1. Търговски сделки

Print Friendly, PDF & Email

Въпрос 1. Търговски сделки – понятие и видове. Общи положения за търговските сделки. Злоупотреба с право

 

Понятие за търговска сделка

            Дисциплината е ТП – 2 част. Търговската сделка притежава всички родови белези на правното явление сделка. Разграничават се според два критерия – 1) икономически критерий – с оглед на това разграничаваме сделките, свързани с оборота на стоки (договор за продажба – основен инструмент); сделки, които са свързани с дейности, обслужващи оборота на стоки, като превозни договори, комисионни договори, банкови сделки, застрахователни сделки. 2) Вторият критерий – правен критерий – разглежда се в два аспекта – 1) критерий, свързан с характеристиките на самата сделка, с оглед на това, за търговски сделки се считат сделките, изброени в чл. 1, ал. 1 ТЗ[1]. Чл. 286, ал. 2 ТЗ[2] приема, че тези сделки са търговски, независимо от качеството на лицата, които ги сключват. С оглед на това, в литературата те се определят като абсолютни или обективни търговски сделки. Извършването на тези сделки по занятие води до придобиване на търговско качество от съответното лице. Част от посочените в ал. 1 търговски сделки имат аналог в гражданското право, като търговската продажба – на договора за продажба; комисионният и спедиционният договор – на договора за поръчка. Има редица сделки само на търговското право, като менителница, запис на заповед, чек, застрахователни и банкови сделки и др. Относно чл. 286, ал. 2 ТЗ – навсякъде в литературата се приема буквално, както е в текста. Но той трябва да се тълкува в съответствие с по-нова нормативна уредба. Когато е създаден 286 е нямало специални закони (за банките, застраховането, ЗППЦК – те предвиждат, че определени търговски сделки, за да могат да се извършват, лицето трябва да придобие лицензия). Т.е. една част от сделките в ал. 1 са абсолютни търговски сделки, независимо дали се извършват от търговци или не (напр. менителница и запис на заповед).

Вторият правен критерий е качеството на лицето, което я сключва. Съгласно 286, ал. 1 ТЗ търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие. Чл. 286, ал. 1 визира гражданскоправни сделки, които обаче когато се сключват от търговец, във връзка с търговската му дейност, се приема, че те представляват търговски сделки. Те се определят като относителни, субективни търговски сделки. По отношение на тези относителни търговски сделки намират приложение разпоредбите на търговския закон относно – 301 ТЗ[3] (представителство), на 294 ТЗ[4] относно лихвите; относно крайната нужда (ТЗ – една търговска сделка не може да бъде унищожавана поради крайна нужда).

Презумптивни търговски сделки – всяка една сделка, сключена от търговец се счита за свързана с осъществяваната от него търговска дейност. Приема се, че презумпцията е оборима. Примерите основно са свързани с ЕТ – 1 ЕТ наема апартамент, без в договора да се посочва за какво се използва – става дума за търговска сделка. Следва да се има предвид ТР 1/2010 г. на ВКС – 286, ал. 1. Според тълкувателното решение – приватизационният договор не е търговска сделка, т.к. не е пряко свързан с извършваната от търговеца дейност и не е насочен към извличане на доходи. Иначе, ако не беше това тълкувателно решение бихме приели, че е относителна търговска сделка. Той се сключва въз основа на една по-сложна процедура, с намеса на държавни органи, затова съдът е приел така.

Особености на търговските сделки. Те са няколко. 1) Приема се, че търговските сделки имат винаги възмезден характер; 2) Търговските сделки са свързани с търговския оборот, който налага бързина и рационалност по тяхното сключване – при търговските сделки законодателят предвижда опростеност на формата и възможност сделките да се сключват в електронна форма, както и чрез средства за дистанционна комуникация. Тази особеност на търговските сделки се изразява и в това, че преобладаващо те са сделки при общи условия. 3) Търговските сделки са динамична категория, бързо развиваща се с оглед на развитие на икономически обществени отношения. Приема се, че в търговското право, в сравнение с гражданското право преобладават по-голям брой ненаименовани сделки – напр. франчайзинг, факторинг, форфетинг и др. Защо  има такава динамика? Бързо се развиват безналичните ценни книжа, опции, фючърси, форуърдни договори; създават се нови хибридни ценни книжа, които нямат изрична правна уредба.

Обща особеност е това, че за сключването на определени сделки законодателят изисква съответната страна по сделката да е получила лиценз, разрешение за нейното сключване.

На последно място, споровете по търговски сделки се уреждат съобразно особени производства по търговски спорове, уредени в ГПК.

Видове търговски сделки. Търговските сделки се делят на реални и консенсуални (реални са договорът за превоз – договор за крайречен транспорт). Делят се и на абстрактни и каузални (за разлика от гражданското право има по-голям брой абстрактни сделки – акредитив, менителница, запис на заповед, някои разглеждат и банковата гаранция като едностранна абстрактна сделка.

Делят се на формални и неформални. Приема се, че не е приложимо познатото деление на сделки, свързани с преместване на имуществени блага. При всички търговски сделки е налице такова разместване на имуществени блага. Съществува едно особено деление на търговските сделки, на едностранни и двустранни търговски сделки, в зависимост от това дали едната или двете страни притежават търговско качество. Едностранно – само едната, двустранна – и двете са търговци. Може да има хипотеза когато едностранна сделка (едностранно волеизявление) да е двустранна търговска сделка и обратно.

Чл. 287 ТЗ[5] – предвидено е, че разпоредбите на ТЗ намират приложение по принцип както по отношение на едностранните, така и по отношение на двустранните търговски сделки. Това е когато няма специална норма – приема се че такава има например при търговската продажба – 318, ал. 2 (тази продажба не се счита за търговска).

Злоупотреба с право. Чл. 289 ТЗ[6]. Има забрана страните по една търговска сделка да упражняват правата по нея единствено с намерение да увредят другата страна. С оглед на уредбата в ТЗ се приема, че за разлика от ЗЗД, в ТЗ е възприета т.нар. субективна теория за злоупотребата с правото. По принцип когато има факти на душевния мир, в ГП има обикновено презумпции. Тук намерението пак е такъв факт, но в 289 ТЗ не се въвежда презумпция за съществуването му. Лицето, което твърди, че страната упражнява своето право с цел да увреди другата страна следва да докаже факта на намерението. Следва да се изхожда и от чл. 8 ЗЗД – т.е. когато се докаже, че страната не упражнява субективното право по сделката за задоволяване на свой правно оправдан интерес, то тя упражнява това право с намерение да увреди другата страна. Т.е. позоваваме се на обективните елементи на злоупотребата с право.

 

Въпрос 2. Сключване на търговските сделки – публична покана и публично предложение. Значение на мълчанието. Действие от чуждо име без представителна власт

 

Сключване на търговски сделки

            И в търговското право под сключване се разбира осъществяване фактическия състав, за да се породят желаните от страните  правни последици, Съгласно 288 – намират приложение разпоредбите на ЗЗД относно офертата при сключване на договори, обвързващата ѝ сила, възможността да бъде оттеглена; разпоредбите на 13 и сл. ЗЗД относно момента на сключване на договора, мястото на сключване на договора. С оглед на бързина в търговския оборот се допуска да бъдат сключени в е-форма – намира приложение чл. 5 ЗЕДЕП (оферта, предложение може да се направи и в е-форма – ако по силата на закон лицето е длъжно да получава е-изявления или въз основа на недвусмислени обстоятелства може да се направи изводът, че лицето се е съгласило да получава такива волеизявления). Има специални правила, свързани както с определянето на личността на страната по сделката, така и с определянето на нейното съдържание (ЗОП, ЗКонцесиите – концесионни договори; ЗДС и ЗОС – сделки с предмет такава собственост – държавна и общинска). ТЗ също регламентира особени правила при сключване на сделки чрез търг. Съответното предложение се прави от участник в търга и т.нар. наддавателно предложение. ТЗ съдържа в общите си правила особени правила относно сключването на търговски сделки. Чл. 290 ТЗ[7] урежда т.нар. публична покана – волеизявление, с което съответният търговец поканва останалите правни субекти да му отправят предложение за сключване на сделката. Публичната покана е волеизявление, което се отправя чрез тарифи, ценоразписи, каталози, средства за масово осведомяване или по друг начин (напр. на една витрина има изложена стока – това е покана от страна на търговеца). Публичната покана е волеизявление, което се отправя до неограничен кръг лица и се приема, че за да се отграничи от рекламата например, публичната покана следва да съдържа цената на предлаганата стока. Законодателят регламентира  обвързващо действие на публичната покана – лицето, което е отправило тази покана не може неоснователно да откаже да приеме отправено му предложение, в съответствие със съдържанието на тази покана. Ако предложителят неоснователно откаже приемането на офертата, той дължи обезщетение за вреди. Уредената в 290/2 отговорност на предложителя е разновидност на уредената в чл. 12 ЗЗД преддоговорна отговорност.

В 291 ТЗ[8] се регламентира публичното предложение публична оферта – предложение, което се отправя до неопределен кръг лица, може да бъде отправено и чрез средства за масово осведомяване – публичната оферта следва да съдържа освен цената на предлаганата стока, също така – предлагано количество и срок за приемане на предложението. Една от основните разлики между публичната покана и публичната оферта е, че при публичната покана не е необходимо да има предлагано количество стоки и срок за приемане. Публичната оферта обвързва предложителя до изчерпване на количествата, респ. до изчерпване на срока.

Прави се заключението, че предмет на публична оферта могат да бъдат само заместими средства, но не например недвижими имоти. В случай, че количеството е изчерпано, респ. срокът е изтекъл, предложителят може да откаже сключването на договора, без да понася санкции. Дори и да не е изчерпано количеството, а е изтекъл срокът, може да откаже сключването на договора.

В ТП има обща презумпция относно мълчанието – 292 ТЗ[9] – мълчанието при сключването на ТС се приравнява на съгласие. В ГП е обратното. За да влезе в сила тази презумпция, трябва да са налице две предпоставки – 1) двете страни да се намират в трайни търговски отношения. В литературата и в съдебната практика има различни становища кога са налице трайни търговски отношения – едни смятат – изключително (и съдебната практика), че за да са налице такива отношения е необходимо да са били сключени повтарящи се еднородни сделки (напр. търговия с хляб). Други приемат, че такива са налице, когато между страните се сключат две или повече сделки, без да е необходимо те да имат един и същи предмет. Преобладаващо в съдебната практика се приема първото. Но има практика – едно решение на арбитражния съд на БТПП – но в това решение двете сделки са били свързани (договор за консигнация; договор за превоз). 2) Втората предпоставка – предложението за сключване на сделката да не бъде отхвърлено веднага (в смисъл на някакъв разумен срок). Приема се в литературата и съдебната практика, че отхвърлянето следва да бъде изрично, но законодателят не регламентира форма за това изрично отхвърляне – може да бъде устно. Най-добре би било да е в писмена форма. 292 не казва дали е приложим само за търговци или не. Старият ТЗ предвижда, че за да влезе тази презумпция е необходимо двете страни да са търговци. Въпреки, че не е изрично казано, приема се, че само в отношения между търговци можем да говорим за трайни търговски отношения. Приложима ли е тази презумпция когато законодателят е регламентирал форма за действителност на сделката, която следва да бъде сключена? Например предложението е направено в писмена форма. Смята се, че тази презумпция не е приложима по отношение на формалните сделки.

Принципно в литературата се приема, че 292 въвежда необорима презумпция, Калайджиев приема, че е фикция, съдебната практика – оборима презумпция. Става въпрос за необорима презумпция (Антонова).

В ал. 2 на 292 законодателят въвежда задължение за търговеца, който е отхвърлил предложението, той е длъжен да пази с грижата на добър търговец изпратеното му. Това задължение отпада при наличието на една от двете предпоставки. Ако търговецът, който е отхвърлил предложението не е обезпечен относно пазеното – или пазенето е свързано с по-големи неудобства от обичайното. Задължението отпада ако пазенето е свързано с по-големи неудобства, ако отхвърлилият предложението е изпратено в складово помещение, но това помещение е необходимо за неговата търговска дейност.

Търговската сделка може да се сключи лично или с представител (законен или въз основа на упълномощаване). Когато една сделка е сключена без представителна власт, съгласно чл. 301 ТЗ[10], тя обвързва търговеца, ако той не ѝ се противопостави веднага след узнаването, т.е. по подобие на 292 ТЗ, и тук законодателят от бездействието на търговеца презумира одобрението на сделката. Приема се, че противопоставянето трябва да бъде изрично и в тази хипотеза законодателят не предвижда форма на волеизявлението за противопоставяне. Търговецът следва да се противопостави в разумен срок веднага след узнаването на извършването на действието. Приема се, че 301 въвежда необорима презумпция (има решения според които е оборима). Има спор относно приложното поле на чл. 301 ТЗ. Според преобладаващото становище 301 ТЗ е приложим по отношение на всички правни действия, извършени от името на търговец без представителна власт – извлича се от 301, където се говори за действия (а не само сделка), както и 288 ТЗ[11]. Според по-ограниченото становище 301 е приложим само по отношение на сделки, сключени от търговеца без представителна власт – с оглед на систематично тълкуване – намира се в част 3 ТЗ, раздел 2.

При сключване на търговските сделки има предвидени усложнения, свързани с наличието на одобрение или разрешение от държавен орган – 295 ТЗ[12]. Примери за такива са чл. 26 ЗЗК[13] (практика на КЗК) – за да може да се сключи договор между предприятия, при който се стига до концентрация, е необходимо решение на КЗК. Чл. 28 ЗПСК – търговски дружества с над 50 процента държавно участие – за определени сделки, трябва да има разрешение от агенцията за следприватизационен контрол или общинските съвети. Липсата на разрешение или одобрение води до невъзможност сделката да породи правни последици. Специално във връзка с 295, авторите като че ли не са засягали въпроса за какъв вид недействителност става дума – поради незавършен ФС или за висяща недействителност. Страната, която следва да предприеме действието по получаването на разрешение или одобрението следва да положи т.нар обичайна грижа и да понесе разноските, свързани с получаването им. Усложнения са регламентирани и в 299 ТЗ[14] – страните по сделката са се съгласили определени клаузи от сделката да бъдат определяни от трето лице. Страните могат да се споразумеят всякакви клаузи да се определят от това трето лице. Ако третото лице не уточни съответните уговорки от сделката, всяка една от страните притежава преобразуващо субективно право, упражнено по съдебен път да иска от съда той да определи съответните клаузи. В този случай съдът, определяйки клаузите следва да се ръководи от целта на договора, останалото съдържание на сделката и от търговския обичай – произнася се и по целесъобразност.

Сходна хипотеза – 300 ТЗ[15] – страните са уговорили при настъпване на допълнителни обстоятелства да допълнят или да изменят договора, ако не постигнат съгласие, всяка от тях може да иска от съда да попълни договора. Съдът изхожда от същите критерии.

 

Въпрос 3. Форма на търговските сделки – видове и особености. Електронен документ и електронен подпис. Сделки при общи условия

 

Форма на търговските сделки.

            Основната разпоредба е чл. 293 ТЗ[16]. Въз основа на него се прави изводът, че по принцип търговските сделки са неформални, с изключение на случаите, когато в специален закон е предвидена писмена или друга форма. На практика много са малко неформалните ТС. Сделките с инвестиционни ЦК, банкови сделки, застрахователните договори са формални сделки. Разликата в правната уредба относно формата в сравнение с ГП. Писмената форма – в гражданското право писмената форма се счита спазена, когато е съставен съответен писмен документ, който съдържа подписите и на двете страни по сделката. В ТП, писмената форма се счита за спазена в още две хипотези – 1) когато съответно волеизявленията на страните по сделката са записани по технически начин, който дава възможност те да бъдат възпроизведени. Напр. водят се разговори, преговори чрез конферентна връзка, използва се диктофон и се записват. Но става въпрос за волеизявление, което може да бъде възпроизведено по технически начин, а не чрез свидетелски показания.

Когато волеизявленията са направени по факс и от книгите и документите е изключено неточното представяне – също е спазена писмената форма. 293 ТЗ говори за телефакс и телекс.

Писмена форма за действителност на сделката или по-засилена форма от предвидената в закона, може да бъде уговорена от самите страни по сделката. Докато в ГП такава форма може да се установява по силата на правна норма.

По отношение на тази специфика, някои автори приемат, че споразумението на страните за въвеждане в писмена или по-силна форма, трябва да бъде в писмена форма. Но същите автори приемат, че впоследствие тази писмена форма може да не бъде спазена и така страните променят първоначалната уговорка. В тази хипотеза, когато страните уговарят форма – ако са уговорили форма за действителност и за доказване – двете трябва да се разграничават. Разликата е в това, че, когато страните са уговорили форма за доказване на сделката, те могат да използват и други доказателствени средства, включително свидетелски показания и да твърдят, че са се споразумели и по други въпроси, които не са включени в договора. Тогава, когато са уговорили форма за действителност – не могат да доказват нещо различно от вписаното в самия договор.

Неспазването на формата не води автоматично до нищожност на сделката. За да се счете, че сделката е нищожна е необходимо съответната страна по сделката да е оспорила действителността на волеизявлението си. В съдебната практика се приема, че това оспорване може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Самият закон не въвежда начин и форма, в която да бъде извършено оспорването. Не е необходимо оспорването да е изрично, се приема в решение на съда – страната, ако е приела изпълнението на насрещната страна, тя на практика потвърждава действителността на своето волеизявление и сделката е действителна и валидна.

Преобладаващо се приема (за писмената форма), че най-строгата форма за действителност на сделката, която законодателят въвежда е писмена с нотариална заверка на подписите. Не е позната нотариалната форма.

Принцип е, че когато в закон или по съгласие на страните е уговорена писмена или друга форма за действителност, то тя е приложима както по отношение на сключването на сделката, така и по отношение изменение, допълнение, изпълнение (по отношение на всяко изпълнение да се съставят констативни протоколи) и прекратяване (приемо-предавателен протокол) на договора.

 

12 октомври 2011 г.

            Писмената форма е спазена и когато е съставен е –документ. Съгласно ЗЕДЕП е-документ се определя като е-изявление, записано върху магнитен, оптичен или друг носител, който позволява то да бъде възпроизведено. Електронното изявление е словесно изявление, обективирано в цифри. Е-документ, за разлика от писмения може многократно да бъде възпроизвеждан. При е-документ също не се прави разграничение между оригинал и копия. Е-документ може да бъде подписан и неподписан – подписва се с е-подпис. И преди измененията от 1 юли 2011 г. ЗЕДЕП регламентира три вида е-подпис. Първият е обикновен е-подпис – всякакъв вид информация в електронна форма, която е добавена или логически свързана с електронното-изявление за установяване на неговото авторство. При е-документ има разлика между автор (фактически извършило волеизявлението ФЛ) и титуляр (ФЛ или ЮЛ, от чието име се извършва волеизявлението) на волеизявление. Ако има договореност с трети лица да използваме инициалите под разменените съобщения с е-поща за нашето идентифициране, то обикновеният подпис се счита за саморъчен подпис. Вторият вид е-подпис е усъвършенстван е-подпис. Чрез него се преодолява недостатъка на обикновения – че може документът да се промени. Това е е-подпис, който дава възможност за идентифициране на автора на волеизявлението, като при този подпис средствата, чрез които той се създава са под контрола на автора и при него има възможност да се установи последваща промяна в е-изявление. По принцип този подпис се постига посредством цифри, които са два вида: 1) частен ключ – да се криптира волеизявлението на автора; 2) публичен ключ, чрез който се прави проверка дали някой не е направил промени в изявлението. Но едно и също лице може да създаде и частен и публичен ключ, като направи волеизявление от името на трето лице и това не може да бъде проследено. Ако страните уговорят, УЕП може да има правните последици на саморъчен подпис.

Последният вид е-подпис е квалифициран е-подпис – усъвършенстван е-подпис по отношение на който е издадено удостоверение от т.нар. доставчици на удостоверителни услуги и чрез него се установява връзката между частния и публичния ключ. Доставчикът гарантира, че волеизявлението е направено от лицето. ЗЕДЕП – квалифицираният е-подпис има значението на саморъчен подпис и то по отношение на всички останали правни субекти.

Общи условия – 298 ТЗ[17]

Специална уредба има в КЗастраховането, ЗЕнергетиката, ЗЗП, ЗКИ и др. В правната литература съществуват различни становища относно правната характеристика на общите условия. Според по-изолирано становище общите условия са подзаконов НА. Преобладаващо се приема, че те са абстрактно формулирани клаузи, изразяващи типичното по отношение на определен вид търговска сделка. Те се формулират от лицето, което предоставя съответен вид стока, респ. услуга. Приема се, че по принцип ОУ имат по-голямо приложение между търговци и нетърговци. Чрез ОУ-я могат да бъдат формулирани всички правни положения и отношения по конкретна сделка; могат да бъдат формулирани и само отделни уговорки, свързани с местоизпълнение или с подсъдност на бъдещи спорове (в литературата има автори, които разграничават договори при общи условия и т.нар. типови договори. При типовия договор следва да бъде цялостно определено съдържанието на определената сделка. Няма типов договор, ако са определени само определени клаузи на договора. Но това е пресилена разлика). Сделките при ОУ трябва да се различават от хипотезите, при които законодателят в правни норми определя съдържанието на конкретна сделка, като се предвижда, че липсата на съответен реквизит води до недействителност на сделката (при менителница, запис на заповед, чек – се казва какво трябва да е съдържанието). При сделките при ОУ законодателят в определени хипотези ограничава свободата на договаряне, като в тази насока има две ограничения – 1) когато съществува законово задължение за сключване на съответен договор при общи условия. Напр. задължителните застраховки – по отношение на определени категории правни субекти – застрахователите, които са предлагат такива, не могат да откажат сключването на такъв договор). 2) Свободният избор на контрахент по договора – напр. ЗЕнергетиката – по принцип потребител на топлоенергия следва да сключи договора – 2/3 от собствениците, за останалата 1/3 няма свобода.

ОУ стават задължителни за насрещната страна, ако тя писмено заяви, че ги приема. Но има отклонения от принципа: 1) ЗЕнергетиката – доставчикът на топлинна енергия трябва да публикува ОУ в един централен, и местен ежедневник – 30 дни след публикацията ОУ стават задължителни за потребителите; 2) ТЗ – ако насрещната страна е търговец, и ако той е знаел или е бил длъжен да знае за съответните общи условия и не ги е оспорил незабавно, те го обвързват. Законодателят не регламентира форма на оспорването. Приема се, че то трябва да бъде изрично. Това отклонение от принципа не е приложимо, ако договорът следва да се сключи в писмена форма – тогава ОУ-я следва да бъдат предадени на търговеца. Специални правила има и по отношение на изменение на сделки при общи условия – при ТС с ОУ по принцип по отношение на изменението им субсидиарно се прилага чл. 16 ЗЗД, като съответно, доколкото няма специални правни норми. (16/3 – презумпция – когато е налице договор за общи условия; това разрешение намира приложение при търговските сделки. Но специални норми има в КЗ – чл. 186 – за да обвърже другата страна, изменението трябва да бъде изрично прието. При сделките с ОУ-я, законодателят допуска изрично възможност за тяхното едностранно изменение, като тази обща хипотеза е уредена в чл. 144, ал. 2 ЗЗП. Там се предвижда възможността предоставящият стоката или услугата, да може едностранно да променя клаузите, ако уведоми насрещната страна. Последната има право да прекрати договора, ако не е съгласна с измененията. Така – в Закона за потребителския кредит – чл. 11 – възможност на лицето, което отпуска кредита едностранно да променя лихвения процент – но трябва да е посочил процедурата и условията.

Има особености относно тълкуването на ОУ-я. При тълкуването субсидиарно се прилагат чл. 20а ЗЗД, с особеността, че се набляга не толкова на волята на страните, колкото на обичаите в практиката и добросъвестността. Идеята е, че т.к. става дума за договори при ОУ, следва да има влагане на единно смислово значение в тези условия. Специфика при тълкуването е регламентирана и в чл. 147, ал. 2 ЗЗП. Там – при съмнение относно смисъла на уговорката, тя се тълкува по по-благоприятен начин за потребителя. Уговорките се тълкуват във вреда на търговеца.

Законодателят регламентира специфика при изпълнението на сделките при общи условия. Тя се проявява в две хипотези – 1) когато изпълнението по конкретен договор се осъществява посредством една единна цялостна престация. Т.е. имаме множество конкретни ТС, изпълнението на всички тях става с 1 цялостна престация. Тогава изпълнението и правните последици с неизпълнението трябва да са идентични за всички насрещни страни. Напр. туроператорите – предлагат сключване на договори за организирано пътуване. Всички отделни договори се осъществяват с единна престация.

Втора специфика при изпълнението е налице при договорите за доставка на топлинна, електрическа енергия, вода и други.

Посочва се, че изпълнението им е обусловено от цялостната организация на търговското предприятие на съответното лице. Изпълнението на договорите, респ. неизпълнението засягат по идентичен начин всички сключени сделки (ако стане повреда на тръбите, на ТЕЦ, стане ремонт, спира се топлоподаването на всички субекти в района).

Законодателят въвежда специални гаранционни правила при ТС при ОУ-я. Предвиждат се специални обезпечения, които гарантират точното изпълнение на множество търговски сделки. В правната литература се разглеждат две специфични обезпечения. 1) Въвеждането от законодателя на изискване по отношение на търговците да образуват съответни парични фондове, които да гарантират изпълнение на техните задължения. Напр. такива са регламентирани в КЗ – всеки да образува и поддържа технически резерви за изпълнение на задълженията по договорите. Тази гаранция не съществува като индивидуално право. Тя се определя като едно сложно гаранционно право. Нито едно застраховано лице не може да изисква от застрахователя да образува резерв. Конкретният съконтрахент участва с част, съответна на неговото вземане. 2) Втората специфична гаранция при ТС при ОУ е свързана със създаването на съответни институции, които гарантират изпълнението на задължения при търговски сделки при общи условия. Напр. в банковото право – Фондът за гарантиране на влоговете в банките. Такава институция е фондът за компенсиране на инвеститорите, уреден в ЗППЦК – при сделки, свързани с безналични ценни книжа.

Съществува специфика при сделките при ОУ, свързана със злоупотреба с общи условия. По принцип ОУ се изготвят от по принцип икономически по-силната страна, тя използва и по-квалифицирани правни услуги и може да злоупотреби. Защитата има два аспекта: 1) законодателят определя съдържанието на общите условия – напр. КЗ (съдържанието на ОУ), ЗПКредит (за общи условия на договори за потребителски кредит); ЗЕнергетиката. Така се приема, че се гарантират интересите на потребителите. 2) ЗЗП-те забранява включването в ОУ на т.нар. неравностойни, неравноправни уговорки. При тях се нарушава добросъвестността и водят до значително неравноправие на правата на страните в сделката. Чл. 146 ЗЗП обявява тези уговорки за нищожни. Нищожността им не води автоматично до нищожност на сделката при ОУ, ако тази сделка може да се прилага и без тези ОУ. Това е проявление на 26/4 ЗЗД – частична недействителност.

 

Въпрос 4. Изпълнение на търговските сделки – основни положения, особености. Дължима грижа. Солидарност (неизпълнението е в лекцията към въпрос 5)

 

Изпълнение на ТС

Изпълнението представлява осъществяване на дължимия резултат, респ. дължимото се поведение (спор в литературата дали се дължи поведение или резултат). Прилагат се принципите, възприети в ОП – принципът за точно изпълнение, принципът за добросъвестност на изпълнението – чл. 306 и 307 ТЗ[18]. По отношение на това кой може да изпълнява и къде следва да се изпълни, се прилагат разпоредбите на ЗЗД, ако няма специални разпоредби. При менителничните ефекти има отклонения в сравнение с 68 ЗЗД. ТЗ въвежда специални правила за 1) дължимата грижа, 2) срока за изпълнение и 3) солидарността. Съгласно чл. 302 ТЗ[19] задълженията по една търговска сделка следва да се изпълняват с грижата на добър търговец, като това задължение има търговецът по една ТС. Приема се, че чл. 302 е приложим и по отношение на така нар. абсолютни търговски сделки. Длъжникът следва да положи грижата на добър търговец. Последната включва 1) съответни умения, знания; 2) намерение, усилие, напрягане на волята (в ОП има различни теории за грижата на добрия стопанин, в ТП се възприема по-широката теория). Грижата на добрия търговец е по-засилена в сравнение с грижата на добрия стопанин – търговецът има по-голям професионален опит и знания и грижата, която трябва да полага е по-голяма от грижата на добрия стопанин.

В литературата проф. Диков дава определение на грижата на добър търговец – грижата на добрия, опитния, почтения търговец от съответен бранш, от съответна търговска област, която обичайно прилага при изпълнение на своите задължения. Приема се, че не може да се даде абстрактно съдържание на понятието. Затова се говори за грижа на добрия банкер, застраховател, превозвач.

Срок. ТЗ предвижда, че ако срокът не е определен в договора, не произтича от естеството на сделката или от търговския обичай, задължението е изпълняемо веднага в рамките на работните часове на търговеца. С оглед на това в литературата се сочи, че страните могат да определят срока. Но особеното е, че страните могат да се уговорят трето лице да определи срока. Ако то не го определи, той ще се определи от съда по искане на някоя от страните. Определяне срока от естеството на сделката – както в облигационното право. Специфично е, че срокът може да произтича от търговския обичай, т.е. установеното като типично, характерно по отношение на дадено задължение. Напр. страните, ако са уговорили, че изпълнението следва да стане на пролет, това трябва да стане до настъпването на 21 юни (началото на лятото). Ако няма уговорен срок се дължи изпълнение веднага. Тълкува се корективно разпоредбата – в съответен разумен срок, който е необходим на длъжника да подготви това изпълнение (напр. 100 тона жито – не може за броени часове да се подготви).

Чл. 303 ТЗ[20] следва да се тълкува систематично с други разпоредби. В определени случаи законодателят определя срока за изпълнение по една ТС – чл. 327 ТЗ (цената се плаща при получаване на стоката); при чека (той следва да се изплати в 8 дни от издаването му).

Задълженията следва да се изпълнят в рамките на работните часове на търговеца. Това е спецификата, като се приема, че длъжникът има право да изпълни задължението си през целия работен ден. Ако работното време на кредитора е 10 часа, редовно е изпълнението в 10 без 5.

Солидарността при ТС – особено правило. Чл. 304 ТЗ[21] въвежда презумпция съгласно която лицата, които поемат общо задължение при сключване на сделката се смятат солидарни длъжници, ако от сделката не следва друго. За да намери приложение презумпцията на чл. 304 ТЗ, следва да е налице търговска сделка; тя трябва да има търговски характер за задълженото лице. Напр. ако двама студенти наемат офис от 1 търговец, между тях не възниква солидарна отговорност. Тази сделка е търговска за кредитора, а не за поемащите задължения. Не всяко поемане на общо задължение води до възникване на солидарност, За да възникне тя е необходимо да е поето задължение от двама или повече правни субекти. Напр. ООД с 2 или 3 управители. Когато те сключват сделка – те поемат задължения от името на един и същи правен субект. Те не стават солидарно отговорни.

Необходимо е и от сделката да не се прави заключение за разделност на задълженията. Приема се, че 1) солидарността може да бъде изключена въз основа на изрично споразумение; 2) отпадането на солидарността може да се извлече чрез тълкуване на сделката (има сключена продажба. Ако е уговорено, че всеки от купувачите ще плати съответна част от стойността на сделката – предполага се, че страните изключват солидарността).

Относно вътрешните отношения се прилага ЗЗД, освен ако страните са уговорили друго. В определени хипотези самият закон, когато въвежда солидарност, определя частите на длъжниците – така при менителчничните ефекти.

Особеност във връзка с изпълнението на ТС е и чл. 294 ТЗ[22] – регламентира въпроса за лихвата. Съгласно чл. 294 ТЗ между търговци лихва се дължи, дори и да не е уговорена. Т.е. възприема се обратния принцип в 240 ЗЗД – по отношение на уговорката за лихва, трябва да има писмена уговорка. Тук това не е необходимо. Чл. 294 ТЗ не дерогира, не засяга правилата за мораторната лихва – намира приложение – 286 ЗЗД. Приема се, че чл. 294 регламентира хипотеза на т.нар. възнаградителна лихва. Приема се, че лихвата по чл. 294 ТЗ е възнаграждение за ползване на определени движими вещи или съответно пари. За да възникне задължение за лихва следва да е налице търговска сделка (абстрактна, относителна или презумптивна). Като сделката винаги трябва да е двустранна търговска сделка (и двете страни да притежават търговско качество). Въз основа на чл. 294 търговците могат да изключат възникването на задължение за лихва („ако не е уговорено друго“). Уговорката, с която се изключва, може да бъде и в устна форма – няма форма за действителност. Чл. 294 е неприложим при менителничните ефекти (макар че те са търговски сделки). При чека изобщо не се допуска уговаряне на задължение за лихва. При менителницата и записа на заповед в определени хипотези това е допустимо. Чл. 294 ТЗ намира основно приложение при договор за заем, сключен между търговци. Чл. 294 е приложим тогава, когато по силата на договор едната страна е авансирала другата за извършване на определени разноски, разходи и тя не ги е извършила (договор за търговско представителство – търговският представител не е извършил разходите; от момента на получаване на сумата, той дължи лихва).

За разлика от ЗЗД, чл. 294 ТЗ изрично регламентира хипотезата на т.нар. сложна лихва или регламентира възможността да се уговаря анатоцизъм. Между търговци може да се уговаря лихва върху дължима се вече лихва. Специфичното е, че и по отношение на тази уговорка няма предвидена форма за действителност. В литературата се разграничава анатоцизмът като правно явление (уговаря се да се дължи лихва върху вече изтекла лихва) и капитализация на лихви. При последните изменения на наредбите на БНБ, беше регламентирана – казваше се какви са предпоставките за капитализация. Сега няма изрична регламентация.

Капитализацията е хипотеза при която към неизискуема се главница се прибавят неизискуеми се лихви. Т.е. преди да е настъпил падежът на главниците, преди да е настъпил падежът на лихвите.

Безкасово плащане. Систематично е уредено общо в 305, раздел 3. Безкасово плащане е изпълнение на парично задължение по безкасов път, като съгласно чл. 305 ТЗ[23] БП се осъществява чрез т.нар. задължаване и заверяване на сметки. При задължаването на сметката съответното лице поема ново или увеличава съществуващо вече свое задължение. При заверяването – освобождава се от задължение или намалява своето задължение. БП по принцип има по-специална правна уредба в ЗПУПС. Такова могат да извършват кредитните институции и платежните институции. И двата субекта са лица, които трябва да имат лиценз на БНБ. В ЗПУПС – е уредено БП по-подробно. За да се извърши такова на името на платеца, респ. получателя на плащането следва да има открита платежна сметка, като при задължаването се намалява стойността на сумата по платежната сметка на платеца, а се увеличава тази на получателя.

БП се счита за осъществено, за извършено, от момента на заверяване на сметката на получателя на плащането. Има различни видове БП, с различни участници и самото заверяване и задължаване става по различен начин.

Вече влезе в сила изричен закон, според който плащания на стойност над 5 000 (?) лева могат да се осъществяват само по безкасов път (на основата на платежни сметки).

 

Въпрос 5. Неизпълнение на търговските сделки. Непреодолима сила. Стопанска непоносимост. Неустойка. Отметнина

 

            И в ТП неизпълнението е неосъществяване на дължимия се резултат, респ. поведение. И тук се приема, че са приложими същите форми като в ОП – пълно неизпълнение (изцяло) и т.нар. фикс-сделки – възможни са и тук. Възможно е да е налице забавено изпълнение, лошо изпълнение, неточно изпълнение. Особени правила са правните институти на непреодолима сила, стопанска непоносимост, отметнина и неустойка.

Непреодолима сила – чл. 306 ТЗ[24] – определението е в ал. 2 – непредвидимо или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора. Това определение се критикува – не се прави разлика така между непреодолима сила и случайно събитие (случайното събитие е непредвидимо, но предотвратимо. Прави се корекция на 306 – непредотвратимо (а не непредвидимо) събитие, възникнало след сключване на договора. Не само че се атакува тази част на определението. За да е налице такава, не е необходимо събитието да е от извънреден характер – свързва се само с непредотвратимост на събитието.

До непреодолима сила могат да доведат природни сили, актове на органи на държавна власт (налагането на мораториум – напр. за износ на зърно). В практиката често се спори кога е налице непреодолима сила. Има специални правни норми в специални закони, даващи различно определение от това на 306 ТЗ. Доколкото са специални правни норми, прилагат се те – Законът за автомобилните превози. Възприемат се две разрешения – 1) в договора се описват подробно кои събития ще бъдат такива; 2) уговаря се, че институция ще издаде документ дали е настъпило такова събитие, което да е непреодолима сила – напр. удостоверение от БТПП – на практика.

Спецификата в правния ѝ режим. За разлика от ГП, където се стига до прекратяване на ПО-ята, чл. 306, ал. 4 ТЗ – когато настъпи непреодолима сила, тя води до спиране на изпълнението на задълженията по сделката, не води до прекратяване на ПО-то. Но в ал. 3 – ако непреодолимата продължава продължителен период от време, може да се стигне до прекратяване на договора, като това прекратяване настъпва въз основа на волеизявление на страна по сделката, а не ex lege.

При НС – изрично се посочва, че на нея не може да се позовава длъжник, който е в забава. 306 е проявление на принципа, че никой не може да черпи права от неправомерното си поведение.

Законодателят регламентира едно специално задължение в тежест на длъжника да уведоми другата страна за настъпването на непреодолима сила. Уведомлението следва да бъде в писмена форма за действителност. Ако длъжникът не изпълни това свое задължение, той дължи обезщетение на кредитора – за настъпилите от това вреди (свързани само с това каквито кредиторът е претърпял, вследствие на това, че не е бил уведомен).

 

17 октомври 2011 г.

Стопанска непоносимост

            Съществуват две правни конструкции, които отразяват влиянието на промените в обективната действителност върху договорните задължения. Първата е т.нар. clausula rebus sic stantibus (при непроменени обстоятелства). Когато в договора е включена такава се приема, че той престава да бъде задължителен, когато се променят обстоятелствата, при които е сключен. Втората е свързана със стопанската непоносимост – чл. 307 ТЗ[25]. Приема се, че по принцип този институт е приложим при договори с периодични престации или с продължително изпълнение. Фактическият състав на стопанската непоносимост се състои от следните елементи: 1) промяна в икономическите условия, която е настъпила след сключване на договора. Тази промяна не следва да се дължи на поведение на страните, както и страните не могат да се позоват на чл. 307 ТЗ, ако вследствие на своята небрежност (неполагане на дължимата грижа) не са предвидили промяната в обстоятелствата. Кога те биха могли да я предвидят. Обикновено изменението в икономическите условия се свързва с инфлационни процеси, войни, стачки. Ако в един момент текат много усилени инфлационни процеси, нормално тогава страните сключват инфлационни клаузи, ако биха положили грижата на добрия стопанин. Ако не е включена, не може да се позовем на 307 ТЗ. Вторият елемент – вследствие на променените икономически условия запазването на договора, с оглед на неговото първоначално съдържание, противоречи на справедливостта и добросъвестността. На справедливостта – такова противоречие има, когато вследствие на променените икономически условия съществено е нарушена еквивалентността на престациите. На следващо място, следва да се отчитат и обстоятелствата, при които е бил сключен договорът. Напр. нарушаването на справедливостта – ако при сключването на договора едната страна е била принудена да сключи този договор вследствие на наложени условия от конкуренцията. Ако от договора е видно обаче, че една от страните  е поела риска по него, то тя не може да се позове на чл. 307 ТЗ. Напр. ако е сключена една продажба на зелено – не може да се позове на института.

Необходимо е запазването на договора да противоречи на добросъвестността, т.е. да противоречи на общоприетите възгледи за честност и почтеност. Когато е налице ФС на СН, в полза на всяка от страните възниква преобразуващо СП да иска промяна или прекратяване на договора. Това право се упражнява по съдебен път чрез предявяване на конститутивен иск по чл. 307 ТЗ. Ищецът следва да докаже причинната връзка между променените икономически условия и договорните задължения. По аналогия на чл. 306, ал. 1, изр. 2 ТЗ се приема, че ако СН е настъпила след като съответната страна е изпаднала в забава, то тя не може да се позове на чл. 307 ТЗ (никой не може да черпи права от противоправното си поведение). Страната може да иска изменение или прекратяване (пълно или частично) на договора. Съдът е обвързан от направеното искане (одобрява го или го отхвърля).

Съпоставка с непреодолимата сила. Общото между двете явления. Първо, и двата института са свързани с обстоятелства, които настъпват след възникване на договорното ПО-е. Второ, и двата са свързани с промяна в съдържанието на съществуващите ПО-я. Разлики: 1) при непреодолимата сила изпълнението на съответното задължение е обективно невъзможно, докато при СН то е възможно, но би коствало повече усилия от страна на съответната страна. Втората разлика се свързва с последиците – при НС се спира изпълнението на задължението и може да се стигне до прекратяване на договора; при СН – или изменение на ПО-то или прекратяването му.

Стопанската непоносимост се сравнява с института на крайна нужда. Общото е, че и при двете правни явления е налице нарушаване еквивалентността на престациите. Разликата: при крайната нужда тази еквивалентност е нарушена още при сключването на договора. При стопанската непоносимост тя е вследствие на обстоятелства, възникнали след сключването на договора.

Неустойка.

            Както и в ОП, така и тук, тя е една предварителна оценка на вредите, които биха настъпили при неизпълнение на договора. Ако съответната преценка е неточна и вредите са по-големи, страната може да се позове на 292 и да търси наред с неустойката и обезщетение. Специфична уредба има в хипотезата, когато неустойката е прекомерна спрямо претърпените вреди. Когато имаме двустранна търговска сделка не е допустимо да се иска нейното намаляване. Идеята – т.к. търговците имат повече опит и професионални умения, следва да са по-точни и при определяне на евентуалните бъдещи вреди. Вж. 309 ТЗ[26] – една от най-спорните разпоредби.

Приема се, че разпоредбата на чл. 309 ТЗ не намира приложение в следните хипотези. 1) На първо място, не се прилага, когато е налице неточно, респ. забавено изпълнение – могат да искат намаляване тогава. 2) Не намира приложение при съвина, при съпричиняване. Идеята е: чл. 309 не отменя разпоредбата на чл. 83 ЗЗД. 3) най-спорното: приема се, че чл. 309 ТЗ не отменя приложението на чл. 26, ал. 1 – т.е. страните могат да атакуват уговорката за неустойка, въз основа на 26/1, ако тя противоречи на добрите нрави. Преобладаващо е мнението, че следва да намери приложение 26/1, т.к. функция на неустойката е не да води до обогатяване на едната страна за сметка на другата или да води до привилегировано положение.

Допустимо е да се уговаря неустойка в двоен размер (т.нар. кумулативна неустойка – с обезщетение за вреди). Ако неустойката надвишава тези 200 процента, се приема, че е нищожна, поради противоречие с добрите нрави. Има ТР 1/2010 г. ВКС – то е противоречиво. Не е нищожна неустойка, ако е уговорена без срок и без краен предел, в който тя да се дължи. От друга страна, в същото се приема, че може да се обяви неустойка по двустранна търговска сделка за нищожна, въз основа на чл. 26, ал. 1 ЗЗД, ако уговорената неустойка е в противоречие с функциите на неустойката. Преценката на нищожността, се преценява към момента на сключване на договора. Противоречието: в самото ТР се дават няколко примерни критерии, по които се преценява дали неустойката противоречи на функциите – напр. съотношението с претърпените вреди. Как ще се прецени това съотношение към момента на сключване на договора? Това тълкувателно решение не преодоля напълно и докрай идеята на противоречивата съдебна практика (преди автори приемаха, че неустойката се дължи – прилага се чл. 309 и няма изключения).

Отметнина.

            Тя представлява уговорка, по силата на която едната страна има право да се откаже от договора, ако загуби даденото или обещаното. Идеята е, че даденото, обещаното ще покрива вредите, които другата страна би претърпяла вследствие на отказа от договора. Дължи се дори и когато другата страна не е претърпяла вреди. Предмет могат да бъдат пари или движими вещи. Правото на длъжника да се откаже от договора не е абсолютно. То е ограничено от изпълнението на договора. Ако съответната страна е започнала да изпълнява договора или е приела частично изпълнение по договора, тя няма право да се откаже от него. Правото на отметнина се разглежда като преобразуващо СП, от категорията на правопрекратяващите се. Упражнява се извънсъдебно, като т.к. не е регламентирано нищо относно волеизявлението, се прима, че то може да се упражни изрично и чрез конклудентни действия. Напр. с конклудентни действия – при предварителен договор. Ако има предварителен договор, в който има клауза за отметнина, продавачът се поканва да се яви при определен нотариус. Ако той не се яви – той упражнява правото си на отметнина с конклудентни действия. Отметнината се връща в следните хипотези – когато договорът е изпълнен – страната я връща в началния момент, когато е започнало изпълнението или страните могат да уговорят, че тя ще обезпечава цялостното изпълнение на договора. Тогава ще се върне след изпълнението.

Даденото се връща и когато договорът е прекратен поради обективна невъзможност за изпълнение на задължението – случайно събитие или непреодолима сила. Чл. 308/2 – когато договорът е прекратен по взаимно съгласие, тогава пак се връща отметнината.

Отметнината се сравнява със задатъка. И двете имат гаранционна обезпечителна функция. Клаузата за задатък е реална клауза – дава се при сключването, а отметнината може да се даде, но може и да се обещае. Задатъкът дава право на изправната страна да се откаже от договора, докато отметнината дава такова право на неизправната страна. Последната разлика – отметнината може да се упражни като право до момента, до който е започнало изпълнението на договора, докато в определени хипотези задатъкът може да се упражни и при частично изпълнение.

 

Въпрос 6. Търговски обезпечения – понятие и видове. Особености на търговските обезпечения

 

Търговски обезпечения. Понятие и видове. Особености.

            ТП също познава средства, които целят да предпазят кредитора от неблагоприятните последици от неизпълнението на договора, както и да подготвят неговото удовлетворяване. Тези средства се обозначават с името търговски обезпечения. Като гаранция в изпълнението на една търговска сделка могат да се прилагат и да служат обезпеченията, регламентирани в ЗЗД, като общата секвестируемост на имуществото на длъжника; косвения иск; павловия иск; ипотеката. В ТП е позната както и договорната ипотека, така и законовата (чл. 60, ал. 4 ЗКИ – законова ипотека – имот, придобит със средства от банков кредит). Приложими са и обезпеченията, регламентирани в ГПК (мерки за обезпечаване на изпълнението). Приема се, че обезпечителна функция имат и неустойката, отметнината и солидарността с особеностите им, регламентирани в ТП. Кредиторите по една търговска сделка могат да се възползват и от общите привилегии, уредени в чл. 136 ЗЗД. Специфичното е, че в ТП се регламентират и специални норми относно привилегиите – чл. 722 ТЗ[27], чл. 94 ЗБН, чл. 16а, ал. 2 ТЗ[28] (продажба на ТПредприятие). Наред с тези общи обезпечения, има и специфични такива, които нямат аналог в гражданското право. Като такива, типични само за търговското право, се разглеждат банковата гаранция – сделка, по силата на която банката се задължава да заплати на посоченото в нея лице, при посочените в нея условия определена парична сума. БГ се разглежда като лично обезпечение.

На следващо място, като вид специфично обезпечение се разглежда акредитивът. Когато той е уговорен да се плати, ако кредиторът не получи плащане по друг начин – тогава акредитивът служи за обезпечение.

Особен вид обезпечение, познато само в търговското право е авалът (менителничното поръчителство) – едностранно волеизявление, по силата на което едно лице гарантира изцяло или частично изпълнение на задължение по менителничен ефект.

Особен вид търговско обезпечение е клаузата делкредере – при договора за търговско предствителство и при комисионния договор. Пак е вид лично обезпечение.

Специални норми има относно търговския залог.

В литературата се прави извод, че задълженията по една търговска сделка могат да бъдат гарантирани както чрез лични така и чрез реални обезпечения. Прави се обща класификация на видовете търговски обезпечения. Разглеждат се три групи: 1) търговски обезпечения, регламентирани в материални и процесуални граждански закони. Те се прилагат, както са в закона. 2) търговски обезпечения, които представляват модификация на обезпечения в ГП – привилегиите, търговския залог, солидарността. 3) обезпечения, типични само за търговското право – БГ, авал, акредитив, клауза делкредере.

 

Въпрос 7. Търговски залог – предмет и видове. Обикновен търговски залог. Законен залог

 

            Има специални правни норми относно търговския залог – може да бъде както договорен, така и законен залог. За да бъде търговски залог, той трябва да обезпечава задължения по търговска сделка. Тук сделката може да е както едностранна, така и двустранна, както субективна, така и обективна ТС. Самият договор за залог не е необходимо да бъде търговска сделка. Т.е. имаме едностранна ТС, при която длъжникът има търговско качество. Има договор за поръчителство между това ФЛ и кредитора – т.е. не е ТС. Общите разпоредби на чл. 310 ТЗ[29] – обикновен търговски залог. Предмет на този залог могат да бъдат движими вещи и ценни книги. Законодателят регламентира в две норми залог на движими вещи и на ценна книга на приносител и на ЦК на заповед. Ако предмет е движима вещ или ценна книга на приносител – възниква въз основа на договор за залог, който е неформален и фактическо предаване на движимата вещ, респ. ценната книга на приносител. Намира приложение 156 ЗЗД (въз основа на 288 ТЗ) – ако обезпеченото вземане е над 5 лева. За да бъде противопоставим на трети лица, трябва да е вписан. Ценната книга, вещта може да бъде предадена на кредитора, респ. на трето лице, което да я държи за кредитора.

Не е необходимо предаване на вещта, респ. ЦК, ако тя на някакво друго основание вече се намира в кредитора. Напр. залог на движима вещ – длъжникът е предоставил на кредитора заем за послужване.

Чл. 310 – залог на ЦК на заповед. Залогът се учредява чрез т.нар. заложно джиро, плюс предаване на фактическата власт върху ценната книга. В тази хипотеза се приема, че е приложим 156, ал. 2 ЗЗД. Това, което е особеното – когато се залага налична ценна книга, едновременно се залага документът и материализираните в него субективни права. Когато предмет на залога са налични поименни акции следва да се приложи разпоредбата на ТЗ, която изисква този залог да бъде вписан и в книгата на поименните акционери, за да е противопоставим на съответното АД. Приема се, че когато предмет на залога са поименни налични акции, на практика обезпечение представлява стойността на акцията, а не толкова материализираните в нея права. Следва да се има предвид и разпоредбата на ТЗ – когато има залог на акции, досегашният притежател на акцията упражнява правото на глас, ако не е уговорено друго. ТЗ не регламентира изрично възможността да се залагат поименни налични ценни книги. Приема се, че поименни налични ценни книги могат да бъдат предмет на залога, като за да възникне заложното право е необходимо да се сключи договор за залог, като в тази хипотеза субсидиарно приложение намират чл. 162 и 163 ЗЗД (на заложния кредитор следва да бъдат предадени документите, доказващи вземането, т.е. фактическата власт върху поименната ЦК). За да бъде противопоставима на третите лица, е необходимо за учредяването на залога да бъде уведомен длъжникът по ценната книга. Когато предмет на залога са движими вещи, кредиторът се удовлетворява предпочтително от цената на вещта по общия ред, т.е. следва да му бъде признато вземането и да се проведе принудително изпълнение с помощта на съдебен изпълнител. Когато предмет на залога са  налични ценни книги и обикновен залог, се прилагат чл. 32, респ. чл. 44 Закона за особените залози. Т.е. заложният кредитор може да прехвърли ценната книга по надлежния начин – съгласно съответния приложим прехвърлителен способ (договор за цесия), получената сума следва да се предаде на депозитар, който да я включи в сметката за разпределение (вж. ЗОЗ). Предвижда се, че залогът следва обезпеченото вземане, т.е. с прехвърляне на вземането следва да бъде прехвърлен и залогът. Доколкото сме в хипотеза на обикновен залог, следва да се извърши и предаване на вещта, респ. на ценната книга, като такова предаване може да не се извършва, ако досегашният кредитор, в чиято фактическа власт се намира тя, се съгласи да я държи за новия заложен кредитор. В определени хипотези заложното право може да възникне и без предаване на заложената вещ – особен залог. Съгласно 312 ТЗ[30] е възможно в случаите, определени в закон. Кои са тези случаи? Това са особените залози, съгласно ЗОЗ. На следващо място такъв възниква тогава, когато предмет на залога е самолет (Закона за гражданското въздухоплаване – следва да се сключи в писмена форма, и за да бъде противопоставим на третите лица, следва да се впише в регистъра на гражданските въздухоплавателни средства). Такъв особен залог, който възниква без предаване на предмета, е залог, когато предмет на залога е езерен или крайречен кораб (съгласно КТК – корабът се ипотекира; залогът се учредява съгласно Указа за търговското корабоплаване. Там формата на договора е писмена с нотариална заверка на подписа. С оглед на противопоставимост е необходимо вписване в пристанищния корабен регистър). ТЗ регламентира и възможността за извънсъдебно удовлетворяване на заложния кредитор. В чл. 313[31] тази възможност е регламентирана при обикновения търговски залог. За да може да се реализира тази възможност, следва да са налице няколко предпоставки. Първо, договорът за залог следва да е сключен писмено с достоверна дата (достоверна дата – означава или дата с нотариална заверка или датата да е възпроизведена в официален документ). За да може да се пристъпи към извънсъдебно удовлетворяване е необходимо в договора изрично да е предвидена тази възможност, като се приема, че чл. 312 не изключва приложението на 152 ЗЗД (не може да се уговори, че заложният кредитор ще придобие собствеността върху заложената вещ). Към извънсъдебно удовлетворение може да се пристъпи когато предмет на залога са движими вещи или налични ЦК, които имат установена пазарна или борсова цена. След като предаде предмета на залога, заложният кредитор следва да уведоми залогодателя за продажбата и след приспадане на получената цена на главницата, лихвите и разноските на продажбата, следва да остави остатъка от цената на залогодателя. Ако заложният кредитор не уведоми залогодателя за извършената продажба и/или ако не му предаде остатъка от получената цена, той дължи съответно обезщетение (съгласно чл. 82 и сл. ЗЗД).

Възможност за извънсъдебно удовлетворяване е предвидена и в хипотезите на законен залог, като ТЗ регламентира четири хипотези на законен търговски залог. 1) Заложно право законодателят предвижда в полза на комисионера върху получените от комитента (или придобитите от третото лице вещи или ценни книги). Залогът обезпечава вземанията върху комисионния договор.

2) Законно заложно право възниква в полза на спедитора, във връзка с предадени му от довереника стоки и във връзка с обезпечения по договора.

3) Предвиден е законен залог в полза на превозвача, в полза на товара относно вземанията по договора за превоз.

4) Залог в полза на влогоприемателя при договора за влог в публичен склад – заложно по отношение на неговите вземания.

И при четирите хипотези заложният кредитор притежава фактическата власт върху предмета на залога (обикновен залог). Тези хипотези се съпоставят със законен залог, уреден в ЗАЗ (в полза на арендодатора върху доходите от арендования имот, респ. вещите, които лицето е вложило в имота; ЗАЗ говори за търговски залог, но не е ли по гражданското право? Ако арендодаторът е търговец, става дума за търговски залог). Особеното е, че този залог е особен залог – няма фактическо предаване, заложният кредитор не упражнява фактическа власт.

Хипотеза на извънсъдебно удовлетворяване има и в Наредба № 35 на БНБ. Идеята е ако е сключен договор за залог между банката и залогодателя – обезпечават се вземания, произтичащи от кредити. Банката може да ги продаде на търг и да се удовлетвори от стойността им.

Модификация на извънсъдебно удовлетворяване има в 313 ТЗ – залог на бързо разваляща се вещ. Ако предмет на залога е такава вещ, заложният кредитор може да я продаде. Когато се съпоставя 313 и 311[32] – заложният кредитор има право на извънсъдебно удовлетворяване, без да има уговорка. Заложният кредитор може да продаде вещта, ако тя има пазарна или борсова цена. Когато вещта има различна пазарна и различна борсова цена, променя се цената ежедневно, се приема, че е меродавна цената към момента на извършване на продажбата. При тези вещи може да има различни цени на различни места – меродавна е цената на мястото, което е уговорено от страните или където се извършва продажбата. Заложният кредитор може да продаде вещта на по-висока от борсовата и пазарната цена. Продажбата може да бъде извършена свободно или чрез търг. Но заложният кредитор следва да уведоми залогодателя за продажбата. Законодателят не регламентира форма и начин на уведомяване – т.е. може да е по всякакъв начин – устно, писмено, по е-път. Разликата в уредбата – 313, в сравнение с чл. 158 ЗЗД – чл. 158 ЗЗД също – хипотеза, когато предмет е бързоразваляща се вещ. За да може кредиторът да продаде вещта, е необходимо разрешение на районния съд. При чл. 313 такова разрешение не се изисква. При продажба кредиторът не може да се удовлетвори от получената цена, а следва да я вложи по банкова сметка на името на залогодателя. Тогава се променя предметът на залога – той вече преминава към вземането по банковата сметка и се приема, че е налице хипотеза на реална суброгация.

Особена разпоредба има, когато предмет на залога е вещ, която дава плодове. В този случай може страните да уговорят, че заложният кредитор ще има право да събира плодовете за сметка на задължението. Приема се, че тази уговорка е разновидност на даване вместо изпълнение.

 

  1. октомври 2011 г.

 

Въпрос 8. Особени залози – уредба, общи положения. Действие. Регистър на особените залози

ас. Виктор Токушев

Защо тези залози са особени – те не се реални. Това е нереален залог. При тях няма предаване на имуществото, доколкото предмет на особен залог не са само вещи, а заложно имущество. Договорът е консенсуален и формален. Какъв е смисълът му – залогодателят може да ползва своята вещ. Защо е институт на търговското право – търговецът залага част от своето имущество, което му е необходимо да генерира приходи, с които може да погаси задължението, което е поел и за което е направил залога. Предимството на едната страна води до проблеми за другата. Заложният кредитор няма фактическа власт върху вещта, не може да я контролира, от негова гледна точка обезпечението не е толкова сигурно. Компенсацията е, че има специални правила на закона с гаранции дори при прехвърляне на заложното имущество, както и на неговото погиване.

 

Разграничение между особения залог и другите търговски обезпечения – няколко съществени отлики.

 

Първо – особеният залог като предмет не отговаря напълно на понятието търговски залог, както е уреден в чл. 310 ТЗ – договор, който обезпечава правата, породени от търговска сделка. Същото важи и за особения залог, но той може да обезпечава и друг тип задължения.

 

Тоест стига се до втората му съществена отлика – от гледна точка  на възможните залогодатели. Чл. 3 ЗОЗзалогодател по особен залог трябва да е търговец или лице по чл. 2 ТЗ[33]. Особеността тук е, че въпреки генералната норма в ал. 2, 3 и 4 са дадени съществени изключения. Ал. 2 – не се прилага по отношение съпруга на ЕТ, както и на лицата по чл. 2 ТЗ. Това разширяване на обхвата не е толкова съществено, то е по-скоро естествено. Ал. 3 – не се прилага и когато става дума за залог на безналични ценни книжа, дружествени дялове от всякакви видове търговски дружества, както и обекти на индустриалната собственост. Това вече е съществено изключение и това прави приложението на ЗОЗ толкова голямо. Титулярите на изброените права в ал. 3 обикновено не са търговци. Те няма как да бъдат търговци, но доколкото обектите са в ЗОЗ, то титулярите на тези права могат да използват разпоредбите по ЗОЗ, за да обезпечат своите задължения. Особен залог могат да дават и общини за обезпечаване на общински дългове – последното изключение.

 

Трето – с оглед характера на договора. Особеният залог може да бъде само договорен, не може да е законен (законен може да е само обикновеният залог). Договорът е формален, има писмена форма за действителност. С оглед на обектите на договора за залог е възможна квалифицирана писмена форма – писмен договор с нотариална заверка на подписите – при залог на търговско предприятие или дялове от търговско дружество.

 

За да възникне заложното право, е достатъчно само сключване на договора в предвидената форма. За да е противопоставим, залогът трябва да е вписан в специален регистър – Централен регистър за особените залози към Министерство на правосъдието. Твърдението, че регистърът е единен регистър на особените залози, е малко преувеличено – законът предвижда, че залогът на определени активи се вписва и в други регистри с оглед на това дали за тези активи има предвидени подобни регистри, или не. Когато става дума за вписване в друг регистър, това не е повторно или допълнително вписване. Вписването в централния регистър се замества от вписването в тези други регистри.

 

Вписването води до противопоставимостда  бъде противопоставено заложното право на трети лица, които биха придобили заложното имущество. Прехвърлянето му е лесно и противопоставимостта на вписването дава гаранция, че залогът следва вещта. Следователно всеки нов приобретател на вещта има положението на залогодател.

 

Второто действие на вписването – оповестително действие – даване информация на третите лица, че такъв залог съществува. Тоест всяко трето лице, несъобразило действията си със залога, е недобросъвестно. Приема се, че оповестителното действие на особените залози е ограничено – само в случаите, когато третото лице придобива вещта от лицето, което е залогодател. Вписванията в централния регистър се извършват по персоналната система, не може да се очаква лицето, което придобива при второ прехвърляне да знае за залога, ако той не е вписан при първото прехвърляне.

 

Вписването определя поредността на удовлетворяване, когато има поредица от залози върху едно имущество. Чл. 14 ЗОЗ – първият по време на залог е първи по право.

 

Вписването следва вещта, заложното имущество, може да се противопостави на трето лице приобретател. Това е само когато имуществото е индивидуално определено и изрично посочено в договора за особен залог. Когато става дума за обект, който е част от съвкупност, вписваният залог следва имуществото само ако той е вписан и само върху отделния елемент на тази съвкупност.

 

Вписването в централния регистър има срочно действие. Срокът на вписването е пет години, като вписването може да бъде подновено неограничен брой пъти. Ако не бъде подновено в рамките на този петгодишен срок, заложното право не се погасява, а отпада възможността за противопоставимост. Може да бъде подновено и след петгодишния срок, но с нов ред.

 

Вписването се извършва по инициатива на заинтересованото лице – заложния кредитор. Вписването се извършва чрез попълване на информация в бланка, изготвена от централния регистър. Към заявлението за вписване се прилага нотариално заверено съгласие на длъжника. То може да бъде заменено от личното присъствие на длъжника в централния регистър и подписването на съгласието пред длъжностното лице в регистъра. Централният регистър е възприел една практика спрямо това съгласие – изисква се заверката на съгласието да е направена в същия ден, в който се иска вписването.

 

Възможните обекти, които са предмет на особен залог – тези обекти са обозначени от закона като заложно имущество и са изрично изброени в чл. 4 ЗОЗ:

  • С най-голямо практическо значение – движими вещи, всички движими вещи, с изключение на тези, при които е предвиден специален ред за залагането им (корабите и въздухоплавателните средства).
  • Вземания – могат да бъдат залагани всякакви вземания, включително и бъдещи. Важно е, че при залог на вземания заложното право се разпростира и върху лихвите – отлика в сравнение с режима на залога по ЗЗД.
  • Безналичните ценни книги – изрично законът казва безналични ценни книги. Не се разбира само безналични акции, а всякакви видове безналични ценни книги – акции, облигации, държавни ценни книжа и т.н. Наличните ценни книги не се залагат по реда на ЗОЗ, те се залагат с джиро, но при тях заложният кредитор може да използва реда за извънсъдебно удовлетворяване по ЗОЗ.
  • Дружествени дялове от всякакви търговски дружества. Всякакви значи от ООД – няма особености; дялове от персонално търговско дружество – дяловете от персоналните дружества по принцип са непрехвърлими и затова идва въпросът какво точно се залага. Кредиторът или трето лице не може да влезе в персоналното дружество. Отговорът – залог върху ликвидационен дял в тях. Изпълнението на кредитора върху заложени дялове в персонални търговски дружества води до тяхната ликвидация.
  • Съвкупности – законът изброява четири изрични вида съвкупности, които могат да бъдат предмет на особен залог – съвкупност от вземания, съвкупност от машини и съоръжения, съвкупност от стоки и материали съвкупност и от ценни книги. Тези съвкупности не са единствените възможни, изброяването не е изчерпателно.
    • Съвкупност от вземания – съвкупност от вземания към един длъжник или съвкупност от вземанията на един кредитор към негови обособени клиенти. Типичен пример – вземанията по всички предварителни договори, които един търговец строителна фирма е сключил за своите обекти.
    • Съвкупност от машини и съоръжения – машините и съоръженията, използвани от търговеца за някаква конкретна дейност. Ако търговецът се занимава с няколко вида дейност, свързани с използване на няколко типа машини и съоръжения, те могат да бъдат отделна съвкупност.
    • Съвкупност от стоки и материали – или готова продукция (стоки), или суровини за изготвяне на такава продукция (материали).
    • Съвкупност от безналични ценни книги – купюри от ценни книжа, които един търговец притежава в едно дружество или които притежава в различни търговски дружества, но управлява с оглед постигане на определени резултати.
    • Особеността на всяка от тези съвкупности – те са динамични обекти, в които във всеки един момент могат да влизат или излизат различни елементи. Динамичният характер на съвкупността обаче не продължава до безкрайност – съществува до момента, когато заложният кредитор пристъпи към удовлетворяване. Тогава съвкупността замръзва и всичко, което е в нея в този момент, участва при удовлетворяването.
  • Обекти на индустриалната собственост. Тези обекти – неизчерпателно са изброени в закона – патенти, регистрирани марки, промишлени дизайни, топологии на интегрални схеми, сертификати. Целта е да се създаде максимално широк кръг от обекти.
  • Търговско предприятие – то също е вид съвкупност, но има специални правила за учредяване на залога и удовлетворяване, затова е споменато изрично тук.

 

Предмет на особения залог спрямо всички тези отделни обекти може да бъде родово определено имущество, доколкото особеният залог е нереален, тоест не е нужно индивидуализация и предаване на обекта.

 

Заложеното имущество може да бъде и бъдещо – най-често срещано при вземанията, но тази възможност може да бъде пренесена към всички обекти. Единственото ограничение – при залог на бъдеща реколта залогът може да бъде единствено на реколтата от текущата или следващата стопанска година.

 

Когато става дума за залог на вещ, ако заложената вещ бъде преработена или присъединена, залогът следва новата вещ. Ако особеният залог е върху двигател за автомобили в автомобилен залог, то по силата на тази разпоредба залогът ще се разпростре и върху произведените автомобили, ако този двигател бъде присъединен – пример от учебника на Калайджиев.

 

Според Калайджиев – чл. 12, ал. 2 ЗОЗ – дава се възможност да се залагат и несобствени вещи, но само в случаите, когато прехвърлянето на тези вещи и особеният залог подлежат на вписване в един и същ регистър.

 

Какво може да бъде обезпечено с особен залог по вземанията – чл. 5 ЗОЗ – максимално широка разпоредба – индивидуално или родово определено имущество, както условно, така и бъдещо. На практика законът не предвижда ограничения относно вида на обезпеченото вземане. Законът обаче изрично посочва, че залогът обезпечава вземането и всички принадлежности към него, тоест лихвите и неустойките.

 

Въпрос 9. Права и задължения на страните по особения залог. Изпълнение върху заложеното имущество

 

ас. Виктор Токушев

Съдържанието на договора за особен залог са правата и задълженията на страните. Първо, права на заложния кредитор. Изходната позиция е това, че залогът не е реален. Заложният кредитор не разполага с фактическата власт върху вещта и не разполага с вещните права на заложния кредитор по ЗЗД. Основното право е, че той може да се удовлетвори от заложеното имущество.

Права на заложния кредитор до момента на удовлетворяването му. Съгласно чл. 10, ал. 2 – има право да получава от държавните органи и третите лица… всяка информация за имуществото, която е достъпна за залогодателя. Това е правото документално да бъде контролирано заложното имущество. Успоредно на това право, на основание 9, ал. 2 заложният кредитор може и фактически да проверява състоянието на заложеното имущество. Когато са безналични акции – няма как да бъде извършена такава проверка. То е възможно само при вещи или съвкупност от вещи.

На следващо място, за реалните обекти на ОЗ, въз основа на чл. 9, ал. 1 – заложният кредитор има и вещно право да се противопостави на всяко фактическо въздействие върху вещта – квазинегаторен (девастационен) иск, с който заложният кредитор може да отблъсне всяко чуждо въздействие върху вещите, предмет на залога. На тези права кореспондират задълженията – да се уведомява заложният кредитор за всички повреди или посегателства върху заложното имущество.

Най-важното право – да се удовлетвори от заложното имущество – чл. 10/1 – три алтернативни възможности за това: 1) удовлетворяването е от самото заложено имущество, когато към момента на удовлетворяването имуществото е в патримониума на длъжника. Но е много вероятно към този момент заложният кредитор да не може да се удовлетвори от самото имущество. Вариация на възможността да се удовлетвори от самото имущество – да се удовлетвори от застрахователното обезщетение, свързано с погиването на това имущество, ако то е застраховано. Т.е. още на този етап – кредиторът има претенции както към реално заложеното имущество, така и към заместващата облага (по пътя на реалната суброгация). Втората хипотеза е директен пример за това какво става, когато имуществото го няма. Заложният кредитор има право да се удовлетвори от полученото срещу отчуждаването. Но това е чисто теоретична хипотеза (нищо не изчезва по-бързо от парите). В първите две хипотези, заложният кредитор ще има общата за ГП привилегия по чл. 136/1, т. 3 (на обикновения заложен кредитор) или по 722/1, т. 1, ако това удовлетворяване става в производството по несъстоятелност. Това се отнася за първите две хипотези. Но най-честата хипотеза, която е от най-голям интерес – ал. 1, предл. 3 – когато липсва заложеното имущество и липсват средствата, получени срещу отчуждаването, заложният кредитор има право да се удовлетвори от равностойността на имуществото, респ. средствата от прехвърлянето му, в случай че това имущество не може да бъде отделено от останалото имущество на залогодателя. Особеният залог се превръща в притезание върху равностойността от цялото имущество на длъжника. Но има два проблема. Привилегията става върху цялото имущество, но вече не е в този ред, а ще е преди 136, ал. 1, т. 5 ЗЗД; 722/1, т. 3 ТЗ (преди всички общи привилегии). Залогодателят освен това не може да се удовлетвори по реда на изпълнението по ЗОЗ, а само по реда на общото принудително изпълнение. ЗОЗ урежда възможността за изпълнение върху конкретни обекти, предмет на ЗОЗ, а не урежда изпълнение върху цялото имущество на длъжника. В последния случай – само по общия ред.

Предимства и особености на извънсъдебното удовлетворяване на заложния кредитор по ЗОЗ. Първо, това изпълнение се извършва от самия заложен кредитор. Второ, дори и в този извънреден случай, заложният кредитор пак няма право да придобие вещта за себе си – става дума пак за продажба на имуществото и придобиване на цената му. Тази възможност за удовлетворяване е както в случай на неизпълнение, така и при предсрочна изискуемост. За да започне изпълнението от заложния кредитор, той трябва да извърши две действия: 1) да впише в централния регистър на ОЗ, че пристъпва към изпълнение и 2) да уведоми в писмена форма залогодателя за пристъпването си към изпълнение – от този момент залогодателят не може да се разпорежда с вещите. От този момент динамичната съвкупност вече става статична.

След пристъпването към изпълнение и с оглед възможността да се стигне до реална продажба, заложният кредитор има някои права. 1) Заложеното имущество преминава в разпореждане на заложния кредитор, но това не означава, че той получава и фактическата власт веднага. Затова чл. 34 ЗОЗ предвижда редица мерки за запазване на имуществото, докато се подготви и върви продажбата. Мярката по т. 1 – да се получи държането е най-съществената. Извън тази мярка – може да се извърши застраховка на имуществото, да получава доходите от заложеното имущество, както и да предприема всякакви мерки за увеличаване на продажната цена на заложеното имущество или за намаляване на разходите по продажбата. Когато държането на вещта не бъде предадено доброволно от залогодателя на заложния кредитор, на база чл. 35, ал. 1, заложният кредитор може да потърси помощ от частен съдебен изпълнител (521 ГПК), от който да стане изземването на вещта. Чл. 35, ал. 1 – последната промяна в закона. Досега е имало препращане към реда за издаване на заповед за незабавно изпълнение. Редът вече е по чл. 521 ГПК. Всички тези права са гарантирани от закона единствено с оглед продажбата на заложеното имущество – единственото право на заложния кредитор. Няма предвиден ред, по който да се извърши продажбата – единствено с грижата на добрия търговец, въпреки че заложният кредитор може и да не е търговец. Грижата на добрия търговец е тази грижа, която е нормална за продажбата на даден вид актив. Става дума за продажба на имущества, които не са обичайно продаваеми в търговския оборот – търговско предприятие, съвкупност от машини и съоръжения. С оглед на това, заложният кредитор трябва да предприеме всички мерки, така че да не бъде увреден интересът на длъжника. Напр. продажба на публична продан, търг или най-малкото събирането на няколко оферти, за да е налице грижата на добрия търговец. Няма изискване за извършване на оценка на актива. Въпреки, че заложният кредитор не е станал собственик на имуществото, продажбата се извършва от негово име – продажба на чужда вещ от свое име. Фактурите за тази сделка се издават от заложния кредитор. Няма кой друг да издаде фактура. Законът е предвидил, че тази продажба не може да се извърши по-малко от 2 седмици от извършване на изпълнението, респ. 6 месеца от пристъпването към изпълнението. Ако има други заложни кредитори и изтече 6-месечният срок, изпълнението може да бъде продължено от следващия кредитор. Ако няма следващи, процедурата може да започне отначало. Най-важната гаранция на закона за интересите на заложния длъжник (залогодателя) и неговите кредитори е, че парите от продажбата не отиват директно към заложния кредитор, а към специално назначено лице, наречено депозитар – специални изисквания за съвместимост в чл. 38 ЗОЗ. Депозитарят трябва да е относително независим счетоводител. Той трябва да направи списък на кредиторите (прилича на синдика), да включи всички кредитори в списъка и да извърши разпределението на средствата между тях. Законът предвижда специални правила за обжалване, допълване на списъците и т.н.

Права и задължения на залогодателя. Основното му право – запазва фактическата власт над вещта и може да я ползва съобразно с предназначението ѝ, т.е. да не я ползва по начин, който може да доведе до намаляване на стойността ѝ. Още по-важното от това е, че той може да се разпорежда с нея. Само в хипотезите, когато разпореждането е извън обичайната му търговска дейност или има за предмет безналични акции, се изисква съгласието на заложния кредитор. Извън тези два случая, залогодателят може да се разпорежда с вещите, без да иска съгласие на заложния кредитор. Това право на разпореждане съществува до момента на получаването на съобщението за пристъпване към изпълнение.

 

Основното задължение на залогодателя е да се грижи за вещта с грижата на добрия търговец. Тези действия са застраховане на имуществото (има се предвид за сметка на залогодателя, в полза на заложния кредитор); уведомяване на заложния кредитор за всякакви повреди и посегателства върху имуществото, за всички производства, засягащи заложеното имущество, писмено да уведомява заложния кредитор за всички правни и фактически действия, водещи до прехвърлянето на права на трети лица върху заложеното имущество. Когато се иска съгласието на заложния кредитор – писмено уведомяване. Залогодателят трябва да уведомява третите лица, придобиващи права върху заложеното имущество за това, че е заложено. При опасност от забава – да продаде имуществото – и да внесе получената сума от банката като обезпечение.

Прехвърляне и прекратяване на заложното право – има специални правила. При прехвърлянето, залогът следва вещта. В този случай приобретателят на вещта има качеството на залогодател. Проблемът – ако спрямо приобретателя на вещта не бъде вписан нов особен залог, заложният кредитор няма право да се удовлетворява по реда на ЗОЗ спрямо него, а само по общия ред за принудително изпълнение. Трябва да се поиска вписване на вещта спрямо новия приобретател. Ако такова не бъде извършено, възможността за изпълнение по реда на ЗОЗ отпада.

На последно място, чл. 7 ЗОЗ – специална хипотеза за погасяване на заложното право, като изрично посочва, че залогът се погасява, ако трето лице придобие заложеното имущество от сделка, извършена от залогодателя в кръга на обикновената му дейност по занятие, което представлява гаранция за третите лица да придобият обекти, чисти от заложните права на кредитора., Т.е. когато става дума за продажба в кръга на обичайната търговска дейност, за заложния кредитор обичайно ще остане общата привилегия.

 

24 октомври 2011 г.

 

Въпрос 10. Търговско право на задържане

 

И ТП регламентира като особен вид обезпечение правото на задържане – 315 ТЗ[34] – Търговецът може да задържи намиращите се у него движими вещи или ценни книжа за обезпечаване на своето вземане. Относно същността му в литературата – същото като в ОП-литература. Предпоставки, за да възникне такова – 1) следва да съществува в полза на търговеца вземане, спрямо друг търговец – то може да произтича от обективна, субективна или презумптивна търговска сделка; то следва да произтича обаче винаги от двустранна търговска сделка. Едно от изключенията – 315 – само при двустранни ТС. Вземането на кредитора следва да е изискуемо към момента на упражняване на правото на задържане. Ако падежът на вземането настъпи след като той е бил длъжен да предаде движимите вещи, респ. намиращите се у него ценни книги на длъжника, той не може да упражни право на задържане. Без значение на предмета на вземането (парично или непарично), в търговското право законодателят допуска право на задържане да бъде упражнено и в хипотезите на неизискуемо вземане на кредитора – това са две хипотези: 1) такова право на задържане може да се упражни, ако например длъжникът е кредитор в производство по несъстоятелност; 2) правото на задържане може да се упражни спрямо неизискуемо вземане, когато спрямо длъжника е било предприето безуспешно принудително изпълнение, като без значение е от кого е предприето това принудително изпълнение (от кредитора или от друг взискател). Без значение е с оглед на каква претенция е предприето това принудително изпълнение, т.е. вземане, свързано с ТС или вземане, свързано с ЮФ на ГП. Втората предпоставка, за да може кредиторът да упражни право на задържане е той да упражнява правомерна фактическа власт върху съответните движими вещи, респ. ценни книги. За да упражни кредиторът право на задържане е необходимо вещите да са собственост на длъжника към момента на възникване на правото на задържане. От това изискване има две отклонения. 1) Първото – кредиторът може да упражни ПЗ и когато собствеността към момента на упражняване на правото на задържане е възникнала и съществува за кредитора, но той трябва да я прехвърли на длъжника. Такава хипотеза е налице при продажба с уговорка за изкупуване (длъжникът прехвърля собствеността върху една вещ). Второто отклонение – макар че към момента на упражняването собствеността е прехвърлена на кредитора от трети лица, но той следва да я прехвърли отново на длъжника. Напр. когато кредиторът действа като косвен представител (при договор за т представителство, при комисионен договор, при спедиционен договор – доверителят е сключил договор за превоз за сметка на довереника). Хипотезите са уредени в ТЗ. Законодателят свързва изключение когато кредиторът упражнява право на задържане върху вещи – чл. 315, ал. 2 – прави се разширително тълкуване – тези отклонения се прилагат и когато се упражнява ПЗ и върху ценни книги, а не само върху вещи.

Втора предпоставка – необходимо е кредиторът да упражнява правомерно фактическа власт върху задържаните вещи, тоест той да я е придобил със съгласието на длъжника. Приема се, че това съгласие може да бъде изрично или с конклудентни действия. То трябва да бъда действително, т.е. ако съгласието е дадено поради грешка, измама, заплашване, кредиторът не може да упражни право на задържане. Макар че упражнява правомерна фактическа власт върху вещите, кредитор не може да упражни право на задържане в следните две хипотези: 1) когато до момента на предаване на вещите длъжникът е направил волеизявление, с което е определил тяхното предназначение. Напр. при комисионен договор – комитентът задължава комисионера да предаде вещите на трето лице.

Кредиторът не може да упражни право на задържане ако кредиторът е направил волеизявление с което се е задължил да постъпи по определен начин с предоставените му вещи или ценни книги.

Има едно отклонение от тези две отклонения: право на задържане кредиторът може да упражни и тогава, когато длъжникът е определил предназначението им, респ. когато кредиторът се е задължил да постъпи с тях по определен начин, ако спрямо длъжника е открито производство по несъстоятелност, респ. по отношение на длъжника е било предприето безрезултатно, безуспешно принудително изпълнение.

Третата предпоставка за право на задържане – неизпълнение на задължението от страна на длъжника.

При наличието на тези предпоставки, кредиторът има право да държи вещите, ценните книги, докато получи насрещно изпълнение, респ. може да се удовлетвори предпочтително по тяхната цена, като това удовлетворяване става със съдебна намеса.

Докато не получи удовлетворение, кредиторът може да упражнява право на задържане, като това ПЗ той може да го противопостави на длъжника и на третите лица, доколкото на тях могат да им се противопоставят възражения, които кредиторът има срещу претенцията на длъжника за предаване на вещта. В литературата се приема, че ПЗ е противопоставимо 1) на кредиторите на длъжника (останалите) – извлича се от принципа, че те не могат да имат повече права, отколкото самия Дл.; 2) лицата, встъпили в дълга, респ. заместили длъжник; 3) универсалните правоприемници на длъжника; 4) частните правоприемници на длъжника, доколкото те имат качеството длъжници (доколко могат да им се противопоставят възражения за предаване на вещите, ЦК).

Съпоставка с правото на задържане в облигационното право – чл. 90 ЗЗД. Първата разлика – обезпеченото вземане. Приема се, че ПЗ по 90 може да се упражни само по отношение на вземане , свързано със запазване, подобряване на движима вещ, респ. обезщетение за вреди от движима вещ. По 315 – ПЗ може да се упражни независимо от това какъв е предметът на обезпеченото вземане (независимо дали е парично или не). По чл. 90 – по отношение н а парично вземане.

Съгласно чл. 90 вземанията трябва да произтичат от едно и също ПО, независимо от наличието на конекситет или не. Чл. 315 – ПЗ може да се упражни и тогава когато обезпеченото вземане, респ. движимите вещи, ценните книги, са свързани с различни търговски сделки. Т.е. напр. д за т продажба, а са ми предадени вещи въз основа на комисионен договор.

Разлика – по отношение на предмета, по отношение на който може да се упражни ПЗ. Приема се че по 90 – предмет са движими вещи, докато търговското ПЗ може да се упражни и по отношение ценни книги, включително и по отношение на пари.

Законодателят допуска в чл. 315, търговско ПЗ да може да се упражни и в хипотезата, когато вземането на кредитора е неизискуемо. Такава възможност не е допустима съгласно 90 ЗЗД.

По волеизявление на длъжника, респ. на кредитора може да бъде изключено упражняването на правото на задържане. В чл. 90 такова изключване е недопустимо. Тази разпоредба на ТЗ, с тази особеност, ПЗ в ТЗ – няма изискване за наличието на конекситет. Обезпеченото вземане – може да е от различни ТС.

Последната разлика е свързана с това на кого е противопоставимо ПЗ-не. ПЗ по 90 е противопоставимо на всички трети лица. Търговското ПЗ е противопоставимо на трети лица, доколкото на тях може да се противопоставят възражения във връзка с възражения на длъжника за предаване на вещта.

 

Въпрос 11. Обезпечения по Закона за договорите за финансово обезпечение

 

В ТП законодателят регламентира особен вид обезпечения, съгласно ЗДФО, като по отношение на тези обезпечения не се прилагат нито разпоредбите на ЗЗД, нито разпоредбите на ЗОЗ. Приема се, че в чл. 2 ЗДФО, законодателят дава легално определение на договорите за ФО-ние. С оглед на тази разпоредба ДФО бива в две разновидности: 1) прехвърлителен договор за ФО (първият вид) – по силата на него се прехвърля право на собственост или всички останали права, върху съответното финансово обезпечение, т.е. прехвърля се правото на собственост върху наличните ценни книжа и се прехвърлят правата по безналичните ценни книжа и съответните права, свързани с вземането.

Прехвърлителният договор се разглежда като фидуциарна сделка, тъй като по силата на него временно се прехвърлят съответните вземания и финансови обезпечения и кредиторът има съответно задължение да ги върне. Прехвърлителният договор може да бъде продажба с уговорка за изкупуване, която законодателят определя като т.нар. „репо сделка“. Прехвърлителният договор може да бъде заем с предмет съответните финансови обезпечения или друга прехвърлителна сделка. Особеното е, че обезпеченото лице може да получава доходите, които дава съответното обезпечение.

Втората разновидност на ДФО е залог на ФО – особен вид търговски залог. Кои лица могат да бъдат страни по ДФО? Те са изчерпателно изброени в чл. 3 ЗДФО). Такива могат да бъдат – органи на държавна власт; на местно самоуправление,; органи, които контролират първите. Към тях са причислени и органи, които имат право да поддържат клиентски сметки. Такива клиентски сметки има уредени в Закона за адвокатурата (по тази сметка клиентът на адвоката превежда парични суми и законодателят казва за какво могат да бъдат разходвани тези суми; в тях не се включва възнаграждението; такива сметки – инвестиционният посредник събира сумите, дивидентите от акциите). Понастоящем няма законодателен случай на орган, който има право да поддържа клиентски сметки. Страни могат да бъдат кредитни и финансови институции, застрахователни и управляващи дружества и др. Т. 17 предвижда, че извън изрично изброените по т.1 до т. 16, страна може да е и търговец, с изключение на ЕТ или дружество, което на е ЮЛ (консорциум, създаден под формата на гражданско дружество). Такъв търговец може да е страна, ако другата страна отговаря на изискванията на т. 1 – 16. Изменение от октомври 2011 г. – страна по ДФО може да е и лице от държава-членка, отговарящо на изискванията, съгласно т. 1 до 17 ЗДФО.

ДФО, съгласно ЗДФО е неформален договор – няма въведени изисквания за форма за действителност,. От друга страна, има специална форма за доказване на ДФО – посочва се, че формата за доказване е писмена форма и в ДР понятието писмена форма – не е само писмен документ, но и когато волеизявленията са направени чрез електронни средства или са обективирани на друг траен носител. Разширява се понятието писмена форма, като се приема, че тази писмена форма за доказване е спазена и когато са осъществени заверявания, респ. отбелязвания по съответните сметки, водени за безналични ценни книги, респ. по съответните банкови сметки (ако ДФО е прехвърлителен договор и банковата сметка бъде заверена, е ясно, че вземането е прехвърлено; ако ДФО е залог – в банковата сметка бъде отбелязано заложното право, също ще е спазена писмената форма).

При вземания по кредити, писмената форма е спазена, когато вземането по кредита е включено в писмен списък, който е предаден на обезпеченото лице. В тази хипотеза се приема, че  обезпечението е противопоставимо на длъжника и на третите лица от момента на съобщаване на длъжника за учреденото обезпечение. Макар че договорът за залог в ЗДФО е особен, той не е особен относно реалността му.

ДФО е реален договор – необходимо е обезпечителят да предаде на обезпеченото лице предмета на обезпечението. Предоставянето на обезпечение може да се изразява в неговото фактическо предаване, в прехвърляне (за безналични ценни книги), в регистриране или по друг начин, който удостоверява учредяване на обезпечението.

Предмет на ДФО. На първо място, това могат да бъдат парични вземания – по банкова сметка или друго парично подобно парично вземане, в това число вземания, свързани с депозити на паричния пазар.

На следващо място, предмет на обезпечение могат да бъдат финансови инструменти, като законодателят дава много широко понятие – финансов инструмент са съответни налични и безналични ценни книжа – акции, облигации, държавни ценни книжа, опции, фючърси, форуърдни договори и др.

Когато предмет на обезпечението е парично вземане, респ. финансов инструмент страните по договора могат да уговорят как ще се определя неговата стойност, респ. обменният курс. Ако липсва такава уговорка в договора и предмет на обезпечението са финансови инструменти, които се търгуват на капиталов пазар, стойността се определя по тяхната пазарна стойност.

Не всички финансови инструменти, могат да бъдат предмет на сделки на капиталови пазари, регулирани пазари, многостранни системи за търговия. Съгласно ЗДФО, предмет могат да бъдат фин инструменти, които са налични и безналични ценни книги. Но много рядко налични ЦК могат да се продават на капиталов пазар.

Какво може да бъде предмет на обезпеченото вземане? Това може да бъде вземане по банкова сметка или по кредит или може да е вземане, свързано с финансови инструменти. Обезпеченото вземане може да бъде съществуващо, срочно, бъдещо, условно, може да бъде определено или неопределено по размер, може да произтича от договор, от рамково споразумение или друго подобно съглашение. Законодателят изрично посочва, че в обезпеченото вземане се включват и съответните акцесорни права – лихвите, уговорена неустойка, обезщетение за разноски и вреди (ако е възникнало такова вземане).

При ДФО има едно особено право на обезпечителя – правото му да оттегли или замести предоставеното финансово обезпечение. Такова оттегляне може да стане, когато размерът на предоставеното финансово обезпечение надвишава размера на обезпеченото вземане и оттеглянето може да е за надвишаващата част. Обезпечителят може да замести ФО, като предостави друго, равностойно финансово обезпечение. Кога заместимо ФО е равностойно? Когато предмет на ФО са вземания, равностойно ФО е вземане в същата валута и за същата сума. Когато предмет на ФО са били финансови инструменти, равностойно ФО представляват други заместими финансови инструменти, издадени от същия емитент или длъжник с същата номинална стойност, в същата валута и със същите характеристики („описание“). Ако първоначално предмет са били безналични акции, даващи право на допълнителен дивидент с номинална стойност 10 лева, могат да се заменят пак със същите безналични акции с допълнителен дивидент. Законодателят предвижда при това заместване, че равностойно е и всяко друго ФО, за което страните са се споразумели (напр. ако първо са безналични акции, те могат да бъдат заменени с налични). Ако не е уговорено друго законодателят предвижда фикция, съгласно която заместимото ФО се счита предоставено към момента на предоставяне на първоначалното обезпечение и при условията на ДФО, уговорени към този момент.

Права и задължения на обезпеченото лице при прехвърлителен договор. Ако обезпечителят изпълни главното задължение, обезпеченото лице следва да му прехвърли обратно правото на собственост и всички други права върху ФО-ние. В тази хипотеза страните могат да уговорят, че обезпеченото лице може да предостави на обезпечителя не получените, а други заместими финансови обезпечения – да прехвърли на обезпечителя друго равностойно ФО. В случай на неизпълнение на главното задължение от обезпечителя обезпеченото лице има право да придобие финансовото обезпечение, респ. да го реализира без съдебна намеса (да го продаде). Обезпеченото лице може и да се позове и на т.нар. клауза за нетиране. Тази клауза представлява договорна уговорка и съгласно нея при неизпълнение на главното задължение, вземанията на страните по ДФО стават изискуеми и се превръщат в задължения за плащане на сума, равна на текущата им стойност. Текущата стойност е фактически въпрос и се определя към всеки конкретен момент. Или при клаузата за нетиране задълженията се прекратяват и на тяхно място възникват парични задължения за съответната сума. При прилагането на тази клауза може двете насрещни задължения да се погасят до размера на по-малкото от тях. Тогава на практика е налице компенсация, с тази особеност, че не е необходимо волеизявление от съответното лице (без компенсационно волеизявление). Ако вследствие на реализирането на клаузата за нетиране остане съответно неудовлетворено вземане, страната продължава да бъде длъжник за съответната част. Особеното е, че обезпеченото лице може да се позове на клаузата за нетиране и тогава когато се открива или вече е в процес спрямо длъжника – прекратителна процедура (или производство по ликвидация, или по несъстоятелност). Клаузата има защитна функция особено когато става въпрос за производство по несъстоятелност.

Какви са възможностите на обезпеченото лице тогава, когато имаме сключен договор за залог (т.е. права и задължения)? Ако предмет на ФО са налични ценни книги, обезпеченото лице може да ги задържа до удовлетворяването си. На следващо място, ако е уговорено в договора, обезпеченото лице има право да ползва съответното финансово обезпечение. Тук има много широко понятие на ползването – то включва не само възможността обезпеченото лице да извлича полезните свойства от обезпечението, но и има право да се разпорежда с предоставеното му обезпечение. Това означава – да го отчуждава, включително да го предоставя за обезпечение на свои задължения. Счита се, че това правомощие съществува от момента на предоставяне на обезпечението до момента на удовлетворяването на обезпеченото лице. Това са правомощията не обезпеченото лице, преди изискуемостта на вземането му. Ако обезпечителят не изпълни главното задължение, обезпеченото лице може да продаде предоставеното обезпечение, като следва да извърши продажбата по пазарна стойност. Законодателят допуска страните да уговорят процедура за оценяване на обезпечението. На следващо място, обезпеченото лице може да придобие предоставеното му обезпечение, като тази възможност той има само ако страните са уговорили механизъм за оценка на обезпечението. Напр. предмет са безналични акции, които се продават на капиталов пазар и е уговорено кога да се продадат и как да се оценят. На следващо място обезпеченото лице може да извърши прихващане, като такова прихващане може да е извърши тогава, когато съответно предоставените ценни книги са заместими и съответно предмет на главното задължение на обезпеченото вземане са съответният вид ЦК. Прихващане може да се осъществи и когато предмет на обезпечението са парично вземания в една и съща валута. С оглед на едно стеснително тълкуване, в литературата се посочва когато обезпеченото лице по един договор за залог може да извърши прихващане, когато предмет на ФО е парично вземане- може да е вземане по банкова сметка или друго подобно, т.е. когато обезпеченото лице е банка и обезпечителят е заложил вземане към тази банка.

При договора за залог обезпеченото лице може да пристъпи и към реализиране на клаузата за нетиране.

Когато обезпеченото лице е пристъпило към реализирането на ФО, независимо дали е прехвърлителен договор или договор за залог, и се окаже, че получената сума след реализиране на обезпечението е по-голяма от обезпеченото вземане, разликата трябва да се предостави на обезпечителя. Особеното е, че законодателят регламентира специална погасителна давност относно това вземане на обезпечителя – то се погасява с едногодишна давност.

 

Въпрос 12. Търговска продажба – понятие. Особености. Цена и срокове. Права и задължения

 

Търговска продажба – въпрос 12.

Какво понятие може да се даде за ТП? ТП е продажба, която може да се определи като обективна, субективна или презумптивна търговска сделка. С оглед на това, за ТП се считат продажбите, посочени в чл. 1, ал. 1 ТЗ, а именно – покупка на стоки с цел препродажба, било в първоначален, обработен или преработен вид. Специфично е, че тя се определя като спекулативна  продажба (за да се продадат стоките на по-висока цена). Търговска е продажбата на стоки от собствено производство. ТП е и покупката на ценни книжа с цел препродажба. ТП, като субективна сделка, се приема, че е всяка една продажба, сключена от търговец във връзка с търговското му занятие. Презумптивна ТС е всяка продажба, сключена от търговец, във връзка с търговското му занятие.

По принцип ТП може да бъде както двустранна ТС, така и едностранна ТС. Законодателят обаче в чл. 318 ТЗ[35] предвижда, че  не е ТП-та, ако тя е едностранна и предмет на договора е вещ за лично потребление.

Особености на търговската продажба. Първата особеност на ТП е свързана с нейния предмет. В литературата е спорно какво е точно неин предмет. Но съгласно 318 и сл. ТЗ преобладаващо се приема, че предмет на продажбата е стока. Тук също е спорен въпросът какво е стоката. Това е движима вещ в търговския оборот. Някои автори приемат, че  стоката обхваща и понятието за вземане.

Особености има и при цената и сроковете (отделен въпрос).

ТС има всичките особености на продажбата съгласно ЗЗД – двустранен, консенсуален, възмезден, по принцип неформален договор. Има облигаторно-вещно действие.

26 октомври 2011 г.

Следващата особеност на ТП се свързва с предаването на стоките. Приема се, че страните могат да уговорят нещо различно от уреденото в чл. 68 ЗЗД – страните могат да уговорят някоя от тях да определи мястото  на предаване. Могат да се разберат мястото на предаване да бъде посочено от трето лице и ако липсва уговорка, се прилага чл. 68 ЗЗД (родово определени вещи – в местожителството на продавача към момента на сключването на договора). При ТП могат да бъдат уговаряни и използвани клаузи от рода на Franco, FOB – които определят мястото на предаване на стоката (INKOTERMS) – тези клаузи само променят мястото на предаване, но не и на изпълнението.

Цената – страните могат да определят цената на стоката към момента на сключване на договора, могат да се съгласят допълнително, впоследствие да определят цената; могат да се уговорят цената да се определи от трето лице. За разлика от ЗЗД ТЗ допуска валидна търговска продажба да се сключи и без страните да са определили цената или да са се споразумели относно начина за нейното определяне (ЗЗД – цената трябва да е определена или определяема). Когато страните не са се споразумели относно цената, съгласно ТЗ се дължи обичайният за съответния вид стоки цена при съответните обстоятелства. Обичайна цена – при определянето ѝ се изхожда от съответната пазарна, борсова цена. Когато се казва.че се отчитат и обстоятелствата – да се прецени дали ще се вземат предвид цените на дребно или ще се определя – на едро. Това разрешение, че се дължи обичайната цена се прилага и когато страните са уговорили, че купувачът ще плати стоките по текущи цени.

ТЗ съдържа разпоредба, съгласно която ако страните са се уговорили, че цената ще се определя съгласно теглото на стоката, то при определянето на тази цена се приспада теглото на опаковката на стоката – тара. Съгласно обичаите в практиката – тарата е процент от цената на стоките. При сключване на ТП обичайно страните се уговарят от цената на стоката да се приспадне определен процент за т.нар. фири. Т.е. – част от стоката, която ще се загуби, счупи или ще се повреди по време на нейния превоз.

Следваща особеност при ТЗ е налице относно срока за предаване на предмета на продажбата. Ако страните не са уговорили срок за предаване, стоката следва да бъде предадена в разумен срок след сключване на договора – определя се във всеки конкретен случай (обикновено предмет са родово определени вещи в по-голямо количество).

Специална разпоредба в ТЗ се съдържа тогава, когато страните са се уговорили стоката да бъде предадена в склада на продавача. В този случай се предвижда, че стоката следва да бъде предадена в 3-дневен срок след уведомяване на купувача за готовността на продавача да предаде стоката (когато са в едно и също населено място). Срокът е 5 дневен ако са  в различни населени места. Законодателят не регламентира форма за действителност и начин на уведомяване на купувача за готовността на продавача да предаде стоката. Приема се, че това може да стане съгласно всички общоприето в практиката обичаи (по телефон, факс, по е-път или други технически средства).

Ако купувачът не се яви в уговорения или регламентирания в закона срок да получи стоката, той изпада в забава.

Задължения на страните по договора за продажба. Имат основните задължения в ЗЗД – продавачът следва да прехвърли собствеността, да предаде стоката при особеностите. Наред с тези задължения се регламентират две специфични задължения на продавача. Първото задължение е задължение да издаде фактура, като чл. 321 ТЗ[36] систематично се тълкува със Закона за счетоводството – съгласно изискванията на ЗСч. Наред с фактурата, ако страните са уговорили, продавачът следва да предаде на купувача и други писмени документи, като сертификати за произход, сертификати за качество, респ. гаранционни карти и други.

Второто специфично задължение на продавача – да осигури сервиз, съгласно обичаите в практиката. Т.е. по отношение на всички стоки възниква такова задължение – но няма да възникне за хранителни стоки и други потребими стоки.

Задължения на купувача. Основното задължение – да плати цената, като както в ЗЗД, ако не е уговорено друго, тя се дължи към момента на предаване на стоките. Следващо задължение от ЗЗД – да получи стоката. ТЗ въвежда специфично задължение на купувача да прегледа стоката, като купувачът е длъжен да изпълни това задължение в съответен разумен срок, с оглед на конкретния случаи (вида и количеството на стоката) и ако при прегледа купувачът установи, че стоката не отговаря на изискванията, съгласно договора, той следва да уведоми за това продавача. Уведомяването следва да стане незабавно, като законодателят не регламентира какво следва да е съдържанието на уведомяването. Приема се, че то следва да съдържа информация, от която продавачът да разбере какви са недостатъците на предадената стока.

На следващо място няма форма и начин на уведомяване относно откритите недостатъци – може устно, писмено, по факс, телефон, е-път.

Преобладаващо се приема, че хипотезата на 324 ТЗ[37] – законодателят, за разлика от ЗЗД не прави разлика между явни и скрити недостатъци. Т.е. купувачът трябва да ги открие и в разумен срок следва да уведоми продавача за тях.

Чл. 324, изр. 2 ТЗ въвежда презумпция, съгласно която ако купувачът не уведоми продавача за откритите недостатъци или не го уведоми незабавно, в разумен срок, то той се счита че одобрява вещта. Т.е. купувачът губи претенциите си по 195 ЗЗД.

Приема се, че презумпцията е необорима.

Във връзка с чл. 324 и тази презумпция се посочва, че последната не намира приложение тогава, когато вместо уговорената е престирана вещ от друг вид, т.е. когато имаме престиране на aliud.

Следващо задължение на купувача – задължение за отговорно пазене на вещта. Такова задължение възниква ако купувачът откаже да приема стоката поради това, че тя не отговаря на уговореното в договора и той е уведомил продавача за съответните недостатъци. Приема се, че в този случай на практика и съгласно разпоредбите на ЗЗД купувачът разваля договора за продажба, без да се спазват изискванията на 87 ЗЗД. С развалянето собствеността от купувача преминава върху продавача и той е длъжен с грижата на добър търговец да пази предадените стоки до момента, в който продавачът даде съответни нареждания относно стоките. Какви могат да са нарежданията – 1) продавачът може да нареди на купувача да предаде стоката на трето лице – тогава, когато продавачът си е намерил друг купувач; 2) продавачът може да укаже на к да предаде стоката на трето лице за пазене или 3) продавачът да нареди на купувача да продаде стоката. Задължението за отговорно пазене отпада в две хипотези. Ако продавачът не е дал своевременно своите нареждания, респ. пазенето на стоката е свързано със значителни разноски или неудобства за купувача. Напр. ако съответно стоката се намира в склад на купувача и тези складове са необходими за останалата му търг дейност. В тези две хипотези купувачът може да продаде стоката за сметка на продавача, като съответно получената сума може да я вложи или по банкова сметка на името на продавача или да я предаде на продавача. И в двете хипотези – след приспадане на направените разноски по продажбата. Купувачът може да продаде стоката и тогава, когато тя подлежи на бърза развала. Разликата  със ЗЗД е в това, че  в този случай, за да извърши продажбата, купувачът не е необходимо да получи разрешение от районния съд.

 

Въпрос 13. Сделка на покритие. Продажба на публичен търг

 

Сделката на покритие е уредена в чл. 323 ТЗ[38]. Тази правна фигура се свързва с развалянето на търговската продажба, като се приема, че развалянето става съгласно правилата на ЗЗД, т.е. особените правила относно продажбата, както и 87 ЗЗД. Законодателят урежда хипотезата когато продажбата бъде развалена поради неизправност на продавача и след развалянето купувачът купува стока от същия вид в същото количество на по-висока цена. Т.к. по принцип втората продажба е вследствие виновно поведение на продавача, разликата в цените между развалената продажба и заместващата я сделка – като заместващата сделка се определя като сделка на покритие, е за сметка на продавача.

Разпоредбата на 323 ТЗ съдържа имплицитно в себе си и следващата хипотеза (дори уредена изрично), когато продажбата е развалена поради виновно поведение на купувача, продавачът сключва втори договор за продажба, като продава вещта на по-ниска цена. Разликата в цената е за сметка на купувача. И в двете хипотези, за да може да се изисква тази разлика, сделката на покритие следва да бъде сключена в подходящ срок след развалянето на първоначалната продажба. Подходящ срок се преценява с оглед на конкретните условия. Именно защото купувачът има нужда от тази стока, а продавачът би претърпял по-големи загуби., и двамата са били принудени да сключат сделка на по-висока цена. Освен разлика в цените, изправната страна може да търси и обезщетение – по общия ред (чл. 82 и сл. ЗЗД).

Продажба на публичен търг – особена разновидност на ТП, уредена в 337 и сл. ТЗ[39]. Има доста специфики. На първо място, предложението за сключване на такава продажба се отправя до неопределен кръг лица чрез обявление в поне един всекидневник. В тази насока се прави разширително тълкуване на 337 ТЗ (приема се, че може да е и централен и местен ежедневник). Обявлението следва да съдържа условията, при които ще се проведе съответната публична продажба. Какво означава това? В обявлението освен място, време и час на провеждане на продажбата, се приема, че следва да се посочат респ. ако съответно продавачът предвижда – депозити за участие (с идеята да изрази сериозните намерения на участниците в търга, че искат да закупят). В обявлението могат да бъдат посочени изисквания за участниците в търга – по преценка на продавача. Зависи от стойността на предмета на продажбата – напр. участници да бъдат търговци и да имат стокооборот. В обявлението обичайно се определя и началната тръжна цена, от която ще започне наддаването за закупуването на вещта. Обикновено се определя т.нар. стъпка за наддаване (от колко могат да правят предложения). Обичайно се посочва и как ще се извърши плащането от страна на лицето, което е спечелило търга – дали ще стане веднага в наличност или в определен срок – по банков път. Тази публична продажба си е специфична продажба и не следва да се смесва със специалните норми, при които са вещи – държавна и общинска собственост ( там има специални изисквания за публичен търг; тук има свобода на договаряне и търговецът определя какви условия ще има).

Сключването на продажбата чрез публичен търг става чрез осъществяването на наддавателни предложения, които участниците в търга отправят към т.нар. ръководител на търга, като това лице може да бъде самият продавач, може да бъде и упълномощено от него лице. Участникът в търга е обвързан от своето наддавателно предложение, съгласно условията на търга, посочени в обявлението, публикувано в ежедневник.

Продажбата се смята сключена от момента на възлагане на стоката, те.е. в момента, в който ръководителят на търга обяви лицето, дало най-висока цена, за спечелил търга. Това обявяване как става? Обикновено чрез т.нар. звуков сигнал (обявява се в началото на търга).

От момента на сключване на договора, ако не е предвидено друго в условията на търга, купувачът дължи плащане на цената – може да е по банков път, в рамките на определен срок. Ако купувачът не плати цената, продавачът може да се откаже от продажбата. Пояснение – продажбата на публичен търг следва да се различава от договора за обществена поръчка, респ. договор за концесия. При ЗОП – има възможност, ако обявеното за първо класирало се лице, се откаже, договорът може да се сключи с втория класирал се участник. Така и в ЗК. А тук ако продавачът развали договора за продажба, трябва да се проведе нова продажба, а не се счита сключена с втория.

При продажба на публичен търг с явно наддаване има особени основания за обявяване на продажбата за недействителна. 341 ТЗ – ако тя е сключена в резултат на действия, които противоречат на закона или добрите нрави (т.е. наговаряне на участниците в злоупотреба). Това обявяване може да стане по съдебен ред (чрез предявяване на иск) – преобразуващо субективно право.л Искът е конститутивен, такъв иск може да предяви всяко заинтересовано лице – участник в публичния търг или странично лице. Ограничава се предявяването на иска в 10-дневен срок от възлагането. Става въпрос за преклузивен срок. В литературата се спори за това какъв вид недействителност става дума. С оглед на наименованието на разпоредбата, с оглед на процедурата за обявяване сделката за недействителна, преобладаващо се приема, че става дума за унищожаемост на продажбата на публичен търг. Последното освен чрез иск може да стане и чрез възражение, направено от купувача, вследствие на искане от страна на продавача за плащане на цената. Трябва да се разграничава от тази продажба от т.нар. публична продажба, регламентирана в ГПК освен по процедурата, от гл. т. на материално-правни последици. Публичната продан по ГПК е първично придобивно основание (купува се вещта без тежести). Тук се приема, че продажбата по 337 и сл. ТЗ е деривативно придобивно основание.

 

Въпрос 14. Транзитна продажба. Дистанционна продажба

 

Транзитна продажба (329 ТЗ[40]) (ТП). Има няколко специфики. Първата се изразява в това че при тази продажба продавачът и купувачът се споразумяват продавачът да предаде стоката на трето лице, като се приема, че тази уговорка може да съществува към момента на сключване на продажбата или впоследствие. Изпълнението по договора за продажба се определя като транзитно изпълнение. Особеното е, че продавачът изпълнява на трето лице, но с него той изпълнява и задълженията си към купувача. Обикновено в литературата ТП се свързва с две продажбени ПО – ТП и обикновена продажба – с трето лице. Купувачът по ТП се явява продавач по втората продажба. Тази схема се е свързвала преди със складови организации преди 1990 г. ТП и в момента е приложима. Антонова не смята, че ТП винаги трябва да се свързва с две продажбени ПО-я. Защо? При договора за финансов лизинг лизингодателят сключва договор за продажба съгласно условия на лизингополучателя. Обикновено този договор си е една ТП-дажба, но не става въпрос за две продажбени ПО-я.

Специфично при ТП е в това, че третото лице може да плати цената по продажбата. Тук се набляга на това, че продавачът няма иск за плащане на цената по отношение на това трето лице. Задължено лице е купувачът.

Когато страните по ТП са се уговорили индивидуализацията на стоките да става по тяхно съгласие (вж. ЗЗД). В тази хипотеза се приема, че третото лице се счита овластено да направи съответното волеизявление, свързано с индивидуализацията на предмета на транзитната продажба.

Използва се терминът овластяване. Антонова много държи на изказа. Не трябва да се използва понятието упълномощаване – не става дума за  договорно представителство.

Дистанционна продажба (ДП). ДП е налице тогава, когато продавачът и купувачът се намират в различни населени места и стоката следва да се препрати от седалището на продавача в седалището на купувача (330 ТЗ[41]). В този случай са възможни два варианта на договореност между страните. При първия вариант страните могат да се уговорят продавачът да предаде стоката в населеното място, където се намира седалището на купувача, т.е. в този случай страните уговарят нещо различно от разпоредбата на 68 ЗЗД и рискът от погиването на стоката по време на превоза е за продавача. Разноските също са за продавача (за превоза). Тази хипотеза се сочи като същинска дистанционна продажба.

Втората разновидност се определя с понятието несъщинска дистанционна продажба. При нея страните се договарят продавачът да препрати стоката в населено място, различно от мястото на изпълнение. В тази хипотеза продавачът изпълнява задълженията си за предаване на стоката, за прехвърляне на собствеността, от момента, в който предаде стоката на превозвача. Рискът от погиване на стоката в този момент преминава върху купувача. И разноските по натоварването, превоза и изпращането на стоката са за сметка на купувача. Разпоредбата относно разноските обаче е диспозитивна, което означава, че ако съгласно чл. 330, ал. 3 страните са уговорили нещо различно, това означава, че разноските може да са пак за сметка на продавача. Обичайно – когато страните са се позовали на съответни клаузи на ИНКОТЕРМС (тези клаузи обикновено се използват при международна продажба). В тази насока чл. 330, ал. 2 ТЗ регламентира хипотезата когато страните са уговорили клаузата франко е клауза, която обикновено се използва при вътрешна търговска продажба. Самата клауза се обозначава като уговорено място – продавачът се е съгласил да предостави стоката в съответна гара (може да е склад, завод) – франк-гара и ако има такава клауза, означава, че страните са се споразумели разноските за превозването да са за сметка на продавача.

 

Въпрос 15. Продажба с допълнителна спецификация, с уговорка за изкупуване, с предварително плащане, на изплащане, чрез прехвърляне на ценна книга

 

Уредена е в 331 ТЗ[42]. Специфичното при нея е, че страните са се споразумели към момента на сключването на договора относно рода на престацията, родовите признаци на стоките, т.е. към този момент договорът е с определяем предмет. За да може продавачът да изпълни задълженията си, престацията трябва да се конкретизира – да се посочат видовите признаци на стоката, като асортимент, опаковка, качествени показатели и др. Това става като се извърши т.нар. допълнителна спецификация. Страните могат да се уговорят тази допълнителна спецификация да се упражни в определен срок от купувача, като това, което е специфичното – ако купувачът не упражни това право в съответния срок, то преминава върху продавача, който може да извърши съответната допълнителна спецификация. В литературата се приема, че правото на продавача да извърши тази спецификация по правната си същност е едно преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно. Законодателят не е предвидено изискване към волеизявлението – то е неформално (може устно и чрез конклудентни действия). Когато това право е преминало към продавача, купувачът не може да откаже да получи стоките, като каже, че би направил друга спецификация.

В правната литература договорът за продажба с допълнителна спецификация (и в практиката) се обозначава и с понятието рамков договор. Но рамковият договор в този смисъл следва да се разграничава от т.нар. рамково споразумение, което е нещо съвсем различно. При рамковото споразумение – свързва се с ОП-ки – страните уговарят предмета на бъдещите договори, които ще се сключват и цената на вещите. Идеята е,че ще се сключват нови договори. Доколко ние можем да говорим за т.нар. рамков договор. Последното понятие го има в ЗПУПСистеми (между кредитна и финансова институция и съответно клиент на банка – това е нещо съвсем различно).

 

Чл. 332 ТЗ[43] – продажба с периодично изпълнение.

В правната литература се използва и понятието продажба с периодични доставки. При нея продавачът многократно през определени периоди осъществява повтарящи се престации, като купувачът дължи плащането на цената при всяка една отделна доставка. Срокът на доставките се определя в договора, като ако страните не са уговорили такъв срок, се прилага ЗЗД – срокът се смята уговорен в полза и на двете страни. Страните могат да уговорят срокът да е в полза на продавача и в тази хипотеза: даденото в повече през предходния период се приспада от следващия период.

 

Чл. 333 ТЗ[44] – Продажба с уговорка за изкупуване. В основата си е фидуциарна сделка, при която купувачът придобива собствеността върху стоката, но може да загуби тази собственост, ако продавачът упражни правото си на изкупуване (репо-сделка). За да възникне такова право на изкупуване, следва да са налице две материални предпоставки – самият договор да бъде сключен в писмена форма за действителност, като и в тази хипотеза към 333, трябва да отчетем ЗЕДЕП (е-форма е приравнена на писмената). 2) следва в договора да бъде уговорен срок, в който продавачът може да упражни това свое право. В правната литература има спор относно същността на правото на изкупуване, но преобладаващо се приема, че то представлява преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно, като и тук не се предвижда форма на волеизявлението, с което да се упражни това право. Макар че в 333 ТЗ не е ясно казано, но с оглед на логиката, се приема, че ако продавачът упражни правото си на изкупуване, той следва да върне получената цена. Специално в тази хипотеза, в литературата има различни становища – идеята е, че може да се уговори съответна инфлационна клауза (ако е а 3 месеца например – в тези 3 месеца, цената на токата може да се увеличи и да уговорят, че ще се дължи по-високата цена). Някои автори приемат, че такава клауза не може да се сключи, защото ако продавачът е ползвал цената, купувачът като е върнал стоката може да търси лихви до момента на обратното получаване. Антонова – няма пречка страните да конкретизират такива допълнителни клаузи.

Уредбата на 333 се съпоставя с уредбата в ЗЗД. За разлика от това, че чл. 209 – продажбата е недействителна, чл. 333 ТЗ – изрично я урежда като действителна ТС-ка. Защо например има разлика в подхода на законодателя? При търг залог напр. – съгласно ЗЗД заложният кредитор се удовлетворява винаги чрез съдебна намеса. В много случаи в търг право – може извънсъдебно. В този смисъл тази продажба с уговорка за изкупуване като фидуциарна сделка се смята, че е обезпечение в полза на купувача и на това основани е- има основание за извънсъдебно удовлетворяване – затова 333 ТЗ счита, че е валидна ТС-ка.

31 октомври 2011 г.

При продажбата с предварително плащане купувачът плаща цената преди да получи стоката. Особеното в случая е, че законодателят предвижда писмена форма за действителност на тази продажба. Ако продавачът не предаде вещта в уговорения срок, той дължи лихва от получаването на стоката. Приема се, че се касае по-скоро за възнаградителна лихва, при определен размер обаче на която се прилага чл. 86 ЗЗД. Ако продавачът не продаде вещта в срок, платената цена се смята за задатък. Купувачът има две възможности: или да иска предаване на вещта (реално изпълнение) плюс лихви, плюс евентуално обезщетение за вреди (евентуално – ако вредите не бъдат покрити от лихвите). Купувачът може да се откаже от договора, на второ място, като поиска в двоен размер платената цена.

Продажба на изплащане. При нея страните са уговорили разсрочено плащане, като се приема, че страните могат да уговорят при този вид продажба собствеността да премине или при сключване на договора, респ. предаване на стоката (при сключване – ако е индивидивидуално определена вещ). Страните могат да уговорят собствеността да премине при изплащане на последната дължима се вноска от цената. В този случай се приема, че ще се приложи чл. 205 ЗЗД, т.е. рискът ще премине от момента на предаване на вещите.

Особеното – чл. 335 ТЗ[45] изисква писмена форма за действителност на продажбата на изплащане, докато съгласно 205 ЗЗД – когато има такава продажба, следва да има писмена форма с оглед на противопоставимост на кредиторите на купувача.

Чл. 335, ал. 2 ТЗ възпроизвежда текста на чл. 205 ЗЗД, като предвижда, че продавачът не може да развали договора при неплащане на вноски, които не надвишават 1/5 от цената.

Съгласно 335/3 ТЗ ако продажбата на изплащане бъде развалена, продавачът може да иска обезщетение. Тук, в отклонение от ЗЗД, се приема, че страните могат да уговорят платените вноски до момента на разваляне на договора да служат като обезщетение за продавача (хипотеза на уговорка за неустойка. Една такава уговорка ЗЗД казва, че е недействителна).

Продажба чрез прехвърляне на ценна книга. При нея купувачът се освобождава от задълженията да плати цената, като прехвърли ценната книга. Приема се, че става дума за стокови ценни книги – ценни книги, които материализират право на собственост върху стока. Такива са: товарителният запис, коносамент (издават се при договор за превоз) и складов запис (издава се при договор за публичен склад). Прехвърлянето на ценната книга става съгласно съответния прехвърлителен способ, т.е. ако е ЦК на приносител (коносамент) – чрез предаване; ако е поименна – цесия; ако е на заповед – джиро. И при трите прехвърлителни способа е необходимо предаване на ценната книга – затова в чл. 336 ТЗ[46] е предвидено, че купувачът плаща цената в мястото на предаване на документите.

 

Въпрос 16. Договор за лизинг – понятие и правен режим. Отграничение от договора за наем и продажбата на изплащане. Оперативен лизинг

 

Договорът за лизинг е създаден в англосаксонската правна система.

Легално общо определение – в 342/1 ТЗ[47]. Това е договор за временно предоставяне ползването на вещи със стопанско предназначение, срещу възнаграждение. Договорът е консенсуален, възмезден, двустранен, комутативен. По-специфично – договор с продължително изпълнение и обичайно е договор при общи условия.

Видове договор за лизинг. Първата класификация е в зависимост от икономическото предназначение на договора и неговата цел – оперативен лизинг и финансов лизинг. С оглед систематичното тълкуване на чл. 342, във връзка с чл. 347/1[48] ТЗ се говори за обект на лизинг. Следващата класификация е в зависимост от това какво е обект за договор за лизинг – 1) лизинг на вещ и 2) лизинг на търговско предприятие – 347/1 ТЗ[49] (вж. Калайджиев – текста по-долу с малките букви).

 

  1. Съгласно чл. 347, ал. 1 от Търговския закон (ТЗ) правилата за договора за лизинг на вещ се прилагат съответно за лизинга на търговско предприятие. От това правило може да се направи изводът, че законодателят урежда този договор, като извежда уредбата му чрез съответно прилагане на правилата на договор за лизинг на вещ.

В литературата също се приема, че търговското предприятие може да се бъде предмет на договор за лизинг.

Възможността предприятие да бъде предмет на договор за лизинг следвала от принципа за свобода на договарянето. Тя можела да се изведе и по аргумент за по-силното основание (след като предприятието можело да се отчуждава, то можело да се отдава за ползване1). Дори и страните да приближали споразумението до договор за наем, правилата за наема можели да намерят приложение само по аналогия на закона, а не пряко, защото предмет на договора била не вещ, а предприятие2.

Предмет на този договор било ползването на търговското предприятие като съвкупност от имуществени права, задължения и фактически отношения. Последиците от лизинга на предприятието били аналогични на тези от смяната на управлението на един бизнес за определено време, като печалбата се разпределяла по съответен начин между лизингополучателя и лизингодателя. Когато лизинингополучателят бил търговец, било възможно и обединение на предприятия за срока на договора. След прекратяването на договора предприятието не се връщало в състоянието, в което било получено, предвид динамичния характер на търговското предприятие3.

  1. Какво представлява лизингът на търговско предприятие? Въпреки липсата на нормативна дефиниция тезата, че лизингът на търговско предприятие е договор, с който търговецът предоставя управлението на предприятието си на друго лице, което да получава доходите срещу възнаграждение, може да бъде подкрепена.
  2. За кой лизинг се отнася правилото на чл. 347, ал. 1 – за лизинга или за финансовия лизинг? Въпреки мълчанието на закона следва да се приеме, че законодателят няма предвид финансовия лизинг, тъй като между него и лизинга на предприятие едва ли може да се открие някакво подобие.

Наистина някои от правилата на договора за лизинг могат да се прилагат съответно и за лизинга на търговско предприятие – например правилото на чл. 342, ал. 3, чл. 343, чл. 345, ал. 2, чл. 346. Това обаче не означава нито че между лизинга на вещ и лизинга на търговско предприятие има някакво сходство, нито че правилата за лизинга на вещ могат да се прилагат съответно за лизинга на предприятие.

Между лизинга на търговско предприятие и лизинга на вещ има такова подобие, каквото има между лизинга на търговско предприятие и много други договори – например договора за наем, договора за продажба, договора за поръчка, и т.н.

Съответното прилагане на правилата на лизинга на вещ извън гореописаните към лизинга на търговско предприятие е съмнително. Това е така, защото, за разлика от вещта, търговското предприятие е динамична съвкупност от права, задължения и фактически отношения, които са израз или са свързани със сключваните и изпълняваните от търговеца търговски сделки. Предметът на договора за лизинг на вещ, резултатът от поведението на лизингодателя и лизингополучателя, е ползването на вещ, и то по такъв начин, че ползвателят да извлече полезните й свойства по време на срока на договора. Търговското предприятие не може да се ползва така, както се ползва една вещ. Нашето право не познава правни конструкции, уреждащи ползването на вземания, задължения и фактически отношения (освен ако наемът или лизингът на вещ, сключен от лице, което само владее вещта, без да има права върху нея, не е ползване на владение). От друга страна, доколкото търговското предприятие е динамична съвкупност, “консумирането” й на практика е или невъзможно, или малко вероятно.

Поставя се въпросът – а може ли уредбата на лизинга на търговско предприятие да бъде изведена по аналогия от уредбата на друг договор – например от тази на договора за прехвърляне или за залагане на предприятие?

Отговорът на този въпрос е отрицателен.

Правилата на договора за прехвърляне на предприятие не могат да се прилагат по аналогия на закона за лизинга на предприятие. Между разпоредителните и управителните сделки липсва подобието, необходимо за създаването на правила по аналогия на закона. От друга страна, най-важният проблем, който законодателят решава при прехвърлянето на предприятието, е този за противопоставимостта на договора за третите лица. Затова този договор се вписва в търговския регистър. Лизингът на предприятие обаче не може да се вписва по аналогия, необходимо е изрично правило.

Твърдението, че след като предприятието може да се прехвърля, то следва да може да се отдава за управление (по аргумент за по-силното основание), по принцип е правилно, но за да се приложи на практика, е необходима конкретна правна уредба.

Между лизинга и залога на предприятие също има известно подобие, защото както лизингополучателят, така и заложният кредитор, трябва да могат да управляват предприятието. Целта на управлението е обаче съвършено различна. Управлението на назначения от заложния кредитор управител е насочено към “консервиране” на предприятието и подготвянето му за продажба било като съвкупност, било като отделни активи. Управлението на лизингополучателя цели продължаване на нормалната дейност и дори развитие на предприятието.

Тъй като липсва достатъчно подобие между договора за наем и договора за лизинг (управление) на търговско предприятие, не може да се приеме, че правилата на договора за наем могат да се прилагат по аналогия за договора за лизинг на търговско предприятие.

Режимът на лизинга на предприятие не може да се изведе по аналогия на закон и от който и да е друг известен договор.

Режим на лизинга на предприятие не може да бъде изведен и чрез така наречената аналогия на правото, защото липсва яснота кои от основните начала на правото следва да се прилагат.

Принципът за свободата на договарянето е приложим за съвкупностите, но с известни уговорки. Страните по такъв договор могат да уреждат насрещни права и задължения. Тези уговорки нямат обаче действие за третите лица, освен в предвидените от закона случаи – чл. 21, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите. Затова договорите, които имат за предмет съвкупности, не се прилагат на практика, освен ако са изрично уредени. По тази причина в практиката не се сключват договори за залог, наем или лизинг на наследство.

  1. За да се защити интересът на страните и на третите лица – правоприемници, кредитори и длъжници, лизингът на предприятие трябва да бъде изрично уреден. Това се налага по следните съображения.

Необходимо е да се уредят правила, съгласно които лизингополучателят ще управлява предприятието. Той трябва да може да прави това от свое име. Действащото търговско право не познава подобна фигура, а тя не може да бъде изведена единствено на основата на договора за лизинг. Това е особено ясно при търговските дружества, при които има ясно разграничение между договорните отношения между съдружниците и акционерите и членствените правоотношения, т.е. отношенията между съдружниците и акционерите, от една страна, и дружеството, от друга страна. Ако например двама акционери поемат насрещни задължения във връзка с управлението на акционерното дружество, тези задължения не обвързват дружеството. За да може лизингополучателят да управлява търговското предприятие, и то от свое име, в качеството си на лизингополучател, е необходимо, първо, изрично да бъде уредена такава възможност и, второ, да бъдат поне рамкирани правата на този управител (както е например при управителя на заложеното предприятие). Необходимо е също да се предвиди вписване на този управител в търговския регистър.

Друга причина, която налага изричното уреждане на лизинга на предприятие, е отношението между страните по договора и третите лица. Правата, които лизингополучателят може да придобие върху търговското предприятие, засягат правоприемниците, кредиторите и длъжниците на търговеца. Тази колизия на права се нуждае от изрична уредба. Как ще се уредят отношенията между кредитора на едно заложено предприятие и лизингополучателя, между купувач и лизингополучател или между двама лизингополучатели? Кой има по-силни права? Как ще се уредят отношенията между правоприемниците на отделни елементи на предприятието и лизингополучателя? Може ли търговецът да извършва разпоредителни или управителни сделки с елементи на предприятието след сключването на договора за лизинг и какви ще бъдат последиците за третите лица, ако той наруши установена в договора забрана? В закона липсват отговори на тези въпроси, а те не могат да бъдат дадени чрез съответно прилагане на режима на договора за лизинг на вещ.

За да може лизингът на предприятието да бъде противопоставим на третите лица, те трябва да бъдат информирани за него. Затова е необходимо този договор да се вписва в търговския регистър. Подобно вписване de lege lata не е предвидено, така че дори и да бъда извършено, ще бъде нищожно.

Липсата на уредба и възможната колизия с интереса на третите лица отрича възможността за обединяване на предприятия в случай на лизинг. Прилагат ли се правилата на чл. 16а, ал. 2 ТЗ при лизинга на предприятие? А нормата на ал. 3 на чл. 16а?

  1. Изложените съображения са основание за извода, че de lege lata договор за управление на предприятие (лизинг на предприятие) може да се сключва, но той не гарантира интереса на лизингополучателя (защото законът не урежда възможност лизингополучателят да може да назначава управител) и е непротивопоставим на третите лица. Затова този договор се нуждае от изрична правна уредба.

 

В зависимост от вещите, които са предмет на договора за лизинг, той бива лизинг на потребителски стоки и лизинг на стоки с инвестиционно предназначение. Обикновено когато става дума за лизинг на потребителски стоки говорим за оперативен лизинг, а при второто (лизинг на стоки с инвестиционно предназначение) – за финансов лизинг.

С оглед вида на вещите – има лизинг на движими вещи и лизинг на недвижими имоти. В правната литература е спорен въпросът дали предмет могат да бъдат недвижим имоти. Сега законодателно, напр. в Наредба 8 за капиталовата адекватност на кредитните институции – изрично е предвидена тази възможност – предмет да бъдат недвижими имоти. В практиката също се сключват такива.

В зависимост от това дали в договора за лизинг е уговорена възможност или не лизингополучателят за в бъдеще да придобие собствеността върху обекта на лизинг, се говори – в зависимост дали е включена т.нар. опция за закупуване.

Последната класификация е в зависимост от това дали и двете страни са със седалище в България или имат седалище в различни държави – говори се за вътрешен и международен лизинг, като съществува конвенция за международния финансов лизинг, приета от международния институт за унифициране на частното право. На практика – почти всички договори възпроизвеждат уредбата в тази конвенция.

Счетоводният стандарт 17 въвежда и т.нар. неотменим лизинг. Като такъв се разглежда договорът за лизинг (ДЛ), който може да бъде прекратен в една от следните хипотези. На първо място, при настъпване на непредвидими обстоятелства (може би става дума за непреодолима сила). Второ, може да бъде прекратен само със съгласието на лизингодателя. Това е договор, който може да бъда прекратен само ако лизингополучателят при прекратяването заплати определена парична сума, която гарантира интереса от по-нататъшното отдаване под лизинг на обекта.

Отграничение от наем. Лизинг и наем. И при двата вида се предоставя вещ за временно ползване. Разлики: При ДЛ-инг лизингодателят е длъжен да осигури свободното ползване на вещта, но не и да я поддържа в състояние, годно да бъде използвано съгласно предназначението ѝ или съгласно уговореното в договора. Докато наемодателят има и такова задължение. На следващо място, при договора за наем, срокът на договора не оказва влияние по отношение на размера на наемната цена. При ДЛ лизинговите вноски се определят по начин, че да покриват, да обхващат стойността на обекта на лизинг, разходите на лизингодателя и евентуалната му печалба. Т.е. колкото е по-къс срокът, по-високи са лизинговите вноски. На следващо място, при лизинга лизинговите вноски се приема, че не представляват, не са еквивалент на ползването, а са по-скоро начин, форма за възвръщане от вложения от лизингодателя капитал. С оглед на тази особеност единодушно се приема, че при ДЛ има елемент на финансиране, на кредитиране. Напр. в Наредбата за централен кредитен регистър – финансовият лизинг се разглежда като форма за кредит. Следващата разлика е в риска при погиване на вещта – при наема рискът е за наемодателя. Обратно е при лизинга – рискът е за лизингополучателя.

Въз основа на чл. 347, ал. 2 ТЗ се посочва това, че при договора за лизинг не е възможно мълчаливото му продължаване.

Следващата разлика е в това, че при договора за наем – дребните разноски са за сметка на наемателя, а за основен ремонт – за наемодателя. При ДЛ всички разноски по поддържането на обекта са за сметка на лизингополучателя.

 

ДЛ се разграничава и от продажба на изплащане. Общото: и при двата договора рискът е за купувача, респ. за лизингополучателя. Основната разлика: за разлика от продажбата на изплащане договорът за лизинг няма транслативен ефект. Прехвърлянето собствеността върху обекта на лизинг става въз основа на нов договор за продажба, ако съответно такава опция за закупуване е уредена в договора. Обичайно, с оглед на практиката, се приема, че лизингополучателят придобива обекта на лизинг от т.нар. му остатъчна стойност.

Оперативен лизинг (ОЛ). Освен понятието ОЛ се използва и обикновен лизинг. Счетоводен стандарт 17 използва понятието експлоатационен лизинг. С договора за ОЛ лизингодателят се задължава да предостави за ползване вещ срещу възнаграждение. При оперативния лизинг лизингодателят е или производител на съответните вещи или е доставчик на съответните стоки и вещи. Доставчик – преобладаващо договорите за лизинг на леки автомобили са договори за ОЛ.

Задължения на лизингодателя. Основното му задължение е да предостави, да извърши действия, свързани с предоставяне на обекта на лизинг (предаване на фактическа власт). Лизингодателят има и задължение да осигури свободното ползване на обекта на лизинг, като това задължение включва не само той да не извършва действия, с които да пречи на лизингополучателя да ползва обекта, но и да не допуска свободното ползване на обекта от лизингополучателя да бъде нарушавано от трети лица, които претендират права по отношение на този обект.

В ДЛ може да бъде уговорено задължение на лизингодателя да гарантира, че експлоатацията на обекта на лизинг не е свързана с нарушаване права на интелектуална собственост. Приема се, че в договора за ОЛ може да се предвиди задължение на лизингодателя да осигури внедряване, репс. техническа поддръжка на обект. В рамките на договора се приема, че е възможен и втори вариант – да се сключи отделен самостоятелен договор, по силата на който да се поеме такова задължение.

Задължения на лизингополучателя. Основното е да плати възнаграждение, като то се дължи под формата на т.нар. лизингови вноски. В ДЛ страните следва да определят техния размер, както и срока за плащане. Обичайно при сключване на ДЛ лизингополучателят плаща авансово една, две или повече лизингови вноски или плаща авансово определена парична сума.

Лизинговите вноски могат да бъдат равни по размер, страните могат да уговорят прогресивно нарастващи или прогресивно намаляващи лизингови вноски. Приема се, че лизинговите вноски могат да бъдат уговорени като определяеми в договора (към момента на сключване) като обичайно критерият за определяне се свързва с курс на валута (когато лизингополучателят закупува вещите от чужбина и иска да се гарантира).

Лизингополучателят има и задължение да съхранява и поддържа обекта на лизинг, т.е. се посочва, че той трябва да се съобразява с всички изисквания на производителя относно експлоатацията и поддръжката на обекта за лизинг.

Може да бъде уговорено задължение на лизингополучателя да осигури на лизингодателя достъп до обекта, за да извърши той проверка на състоянието му. Обичайно в ДЛ се уговаря задължение на лизингополучателя да съобщава на лизингодателя направени от трети лица претенции относно обекта на лизинг. Задължение на лизингополучателя – да застрахова обекта на лизинг, като в договора обичайно се определя застрахователната стойност, застрахователната сума, застрахователните рискове като дори обичайно се определя и самият застраховател.

Задължение на лизингополучателя да върне обекта на лизинг – такова възниква при прекратяване на догогора, ако в договора не е била предвидена опция за закупуване или лизингополучателят не е упражнил това свое право.

Съществуват особености при прекратяване на договора за лизинг. ДЛ се прекратява обичайно при изтичане на срока му, при разваляне (обичайно в хипотеза когато лизингополучателят не внася лизинговите вноски). В ДЛ може да бъде предвидена възможност той да бъде прекратен предсрочно чрез едностранно волеизявление от страна на лизингополучателя. В този случай обичайно се уговаря, че лизингополучателят дължи всички лизингови вноски към момента на прекратяване но наред с това той дължи определена парична сума, която покрива интереса на лизингодателя, с оглед на планирания от него срок за прекратяване на договора. Това задължение е свързано с това, че по принцип се приема, че ДЛ има кредитен елемент. Може предсрочно да се прекрати, но идеята е, че се дължи сума на банката. В ДЛ може да бъде уговорена и специфична правна последица на прекратяването, изразяваща се във възможността лизингополучателят да сключи нов договор за лизинг със същия лизингодател за обект от същия вид, като ако бъде продаден обектът на първия договор за лизинг, продажната цена ще се приспадне от дължимите се лизингови вноски по втория договор за лизинг (обичайно – при лизинга на леки автомобили).

 

Въпрос 17. Финансов лизинг – понятие. Съдържание на договора. Видове – обратен и разделен. Сублизинг

 

Приема се, че легално определение на договора за финансов лизинг (ФЛ) е дадено в 342/2 ТЗ[50]. С този договор лизингодателят се задължава да придобие вещ от трето лице и да я предаде за ползване, срещу възнаграждение на лизингополучателя. Когато е приеман ТЗ, лизинговите договори са посочени в чл. 1, ал. 1, т. 15 ТЗ. Това дава основание на част от авторите да приемат, че това е абсолютна ТС-ка, но това е относимо за оперативния лизинг. Но при финансовия лизинг – чл. 18 ЗКИ го регламентира като банкова сделка и като такава сделка лизингодател може да бъде кредитна или финансова институция. ФЛ-зинг е и форма на финансиране и на кредитиране. ЗКИ разглежда ФЛ като банкова сделка – с оглед на това на практика търговските дружества, които извършват такъв лизинг се вписват в регистър на БНБ. Регламентацията в Наредбата за централен кредитен регистър – предвижда се да се регистрира задължеността на лицата при финансов лизинг.

Задължения на страните при финансов лизинг. Основното задължение на лизингодателя е да придобие съответна вещ от трето лице, като при придобиването лизингодателят следва да се съобрази с направените от лизингополучателя спецификации на веща, съответно следва да се съобрази и с евентуалния избор на лизингополучателя относно производителя на тази вещ. Т.е. лизингополучателят може да каже не само искам еди-какви си машини, но и искам те да са производство на еди-кой си производител.

В договора за ФЛ страните следва да уговорят каква ще е отговорността на лизингодателя, ако той не се съобрази с дадените от лизингополучателя указания (това трябва да се уговори в договора, защото няма изрична регламентация).

Лизингодателят е длъжен да осигури предаването на обекта на лизинг на лизингополучателя. Приема се, че във връзка с изпълнението на това лизингодателят следва да даде нареждания на третото лице. Фактически обикновено отношенията между лизингодателя и третото лице се уреждат с договор за транзитна продажба. Тези нареждания могат да се дадат към момента на сключване на договора, така и впоследствие.

Както и при договора за ОЛ, лизингодателят следва да осигури свободното ползване на обекта на лизинг (както при ОЛ). При ФЛ се приема, че в договора може да бъде предвидено задължение на лизингодателя да уговори с третото лице съответно техническа поддръжка на обекта на лизинг. На практика лизингодателят като че ли обещава действие на трето лице.

Задължения на лизингополучателя. Първо, да плати лизинговите вноски (начин на определяне – както при ОЛ). Второ, задължение да предприема действие по съхранение на обекта на лизинг. Трето, може да се уговори задължение да осигурява достъп на лизингодателя до обекта за извършване от последния на съответни проверки. Четвърто, има задължение за застраховане на обекта (идентично с ОЛ).

Специфично е, че при ФЛ обичайно се уговаря задължение за лизингополучателя да съхранява обекта на лизинг след прекратяване на експлоатацията му в определен срок, в който срок лизингодателят следва да предприеме действия относно обекта на лизинг. Като се приема, че лизингодателят обичайно може 1) или да продаде обекта на лизинг или 2) да го отдаде по втори договор за лизинг. Приема се в практиката, че обикновено предмет на договор за ФЛ са вещи с инвестиционно предназначение. Тогава лизингодател е банка или финансова институция. Ако нямаше такова задължение банката щеше да се чуди къде да съхранява тези машини и съоръжения.

При ФЛ се приема, че едно от същественото му съдържане е да се уреди въпросът относно правата, възможностите на лизингополучателя тогава, когато той констатира несъответствие в качеството на обекта на лизинг. Приема се, че страните могат да уговорят следните възможности: 1) че в тази хипотеза лизингополучателят ще предявява претенциите си към лизингодателя. Т.е. последният поема отговорността за недостатъци (по-рядко). Обичайно се договаря, че лизиногодателят ще прехвърли правата си, свързани с отговорност за недостатъци и гаранционна отговорност на лизингополучателя. Това прехвърляне е възможно и допустимо със съгласието на третото лице – контрахент на лизингодателя.

Приема се, че в договора за лизинг може да се упълномощи лизингополучателят да упражнява съответните права на лизингодателя (действа като негов пълномощник, представител). Приема се, че лизингодателят може да се съгласи да прехвърли част от претенциите на лизингополучателя – обикновено претенции, свързани с гаранционната отговорност, като лизингодателят ще носи отговорността за недостатъци.

Видове договор за финансов лизинг – обратен лизинг. Този счетоводен стандарт допуска обратен лизинг да бъде както ФЛ, така и ОЛ. ТЗ не го урежда. Счетоводният стандарт дава нормативна регламентация. При обратния лизинг едно лице продава вещ на лизингодателя, след което я придобива за ползване на сключен с него договор за лизинг. Т.е. продавачът придобива впоследствие качеството на лизингополучател. Едно лице сключва договор за кредит с банка, за придобиване на вещи. Но се оказва, че кредитните условия го затрудняват, няма възможности за преструктуритране на дълга. Лицето продава обекта на лизинг и придобива свободни парични средства. Но дейността му е свързана с обекта на лизинг – необходими са му машините и съоръженията. Затова впоследствие то сключва договор за лизинг и ги получава. Обратно – лизингодателят така инвестира в обекта на лизинг, особено ако е недвижим имот, освен това той е подсигурен, че за определен период има лице, което да ползва тези вещи.

Обратният лизинг има сходство с продажбата с отдаване под наем (няма уредба у нас). При последната продавачът не ползва веща по договора за лизинг, а по договора за наем. Прилагат се правилата на договора за наем.

Разделен лизинг. Той се противопоставя на прекия лизинг. При прекия лизинг имаме един ивеститор. Т.е. едно лице закупува обекта на лизинг или го притежава. При разделния лизинг имаме участие на два или повече инвеститори. При разделния лизинг обикновено лизингодателят закупува със свои средства част от обекта на лизинг. Другата част се закупува със средства на друг или други инвеститори, които обикновено са кредитни или финансови институции. При разделния лизинг обичайно интересите на тези инвеститори са гарантирани или чрез вещни права върху обекта на лизинг или чрез прехвърляне от лизингодателя на част от правата те да получават съответни лизингови вноски.

Сублизинг – 346 ТЗ[51]. При него лизингополучателят предоставя обекта на лизинг на трето лице, втори лизингополучател. Предвижда се, че сключването на втория лизингов договор винаги става със съгласие на лизингодателя. Законодателят не въвежда форма и начин относно това съгласие. Обикновено се говори, че съгласието може да бъде дадено, преди, по време или след сключването на договора. Но при сублизинга никога вторият лизингополучател няма да сключи договора. Лизингодателят не разполага с никакви права по отношение на втория лизингополучател (не може да иска плащането на лизинговите вноски). Правото е насочено само към първия.

При сублизинга следва да намери приложение чл. 234 ЗЗД. В тази хипотеза – при пренаемане – пренаемателят не може да противопостави въражение, че е платил. Не могат да се противопоставят предсрочно платени лизингови вноски.

 

02 ноември 2011 г.

 

Въпрос 18. Комисионен договор – понятие и обща характеристика. Отношения между страните. Поръчка и комисионен договор

 

Чл. 348 ТЗ[52] – там се съдържа легално определение на комисионен договор (КД). Основното е, че по силата на договора комисионерът сключва определени сделки от свое име. Това означава, че комисионерът е страна по сделката с третото лице. Възникналите права и задължения от тази сделка са в сферата на комисионера. Законодателят предвижда, че тези права по отношение на третото лице, се считат за права на комисионера дори и тогава, когато той е уведомил третото лице, че сключва сделката за сметка на комитента. Те се считат за права на третото лице дори тогава когато комисионерът е посочил името на комитента.

Във връзка с КД възниква т.нар. косвена представителна власт (някои говорят за индиректна представителна власт) – това означава, че правата и задълженията, породени от сделката с третото лице са за сметка на комитента – на някакъв етап те трябва да преминат в неговото имущество.

Предмет на КД. Може да бъде една или няколко сделки – това могат да бъдат както търговскоправни сделки, така и гражданскоправни сделки. Посочва се разликата с ТЗ (отм.) – там предмет на КД – само за сключване в бъдеще на други ТС-ки.

Необходимо е сделките да бъдат определени по вид. Следва да бъде определено тяхното основно съдържание, вкл. и техният предмет.

Идеята е, че така се различава правната фигура на комисионера от търговския представител (последният може да бъде натоварен да извършва всякакви сделки; комисионерът – определени или определяеми сделки).

Предмет могат да бъдат само законосъобразни сделки.

Характеристики на договора. Двустранен, възмезден. Определя се като абсолютна търговска сделка. Неформален договор, дори и тогава, когато предмет на сделката с третото лице ще са вещни права върху недвижими имоти. Посочва се разликата от договора за поръчка в ЗЗД (при поръчката когато следва да се сключи сделка с предмет недвижими имоти – писмена форма с нотариална заверка на подписите).

Във връзка с КД възникват отношения между комисионера, комитента и третото лице. Общовъзприето е тези отношерния да се групират в четири групи: Първо, отношения между комитента и комисионера – тези отношения се уреждат въз основа на КД и тъй като. с КД се учредява, макар и косвена, представителна власт, тази сделка се обозначава като учредителна сделка. Втората група отношения са между комисионера и третото лице – възникват от сключена между тях сделка, която самият ТЗ обозначава като изпълнителна сделка (всяка ТС или ГП-сделка). Важното е, че валидността на изпълнителната сделка не се влияе от отклоненията, които е направил комисионерът във връзка с уговореното в КД (идеята е, че дори и комисионерът да я сключил с третото лице, която да се отклонява от параметрите, посочени в КД, тя си е валидна сделка). Трето, отношения между комисионера и комитента – по силата им комисионерът е длъжен да прехвърли върху комитента правата, придобити от него от изпълнителната сделка. Тогава, комитентът трябва да се отчете пред комисионера – затова тази сделка се определя като отчетна. Отчетната сделка може да бъде различна по правната си природа и тя е обусловена от правата и задълженията, които ще се прехвърлят (ако са недвижими имоти – констативен нотариален акт; ако предмет е вземане – цесия; ако са движими вещи – предаване на фактическата им власт). Четвърто, отношения между комитента и третото лице. Те възникват от момента на отчетната сделка. Такива отношения ще възникнат ако изпълнителната сделка не е погасена, т.е. ако не е престирано по нея. Ако има изпълнение, комитентът няма да има никакви права по отношение на третото лице. Преобладаващо в литературата се приема, че за да встъпи комитентът в правоотношения с третото лице, е необходимо съгласие на това трето лице – т.е. прилага се чл. 102 ЗЗД.

Съпоставка с договора за поръчка (ДП). Прилики. Предмет и на двата договора са правни действия. На следващо място, и при двата договора по принцип довереникът, респ. комисионерът следва да изпълнят предмета на договора лично, т.е. и двата договора по принцип са intuitu personae. Трето, и при двата договора извършването на съответните правни действия става по нареждане на доверителя, респ. комитента.

Разлики. По принцип ДП е едностранен и безвъзмезден. КД винаги е двустранен и възмезден. Разлика в предмета – предметът по ДП е по-широк и обхваща всякакви правни действия., Предмет на КД са само сделки. При ДП доверителят може да действа както пряко, така и като косвен представител, в зависимост от уговореното. При КД комисионерът винаги действа от свое име за сметка на комитента.

Приема се, че когато договорът за поръчка се отнася до сделки, свързан е с установяване на косвено представителство и е възмезден, в основата си това е комисионен договор. Това не означава,че е същото. При КД има специални разпоредби, които се отклонява от ДП. При КД ако има за предмет вещни права върху недвижими имоти, той ще е неформален.

 

Въпрос 19. Права и задължения на страните по комисионния договор

 

Доколкото КД е възмезден, двустранен, задълженията на едната страна са права и на другата.

Задължения на комисионера. Основно задължение на комисионера е да сключи сделките, предмет на КД – да ги сключи по вид, предмет и условия, уговорени от комитента. Тези условия могат да касаят срок на изпълнителната сделка, цена на изпълнителната сделка, някои допълнителни спецификации на предмета ѝ – напр. движими вещи и белезите им. Комисионерът е длъжен да изпълнява и допълнителните нареждания на комитента, дори и тогава, когато те изменят поръчката. Напр. комитентът може да промени цената, на която първоначално е наредил на комисионера да сключи сделката. Първоначално комитентът може да се е уговорил, комисионерът да я сключи на изплащане, впоследствие това може да се отмени. Комисионерът не е длъжен да изпълнява допълнителни нареждания на комитента, ако с тях се създават нови задължения за комисионера. Напр. ако с тези допълнителни нареждания комисионерът се задължава да сключи допълнителни сделки. Напр. впоследствие се казва на комисионера да застрахова стоките – той не е длъжен да се съобрази с тези нареждания.

Ако комисионерът не изпълни поръчката, комитентът има следните възможности: може да се откаже от сделката, т.е. да откаже да приеме резултатите от тази сделка (т.е. да не поеме съответните права и задължения).

Комитентът може да търси обезщетение за претърпените вреди, като се приема, че обезщетението се определя съгласно общите разпоредби на ЗЗД.

Комитентът може да признае сделката, сключена в отклонение от уговореното в КД. Одобрението на изпълнителната сделка може да стане изрично – било устно, било писмено. Може да стане и чрез конклудентни действия. В последния случай одобрение е налице когато комитентът получи резултатите от отчетната сделка, т.е. приеме резултатите от отчетната сделка.

Когато комисионерът се е отклонил от възложеното с оглед на цената, в този случай той следва да уведоми комитента, като законодателят предвижда, че ако комитентът не се откаже незабавно от сделката, се смята, че я е одобрил. Т.е. законодателят презумира одобряване от страна на комитента. Чл. 351, ал. 2, изр. 2 ТЗ[53] – тук законодателят въвежда необорима презумпция за одобрение. Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, макар че последната се отклонява от уговореното в комисионния договор, в следните случаи: 1) когато отклонението е било в интерес на комитента и комисионерът не е бил в състояние да иска нареждания от комитента или не ги е получил своевременно. Ако възникне някакъв спор относно това, комисионерът следва да докаже, че нарежданията ги е получил напр. със закъснение.

Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, ако тя се отклонява от уговореното в КД, когато комисионерът е продал на по-ниска цена, респ. купил е на по-висока цена и поеме разликата в цените (комитентът не е ощетен по никакъв начин). Чл. 351/2 ТЗ – ако комитентът не се противопостави на тази сделка, се счита, че я е одобрил. Когато се е противопоставил на тази изпълнителна сделка, но въпреки това комисионерът е понесъл разликата в цените.

Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, ако комисионерът установи, че обективно не е било възможно да сключи сделката по определената от доверителя цена и докаже, че със сключването ѝ е предпазил комитента от по-големи вреди. Напр. когато е сключен КД, комитентът е възложил на комисионера да сключи сделката на определена цена; вървят инфлационни процеси и цената спада и ако сключи сделката след 2-3 дни цената още би спаднала.

Частен случай на тази хипотеза е налице, когато в предадената от комитента стока е настъпила съответна промяна и комисионерът не е имал време да чака допълнителни нареждания от страна на комитента или комитентът се е забавил да даде тези допълнителни нареждания. Основната практическа хипотеза е свързана в случая с бързоразвалящи се стоки.

Второ задължение на комисионера (след това за изпълнение на поръчката) е да пази интересите на комитента с грижата на добър търговец. Напр. когато ще продава или купува стоки, следва да извърши проучване на пазара – къде са най-изгодни условията.

Комисионерът е длъжен, на следващо място, да изпълни задълженията си лично, като въз основа на 288 ТЗ се приема, че е допустимо в случая субсидиарно да се приложи чл. 283 ЗЗД (възможността за заместване на довереника – в определени хипотези – с оглед защитата интересите на доверителя). Комисионерът може да възложи изпълнението на поръчката на трето лице, като в тази хипотеза някои автори говорят за т.нар. субкомисия.

Следващо задължение на комисионера е задължението да прехвърли резултатите от изпълнителната сделка. Задължението обхваща всички права и задължения, възникнали и породени от сделката с третото лице. Комисионерът не може вместо получените от третото лице вещи да предаде тяхната равностойност

 

Комисионерът не може да предаде на комитента и други вещи, извън получените, макар и тези вещи да са еднородни по своя характер. Приема се, че каузата, основанието на отчетните сделки е solvendi causa.

Ако комисионерът откаже да предаде на комитента получените от третото лице вещи, освен че дължи обезщетение, комитентът може да предяви съответните ревандикационни искове (да ревандикира своите вещи).

В КД може да бъде уговорено задължение на комисионера да гарантира изпълнението на задълженията от страна на третото лице, т.е. в комисионния договор може да се уговори клауза делкредере.

В правната литература има множество спорове относно правната същност на клаузата делкредере, и правния статут на комисионера делкредере. В чл. 354 ТЗ[54] се предвижда, че в този случай комисионерът делкредере ще отговаря солидарно с третото лице пред комитента.

Клаузата делкредере се съпоставя с договора за поръчителство. И двете представляват лични обезпечения; и при двете възниква солидарна отговорност.

Разлики. Договорът за поръчителство е самостоятелен договор, докато клаузата делкредере може да съществува само като елемент от КД или от търговското представителство. Обичайно поръчителството е безвъзмезден договор, прави се на лично основание. Докато чл. 354 ТЗ предвижда, че когато има уговорена клауза делкредере комисионерът има право на допълнително възнаграждение. Затова клаузата делкредере винаги е възмездна клауза.

Съпоставка между поръчителя и комисионера делкредере – правен статут. А. Калайджиев и Л. Диков приемат, че комисионерът делкредере до момента на отчетната сделка е главен длъжник. След отчетната сделка той вече има качеството на солидарен длъжник. Докато поръчителят още от самото начало си е солидарен длъжник. При клаузата делкредере не намират приложение отклоненията относно общите правила на солидарността, които в някаква степен се прилагат при поръчителя.

Дали комисионерът делкредере, по подобие на поръчителя разполага с регресен, респ. суброгаторен иск? Едни автори приемат, че комисионерът делкредере не разполага с такъв регресен иск. В тази насока един от аргументите им е, че ТС-ки по принцип са рискови сделки. Освен това, комисионерът делкредере се компенсира за тази отговорност с това допълнително обезщетение. Другата част от авторите приемат, че комисионерът делкредере има регресен иск спрямо третото лице. Антонова – второто становище – чл. 354 ТЗ – комисионерът отговаря солидарно и ще се приложат общите правила на ЗЗД, където са предвидени регресни права.

 

Следващо задължение на комисионера е задължението, когато в резултат на изпълнителната сделка комисионерът е получил стоки от третото лице, той има задължение да ги прегледа след получаването им – незабавно (в разумен срок) и ако установи съответни недостатъци или липси, следва да уведоми за това комитента. Доколкото и самият комисионен договор е неформален, няма форма на уведомяване, която да е предвидена. Наред с това комисионерът следва да обезпечи в полза на комитента необходимите доказателства за констатираните недостатъци или липси. Обикновено тези доказателства се изразяват в подписване на приемо-предавателен протокол между комисионера и третото лице.

В КД може да бъде уговорено задължение на комисионера да застрахова предадените му от третото лице или от комитента стоки. Обикновено в комисионния договор се уговаря застрахователната сума на тези стоки, застрахователните рискове, за които комисионерът следва да сключи договора за застраховка. Разходите по договора за застраховка са за сметка на комитента.

Законодателят регламентира няколко самостоятелни уведомителни задължения в тежест на комисионера. Първото такова е задължението да уведоми комитента при неизпълнение на задълженията от третото лице по изпълнителната сделка.

Приема се, че уведомлението следва да посочва в какво се състои неизпълнението и респ. следва да посочва правните последици от това неизпълнение. На следващо място, се предвижда такова уведомително задължение в тежест на комисионера, когато трети лица са причинили вреди на предоставеното на комисионера имущество, било от третото лице, било от комитента. По отношение на двете уведомителни задължения законодателят не въвежда форма за действителност на съответното уведомление. Когато комисионерът е уведомил комитента, че третото лице не изпълнява задълженията си, в полза на комитента възниква правото да иска веднага от комисионера прехвърляне на резултатите от изпълнителната сделка (идеята е от този момент комитентът да може да насочи своите претенции към третото лице).

Задължения на комитента. Част от тях се извличат от договора за поръчка. Първото задължение е да приеме резултатите от изпълнителната сделка, съответно да поеме задълженията по тази сделка. Ако комитентът откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка (тогава комисионерът е сключил сделката точно съгласно изискванията на КД и няма отклонения от КД) – тогава се приема, че той изпада в забава и комисионерът има правата по 97 ЗЗД. Комисионерът има право и не обезщетение за претърпени от него вреди.

Следващо задължение на комитента е задължението да възстанови на комисионера направените от него разноски във връзка с изпълнението на поръчката. Става въпрос за необходими разноски – т.е. разноски, които комисионерът е извършил, полагайки грижата на добър търговец. Тези разноски биха били свързани с превоз на предоставени стоки от трето лице, по сключване на договора за застраховка и др.

На следващо място, комитентът дължи обезщетение на комисионера за разноските, които той е направил по поддържането на предоставените му от третото лице или от комитента стоки.

Основното задължение на комитента е да плати възнаграждение (догововорът е възмезден) – авторите го определят като комисиона. Възнаграждението може да бъде уговорено от страните в договора. То може да бъде уговорено или като процент от съответната изпълнителна сделка или като съответно глобална сума. КД, както и при продажбата, се счита за действителен и когато страните не са уговорили възнаграждение. В този случай се дължи обичайното възнаграждение.

Когато комисионерът изпълни сделката, сключи изпълнителната сделка по по-благоприятни от посочените от комитента условия, тези благоприятни резултати са за сметка на комитента. Оттук се прави изводът, че възнагрждението на комисионера не може да бъде уговорено като разлика между установената от комитента цена и тази, на която комисионерът е сключил сделката. Ако страните са уговорили по този начин възнаграждението на комисионера, се приема, че сме изправени пред частична недействителност на комисионния договор и в този случай комисионерът ще има право да получи обичайното възнаграждение (комисиона).

Правото на комисионера да получи възнаграждение става изискуемо когато той е сключил изпълнителната сделка и е прехвърлил или е готов в да прехвърли резултатите от нея на комитента. Комитентът дължи цялостно уговореното възнаграждение, когато необосновано е оттеглил своята поръчка. Ако изпълнението на поръчката на някакъв етап е станало обективно невъзможно, комитентът дължи на комисионера възнаграждение за извършената от него работа до настъпване на съответната обективна невъзможност.

При КД делкредере комисионерът има право на отделно възнаграждение, като има две особености във връзка с това възнаграждение. Приема се, че с оглед на чл. 354 ТЗ страните не могат да уговорят да не се дължи такова възнаграждение.

Другото специфично е, че страните задължително трябва да уговорят неговия размер, т.к. липсва текст, който да казва, че в този случай се дължи обичайното възнаграждение.

За обезпечаване вземането на комисионера за възнаграждение и за направените от него разходи законодателят предвижда в полза на комисионера законен залог върху вещите, които той е придобил за сметка на доверителя и които комитентът му е предал. Регламентирана е хипотеза на законен залог в чл. 357 ТЗ[55]. Кога комисионерът има право да упражни заложното си право? Кога съгласно 315/2 ТЗ[56] има право да упражни право на задържане (такова може да се упражни само ако собственик на вещите е длъжникът – има две изключения – при продажба с уговорка за изкупуване и при комисионния договор). Едни автори в правната литература посочват, че тъй като по принцип право на залог може да се съществува само по отношение на чужда движима вещ, то заложното право в полза на комисионера възниква от момента, в който собствеността върху конкретните вещи, придобити от комисионера от третото лице, бъде прехвърлена на комитента. Т.е. идеята е, че до отчетната сделка комисионерът ще може да упражни не право на залог, а право на задържане (при правото на задържане ще се удовлетвори предпочтително, но продажбата ще стане със съдебна намеса; докато заложното право може да се упражни и извънсъдебно). Други автори приемат, че разликата при упражняване на право на залог и право на задържане се изразява в това, че заложно право може да упражни комисионерът само по отношение на вещите, които той е получил от третото лице, респ. от комитента във връзка с комисионния договор. Докато, при търговското право на задържане, за да се упражни то, не е необходимо наличието на конекситет.

Съответна разлика е и това, че заложното право комисионерът може да го упражни само когато е настъпила изискуемостта на неговите вземания, докато при търговско право на задържане има хипотези, при които лицето може да упражни такова и при неизискуемост на неговите вземания.

Последната разлика, която се посочва, се извлича с оглед на едно по-директно тълкуване на чл. 357, във връзка с чл. 315 ТЗ и тя е в предмета. Съгласно чл. 357 ТЗ заложно право възниква само върху вещите, получени от комисионера – т.к. при залог става дума за движими вещи. Докато търговското право на задържане може да се упражни и по отношение на ценни книги.

 

При комисионера делкредере – до момента на отчетната сделка комисионерът е главен длъжник. Но съществува и друго становище – ас. Кацарски (статия за търговското представителство – делкредере) счита, че не може да има такова разграничение – чл. 349/2 ТЗ Аргументът е, че комисионерът делкредере винаги е солидарен длъжник, защото дори и преди отчетната сделка, във вътрешните отношения правата на комисионера се считат права на комитента.

 

Въпрос 20. Правоотношения между доверителя и кредиторите на комисионера. Встъпване в изпълнителната сделка. Сделка на кредит

 

При комисионния договор, в полза на комисионера възниква косвена представителна власт, с която комитентът натоварва третото лице да сключи сделки за негова сметка. Правата и задълженията, придобити от изпълнителната сделка, съгласно 349/1 ТЗ[57] се считат за такива за комисионера по отношение на третото лице (дори и когато е уведомил третото лице, че е комисионер). От друга страна законодателят в чл. 349, ал. 2 ТЗ установява правилото, че правата, придобити от комисионера от третото лице, въз основа на изпълнителната сделка и предоставени му от комитента, не могат да бъдат предмет на принудително изпълнение, респ. предмет на взискане от страна на кредиторите на комисионера. Т.е. последните не могат да наложат възбрана, запор върху тези права, не могат да ги изнесат на публична продан и така да се удовлетворят от тези права.

 

07 ноември 2011 г.

Правоотношения между комитента и кредиторите на комисионера – чл. 349, ал. 2 ТЗ.

Чл. 349, ал. 2 се съпоставя с чл. 292, ал. 2 ЗЗД. Изводът, който се прави е, че при комисионния договор законодателят не прави разлика относно противопоставимостта на правата на комитента спрямо кредиторите на комисионера. Напр. в облигационното право – разлика, в зависимост дали кредиторите са добросъвестни и дали има достоверна дата. При КД това е все едно. По отношение обаче на частните правоприемници на комисионера се приема, че субсидиарно се прилага чл. 292, ал. 2 ЗЗД. Тоест ако частните птравоприемници са добросъвестни – към момента на сключване на сделката не са знаели, че комисионерът се разпорежда с чужди права, те могат да противопоставят правата си на комитента. Тогава комитентът може да търси обезщетение за вреди от комисионера. Ако частните правоприемници са недобросъвестни, не могат да противопоставят правата си на комитента.

Встъпване в изпълнителната сделка – регламентирано е в чл. 358 ТЗ[58]. При наличието на следните условия, а именно – предмет на изпълнителната сделка да е договор за продажба, стоките и ценните книги, които са предмет на тази сделка следва да имат борсова или пазарна цена. При тези условия комисионерът вместо да сключи изпълнителната сделка с трето лице, може да я сключи със себе си. В правната литература е изразено становище, съгласно което встъпване в изпълнителната сделка е възможно при наличието и на едно трето условие. Чл. 358, ал. 1 ТЗ не съдържа такова изискване за такова условие. То се изразява в това комитентът да не е изключил встъпването. Смята се, че такова изключване той може да направи или изрично (в самия договор да се запише такава клауза) или чрез конклудентни действия. Смята се, че по този начин комитентът е изключил встъпването, ако в комисионния договор е уговорил цена на съответните вещи или ценни книги, различна от тяхната пазарна или борсова цена. Приема се, че е без значение дали е уговорил по-ниска или по-висока от пазарната или борсовата. В правната литература са изразени пет становища относно правната същност на встъпване в изпълнителната сделка. Едни автори приемат, че в случая е налице т.нар. алтернативна оферта (комитентът предлага на комисионера да сключи сделката с трето лице или със себе си). Други автори разглеждат встъпването като евентуална оферта (комитентът предлага на комисионера ако не успее да сключи сделка с трето лице, да я сключи със себе си). Третото становище е противоположно на второто – встъпването е условна оферта (ако комисионерът не реши да сключи със себе си сделка, да я сключи с третото лице). Това, което обединява тези три становища е, че съгласно и трите виждания, между комисионера и комитента се развиват или само отношения по комисионен договор или само продажбени отношения. Четвъртото становище, застъпено в по-старата правна литература от Л. Диков, К. Кацаров, в по-новата – доц. д-р Т. Йосифова – те приемат, че встъпването представлява особен способ за изпълнение на комисионния договор – при встъпване се развиват едновременно правоотношения по комисионен договор, развиват се и продажбени правоотношения. Л. Василев („Отделни видове облигационни отношения“) приема, че встъпването в изпълнителната сделка представлява едно преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно. Съгласно и това становище между комисионера и комитента се запазват както и правоотношения по комисионен договор, така възникват и продажбени правоотношения.

Съгласно чл. 358, ал. 2 ТЗ когато комисионерът е съобщил на доверителя за изпълнение на поръчката, но не му е съобщил за името на третото лице, се счита, че той е страна по продажбата (че той е встъпил в изпълнителната сделка). Ако възприемем, че необорими презумпции са презумпции, свързани с възникване на материални субективни права и задължения, то следва да приемем, че тази презумпция е необорима. Доста засилена презумпция, защото ако породи правни последици, комитентът може да иска изпълнение и може да упражни всичките си правомощия в качеството си на купувач или продавач спрямо комисионера.

Сделка на кредит. Сделка на кредит е налице, когато комисионерът договаря с третото лице отсрочено плащане по изпълнителната сделка. Когато комисионерът е бил овластен от комитента да сключи сделката на изплащане, то той отговаря съгласно чл. 353, ако е знаел или е трябвало да знае, че третото лице не е в състояние да плаща. Какво се разбира под това да не е в състояние да плаща – приема се, че то следва да се намира в неплатежоспособност. Не е необходимо спрямо него да е открито производство по несъстоятелност. Това е логично, защото третото лице може и да не е търговец.

Приема се, че за да възникне отговорността на комисионера е необходимо виновно поведение, като формата на вина може да е умисъл (когато комисионерът е знаел, че третото лице е неплатежоспособно), може да е небрежност, когато комисионерът не е положил грижата на добър търговец, за да установи дали е неплатежоспособен. Към кой момент е необходимо комисионерът да е знаел или да е могъл да знае за неплатежоспособността на третото лице? – приема се, че това е моментът на сключване на сделката на комисионера с третото лице (а не впоследствие). Спорен е въпросът относно това каква е отговорността на комисионера в този случай. Тъй като чл. 353 ТЗ[59] няма ясна редакция, едни автори приемат, че отговорността на комисионера е самостоятелна отговорност. Преобладаващо авторите приемат, че комисионерът отговаря солидарно с третото лице. Приема се, че тази солидарност наподобява отговорността на поръчител, респ. наподобява отговорността на комисионер делкредере. Спецификата, която се посочва е, че тя възниква ex lege, по силата на закона. Докато поръчителството и клаузата делкредере са волеизявления на страните. С оглед на това се приема, че тази отговорност на комисионера представлява особен вид лично обезпечение.

В правната литература е изразено становище, че комитентът следва първо да предяви претенцията си към третото лице, а след това към комисионера. Т.е. – става въпрос за субсидиарна солидарна отговорност. Антонова не възприема това становище, т.к. чл. 353 ТЗ не въвежда такава поредност. Възражението за поредност като вид субективно право трябва да бъде изрично уредено в правна норма.

Приема се, че чл. 353 ТЗ имплицитно съдържа в себе си втори състав на отговорност на комисионера, когато той е сключил сделка на кредит, т.е. когато комисионерът без да е овластен от комитента уговори разсрочено плащане по изпълнителната сделка. Приема се, че в случая е налице отклонение от поръчката (чл. 351 ТЗ) и комитентът може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка или може да търси обезщетение за вреди.

 

Въпрос 21. Отказ и оттегляне на поръчката при комисионния договор. Договор за консигнация

 

Законодателят допуска комисионерът да се откаже от изпълнението на комисионния договор, т.е. едностранно да го прекрати, като това право на комисионера също се разглежда като преобразуващо субективно право от рода на правопрекратяващите потестативни права. Упражнява се извънсъдебно с писмено волеизявление. В зависимост от това кога комисионерът може да упражни това право, в правната литература са изразени две становища. Съгласно първото се приема, че това право може да се упражни в две хипотези. Тези автори приемат, че първата хипотеза е уредена в чл. 359/1 ТЗ[60] – комисионерът може да прекрати договора при неизпълнение от комитента, като правят извода, че в чл. 359, ал. 1 ТЗ законодателят визира обективна невъзможност за изпълнение на комисионния договор от комитента. Според това становище комисионерът може да се откаже от поръчката, когато комитентът нарушава комисионния договор (т.е. налице е виновно неизпълнение от негова страна). Второто, преобладаващо становище, приема, че и в ал. 1 и в ал. 2 на чл. 359 ТЗ[61] законодателят свързва правото на отказ от поръчката с виновно поведение от страна на комитента. Някои автори в правната литература приемат, че при отказ от поръчката е налице разваляне на комисионния договор (по принцип законодателят при чл. 292 ЗЗД говори за отказ от договор за поръчка. Когато има едностранни договори законодателят не използва термина разваляне. Доколкото КД е винаги двустранен, отказът може да се разглежда като разваляне).

Съгласно чл. 359 ТЗ комисионният договор се счита за прекратен с изтичане на 14-дневен срок от момента, в който комитентът е получил съобщението на комисионера за отказ от поръчката. По своя характер става въпрос за един преклузивен срок. Нормите на КД са диспозитивни правни норми – затова се приема, че в КД страните могат да уговорят друг срок, с изтичането на който да се свързва прекратяването на договора. Тълкуването обаче е в насока като че ли чл. 359, ал. 1, изр. 2 е диспозитивна правна норма с минимална долна граница – страните могат да уговарят по-дълъг от този 14-дневен срок. След като бъде прекратен договорът законодателят предвижда задължение за комисионера да пази и съхранява намиращите се в него вещи и ценни книги, като това задължение законодателят предвижда, че следва да се изпълнява в 1-месечен срок. Съответно –този 1-месечен срок тече от деня, в който комитентът е уведомен за отказа (не тече от деня на прекратяване на договора за поръчка). В този 1-месечен срок комитентът следва да даде нареждания на комисионера относно начина, по който следва да се процедира по-нататък с намиращото се в комисионера имущество. Тези нареждания обичайно са за предаване на вещите на трето лице; да се нареди вещите да бъдат предоставени на склад за пазене и съхранение. Ако комитентът не даде нареждания в този 1-месечен срок, комисионерът има две алтернативни възможности – или да предаде имуществото на трето лице, което да го пази и съхранява за сметка на комитента; или да продаде това имущество по цени най-изгодни за комитента, като законодателят не ограничава комисионера относно начина на извършване на продажбата (може да бъде чрез търг, чрез пряко договаряне – комисионерът решава). В този втори случай комисионерът има право да прихване от продажната цена вземанията си по отношение на своето възнаграждение и по отношение на направените от него разноски. Сходно е на правото на залог на комисионера.

Комитентът може едностранно да прекрати КД чрез оттегляне на поръчката. Законодателят ограничава оттеглянето на поръчката само с оглед на това дали е започнато нейното изпълнение или не. Оттеглянето може да бъде изцяло или отчасти (за определени сделки). Макар и да не е казано изрично, с оглед на систематичното тълкуване на чл. 360, във връзка с чл. 359 ТЗ[62] оттеглянето също следва да стане в писмена форма. След като прекрати договора чрез оттегляне комитентът дължи уговореното възнаграждение на комисионера, дължи и разходите направени от него до момента на оттегляне. След като оттегли поръчката комитентът следва в 1-месечен срок да даде своите нареждания относно намиращото се в комисионера имущество.

Договор за консигнация (ДК).

Спори се относно правната му характеристика – разновидност на договора за продажба или разновидност на комисионния договор.

Определение в литературата и практиката. ДК е договор, по силата на който доверителят, наречен консигнант, предоставя определени стоки в магазин или склад на довереника, определян като консигнатор, за определен срок, да ги продава от свое име, за сметка на консигнанта, срещу възнаграждение.

Характеристики – двустранен, възмезден, неформален, ненаименован. Преобладаващо се разглежда като разновидност на комисионния договор. Съответно се прилагат разпоредбите на КД. Посочват се две специфики на договора за консигнация. На първо място, при договора за консигнация изпълнителната сделка винаги е продажба на съответни стоки. Второ, ДК винаги е срочен договор.

В практиката се приема, че ДК винаги е срочен и тогава, когато страните изрично не са уговорили срока. Приема се, че в този случай на практиката ще се приложи чл. 303 ТЗ и срокът ще се определя или от естеството на сделката или от търговския обичай. Когато предмет на ДК са някакви стоки, които имат определен срок на годност, последният определя и срока на ДК – от естеството на сделката. Ако са други вещи – с оглед на прилагане на търговски обичай или обичаите в практиката. ДК съдържа в себе си и елементи на договор за влог (обикновен), изразяващи се в това, че консигнаторът е длъжен да пази и съхранява предадените му вещи. Специфично е, че обичайно при ДК страните уговарят или въвеждат клауза за изключителност, която може да бъде в две разновидности – могат да уговорят консигнаторът на определения район или изобщо, да не продава други стоки от същия вид. Респективно, може да се уговори клауза, че консигнантът няма да ползва други консигнатори на определения район (по-скоро се свързва с район, отколкото с кръг от клиенти, за разлика от изключителния търговски представител).

При ДК страните в много по-големи подробности следва да уточнят отчитането на консигнатора, как ще става връщането на получените от консигнанта стоки.

ДК е възмезден договор – в него следва да се определи размерът не възнаграждението на консигнатора. Обичайно то се определя като процент от стойността на продадените вещи. И при ДК консигнаторът има задължения, подобни на комисионера – да спазва допълнителни указания, да го уведомява за отклонения от поръчката. Много често в ДК се пише, че трябва стоките да се изложат така, че да се рекламират, за да може по-бързо да се продават и др.

 

Въпрос 22. Спедиционен договор – същински и несъщински. Права и задължения на страните

 

В спедиционния договор спедиторът се задължава да сключи от свое име за сметка на доверителя договор за превоз на товари. СД също се разглежда като разновидност на КД – той е двустранен, възмезден, неформален. С оглед на чл. 1, ал. 1 ТЗ се приема, че представлява абсолютна търговска сделка. Това, което е специфично при СД е, че се дели на две разновидности – същински и несъщински спедиционен договор. Същинският е уреден в чл. 361 ТЗ[63] и при него страните така се уговарят, че спедиторът сключва договора за превоз на товари от свое име, т.е. той става страна по съответното превозно отношение. С оглед на това може да упражнява от свое име съответни претенции, свързани с отговорност на превозвача, може да упражнява рекламации. При несъщинския спедиционен договор спедиторът сключва договора за превоз от името и за сметка на доверителя. Приема се, че при НСД е налице възмезден договор за поръчка за сключване на договор за превоз на товари с упълномощителна клауза. С оглед на това при несъщинския спедиционен договор спедиторът упражнява съответните претенции по превозния договор в качеството си на пълномощник на доверителя. С оглед на тази разлика се прави изводът, че специалната погасителна давност, регламентирана в чл. 366 ТЗ[64] е приложима само спрямо същинския спедиционен договор. По отношение на несъщинския намират приложение разпоредбите на договора за поръчка в ЗЗД.

Това деление е въведено от Л. Василев (Отделни видове ОО). В по-старата правна литература те са се делели на същински спедиционен договор (такъв е налице когато спедитор е търговец, който по занятие сключва спедиционни договори). Спедиционен договор в тесен смисъл е налице, когато като спедитор се явява търговец, който действа инцидентно като такъв. Т.е. предметът му на дейност не е сключване на спедиционни договори.

Много често в практиката т.нар. спедиторски организации (търговци, които извършват спедиторска дейност по занятие) използват и се позовават на т.нар. общи спедиторски условия на националното сдружение на българските спедитори.

Обикновено една от разновидностите застраховки има за предмет отговорността на спедитора – застрахователите също препращат към тези спедиционни условия. Те нямат нормативен характер и не са много читави. Има много неточности в тях. Така например регламентират право на задържане на спедитора и се казва, че спедиторът може да продаде вещта извънсъдебно и да се удовлетвори. Преди уредбата се е намирала в ЗЗД и там е уредено право на задържане. А сега имаме законен залог в полза на спедитора. Няма възможност за извънсъдебно удовлетворяване.

Изпълнителната сделка винаги е договор за превоз на товари.

Възникват четири групи ПО-я. ПО-е между доверител и спедитор – урежда се от спедиционния договор; отношение между спедитор и третото лице – урежда се от договора за превоз на товари; отношение между спедитора и доверителя – вследствие на отчетната сделка настъпват и отношения между превозвача и доверителя – възникват след отчетната сделка.

Доверител – спедитор;

Спедитор-превозвач;

Спедитор – доверител (отчетна);

Превозвач – доверител;

Задължения по спедиционния договор. Задължения на спедитора – да изпълни поръчката с грижата на добър търговец, т.е. да намери най-добрия превозвач и да сключи договор при възможно най-изгодната превозна цена.

Спедиторът трябва да съхранява предоставените му от доверителя стоки до предаването им на превозвача. Т.е. спедиторът трябва да предприеме действия по запазване на тяхната цялост и на тяхното качество. Не следва да допуска въздействие отвън върху товара.

На следващо място, спедиторът следва да изпълни нарежданията на доверителя относно пътя, посоката и начина на превоз. Ако спедиторът се отклони от тези нареждания, той може да се освободи от отговорност само ако докаже, че доверителят би претърпял същите или по-големи вреди и тогава, когато спедиторът би изпълнил указанията му.

Ако доверителят е възложил на спедитора да сключи договор за жп превоз, а той е сключил договор за автомобилен превоз и стане повреждане на товара, спедиторът би се освободил.

Спедиторът не може да се освободи от отговорност като се позове на непреодолима сила или случайно събитие. Все пак, в литературата се приема, че спедиторът може да се освободи от отговорност ако докаже, че е съществувала правна невъзможност да се сключи договорът за превоз съгласно указанията на доверителя. Напр. доверителят възлага на спедитора да сключи договор за жп превоз (по-евтин) и спедиторът отива при БДЖ, и иска да сключи договора, но от БДЖ заявяват, че не извършват жп превоз между тези населени места. Спедиторът сключва договор за автомобилен превоз, настъпват вреди – но той се освобождава от отговорност.

Следващо задължение на спедитора е да изпълнява указанията на доверителя относно избора на превозвач и относно използването на следващи спедитори. В тази хипотеза – ако спедиторът се отклони от тези нареждания на доверителя, за да се освободи, трябва докаже, че вредите биха претърпени, ако са изпълнени указанията.

Задължение на спедитора е и това да уведоми доверителя, ако установи, че опаковката на товара не е подходяща за съответния превоз (напр. товарът е чуплив).

Ако в СД е уговорено, спедиторът има задължение да застрахова товара. Приема се, че ако спедиторът не е застраховал товара, той дължи обезщетение на вредите, претърпени от доверителя от събитието, което е следвало да бъде предмет на застрахователна закрила.

Последното задължение на спедитора е задължението да се отчете пред доверителя – да му прехвърли правата по превозния договор, респ. да му предостави съответни получени от превозвача документи, респ. да му предаде върнати от превозвача надплатени превозни такси и други.

Задължения на доверителя.

Първото е задължение да оказва съдействие на спедитора, във връзка с изпълнение на поръчката, като във връзка с това задължение доверителят е длъжен да информира спедитора относно особености на товара. След това спедиторът да намери съответни подходящи и обособени по надлежния начин превозни средства (ако товарът е чуплив – да се предприемат мерки).

 

09 ноември 2011 г.

Да възстанови на спедитора направените от него разноски, във връзка с поръчката – разноски във връзка с разтоварване, натоварване на стоки, сключване на застрахователен договор и др.

За обезпечаване правата на спедитора, с оглед на 361/2[65] се приема, че възниква в негова полза законно заложно право, като има особености. Спедиторът може да упражни такова право, когато вещите са в негова фактическа власт. Получателят по договора за превоз е съответно спедиторът. Говори се за т.нар. адресен спедитор. Някои автори в литературата, с оглед на чл. 375 ТЗ[66] приемат, че заложното право на спедитора може да се упражни от превозвача, с който той е сключил договора.

Както и при КД, така и при спедиционния договор спедиторът може да встъпи в изпълнителната сделка. Тоест самият той да извърши превоза. Така чл. 362 ТЗ[67] изрично посочва, че възникват едновременно спедиционни и едновременно превозни отношения между спедитора и доверителя. Как се тълкува 362 ТЗ, във връзка с чл. 358, ал. 1, изр. 2 ТЗ[68]? Спорът е: при КД в чл. 358/1 се регламентира правилото, че когато комисионерът встъпи в изпълнителната сделка, може да получи половината от уговореното възнаграждение. Това приложимо ли е при 362 ТЗ. Едни автори приемат, че следва да намери приложение 358/1 ТЗ, като съответно аргументът се извлича от 361/2 ТЗ – по отношение на неуредените въпроси при СД, се прилагат разпоредбите на КД. Другата група автори приемат, че когато спедиторът сам превози стоките той има право да си получи пълното възнаграждение по СД. Те приемат, че 362 ТЗ е специална правна норма по отношение на 358/2 ТЗ. При СД законодателят допуска спедиторът да се възползва от услугите на следващи спедитори, като не е необходимо съгласие, овластяване от страна на доверителя.

При СД, законодателят въвежда специална погасителна давност, която е едногодишна и се прилага само по отношение на вземания за обезщетение за вреди, във връзка с изпълнението на СД. По отношението обезщетението за разноски и вземането за обезщетение – общата 5 –годишна давност. Напр. вреди, които са претърпени от това, че спедиторът се е отклонил от дадените нареждания – ако напр. доверителят е възложил на спедитора да сключи договор за застраховка. Тези вреди може да са свързани и с вреди, причинени на предадения от доверителя на спедитора товар и др.

 

Въпрос 23. Договор за превоз – понятие и видове. Сключване и форма на договора. Правно положение на получателя. Превозни документи – товарителница, товарителен запис, коносамент

 

ДП е договор, по силата на който превозвачът се задължава да превози срещу възнаграждение до определено място товар, пътници или багаж. По отношение на ДП – една от най-богатите нормативни уредби – ТЗ, Закона за автомобилните превози, ЗЖПТранспорта, закона за гражданското въздухоплаване, КТК. И в практиката по-скоро се прилагат специалните закони.

ДП – възмезден, двустранен. Посочва се, че е абсолютна търговска сделка (обратно А. Антонова).

Видове ДП. В зависимост от предмета бива ДП на товари (товарът се разглежда като движима вещ в или извън търговския оборот – не можем да кажем, че е равностойно на стоката). ДП на товари е в две разновидности – превоз на товари в определено количество, при който договор стоките се превозват в съответни цистерни, вагони и др. С оглед ЗЖПтранспорта – следващата разновидност е превоз на колетна пратка – тя е една или няколко движими вещи, които имат отделни опаковки и натоварването на този товар на превозното средство става винаги от превозвача.

Следващ вид ДП – договор за превоз на пътници.

Договор за превоз на багаж.

В зависимост от използваното превозно средство – бива договор за автомобилен превоз, за ЖП-превоз, за въздушен превоз, за крайбрежен превоз, за морски превоз и за комбиниран превоз.

Страни по договора за превоз. Едната страна е превозвач – това е търговец, който, съгласно специалните норми, е получил лиценз за извършване на съответния вид превоз. Всеки от специалните закони си въвежда изисквания. При договор за превоз на товари насрещната страна се обозначава като товародател или изпращач. Това може да е ФЛ или ЮЛ, може да има или да няма вещни или облигационни права по отношение на товара, без значение е дали това лице сключва договора от свое или от чуждо име, от своя или за чужда сметка. Товародател може да се яви търговски пълномощник, търговски представител, спедитор и т.н.

При договор за превоз на пътници насрещната страна е пътник – ФЛ, може да бъде непълнолетно, може да е пълнолетно. Ако е непълнолетно ДП се сключва съгласно изискванията на ЗЛС. Страна е пътник.

Сключване на договора. Инициативата винаги се поема от товародателя, респ. пътника. При ЖП-превоза, съгласно 80 ЗЖППревоз договор за превоз на товари се счита сключен след като превозвачът приеме товара в отправната гара. Съгласно чл. 72 ЗЖППревоз договорът за превоз на пътници се счита сключен от момента на получаване на билета от пътника (тези договори са реални следователно). Останалите договори за превоз се приема, че са консенсуални.

При ДП законодателят не казва изрично, че е формален, но предвижда издаването на съответни превозни документи. Какви документи за издават при ДП на товари. При автомобилния, ЖП-превоза, въздушния и крайбрежния превоз по вътрешни водни пътища се издава товарителница. Законодателят при различните видове превоз различни лица я издават. При въздушния превоз и при крайбрежния превоз по вътрешни водни пътища товарителницата се издава от превозвача при приемане на товара. При автомобилния превоз товарителницата се изготвя в три еднообразни екземпляра от изпращача и се подписва и подпечатва и от двете страни (т.е. и от превозвача). Чл. 53 ЗАП определя минимално съдържание на товарителницата. При ЖП-превоза товарителницата се изготвя и подписва от изпращача и се предава на превозвача. Отново чл. 84 ЗЖПТ определя минимално съдържание на товарителницата. При ЖП-превоза се изготвя и подписва от изпращача и се предава на превозвача.

Правно значение на товарителницата. Тя има доказателствено значение относно сключването на договора и неговите условия. Това значение на товарителницата е разширено при ЖП превоза – там тя служи като доказателство за относително добро състояние на товара и на опаковката му. Когато товарът е натоварен от изпращача, тя има такова доказателствено значение ако превозвачът е проверил този товар и е отбелязал резултатите от проверката в самата товарителница. При автомобилния превоз, съгласно параграф 1, т. 30 ДР на закона за автомобилните превози товарителницата има значението на товарителен запис по смисъла на чл. 371 ТЗ[69]. Тоест представлява ценна книга.

Товарителен запис – следващ вид превозен документ. Издава се при автомобилен превоз, приема се че по правното си същество може да бъде или поименна ценна книга или ценна книга на заповед, налична ценна книга. Материализира две права – правото да се получи товарът и правото да се разпореди лицето с него. Във връзка със ЗАвП се приема, че по смисъла на 371 товарителният запис следва да се подпише от двете страни. Обикновено когато става дума за ценна книга – обикновено носи подписа само на едното лице по ПО-то.

Следващият документ при договор за превоз на товари е коносаментът. Такъв се издава или при крайбрежния превоз по вътрешни водни пътища или при морски превоз. В чл. 110 КТК законодателят посочва съдържанието на коносамента, т.е. неговите реквизити. От тълкуването на 110, вр. 115 се прави изводът, че коносаментът е ценна книга, която може да бъде издадена в три разновидности – поименна, на приносител, или като ценна книга на заповед. Особеното при него е, че законодателят въвежда презумпция, съгласно която, ако в самия документ не е определен видът на коносамента или той е издаден на заповед, без да е посочено името на получателя (на бенефициера), се счита, че той е издаден на заповед на изпращача. Тази презумпция е необорима (свързана е с възникването на материални права).

Като ценна книга коносаментът материализира правото на собственост върху товара, правото на съответното лице да се разпорежда с него, включително да го залага. Материализира правото да получи товара. Коносаментът се прехвърля по съответния прехвърлителен способ за съответната ценна книга. При джирото – особеност – джирото при коносамента няма гаранционно действие. Тоест джиратарят няма регресни искове спрямо джиранта. А това е логически обяснимо. Регресни искове – значи да иска да получи стоката, а тя есе превозва на кораб и няма как да бъде предадена.

При договор за превоз на багаж – превозен документ. С изключение на въздушния превоз, се издава т.нар. багажна разписка. При морския и крайбрежния превоз багажната разписка има доказателствено значение относно багажа, предмета му, вида на багажа; относно датата на приемане; относно неговото назначение. При ЖП-превоза багажната разписка има удостоверително значение относно количеството, вида и местоназначението на багажа. Има и доказателствено значение относно сключването на договора за превоз на багаж. При автомобилния превоз багажната разписка установява принадлежността на багажа към пътника. При въздушния превоз се издава т.нар. багажна квитанция – има доказателствено значение относно сключения договор.

Документите, които се издават при договор за превоз на пътници. Основният документ е билетът. При автобусен и ЖП-превоз може да се издават както индивидуални, така и колективни билети. При тези два вида превоз билетът може да е поименен, може и в него да не е обозначено името на пътника. Ако билетът не е поименен, той може да се преотстъпва до момента на започване на превоза. Билетът е превозен документ – има доказателствено значение за сключването на договора. Същевременно преотстъпването означава прехвърляне на правата по договора за превоз.

При автомобилния превоз освен билети като превозни документи могат да се издават и т.нар. карти за автомобилен превоз. Особеното е (не е уредено в специалните закони) последните 5 години – билетът може да се издава и в електронна форма – да е налице т.нар. електронен билет. Има разлика при издадения при въздушен превоз и автомобилен превоз и метро. Е-билети при въздушния превоз се издават по е-мейл в електронна форма. При автомобилен превоз и метро са под формата на пластмасова карта, в която са зададени съответен брой е-билети.

Правно положение на получателя

Получателят се определя обикновено от страните при сключването на договора, като получателят се посочва в товарителницата, респ. в коносамента, с изключение на коносамент на приносител. Правното положение на получателя се разграничава в зависимост от това дали изпращачът, респ. превозвачът са предоставили товарителницата, респ. коносамента на получателя. До момента на получаване от страна на получателя на товарителницата, респ. коносамента се посочва, че неговото правно положение има неокончателен характер. Т.е. до този момент изпращачът може да нареди на превозвача да предаде товара на друго лице. С оглед на тази особеност се прави заключението, че получателят няма статута на трето ползващо се лице. До този момент, в полза на получателя не възникват никакви права по превозния договор.

След като получателят получи товарителницата, респ. коносамента, той встъпва в превозните ПО-я, като за него възниква задължение да получи товара, да плати разходите по разтоварването му. Приема, се че в ДП може да бъде уговорено той да поеме разходите и по натоварването. Ако не е платена превозната цена, той дължи нея – 372/2 ТЗ[70].

 

Въпрос 24. Права и задължения на страните по превозния договор. Превоз на багаж. Отговорност на превозвача

 

Ще се разглеждат отделно.

Права и задължения при ДП на товари. Задължения на товародателя, респ. на изпращача. Първото задължение на товародателя е да предаде товара на превозвача. Приема се, че това означава предаване фактическата власт върху товара. Товародателят има задължение да предаде товара в състояние, годно да издържи превоза, т.е. в съответна подходяща опаковка. Когато превозвачът установи, че опаковката е неподходяща, той може да откаже да приема товара и да откаже да извърши превоза, но може да се съгласи, ако товародателят декларира писмено, че вредите, които биха настъпили, вследствие неподходящата опаковка, ще са за негова сметка.

Товародателят следва да предаде на превозвача документите, необходими, за да достигне товарът до получателя. На превозвача винаги му се предоставя екземпляр от товарителницата.

Следващо задължение – да плати уговорено възнаграждение, като превозните цени се означават с понятието навло. Макар че понятието навло е свързано предимно с морския превоз, може да се обобщи за всеки вид ДП.

В тежест на товародателя може да възникне задължение да плати допълнителни такси, свързани с натоварването на товара на превозното средство, неговото измерване и други.

Задължения на превозвача. Основното задължение е да извърши превоза в уговорения срок, като съхрани товара в количествено и качествено отношение.

Следващо задължение на превозвача е да избере най-краткия път, съобразно вида превоз.

На следващо място, превозвачът е длъжен да изпълнява допълнителните нареждания на товародателя относно връщане на товара или предаването му на друг получател.

Превозвачът има задължението да пази товара от момента на получаването му до предаването му на получателя, като ако получателят не бъде открит на посочения в съответните превозни документи адрес или не се яви да получи товара превозвачът е длъжен да предаде товара за пазене на трето лице, за сметка на товародателя и своевременно да го извести за това.

Когато товарът са бързоразвалящи се стоки може да се продадат за сметка на товародателя (от превозвача) – не е ограничен способът за извършване на продажбата.

Превозвачът е длъжен да уведоми получателя за пристигането на товара и е длъжен да му го предаде. Като мястото на предаване зависи от вида на превоза и уговореното в договора. Това може да е получаваща гара или пристанище, може да е склад на получателя. При ЖП и морски, крайбрежен превоз – пристанището или гарата. При автомобилния превоз – склад на получателя.

В полза на превозвача по отношение на обезпечаване на вземанията му по ДП възниква законно заложно право, което е противпоставимо както на товародателя, така и на получателя. Законодателят предвижда, че когато превозът е осъществен от няколко превозвачи заложното право на всеки един от тях се упражнява от последния превозвач.

Отговорност на превозвача при превоз на товари. Първо, превозвачът отговаря при цялостно погиване на товара. Такова е налице при физическо унищожаване при изгаряне, изтичане, счупване и други.

Превозвачът отговаря при частична липса на товара, като тази частична липса може да се изразява в частично погиване или частично изгубване на товара.

Превозвачът отговаря при увреждане на товара – т.е. при влошаване на неговите качествени показатели. Ако влошаването има за последица изгубване качествата на товара, така че той не може да бъде използва, е негоден да бъде използван, съгласно неговото предназначение – е налице пълната му липса.

На следващо място, превозвачът отговаря при изгубване на товара и при закъсняло изпълнение, закъснял превоз и забава.

Отговорност на превозвача не възниква при следните хипотези: Ако съответното изгубване, погиване, повреждане, липса на товара или забавено изпълнение се дължи на непреодолима сила. Превозвачът не отговаря и ако увреждането или липсата на товара е вследствие на специфичните му качества – за обичайните фири на този товар.

На последно място, превозвачът не отговаря ако вредите са вследствие на некачествена опаковка и товародателят писмено е поел тази отговорност.

За да се реализира отговорността на превозвача, товародателят, респ. получателят следва да са го уведомили в едномесечен срок от констатиране на съответните липси или повреди. Приема се, че става въпрос за преклузивен срок.

Законодателят въвежда специална погасителна давност по отношение на отговорността на превозвача, като общата разпоредба се съдържа в чл. 378, т. 1 ТЗ[71]. Специални правни норми се съдържат в Закона за ЖП превоз, респ. в ЗГВ, в КТК – те се отклоняват от тази давност. За да възникне отговорност за превозвача, по отношение на която ще се приложи 1-годишна погасителна давност (ТЗ) предпоставка за това е товародателят или получателят да е възразил в 1-месечен срок от констатиране на липсите или повредите.

ДП на пътници – превозвачът се задължава да превози пътника и багажа му от определено място до друго място. Той обичайно се извършва по предварително определено разписание.

Задължения. Задължения на превозвача. Първото задължение е да превози пътника по определения маршрут.

Има и задължение да осигури подходящи удобства и сигурност според вида на превозното средство.

Задължение на превозвача да спази определеното разписание.

Задължение на пътника – да спазва определен ред по време на превоза в определеното превозно средство. Основното задължение е да заплати билета – да плати съответното възнаграждение.

Отговорност на превозвача относно живота, физическото и психическото увреждане на пътника – когато то е причинено по време на превоза и когато пътникът е слизал или се е качвал на определеното превозно средство. Има освобождаващи обстоятелства – превозвачът не отговаря при непреодолима сила, но съгласно специалните норми той носи отговорност при случайно събитие. Превозвачът не носи отговорност ако увреждането е вследствие на поведение на пътника, което не отговаря на обичайното поведение. Например той се е напил и не е успял да слезе както трябва от превозното средство.

На следващо място се приема, че отговорността на превозвача отпада ако увреждането е вследствие поведение на трето лице, което превозвачът въпреки проявената от него грижа не е могъл да избегне или въпреки проявената от него грижа не е могъл да предотврати последиците му – визира се по-скоро хипотеза на ПТП.

В чл. 378, т. 2 ТЗ[72] се съдържа обща разпоредба по отношение на отговорността на превозвача при смърт или телесна повреда на пътника. Исковете в тази насока се погасяват с 3-годишна давност.

Специални давности, в отклонение на чл. 378 – са уредени в КТК и ЗГВ (2-год. давност, различни моменти на течение и др.)

Не се визира хипотезата, когато по силата на ДП на пътници превозвачът превозва личен или ръчен багаж – превозът на багажа е сключен в цената на билета. Багажът се приема, че е под контрола на пътника и затова превозвачът не отговаря, при повреждане, изгубване и др.

Превоз на багаж – такъв може да се сключи между пътника и превозвача, като по силата на този ДП превозвачът се задължава срещу възнаграждение да превози определени вещи на пътника в съответни помещения (багажни помещения) със същото превозно средство, с което пътува лицето. Такъв договор може да се сключи само от пътник, снабден с билет за това превозно средство. С оглед на това този договор се определя като несамостоятелен договор. И той винаги е несамостоятелен. Иначе – ДП на товари.

Отговорност на превозвача при превоз на багаж, въз основа на този несамостоятелен договор. Той отговаря за цялостна или частична липса или за повреда на багажа.

Освобождаващи обстоятелства – при непреодолима сила и както при ДП на товари – ако увреждането, липсата, са вследствие на естеството на багажа или са вследствие на дефекти на самия багаж.

При превозните договори специалните правни норми уреждат съответни рекламационни производства. Последните са правила за доброволно уреждане на споровете между превозвача и насрещната страна. Рекламацията се подава от лицето, което има иск за обезщетение срещу превозвача, като тя се подава в писмена форма и в нея следва да се посочи предметът на рекламацията – че се е изгубил багажът, че липсва, че се е повредил; следва са се посочи и исканата сума; както и доказателства за претенцията. Подробно са разработени тези производства в специалните закони. Общ принцип е, че по време на всички видове рекламационни производства спира да тече давността за предявяване на исковете за обезщетение, за вреди.

Специфично действие е регламентирано при рекламационното производство при морския и крайбрежния превоз. Там законодателя определя рекламационното производство като предпоставка за предявяване на иск за вреди, т.е. при автомобилния превоз – може и директно да се предяви иск пред съда; при морския и крайбрежния превоз, без рекламация не може да се пред иск пред съда. Сходна правна уредба има при въздушния превоз – там е предвидено, че пред съд може да се предяви иск за вреди само за сумите, които не са удовлетворени от превозвача в рамките на рекламационния срок. Т.е. пак първо трябва да се мине през рекламацията. Т.к. са много специфични, има срокове, през които следва да се осъществи рекламацията (по-къси са от давностните – напр. 1- или 2-месечен).

 

Въпрос 25. Застрахователно право – понятие и източници. Застраховател, презастраховател, застрахован, застраховащ

 

За видове застраховки – виж въпрос 27.

 

Какво е застрахователното право? Това е съвкупност от правни норми, които регламентират възникването, функционирането и прекратяването на застрахователи, презастрахователи и застрахователни посредници, както и правни норми, които регулират отношенията между тези субекти и т.нар. потребители на застрахователни услуги. С оглед на това определение в правната литература правните норми са в два под-дяла – публично/устройствено застрахователно право – правни норми, които регулират възникване, функциониране и прекратяване на застрахователи, презастрахователи и застрахователни посредници, респ. правни норми, които регулират държавния надзор върху тяхната дейност. Специфичното е, че преобладаващо нормите по тези въпроси са императивни правни норми и в голямата си част са административни правни норми. Вторият дял на ЗП се обозначава като частно (договорно) застрахователно право – нормите, регулиращи отношенията между посочените субекти и потребителите на застрахователни услуги.

Източници. Когато се има предвид източници, се има предвид източници на ЗП като обективно право. Наред с това в литературата се говори за източници на застраховат ПО-е.

Това са: КЗ, Закона за КФНадзор, Закона за експортното застраховане, КТКорабоплаване (морска застраховка). Подзаконови НА-ве, издавани от КФН – наредби на комисията. Основно тези наредби на КФН са свързани с изисквания за собствени средства, граници на платежоспособност, капиталова адекватност, поддържане на гаранционен капитал.

Видове застраховки – припокрива се с 27-въпрос (там ще се разгледа)

14.11.2011 г.

Въпрос 25 (продължение)

Основният субект в ЗП е застраховател. Съгласно КЗ застраховател може да бъде акционерно дружество, кооперация, застраховател от трета държава чрез клон, регистриран по търговския закон (по 17а ТЗ), застраховател от държава членка, при условията на установяване, респ. свобода на предоставяне на услуги. Контролният орган трябва да уведоми КФН.

Застраховател – местно ЮЛ – АД или кооперация, която осъществява дейност по застраховане. Най-общо – застраховането е дейност по образуване, функциониране и управление на застрахователен фонд. Застрахователният фонд се определя като паричен фонд, набиран от вноски на застраховани лица, от който фонд при настъпване на предвидени в закона събития или условия застрахователят изплаща застрахователни суми или застрахователни обезщетения.

Дейността по застраховане е търговска дейност.

КЗ въвежда няколко общи изисквания към застрахователите. Първото е свързано със спазване на принципа за доброволност на застраховането. На следващо място законодателят ограничава дейността на застрахователя до застраховане и сключване на отделни видова застраховки. Извън тази дейност застраховател не може да извършва друга търговска дейност. На следващо място, има изискване застраховател да не може да осъществява едновременно животозастраховане и имуществено застраховане, с изключение на застраховка злополука. Застраховател, който осъществява имуществено застраховане, може да осъществява и животозастраховане. Общо изискване е и това за лиценз. Лицензът се издава от КФН. Законодателят регламентира две разновидности на лиценз. Първата се определя като първоначален лиценз – може да бъде за извършване изобщо на дейност по застраховане или за сключване на отделни видове застраховки, или за част от рисковете по съответни застраховки. Законодателят приема, че изчерпателно са изброени видовете застраховки в приложение 1 към КЗ. Напр. предмет на застраховка ГО могат да бъдат МПС, плавателни и въздухоплавателни средства. И предмет може да бъдат само МПС например.

Допълнителен лиценз – издава се, когато застрахователят иска да разшири своя предмет на дейност.

Лицензът по характера си представлява индивидуален административен акт.

При лицензионното производство КФН осъществява проверка и по законосъобразност и по целесъобразност – не може отказът да се обжалва пред ВАС.

Наред с общите, законодателят въвежда и специални изисквания. Към застрахователно АД – специални изисквания. Първото е свързано с наименованието. То следва задължително да съдържа означение „застраховане“ или друг равнозначен термин на български или чужд език (обикновено транслитерация). По отношение на размера на капитала – следващо изискване – прави се разграничение в зависимост да ли се извършва – ч. 82 – минималният размер на капитала е 4 400 000 лева (без подробности да се конкретизират).

Законодателят изисква целият записан капитал да бъде внесен, към момента на подаване на заявлението за получаване на лиценз.

Отклонение от ТЗ – във връзка с вноските. Има възможност вноските да бъдат единствено парични.

Акциите на застрахователното АД – самият закон ги определя като поименни безналични акции, които дават правото на един глас. Приема се, че няма пречка тези акции да бъдат привилегировани акции (вкл. даващи право на допълнителен дивидент), но не могат да бъдат многогласни привилегировани акции.

Акционерите – КЗ доразвива проценти, изпада в подробности. Акционер, който иска да притежава 10 и над 10 на сто от акциите в застрахователно АД, следва да получи одобрение от заместник-председателя на КФН, ръководещ „Застрахователен надзор“.

 

Взаимозастрахователна кооперация – специфики (в сравнение със ЗК). Наименованието – както при застрахователно АД, следва да включва обозначение застраховане или друг равнозначен термин. КЗ въвежда изрична забрана в наименованието ѝ да се включва името на член кооператор.

Член кооператори – КЗ въвежда изискване за учредяване на такава кооперация от минимум 500 ФЛ. Изрично се предвижда, че член кооператор трябва да е лице, навършило 18 години и да е дееспособно лице (да не е поставено под запрещение).

Законодателят обуславя възникването на членственото ПО-е от възникването на застрахователно ПО-е. За да стане член кооператор, трябва да сключи застраховка от предлаганите от кооперацията.ь

Ако не е уговорено друго в устава на кооперацията, тя следва да води отделни баланси по отношение на сключваните от нея видове застраховки. Идеята е сумите, които се наберат да отиват само при съответния вид застраховки.

 

Презастраховател – АД-во, което осъществява дейност по презастраховане. С оглед на нормативна уредба има няколко вида – 1) пасивно презастраховане. То е прехвърляне на всички или на част от застрахователните рискове в открити от застраховател на презастраховател. 2) активно презастраховане – поемане по силата на договор на всички или на част от рисковете, покрити от застраховател, срещу отстъпване на застрахователна премия. В зависимост от обема на презастраховането, се говори за общо презастраховане –прехвърлят се, поемат се рисковете по всички сключени от друг застраховател договори; специално презастраховане – прехвърлят се, респ. – поемат се, рисковете по определени договори. В това число – поемането на част от риска по конкретен договор. Когато предмет на договора е на висока стойност – практически.

За първи път КЗ у нас регламентира фигурата на т.нар. каптивен презастраховател – застраховател, контролиран от финансово предприятие, което обаче не е застраховател или контролиран от нефинансово предприятие, който осигурява презастрахователно покритие на лицата, които го контролират или на лицата от групата, в която той участва. Обикновено той е АД и той на практика е обичайно дъщерно дружество на друго ТД, което го контролира. Идеята: по принцип застраховането и презастраховането е търговска дейност (цел: извличане на печалба). Когато има застрахователна премия – част от нея отива за печалба на застрахователя. В случая част от премиите, отиват за формиране на печалбата на презастрахователя, а не на застрахователя.

 

Потребители на застрахователни услуги. Това понятие обхваща на първо място застраховател.

Застраховател – пар. 1, т. 1 ДР КЗ. Застрахованият е ФЛ или ЮЛ, чиито имуществени или неимуществени блага са предмет на застрахователна закрила. Застрахованият е лицето, което сключва договора, плаща застрахователната премия и при настъпване на застрахователното събитие или друго условие има право да получи застрахователно обезщетение или застрахователна сума.

Трето ползващо се лице – това е лице, посочено в застрахователния договор, което има право да получи част или изцяло съответното застрахователно обезщетение, респ. застрахователна сума. Такова може да има както при лични застраховки (в полза на трето лице), така и при имуществени застраховки (при лизинг, при комисионен, при превозен, при спедиционен договор).

Трето увредено лице – тази фигура се среща при застраховка гражданска отговорност, вкл. застраховка професионална отговорност. Това е лицето, което е претърпяло някакви вреди от поведението на застрахования и има пряк иск срещу застрахователя. При настъпването на събитие, увреденото лице може да иска заплащане на обезщетение директно от застрахователя.

Други лица, за които са възникнали права по застрахователния договор. Такава хипотеза е налице при прехвърляне на застрахованото имущество. Ако не е уговорено друго, новият собственик на имуществото встъпва в застрахователното обезщетение.

 

Наред с потребителите на застрахователни услуги – участие на трети лица в застрахователното ПО-е. Такова е налице в две хипотези: 1) когато предмет на застрахователна закрила са блага на трето лице. Тогава се говори за правната фигура на т.нар. застраховащ – това е лицето, което сключва застрахователния договор, плаща застрахователните премии, но предмет на застрахователна закрила са имуществени и неимуществени блага на трето лице, което при настъпване на застрахователното събитие или друго уговорено условие, има право да получи застрахователното обезщетение или застрахователната сума. При имущественото застраховане правната фигура на застраховащ се среща при КД, спедиционен, превозен договор, договор за търговско представителство. При личното – застраховащ – когато организация, ТД, сдружение застрахова живота, респ. трудоспособността на своите членове, служители, съдружници. Застраховащ е налице и при задължителна застраховка Злополука на пътници в обществения транспорт. Застраховащ е превозната организация, а застрахован – съответният пътник.

Трето лице е налице и когато се застрахова чужд живот. При тази застраховка е необходимо задължително съгласие на лицето, чиито живот се застрахова и това лице може по всяко време, макар да не е страна по застрахователния договор, да направи волеизявление за неговото едностранно прекратяване. Обикновено такава хипотеза е между съпрузи – да се застрахова животът на другия съпруг, но за своя полза.

Има намеса на трети лица и при чл. 154 ЗЗД – тогава, когато застрахованата вещ е заложена или ипотекирана.

 

Въпрос 26. Застрахователен интерес, застрахователно обезпечение, застрахователен риск, застрахователно събитие, застрахователна премия, застрахователно обезщетение, застрахователна сума

 

Има редакционна неточност в конспекта – застрахователен риск – трябва да се чете застрахователен интерес.

 

Застрахователни термини.

Застрахователен риск – той представлява обективна вероятност от накърняване на имуществени, респ. неимуществени блага. В правната литература се посочват няколко белези на застрахователния риск. Първият белег се определя като бъдеща вероятност, т.е. ако е настъпил застрахователният риск, респ. е отпаднала вероятността от неговото настъпване, застрахователният договор е нищожен. Едни от най-честите застрахователни измами са свързани именно с това изискване, особено сключване на договори със задна дата.

Следващият белег на риска е неговата неизвестност. Последната може да бъде абсолютна (такава е при имуществените застраховки). При нея не се знае дали изобщо и кога ще настъпи застрахователното събитие. Тя може да бъде и относителна – не се знае кога ще настъпи, но се знае, че ще настъпи – при застраховката живот.

Последният белег на застрахователния риск е настъпването на събитието да не зависи от волята на застрахованото лице.

Видове застрахователни рискове. Съгласно Закона за експортното застраховане, в зависимост от продължителността им, те биват краткосрочни до 2 години; средносрочни – до 5; дългосрочни – над 5.

В зависимост от това дали застраховката покрива един или няколко определени риска или покрива група от рискове, се говори за индивидуален риск и универсален риск. Обикновено при имуществени застраховки – индивидуален риск. Универсален – при застраховка живот.

В зависимост от източника на риска – рискове, свързани с природни сили (земетресение, наводнения) и рискове, свързани с действия на човека.

Закона за експортното застраховане – деление на политически риск (чл. 5 Закона за експортното застраховане – стачки, налагане на ембарго, мораториум и други). И търговски риск – изброяването е в чл. 7 ЗЕЗ – неплатежоспособност, несъстоятелност, едностранно прекратяване на договори и др.

Следващият застрахователен термин е:

 

Застрахователно обезпечение – то представлява отговорността на застрахователя да плати застрахователно обезщетение или сума при настъпване на застрахователното събитие. Синоними са: покрит риск и понятието застрахователно покритие.

 

Застрахователно събитие – това е вредоносното събитие, което уврежда предмета на застраховката. То е настъпването на покрития риск в периода на застрахователно покритие. Следва да има пълно съвпадение между признаците на застрахователното събитие, като обективен факт от действителността и описаните белези на застрахователния риск в договора. В тази насока много голямо значение – напр. ако се застраховат земеделски култури срещу проливен дъжд. За да е настъпило застрахователното събитие, следва да са паднали определени литри на квадратен метър. Половин литър по-малко да е паднал, няма да е настъпили застрахователното събитие.

 

Застрахователна премия – тя представлява възнаграждението, което дължи застрахованият срещу поетото от застрахователя обезпечение. Застрахователната премия (вноска) може да се дължи еднократно или периодично, като обикновено еднократна е при имуществени застраховки, периодична е при лични застраховки, застраховка Живот.

Говори се за първа и текуща застрахователна премия. Значение – ако не е уговорено друго в застрахователния договор, той влиза в сила с плащане на първата премия.

Размерът на застрахователните премии се определя от т.нар. актюери, които определят или посочват размера на премиите в съответни тарифи. С оглед на това се говори за тарифна премия. Тарифната премия се състои от две части. Първата е т.нар. нетна премия – частта от премията, която е необходима на законодателя за плащане на съответната застрахователна сума или застрахователно обезщетение. При личните застраховки, от своя страна, нетната премия се дели на две части. Едната част се определя като рискова премия – сумата, необходима на застрахователя да плати застрахователната сума. Другата част се определя като спестовна премия – служи като капитал за натрупване на лихви.

Тарифната премия се състои от нетна премия и второ – т.нар. надбавки за административно-управленчески разходи. Тук се включват възнаграждения на служители, застрахователни посредници, вещи лица и др.

 

Застрахователно обезщетение – използва се само при имуществени застраховки. То представлява паричната стойност на вредите, които е претърпяло застрахованото имущество. Размерът на застрахователното обезщетение се определя към момента на настъпване на застрахователното събитие и зависи от действително претърпените вреди. Ако е уговорено в договора, застрахователното обезщетение може да включва и пропуснатите ползи. То включва в себе си и разходите, които е направил застрахованият, във връзка с ограничаване неблагоприятните последици на застрахователното събитие. То винаги включва тези разходи, независимо дали са ограничени вредоносните последици.

 

Застрахователна сума. Борави се с понятието лимит на отговорност. Това представлява договорена или определена в НА и посочена в застрахователния договор парична сума, която представлява горната граница на отговорност на застрахователя към застрахования, третото увредено или третото ползващо се лице. В този смисъл, понятието се използва както при лични, така и при имуществени застраховки. При лични застраховки, то се използва и в едно второ значение, а именно застрахователната сума представлява паричната престация на застрахователя, която той дължи при настъпване на застрахователното събитие.

 

Застрахователен интерес – той се определя като призната необходимост от защита срещу последиците от застрахователното събитие. Това определение не разкрива докрай същността на понятието – кога е налице такава необходимост? Такава призната необходимост е налице, когато по силата на ПО-е едно лице притежава имуществени или неимуществени блага, засягането на които от застрахователното събитие представлява вреда за това лице. При имуществените застраховки се приема, че застрахователен интерес е налице в следните хипотези. При наличието на вещно право по отношение на съответното благо (собственост и ограничени вещни права); при наличието на облигационни ПО-я (превозвачът има интерес да застрахова товара). Такъв е интерес е налице и когато съществува вероятност за възникване на отговорност на лицето за обезщетение на вреди. Тази трета хипотеза се свързва основно със застраховка Гражданска отговорност.

При личните застраховки, такъв интерес е налице, когато се застрахова собственият живот, собствената трудоспособност. Такъв е налице при наличието на договорни ПО-я между застрахования и лицето, чиито живот се застрахова.

Ако липсва такъв интерес, договорът е недействителен, нищожен.

Застрахователният интерес определя лицето, което при настъпване на застрахователното събитие има право да получи застрахователната сума, респ. застрахователното обезщетение.

Застрахователният интерес се разделя на две разновидности – говори се за т.нар. субективен застрахователен интерес. При него застрахователят обезпечава закрила единствено на лицето, което е сключило застрахователния договор и респ. е плащало застрахователни премии. Само това лице има право да получи застрахователната сума или застрахователното обезщетение. Трети лица не могат да имат претенции спрямо застрахователя.

Следващият вид е т.нар. обективен застрахователен интерес – при него застрахователят обезпечава застрахователна закрила не само на лицето, сключило застрахователния договор, но и дава застрахователна закрила на трети лица, които имат интерес от предмета на застраховката. Такъв обективен интерес е налице при фигурата на застраховащ – когато договорът за застраховка е сключен от комисионер, спедитор, превозвач – дава се закрила както на превозвача (ако не застрахова стоката и претърпи вреди получателят би предявил претенция спрямо него), така и на собственика на товара – сигурен е, че ще си получи обезщетение от застрахователя, ако не може да го получи от превозвача. Обективен интерес е налице и при застраховката гражданска отговорност – обезпечава се закрила не само на застрахования, но и на третото увредено лице.

Обективен застрахователен интерес е налице и при задължителна застраховка Злополука на пътници в обществения превоз – има закрила както на превозната организация, така и на пътниците.

 

Период на застрахователно покритие – това е времето, през което застрахователят осигурява застрахователно обезпечение (застрахователна закрила), периодът, през който застрахователят носи риска. Има разлика между това понятие и срок на застраховка. Разминаване може да има тогава, когато не е уговорено нищо друго и договорът влиза в сила от момента на плащане на първата премия.

 

Въпрос 27. Договор за застраховка – понятие и видове. Сключване и форма на договора. Трето лице в застраховането

 

Договорът за застраховка е договор, по силата на който застрахователят срещу възнаграждение се задължава при настъпване на застрахователното събитие или други уговорени в договора условия да заплати застрахователно обезщетение или застрахователна сума на застрахования или на третото ползващо се лице.

Характеристики на договора – двустранен, възмезден, алеаторен (не се знае дали ще възникне задължение на застрахователя да плати); формален – може да бъде сключен в писмена форма или чл. 184/6 КЗ допуска договорът да бъде сключен в електронна форма, при спазване на изискванията на ЗЕДЕП. Това е договор с продължително изпълнение. Договор при общи условия – определено е минимално съдържание на общите условия в 186/5 КЗ. При лични застраховки се приема, че договорът за застраховка има инвестиционен характер, т.к. с изтичане на срока на застраховката, доколкото при личните застраховки застрахователят плаща на практика застрахователните вноски с натрупване, се приема, че договорът за застраховка има елементи на т.нар. договор за доверително управление на финансови активи.

 

16 ноември 2011 г.

Видове застраховки

В зависимост от свободата на договаряне – Задължителни застраховки – при тях има административно задължение в тежест на застрахования да сключи съответен вид застраховка. Чл. 250 КЗ въвежда административно задължение за застрахователя, ако той предлага съответната задължителна застраховка, има задължение да сключи договора.

При задължителните застраховки също обичайно застрахователят определя и минимален размер на застрахователната сума. Няма пречка да се сключи и над този минимален размер.

Няма пречка лице, подлежащо на задължително застраховане, да сключи доброволна застраховка по отношение на същото благо, по отношение на същите рискове, за същия период съответната доброволна застраховка.

Когато се касае за лични застраховки, застрахованият има право да получи уговорената застрахователна сума, както по задължителната, така и по доброволната застраховка. Напр. зад застраховка злополука на пътници в обществения транспорт. Когато се пътува в чужбина, аз мога да си сключа и застраховка злополука. При имущественото застраховане застрахованият има право по доброволната застраховка да получи разликата между пълния размер на претърпените вреди и застрахователната сума по задължителната застраховка. Най-често такава комбинация има при задължителна застраховка на автомобилисти.

Доброволните застраховки – при тях дали да се сключи договорът или не зависи от волята на застрахованото лице. Страните свободно определят и размера на застрахователната сума.

 

Видове застраховки – в зависимост от предмета на застраховката – биват – лични застраховки. Предмет са лични неимуществени блага. Това, което е особено при тях е, че законодателят въвежда несеквестируемост на застрахователната сума и респективно необлагаемост на застрахователната сума.

Имуществени застраховки – предмет са оценими в пари блага. При тях застрахователното обезщетение може да бъде предмет на принудително изпълнение, дотолкова, доколкото такъв е предметът на застраховката. Ако съм се застраховал срещу пожар – единственото жилище – обезщетението също е несеквестируемо.

 

Имуществените застраховане се дели на: Активно застраховане – предмет е активът на имуществото. При него застрахованият се обезпечава срещу вероятността неговото имущество да намалее.

Пасивно застраховане – при него се покрива рискът да възникне ново задължение в тежест на застрахования. Напр. застраховка гражданска отговорност, медицинска застраховка, застраховка за правни разходи и др.

 

Делят се на рискови и спестовни застраховки. При рисковите застраховки застрахователят поема задължение да плати застрахователно обезщетение, застрахователна сума само и единствено ако в периода на застрахователно покритие настъпи съответното застрахователно събитие. Ако в този период не настъпи събитие, той не дължи нищо. Рискови застраховки са всички имуществени застраховки, както и личната застраховка на пътници в обществения транспорт.

Спестовни застраховки – при тях застрахователят дължи заплащане на съответната застрахователна сума, както при настъпване на застрахователното събитие, така и при други уговорени в договора условия. Такива са застраховка живот, детска застраховка, пенсионна застраховка и др.

 

Сключване на застрахователен договор. Инициативата се поема от застрахования, който или отправя оферта до застрахователя да се сключи застрахователен договор или отправя искане до застрахователя да се сключи застрахователен договор. Той прави оферта, когато става дума за доброволно застраховане (застрахователят може да откаже да приеме офертата). Искане – когато става дума за задължителна застраховка.

Предложението за сключване на застрахователен договор предложителят може да го направи като попълни изготвен от застрахователя формуляр, в който той е посочил съответни въпроси, които имат съществено значение относно естеството и размера на риска. Тази оферта, искане, респ. формуляр представляват едната част от застрахователния договор. Другата част са общите условия по съответния вид застраховка. Задължително застрахованият трябва писмено да се съгласи, че приема общите условия. Третата част на застрахователния договор представлява застрахователната полица или друг писмен документ (застраховат свидетелство или др.). Застрахователят определя в 184/3 КЗ съдържанието на застрахователната полица, респ. на другия писмен документ. Това съдържание се обозначава като реквизити на застрахователната полица. Застрахователната полица тр да сключва индивидуализиращите белези на страните; трябва да се посочи имущественото, респ. неимущественото благо, предмет на застрахователна закрила; срока на договора; застрахователната сума или начина на определянето ѝ (напр. може да се посочи, че сумата ще се определя с оглед на възстановителната стойност на имуществото); трябва да се посочи застрахователната премия или начина на определянето ѝ, както и срокове и ред за плащане (застрахователната полица – ако е уговорено, следва да се посочи разсрочено плащане; дали плащането ще стане на посредник, брокер или агент или по банков път – в застрахователната полица трябва да се посочи). Ако страните са се споразумели застрахователната полица да се посочи размерът на самоучастие в нея – това означава каква част от неблагоприятните последици ще се понесе от самия застрахован. Застраховат полица трябва да има дата и подпис на страните.

При договора за застраховка КЗ регламентира, предвижда особени основания, свързани с промяна на първоначално уговореното съдържание. Те са свързани с хипотези, при които е допустимо едностранно изменение на клаузите на договора. На първо място, застрахователят може едностранно да промени договора при неплащане от страна на застрахования на застрахователните вноски, като изменението е свързано с намаляване размера на застрахователната сума. Особена хипотеза за едностранно намаляване е регламентирано при взаимозастрахователната кооперация – по решение на общото събрание, взето с мнозинство 2/3 от член-кооператорите, може да се намалят плащанията по застрахователните договори. Това означава да се намали размерът на застрахователната сума по тези договори. Такава едностранна промяна – изменение, е налице при промяна на страните по застрахователния договор: при следните хипотези – при прехвърляне на застрахователното имущество, при преобразуване на застраховател и при прехвърляне на т.нар. застрахователен портфейл. Застрахователният портфейл представляват сключените от застрахователя договори по конкретен вид застраховки. При застрахователния договор законодателят регламентира и възможност за едностранно прекратяване на договора. В кои хипотези? Едностранно може да бъде прекратен от застрахователя при неплащане от страна на застрахования на премиите; при случаите на съзнателно, неточно обявяване или премълчаване на обстоятелства, които имат съществено значение за  естеството и размера на риска. Едностранно може договорът да бъде прекратен от застрахования при преобразуване на застраховател, респ. при прехвърляне на застрахователен портфейл – при застраховка живот, сключена за период под 6 месеца.

Особено основание за прекратяване на застрахователния договор е налице при отпадане на застрахователен интерес. КЗ урежда освен застрахователния договор, и т.нар. съзастрахователен договор – чл. 199 КЗ. Това е договор, който се сключва между двама или повече застрахователи, по силата на който те разпределят застрахователния риск, поет от единия от тях по сключен или предстоящ на сключване застрахователен договор. Застрахователите следва да се споразумеят относно разпределението на отговорността между тях (при настъпване на застрахователното събитие кой какъв размер от застрахователната сума и обезщетение ще плати); кой каква част от застрахователната премия ще получи; следва да се споразумеят относно приложимите условия (т.е. общите условия на кой застраховател при съответния вид застраховка ще се прилагат) и застрахователите трябва да определят т. нар. водещ застраховател – застрахователят, който комуникира със застрахованото лице. Този водещ застраховател следва да уведоми застрахования в 7-дневен срок от сключване на съзастрахователния договор, като застрахованият има право с писмено предизвестие да прекрати договора. По своята правна същност, става дума за едно преобразуващо се правопрекратяващо субективно право, упражнено извънсъдебно – в 7 дневен преклузивен срок от получаване на съответното уведомление.

 

Въпрос 28. Права и задължения на страните по договора за застраховка

 

В литературата има различни критерии за правата и задължения. В зависимост от това кога е настъпило застрахователното събитие:

Задължения на страните преди настъпване на застрахователното събитие.

Задължения на застрахования. Застрахованият е длъжен да съобщи на застрахователя всички известни нему обстоятелства, които имат съществено значение за естеството и размера на риска. В правната литература като такива обстоятелства се определят тези, при които степента на сбъдване на риска е толкова голяма, че при тяхното знание застрахователят ще реши дали да сключи договора и при какви условия да го сключи. Преценката на важността на обстоятелствата е предоставена на застрахователя, като законодателят въвежда презумпция, съгласно която всички обстоятелства, за които застрахователят писмено е поставил въпрос, се смятат за съществени обстоятелства. Презумпцията е необорима презумпция. Застрахованият следва да съобщи на застрахователя онези обстоятелства, за чието съществуване той действително е знаел (не и онези обстоятелства, за които е бил длъжен или е могъл да знае). Най-лесният пример за тази особеност – когато се сключва застраховка живот се попълва въпросник за здравословното състояние. Всеки гражданин трябва да си прави периодично здравен преглед. Не е ходил на лекар и не е посочил наличието на тези обстоятелства – не е знаел реално. КЗ регламентира няколко групи правни последици при неизпълнение на това задължение. Първата група правни последици настъпват когато застрахованият съзнателно неточно е обявил или премълчал съответните обстоятелства. Тоест – знаел е, че е болен от СПИН, но не го е посочил. Ако обстоятелствата са от такова значение, че при тяхното знание застрахователят не би сключил договора, той може едностранно да го прекрати в 1-месечен преклузивен срок от узнаването на съответното обстоятелство. В тази хипотеза той има право да задържи платените до този момент премии. Ако съответното обстоятелство е от такова естество, че при неговото знание застрахователят би сключил договора, но при други условия (обичайно по висок размер на вноските), той може да предложи на застрахования изменение на договора в 1-месечен срок от узнаването на съответното обстоятелство. В тази насока всички срокове са преклузивни. Ако застрахованият не приеме предложеното изменение договорът се прекратява. Ако застрахователното събитие настъпи преди изменението или прекратяването на договора (независимо в коя хипотеза) застрахователят може да откаже да заплати изцяло или частично застрахователната сума, ако неточно обявеното или съзнателно премълчано обстоятелство е оказало въздействие върху настъпване на застрахователното събитие. При застраховка живот – болен от СПИН, не е уведомил, ако преди застрахователят да узнае, че е болен, настане пътна злополука и почине, дължи се плащане на сумата. Ако съответното обстоятелство е оказало въздействие само върху размера на вредите (при съзнателно неточно съобщаване или премълчаване), застрахователят може да намали дължимата се парична сума съобразно съотношението между платената и реално дължима се застрахователна премия (идеята е, че за застрахователя съществува по-голям риск; колко по-голям е рискът, толкова по-голяма е премията).

Когато застрахованият не е съобщил обстоятелство, което има съществено значение за естеството, респ. размера на риска, поради това, че не е знаел за неговото съществуване, всяка една от страните може да отправи предложение до другата за изменение на договора, като ако съответното предложение на бъде прието договорът се прекратява. В тази хипотеза ако застрахователното събитие настъпи преди изменението, респ. прекратяването на договора, застрахователят може да намали дължимата се сума, отново съобразно съотношението между платена и реално дължаща се застрахователна премия.

Следващо задължение – задължение на застрахования да уведоми застрахователя относно нововъзникнали обстоятелства (след сключване на договора), които обстоятелства имат съществено значение за естеството и размера на риска. КЗ не определя форма и начин на уведомлението, нито съдържание. Обикновено в общите условия застрахователят определят такива. Като разновидност на това задължение законодателят изрично регламентира задължение на застрахования да уведоми застрахователя при промяна на адреса си. В този случай е предвидено уведомяването да стане писмено – форма за действителност. Ако застрахованият не изпълни това свое задължение, правните последици са като неизпълнение на първото задължение.

Задължение на застрахования да плаща застрахователната премия. Ако не бъде платена първата премия и не е уговорено друго, договорът не поражда правни последици. Ако не бъдат платени текущите премии застрахователят може да прекрати договора, да намали размера на първоначално уговорената застрахователна сума, а при имуществените застраховки може да промени и размера на премиите, както и  срока на застраховката.

 

Задължения на застрахования след настъпване на застрахователното събитие. Първото е да уведоми застрахователя за настъпване на съответното застрахователно събитие. И по отношение на това задължение КЗ не въвежда форма, начин. Такива обикновено се въвеждат в общите условия. Но дори и да не са определени такива в общите условия, от уведомлението застрахователят следва да получи информация относно това кога е настъпило събитието, какви са причините за неговото настъпване и какъв е размерът на вредоносните последици. Застрахованият следва да уведоми застрахователя в 7-дневен срок от узнаване на събитието. В съответните общи условия на застрахователя този рок може да бъде намален до 3 дни  при застраховки за кражба и грабеж – до 24 часа. Но при всички хипотези срокът тече от узнаване на събитието, а не от настъпването. При имуществените застраховки законодателят регламентира задължение на застрахования да предприеме мерки за предотвратяване и ограничаване на неблагоприятните последици от застрахователното събитие. В тази насока застрахованият е длъжен да изпълни дадените му от застрахователя указания, респ., предписани от съответни технически органи указания. Напр. първоначално се сключва имуществена застраховка кражба на апартамент. Впоследствие се оказва, че там се завишава опасността и кражбата на апартаментите. Застрахователят изисква да се поставя допълнителни ключалки. Ако застрахованият не изпълни това свое задължение и не е настъпило застрахователното събитие, застрахователят може едностранно да прекрати договора. Ако застрахованият не е изпъон9ил задължението си, но е настъпило застрахователното събитие, застрахователят има две възможности – 1) той може да намали размер на застрахователното обезщетение. Ако е уговорено в договора, може да откаже да плати.

Застрахованият е длъжен да предприеме мерки за ограничаване на вредоносните последици от настъпване на застрахователното събитие. В този случай той трябва да предприеме действията, които би предприел добрият стопанин, респ. добрият търговец.

Следващо задължение при имуществено застраховане е задължение на застрахования да осигури на застрахователя достъп до застрахованото благо, за да може той самостоятелно да установи размера на претърпените вреди. Застрахованият трябва да осигури възможност за първоначални и на допълнителни проверки.

Следващо задължение на застрахования е да предостави на застрахователя съответните документи, установяващи настъпването на застрахователното събитие. Какви са тези документи е посочено в общите условия на застрахователя. Ако не предостави тези посочени в общите условия документи, той може да откаже да плати застраховката.

 

Задължения на застрахователя. Задължения преди настъпване на застрахователното събитие. Законодателят изрично регламентира задължения на застрахователя да предостави на застрахования в писмена форма информация относно съответния вид застраховка, относно покритите, респ. непокрити рискове по съответния вид застраховка, срок и начин на плащане на застрахователните премии, срокове за плащане на застрахователно обезщетение, респ. застрахователна сума.

Задължение на застрахователя да предостави общите си условия в писмена форма на застрахования. Тези две задължения на застрахователя са по своя характер преддоговорни задължения.

 

Задължение на застрахователя да осигури застрахователна закрила. Преди да настъпи застрахователното събитие, съдържанието на това задължени се изразява в задължение на застрахователя да организира и управлява застрахователния фонд, респ. да инвестира съответните средства в този фонд.

 

Задължения на застрахователя след настъпване на застрахователното събитие.

Основното задължение е да плати застрахователната сума, респ. застрахователното обезщетение. Това задължение става изискуемо в момента, в който застрахованият е предоставил на застрахователя съответните документи, доказващи застрахователното събитие. От момента, в който възникне задължение на застрахователя да плати, той трябва да изпълни задължението си в 15-дневен срок.

В няколко хипотези законодателят регламентира право на застрахователя да откаже да извърши плащане. Първо, това е когато застрахователното събитие умишлено е причинено от застрахования, респ. от третото ползващо се лице (една от хипотезите трето ползващо се лице има при застраховката живот. Ако то е убило застрахования, неговите наследници трябва да получат).

Други хипотези, при които застрахователят може да откаже да плати е когато застрахованият не е уведомил своевременно застрахователя за настъпване на застрахователното събитие, с цел да попречи на застрахователя да установи доказателствата, при които то е настъпило. Става пожар в апартамент, застрахованият не е уведомил застрахователя, защото съпругата е забравила котлона включен, а те твърдят, че е от късо.

Застрахователят може да откаже да плати в други случаи, предвидени в закон.

 

Следващо задължение на застрахователя – възниква само при имуществените застраховки е да възстанови на застрахования направените от него разноски, във връзка с ограничаване вредоносните последици от събитието.

Последното задължение на застрахователя е задължение да върне застрахователните премии. В кои хипотези възниква такова? На първо място – ако застрахователният договор е недействителен, поради липса на застрахователен интерес и застрахованият е бил добросъвестен (към сключването не е знаел за липсата). Задължение за връщане на част от премиите възниква в хипотезите на надзастраховане – при условие, че застрахованото лице е било добросъвестно. Такова задължение е налице, когато застрахованият е прекратил едностранно договор за застраховка живот, сключен за срок под 6 месеца. Тогава застрахователят дължи връщане на частта от застраховат премия, като съответства на неизтеклия период на застраховката.

КЗ въвежда специална давност по отношение на правата по застрахователен договор. При застраховка живот, злополука и гражданска отговорност, правата по съответната застраховка се погасяват с 5-годишен срок. Кое е особеното на давността? Началният момент – давността започва да тече от момента на настъпване на застраховат събитие, а не от момент а на изискуемостта н а съответното право. При останалите застраховки давността е 3-годишна и пак тече от момента на настъпване на застрахователното събитие.

 

Въпрос 29. Имуществено застраховане – понятие и видове. Общи положения. Надзастраховане и подзастраховане

 

Предмет. Предмет на имуществена застраховка може да бъде вещно право (на собственост – по отношение както на индивидуално, така и на родово определени вещи), облигационно право, заложни или ипотечни права. Застрахован по принцип е лицето, което има застрахователен интерес. В изключение на казаното, при имущественото застраховане застрахователят допуска договорът да се сключи от лице, което няма такъв интерес, като за да бъда действителен този договор е необходимо одобрение от страна на собственика на имуществото. Ако премиите по договора са били редовно плащани, собственикът може да даде това одобрение и след настъпването на застрахователното събитие.

Законодателят не предвижда и в тази хипотеза форма на одобрението – може да бъде направено устно, писмено, по факс, по телефон и др.

Специфично при имуществените застраховки е, че застрахователят въвежда принцип на непрекъсваемост на застраховката при прехвърляне на застрахователното имущество.

На следващо място, законодателят допуска едно и също имущество да бъде застраховано за един и същи период по отношение на едни и същи рискове при двама или повече застрахователи. В този случай се говори за т. нар. съзастраховане. Ако настъпи застрахователното събитие и сборът от застрахователните суми по сключените застрахователни договори надвишава стойността на имуществото, в този случай всеки един от застрахователите дължи такава сума, която отговаря на съотношението на застрахователната сума по неговия договор, с оглед на общата застрахователна сума по всички договори. Ако има имущество на стойност 30 000, то е застраховано при първия застраховател за 20 000, а при втория и третия – по 5 000; първият ще дължи половината, а другите двама – по ¼ от обезщетението.

 

21 ноември 2011 г.

При имущественото застраховане от съществено значение са термините действителна стойност на застрахованото имущество – това е стойността, на която застрахованото лице може да придобие имущество от същия вид със същото качество. При определяне на тази стойност се възприема следното разрешение – когато застрахованият е физическо лице действителната стойност се определя с оглед на цени на дребно. Когато застрахованото лице е производител или дистрибутор на съответните вещи, действителната стойност се определя с оглед на цени на едро.

Стойността на вещта може да се определи по т. нар. възстановителна стойност – това е цената, необходима за възстановяване на погиналата вещ, като при нейното определяне се вземат предвид разходи, свързани с доставка, монтаж, строителство и др. Напр. когато предмет са недвижими имоти – застраховани срещу пожар и са погинали.

Когато уговорената в договора застрахователна сума надвишава действителната, респ. възстановителната стойност на застрахованото имущество, е налице надзастраховане. Надзастраховане е налице и когато едно и също имущество за един и същи период, за едни и същи рискове, е застраховано от един и същи или от двама или повече застрахователи и сборът от застрахователните суми надвишава размера на действителната, респ. възстановителната стойност на имуществото. Надзастраховането не прави договора недействителен. В този случай обаче застрахователната сума се намалява до размера на действителната, респ. възстановителната стойност. Ако застрахованият е бил добросъвестен, т.е. не е знаел, че застрахователната сума надвишава съответната стойност, той има право да получи съответна част от премиите, с оглед съотношение на платени и действително дължими се премии. Колкото по-голяма е застрахователната сума, толкова по-голяма е сумата на премиите.

Когато застрахователната сума е по-ниска от действителната, респ. възстановителната стойност, е налице подзастраховане. При частично погиване на имуществото размерът на застрахователното обезщетение може да се определи алтернативно съгласно две правила, два принципа. Първото е т. нар. правило на пропорционално обезщетение. При него размерът на застрахователното обезщетение се определя с оглед съотношението уговорена застрахователна сума и действително претърпени вреди. Второто правило е т.нар. правило на първия риск. Прилага се само ако е уговорено в договора. При него застрахователят дължи пълният размер на действително претърпените вреди – до размера на застрахователната сума. При пълно погиване на застрахованото имущество няма разлика при прилагане на двете правила. И при двата случая застрахователят покрива вредите до размера на застрахователната сума. При пълно погиване на застрахованото имущество, договорът се прекратява. При частично погиване, договорът остава в сила за застрахователна сума, равна на първоначално уговорената сума, намалена с изплатеното застрахователно обезщетение.

В договора страните могат да уговорят застрахователят да продължи да отговаря за първоначално уговорената застрахователна сума. Това обичайно става в практиката – при условие, че застрахованият доплати парична вноска.

При имущественото застраховане застрахователното обезщетение се определя на базата на действително претърпените вреди и ако в договора е уговорено изрично, обезщетението покрива и пропуснати ползи. Тази и предишната уговорка може да се включени в застрахователната полица или друг документ, но в практиката те се включват в общите условия.

По принцип застрахователят дължи застрахователното обезщетение в пари, но при съгласие със застрахования той може да го издължи в натура. Такова възстановяване на вредите в натура, обикновено се включва при каско застраховане. Застрахователят обикновено има сключен договор с авто-сервиз. При обезщетението в натура, законодателят предвижда, че застрахователят следва да го предостави в срок не по-дълъг от 45 дни от предоставяне от страна на застрахования на документите, установяващи настъпване на застрахователното събитие. Когато е парично обезщетението – в 15 дневен срок; ако е в натура – 45 дневен срок.

 

Законодателят при имуществено застраховане регламентира възможността законодателят да се суброгира в правата на застрахованото лице срещу причинителя на вредата. Тази суброгация се определя като законна суброгация. Приема се, че тя се различава от суброгацията, регламентирана в 74 ЗЗД. В облигационнното право, е необходимо да има регресен иск. Регресното право предопределя съществуването на суброгационното право. Разликата е в това, че тук застрахователят на притежава регресно право срещу застрахованото лице , но въпреки това има суброгационно право срещу причинителя на вредата. Суброгацията може да бъде частична, когато платеното от застрахователя обезщетение не покрива действително претърпените вреди. Законодателят обаче регламентира и ред на удовлетворяване, като урежда привилегия в полза на застрахованото лице. Т.е. ако имуществото на лицето, причинило вредите не е достатъчно за покриване на действителния размер на вредите, първо ще се удовлетвори застрахованото лице и ако остане имущество – и застрахователят.

Законодателят регламентира възможност застрахователят да се суброгира в правата на причинителя на вредата спрямо неговия застраховател по застраховка гражданска отговорност, т.е. застрахователят по имуществената застраховка може да предяви пряко своето вземане срещу застрахователя по застраховка гражданска отговорност (когато има съчетание между каско застраховка и застраховка гражданска отговорност). Застрахователят по имуществената зстраховка се суброгира в правата срещу застрахователя по гражданска отговорност, доколкото е изплатил съответното възнаграждение. Потърпевшото застраховано лице може да предяви иска си направо срещу застрахователя по ГО на причинителя на вредата.

Застрахователят по имуществена застраховка не може да се суброгира срещу застрахователя по застраховка гражданска отговорност, ако вредата е причинена от възходящ, низходящ, съпруг или член на домакинството на застрахования, освен ако тези лица са действали умишлено. Домакинство – под това се разбират лица, които живеят заедно в обособени жилищни помещения и имат общ бюджет, макар и да не се намират в родствени връзки. Каква хипотеза може да се посочи? Има хипотези, при които например определени възрастни хора искат да осиновят дете, но липсват предвидените в закона предпоставки – налице е т. нар. храненичество – лицето се явява храненик на застрахования.

Видове имуществени застраховки. КЗ регламентира изрично следните видове имуществени застраховки – т.нар. абонаментна застраховка. При нея страните се съгласяват застрахователят да покрива определени рискове по отношение на имущество, което не е конкретно определено към момента на сключване на договора. При тази застраховка застрахованото лице всяка година по определен ред и срокове в договора определя предмета на застраховката, а застрахователят издава съответния документ. В практиката обичайно такива абонаментни застраховки се сключват по отношение на автомобилен парк – едно ТД застрахова чрез единна застраховка всичките си превозни средства.

Следващият вид изрично уредени застраховки са т. нар. превозни застраховки (или карго застраховки). При тях предмет на застрахователна закрила е превозваният товар. В тази насока карго застраховането се разграничава от т. нар. каско застраховане. При каско застраховането предмет на застрахователна закрила е самото превозно средство.

Застрахователят носи риска от момента на предаване на товара на превозвача до момента на приемането му от получателя. Това, което е специфично при превозните застраховки е, че при тях застрахователят въвежда принципа на универсалност на риска, т.е. застрахователят дължи застрахователно обезщетение, независимо от причината на засягане на товара. Законодателят обаче допуска в договора страните да изключат определени рискове. Застрахователят не покрива рискове, ако превозът бъде прекъснат или се отклони от уговорения маршрут. Той може да е поел такъв риск в договора. За да възникне задължение на застрахователя да плати застрахователното обезщетение, е необходимо вредите да са констатирани при приемане на товара от получателя. Ако вредите не са могли да бъдат открити към този момент, отговорността на застрахователя се ангажира, когато в 15-дневен срок от получаване на товара, получателят уведоми застрахователя за тези вреди. Най-късно в този срок получателят следва да ги установи. Посочените разпоредби и разрешения не се прилагат по отношение на морска застраховка, която има изрична регламентация в КТК.

Следваща изрично регламентирана в КЗ е застраховка на правни разноски. Застрахователят покрива риска от възникване на задължение за застрахования да плати съответно съдебни, досъдебни, арбитражни или административни разноски. Има три изключени изрично риска при тази застраховка – 1) застрахователят не покрива разноски, свързани със спорове относно морски плавателни съдове (обикновено разноските са много големи – споровете се гледат от определени международни арбитражи); 2) застрахователят не покрива разноски, свързани със съдебна защита на застрахования по застраховка гражданска отговорност, когато защитата е била осигурена от самия застраховател; 3) застрахователят не покрива разноски, свързани с глоби, конфискации и други имуществени санкции, наложени във връзка с наказателна или административна отговорност.

Последният вид изрично регламентирана в КЗ е застраховка помощ при пътуване. При нея застрахователят носи риска от възникване на допълнителни разходи от пътуващия, когато той вследствие на случайно събитие е попаднал в затруднено положение. При кои събития ще възникне отговорността, се определя в договора за застраховка. Застрахователят не покрива разходи, свързани с ремонта на съответно превозно средство, както и такива, свързани с посредничество за намиране и получаване на помощи. Едно от приложните полета на тази застраховка – когато се пътува със самолет и поради стачка, не може да се направи връзка, и трябва да се направят разходи за хотел и т.н.

 

Въпрос 30. Лично застраховане – понятие. Застраховки „живот“ и „злополука“. Застраховка в полза на трето лице. Спестовни застраховки

 

Лично застраховане – благо, неоценимо в пари. Те са доброволни (личните застраховки). Като изключение е застраховката злополука в обществения транспорт, която е задължителна.

При личните застраховки застрахователят обезпечава плащането на определена сума, при настъпване на покрито от съответния риск събитие. На следващо място, при личните застраховки не е допустимо суброгиране на застрахователя срещу причинителя на събитието. На следващо място, при личните застраховки е допустимо кумулирането на застрахователните суми по две и повече застраховки, както и кумулирането на застрахователната сума с евентуалното деликтно обезщетение. При личните застраховки застрахованият има право да получи в пълен размер застрахователната сума и вземане по линията на общественото (социално) осигуряване. При личните застраховки застрахователят въвежда принципа за универсалност на риска, като КЗ регламентира следните изключения от този принцип – застрахователят не покрива риска, ако застрахователното събитие е умишлено причинено от застрахования. Приема се, че е достатъчен т. нар. евентуален умисъл. Застрахователят не носи отговорност и ако смъртта, нетрудоспособността, увреждането на здравето, са в резултат на извършено от застрахования престъпление от общ характер. В литаратурата се дава следния пример: едно лице иска нелегално да напусне границите на държавата и граничарят го убива.

Застрахователят не покрива риск, вследствие на война, военни действия, респ. терористичен акт. За да не възникне отговорност за застрахователя, е необходимо да е налице пряка причинна връзка между събитието и съответните военни действия или терористичния акт. В тази насока, в литературата се дават следните разсъждения – за да не възникне задължение за застрахователя, следва да е налице официално обявена война между двете държави или да се водят реално бойни действия. Ако застрахованото лице почине в съответната военна база, то това си е риск, който трябва да се покрие от застрахователя, ако е от заболяване или друга причина.

Застрахователят не носи риска, ако смъртта е настъпила в изпълнение на смъртна присъда. Няма пречка застрахован по застрахователен договор, сключен от български застраховател, да е чуждестранен гражданин.

В договора за лична застраховка могат да бъдат изключени и други рискове.

 

Застраховка живот. Предмет на застрахователна закрила е животът, телесната цялост, здравето на физическо лице. В зависимост от характера на конкретния риск, застраховка живот може да бъде в три разновидности. Първата е застраховка живот в случай на смърт. Тя се определя като рискова застраховка. При нея застрахователят дължи плащане на застрахователната сума, само в случай, че застрахованият почине. Ако застрахованият доживее срока на договора, застрахователят не дължи нищо.

 

Застраховка живот в случай на доживяване. При нея застрахователят плаща застрахователната сума само ако застрахованият преживее срока на застраховката. Тоест ако лицето почине по време на срока, застрахователят нищо не дължи. Най-често срещаните са смесените застраховки, със смесено покритие – застрахователят дължи пълната сума както при смърт, така и при изтичане на срока на договора.

При застраховка живот, страните имат свобода при определяне на застрахователната сума (няма максимален и минимален размер), при настъпване на предвидено в договора събитие или условие, застрахователната сума се плаща на застрахования, респ. наследниците на застрахования. Ако няма такива, на членове от неговото домакинство. Ако е уговорено, сумата се получава от трето ползващо се лице. Застрахователят може да откаже плащане на застрахователна сума в следните хипотези. Ако застрахованият умишлено, неточно е съобщил или е премълчал обстоятелство, което е от съществено значение за естеството и размера на риска и  настъпването на събитието е обусловено от това обстоятелство.

На следващо място, застрахователят отказва плащане, когато не е налице или е отпаднал застрахователният интерес. Интересът е отпаднал напр. 1 ТД застрахова живота на раб/сл. си. При групова застраховка злополука обикновено се отнася до момента, в който лицето е в ТПО. Ако събитието настъпи след прекратяването на ТПО, няма застрахователен интерес.

В тези хипотези на отказ от плащане на застрахователната сума, ако премиите са били плащани редовно през текущите години и такива са плащани най-малко за две години, застрахователят дължи плащането на т.нар. премиен математически резерв. Този премиен математически резерв не може да бъде по-малък от откупната стойност на застраховката. Откупната стойност на застраховката представлява определена от страните сума, която застрахователят плаща при прекратяване на застраховката. В икономическата литература се приема, че премийният математически резерв е част от платената от застрахованото лице застрахователна премия, намалена с административните разходи по обслужване на застраховката, увеличена с определен процент лихва.

При застраховка живот в полза на застрахования има право на откуп – право на застрахования едностранно да прекрати договора за застраховка. Предпоставки за това са: 1) от началото на периода на покритие да са изминали поне две години; 2) да са плащани редовно вноските през съответните години. Правото на откуп е преобразуващо субективно право, упражнявано извънсъдебно с писмено предизвестие.

Законодателят допуска в застрахователния договор да се уговорят допълнителни условия за упражняване на това право. Обикновено застрахователят в общите условия определя такива допълнителни условия. Тези условия на практика почти не дават възможност за упражняване на това право – обикновено управителният орган дава съгласие.

 

Застраховка злополука. Предмет на застраховката е телесната цялост, трудоспособността на застрахования. КЗ не поставя ограничения относно възраст, здравословно състояние, професия за сключването на такава застраховка. В общите условия на застрахователите обикновено се въвеждат такива условия. Много често се записва, че такава застраховка могат да сключват лица между 14 и 60 години. Макар и лична, тази застраховка има изцяло рисков характер – само при настъпването на застрахователно събитие се плаща. Застрахователният риск, събитие е злополука. Под злополука се разбира засягане организма на застрахования, което следва да се изразява в засягане на крайници, на вътрешни органи, нервна система и др. За да се счита, че е настъпило събитието, следва да е настъпила смърт или пълна или частична, но трайна загуба на трудоспособност. Застрахователното събитие може да е резултат от действие на застрахованото лице (напр. поради невнимание си отрязвам пръста), може да са действия на трети лица; може да е в резултат на природни сили, събития. При тази застраховка специфичното е, че при нея размерът на застрахователната сума зависи от степента на увреждане, т.е. нещо, което по-скоро е характерно при имуществените застраховки. В застрахователния договор може да бъде предвиден т. нар. срок за стабилизиране на трудоспособността, който не може да бъде по-дълъг от 1 година. При наличието на тази клауза, застрахователят, при настъпване на застрахователното събитие, заплаща предварителен размер на застрахователната сума. Този предварителен размер не може да е по-малък от минималния безспорен размер. Идеята е, че ако в продължение на 1 година здравословното състояние на застрахования напълно се възстанови., Ако в рамките на тази година се засягат и други органи, застрахователят следва да направи и допълнително плащане.

Законодателят допуска застраховки живот и злополука да се сключват върху живота на трето лице, като е необходимо писмено съгласие на третото лице. КЗ изрично посочва, че такава застраховка не може да се сключи върху живота на малолетно лице; лице, поставено по пълно запрещение или неродено лице. То и няма как съгласие да се даде, ако лицето е неродено. Това е защита срещу застрахователни измами – при фалшиво съгласие.

Има предвидена възможност да се сключват т.нар. взаимни застраховки (застраховка живот и злополука). При тях по принцип всяко едно от застрахованите лица застрахова живота на останалите в своя полза. Законодателят ограничава приложното поле на взаимните застраховки. Взаимни застраховки могат да сключват съпрузи, респ. лица, намиращи се във фактическо съжителство, както и съдружници в гражданско дружество, събирателно, командитно и адвокатско дружество (има персонален елемент). Такива застраховки могат да сключват лица, които са в родствена връзка (братя и сестри). При взаимните застраховки са регламентирани особени хипотези при тяхното прекратяване. Първо, те се прекратяват при прекратяване на брака; при прекратяване на съответното дружество. При тези хипотези взаимните застраховки ex lege се разделят и стават индивидуални застраховки. Когато има взаимни застраховки на лица, намиращи се във фактическо съжителство, прекратяването на същото е основание всяко едно от лицата да иска прекратяване на взаимната застраховка. В СК не е регламентирано фактическото съжителство, а в другите има такова. Кога ще е налице то? Законодателят не допуска прекратяване на взаимните застраховка когато като ползващи се лица по тези застраховки са посочени непълнолетни лица от прекратения брак, от прекратеното фактическо съжителство. При застраховка злополука и застраховка живот законодателят допуска възможността да се сключват т. нар. групови застраховки. При тях се застраховат определен брой лице, въз основа на един договор за застраховка, като се плаща единна премия. Лицата, по отношение на които се сключва застраховката могат да бъдат конкретно определени или определяеми. Обичайно когато са определяеми, те се определят по съответни категории. Такава групова застраховка обикновено се сключва от работодатели върху живота и работоспособността на техните работници и служители. Такава групова застраховка е застраховка злополука на пътници в обществения транспорт; по отношение на ученици. В застрахователния договор е определена частта от застрахователната сума, която ще получи при настъпването на застрахователното събитие съответното лице, което е застраховано.

При застраховка живот и злополука законодателят изрично урежда възможността те да се сключат в полза на трето лице. Третото лице може да е конкретно посочено, конкретно определено, може да е посочено и с родови белези. Когато в застраховката е посочено, че трето ползващо лице са децата ми, такива са и родените след сключването на договора за застраховка. Ако в договора не е уговорено друго, всяко едно от лицата има право да получи равна част от застрахователната сума. Напр. застраховка живот в полза на децата ми, застрахователна сума 30 000 лева, няма пречка за първото дете – да се запише , че ще получи 20 000 лева.

Когато застраховката злополука е посочена в полза на съпруга, без поименно той да е определен, застрахователната сума има право да я получи лицето, което се намира в брак със застрахования към момента на настъпване на застрахователното събитие.

 

23.11.2011 г.

 

Спестовни застраховки

Плаща се застрахователна сума при настъпване на застрахователно събитие, но и при други условия. При този вид застраховане спестовната част от премиите се натрупва като капитал, върху който се дължи уговорена лихва.

Този натрупан капитал се изплаща при прекратяване на застраховката. Спестовните застраховки са: 1) рентни застраховки. При тях между страните се сключва договор, съгласно който за определен период застрахованото лице плаща съответни застрахователни премии. Този период се обозначава с понятието отсрочка по застраховката. След изтичането на тази период застрахователят плаща застрахователната сума под формата на т. нар. ренти (периодични плащания). Възможни са две разновидности – да се уговорят те да се заплащат за определен срок или пожизнено до смъртта на лицето.

Следващият представител са 2) детски застраховки – сключват се от родители, възходящи на лицето, като срокът на застраховката се определя обичайно така, че изтича към момента на навършване 18-годишна възраст на детето. При тези застраховки застрахователят осигурява застрахователна закрила при неблагоприятни за живота и здравето събития на детето, включително смърт, респективно трайно намалена или загубена работоспособност на лицето, сключило застраховката. Ако стане злополука, засягаща родителя, сумата се заплаща на детето. При изтичане на срока на застраховката, детето получава съответната застрахователна сума. Разновидност е т. нар. женитбена застраховка – тя също се сключва от близки и роднини на непълнолетното дете. Обичайно се сключва също така, че срокът за застраховка изтича при навършване на 18-годишна възраст на детето. Застрахователят плаща съответната застрахователна сума при навършване на тази година или при сключване на брак от ползващото се лице. Обикновено тази застраховка се сключва до 25 години на детето. При женитбена застраховка обикновено се уговаря възможност след изтичане на срока на застраховката, ако не се е сбъднало застрахователното събитие, натрупаният капитал да се изплаща под формата на стипендии за обучение, в определен срок – обикновено за 4-5 години се изплащат (бакалавърска и магистърска степен).

 

Въпрос 31. Застраховка гражданска отговорност – понятие и видове. Обща характеристика

 

Застраховка гражданска отговорност – договор, при който застрахователят поема застрахователна закрила, в рамките на определената в договора застрахователна сума, срещу вероятността да възникне за застрахования отговорност за причинени на трето лице вреди или отговорност за неизпълнение на договор. Рискът, който се прикрива при този вид застраховка е или възникване на деликтна отговорност. Приема се, че застрахователят обезпечава закрила както в хипотезата на чл. 45, така и на чл. 49 и 50 ЗЗД. Предмет на закрила при тази застраховка е имуществото на застрахования (неговия пасив – това е пасивно застраховане). Застрахователното обезщетение се определя въз основа на 1) претърпените вреди; 2) при деликтната отговорност – винаги пропуснати ползи; 3) при договорна отговорност – пропуснатите ползи се включват само ако това е уговорено в договора; 4) застрахователното обезщетение покрива лихвите, пресъдени в тежест на застрахования от момента, в който той е съобщил на застрахователя обстоятелствата, които биха довели до възникване на неговата отговорност. Напр. – при договорна отговорност 0 знае, че не разполага с парични средства и уведомява застрахователя. 5) Покрива и разноските по делата, водени срещу застрахования, с оглед установяване на неговата отговорност в случаите, когато застрахователят е бил привлечен в процеса. При деликтната отговорност застрахователното обезщетение обхваща и последващи вреди, които са следствие от поведението на застрахованото лице и той ги дължи дори и тогава, когато застраховката е прекратена (договорът е прекратен). Това е най-вече, когато застрахованият причинява увреждане на третото лице. Към този момент се констатира размерът на увреждането, но в рамките на 1 година увреждането на орган е дало странични допълнителни последици. След настъпване на застрахователното събитие, във връзка със застраховка гражданска отговорност възникват три групи правоотношения. Първата група е между застрахованото лице и увреденото лице. В тежест на застрахования възниква задължение за обезщетение за вреди. Застрахованият и третото увредено лице могат да сключат спогодба относно размера на обезщетението, респ. е възможно застрахованото лице да направи признаване на своето вземане. Т.к. с тези две правни действия се рефлектира върху интереса на застрахователя, се приема, че се лишава последният да се убеди в настъпването на вредите. Спогодбата и признаването на дълга обвързват застрахователя, ако ги е одобрил. Такова одобрение е необходимо както при извънсъдебно и съдебно признаване на дълга. Необходимо е при извънсъдебна, съдебна или арбитражна спогодба. Приема се, че одобрението може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Конклудентни действия – застрахованият и третото лице – спогодба в писмена форма – той гледа и плаща обезщетението. КЗ въвежда необорима презумпция, съгласно която съдебна или извънсъдебна спогодба, сключена със знанието или одобрението на представител на застрахователя, се смята за одобрена от застрахователя.

Втората група ПО-я са такива между застрахования и застрахователя. Освен общите задължения (при застрахователния договор), в случая възникват и допълнителни. Първото е задължение на застрахования в 7-дневен срок от узнаване на съответното обстоятелство, което може да доведе до ангажирането на отговорността на застрахователя да уведоми последния. КЗ не въвежда форма на уведомление. Такава може да се уговори в общите условия.

Застрахованият има задължение да уведоми застрахователя в случай на предявени срещу него искове за плащания. Приема се, че застрахованият има задължение да привлече застрахователя като подпомагаща страна.

 

Отношения между застрахователя и третото увредено лице. Вследствие на настъпването на застрахователното събитие, в полза на увреденото лице възниква право да получи съответно обезщетение от застрахователя. Приема се, че се касае за едно притезателно право и т.к. това право увреденото лице може да го упражни спрямо застрахователя, то се определя като пряко право.

Между застрахования и застрахователя е налице т.нар. несъщинска солидарност – правните ѝ последици се изразяват в това, че плащането от едното лице освобождава от задължение другото лице.

Застрахователят, във връзка с отправената спрямо него претенция, може да направи както възражения, черпени от договора за застраховка, така и възражения, които застрахованият може да направи на третото увредено лице. Застрахователят обаче не може да прави следните възражения: не може да прави възражение във връзка с това, че застрахованото лице не му е осигурило необходимите документи, свързани с настъпването на застрахователното събитие и определяне на размера на обезщетението. Не може да възрази на това, че застрахованият не го е допуснал да извърши проверка на застрахованото имущество. Не може да възрази на това, че застрахованият не го е уведомил относно обстоятелствата, които биха довели до възникване на  неговата отговорност, както и застрахователят не може да възрази за самоучастие на застрахования.

Той може да прави възражения, черпени от застрахователния договор (напр. че е нищожен).

Ако третите увредени лица са няколко, всяко от тях разполага с пряко право срещу застрахования, като има право да получи съответна част от застрахователната сума, определена от съотношението между претърпените от него вреди и уговорената застрахователна сума. Когато застрахователят плати застрахователното обезщетение, в две хипотези в негова полза възниква регресно право. Първата хипотеза е когато застрахователното събитие умишлено е причинено от застрахования и тогава, когато в договора е било определено самоучастие на застрахования.

Видове застраховка гражданска отговорност. В зависимост от свободата на сключване, биват доброволни застраховки – такива може да са свързани, както с евентуалното пораждане на деликтна отговорност, така и във връзка с договорна отговорност. Втората разновидност са задължителни застраховки – свързани са винаги с деликтна отговорност. Принципът е да се защитят интереси на трети лица при задължителните. Задължителни застраховки са: застраховка ГО на автомобилисти. Предмет на застраховката е отговорността на застрахованите лица за причинени имуществени или неимуществени вреди, във връзка с  притежаването или използването на МПС. Тук хем застрахованото лице е ФЛ – автомобилист, хем застрахователната закрила се дава на МПС. Независимо кой ката МПС-то, ако с него се причинят вреди на трето лице, застрахователят пак дължи застрахователно обезщетени – независимо от това кой е карал лекия автомобил. Идеята е, че собственикът е упълномощил съответното лице да кара МПС-то.

В литературата е много спорно дали застраховка ГО може да се причисли към имуществените застраховки или не. Някои я разглеждат като самостоятелна застраховка. Спецификата: Предмет на застраховката е пасивът на имуществото, а към този момент не може да се определи размерът на пасива. При тази застраховка не се използват понятията подзастраховане и надзастраховане. Законодателят въвежда несеквестируемост по отношение на обезщетението, получено по тези застраховки. При имущественото застраховане, застрахователното обезщетение е предмет на принудително изпълнение.

Следващият вид задължителна застраховка е застраховка гражданска отговорност за нотариуси – ЗННД – застрахователят обезпечава отговорността на нотариуса за вреди причинени вследствие на виновно негово поведение.

Следващ вид задължителна застраховка е застраховка професионална отговорност на адвокати – Закона за адвокатурата – застрахователят покрива отговорността за вреди, причинени от адвоката.

Сходна е застраховка професионална отговорност на частни съдебни изпълнители и задължителна отговорност професионална отговорност на застрахователни посредници, уредена в КЗ.

В специалните правни норми законодателят определя минимален размер на застрахователната сума, за която да се сключи задължителната застраховка.

 

Въпрос 32 Договор за текуща сметка

 

Въпрос 32 отпада – договор за текуща сметка. Той е уреден в стария ТЗ. Обикновено двама търговци се споразумяват да водят отделни сметки – т.нар. бакалски тефтери. След изтичане на определен период са установявали общо задължение в полза на едната страна – салдо. Но няма никакво практическо приложение.

 

Въпрос 33. Ценни книги – понятие и видове

 

В законодателството не съществува единна правна уредба, единен общ режим на ценните книги. С оглед на законодателна уредба се обособяват два основни режима. Първият е режим на налични ценни книги. Наличната ценна книга е частен документ с установена от законодателя форма и съдържание, който материализира волеизявления (някои говорят за сделки) и произтичащи от тях права, по такъв начин, че упражняването и разпореждането с тези права е обусловено от фактическата власт върху документа. Те имат три функции. Първата се определя като транспортна функция – чрез нея се прехвърлят материализираните в нея права. Освен това ценната книга има легитимираща функция – определя, посочва лицето, което ще упражни правата по нея, като лицето, което притежава правомерна фактическа власт върху ценната книга, се счита, че е титуляр на материализираните в нея права. Последната функция е т. нар. защитна функция – добросъвестният приобретател на ценната книга може да упражнява всички права по нея, макар че я е придобил от лице, което не е титуляр на тези права. Тя е свързана с чл. 78 ЗС.

Наличната ценна книга се разглежда и като движима вещ, с оглед на това, при или във връзка с тези ценни книги възникват две категории права. От една страна, вещни права върху материалния носител (документа като вещ), от руга страна – права, материализирани в съответната книга. Какво е съотношението? В първия аспект, когато веднъж се състави писменият документ, правата, които той материализира, са неотделими от него, т.е. ако не се представи документът, няма как да се упражнят правата. На следващо място, упражняването на материализираните в ценната книга права е предопределено от притежаването фактическата власт върху документа. На следващо място, прехвърлянето на правата по ценната книга, е обусловено от прехвърлянето на материалния носител. При наличните ценни книги само съзнателното унищожаване на материалния носител от неговия собственик, води до изгубване на съответните материализирани права. Изгубването на правото на собственост върху ценната книга, без съгласието на притежателя ѝ не го лишава от съответните права. С оглед на това, в чл. 460 и сл. ГПК законодателят урежда процедура по обезсилване на документи и издаване на дубликати. Когато наличната ЦК е била физически унищожена – открадната е или е изгубена, има специално производство за възстановяване на правата – не се губят. По принцип правата, материализирани в ценната книга се прехвърлими. Има хипотези, при които законодателят ограничава, не допуска прехвърлянето на ценните книги. В литературата се посочват две такива хипотези – това са купоните към наличните акции (не могат самостоятелно да се прехвърлят – затова са несамостоятелни ЦК). ЗППЦК не допуска, забранява публично предлагане на безналични ценни книги (най0-вече безналични акции), за прехвърлянето на които са предвидени съответни ограничения и условия. Това се свързва с идеята поименните акции – при които се допуска в устава на АД да се предвиди ограничение – винкулирани акции.

Вторият режим – за безналични ценни книги – в ЗППЦК и в Закона за пазари на финансови инструменти. Безналичните ценни книги се определят като права, регистрирани в сметки в Централния депозитар или сметки, водени от съответния емитент. Издаването, прехвърлянето на безналични ценни книги е свързано със съответно вписване в Централния депозитар или във водената от емитента книга. Приема се, че вписването има конститутивно действие. Във връзка с притежаването на безналични ценни книги, може да се издаде съответен документ, който има само удостоверителен характер (значение) – значи не е ценна книга. У нас Централният депозитар издава т. нар. депозитарни разписки.

Как се прехвърлят безналичните ЦК – много е спорно. Преобладаващо се приема, че прехвърлянето става чрез договор за цесия и вписване в съответната сметка.

Кои са предимствата на безналичните ценни книги? Първо, те не могат да се изгубят и унищожават. Ако съответно се изгуби депозитарната разписка или бъде унищожена, процедурата е много лесна – отива се при Централния депозитар и той издава нова депозитарна разписка. Второ, тъй като те нямат веществен носител, не е възможно да се придобиват на основание чл. 78 ЗС.

Видове ценни книги.

Първата класификация е съотносима към наличните ценни книги. Тя е в зависимост от това кога възникват правата по книгата – имаме конститутивни ценни книги. При тях издаването на документа е условие за възникването на материализираните в тях права. Такива са менителница., запис на заповед, чек и др.

Легитимационно-разпоредителните ценни книги – правата по тях възникват преди издаването на документа, но след като бъде издаден, правата могат да бъдат упражнявани само срещу този документ. Такива са акции, облигации, коносамент.

 

Наличните ЦК – в зависимост от начина на обозначаване притежателя на ценната книга и способа за нейното прехвърляне. Става въпрос за комплексен критерий – той се извлича въз основа на разпоредбите на 115 и 119 КТК. Ценните книги биват поименни ценни книги – издават се в полза на определено лице, чието име или наименование е обозначено в документа. Следва задължително да съдържат и уговорката „не на заповед“ или друг равнозначен термин. Поименните ЦК се прехвърлят с договор за цесия. Прехвърляне има и при наследяване и друго универсално правоприемство.

Вторият вид са ЦК на заповед (заповедни ЦК) – издават се в полза на определено лице и съдържат или не съдържат т. нар. заповедна клауза – клауза, която посочва, че книгата е издадена на определено лице или на негова заповед. Има ценни книги, при които се приема, че ценната книга по същността си е на заповед и не може да бъде друг вид – при тях не е необходимо да има заповедна клауза – такава е менителницата. Други, за да бъдат заповедни, задължително такава клауза тр да съдържат – търговската асигнация. Джирото е специфичният прехвърлителен способ.

ЦК на приносител – лицето, което притежава фактическата власт се счита, че е и притежател на правата в тази ценна книга. Прехвърлят се чрез транслативна сделка плюс предаване на фактическата власт върху документа – става въпрос за реална сделка.

Възможно е да има неяснота относно прехвърлителния способ и следователно –вида на ценната книга. Съществуват две разрешения в този случай. Едното е когато законодателят е регламентирал изрични правни норми – напр. 183/3[73] и чл. 543 ТЗ[74]. Акция, респ. чек, в който не е обозначен първият собственик (или поемателя), тя се счита за издадена на приносител при акциите. При превозните договори – 110 КТК. Второто разрешение е възприетото в доктрината правило, че предаването се предпочита пред джирото, а джирото се предпочита пред цесията. Защо е възприето това правило? Най-лесният способ за прехвърлянето е предаването (бързина на оборота); следващият по трудност е джирото (волеизявление на гърба на ЦК); най-сложният е цесията, защото доказването е свързано с предаване на документите.

Прехвърлителният способ на ЦК се определя от издателя ѝ и се приема, че той не може да бъде променян. Ако способът бъде променен, се счита че е налице подправяне на ценната книга.

Следващо деление – то е приложимо спрямо наличните ценни книги – в зависимост от материализираните в книгата права. Говори се за т. нар. членствени ценни книги. Това са акциите. Говори се и за парични ценни книги – менителница, запис на заповед, чек, облигациите. Следващите се определят като стокови ценни книги – коносаментът и складовият запис. Говори се и за т. нар. ценни книги, които материализират преобразуващи се субективни права – това са т. нар. конвертируеми акции.

Следваща класификация на ценните книги, приложима както към безналични, така и към налични ЦК е делението им на инвестиционни и търговски ценни книги. Инвестиционни ценни книги са ценни книги, свързани  с осъществяването на определена инвестиция. Инвестицията се определя като влагане на средства в актив за създаване на доход. Активите винаги са някакви права. Доходът може да са лихви, дивиденти и др. Характерно е, че инвестицията има дълготраен характер и от нея се очаква доход през продължителен период от време. При емисионните ценни книги рискът от неизпълнение на задълженията на инвеститора, във връзка със съответния доход на широк кръг лица. Инвестиционните книги по принцип се издават като еднородни групи, определяни с понятието класове, с едни и същи права. С оглед на действащото законодателство. Инвестиционни ценни книги се издават от акционерни дружества или лица на публичното право (каквото е държавата). Ивестиционните ЦК винаги са безналични ЦК – акции, облигации, държавни ценни книги и др. Следваща категория са търговски ценни книги – издават се поединично – стойността им е значително по-ниска от тази на ивестиционните ЦК – по принцип се издават във връзка с осъществяване на търговска дейност и е характерно, че по принцип търговските ценни книги не се търгуват на регулирани пазари – това са менителница, чек, складов запис, коносамент, запис на заповед и др.

Като самостоятелен вид ценни книги се разглеждат т.нар. дългови ценни книги – представляват прехвърлими вземания за определен или определяем период от време срещу емитента, които вземания възникват вследствие на предоставени в заем на емитента пари или други имуществени права. Това могат да бъдат налични или безналични – такива са облигациите, държавните ценни книги.

ЗППЦК – на ценни книжа. Ние говорим за ценни книги. Книжа е по-остарялата терминология. ЗППЦК въвежда класификацията на ЦК на дялови и недялови ценни книги. Дялови ценни книги са акции; ценни книги, които са еквивалентни на акции; ЦК, които дават право да се придобият акции или еквивалетнти на тях ЦК посредством конвертирането им или упражняването на права по тях. Към тях спадат конвертируемите акции, както и т.нар. депозитарни разписки за акции. Депозитарна разписка се използва в различен смисъл в законите. В случая това е ценна книга, която дава право на доход от емитента в размер на дохода на емитента от друг емитент. Едно лице притежава акции – въз основа на притежанието им емитира депозитарни разписки за акции. Доходът от тях е дивидентът, който би се получил т акцията. Тази разписка дава и правото на замяна с акция.

Всички останали ценни книги са недялови – към тях спадат облигациите, държавните ценни книги и др.

ЗППЦК и Закона за пазарите на финансови инструменти дават основание за делението на ценните книги на базови и деривативни ценни книги. Базови ценни книги са акции, облигации, държавни ценни книги и приравнените на тях ценни книги. Деривативните ценни книги са други права, свързани с акции, облигации или дългови ценни книжа. Към деривативните ЦК спадат варантът, депозитарната разписка за акции; българска депозитарна разписка; само депозитарна разписка.

Към деривативните ЦК спадат т.нар. права. Правата представляват ценни книги даващи право на записване на определен брой акции във връзка с взето решение за увеличаване на капитала на публично акционерно дружество.

 

Въпрос 34. Сделки с ценни книги. Търговска асигнация

 

12 декември 2011 г.

           

            Въпрос 34. Сделки с ЦК

            Въпрос 34 – отпада търговската асигнация – тя е ценна книга, материализираща вземане за парична стойност или движими вещи. Нещо ако не отговаря на реквизитите на менителницата, може да се разглежда като ТА. Тя е неприложима.

 

Сделки с ценни книги – ЦК могат да бъдат предмет както на транслативни сделки, като продажба, замяна, дарение, апорт. Те могат да бъдат предмет и на обезпечителни сделки – предмет на особен залог (съгласно ЗОЗ), както и предмет на обезпечение по ЗДФО. Чл. 1, ал. 1, т. 3 ТЗ регламентира покупка на ЦК с цел продажба – приема се че посочената разпоредба визира само налични ценни книги. В литературата с оглед на тази разпоредба се прави изводът, че тази продажба е абсолютна търговска сделка. Следва да се отчетат обаче и разпоредбите на чл. 2, вр. с чл. 3 ЗКИ, както и чл. 77ш ЗППЦК. Идеята – сделки с ЦК, може да се извършват от банки и финансови институции; в определени хипотези налични ЦК могат да се търгуват на регулиран пазар.

            Ценните книги могат да бъдат предмет на публично предлагане, което е уредено по-подробно в ЗППЦК. Публичното предлагане представлява предоставяне на информация до сто или повече лица или до неопределен кръг лица, в каквато и да е форма, чрез каквито и да е средства, която информация съдържа достатъчно данни относно условията за придобиване на предлаганите ценни книжа. Въз основа на тази информация инвеститорите ще преценят съответно дали да закупят тези ценни книги. Информацията следва да съдържа и данни относно съществените елементи на бъдещата сделка, т.е. на бъдещата продажба. Съгласно ЗППЦК публично предлагане може да се осъществява от емитента на ценните книги, от инвестиционен посредник, от притежателя на ценните книги, както и всяко друго лице, извън инвестиционен посредник и притежател на ценни книги. За да извърши такова публично предлагане съответното лице, то следва да изготви т.нар. проспект, като съдържанието е определено в чл. 81 ЗППЦК. Проспектът следва да съдържа информация относно финансово и икономическо състояние на емитента; относно неговите активи и пасиви; относно неговите финансови резултати (най-вече индивидуалните печалби), относно перспективите за развитие на съответния емитент (в каква насока ще осъществява дейността си); и следва да съдържа информация за лицата, гарантиращи съответните ЦК. Проспектът следва да съдържа и информация относно окончателната цена на ЦК, окончателният брой на предлаганите ЦК или критерии за определяне на окончателната цена или окончателния брой. Проспектът подлежи на одобрение от КФН. След като е получено съответното одобрение предложителят обявява в държавен вестник и в един централен ежедневник предложение за сключване на бъдещата сделка, като в това предложение следва да се посочи начало и край на продажбата, както и мястото и времето за запознаване с проспекта. Това предложение следва да се публикува в 7-дневен срок преди началото на продажбата. Предвидено е, че моментът на публикуването се счита за начало на публичното предлагане. В чл. 79 ЗППЦК са изброени случаите, при които може да се извършва продажба на ценни книги, без да се спазва процедурата по публично предлагане (много са хипотезите).

Предмет на публично предлагане по принцип са безналични ценни книги, по отношение на които не са предвидени ограничения или условия за тяхното прехвърляне. Такъв пример беше даден при безналични регулирани акции. Предмет на публично предлагане могат да бъдат и налични ценни книги, като т.нар. инструменти на паричния пазар – менителници, чекове, депозитни сертификати и др., ако срокът им на падежа е по-дълъг от 12 месеца – 77ш, ал. 2 ЗППЦК. Сделките с безналични ценни книги, осъществени вследствие на публично предлагане подлежат на вписване в централния депозитар. Вписването има конститутивно действие. Ценните книги могат да бъдат и предмет на търговия, като те могат да се тъгуват на т.нар. регулирани пазари или многостранни системи за търговия. По принцип когато ЦК се търгуват на регулирани пазари законодателят също предвижда изискване лицето, което ги търгува да изготви съответен проспект (със съдържанието в 81 ЗППЦК) и да отправи предложение за търгуване на ценните книги.

Хипотезите в 82 ЗППЦК (не се изисква изготвянето на проспект) са приложими и при търговия на ценни книги. Ценните книги могат да бъдат и предмет на договор за замяна, като основно замяната е приложима по отношение на т.нар. инвестиционни ценни книги (не може да се заменя менителница срещу менителница). Обикновено замяната се осъществява чрез замяната на нови ЦК – посредствено т.нар. финансов инструмент swap. Приема се че инвестиционните книги могат да бъдат предмет и на договор за заем – заемодателят прехвърля в собственост на заемателя съответните ценни книги, като последният дължи ценни книги от същия вид, същата емисия и същия брой. В договора може да бъде уговорен срок за връщане или заемът следва да се върне при поискване. При поискване – заемателят следва да даде достатъчен срок.

            Ценните книги – независимо от вида им, могат да бъдат и предмет на апорт, като когато се апортират в капиталови търговски дружества, се прилагат чл. 72 и 73 ТЗ. Поначало се апортират инвестиционни ЦК – те обикновено се издават с по-дълъг срок, а търговските се издават с падеж до 12 месеца и не са особено практични за апорт.

 

Въпрос 35. Финансови инструменти – понятие. Видове финансови инструменти – ценни книги; финансови инструменти, които не са ценни книги

 

Финансови инструменти

            Нормативна уредба – 4 НА – ЗППЦК, Закона за пазарите на финансови инструменти, Закон за дейността на колективни инвестиционни схеми и други предприятия за колективно инвестиране, Закон срещу пазарните злоупотреби с финансови инструменти.

Законодателят не дава легално определение на понятието. В чл. 3 ЗПФИ законодателят изброява съответните финансови инструменти. Чл. 3 ЗПФИ дели финансовите инструменти на две основни групи. Първата група – това са финансови инструменти – ценни книги. Това са ценните книги по смисъла на ЗППЦК. Тоест разбират се следните видове ценни книги – безналични ценни книги, за които емитентът не е предвидил ограничения и условия за прехвърлянето им и 2) налични ценни книги, които представляват средство за публично привличане на инвестиции от неограничен кръг лица и това са ценни книги, които могат да бъдат предмет на сделки на регулирани пазари на финансови инструменти, а такива са т.нар. инструменти на паричния пазар, които имат срок на падежа по-дълъг от 12 месеца. По принцип се прави изводът, в този аспект под ФИ се разбират инвестиционни ценни книги, които следва да отговарят на две основни изисквания – 1) да могат да се търгуват на капиталови пазари (да отговарят на изискванията за достъп за търговия на капиталови пазари); 2) тези ЦК следва да притежават качеството публичност (те са средство за привличане на пари или имущество от принципно неограничен кръг лица); 3) те трябва да са прехвърлими ценни книги (с оглед възможността им свободно да се търгуват на финансови пазари).

Втората група ФИ са ФИ, които не са ценни книги. В тази група спадат т.нар. инструменти на паричния пазар*, дялове на предприятия за колективно инвестиране, опции, фючърси, суапове, форуърдни договори и други деривативни договори с различен базов актив. Към тази група спадат т.нар. договори за разлика.

*Какво са инструментите на паричния пазар – тук спадат т.нар. депозитни сертификати, съкровищни бонове, както и други търговски книги, с изключение на платежни инструменти. Съкровищните бонове са държавни ценни книжа със срок за плащане до една година. Депозитните сертификати са търговски ценни книги, които се издават срещу наличието на срочен паричен влог. Те материализират правата по този срочен паричен влог. Т.е. те са налични ценни книги. Депозитният сертификат материализира правото да се получи вложената сума, както и съответната лихва. На падежа на депозитния сертификат вложената сума и лихвата се изплащат на притежателя на депозитния сертификат. С оглед на това, от момента, в който е издаден депозитен сертификат по съответен срочен влог, не могат да се извършват сделки с влога. Приема се, че когато се издават такива депозитни сертификати, става дума за срочни банкови влогове и могат да се издават от банки само на практика. Стойността на депозитния сертификат е по-голяма от депозираната сума по влога – към момента, на който се издава депозитният сертификат – издава се напр. за 12 месеца и за тях тече лихва.

Към инструментите на паричния пазар спадат и други търговски ЦК, които могат да бъдат продавани на капиталовия пазар, без да се спазват изискванията за изготвянето на проспект. Падежът им следва да е до 12 месеца.

Дялове на предприятия за колективно инвестиране – по-подробно са уредени в Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и другите предприятия за колективно инвестиране. Основният представител на предприятията за колективно инвестиране са колективните инвестиционни схеми. Съгласно закона колективната инвестиционна схема е или инвестиционно дружество (т.е. АД)  или Договорен фонд – той в основата си е гражданско дружество, по отношение на което се прилага 356 и сл. ЗЗД, като за да може да действа като колективна инвестиционна схема, то следва да получи разрешение от КФН и да бъде вписано в регистър на договорните фондове към КФН. Чл. 1 ЗДКИСПКИ определя предмета на дейност на колективната инвестиционна схема.

Дялове на колективното предприятие за инвестиране, като финансов инструмент са ценни книги, издадени от предприятието за колективно инвестиране и изразяват правата на техните притежатели върху активите на предприятието за колективно инвестиране. Законът за дейността на колективните инвестиционни схеми… може да се прочете. Той е много нов.

            Други предприятия за колективно инвестиране – спазваме принцип за свобода на предоставяне на услуги – може да са от държави членки или от трети държави. Например такова предприятие за колективно инвестиране може да е дяловият тръст – неперсонифицирано образувание.

Други предприятие – инвестиционно дружество от затворен тип – може да бъде управлявано от управляващо дружество.

 

Следващият инструмент, който не е ценна книга са т.нар. договори за разлика. Договорът за разлика – с него инвеститорите постигат съгласие да си разменят съответна парична престация, представляваща разликата между начална и крайна цена на определен базов актив, т.е. на определен брой финансови инструменти. Начална цена е цената на съответния базов актив към момента на сключване на договора. Крайна  цена е пазарната цена на съответния базов актив към момента на  упражняване правото да се получи разликата. Това, което е специфичното е, че правото да се получи тази разлика между начална и крайна цена може да бъде упражнено във всеки един момент след сключването на договора. Тоест договорът за разлика не е срочен финансов инструмент (опцията, фючърс са срочни). Договорът за разлика не води до прехвърляне на собствеността върху съответните пазарни инструменти

ФИ се делят на базови ФИ – към тях спадат базови ценни книги, инструменти на паричния пазар и дялове на предприятия за колективно инвестиране. Тези ФИ предоставят, дават първични права на своите притежатели. Втората разновидност са т.нар. деривативни финансови инструменти. Някои закони използват понятия „дериват“ неточно. Стойността им се определя от определен базов актив – базови ценни книги или други базови ФИ. Деривативни са опции, фючърси, форуърдни договори и др. Т.к. в закона се счита, че деривативните ФИ не са изчерпателно изброени, се приема, че може да се прави комбинация между базисни и деривативни ФИ.

Синтетични ФИ. Синтетични ФИ – при тях е налице интеграция на  два или повече финансови инструменти по такъв начин, че новосъздаденият ФИ се доближава по икономически показатели до съществуващ финансов инструмент. Напр. дългосрочни облигации (падеж повече от 5 години). Изразяват се в покупка на дългосрочни облигации и продажба на фючърси по тях. Така се постига ефектът на съкровищния бон. Фючърсът се издава с падеж, по-малък от този на облигацията.

Съкровищни бонове, фючърси. Фючърсът е ЦК, която дава право и задължение за закупуване,респ. продажба на определени ЦК, в определена дата и цена.

Хибридни ФИ – има комбинация на базов и деривативен ФИ-мент. Пример за такъв е конвертируемата облигация. От една страна, тя съдържа в себе си като ФИ облигация, от друга страна, тя съдържа в себе си възможност за придобиване на акции (така се доближава до опцията). Допустима е и комбинация и между деривативни ФИ – говори се за хибриден деривативен ФИ. Такива комбинации много използват банките – като такъв разглеждат и подчинения срочен дълг.

 

Въпрос 36. Държавни ценни книги. Депозитарна разписка – понятие и видове. Варант

 

Държавни ценни книги. Нормативна уредба – Закон за държавния дълг и Наредба N 5 на БНБ. Държавните ценни книги спадат към безналични инвестиционни ЦК, спадат към т.нар. дългови ценни книги. Държавните ценни книги дават правото да се получи вземане за номиналната им стойност, както и вземане за лихва ако държавната ценна книга е лихвоносна. Длъжник по тези вземания е държавата. Държавните ценни книги се доближават до облигациите. Когато се сравняват ДЦК с облигациите, се посочват тези три прилики: 1) и двата вида ЦК се издават със сключени съответни заеми; 2) и двата вида ЦК предоставят право на номинална стойност на ЦК плюс, ако е уговорена – лихва; 3) и двете ЦК се издават на емисии и класове права. Разликите – притежаването и прехвърлянето на облигации, когато са безналични се вписва в централния депозитар. Издаването и прехвърлянето на ДЦК е свързано с вписване в регистър на ДЦК, воден от БНБ или респ. в регистър, воден от поддепозитар на държавни ценни книги. Поддепозитар на ДЦК може да бъде само търговска банка, получила лиценз. Издаването и прехвърлянето се вписва в регистър на ТБанка.

Облигациите могат да бъдат и налични; ДЦК са винаги безналични ценни книги.

Третата разлика – облигации могат да се търгуват на т.нар. регулирани пазари и многостранна система за търговия. Държавни ценни книги могат да се търгуват и посредством т.нар. електронна система за регистриране и обслужване на търговия на държавни ценни книги (ЕСРОТ – легално понятие). Наредба N 5 на БНБ регламентира три вида държавни ценни книги – краткосрочни ДЦК с падеж до 1 година – т.нар. съкровищни бонове. Второ – средносрочни ДЦК със срок 1-5 години и дългосрочни – с падеж над 5 години. Това, което е по-характерни е, че съкровищните бонове (краткосрочните ДЦК) се издават с т.нар. нулев купон – при тях доходът на притежателят се формира на разлика между емисионната и номиналната стойност. Средносрочните и дългосрочните ДЦК обикновено са лихвоносни, като в условията на тяхното емитиране се определя се определят периодите и датите на плащане на лихвите (освен размера на лихвения процент). В практиката лихва се плаща или на 6 месеца или на 1 година. Емитирането на ДЦК става по решение на Министъра на финансите, като самото емитиране става посредством БНБ. Продажбата (първоначалната) на ДЦК се осъществява посредством т.нар. първични дилъри – търговски банки или инвестиционни посредници, получили съответно разрешение на КФН да действат като първични дилъри.

Продажбата се осъществява посредством т.нар. аукцион, организиран от БНБ. Аукционът се провежда от съответна комисия, назначена от управителя на БНБ. На аукциона съответните първични дилъри правят два вида поръчки (предложение за закупуване на съответни ДЦК). Първият вид поръчки са т.нар. състезателни поръчки. При тях съответните първични дилъри правят предложение за закупуване на ДЦК от свое име за своя сметка или за сметка на свои клиенти. Това, което е специфични при състезателните поръчки е, че при тях съответният първичен дилър не посочва цена, по която иска да придобие ДЦКниги.

Несъстезателните поръчки – втората разновидност. При тях първичният дилър прави предложение за закупуване на ДЦК от свое име, за своя сметка или за сметка на клиенти, които не са банки или инвестиционни посредници. При несъстезателните поръчки следва да се посочи цена на държавните ценни книги. Законодателят в чл. 15 Наредба N 5 БНБ определя как се формира цената. Идеята е, че цената не се определя свободно – има критерии. Съответната комисия, която провежда аукциона, проверява поръчките и прави съответно класиране. Законодателят предвижда, че първо се класират т.нар. състезателни поръчки. Лицата, които са класирани, придобиват държавните ценни книги след като платят тяхната цена по разплащателна сметка, водена в БНБ. Датата на сетълмента по разплащателните сметки се счита за дата на придобиване на държавните ценни книги. С оглед на тази особеност, се приема, че първичната продажба на държавни ценни книги е реален договор (трябва да има извършено заплащане). След като бъдат придобити на първичния пазар от първичните дилъри ДЦК, те могат да бъдат търгувани – чрез ЕСРОТ, могат да бъдат търгувани на регулирани пазари. Когато цедент и цесионер на държавните ценни книги са участници в тази електронна система за обслужване на търговията на ДЦК, продажбата се извършва посредством БНБ. Тогава страните по бъдещата сделка отправят искане до БНБ за нейното одобрение. След като БНБ прецени сделката и ако я одобри тя извършва задължаване на, резп. заверяване на разплащателните сметки на страните по сделката и вписва прехвърлянето на ДЦК във водения от нея регистър. Прехвърлянето на държавни ценни книги между участници в ЕСРОТ и техни клиенти, както и между клиенти на участници в ЕСРОТ, става въз основа на следния ФС: 1) съгласие между страните е необходимо; 2) плащане на цената на държавната ценна книга и 3) вписване на прехвърлянето в регистъра, воден от БНБ или в регистъра, воден от съответен поддепозитар на ДЦКниги. При продажба на ДЦКниги от първични дилъри на физически лица, на физическите лица могат да бъдат издадени т.нар. поименни сертификати – документи с удостоверително съдържание относно притежаването на съответните ДЦК. Поименният сертификат не е ценна книга. Значението му е както на депозитарна разписка. Когато стане прехвърляне на ДЦК на трети лица, се издава нов поименен сертификат.

Наредба 5 изрично регламентира възможността ДЦК да се търгуват вторично на регулиран пазар или на многостранна система за търговия. Особеното е, че за да се организира многостранна система за търговия, на която да се допуснат за търгуване държавни ценни книги е необходимо разрешение на КФН, одобрение на министъра на финансите и управителя на БНБ. Те следва да одобрят условията на осъществяване на търговията на ДЦК и условията за допустимост. Когато ДЦК ще се търгуват вторично на регулиран пазар, също е необходимо правилникът на регулирания пазар, както и неговите правила за търговия с държавни ценни книги да бъдат одобрени от министъра на финансите и респ. управителят на БНБ.

 

Депозитарни разписки. Легално определение се съдържа в т. 29, пар. 1 ДР ЗПФИнструменти. В тази насока това понятие няма нищо общо с депозитарната разписка, издавана от централния депозитар (вж. по-горе).

Това е ценна книга, която се издава въз основа на ценни книги на емитент, регистрирани в друга държава. Тези ЦК дават правото на техните притежатели да упражняват правата, свързани с базовите ценни книги. Базовите ЦК – издадени от емитента в тази друга държава Да се упражняват правата – ДРазписка може да се издаде във връзка с издадени акции от емитент в друга държава., Разписката ни дава право да получаваме дивидента по акциите.

Тя е деривативна ЦК, деноминирана в съответната национална валута. Дава право да се упражняват права, свързани с дялови или дългови ценни книжа на чуждестранно дружество със седалище, различно от държавата, която представлява седалище на емитента на депозитарната разписка. ДР се свързва с други дялови ЦК – напр. акциите. Тя  може да се свързва и с дългови ценни книги – напр. облигации. Идеята е български инвеститор закупува акции на търговско дружество в Германия. Въз основа на притежаваните акции, той издава депозитарни разписки.

 

14 декември 2011 г.

Български депозитарни разписки – емитирани в страната ЦК, предоставящи права, производни от правата на други базови ценни книги, издадени извън България. Правата по тях се упражняват в полза на притежателите на българските депозитарни разписки.

Правата по базовите ценни книги се упражняват в полза на притежателите на българските депозитарни разписки. Българските депозитарни разписки са деривативни финансови инструменти. От 2000-2003 г. е имало програма за такива и са били издадени такива разписки във връзка с немски фирми (Siemens и др.). Правата по тези ценни книги се упражняват от емитента им или се упражняват от т.нар. банка депозитар. Емитентът присъства на общото събрание на АД, гласува на него. То получава печалбата, която се държи по акциите и ги превежда на получателите на разписките.

 

Варант

Това е ценна книга, която изразява права за записване на определен брой новоемитирани ценни книжа по предварително определена емисионна стойност до изтичането на определен период.

Варантът също представлява деривативна ценна книга, деривативен финансов инструмент – правата по тази ЦК се упражнява в определен период, който се определя като срочна ценна книга. Варантът дава право на лицето да запише определен брой ценни книги. Под записване се разбира волеизявление, с което лицето заявява, че иска да придобие определени ценни книги, съответно да заплати тяхната емисионна стойност. В зависимост от това кой издава варанта, се правят няколко класификации.

Традиционен варант – това е варант, който като ценна книга се издава от еимитента на базовия актив, на базовите ценни книги.

Гол варант – издава се от трето лице, което не притежава толкова ценни книги, колкото би следвало, ако се упражнят правата по всички варанти. Емитираните базови ценни книги например са 1000 лева, а варантите – 1500.

Покрит варант – при него ценната книга-варант се издава от трето лице, различно от емитента на базовите ценни книги, което лице обаче притежава съответния брой базови ценни книги, за които са издадени съответните варанти. Варантът като ценна книга има своя стойност, като стойността се определя в някаква насока с оглед цената на базовия актив. В зависимост от съотношението между стойността на варанта и цената на базовия актив, се въвежда следната класификация. Говори се за т.нар. варант в пари. В тази хипотеза цената на базовите ценни книжа е по-висока от пазарната цена на варанта. Базов актив е по-широко понятие от базови ЦК. Легално понятие е. Базовият актив освен базови ценни книжа може да включва базови финансови инструменти.

Следващият вид е варант при пари. При него стойността, цената на варанта, отговаря на цената на базовия актив.

Третата разновидност – варант извън пари. При него цената на базовите ценни книги е по-ниска от пазарната цена на варанта.

 

Въпрос 37. Опция. Фючърс. Форуърден договор

 

Опции, фючърс, форуърден договор

Нормативно опцията е уредена в ЗППЦК (там я разглежда като ЦК) и в ЗПФИнструменти (като финансов инструмент, различен от ценна книга).

Опцията е деривативен финансов инструмент, който изразява право за закупуване или продажба на  определен брой ценни книги или други финансови инструменти по предварително определена фиксирана цена, до изтичането на определен период или на определена дата.

Видно е, че тя е свързана с други базови ценни книги, респ. финансови инструменти. Базовият актив, върху който се издава тя са както ЦК, така и фин инструменти.

Като ЦК тя дава право за закупуване или продажба на определен базов актив. Като ЦК, опцията е безналична ценна книга. Идеята на опцията е ,че ако притежател;ят ѝ реши да упражни правото да закупи определен базов актив или да го продаде, то издателят на опцията е длъжен или да продаде или да купи този базов актив.

В зависимост от правото, което изразява опцията, се говори за два вида.

Кол-опция – дава право за закупуване на определен базов актив. В тази насока, доколкото тя е финансов инструмент и безналична ЦК, тя спада към инвестиционните ценни книги (издават се с цел извличане на доходи). Доходът при нея се формира като разлика между пазарната цена на базовия актив и цената на опцията. При кол опцията цената на базовия актив е по-висока от цената на опцията.

Put-опция. Тя изразява правото за продажба на определен базов актив по фиксирана цена. При този вид опция притежателят ѝ има интерес. Цената на базовия актив е под стойността на опцията и така формира своя доход.

Опцията спада към срочните финансови инструменти. Времето, в което може да се реализира правото, което изразява опцията – се определя с понятието времева стойност. Цената на опцията е толкова по-висока, колкото по-голяма е времевата стойност. В зависимост от това кога може да се упражни правото за закупуване или правото на продажба на определен базов актив, опцията може да бъде в две разновидности. При едната разновидност правото се упражнява в определен период – фиксиран при издаването на опцията. Този вид опция се определя като американски тип опция. При втората разновидност правото се упражнява на определена дата. Тя се определя като европейски тип опция.

В зависимост от базовия актив, във връзка с който се издават опциите, се разглеждат опции върху ценни книжа, опции върху фючърси. Това са опции върху финансови инструменти, които не са ценни книжа.

Валутна опция – дава право да се закупи или продаде определено количество валута срещу национална валута. Както и при варанта, така и при опциите има две разновидности в зависимост от това дали техният емитент притежава или не базовия актив към момента на издаване на опциите. Опциите биват покрити и непокрити. Покрити – към момента на издаване емитента притежава базовия актив. При непокритите – обратно.

Фючърс – деривативен финансов инструмент, който изразява правото и задължението за закупуване или продажба на ценни книги или други финансови инструменти по фиксирана цена на определена дата. Това, което отличава фючърса от опцията е, че при този финансов инструмент. Обикновено ценните книги предоставят на притежателите права, но не задължения. При фючърса притежателят има задължение да закупи, респ. продаде базовия актив.

Фючърсът спада към т.нар. срочни финансови инструменти – правото следва да се упражни точно на определена дата.

При фючърса, в него следва да бъде определена цената на базовия актив – това е цената, по която притежателят на фючърса е задължен да купи, респ. да продаде съответния базов актив. Т.к. при фючърса има и задължение, с оглед гарантиране на изпълнението на това задължение за закупуване, респ. продажба на базовия актив, следва да се предостави като гаранция, т.нар. първоначален маржин. Маржинът представлява сума, която купувачът внася при определения инвестиионен посредник при закупуването на съответните фючърси.

Маржинът е някаква сума, която лицето, което иска да придобие фючърсите, представлява на инвестиционния посредник – като гаранция.

Стойността на маржина е функция от цената на базовия актив. С оглед на това, колкото са по-големи колебанията в цената на базовия актив, толкова следва да е по-голяма и стойността на маржина. Обикновено такива колебания има когато акциите са пуснати на регулирани пазари.

В зависимост от базовия актив, в Закона за пазарите на финансови инструменти, се дава основание да се говори за два вида фючърси. Първите са т.нар. финансови фючърси – те имат за базов актив ценни книги, валута, доходи, финансови показатели, индекси. Това е икономическа материя. Какво е индексът – показател – по принцип се създава от определен субект и този субект определя критериите, които ще включи, за да се изчислява показателят. Такъв индекс има Българската фондова борса – SOFIX – той отразява котировките на съответни акции – на 15 АД-ва, които са участници на фондовата борса. За да могат тези 15 АД да участват със своите обикновени акции, борсата определя и техните показатели – финансови показатели, стойност на капитала и др. Известен индекс е LIBOR – той се прилага съгласно Постановление 72 – прилага се при мораторна лихва за валутни задължения. Той се оценява с оглед размера на заема, който дължат определени бани на лондонската фондова борса. Тези индекси могат да са базов актив на фючърсите.

Стокови фючърси. Предмет са определени стоки, обикновено селскостопанска продукция. Падежът е така определен, че да съвпада с периода на реколтата на земеделската култура.

Форуърден договор – зародили са се в Америка и Англия. Този договор е договор за доставка на определен базов актив от продавача на купувача, при настъпване на определен в договора срок. Форуърдния договор също представлява срочен деривативен финансов инструмент. В нашето законодателство разновидност на легално определение е дадена в ДР на Закона за стоковите борси и тържищата. Там законодателят говори за форуърдна сделка и я определя като сделка за доставка на базов актив на определена цена, като съответният базов актив – стоката, следва да бъде предоставена на определено място.

ЗПФИ регламентира две разновидност – 1) форуърден договор с фиксиран лихвен процент – ФД със следния базов актив – ценни книги, валута, други деривативни финансови инструменти, доходи, лихвени проценти. Към този вид спадат и ФД-ри, които имат за базов актив стоки, задълженията по които трябва или могат да бъдат изпълнени и чрез предоставяне на определена парична сума. Този ФД-вор може да се търгува на регулирани пазари или на т.нар. многостранна система за търговия.

Следваща разновидност е 2) ФД без фиксиран лихвен процент. Базовият актив във случая са стоки, задълженията по които се изпълняват винаги чрез доставка. Този форуърден договор е изключен от финансовите инструменти, които могат да се търгуват на регулирани пазари и на многостранна система за търговия. Т.к. чл. 3 ЗПФИ използва и понятието swap. Какво е СУАП? Това е договор, по силата на който страните се споразумяват да извършват замяна на определени финансови инструменти с определена цена с други финансови инструменти на определена дата. Цената на заменяемите финансови инструменти не е определена към момента на сключване на договора. Той спада към срочните деривативни финансови инструменти. Доколкото част от тези финансови инструменти се припокриват, се извършва съпоставка между тях в литературата.

Варант и кол-опция. Приликата: и двата финансови инструмента дават правото на притежателя им да закупи определено количество ценни книги по предварително опредени фиксирани цени. Разликите: приема се, че варантът изразява право за записване на определен брой новоемитирани ценни книги – той е ценна книга, която е свързана с т.нар. първичен капиталов пазар. Кол-опцията е финансов инстумент, който се свързва с правото на закупуване на ценни книги на т.нар. вторичен пазар. Т.е. на ценни книги, които вече са издадени или вече са предмет на търговия на регулиран пазар или многостранна система за търговия. Кол опцията дава право на закупуване не само на ценни книги, но и на други финансови инструменти, докато варантът има за базов актив само ценни книги.

 

Варант и т.нар. права. Прилики: и двата представляват финансови инструменти, ценни книги, които дават право да се придобият новоемитирани ценни книги. Разлики: варантът дава право да се придобият всякакъв вид новоемитирани ценни книги, докато правата са свързани само с придобиване на акции, които се издават във връзка с увеличаване на капитала на публично АД. По принцип при варанта съответните ценни книги се придобиват по предварително определена цена, която е определена към момента на издаване на варанта. При т.нар. права акциите се придобиват по пазарна цена.

 

Въпрос 38. Капиталови пазари – понятие и видове

 

Капиталови пазари

Паричен пазар – пазар, на който се търгуват краткосрочни държавни ценни книжа, депозитни сертификати и  търговски ценни книги, емитирани серийно от търговски банки, финансови институции, банкови и холдингови компании, както и от търговци, които предоставят срочни кредити.

Следващото понятие е капиталов пазар. Използва се в ЗППЦК основно. Това е пазар, на който се търгуват съответни ценни книги, предмет на регулиране от ЗППЦК.

Законодателят използва понятието пазар на финансови инструменти. То се използва в ЗПФИ, в Закона за дейността на колективни инцестиционни схеми и другите предприятия за колективно инвестиране. Там законодателят има предвид основно регулирани пазари и многостранни системи за търговия. Наред с това законодателят използва легално и понятието финансов пазар – законодателят го използва както в ЗППЦК, така и в ЗКИ, в Регламенти на ЕП и на Съвета. Финансовият пазар включва както паричния пазар, пазара на финансови инструменти и валутния пазар. Валутния пазар – на него се търгува чуждестранна валута, лихвени проценти и др.

В литературата се прави изводът, че доколкото ценните книги по смисъла на ЗППЦК са финансови инструменти по смисъла на ЗПФИнструменти, понятията капиталов пазар и пазар на финансови инструменти се разглеждат като идентични понятия. Т.к. ЗПФИ говори за пазар на финансови инструменти, ние ще използваме този термин. Последният се определя като специфична система от организирани пазари на отделни видове финансови инструменти, на които пазари сделките се сключват по определени правила. Законодателят регламентира в две разновидности на пазар на финансови инструменти. Първо, това е т.нар. регулиран пазар. Наред с него законодателят дава основание да се говори за нерегулиран пазар на финансови инструменти – на него условията, при които се търгуват съответните финансови инструменти не са нормативно регулирани. ЗППЦК, както и ЗДКИСПКИнвестиране, като разновидност на нерегулирания пазар използват понятието извънборсов пазар. Нерегулираният пазар се определя като свободен пазар с минимални изисквания по отношение на сключваните сделки със съответни финансови инструменти. Материята е икономическа. В икономическата литература извънборсовият пазар се разглежда като пазар за търгуване по телефон или интернет.

На нерегулирания пазар няма пречка да се търгуват финансови инструменти, пуснати за търговия на регулирани пазари, като когато съответното търгуване на такъв пазар се извършва от инвестиционен посредник, този инвестиционен посредник е длъжен да уведоми за сключваните от него сделки на първо място КФН и на следващо място този инвестиционен посредник има задължение публично да обяви информация относно параметрите на сключените от него сделки – вида ценни книжа, броя има, инвестиционна стойност и др. Законодателят основно регламентира т.нар. регулиран пазар – това е пазар, по отношение на който има нормативно определени условия за търговия на съответните финансови инструменти. Легално определение се съдържа в чл. 73 ЗПФИ. С оглед на това определение се извеждат три белега, специфики на регулирания пазар. Първо, регулираният пазар представлява система от специфични пазари за търгуване на финансови инструменти, която се организира или управлява по т.нар. пазарен оператор. Пазарният оператор е АД, което е получило лиценз от КФН за организиране и управление на регулиран пазар. Следващата особеност на регулирания пазар е, че на него се търгуват само и се сключват сделки само с допуснати за търговия финансови инструменти. В България най-явният представител на регулиран пазар е Българската фондова борса. На трето място, специфично е, че търговията на регулирания пазар се основава на недискриминационни правила, приети от регулирания пазар, които осигуряват на инвеститорите равен достъп до информация и равни условия за търговия на съответните финансови инструменти. Много неизяснен е статутът на регулирания пазар. Последният може да е или само някаква организирана система от пазарен оператор за търговия на съответни финансови инструменти или регулираният пазар може да бъде самостоятелно ЮЛ, наред с пазарния оператор. В чл. 80 ЗПФИнструменти законодателят определя регулирания пазар като ЮЛ, без да уточнява за какъв вид ЧЛ става въпрос. Пар. 1, т. 21 ДР ЗПФИ законодателят посочва, че регулираният пазар може да издава само безналични поименни акции. Изводът е, че регулираният пазар може да бъде само публично акционерно дружество.

Законодателят изисква регулираният пазар да има съответни правила за допускане на съответните финансови инструменти за търговия на него, като тези правила се одобряват от КФН. С оглед на тези правила и с оглед ЗПФИ, законодателят предоставя право на регулирания пазар да контролира емитентите, които предлагат своите ценни книжа да бъдат търгувани на пазара, като регулираният пазар може да изисква от тях първоначална, последваща или инцидентна информация относно емитираните от тях ценни книжа (финансова, икономическа информация). Регулираният пазар може да има териториална обособеност (напр. Бълг. фондова борса), но той не е задължително да има такава териториална обособеност. Той може да представлява информационна система за търговия на финансовите инструменти.

Втората разновидност е многостранната система за търговия. Тя е място за осъществяване на организирана търговия с финансови инструменти. Тя комбинира насрещни нареждания на трети лица, за закупуване, респ. продажба на финансови инструменти, като тази комбинация на тези насрещни волеизявления следва да става въз основа на такива правила, които не допускат възможност за преценка при комбинацията на тези насрещни нареждания. Идеята е , че когато става дума за продажба на тази система, правилата ѝ не трябва да допуснат да може да се прави предварително преценка.

Чл. 51-59 ЗПФИ регламентират изискванията към търговията на тази многостранна система за търговия. Такава система може да се организира или от пазарен оператор или от инвестиционен посредник. Лицата, които организират тази система следва да представят правилата за търгуване на нея на КФН, както и трябва да я уведомяват за сключваните на тази система за търговия сделки. Тези специфики за регулиран пазар и многостранна система на търговия – има нормативно определени правила за търгуване на тези пазари.

 

Нормативната база дава основание да се говори (освен за регулиран и нерегулиран пазар) за официален и неофициален пазар. Съгласно чл. 90 ЗПФИ такъв може да бъде само регулиран пазар на финансови инструменти. По отношение на официалния пазар съществуват изрични правни норми, които уреждат допускането на финансови инструменти до търговия на този пазар. Има Наредба за определяне условията за търговия на официален пазар на КФН.

На неофициалния пазар се търгуват ценни книги на емитенти, които не покриват критериите за допускане на официален пазар. По принцип на неофициалния пазар правилата за търговия са много по-либерални, от правилата на официалния пазар – т.е. напр.минимален брой акционери на АД, определен капитал на АД, определен брой емисии акции на АД. Акциите на това АД се продават на неофициалния, ако не отговарят на критериите. Обикновено дори на неофициалния пазар тези емитенти, които не отговорят на изискванията, пускат активите на неофициалния пазар, за да видят за колко ще се търгуват, преди да ги пуснат на официалния.

 

Първичен и вторичен пазар. Тези два термина легално се използват в Наредба 5 на БН относно търговията с държавни ценни книжа. Приема се, че на първичния пазар се осъществява първичното публично предлагане на ценни книжа. Т.е. първично публично предлагане на акции – на този пазар се търгуват новоемитираните ЦК. Вторичният капиталов пазар е свързан със сключването на сделки със съответните финансови инструменти. В литературата се възприема това деление не само по отношение на държавни ценни книжа. ЗППЦК и ЗПФИ не използват понятието първичен и вторичен пазар, а само за търговия на финансови инструменти. Регламентацията на вторичния пазар е в ЗПФИ. ЗППЦК – публично предлагане на ценни книги – по-скоро първичен пазар регламентира ЗППЦК. Но не се използват като легални понятия.

Понятията първичен и вторичен пазар се свързват само с регулиран пазар на финансови инструменти. ЗППЦК регламентира публичното първично предлагане на ЦК – има правно регламентиране на този пазар и не можем да кажем, че е нерегулиран.

 

Въпрос 39. Инвестиционни посредници. Лицензиране. Изисквания към дейността – отношения с клиенти, разкриване на информация, оповестяване на оферти

 

19 декември 2011 г.

            Инвестиционни посредници (ИП)

Нормативната уредба се намира в Закона за пазарите на финансови инструменти, Наредба 38 на КФН относно изискванията за дейността им. ИП е ООД или АД, което осъществява, предоставя инвестиционни услуги или инвестиционни дейности. В чл. 5 ЗПФИ са посочени инвестиционните дейности (услуги) – такива са предоставяне и приемане на нареждания от клиенти за сключване на сделки с финансови инструменти; сключване на сделки  с финансови инструменти за сметка на клиенти; изпълнение на нареждания на клиенти. По-подробно в Наредба 38 се определя какво трябва да е съдържанието, което следва да подаде клиентът. Тук спада и управлението на инвестиционни портфейли. Инвестиционният портфейл може да включва един или няколко вида финансови инструменти.

Предоставяне на консултации относно инвестираните финансови инструменти, в това число даване на препоръки в полза на клиента. В Чл. 5, ал. 3 ЗПФИ законодателят регламентира и т.нар. спомагателни дейности, които могат да осъществяват инвестиционните посредници. Сред тях са предоставяне на заеми във връзка със сделки с финансови инструменти; предоставяне на консултации относно капиталова адекватност (капиталова адекватност – НА относно финансовото състояние на съответни търговци – за инвестиционните посредници има специална наредба; има наредби за банките и застрахователите и др.). Спомагателната дейност на ИП може да се изразява в предоставяне на консултации относно т.нар. промишлена стратегия, относно услуги и сделки за закупуване на финансови инструменти и др.

Извършването на инвестиционни дейности, услуги, подлежи на т.нар. инвестиционен режим, като лицензът се издава от КФН. Лицензът може да се издаде както на новоучредено АД, ООД, така и на съществуващо, когато се променя предметът му на дейност. Лиценз за извършване на инвестиционни услуги/дейности на търговски банки се издава от БНБ след консултация с КФН.

При произнасянето си относно направеното искане КФН се произнася както по законосъобразност (т.е. предоставени ли са изискуемите се документи, спазени ли са законовите изисквания), така и по целесъобразност. С оглед отказа да се издаде лиценз на ИП, макар че представлява ИАА не подлежи на обжалване. След изтичането на 6 месеца, съответното ТД може отново да кандидатства за получаването на лиценз. Комисията може да издаде първоначален лиценз на ТД, като този лиценз може да обхваща всички или част от услугите, респ. дейностите, посочени в чл. 5, ал. 2 ЗПФИ. Може да обхваща и част от дейностите по ал. 3. КФН не може да издаде лиценз само за дейностите по чл. 5, ал. 3 ЗПФИ. Чл. 5, ал. 2 – това са основните инвестиционни услуги, дейности, в ал. 3 – спомагателните. КФН може да издаде и допълнителен лиценз, с който да се разшири първоначално подаденият лиценз.

Специфично е, че лицензът определя не само предметния обхват на дейността на посредника, но той обхваща и наименованието на посредника. КФН може да издаде отказ на търговско дружество, чието наименование наподобява наименованието на съществуващ в страната инвестиционен посредник. С оглед на лицензирането на дейността на ИП, е предвидено, че с изключение на ИП-банки, предметът на дейност на останалите ИП-ци е ограничен до извършването на инвестиционни услуги, респ. инвестиционни дейности. ИП не може да извършва друга търговска дейност.

Изисквания към дейността на ИП. Основно са регламентирани в ЗПФИ. Първите изисквания са свързани с отношенията между ИП и клиентите му. Предвидено е, че ИП следва да осъществява дейността си в съответствие с интересите на клиентите, в това число – като ги уведомява за рисковете от инвестирането във финансови инструменти. Законодателят определя клиента като ФЛ или ЮЛ, което се ползва от услугите на инвестиционен посредник. Нормативно законодателят разглежда два вида клиенти. Първите ги обозначава като т.нар. професионални клиенти – това са лица, които притежават достатъчно познания, опит, умения, за да могат да вземат самостоятелни инвестиционни решения, както и да преценяват рисковете от инвестирането.

Вторият вид – непрофесионални клиенти – лица, които не притежават съответните знания и умения. Няма проблем клиент на един ИП да бъде инвестиционно дружество. Отношенията между ИП и клиента се уреждат чрез договор, като Наредба 38 на КФН предвижда, че този договор следва да се сключи в писмена форма, като Наредбата допуска и договорът да се сключи чрез средствата за увеличен достъп – чрез електронни волеизявления при спазване на изискванията на ЗЕДЕП – подписът трябва да бъде квалифициран подпис (имащ правни последици между всички правни субекти). Въз основа на ЗПФИ могат да се изведат следните задължения на ИП, във връзка с клиентите си.ИП следва да уведомява своите клиенти за финансовите инструменти, с които той търгува, за рисковете свързани с тяхното инвестиране, за мястото на изпълнение на сделките, както и за разходите по това изпълнение. ИП, на следващо място, следва да води дневник, в който да описва всички нареждания на своите клиенти по реда на постъпването им. ИП е длъжен точно да изпълнява нарежданията на клиентите във връзка със закупуването, респ. продажбата на съответния вид финансови инструментите. Дневникът може да е в писмена, така и в електронна форма. Когато нарежданията на клиентите имат за предмет съответни акции, е предвидено, че ИП следва да изпълнява тези нареждания с оглед на определена от клиента цена, към момента на получаване на нареждането.

Особеното е, че законодателят задължава ИП да изпълнява с предимство поръчките на своите клиенти пред сделките за собствена сметка.

При изпълнението на нарежданията на клиента, ИП следва да пази търговската тайна и търговския престиж на своя клиент.

Законодателят поставя изисквания към дейността на ИП, свързани с надзора, осъществяван от КФН. В тази насока ИП следва да разкрива съответна информация, като той  има задължение да уведомява Комисията за сключените от него, с негово посредничество, сделки с финансови инструменти.

Такова задължение се проявява при ИП, когато той осъществява или ще осъществява търговия на нерегулиран пазар с акции, които са допуснати за търговия на регулиран пазар, съотв. многостранна система за търговия; да оповести публично информация относно вида, емисията, броя, единичната цена на финансовите инструменти, предмет на сделката, валутата на сделката и датата на сключването ѝ.

Във връзка на това задължение за разкриване на информация, ИП е длъжен да оповестява по достъпен начин и при разумни търговски условия периодично по време на сключваните от него сделки с финансови инструменти, като публичното оповестяване на информацията може да стане чрез технически средства на регулираните пазари, респ. многостранните системи за търговия. Тази публична информация ИП може да я оповести на своята интернет страница – и по друг общодостъпен начин. Законодателят не е ограничил какъв е този общодостъпен начин – ежедневници и средства за масово осведомяване.

 

 

28 ноември 2011 г.

 

Въпрос 40. Менителнични ефекти – понятие и правна същност. Обща характеристика. Видове

 

Понятието менителничен ефект (МЕ) се разглежда в широк и тесен смисъл. В тесен смисъл на думата обхваща менителница и запис на заповед като правни фигури. В ш. см. обхваща и чека. Понятието МЕ се смята, че се включва в по-широкото понятие търговски ефекти. Последните се определят като ценни книги, които служат като платежно средство. В този смисъл търговските ефекти включват още и т.нар. търговска асигнация (316 ТЗ[75]), пътнически чекове.

Менителничните ефекти се разглеждат в два аспекта. В първия се разглеждат като ценни книги – спадат към наличните ценни книги (те са документ, в който са материализирани права, по такъв начин, че упражняването им става чрез предявяване на документ). Те са парични ценни книги – материализират право на вземане за определена парична сума, като при тях законодателят въвежда изключение от принципа, уреден в чл. 68 ЗЗД, че паричните задължения са носими. При менителничните ефекти те са търсими парични вземания. В тази насока менителничните ефекти спадат към конститутивните ценни книги, т.е вземането възниква едва от момента на съставяне на ценната книга като документ. По принцип основно менителничните ефекти в тесен смисъл (менителница и запис на заповед) са по правната си същност заповедни ценни книги. (Докато чекът може да бъде даден и на приносител.) При заповедните ЦК трябва да има клаузата на заповед или произтича от същността на ЦК. При менителничните ефекти не е необходимо клаузата на заповед да се съдържа. Законодателят предвижда МЕ при заповедна ЦК да се трансформира в поименна ЦК, когато съдържанието на документа се включи обозначението „не на заповед“. При тези случаи се говори за т.нар. ректа менителнични ефекти. Когато има такава клауза, означава, че те ще се прехвърлят чрез цесия като поименна ЦК. МЕ могат да бъдат прехвърляни и чрез бланково джиро. В едни от хипотезите е допуснато джиратарят нищо да не прави, а да я прехвърли чрез просто предаване. ЦК продължава да бъде ЦК на заповед. Това е разлика между бланковото джиро и предаването. При МЕ в т.см. на думата законодателят допуска те да бъдат издавани в няколко екземпляра – т.нар. дубликати – в тази хипотеза, за да се приеме, че са налице дубликати, е необходимо номериране на менителничните ефекти (първа, втора менителница…). Дубликатите материализират едно вземане – изпълнението по един от екземплярите води до погасяване на задълженията по останалите екземпляри. Ако липсва номерация, се приема, че всеки един документ представлява самостоятелен менителничен ефект (по всеки документ може да се иска плащане). Това са МЕ като ЦК.

На второ място, МЕ се разглеждат като едностранни волеизявления, като едностранни сделки. Те са абстрактни сделки – относно имущественото разместване – какво е основанието за него е без значение за действителността на МЕ. На следващо място, това, което е характерно при МЕ, е че те са формални сделки – следва да бъдат сключени в писмена форма, като законодателят определя и тяхното съдържание (реквизити) и предвижда, че липсата на реквизит води до недействителност на менителничния ефект. С оглед на това, че законодателят определя съдържанието, МЕ се определят като строго формални сделки, а не само като формални. МЕ като ЦК може да материализира няколко волеизявления – няколко сделки, които са волеизявления на различни лица – напр. на издател, на платец, на поръчител, на джирант и др. Особеното е,че законодателят въвежда принцип за самостоятелност на волеизявленията, което означава, че ако е налице валиден менителничен ефект, с оглед на неговата форма, пороците на едно в материализираните в МЕ волеизявления, не води до недействителност на останалите волеизявления. Ако е спазена формата и ги има всички реквизити на МЕ, валидността на МЕ – с оглед на всяко волеизявление.

Функции на МЕ. Те са платежно средство – това е особено видно при чековете. На следващо място, МЕ се разглеждат като кредитно средство – средство за кредитиране, тъй като плащането се отлага със срока на падежа на менителничния ефект (получателят по МЕ кредитира издателя на този менителничен ефект). Те имат т.нар. гаранционна функция, изразяваща се в това, че ГПК предвижда въз основа на тях да се проведе заповедно производство и директно да се издаде заповед за изпълнение, без да се е осъществил съответен съдебен процес.

Видове менителнични ефекти. Едното деление е в зависимост от начина на определяне на съдържанието на менителничния ефект – говори се за т.нар. пълни МЕ (обикновени) и бланкови МЕ. При пълните съдържанието е изцяло попълнено. При бланковите МЕ е издаден с непопълнено съдържание.

Втората класификация е с оглед на стопанското предназначение на МЕ. Говори се за т.нар. търговски МЕ – издават се във връзка с плащания по сключени търговски сделки. Говори се за т.нар. финансови МЕ, като те се свързват основно със сконтирането – при тях търговска банка отпуска кредит, като изкупува съответния МЕ преди падежа му с т.нар. отстъпка (не го изкупува на номиналната стойност).

 

Въпрос 41. Менителница – понятие. Менителнична способност. Форма и съдържание на менителницата. Непълна и бланкова менителница

(видове)

 

            Менителницата като сделка се определя като волеизявление, с което издателят нарежда на едно лице, наречено платец, да заплати определена парична сума на трето лице или на негова заповед.

Във връзка с менителницата като сделка, се приема, че се пораждат три групи правоотношения. Първото ПО е между издателя и поемателя – лицето в полза на което се издава менителницата. Определя се като валутно ПО. По силата на това ПО издателят е длъжник на поемателя и изпълнява задължението си като издава съответната менителница. Приема се, че отношенията между издателя и поемателя могат да произтичат от всякакъв вид сделка. Това може и да е дарение.

Второто ПО е ПО между издателя и платеца (акцептант). То се определя като отношение на покритие. По силата на това ПО издателят има право на вземане срещу платеца.

Външно ПО е ПО между платеца и поемателя. То възниква след издаване на менителницата. Поемателят има право на вземане срещу платеца. Но в случай, че платецът акцептира менителницата.

Менителницата следва да бъде издадена в писмена форма – чл. 455 ТЗ[76] определя съдържанието ѝ. Наименованието менителница е първият реквизит. За да бъде валидна менителницата, съдържанието з не може да използва друг равнозначен термин като полица, респ. трата. Менителницата може да бъде издадена на чужд език, като за да бъде валидна трябва да съдържа термина менителница на този език. Във връзка с този първи реквизит в правната литература се оспорва ТР 1/2005 на ОСТК ВКС. Съгласно това решение, във връзка със запис на заповед, съгласно него се приема, че за да бъде валиден запис на заповед, респ. менителницата, обозначението менителница следва да се съдържа не само в текста на документа, но и в наименованието на документа. ВКС приема, че ако имаме менителница: Нареждам срещу настоящата менителница…, една такава менителница е недействителна, ако отгоре на текста няма наименование. Това решение е contra legem, с оглед изискването на 455 ТЗ – в правната литература.

Вторият реквизит е безспорно нареждане да се заплати определена сума пари. Изводи – менителницата следва да материализира винаги парично вземане. Ако вземането се отнася до заместими вещи, е налице търговска асигнация по смисъла на чл. 316 ТЗ. На следващо място, за да бъде валидна менителницата, плащането на сумата не следва да бъде обусловено от каквито и да били условия. В тази насока. ВКС приема, че за да е валиден записът на заповед, респ. менителницата, не е необходимо в съдържанието да има точно посочване на израза „безусловно“. Във връзка с този реквизит, в литературата много се спори. Приема се, че в менителницата може да се посочи, че тя се издава във връзка с друга сделка. Но в зависимост от начина на изказ може да се приеме в смисъл, че плащането го определяме от съответното изпълнение по валутното ПО-е – въпрос на изказ е.

Няма пречка паричната сума да бъде определена с цифри или с думи (или и с двете), като законодателя. Когато е посочена с думи и с цифри и има разминаване между тези две суми, законодателят приема, че приоритет следва да се даде на сумата, посочена в думи. Когато сумата е посочена в менителницата няколко пъти с цифри и с думи, и има разминаване, приема се, че тя е издадена за най-ниската сума.

Следващият реквизит е името на лицето, което трябва да плати. Приема се, че е достатъчно да бъде обозначено с лично и фамилно или с лично и бащино име. То може да се обозначи и с неговия псевдоним, когато е определен по съответния ред. Като платци могат да бъдат посочени няколко лица, но само кумулативно, т.е. със съюза „и“. Тогава ако всички тези лица акцептират (приемат) М, те стават солидарни длъжници. Ако само едно от лицата я приеме – само то е длъжник по М. Законодателят допуска като платец издателят да посочи себе си. Тази М се определя като М, теглена срещу издателя. Обикновено това се свързва когато издател е ЕТ в хипотеза, в която ЕТ има централно управление и клонове, като издател е посочено централното управление на ЕТ, като платец е посочен клонът. Но т.к. клонът не е отделен от търговеца, все едно че издателят е посочил себе си.

Следващият реквизит е падеж. Предвидени са четири начина за определяне на падежа. Те са определени в чл. 486/1 ТЗ[77]. Падежът може да се определи на предявяване, т.е. вземането по М става изискуемо след представяне на документа на платеца. Падежът може да бъде определен на определен срок след предявяване. Тогава, за да се определи началният момент на падежа, следва да се извърши задължително предявяване на М за приемане, като в този случай ако М-та не бъде приета, неприемането задължително следва да се установи с т.нар. протест. Защото иначе няма да се определи на практика падежът на менителницата. На трето място, падежът може да бъде определен на определен срок след издаване на менителницата. Последният вариант е на определен ден. Приема се, че  денят може да бъде календарно определен, може да бъде определен с оглед на някакъв празник (менителница, платима на Гергьовден). В правната литература има голям спор дали падежът може да се определим на празник, продължаващ на няколко дни. Част от авторите приемат, че в тази хипотеза липсва падеж и М е невалидна, недействителна. Други автори приемат, че в тази хипотеза М е платима на първия ден на тези празници. Ако падежът е определен на дата, която не съществува (31 февруари), падежът се смята, че е последният ден на месеца – М е валидна, действителна. Ако е определен само денят, не е определена годината, падежът се счита, че настъпва в годината на издаване. Ако съответният ден не е възможен, падежът се счита определен на следващата година. Ако на 28 ноември издам менителница на 1 февруари – от следващата година е. Недействителна е обаче М ако падежът е настъпил преди датата на издаване.

Тъй като законодателят в чл. 486 ТЗ, когато посочва как се определя падежът, в т. 4 казва на определен ден – за да е валиден – достатъчно е да се посочи денят и месеца, не е необходимо да се посочва годината, за да е валидна.

Място на плащане  – като такова може да бъде посочено само населено място; може да се конкретизира и адрес. В практиката много често като място на плащане се посочва нотариална кантора – идеята е, тъй като ако лицето не плати на падежа, това неплащане ще се констатира много бързо от нотариуса; веднага ще се извърши протест. Като място на плащане може да бъде посочено място, различно от местожителството на платеца – говори се за т.нар. домицилирана менителница. Освен различно място на плащане, може да се посочи и лице, различно от платеца, което да  извърши съответното плащане. Това лице се обозначава с понятието домицил. Въпросното лице не е менителнично задължено лице. По принудителен път срещу него не може да се иска плащането. Обикновено домицилът и платецът се намират в договорни ПО-я. Когато със съгласието на платеца се посочи, че плащането ще стане от неговата банка; може да се посочи населено място, различно от това на платеца – практическа хипотеза.

Следващият реквизит – името на лицето, чл. 455, т. 6, на което трябва да се плати – поемател. Това, което е важно е, че като поемател могат да бъдат посочени две или повече лица, като за разлика от при платеца, тези лица могат да бъдат посочени алтернативно – тогава се приема, че е налице хипотеза на активна солидарност. Лицата могат да бъдат посочени и кумулативно – заедно съвместно могат да упражняват правата по менителницата. М може да бъде издадена в полза на издателя. Тогава се говори за т. нар. менителница на собствена заповед. Кога има смисъл такава М? Към момента на издаване на М издателят иска да ангажира отговорността на платеца да се задължи да плати паричната сума по М. Но към момента на издаване се казва,че няма яснота кое лице д а бъде поемателят. След като се ангажира отговорността на платеца, той може да я прехвърли на поемател.

Дата и място на издаване. Дата – трябва да се посочи и годината на издаване. За разлика от падежа, ако е посочена невъзможна дата, менителницата е недействителна и ако датата следва падежа, менителницата е недействителна.

Чл. 455 – подпис на издателя – следва да е налице саморъчният подпис – с оглед валидността на М, не е необходимо да се посочва името му. Но в практиката винаги се посочва и името.

Непълна и бланкова менителница. По принцип липсата на реквизит води до недействителност на менителницата. Законодателят прави три изключения. Ако липсва падеж, менителницата се смята платима на предявяване. Ако липсва място на плащане, за такова се счита мястото, посочено до платеца. Ако липсва място на издаване, за такова се смята мястото, посочено до името на издателя. Тези реквизити се определят като презумптивни реквизити. Непълната менителница следва да се различава от т.нар. бланкова менителница.

Това е менителница, при която (бланковата) съответни реквизити са непопълнени. Разликата – има М, в която никъде не пише падеж – непълна. Бланковата пише падеж и многоточие. Една менителница може да бъде издадена като бланкова, но за да се упражнят правата по тази менителница, реквизитите следва да бъдат попълнени, като попълването може да се направи от всеки легитимиран притежател на менителницата. Обикновено като бланкови реквизити са падеж, име на поемател и място на плащане.

Освен задължителните реквизити, посочени в чл. 455, менителницата може да съдържа т. нар. несъществени елементи. От своя страна, в литературата тези несъществени елементи се обособяват в две групи – 1) такива, които не са посочени в закона. Приема се, че ако са посочени в менителницата, тези елементи се считат за неписани. Такива елементи са: лична карта, ЕГН на платеца. Като несъществени елементи се считат и тези, които се вписват в М и се свързват с каузалното отношение, по което тя е издадена. 2) Втората група несъществени елементи са такива, които имат изрична регламентация в ТЗ. Към тези елементи спадат следните клаузи: клаузата „не на заповед“, клаузата без протест, без разноски. Като такава клауза може да бъде клаузата „без отговорност, без задължения“ – при джирото.

Клаузата за уговорката за лихва – съгласно чл. 459 ТЗ[78] – такава клауза е допустима когато М е платима на предявяване в определен срок след предявяването. Как се обяснява идеята, че е недопустима лихва, когато падежът е определен на определен ден? Тогава от момента на издаването до настъпването на падежа, издателят може да си определи размера на лихвата. Лихвата тече от датата на издаване, ако в менителничния ефект не е посочена друга дата.

 

Менителнична способност. В литературата от една страна се говори за активна менителнична способност – способността на едно лице да бъде кредитор по менителницата. От друга страна се говори за пасивна менителнична способност – способността на едно лице да поема менителнични задължения. Наред с тези две понятия се използва понятието менителнична правоспособност – призната от закона възможност на едно лице да бъде носител на менителнични права и задължения. Говори се и за менителнична дееспособност – признатата от закона възможност с лични действия да упражнява менителнични права и задължения.

С оглед на чл. 130 СК се приема, че ненавършилите пълнолетие лица нито лично, нито със съгласие на родители, респ. попечители, могат да се отказват от права, придобити въз основа на менителница, нито могат да поемат менителнично поръчителство. Съгласно чл. 130 СК разпореждане ценни книжа, притежание на ненавършили пълнолетие лица може да стане с разрешение на районния съд – когато това е в интерес на съответното лице. Кога се приема, че е налице такъв интерес? Такъв е налице когато лицето ще получи по-голяма сума, в сравнение със сумата, която би получил друг. Ненавършили пълнолетие лица могат да издават менителници, когато това е от тяхна полза – 130 СК. Приема се, че едно ненавършило пълнолетие лице може да поема менителнични задължения – когато чрез издаване на менителницата се отлага падежът на друго негово задължение – тогава е в негов интерес.

 

Въпрос 42. Издаване, приемане и прехвърляне на менителницата. Джиро – понятие и видове

 

Частта, свързана с приемане на менителницата се разглежда при 44. Въпрос (предявяване на менителница – 1) за приемане и 2) за плащане).

 

Издаване на менителница

Менителница може да се издаде лично или чрез представител, като това обстоятелство следва да бъде изрично отбелязано върху документа. Ако не е посочено, че лицето действа като представител, се смята, че той е издател на менителницата. Ако липсва представителна власт, това не влияе върху действителността на менителницата. Когато М ще се издаде чрез представител (договорен), се приема, че съгласно 37 ЗЗД, пълномощието му следва д а бъде в писмена форма.

Менителницата се счита издадена от момента в който издателят е подписал документа, като от този момент се приема, че документът е негова собственост и той има право да се разпореди с него, вкл. физически да го унищожи. Може и да внесе промени в този документ. За да се породят права по менителницата, освен издаването на М като документ, е необходимо добросъвестно придобиване на менителницата като документ (ако видя някой да е издал менителница – и става дума за бланкова менителница, и без знанието на издателя я попълня, няма да придобия права).

Прехвърляне на менителницата – може да бъде прехвърляна въз основа на два режима. Единият се определя като гражданскоправен, а другият – като търговскоправен режим. Менителницата може да бъде прехвърлена по пътя на универсалното правоприемство – при наследяване и преобразуване. Може да бъде прехвърляна въз основа на даване вместо плащане. Може да се прехвърля въз основа на суброгация. Може да се прехвърля в изпълнителния процес чрез т.нар. възлагане на вземането срещу плащане и други.

Основния гражданскоправен прехвърлителен способ е цесията, като това е неформален договор. За да е валидно прехвърлянето не е необходимо върху менителницата да бъде отбелязано, че тя е цедирана. Съгласно ЗЗД в тежест на цедента (досегашният притежател на М), възниква задължение да я предаде като движима вещ. Когато М се придобива въз основа на цесия, новият кредитор може да придобие вземането, ако неговият цедент го е притежавал. Цедентът отговаря за съществуването на вземането и ако се е задължил за евентуалната неплатежоспособност на длъжника, като тази отговорност на цедента възниква единствено спрямо новия кредитор по менителницата. Длъжникът може да противопостави на новия менителничен кредитор. Всички възражения, които е имал срещу цедента.

Търговскоправният способ за прехвърляне на менителницата е джирото. То се определя като едностранно волеизявление, с което досегашният притежател на М прехвърля правата по нея, поема отговорност за плащане на сумата по М-та и легитимира съответното лице като законен притежател по менителницата. Лицето, което извършва прехвърлянето, се определя с понятието джирант. Лицето, в полза на което се прехвърля менителницата, се определя с понятието джиратар. Като едностранно волеизявление, джирото е формално изявление – следва да бъде направено в писмена форма, като законодателят предвижда волеизявлението на джиранта да бъде обективирано на гърба на менителницата с латинското in dosso – оттам джирото се обозначава като индосамент. Законодателят предвижда само един реквизит на джирото и това е подписът на джирантът. Не е задължително да се посочва името на джиратаря. Джирото също следва да бъде безусловно. Вписването на резерви до джирото, съответно се приема, че тези резерви се считат за неписани (все едно че ги няма в М). На следващо място, джирото не може да бъде частично, т.е. с джирото не може да се прехвърля само част от сумата. Частичното джиро следва да се различава от хипотезата, когато по менителницата е отбелязано, извършено частично плащане, след което плащане, тя е прехвърлена чрез джиро. Т.е. в този случай на практика не е налице частично джиро. Джирото може да се извърши в полза на трето лице, може да е в полза на вече задължено по менителницата лице. Ако менителницата се джироса в полза на джиратар, той има правата срещу издателя, платеца и предхождащите го джиранти. Ако М се джироса на издателя и тя е акцептирана, той придобива права само срещу платеца. Възможно е менителницата да се джироса в полза на платеца, като ако джиросването е станало преди падежа, той може да я прехвърли на трето лице. Ако джиросването е станало след падежа, правата по менителницата се считат за погасени поради сливането на качеството на длъжник и кредитор. Няма пречка менителницата да бъде джиросана и в полза на две или повече лица, както алтернативно (активна солидарност), така и кумулативно (джиратарите само съвместно могат да упражняват правата по менителницата). За да придобие права по менителницата джиратарят, е необходимо да му бъде предадена фактическата власт върху документа. В литературата се приема, че джирото е реална сделка – няма ли предаване на документа, не е завършен фактическият състав.

 

30 ноември 2011 г.

 

ас. Виктор Токушев

 

Издаване и прехвърляне на менителница

Какви са проблемите при издаването и прехвърлянето на менителниците и изобщо на търговските ЦК – същността на прехвърлителната сделка. Има три теории (две основни полярни теории и трета обединяваща). Първото виждане за издаване и прехвърляне на М (издаването на М не се различава от прехвърлянето; издаването е първата част от прехвърлянето) е договорната теория. Тя казва, че прехвърлянето на заповедни ЦК трябва да бъде чрез договор. Но основният проблем на договорното прехвърляне и придобиване е , че то никога не е оригинерен придобивен способ. Проблемът е, че при нея могат да се прехвърлят единствено толкова права, колкото има праводателят – сериозни затруднения създава. Втората теория казва, че сделка невърши работа – прехвърлянето и издаването на М трябва да се извършва чрез едностранен акт – едностранна сделка. Проблемът на тази теория е какво би станало ако ценната книга просто бъде намерено или владението върху нея бъде придобито по неправомерен начин. Ако е вярна теорията за едностранната сделка, то това придобиване на фактическата власт, би било основание за придобиване на собствеността. Третата теория взема положителното от другите две – теорията за едностранния акт, съчетана с добросъвестност на приобретателя. Фактическият състав включва едностранна сделка (най-често джирото), извън нея, вторият елемент е предаване на фактическата власт върху книгата и освен това приобретателят на тази фактическа власт трябва да е добросъвестен. Това е общата конструкция на сделките с заповедни ценни книги (в частност с менителници).

Джирото като водещ способ – това, което го прави основен способ за прехвърляне е фактът, че джирото е оригинерен придобивен способ. Джиратарят (приобретателят по джирото придобива правата по книгата, а не придобива правата на джиранта. Той придобиова всички права, които ЦК материализира, без значение дали тези права от джиранта са били опорочени. С оглед на това джиратарят не е правоприемник на джиранта (отлика от договорната теория) и това е най-съществената разлика между джирото и цесията. С оглед на това е необходимо да се направи съпоставка между джиро и цесия, от която да се изведат основните особености на джирото. На първо място, джирото е едностранна сделка, която се извършва чрез едностранно волеизявление на джиранта (за да бъде осъществено джирото, е необходимо и достатъчно единствено изявлението на джиранта – няма насрещно волеизявление, няма приемане). Доколкото цесията е договор и респективно за извършването ѝ са необходими две насрещни волеизявления. Втората особеност на джирото е, че за него винаги се изисква писмена форма (обикновена писмена форма, но тази писмена форма трябва да бъде материализирана върху самата ценна книга). Джирото трябва да бъде материализирано на гърба на ценната книга. Въз основа на тази особеност е и наименованието индосамент (in dosso – на гърба). Второто – на отделен лист, неделимо прикрепен към ценната книга (алонж) – вторият начин за материализиране на ценната книга). В теорията се поставя въпросът какво става ако джирото е на лицевата част. Според проф. Калайджиев няма пречка джирото да бъде материализирано и на лицевата част; според проф. Герджиков – едно уточнение, че бланковото джиро трябва да бъде материализирано винаги на гърба или на алонжа (бланковото джиро може да бъде изразено единствено чрез един подпис; а подпис на лицевата част се счита за подпис на авалиста – този подпис няма да се възприема като джиро, а като поемане на поръчителство по книгата. Третата особеност – единственият реквизит на джирото е подписът на джиранта. Подписът на джиранта обаче не е единственото съдържание, което може да има джирото – може да е датирано, може да се посочва името на джиратаря. Доколкото джирото може да има такова разширено съдържание в теорията и практиката се говори за пълно джиро, в което са материализирани всички елементи на прехвърлителната сделка и бланково джиро. Бланковото поражда всички права на пълното, но дава допълнителни възможности. Текстът на джирото на четвърто място може да е напълно свободен, но законът предвижда задължителни изисквания към съдържанието му – то винаги трябва да е безусловно, но ако има условие, то не прави джирото невалидно, а просто условието не поражда действие (безусловното задължаване да се плати определена сума – при джирото и менителницата – включването на условие там опорочава цялата менителница, респ. запис на заповед; при джирото е обратното – не поражда действие). Другото задължително изискване към съдържание е, че джирото  трябва да е за цялата сума материализирана на книгата – частично джиро е нищожно. За да породи желаното си действие освен извършване на джиро, което отговаря на всички условия, то ценната книга трябва да бъде реално прехвърлена (да има предаване на владението ) и приобретателят да бъде добросъвестен. Едва тогава се стига до прехвърлителен ефект.

Джирото е акцесорна сделка на самата менителница и за да породи действие джирото трябва да има формално валидна менителница. При многократно прехвърляне на менителница се образува т.нар. верига от джира, при която за да е валидно последващото джиро, трябва веригата да бъде непрекъсната. Ако е прекъсната веригата, джирото след това не е оригинерен прехвърлителен способ, т.е. за да има верига от джира, трябва всеки джирант по предходното джиро да е джиратар по предходното и т.н. Ако веригата на джирата е прекъсната, това не означава, че менителницата не може повече да бъде прехвърляна; просто означава, че впоследствие менителницата е деривативен придобивен способ, а не оригинерен. Интересното при веригата от джирата е, че принципно може да се разглеждат два типа отношения – 1) между издателя и първия джирант – между тях менителницата, респ. записът на заповед de facto нямат абстрактен характер. Първият джирант винаги знае защо е издадена ЦК. Чисто абстрактният характер на ЦК се вижда след първия джирант – следващите приобретатели не са запознати с causa-та на издаване на тази книга. Ако имаме валидна верига от джира, на последния джирант могат да се правят възражения, свързани единствено със самата книга, а не и по каузалните отношения, по които тя е издадена. Това е общата характеристика на джирото.

Действие на джирото. Теорията говори за т.нар. транспортно действие  – то се изразява във факта, че джирото прехвърля правата по менителницата такива каквито са – то гои транспортира по веригата. Транспортното действие е особено интересно при т.нар. бланково джиро. Джиратарят по бланковото джиро има няколко възможности, посочени в закона. Първо, джиратарят по бланковото джиро, може да напише своето име или името на третото лице и джирото да стане пълно (транспортното действие да се извърши). Второ, бланковият джиратар може да джироса М-та бланково. Най-съществената възможност на бланковия джиратар е,че той вече може да предаде книгата, с което предаване да прехвърли собствеността върху нея. Всеки следващ приобретател може да попълни джирото със своето име. Ако имаме бланково джиро, заповедната ЦК може да функционира като ЦК на приносител. Това обаче действие е интересно от гл. т. на бързина на оборота, но не е  особено приложимо на практика, защото чрез това трансформиране се губи гаранционното действбие на джирото.

Гаранционно действие на джирото – всеки джирант по непрекъснатата верига на джирата е солидарен длъжник за заплащане на сумата по М. Последният джирант трябва първо да се обърне към платеца, а ако той не плати, той може да се обърне към всеки един от предходните джиранти. Гаранционното действие извън използване на бланково джиро, може да бъде ограничено с още няколко способа. Джирото може да включва израза не на заповед  при т.нар. ректа джиро. Тогава джирото няма гаранционно действие и въпреки, че сделката се извършва във формата на джиро, тя наподобява цесия. Приобретателят придобива правата на праводателя по книгата. Клаузата не на заповед може да бъде включена в самата книга. Тогава самата менителница става ректа менителница и това променя характер на ценната книга от ЦК на заповед в поименна ценна книга.

Втората възможност за ограничаване на гаранционното действие е включване в джирото на клаузата без отговорност  – тя означава, че джирантът, който е джиросал по този начин, не отговаря за плащане по М. За разлика от ректа джирото, това има всички други действия по отношение на джиратаря – то пак е оригинерен способ (единствено освобождава джиратаря от солидарна отговорност). До приемането на менителницата за плащане от платеца, издателят е единственият длъжник по М и няма как сам да се освободи от тази отговорност. Такова гаранционно действие – създаване на солидарна отговорност, няма джирото чрез което се прехвърлят поименни акции. Това гаранционно действие е единствено при търговските ЦК.

Третото действие е легитимационното действие – то означава, че ако има валидна менителница и непрекъсната верига от джира, последният джиратар се смята за собственик по менителницата и титуляр на всички права по нея. Основното значение на това действие се изразява във възможността на последния джиратар да се яви при платеца и именно на базата на това легитимационно действие той се легитимира като лице, което трябва да извърши плащането по книгата. Платецът не може основателно да откаже плащане на такъв легитимиран джирант.

Извън казаното дотук, което важи за джирото като прехвърлителен способ, ТЗ урежда няколко специфични видове джира. Първо – т. нар. следпротестно джиро – това джиро се извършва след като е направен протест поради неплащане на менителницата или след изтичането на срока на този протест. Това джиро  въпреки, че се нарича джиро, има характера на цесия – отново не е оригинерен способ (като ректа джирото) и джиратаря т придобива правата както ги е имал неговият джирант. Прехвърлянето на книгата след протеста не е обичайна и възприета хипотеза в практиката. Ако платецът е отказал да плати по книгата, тя вече има доста по-лош статут и не може да заблуждаваме, че извършването на такова джиро дава всички права по книгата. Извършването дава единствено каквито е имали джиранта, спрямо когото платецът не е извършил плащане.

Вторият особен вид джиро е т. нар. заложно джиро – чрез него се извършва залог на търговски ценни книги. За да го приемем за заложно, т трябва да съдържа клаузи за гарантиране, за залог, за обезпечение или друг равностоен израз. То няма гаранционно действие. Заложният джиратар е заложен кредитор и в случай на неизпълнение на обезпеченото задължение. Заложният кредитор не е титуляр на самото право по менителницата – не придобива правата по менителницата. Независимо от това заложното джиро също е оригинерен способ за възникване на заложното право. Единственият начин заложният джиратар да прехвърли правата си е, чрез:

Джиро за събиране – то трябва да съдържа уговорка за събиране, за инкасо, по пълномощие или друг израз, означаващ упълномощаване. Това джиро има характер единствено на упълномощителна сделка. Чрез него джирантът упълномощава едно трето лице да събере плащането по въпросната ценна книга. Пълномощният джиратар по джиро за събиране (пълномощно джиро) има качеството единствено на пълномощник на джиранта, на не на самостоятелен субект с права по ЦК. Менителничните длъжници (издател или предходни джиранти) могат да правят на пълномощния джиратар, които могат да правят на пълномощния джирант. Единствената причина, за да съществува такова джиро е разпоредбата на чл. 472, ал. 2 ТЗ[79] (упълномощаването в такова джиро не се прекратява със смъртта или поставянето под запрещение на упълномощителя). Менителницата, която веднъж е прехвърлена с такова, може да бъде прехвърлена единствено със следващо пълномощно джиро – просто променя субекта, който упражнява правата.

Следпадежно джиро – извършва се в един от двата работни дни след падежа на менителницата (в срок от два дни) и има същото действие, както обикновеното джиро. Просто се извършва в този период. Счита се, че не се накърняват правата на приобретателя.

 

Въпрос 43. Менителнично поръчителство и менителнично посредничество

05 декември 2011 г.

 

гл. ас Георги Спасов

 

Въпрос 43. Посредничество и поръчителство

 

М е дългов инструмент, който създава специален вид облигация – може да бъде обезпечено вземането по М. Тъй като тя носи цялата информация в себе си, не може да става въпрос за реални обезпечения. Става въпрос за лични такива, които могат да се изразят в разни видове менителнични сделки. Всеки подпис върху М означава някакъв вид менителнична сделка. Може много лесно да се извърши даването на обезпечението като се подпише М на определено място и по определен начин. При поръчителството от факта на подписване на лицевата страна можем да направим извод, че лицето е поръчителствало. Може да се поръчителства за всяко задължено по М лице, стига да укажем за кого извършваме М-та. При М-та, поради факта, че има три лица – издател, платец и поемател, то тогава за да определим кой е най-тежко задължения, трябва да видим отношението между платеца и издателя. Издателят е отговорен за пускането на М в оборота. Следващият, който се намесва по веригата е платецът, който трябва да плати (това е трето лице, а не издателят, както е при записа на заповед) – посочвам едно трето лице. С приемането, основното задължение се мести – приелият менителницата платец става първо и най-тежко задълженото лице по М. Издателят не се освобождава, докато платецът не плати. Поемателят може да я пусне в оборот – във всяка верига от лица – може да се поръчителства. Предполага се, че издателят взема парите на поемателя и трябва да му ги върне. Платецът е взел парите на издателя. Поемателят е взел парите на джиранта и т.н. Колкото по-късно поръчителстваме, толкова по-малко отговаряме. Обаче отговаряме както всички останали. За всеки може да се поръчителства.

Авал – менителнично поръчителство. Поръчителството по принцип се слага на лицевата страна на М и се обозначава с „като поръчител“ и друг ясен равностоен израз. Важно е да е ясен смисълът. И е разумно да се окаже за кого поръчителстваме. Ако М е изписана и няма физическо място, към нея законът позволява да прикрепим някакви листа, наречени алонж.

Съгласно 513 ТЗ[80] поръчителят е солидарно задължен. Той не отговаря напред, но отговаря назад. Поръчителството е едностранна сделка, като всички останали менителнични сделки. Там двустранни няма. Трябва да има и предаване на другия. Понеже е самостоятелна менителнична сделка има интересни правила. Чл. 485/2 ТЗ[81] – задължението на поръчителя е действително, и когато задължението, поради което е дадено е недействително (освен поради формата). Ако на М пише издател Дядо Коледа (несъществуващо лице – няма ЕГН и постоянен адрес като че ли). Аз слагам подпис на лицевата страна. Съгласно 485/2 моят подпис е действителен, защото това не е дефект във формата. Издател не отговаря, но аз като авалист отговарям и ако някой може да ме намери и да каже ходи да търсиш Дядо Коледа с обратен или с прав иск, както решиш.

Колко са реквизитите на М? Осем. При записа на заповед са седем, а при чека са най-много шест. Ако си спомним тези при М, после трябва да запомним кой да махнем. Най много осем, най-малко шест.

Опорочаването на формата обикновено е свързано с липсва на реквизит и няма редовна М – тогава никой не отговаря по нея. Типичната хитрина, която се прави в практиката е да се наруши изискването задължението е безусловно – поемам задължение да платя, когато той си изпълни задължението по договора. Не може да има такава обусловеност. Всичко трябва да е вътре в М, не трябва да проверявам нищо извън нея.

Поръчителят, който е платил встъпва в правата – 485/3 ТЗ.

Ако не е посочено, се смята, че поръчителства за издателя. Голият подпис се смята за това.

Чл. 483 ТЗ[82] – всяко лице може да поръчителства.

 

Менителнично посредничество  -трудно е за разбиране и обяснение. Чуждо е на практиката. Не е сигурно, че има практика и сега и по старата ни практика при менителницата. При записа на заповед – да. В нашето общество на това не се разчита много.

Какво е посредникът (интервениент или резервен платец)? Интервениент – намесва се там, където не му е работа. Това е особен вид встъпване в дълг (Герджиков). Не се изисква съгласието на стария длъжник. Посредничеството може да се извърши 1) при нужда или 2) за чест (хонориране). Оригиналната идея на посредничеството е да е особен вид менителничен пълномощник посредникът, но това не е ясно изразено в закона. При нужда – когато примерно аз може да не съм сигурен, че платецът ще приеме, за да спася честта на менителницата, казвам, че при нужда аз отивам еди къде си. Посредничеството за чест – когато имаме проблем е обикновено. За да се спаси честта на М, някой, който може да не е посочен, защото при нуждата всъщност е една покана. Като посоча платеца, това е покана той да плати. Има известна тънка разлика между това да бъда поръчител, когато отговарям при всички следващи и това да бъда посредник, в който случай съм вързан за конкретното лице. Трудно може да се каже, че е солидарна отговорността на посредника. Герджиков казва, че е солидарна, но чл. 513 не казва това. Посредникът отговаря за приемане на М и то отговаря по същия начин, като този, който, за който посредничи – 519 ТЗ[83]. Оттук следва изводът, че това е alter ego на задълженото лице, на този, за който посредничи – разликата с поръчителя съвсем се загубва. Посредникът има лично отношение, той е представител на лице, което участва в М и разполага с неговото правно положение. Ако плати, придобива права срещу хонората и предходните. Това, което не може да прави е да джиросва М, но това не може да го прави и авалистът. Като възникване на ПО, има разлика между поръчителя и посредника, но няма разлика в правното му положение. Придобиват се същите права. Стъпвайки на чл. 513 ТЗ[84] – лицата са солидарно отговорни – посредникът не е обозначен. Гледайки 516 ТЗ[85] – издателят джирантът или поръчителят могат да посочат посредник, което при нужда да приеме М или да плати. Посочвам го или за акта приемане или за самото плащане. Поръчителят също може да си назначи представител. Това може да е и лице, задължено по М-та. Посредникът има задължение на агент, което няма никое друго лице. Съгласно 516/3 – трябва в срок от два работни дни да уведоми лицето, за което е посредничило. Поръчителят не е длъжен да уведомява. Ако поръчителят има самостоятелни права по М и участва наред с джирантите и другите във веригата, посредникът май няма самостоятелни права, докато не плати. Той има задължения към хонората (уведомителното по 516/2), но самостоятелни права придобива чак когато плати. Същият 516 ТЗ ал. 1 – казва при нужда, а ал. 4 – за чест. 517/2[86] може да помогне да се разбере разликата с посредника. Когато в М е посочено лице за приемане или плащане при нужда, приносителят може да предяви обратните си искове срещу добавилия адреса и подписалия след него лица, при определени условия. Това лице е посредникът.

Посредничеството за чест – разбрал съм случайно, че има проблем с М и казвам „А, той е много добър човек, станала е ужасна грешка, аз ще платя“. По този начин спасявам честта на М, защото тя остава в оборот като валиден документ. Иначе ще отиде да  протестира някой, ще се вдигне шум и ще се стигне до скандал.

Когато някой ми е казал при нужда търси X, аз ако не следвам тази инструкция, губя правата срещу това лице. Когато е за чест не е длъжен и нищо не губи. Опитал съм се да интервенирам и той казва „Гледай си работата“.

Чл. 521 ТЗ[87] – ако М е била приета за чест, приносителят трябва да плати М най-късно с изтичането на деня за извършване на протест.

Чл. 522 ТЗ[88]. Когато ми кажат да си гледам работата. Но тук говорим за плащане (517 беше за приемане).

Плащането се установява с разписка. Чл. 524 ТЗ[89].

Както при поръчителството, така и при посредничеството мога да регулирам размера на задължението. Мога да кажа, че поръчителствам/посреднича за част от основното плащане. Тогава за тази част могат да ми поискат плащането, а в другата част си гонят основното задължено лице.

 

 

Въпрос 44. Предявяване на менителницата – видове. Плащане. Протест

 

ас. Виктор Токушев

 

Предявяване и поемане на менителницата. Плащане. Протест при неприемане/неплащане

Първо, когато говорим за предявяване на менителницата, има две различни действия, които може да извършва платецът. Първото е да направи волеизявление, че я приема и второ – да плати задължението си по нея. С оглед на това съществуват предявяване за приемане и предявяване за плащане. Необходимостта от предявяване съществува, доколкото М е документ в търговския оборот – не може да се знае кой е приносителят ѝ в момента.

Предявяване за приемане – всеки държател на М (без значение дали е легитимиран или държател) може да я предяви за приемане. Приемането ползва всеки кредитор  по М тъй като едва от момента на приемане на М, платецът става главен длъжник по М. Приелият платец е единственият пряк длъжник по М, докато всички останали винаги са регресни длъжници. По принцип предявяването за приемането се извършва по адреса/седалището на платеца. Ако е домицилираща – в мястото на плащане, съобразно с домицилирането. По принцип предявяването за приемане е право на приносителя на М, т.е. то няма задължителен характер. По принцип има три случая когато М задължително трябва да бъде предявена за приемане. Първо, това е с случаят когато падежът на М е определен като срок след предявяването, защото ако такава М не бъде предявена, то падежът ѝ не може да бъде определен. Второ, предявена за приемане задължително трябва да бъде домицилираната М. На последно място, предявена за приемане трябва да бъде и М с домицилиат. Лицето, което извършва плащането по М – домицилиатът е трето лице, което трябва да извърши плащането по менителницата, без да е платец по нея, а действащо като представител на платеца. Какво е уговорката за домицилиране – че ще бъде платено на друго място. Уговорката за домицилиат – става дума за плащане от друго лице, което няма качеството платец и няма самостоятелни задължения по менителницата.

Възможно е издателят или джирантът да предпишат задължение за предявяване и да предвидят дори срок за предявяване. Ако такъв срок не е посочен в М, тя може да се предяви до последния ден преди падежа. Ако срокът на плащането се определя от момента на предявяването на менителницата, предявяването трябва да стане в 1-годишен срок от издаването., Издателят може да увеличава или намалява срока, а джирантът може само да го намали (не може да го удължава). На следващо място, издателят на М може изобщо да забрани предявяването ѝ за приемане (освен в трите хипотези, в които по закон трябва да има такова), а джирантът може да ограничи възможността за това. Доколкото предявяването за приемане е възможност, следва да бъде разгледана хипотезата какво става ако М бъде предявена за приемане, а не бъде приета. Първо, ако М е с падеж, който е срок след приемането ѝ,. Липсата на предявяване води до липса на падеж. Ако издателят или джиратарят са предписали М да бъде предявена, а тя не бъде предявена, се губи регресната отговорност (било спрямо издателя, било спрямо конкретния джиратар).

Ако в М е забранено тя да бъде предявена за приемане, и ако въпреки това тя бъде предявена, срещи издателя/джиратаря (който е забранил) не възниква регресна отговорност преди падежа на менителницата. Предявяването като действие включва два елемента – показване на оригинала на книгата и покана да се приеме менителницата. Приемането (известно още като акцепт) е едностранна сделка, която се извършва от платеца по менителницата. Тя е само формална, като тя следва да бъде материализирана върху документа. Законът не предвижда никакво изискване за начина, по който ще бъде формулирано приемането. Достатъчно е върху книгата да се напише приета и да има подпис на платеца. Единственото изискване към самото съдържание на приемането е, че също както джирото, приемането може да бъде само безусловно. Ако приемането включва някакво условие, самото приемане е недействително, но платецът остава задължен според поставеното условие. Тоест отговорността на платеца не отпада. За разлика от джирото (не може да бъде частично), приемането може да бъде само за част от сумата. Когато приемането в една от задължителните хипотези – когато падежът е срок след приемането, то самото приемане трябва да бъде датирано, за да може да бъде изчислен този срок. В останалите случаи датиране на приемането не е необходимо. Основният проблем с предявяването за приемане (и за плащане) е проблемът, че предявяването, както и самото волеизявление за приемане, имат реален характер. За да бъде извършено предявяване трябва да бъде представен оригиналът на книгата, чието приемане се иска. Какво става ако платецът просто вземе книгата, уж за да я приеме, и не я върне или я унищожи? Отговорът е, че нищо не става.  Ако приносителят не разполага с фактическата власт върху документа, няма как да упражни правата си върху нея. Затова тази идея не е съобразена с реалностите в търговския оборот днес. Въпреки че уредбата в ТЗ е базирана върху М, използваният инструмент в оборота е записът на заповед. При записа предявяване за приемане не се извършва и няма логика да се извършва, тъй като самият издател е платец. Този практически проблем при менителницата при записа на заповед не стои и институтът предявяване за приемане няма особено практическо приложение, както и самата менителница.

Второто предявяване е предявяването за плащане. То като ФС е идентично с предявяването за приемане – документът следва да се представи в оригинал и да се отправи покана за плащане. Как ще се даде документът, като той може да не го върне? Практиката е наложила contra legem – включително съдебната, че предявяването за плащане може да се извърши с копие на документа. За разлика от предявяването за приемане, предявяването за плащане може да бъде извършено единствено от легитимен носител на М – лице, спрямо което джирата са осъществили своето легитимационно действие и което може да обоснове качеството си на кредитор по документа.

За разлика от предявяването за приемане, при предявяването за плащане има относително по-ясни срокове. Ако падежът на М е на предявяване, тя следва да се предяви за плащане в срок от 1 година. М следва да бъде предявена за плащане на посочения в нея падеж или в един от следващите два работни дни, следващи падежа. Доколкото предявяването за плащане може да се осъществи на падежа и в следващите два работни дни – може да се извърши следпадежно джиро – на втория ден – следпадежния джиратар може да упражни правата си. От предявяването за плащане, започва да тече мораторната лихва върху задължението. Ако М не бъде предявена в посочените срокове за плащане или респ. в тези срокове не се извърши протест, се губят регресните права по нея. Това, което практиката е наложила като подход при записа на заповед, който трябва да бъде предявен за плащане, е че в момента на издаване на записа на заповед, кредиторът, който изисква издаването му, изисква в неговото съдържание да съдържа директно изявление, че записът на заповед е предявен за плащане. Това не е в съзвучие със закона и това противоречи на истината, но това de facto е единствената гаранция за кредитора, че предявяването няма да бъде опорочено. Доколкото записът на заповед има обезпечителна функция и се издава като обезпечение на плащане по каузално По и за длъжника няма проблем да напише нещо с невярно съдържание, тъй като изпълни надлежно задължението си, презумпцията е, че записът няма да бъде предявен.

Самото плащане по книгата трябва да се извърши на падежа – само и единствено тогава., Ако платецът плати преди падежа, той носи риска от повторно предявяване на М отново на падежа. За да се извърши валидно плащане, платецът следва да извърши две формални проверки на менителницата. Тези две проверки са проверка на самата М от формална гледна точка (налице ли са реквизитите) и на второ място – налице ли е формално непрекъсната верига на джирата, така че носителят на М да е легитимиран джиратар по нея. Платецът е добросъвестен единствено ако е извършил тези две проверки и тогава неговото плащане е валидно. Законът изрично допуска, че плащането може да е частично и кредиторът по менителницата не може да откаже това частично плащане. Това право, допускащо частичното плащане, е в интерес на всички кредитори, защото то води до ограничаване на тяхната солидарна отговорност – те вече са солидарно отговорни за неплатената част от сумата, а не за цялата сума. За да се избегне възможността от повторно предявяване на М, платецът, извършвайки плащането, следва да извърши едно от тези две действия: 1) може да напише върху М, че тя е платена. Ако плащането е частично следва да се посочи каква част е платена: 2) единственото нещо което му дава пълна гаранция – да задържи менителницата по която е платил, респ. след това да е унищожи. Последното право има само платецът, който е изпълнил цялото задължение по М. Платецът който е платил частично обаче има допълнително право – може да изиска от джиратаря –приносител по М разписка за платената сума.

Какво е протестът? Първо, доколкото има два вида предявяване има два вида протест – протест поради неприемане и поради неплащане. П е официален свидетелстващ документ, издаван от нотариус, доказващ редовното предявяване менителницата и отказът да се приеме, респ. плати тази менителница. Той замества предявяването като официален документ. Да извърши протест е компетентен нотариусът по мястото на плащане на менителницата. Легитимиран да иска да се извърши протест е легитимираният носител на М – лицето, което има право да я предяви за приемане или за плащане. Протест поради неприемане може да извърши всяко такова лице. Издаването на протест е охранително производство. За да извърши протестът, нотариусът първо извършва проверка има ли пречки за предявяването, след което той трябва да представи самата М на платеца и да поиска приемане или плащане. И ако получи отказ, нотариусът трябва да създаде протестен документ, който подлежи на вписване в нотариалните книги. Чл. 502 ТЗ[90] – съдържанието на протестния документ. Извършването на протест се отбелязва и върху самата менителница. За извършването на протеста има преклузивни срокове, които са обвързани със сроковете за приемане, респ. заплащане. Ако се извършва протест поради неприемане, той следва да бъде извършен в срока до падежа. А поради неплащане – в един от двата дни след падежа. Протестното производство е доста скъпо и затрудняващо кредиторите. Затова в М може да бъде включена уговорка без протест/без разноски – приносителят не се освобождава от задължението да извърши предявяване за приемане/плащане, но не е необходимо създаването на протестен документ по реда на това охранително производство. Ние трябва да извършим предявяване, което да бъде доказано – може да се извърши чрез проста нотариална покана – нотариалната такса е по-ниска.

Последици от неизвършване на протест. В менителничното право има една известна максима – без протест няма регрес., Неизвършването на протест, води до загуба на регресните права от страна на приносителя на менителницата. Регресните права, също биват два вида – регресни права при неприемане, респ. при неплащане. Регресни права поради неприемане – приносителят на менителницата може да изиска от всички останали длъжници по М предоставяне на обезпечение, което да е достатъчно да покрие сумата по М. Може да иска от всички, докато не му предоставено обезпечено. То може да бъде поделено между тях или не. Регресните права поради неплащане се изразяват във възможността на легитимирания приносител по М, да иска плащането от всеки един от длъжниците. Той е абсолютно свободен спрямо кой от регресните длъжници ще насочи своята претенция.

 

Въпрос 45. Менителнични искове и възражения. Давност. Неоснователно обогатяване

 

гл. ас Георги Спасов

 

Менителнични искове и възражения

По принцип се очаква, че такива няма да бъдат предявявани, защото сделката ще бъде изпълнена доброволно. Ако това не стане, трябва да се съдим и да предявим иск. Особеното е, че исковете биват преки и регресни. Особеното разграничително правило е , че преките искове се предявяват срещу главния длъжник (издателя по неприета М или платежът по приета такава). Регресните искове са срещу останалите лица. Те се наричат регресни искове и са свързани с кратки давности. За да се предяви регресният иск, трябва да има отказ за плащане от главния длъжник.

Активна легитимация за водене на искове – идва от това да съм приносител на ЦК – щом я дължа, значи имам правата по нея в момента. Като имам менителницата, аз трябва да я представя на съда. Има риск, защото това е ценна книга. В София тези дела се съхраняват в специални каси.

Аз освен да държа ЦК, трябва да докажа, че тя правомерно се намира при мен – това се доказва с т.нар. непрекъснат ред на джирата. Елементарната проверка на праводаване трябва да е документирана на самата М, на гърба ѝ или на алонжа. Може да има отклонения. Напр. когато имаме бланково джиро. Може или да искам всеки да ми се напише или да попълня името на задълженото лице.

Второто отклонение – когато по ГПК съдия изпълнител извърши джиро. Това е един от способите за принудително изпълнение. Смята се, че той не нарушава непрекъснатия ред на джирата.

Тези искове доскоро са били редки, защото ценните книги са извънсъдебно изпълнително основание – осуетява приложението на преки, регресни и т.н. искове. Но когато са прехвърлили менителниците в заповедното производство, задълженото по М лице може да каже „възразявам“. Не е необходимо да се мотивира. В едномесечен срок следва да се предяви установителен иск, че това лице дължи. Това хвърли съда в известно объркване. По нашето право М е относително абстрактен документ. Каузални отношения не се слушат. Съдът се обърка и започнаха да излизат различни решения. В установителните искове някои смятат, че трябва да се доказва каузалното отношение. Това е нереално. Други състави казват, че не трябва да се доказва каузалното отношение. Последната практика да се надяваме, че ще вземе превес. Проверката трябва да си остане до редовността на менителницата.

Предпоставка за предявяване на исковете – М да е протестирана, когато не е изключен протестът или да е предявена, когато е освободена от протест. Има разминаване в практиката – трябва ли да се предяви записът на заповед – ако е с падеж – да, ако е с друг падеж – може да се приложи правилото, че срокът кани вместо човека.

Понеже това е оборотен документ не се знае кой ще го предяви. Затова правилото, че срокът кани човека се изключва. Поемателят трябва да предяви менителницата, да я принесе. Това създава допълнително задължение на приносителя да намери лицето, което е платецът. Ако не го намери, може да се включи някой друг. В практиката са започнали да се уговарят предявяването да се извърши или по седалището на платеца, когато е ЮЛ – може да се предяви на чистачката (ГПК) или в канцеларията на нотариус.

Възражения – те са малко, защото идеята е да се върти в оборота несмущавано. Затова възраженията могат да бъдат 1) абсолютни и 2) относителни (субективни) – прилагат се доколкото не стигаме до каузалност. От абсолютните е формата. Дефектът във формата е най-сериозният дефект.

Второто възражение е легитимацията. Не се вижда от непрекъснатия ред на джирата, че този, който предявява иска, е активно легитимиран.

Дефект е и липсата на подпис.

Можем да възразим поради изтичане на срока. Това също е обективно възражение, защото срокът се вижда от самата менителница. Всяко трето лице може да сметне кога е срокът за протест.

Възражение, че менителницата е платена (ако не е отбелязано върху нея плащането или не съм си я взел обратно). Ако платя по менителница, трябва да искам както надпис, че е платено, така и да си я взема. Частичното изпълнение също винаги се отбелязва.

Относителните възражения, които са по-трудни. Тук можем да направим възражението за порок във волеизявлението. При М приложимият закон е уреден специално.

Субективни възражения са и тези от каузалните отношения, които може да бъдат направени само от непосредствено свързани лица (иначе – трудно доказване на недобросъвестността. Затова 135 ЗЗД презумира кои са недобросъвестни. Но да докажеш, че друг е недобросъвестен, това е шанс, сравним с тотализатора).

Давност – менителничната давност – тя е кратка и различна. Тя има по-различен ефект отколкото гражданскоправната давност, защото не преклудира иска за менителнично неоснователно обогатяване. Самата давност е уредена в 531 ТЗ[91] – според категорията на задълженото лице – 3 години.

Исковете на приносителя срещу джирантите и издателя – 1 година.

Исковете на джирантите помежду им – 6 месеца (от деня в който той е платил или от деня, в който е предявен срещу него иск).

Едногодишната давност – началният момент е падеж или протест (разликата е около два работни дни).

Тригодишната – от падежа (независимо дали имаме протест).

Чл. 532 ТЗ[92].

Има забрана за удължаване на сроковете – дори със съгласието на страните не могат да бъдат удължавани.

Неоснователното обогатяване по 534 ТЗ[93] – предпоставка е приносителят да изгуби исковете поради давност или неизвършване на необходимите действия. Другите искове се прескрибират.

Чл. 534 – може да иска от този, който е пуснал книгата в оборот или от платеца сумата, от която те са се обогатили в негова вреда. Дали са се обогатили от лихвите – по-скоро не.

Този срок за менителничното неоснователно обогатяване – три години от загубата на иска.

Ако изпуснем този срок, се изпуснали и срока за предявяване на иска по общия ред, защото погасителната давност би била 5 години. М не винаги е улеснение, но ако бъде платена навреме, не би трябвало да има проблем. Няма известна практика за неоснователно обогатяване по М.

 

Въпрос 46. Запис на заповед – понятие и съдържание. Прилики и отлики с менителницата

 

гл. ас Георги Спасов

 

Запис на заповед (закрепена менителница) – платецът и издателят съвпадат. Има издател – който казва обещавам да платя, а не нареждам да платя. Всичко останало е горе-долу същото. Повечето правила за ЗЗ са абсолютно същите.

Непълнотата на съдържанието е уредена отделно в 536 ТЗ[94]. Ако някой реквизит го няма в 536, не може да бъде заместен по закон от нещо друго, то тогава нямаме запис на заповед, има липса на реквизит. Проблемът е в заглавието. Като кажеш менителница. Записът на заповед също е необичаен термин. Наименованието трябва да е заглавие в текста на документа – в заглавието или в текста. Трябва да е и на двете места, защото има противоречива практика.

Мястото на плащане е изключително важно – то е там, където трябва да потърсим правата си. Предвид това, че е ЦК, то задълженията по нея са търсими, а не са носими. Името на лицето – поемател. Може да бъде бланков. Дата и място на издаването – за да можем да определим приложимия закон, способността към тази дата и подпис към издателя.

Непълнота на съдържанието – документ, който не съдържа реквизитите „не е запис на заповед“, в който не е посочен падежът. Законът казва, че срокът е пренебрежим, но датата на издаването е много важна, защото само чрез нея може да определим падежът. Повечето от тези разпоредби стъпват на предположението че има нещо друго.

Местоплащането е важен реквизит – ние го заменяме с мястото на издаването. Значи трябва да имаме поне място на издаването. Местожителството на издателя не е реквизит. Евентуално за приложимия закон ще ни трябва.

Издателят на ЗЗ е задължен като платец по менителницата. Не се знае защо законът е решил така. Има някои екстри.

 

Въпрос 47. Чек – понятие, правна същност и функции. Съдържание. Непълен и бланков чек. Действие

 

Чек

 

проф. д-р Огнян Герджиков

 

Понятие, правна същност и функции. Чекът е произлязъл исторически от менителницата. Генетичната връзка между тях обуславя и сходството им. Израз на това е разпоредбата на чл. 562. Според нея за чека се прилагат, доколкото са съвместими с естеството му, разпоредбите на менителницата. Затова не случайно към менителничните ефекти, в широкия смисъл на понятието, се причислява и чекът. Правният му режим обаче е по- отдалечен от менителницата в сравнение със записа на заповед.

Чекът има същата двойна природа като другите менителнични ефекти. Той може да се разглежда като ценна книга и като правна сделка. В качеството си на ценна книга той има същите характеристики – налична конститутивна ценна книга на заповед. За разлика от другите менителнични ефекти обаче чекът по-често се представя във формата на поименна ценна книга, а може да бъде издаден и като ценна книга на приносител. Последното е невъзможно за менителницата и записа на заповед.

В битието си на правна сделка чекът е: формално абстрактно едностранно волеизявление, с което издателят нарежда на банка, при която има покритие, да плати определена парична сума на поемателя – държател на чека.

От това определение става ясно, че чекът има същите ха­рактеристики като правна сделка, както другите менителнични ефекти. Тя е едностранна, формална и абстрактна.

Подобно на менителницата, и при чека има три страни: издател, поемател (наричан още държател) и платец. Особеност при чека е, че платецът на чек, който е платим в България, е винаги банка. Между тях се слагат няколко вида правоотношения.

В сравнение с менителницата и записа на заповед чекът има основно функцията на платежно средство. С чека се плаща като с пари. Затова използването му дава възможност за разширяване на оборота при намаляване на количеството пари. На чека е неприсъща кредитната функция на другите менителнични ефекти. В известна степен чекът има и гаранционна функция, но тя не е така силно изразена, както при менителницата и записа на заповед. Това се дължи на обстоя­телството, че чекът има по-ограничени възможности за участие в оборота, което намалява шансовете за присъединяването на нови длъжници – джиранти на чека.

Форма и съдържание. Чекът е сделка, за която законът изисква писмена форма, с оглед на неговата действителност. Същественото съдържание на чека е предопределено в чл. 539. То включва шест реквизита:

  • наименованието „чек“ в текста на документа на езика, на който е написан;
  • безусловно нареждане да се плати определена парична сума;
  • името на лицето, което трябва да плати (платеца);
  • дата и място на издаването;
  • място на плащането;
  • подпис на издателя.
  • Основната част от тези реквизити повтарят реквизитите при менителницата. Те имат същото значение.
  • На чека липсват два от необходимите на другите менителнични ефекти реквизити – името на лицето, на което или на заповедта на което трябва да се плати (поемателят) и падежът. Името на поемателя не е задължителен чеков реквизит. Това е така, понеже чекът може да бъде на приносител (чл. 543, ал. 1, т. 3). Другият реквизит, който чекът в сравнение с другите менителнични ефекти няма, е падежът. Чекът няма и не може да има падеж. Той е платим винаги и само на предявяване. Пре­дявяването за плащане е лимитирано в кратък срок. Когато се плаща на територията на България, чекът трябва да бъде предя­вен за плащане в срок от осем дни от датата на издаването му (чл. 552). Когато плащането е в чужда държава, сроковете са по- дълги и се определят от правилата на международното частно право.
  • Чекът може да съдържа и други, несъществени (допълнителни) уговорки – например уговорка за домицилиране, когато трябва да се плати на място, различно от седалището на платеца (чл. 546). Други подобни уговорки са свързани с пресичането на чека или „за минаване по сметка“. Чекът, подобно на менителницата и записа на заповед, не търпи други уговорки. Например уговорки за лихви или за падеж. Те нямат правно действие.

Липсата на задължителен реквизит е пречка за действието на чека. Такъв чек е непълен (чл. 540, ал. 1). Непълният чек води до същите последици, както непълните менителница и запис на заповед. Подобно на другите менителнични ефекти, и при чека има презумирани реквизити, чиято липса се замества от разпоредба на закона. Чек, в който не е посочено мястото на плащане, се смята за платим в мястото, посочено до името на платеца. Ако не е уговорено друго, за такова се смя­та главното негово седалище (чл. 540, ал. 2 и 3). Чек, в който не е посочено мястото на издаването, се смята издаден на мястото, което е посочено до името на издателя (чл. 540, ал. 4). Липсата на друг реквизит прави чека непълен. Непълният чек не е равнозначен на бланковия. При последния, както и при другите бланкови ефекти, правото да се попълни липсващият реквизит е пре­доставено на поемателя на чека.

 

Въпрос 48. Чеков договор – понятие, сключване, действие. Зависимост между чека и чековия договор

 

За да се породи задължение за банката да плаща теглените срещу нея чекове, е необходимо издаването на чека да бъде предшествано от друго правоотношение. То е между издателя и банката. Източ­ник на това правоотношение е чеков договор. Той урежда вътрешните отношения между издателя и банката. По силата на че­ковия договор издателят се задължава да поддържа покритие (авоар) при банката, която на свой ред се задължава в рамките на покритието да плаща издадените срещу нея чекове. Задължението на издателя да има покритие се изпълнява чрез откриване на банкова сметка на издателя (разплащателна или акредитивна), от която ще се осъществяват плащанията.

Въпрос 49. Видове чекове. Издаване, прехвърляне и оттегляне. Плащане. Протест. Регресни права

 

Видове. Чекът може да се представи в различни разно­видности, в зависимост от различни класификационни критерии.

Основно значение има делението на чека в качеството му на ценна книга, с оглед на типичния прехвърлителен способ. От тази гледна точка чековете биват:

  • на заповед;
  • поименен и
  • на приносител.

Видът на чека се определя от издателя. Веднъж установен, той не може да се изменя нито от издателя, нито от приобретателите на чека.

По правната си природа чекът е ценна книга на заповед (арг. от чл. 543, ал. 1, т. 1, във вр. с т. 2). Такъв чек се прехвърля чрез джиро.

Поименните чекове съдържат името на поемателя с уговорката „не на заповед“ или друг равнозначен израз. Тези чеко­ве се прехвърлят чрез цесия.

Чек, в който не е посочено името на лицето, в чиято полза е издаден, се смята за чек на приносител. Той се смята за такъв и когато чекът е издаден в полза на определено лице с уговорка „или на приносител“ или друг равностоен израз (чл. 543, ал. 2). Такъв чек включва във фактическия състав на прехвърлителния способ предаване.

С оглед на качеството на поемателя или начина на плащане има два вида чекове:

  • пресечен чек и
  • чек за минаване по сметка.

Пресечен е този чек, върху лицевата част на който са поставени две успоредни линии. Всички чекове – на заповед, поименни или на приносител – могат да бъдат пресечени. Пресичането може да се извърши както от издателя, така и от всеки приноси­тел (чл. 555, ал. 1).

Законодателят е уредил два вида пресичане – общо и специално. При общото пресичане между линиите, с които чекът се пресича, няма отбелязване. Действието на това пресичане се изразява в задължението на банката-платец да плати на друга бан­ка или на клиент на платеца. При специалното пресичане между двете линии се изписва търговската фирма на банката, на която трябва да се плати. Общото пресичане винаги може да премине в специално, но обратното не е възможно.

Чекът за минаване по сметка трябва да бъде платен само по безкасов начин. Забраната за друг вид плащане се изразява с отбелязване върху лицевата му страна „за минаване по сметка“ или друг равностоен начин (чл. 557, ал. 1). Всеки чек, независимо от типичния за него прехвърлителен способ, може да бъде за минаване по сметка. Възможно е уговорката да съдържа и посочване на сметката. Тогава той може да бъде платен само по тази сметка. Както издателят, така и всеки приносител може да направи уговорка „за минаване по сметка“.

Обикновеният чек се издава срещу банкова сметка (най-често разплащателна), от която издателят може да извършва и други плащания.

Лимитираният чек се издава също срещу банкова сметка (по правило акредитивна), по която се извършват само плащания по чекове. За целта се блокира сума по сметката, която покрива издаваните чекове.

Правоотношения при чека. Издаването на чека се съпътства от система от правоотношения. В качеството си на платежно средство чекът най-често се издава, за да обслужи каузална сделка. Правоотношението, породено от тази сделка, се означа­ва като основно или валутно. По него издателят на чека е длъжник на парична престация. В изпълнение на задължението си той плаща с издаването на чек в полза на кредитора. Така се поражда чековото правоотношение. С издаването на чека обаче в тежест на банката-платец не възниква задължение да плати на поемателя, който е кредитор по каузалната сделка. За да се по­роди задължение за банката да плаща теглените срещу нея чекове, е необходимо издаването на чека да бъде предшествано от друго правоотношение. То е между издателя и банката. Източник на това правоотношение е чеков договор. Той урежда вътрешните отношения между издателя и банката. По силата на чековия договор издателят се задължава да поддържа покритие (авоар) при банката, която на свой ред се задължава в рамките на покритието да плаща издадените срещу нея чекове. Задължението на издателя да има покритие се изпълнява чрез откриване на банкова сметка на издателя (разплащателна или акредитив­на), от която ще се осъществяват плащанията.

Издаване, прехвърляне и оттегляне на чека

С подписване на документа, който съдържа необходимите чекови реквизити, чекът е издаден. Издаденият чек поражда чеково правоотношение между него­вия издател и поемателя. За да може да упражни правото на вземане, инкорпорирано в чека, той трябва да бъде предаден на поемателя. С факта на предаването поемателят придобива собст­веността върху чека и произтичащите от него права.

Чекът може да се издаде на името на издателя или на негова заповед. В този случай фигурата на издателя съвпада с тази на поемателя. За разлика от менителницата обаче не може да се издаде чек, при който издателят да посочи себе си като платец, освен ако е издаден от различни клонове на банка.

По отношение на чека поначало са приложими всички прехвърлителни способи.

Чекът на заповед се прехвърля с джиро. Джирото на чека има същите функции, които са характерни за него – транспорт­на, гаранционна и легитимационна. Чекът може да се джиросва и с бланково джиро.

Участието на чека в оборота е ограничено, понеже трябва да бъде предявен за плащане в кратки срокове – 8 дена от издаването. Това обстоятелство не позволява на чека да бъде джиросван така, както другите менителнични ефекти. С оглед на ка­заното платецът не може да бъде джиратар по чека (чл. 548, т. 1), понеже така би се отложило плащането му. Законодателят е допуснал едно изключение в тази насока – в хипотезата на раз­лични клонове на банката-платец (чл. 548, т. 2).

За чека на заповед имат приложение и другите видове джира – джирото за обезпечение и за събиране.

Чекът на заповед може да се прехвърля и с останалите транслативни способи – цесия, суброгация и т.н.

Типичният прехвърлителен способ за поименния чек е цесията. За да може обаче десионерът да упражни придобитото право, чековият документ трябва да му бъде предаден.

Чекът на приносител се прехвърля с всички транслативни актове, които имат характер на реални сделки. Това е така, понеже без предаване на чека на приносител фактическият със­тав на прехвърлянето не е завършен. Чекът на приносител мо­же и да се джиросва. В този случай джирантът ще отговаря менителнично, т.е. по правилата за обратния иск (чл. 549). Въпре­ки това джирото върху чека на приносител не го превръща в чек на заповед.

Веднъж издаден, чекът не би следвало да може да бъде оттеглян от издателя по всяко време. Такава възможност е предвидена само в един случай. Той е уреден в чл. 553. Според ал. 1 на посочения член чекът може да бъде оттеглен от издателя след изтичане на срока за предявяване. Това означава, че по принцип платецът може да плати и след изтичане на срока за предявяване.

Плащане

За да се осъществи плащането на чека, той трябва да бъде предявен за плащане. Всички чекове се предявяват за пла­щане независимо от вида им. Предявяването за плащане се из­вършва от легитимирания приносител на чека. При чека на заповед това е поемателят или джиратарят. Поименният чек се предявява от цесионера. Чекът на приносител се предявява от всеки държател.

Чекът трябва да се предяви на означената в него банка – платец, освен когато е домицилиран. В последния случай предя­вяването става на домицилиата.

Предявяването за плащане се прави в осемдневен срок от издаването му. Чек, предявен за плащане преди деня, посочен като дата на издаването, е платим в деня на предявяването (чл. 551, ал. 2). Това правило е предназначено да стимулира чековия оборот дори когато чекът е антидатиран.

Плащането на чека може да бъде извършено в брой или по безкасов начин. Чекът за минаване по сметка се плаща винаги безкасово.

Банката е длъжна да плати само ако чекът е предявен в срока за предявяване. След срока тя също може да плати, стига чекът да не е оттеглен (чл. 553, ал. 2). Това означава, че макар и твърде кратък, срокът за предявяване е давностен.

С плащането на чека правата по него се погасяват. Такъв е ефектът и при плащане на чек без покритие. В този случай обаче банката-платец може да търси платеното на основание на чековия договор, а ако няма такъв – на основание на чл. 59 ЗЗД.

Последиците от неплащане на чека са уредени в чл. 558 и 559. В случай че платецът откаже да плати чек на заповед, в полза на приносителя се поражда правото на обратен иск срещу джирантите, издателя и другите задължени лица. За да реализира регресните си права обаче, приносителят трябва да установи отказа по надлежния ред. На първо място отказът може да бъде установен чрез протест. Протестът трябва да се направи в кратки преклузивни срокове – преди изтичане на срока за предявяване, а ако предявяването е направе­но в последния ден на срока – в първия следващ работен ден (чл. 559, ал. 1 и 2).

Законът предвижда още два алтернативни способа за установяване на отказа да се плати – декларация на платеца и декларация на уравнителна камара (чл. 558, т. 2 и 3). Последната възможност е само потенциална, тъй като още няма учредена така­ва камара. Аналог на уравнителна камара – клирингова къща, е уредена със ЗИД ЗСтБТ (чл. 26, ал. 1 – ДВ, бр. 85 от 2006 г.) за нуждите на борсовата търговия.

Неизвършването на протест лишава приносителя от регресни права, но няма пречка чекът да бъде платен, стига да не е оттеглен.

Правилата за установяване на отказа за плащане важат и за чека на приносител, при който издателят отговаря регресно, а в хипотезата на чл. 549 такава отговорност ще тежи и върху джирантите.

Поименният чек не може да се протестира. При него не е необходимо да се установява отказ за плащане, тъй като не възниква регресна отговорност.

Отказът на банката да плати може да бъде основателен

или неоснователен. В случай че чекът е недействителен поради липса на реквизит или на друго основание, отказът на банката ще бъде основателен. Той ще е такъв и ако е пропуснат срокът за предявяване на чека за плащане. В последния случай приносителят губи обратния си иск срещу издателя, но не и иска по основното (каузално) правоотношение.

Ако банката-платец неоснователно откаже плащане на чека, тя отговаря за вреди на основание на чековия договор.

 

Въпрос 50. Субекти на банковото право – понятие, учредяване, правен режим. Банкови сделки – понятие и видове

 

            Банково право

            Въпрос 50 – Субекти на банковото право (БП).

БП е съвкупност от правни норми, които регламентират банковата дейност. Банкова дейност – въз основа на тълкуване на разпоредби на ЗКИ и ЗПУПСистеми. Банковата дейност е дейност, която включва осъществяване, предоставяне на платежни услуги, извършване на търговия с инструменти на паричния пазар, търговия с финансови инструменти, търговия с чуждестранна валута и ценни метали; включва финансов лизинг, т.нар. парично брокерство (което представлява посредничество при между банково кредитиране); осъществяването на гаранционни сделки (най-типичната е банковата гаранция); дейност, свързана със сключване на договор за факторинг; свързана с даване под наем на сейфове. В това понятие се включват и регламентираните в глава 29 ТЗ банкова дейност, а именно акредитива, банковата гаранция, банковият кредит. Банкова дейност може да се извършва от:

            Кредитни институции – основната нормативна уредба е в ЗКИ. Недомислие – при последните изменения законодателят промени отношението си към понятието – само търговска банка се разбира. Кредитна институция е търговска банка – АД, което осъществява публично привличане на пари или други възстановими средства и предоставяне на кредити или друго финансиране, за своя сметка и на свой риск. Публично привличане е налице, когато се привличат средства от повече от 30 лица. Осъществява се основно чрез влогове за пари. За други възстановими средства – това са облигации и други дългови ценни книжа. Банката осъществява кредитиране, отпуска съответните кредити, въз основа или от средствата, набрани чрез публично привличане. Какво означава да извършва друго финансиране – напр. да сключва договори за финансов лизинг. Форма на финансиране е и договорът за факторинг и др. сделки. Публичното привличане на парични средства и други възстановими средства, отпускането на кредити, респ. финансиране за своя сметка и за свой риск, спада към т.нар. изключителна банкова дейност (такава, която може да се осъществява само към кредитни институции). Към изключителната банкова дейност спадат и дейност като депозитарна институция (банка, която ще регистрира сделките със съответни финансови инструменти и сключването на сделките ще минава през банката депозитар); банка депозитар по смисъла на КСО. За да може едно АД да осъществява банкова дейност следва да получи лиценз от БНБ, като при произнасянето си БНБ също осъществява преценка както по законосъобразност, така и по целесъобразност. С оглед на това отказът на БНБ да издаде лиценз също не подлежи на обжалване. Лицето може да подаде ново заявление с изтичане на 12 месеца от отказа. При кредитните институции лицензът касае не само предметният обхват на дейността н а АД, но и наименованието на търговската банка, териториалния обхват на банката (дали ще може да извършва само вътрешни банкови операции или ще може да открива клонове в чужбина). БНБ води регистър на издадените от нея лицензи. Има Наредба на БНБ за издаването на лицензи, одобрения и разрешения. Законодателят и Надредба 2 разграничава трите разновидности на тези ИАА – лиценз (възможността да се извършва общо банкова дейност); разрешение (сливане, вливане на ТБ, прехвърляне на предприятия); одобрения (разрешава се на определени лица да придобиват акции от капитала на ТБ).

Вторият субект са дружествата за електронни пари – нормативната уредба е в ЗПУПСистеми. Там законодателят го определя като АД, което издава електронни пари. Електронни пари са парична стойност в електронна форма, която представлява вземане към издателя на електронните пари, което служи като средство за плащане и по отношение на лице, различни от издателя на електронните пари. Те са вид платежен инструмент БНБ води регистър на дружествата, които издават е-пари, като понастоящем има вписани само чуждестранни дружества, няма българско. Законодателят дава много широко определение на е-пари. Най-често е-пари представляват чип карта – наподобяват съответно платежните карти, вкл. банкови карти. Разликата е , че е-пари се издават като парична стойност в е-форма, респ. чип карта само срещу осигурена от държателя на е-пари парична стойност. Банковите карти могат да бъдат кредитни карти. Е-пари следва предварително да е предоставена парична стойност. При е-пари се използва чип картата, без да се вкарва пин-код, за разлика от картите. С оглед на това стойността на е-пари е значително по-ниска от стойността която може да има по платежната карта. Специфично е, че държателят на е-пари, притежателят им, може във всеки един момент да иска от техния издател да възстанови предоставената парична стойност (да се върне чип картата и да се иска връщане).

Следващият субект са финансови институции. ЗКИ, в който чл. 3 се дава обща регламентация, ги разделя на две групи: 1) такива ФИ, които имат изрична законова уредба. Такива са инвестиционните дружества, уредени в ЗППЦК, Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и другите предприятия. Това са АД, чиито предмет на дейност е инвестиране във финансови инструменти, инструменти на паричния пазар и други финансовия активи, на парични средства чрез публично предлагане на акции. Към тези ФИ с изрична регламентация се причисляват инвестиционните посредници, застрахователните организации (инвестиране на средствата във застрахователния фонд), здравно и пенсионно осигурителните дружества. Последната разновидност са обменните бюра – закона за държавния дълг. Това търговец, осъществяващ дейност, свързана с търговия на чуждестранна валута в наличност.; Подложени са на регистрационен режим – трябва да се получи удостоверение за регистрация, издавано от министерство на финансите. Последното води регистър на бюрата. Чл. 3 ЗКИ регламентира останалите ФИ – които нямат изрична уредба.

Съгласно ЗКИ тези ФИ могат да извършват следните дейности, сделки – могат да осъществяват гаранционни сделки, да сключват договор за финансов лизинг, да търгуват с ФИнструменти, с чуждестранна валута, благородни метали, да осъществяват факторинг, да отдават под наем сейфове. Могат и да предоставят заеми. Много се държи – заеми, които се отпускат чрез средства, които не са набрани чрез публично привличане на пари и други възстановими средства. Тези ФИнституции следва да се регистрират към регистър, който се води от БНБ. БНБ може да упражни проверка по законосъобразност и по целесъобразност. С оглед на регистъра, който води БНБ на тези финансови институции, може да ги обособим на две основни групи: 1) лизингови дружества – ООД„ АД, чиято основна дейност се осъществява във сключване на договор за финансов лизинг (форма на финансиране, на кредитиране). Следващата група са финансовите къщи. По-особеното е, че предметът на дейност на финансовите къщи е по-широк – могат да извършват гаранционни сделки, да сключват договори за факторинг, да отдават сейфове под наема, да дават заеми, които не са набрани чрез публично привличане на пари и други възстановими средства.

Следващият субект са платежните институции – ЗПУПСистеми. Платежна институция е ООД или АД, което е получило лиценз от БНБ за извършване на платежни услуги. Платежни услуги са услуги, свързано с внасяния и тегления на пари в брой в платежна сметка и свързаните с това операции по обслужване на сметката. Това са счетоводните операции, свързани със заверяване и др.

Платежни услуги са, на следващо място: изпълнение на платежни операции, свързана с изпълнение на налични парични преводи; услугата, свързана с издаване и използване на платежни инструменти.

Към банковата дейност спада – извън банковата дейност е търговия с платежни инструменти. Платежен инструмент са е-пари и платежни карти.

Платежен инструмент е персонифицирано устройство и/или набор от процедури, с цел подаване нареждания по внасяне, прехвърляне или теглене на пари в наличност. Платежната институция освен тези основни дейност, може да извършва и спомагателни дейности, свързани с осъществяването на платежни услуги. Такива са обмяна на валута, съхранение на документи, свързани с платежни услуги, отпускане на средства, свързани с платежни услуги и др.

Платежните институции – може да извършват и друга търговска дейност, освен тази, за която е даден лиценз (за разлика от финансовите). Подлежат на вписване в регистър, воден от БНБ. Той е вторичен регистър по отношение на Търговския регистър.

Последният субект са операторите на платежни системи. Нормативно – са уредени в ЗПУПС. Оператор на платежна система е системен оператор, който носи юридическата отговорност относно функционирането на платежна система. От своя страна под системен оператор разбира правен субект – един или няколко правни субекта. Платежна система е система за прехвърляне на средства при обработка, клиринг или сетълмент на платежни операции. Операторите на платежни системи също са лицензирани от БНБ, но много специфично е, че лицензът се дава за точно определена платежна система, няма оператори изобщо на платежни системи. Платежни системи са БОРИКА, системата за електронни плащания. Една от основните системи е RING платежна система – осъществява брутен сетълмент в реално време в лева, оператор на която е БНБ. Много известна система е TARGET система – система за брутен сетълмент на експресни преводи в евро в реално време. Оператор на тази платежна система пак е БНБ. Платежната система има оператор, който отговаря за функционирането ѝ. Тя има т.нар. участници. Участници в платежна система са т.нар. доставчици на платежни услуги. Доставчици на платежни услуги са кредитни институции (търговски банки), дружества за е-пари, платежни институции (вкл. централна банка и европейска банка). Някой от тези участници изпълнява ролята на т.нар. агент по сетълмент.

Клирингът е свързан с безкасовото плащане. Безкасовото плащане е форма на плащане (чл. 305 ТЗ[95]). То представлява форма на изпълнение на парично задължение. То се осъществява не чрез предоставяне на пари в наличност (в брой), а чрез задължаване, респ. заверяване на платежни сметки на платеца и на получателя на плащането. В литературата има различни класификации на безкасово плащане. Едно от модерните деления е документарно (сделките, свързани с плащането, респ. действията се извършват въз основа на движение на писмени документи) и електронно (сделките и действията се извършват по електронен път. Използва се понятието електронно банкиране). Другото деление на безкасовото плащане е на условно и на безусловно – в зависимост дали то е поставено под условие или не. Основният пример за условно е плащане, извършено чрез акредитив – получателят може да получи сумата само ако предостави документи. Безусловно – плащане чрез паричен превод.

В зависимост дали платежните сметки на получателя, респ. на платеца се намират в едно и също населено място или не – местно и дистанционно безкасово плащане.

В зависимост от това дали платежната сметка на получателя на плащането, респ. на платеца се водят от един и същи доставчик на платежни услуги, респ. един и същи участник в платежната система или от различни участници в платежната система.

Когато платежните сметки се водят от един и същи участник в платежната система, той осъществява едновременно задължаване на платежната сметка на платеца (което означава, че доставчикът на платежни услуги намалява своето задължение към титуляра на тази сметка), респ. същият участник в платежната система заверява платежната сметка на получателя на плащането, т. е. поема или увеличава паричното си задължение към титуляра на тази сметка.

Безкасовото плащане може да е налице и тогава когато платежните сметки на платеца и на получателя на плащането се водят от различни доставчици на платежни услуги, т.е. различни участници в платежна система. При тази хипотеза безкасовото плащане се осъществява посредством т.нар. агент по сетълмента на съответната платежна система. Безкасовото плащане се осъществява когато агентът осъществи т.нар. сетълмент.

Сетълментът е прехвърляне на парични средства по сметките за сетълмент на съответните участници в платежната система. Сметка за сетълмент с сметка, която е открита към съответния оператор на платежна система и служи за съхраняване на пари и за размяна на парични средства между участниците в платежната система. Съгласно чл. 305 ТЗ безкасовото плащане се счита осъществено след като агентът по сетълмент в съответната платежна система завери сметката за сетълмент на доставчика на платежни услуги на получателя на плащането. Агентът извършва одобрението, за да е сигурно.

В ЗПУПС законът не изисква платежната услуга да е в реално време.

 

Банкови сделки. Видове банкови сделки

 

 

  1. Банкови сделки- понятие и видове

 

БС( банкови сделки)- вид  търговски сделки(ТС), основания- чл. 1, ал.1,т. 1 ТЗ. БС се причисляват към обективните ТС. Определящо за тях е, че предмет на сделката по принцип е парична сума. Нормативна уредба- ТЗ( банков влог, банков кредит, акредитив, банково инкасо, банково документарно инкасо), специални закони(ЗКИ– факторинг, приемане на ценности на депозит, сконтови сделки, сделки с инструменти  на паричния пазар; Закон за Пазарите на финансови инструменти- сделки с финансови инструменти;  ЗПУПС – договор за паричен кредит, договор за платежна карта, директен дебит

Деление( видове банкови сделки):

  1. Как сделката влияе върху имуществото на банката
  • пасивни сделки – ТБ кумулира чужди парични средства, ТБ има качеството длъжник, имуществото се увеличава, с тези средства осъществява своята дейност- Договор за банков влог, Договор за банкова сметка
  • активни сделки – при които ТБ предоставя на своите клиенти парични средства, имуществото на ТБ намалява, ТБ има качеството кредитор по тях- банков кредит, финансов лизинг
  • посреднически( неутрални) сделки- имуществото на ТБ не се променя
    1. преводни сделки- при тях се извършват плащания по нареждане и за сметка на платеца- договор за паричен превод
    2. инкасови сделки- свързани със събиране на вземания- банково инкасо, банково документарно инкасо, незабавно инкасо( директен дебит)
    3. акредитивни сделки- свързани с акредитивно плащане
    4. комисионни сделки- с посредничеството на съответна ТБ сключени- договор за парично брокерство( посредничество при междубанковото кредитиране)
    5. доверителни сделки- свързани със съхранение и управление на активи- договор за влог съчетан с управление по ТЗ

 

  1. В зависимост от субекта
    • изключителни БС( банкови сделки)- сделки, които могат да се сключват само от ТБ – договор за банков влог, договор за банков кредит, банково инкасо
    • неизключителни БС- могат да се сключват и от финансови институции – договор за факторинг, сконтови сделки, гаранционни сделки( извън банкова гаранция), сделки с финансови инструменти, договор за платежна карта, договор за паричен превод

 

  1. Формални и неформални– по принцип са формални- писмена или електронна форма, по изключение са неформални( договор за откриване на акредитив )
  2. Едностранни и двустранни – по принцип банковите сделки са договори, изключение- акредитивът е едностранна сделка винаги, банковата гаранция може да е едностранна сделка
  3. Каузални и абстрактни– по принцип са каузални, абстрактна сделка е акредитивът, вероятно и банковата гаранция
  4. Консенсуални и реални– по принцип са консенсуални, реален е договорът за банков влог
  5. Всички БС са възмездни

 

 

 

Банковите сделки най-общо са регламентирани като вид търговска сделка, посочени са в чл. 1, ал. 1 на ТЗ, затова се приема, че банковите сделки спадат към т.нар. “обективни търговски сделки” – сделки на търговския оборот.

Нормативно банковите сделки са уредени в множество закони:

основно в Търговския закон:

  • договор за финансов лизинг;
  • договор за наем на сейфове;
  • банкови сделки, уредени в глава 29 на ТЗ:

         банков кредит;

         банково инкасо;

         банково документарно инкасо;

         банкова гаранция;

Закон за платежните услуги и платежните системи:

общ договор за платежни услуги, като предмет на този договор може да бъде: 1) откриването на банкова сметка; 2) издаването на платежна (банкова) карта; 3) банков превод;

Закон за кредитните институции:

  • факторинг;
  • форфетинг;
  • сделки с инструменти на паричния пазар
  • приемане на ценности на депозит;

Закон за пазарите на финансови инструменти.

  • сделки с финансови инструменти

 

Общи характеристики на банковите сделки.

Предмет на банковите сделки е парична сума. Банковите сделки са двустранни възмездни сделки и обичайно те са сделки при общи условия.

Видове банкови сделки.

(1) В зависимост от влиянието на сделката върху промяната на имуществото на банката.

         Пасивни банкови сделки – при тях банката привлича средства. При пасивните банкови сделки банката има качеството длъжник. Такива типични пасивни банкови сделки са договорът за банков влог, договор за откриване на банкова сметка.

         Активни банкови сделки – при тях банката предоставя средства на своите клиенти. При тях банката има качеството на кредитор. Такива типични представители на този вид сделки – договор за банков кредит, договор за финансов лизинг, договор за факторинг, договор за форфетинг и др.

         Неутрални банкови сделки – имуществото на банката не се променя, нито се увеличава, нито се намалява. В правната литература неутралните банкови сделки се разделят на няколко разновидности. Говори се за:

         посреднически сделки – договор за парично брокерство (едната страна посредничи при сключване на заеми между банки);

         инкасови сделки – договор за банково инкасо и договор за банково документарно инкасо и договор за платежна услуга, свързан с извършване на директен дебит. При инкасовите сделки банката поема задължение да събере вземане на свой клиент.

         акредитивни сделки – те се обособяват като група, но на практика е само една сделка – акредитивът.

         преводни сделки – свързани са с плащания по нареждане на клиент на банката. Тук спадат т.нар кредитен превод и наличен паричен превод.

         доверителни сделки, свързани със съхранение и управление на активи на клиента.

(2) В зависимост от това кой може да сключва тези банкови сделки:

         Изключителни банкови сделки – могат да се сключат само от банка. Това са сделките, посочени в глава 29 на ТЗ – банков влог, банков кредит, банкова гаранция, банково инкасо, банково документарно инкасо;

         Неизключителни банкови сделки – всички останали – договор за отдаване сейфове под наем, договор за финансов лизинг, договор за факторинг, договор за издаване на платежна карта, договор за откриване на платежна сметка, договор за банков превод (кредитен и наличен паричен превод) и др.

 

(3) В зависимост от формата на сделката:

         Формални банкови сделки – могат да бъдат сключени както в писмена форма, така и в електронна форма. По принцип банковите сделки са формални.

         Неформални банкови сделки. Пример – договор за откриване на акредитив, договор за издаване на банкова гаранция, договор за обикновен банков влог.

 

(4) В зависимост от необходимите волеизявления, банковите сделки биват:

         Едностранни – по-малко на брой. Като пример: акредитивът (винаги едностранна банкова сделка), банковата гаранция може да бъде едностранна банкова сделка.

         Двустранни – общото правило. По принцип банковите сделки са двустранни, такива са: договор за кредит, за банков влог, за финансов лизинг, за отдаване на сейф под наем и др.

 

(5) В зависимост от наличието на основание за сключване на сделката, банковите сделки биват:

         Каузални – това е принципът при банковите сделки.

         Абстрактни – само няколко: 1) акредитивът (безспорно); 2) банковата гаранция.

 

(6) В зависимост от момента на сключване на сделката, банковите сделки биват:

         Консенсуални – това е правилото, повечето банкови сделки са такива.

         Реални -такъв вид банкова сделка е договорът за обикновен банков влог.

 

Въпрос 51. Банков влог – понятие и видове. Банкова сметка – понятие и видове. Договор за разплащателна сметка

 

Банков влог. Страни, форма, предмет, действие, видове.

 

 

  1. Банков влог. Страни, форма, предмет, действие, видове

 

ЗКИ– установява няколко публичноправни задължения по отношение дейността на ТБ по влогонабиране:

  • ТБ трябва да изготви общи условия по влоговете, които да съдържат клаузи относно лихвените проценти, условията и предпоставките за тяхната промяна, периодите на лихвени плащания( кога ТБ дължи лихва), данни относно минималната сума при паричен банков влог, посочване на срока на предизвестие за прекратяване на договора и указания относно последиците от предсрочното теглене на пари по влога, да указват размера на гарантираните влогове и орган, посредством който се изплащат тези влогове
  • задължение на ТБ да прилага своите общи условия към всички вложители- забрана за въвеждане на облагодетелстващи условия
  • да постави общите условия в своите помещения, до които имат достъп клиентите
  • задължение при поискване от страна на клиентите да и предостави информация относно влоговете всичко, което касае съответния вид влог, не се посочва формата, т.е. може да устно и писмено – конкретизира се в общите условия.)

 

ТЗ – урежда 3 разновидности на Договор за банков влог

1) Обикновен влог– договор, по силата, на който ТБ се задължава да пази предадените и парични знаци, ценни книги или други движими вещи;

а. Характеристика

  • предмет винаги са индивидуално определени вещи – т.е. да се опишат номерата на банкнотите, да се опишат ЦК
  • реален
  • неформален

б. Обикновения влог по ЗЗД по принцип е едностранен и безвъзмезден, банковия     влог е винаги двустранен и възмезден

в. задължения на страните

– ТБ да пази вложеното- забраната на ТБ да ползва вложените вещи;

да върне вложеното – става изискуемо при изтичане срока на договора или при    поискване от страна на вложителя – задължението на ТБ е изискуемо и преди срока на договора, зависи от волята на вложителя

– задължения на влогодателя – да плати уговореното възнаграждение-             дължи възнаграждение само за срока на пазене на вложеното (т.е. ако ги получи предсрочно- по-малко възнаграждение);

-да възстанови на ТБ направените разноски във връзка с направените разноски

2) Паричен влог– две значения

Параграф 1, т.2 Допълнителните разпоредби ЗКИ-определя като влог всяка парична сума, получена от ТБ със задължение за връщането й, освен ако е дадена като заем на банка, като отметнина или задатък по съответна сделка, като авансово плащане във връзка с договор за услуга

ТЗ– договор, при който влогодателят влага парична сума, а ТБ е длъжна да върне парична сума в същата валута и в същия размер, както и уговорена лихва (затова се обозначава като спестовен влог)- по-тясното понятие

а. предмет- винаги парична сума- ТБ става притежател на тази парична сума, може да се разпорежда с нея, т.е. паричният влог се определя като неправилен влог

б. налице е и елемент на договор за заем – все едно, че вложителят кредитира банката, затова ТБ дължи лихва на вложителя, уговаря се при сключване на договора

в. характеристика

– реален- да се внесе паричната сума- в общите условия  ТБ предвиждат минимална  сума (разлика с договора за разплащателна сметка- там може да не се внесе нищо)

– възмезден

– формален – в писмена форма

– двустранен- задължения и за двете страни

г. разновидности- безсрочен и срочен

– срочният се обозначава с понятието депозит в правната литература- при него се уговаря по-висока лихва, защото при него ТБ знае за какъв период може да използва тези суми( да ги отпуска като кредити); и при него вложителят може да изтегли предсрочно вложената сума като получава лихва като при безсрочен, ако не е уговорено друго

Задължения на страните

А/ на ТБ

1.да издаде документ на вложителя за всички вноски и плащания по влога- може да е влогова книжка, удостоверение, вносна бележка или друг документ

ТЗ въвежда оборима презумпция- ако има разминаване между данните по партидата на ТБ и данните по влоговия документ, се считат за верни данните по документа, издаден на вложителя, тежестта за оборването е върху ТБ

  1. да присвои т. нар. ИБАН (IBAN)- номер на влога- може да превежда безкасово, за да стане трябва да се посочи съответен номер
  2. да уведомява вложителя за внасянията , тегленията по влога – писмено или на адреса на вложителя, или в офиса на ТБ при поискване на вложителя
  3. да плати уговорената лихва
  4. да пази банкова тайна, т.е. да не разгласява факти и обстоятелства, засягащи наличието или операциите по влога
  5. при закриване на влога да заплати остатъка от влог, т.нар. салдо заедно с лихвата;

Закриване на влога става по искане на вложителя или служебно от ТБ, когато вложителят не спази уговорените в договора и общите условия клаузи, при това ТБ писмено трябва да го осведоми за закриването

Б/на вложителя

  1. да поддържа минимална сума, посочена в общите условия
  2. при съответните тегления, плащания и внасяния да използва одобрени от ТБ стандартни документи
  3. при изгубване, унищожаване или открадване на издаден документ незабавно да осведоми ТБ – в разумен срок, в писмена форма; ако ТБ добросъвестно плати на трето лице, което според обстоятелствата се явява овластено да получи сумата, тя не носи отговорност- добросъвестността на ТБ се предполага, ако съответният служител на ТБ е проверил самоличността на лицето
  4. да се разпорежда с влога лично, по изключение може да упълномощи трето лице да се разпорежда- третото лице да има писмено пълномощно с нотариална заверка на подписа
  5. да заплаща съответни такси на ТБ – в тарифа на съответната ТБ

 

ТЗ допуска Обикновеният влог и Паричният влог да се сключат под условия или в полза на трето лице

  • условието може да е само прекратително –договорът е реален договор , т.е. не може отлагателно условие; ако не се сбъдне условието парите и други ценни книжа се връщат на вложителя
  • в полза на трето лице – ако бенефициерът почине влогът се получава от вложителя- няма проблем да е в полза на малолетно или непълнолетно лице – то е титулярът на влога, разпореждане от законния представител, от титуляра с разрешение на попечителя и Районния съд.

 

3) Договор за влог за управление– ТБ  се задължи по договора за влог да управлява вложените ЦК- да упражнява правата по тях, зависи от правната природа на вложената ЦК( налични акции- да инкасира дивидентите ; облигации, държавни ЦК- да следи за лихвените плащания, за падежа; акции- управлението може да се съчетае с упълномощаване ТБ да гласува в ОС- пълномощно в съответната форма, не може да се разпорежда с ЦК)

 

 

 

 

 

Нормативната уредба на договора се състои в ЗКИ и основно в ТЗ. В ЗКИ законодателят регламентира няколко общи задължения на банките по отношение на банковия влог. Първото задължение е да изготвят общи условия по влоговете, в които задължително следва да се включат клаузи относно размера на лихвения процент по договорите, условията за промяна на този лихвен процент, лихвените плащания (кога се олихвява сумата по влога – всеки месец, веднъж на 3, на 6 месеца и т.н.), възможността за предсрочно теглене на влога и последиците при предсрочно теглене. Следващото задължение, регламентирано в ЗКИ, е задължението на банките да прилагат общите условия към всички вложители. Банките следва да обявят тези условия в помещенията си, достъпни за клиентите. ЗКИ регламентира и задължение на банките да предоставят на клиентите, при поискване, допълнителна информация относно влоговете. ЗКИ въвежда и една забрана, изразяваща се в това, че ако по влога е уговорен фиксиран лихвен процент, банката няма право да го променя, до изтичане срока на договора.

 

ТЗ урежда три разновидности на договора за банков влог.

  1. обикновен банков влог.
  2. паричен (спестовен) банков влог
  3. договор за влог, съчетан с управление на вложеното.

 

 

Обикновен банков влог – договор, по силата на който банката се задължава да пази предадените и определени парични знаци, ценни книжа или други ценности. Предмет на този договор могат да бъдат само индивидуално определени парични знаци, ценни книги, ценности. Договорът е реален, за да се сключи, съответните вещи трябва да бъдат предадени. По отношение на обикновения паричен влог, законодателят не въвежда изискване за форма, затова това е един неформален договор. В правната литература се прави разлика между обикновения банков влог и влогът по ЗЗД. Основната разлика се изразява в това, че банковият влог е двустранен и възмезден, а влогът по ЗЗД е двустранен и безвъзмезден.

Задължения на страните – Задължения на банката да пази вложеното, съответно да го съхранява, като банката няма право да използва вложеното, респ. да се разпорежда с него. Във връзка с това задължение, едно уточнение. Говорим за обикновен банков влог. При договора за наем на сейф също се влагат пари, ценности в сейфа. Поставя се въпросът, след като има договор за наем на сейф, какъв е смисълът банката да сключва договор за обикновен банков влог. Законодателят не случайно регламентира и двете. При договора за банков сейф банката не носи отговорност за вложеното, тя не е длъжна да го съхранява. Ако са сложени предмети, които изискват особени условия, банката не носи отговорност, ако те са повредени. При договора за банков влог – банката носи отговорност, защото е длъжна и да съхранява вложеното. Следващото задължение на банката е да върне вложеното след изтичане срока на договора или при поискване от страна на влогодателя. Влогодателят по всяко време на договора може да поиска връщане на вложеното, затова се посочва, че задължението на банката винаги е изискуемо.

Задължение на влогодателя (на клиента на банката) – да заплати уговореното възнаграждение като влогодателят дължи възнаграждение само за периода, в който банката е съхранявала съответните вещи, ценни книжа, ценности. Това означава, че ако предсрочно се поиска вложеното, не се дължи възнаграждение до срока на договора.

Следващо задължение – да заплати на банката съответните уговорени такси;

Да възстанови на банката направените от нея разходи, направени във връзка със съхранение на вложеното.

Паричен влог – по-приложима сделка. По отношение на понятието влог, законодателят влага различно съдържание. ЗКИ дава едно по-широко разбиране на понятието влог, като под влог разбира всяка парична сума, получена от банката, със задължение за връщане, с изключение на сумите, дадени като заем от банки, суми, дадени като отметнина или задатък, респ. суми, дадени като аванс във връзка с договори за продажба, за услуга или за извършване на друга дейност.Този аванс подлежи на връщане при неизпълнение на съответните задължения.

Банков влог в Търговския закон (ТЗ) – законодателят определя като “определена парична сума”. Договор за паричен влог – договор, при който влогодателят предоставя на банката определени пари, а тя се задължава да върне парична сума в същата валута, в същия размер и уговорената лихва. При паричния влог банката става притежател на вложените парични средства, поради което може да ги използва и да се разпорежда с тях. Затова в правната литература този влог се определя като неправилен влог. Още в учебника на проф. Кожухаров, доколкото тогава като банки са съществували БНБ и ДСК, паричният влог се е разглеждал от една страна като влог, от друга страна като заем – банката получава съответната сума като заем и така се обяснява изплащането на лихва.

Договорът за паричен влог също е реален договор. За да се сключи, влогодателят следва да предостави съответна парична сума. Той обаче е и формален договор, законодателят предвижда писмена форма. Законодателят допуска договорът за паричен влог да бъде сключен в две разновидности – като безсрочен и срочен. В правната литература срочният влог се обозначава с понятието “депозит”. Освен разликата в срока, обикновено лихвата, която дължи банката при безсрочен влог, е по-ниска по размер, в сравнение с лихвата, която се уговаря при срочен влог.

При безсрочния влог във всеки един момент вложителя може да си изтегли влога, банката няма представа за какъв период може да използва паричните средства. При срочните влогове банката може да планира използването на тези парични средства за определен период от време, защото тези влогове се изтеглят при изтичането на срока. При срочния влог влогодателят също може да изтегли предсрочно влога, но тогава законодателят предвижда, че влогодателят има право да получи лихвата като при безсрочен влог (по-малкия размер на лихвата). В Търговския закон (ТЗ) чл. 421 казва “ако не е уговорено друго”[96]. Другото може да е уговорка, че влогодателят ще получи …. Обичайно се уговаря че ако сумата се изтегли предсрочно, влогодателят губи по-благоприятната лихва, а често се уговаря и наказателна.

Задължения на банката да издаде документ за направените от влогодателя плащания по влога. Законодателят не определя какъв ще бъде този документ – може да бъде влогова книжка, вносна бележка, удостоверение или друг писмен документ. Търговският закон въвежда презумпция, съгласно която, ако има разминаване между данните, отразени по водената от банката партида по съответния влог, и данните, посочени в издадения от нея на влогодателя документ, за верни се считат данните, посочени в документа. Презумпцията е оборима, тежестта за оборване тежи върху банката. Следващо задължение на банката е да уведомява влогодателя за извършените внасяния и тегления по влога. Начинът на уведомление се уговаря в общите условия, като по принцип уведомяването става или в писмена форма, или в офиса на банката, когато влогодателят отиде и поиска такава информация.

Задължение на банката е и това да плаща уговорената лихва. Договорът за паричен влог винаги е съчетан с откриването на влогодателя на съответна банкова сметка. Във връзка с това, като задължение на банката се посочва задължението и да “присвои” IBAN номер на влога.

Задължение на банката да пази банкова тайна – да не разпространява факти и обстоятелства относно размера на влога и извършените с него банкови операции. Последното задължение на банката е, при закриване на влога, да върне на влогодателя остатъка по влога. Този остатък обикновено се означава с понятието “салдо”. Влогът се закрива в два основни случая – по искане на влогодателя, като това може да стане, както след изтичане на срока, така и предсрочно (при срочен влог). Законодателят посочва и закриване на влога по инициатива на банката – “служебно закриване”, когато банката установи, че влогодателят не е спазил условията по влога, уговорени в договора или в общите условия. На практика банките пристъпват към такова служебно закриване на влога – банките установяват минимална сума за поддържане на влога, ако в рамките на една година, в сметката има 2-3 лева, банката служебно закрива влога. Банката следва да уведоми влогодателя при такова служебно закриване, като най-често в общите условия се предвижда, че уведомлението е в писмена форма.

 

Задължение на влогодателя – да поддържа минимално покритие в размер, уговорен в договора.

Задължение при изгубване, унищожаване или открадване на влоговия документ, незабавно да уведоми банката, като ТЗ изисква това уведомление да бъде в писмена форма. Погледнато реално, най-старата нормативна уредба на банковите сделки, се намира в Търговския закон, по-новите закони, които регламентират тази материя, предвиждат комуникацията между клиента и банката да става при по-съвременни условия – електронно. ТЗ не се е съобразил с тази новост. Ако влогодателят не изпълни това свое задължение и банката извърши плащане на лице, което според обстоятелствата има право да получи сумата по влога, тя не носи отговорност. Приема се, че, за да се освободи от отговорност банката, тя следва да е проверила самоличността на лицето, което получава сумата и да се убеди, че то е овластено да получи тази сума. Такава е регламентацията в Търговския закон. При паричен влог, винаги се открива и съответно банкова сметка, винаги се представя образец от подписа на лицето, което може да се разпорежда с банковата сметка; банката сравнява документа за самоличност (фалшива карта), трябва да сравни и съответните подписи.

(Влоговият документ може да бъде вносна бележка, друг документ. Задължение за уведомяване има смисъл, ако се издава спестовна книжка, някой я е откраднал и т.н.)

Задължение на влогодателя е да се разпорежда с влога лично. Влогодателят може да упълномощи и трето лице да се разпорежда с влога, като Търговският закон установява форма за действителност на пълномощното – писмена форма с нотариална заверка на подписа.

Задължение на влогодателя – да плаща на банката съответните такси във връзка с операциите по влога. Търговският закон регламентира възможността при обикновен влог и при паричен влог, договорът да бъде сключен под условие или да бъде сключен в полза на трето лице. И двете разновидности на влога са реални договори, приема се, че условието може да бъде само прекратително, като, ако условието не се сбъдне, вложеното се връща на влогодателя. Ако банковият влог е сключен в полза на трето лице, чл. 425 ТЗ въвежда отклонение от разпоредбите на ЗЗД, изразяващо се в това, че ако третото лице почине, сумата по влога се получава от влогодателя. На практика в тази хипотеза законодателят въвежда хипотеза, в която се изключва универсалното правоприемство.

Договор за влог, съчетан с управление. Предмет на този влог са обикновено ценни книги, като при този договор банката се задължава да управлява ценни книги като упражнява правата по тях. Съдържанието на понятието управление зависи от това какви ценни книги са предмет на влог. Ако предмет на влога са налични акции, управлението се изразява в това банката да инкасира купоните по акциите. Този договор, който има за предмет налични акции, при него страните могат да уговорят банката да има право да упражнява и правото на глас по акциите, но и при тази уговорка, банката не може да се разпорежда с акциите. Ако предмет на договора са облигации, управлението на тези ценни книги се изразява в това банката да следи падежа на лихвените плащания по тези облигации и да получи съответните лихви и сумите по облигациите.

 

Банкова сметка. Понятие и видове, вкл. разплащателна сметка.

 

 

  1. Банкова сметка(БС). Видове банкови сметки

(план)

 

БС е платежна сметка. Нормативна уредба- Закон за Платежните услуги и платежните системи, Наредба №3 на БНБ.

  1. Определение – сметка, водена на името на един или повече ползватели на платежни услуги, използвана за изпълнението на платежни операции.

„ползвател на платежна услуга”- ФЛ или ЮЛ, което се ползва от платежна услуга в качеството си на платец или получател на плащането или двете качества заедно.

„платежна услуга”:

  1. услуга свързана с внасяния на пари в наличност по платежна сметка и свързани с това действия на ТБ по обслужване на платежната сметка;
  2. услуга свързана с теглене на пари в наличност от платежна сметка
  3. изпълнение на платежна операция
  4. издаване на платежни инструменти и/ или приемането на плащания с тях – банкова карта
  5. изпълнението на налични парични преводи

 

  1. Договор за банкова сметка– Отношенията на ползвателя и ТБ свързани с откриването и воденето на банкова сметка се уреждат с договор ( Наредба №3)- прилагат се правилата относно т. нар. „рамков договор”- глава3, раздел 3 ЗПУПС

„рамков договор”- договор за платежна услуга, с които се уговаря извършването на  отделни или поредица от платежни операции – чл. 41 ЗПИПС– минимално съдържание

  1. може да се сключи в писмена форма
  2. може чрез средства за дистанционна комуникация, те. без да е необходимо едновременно физическо присъствие на ТБ и нейния клиент, напр. посредством телефон, интернет.
  3. Характеристика на договора за банкова сметка
  4. консенсуален- не е необходимо да се предоставя сума към момента на сключване, но може ТБ да предвиди в общите условия изисквания за минимално покритие, т.е. договорът е реален в този случай и е сключен с предоставяне на сумата
  5. договор при общи условия
  6. договор с продължително изпълнение
  7. договор intuito personae по отношение на двете страни
  8. Сключване на договора – по инициатива на ползвателя на платежната услуга; Наредба №3 говори за титуляр на банкова сметка и клиент на ТБ, към момента на сключване се предоставя документ за самоличност и спесимен на подписите на лицата, които имат право да се разпореждат със средствата по сметката:

Наредба №3 – образец от подписа да се положи пред овластен от ТБ служител или да е нотариално заверен

а. задължения на ТБ

1) да открие сметка- отделна партида, по която извършва съответните вписвания,  отразяващи нейните вземания и задължения по договора

2) да присвои уникален идентификатор на сметката и да обозначи сметката с международен номер- IBAN

3) да уведоми ползвателя на платежната услуга за съответния уникален идентификатор и за нейния BIC код

4) да извършва и получава внасяния, тегления на пари в наличност и съответно плащания по сметката като я заверява и задължава

5) да предостави на титуляря информация относно състоянието на сметката като начина за това се определя  в общите условия  на ТБ

6) да пази банкова тайна –  да не разгласява факти и обстоятелства относно операциите и наличието по банковата сметка

7) да плаща лихва върху сумата по банковата сметка

8) да върне сумата по банковата сметка при прекратяване на договора

б. задължения на титуляря

1) да поддържа минимално покритие ако е предвидено в общите условия

2) да използва само стандартни платежни документи като при попълване на съответното платежно нареждане е длъжен пълно и точно да посочва уникалния идентификатор на сметката и BIC кода на ТБ

3) да уведомява ТБ при промяна на всички обстоятелства от значение за воденето на банковата сметка

4) задължение да плаща съответните такси предвидени в общите условия при извършване на банковите операции и да заплати на ТБ съответно възнаграждение- комисионна.

 

 

 

  1. Правни последици от откриване на банковата сметка

1) отделните вземания и задължения по банковата сметка губят своята индивидуалност и стават част от едно общо вземане- салдо- вземанията не могат да се прехвърлят, залагат, прихващат. Титулярят, може да  извършва посочените операции  с цялото салдо

2) когато титулярят предоставя съответната парична сума на ТБ в наличност, банковата сметка има вещно действие – предоставените парични знаци стават собственост на ТБ, а тя дължи плащане с други парични знаци в същия размер и същата валута(само ако е в наличност, ако е безкасово няма вещно действие)

  1. Видове банкови сметки- Наредба №3

1) депозитни сметки- служат за съхранение на пари, платими на определена дата или при други, уговорени в договора условия

2) спестовни сметки- сметки за съхранение на пари на ФЛ срещу издадена спестовна книжка или друг документ, съдържащ същите данни

3) сметки на бюджетни предприятия – за съхранение на пари, предоставени от държавния бюджет на т. нар, бюджетни предприятия и трети лица; за съхранение на извънбюджетни средства и фондове на бюджетни предприятия

4) набирателни сметки – служат за съхранение на пари, предоставени за учредяване на ЮЛ

5) акредитивни сметки – сметки за съхранение на пари, предоставени за плащане на трети лица, които за да ги получат, следва да изпълнят посочените условия при откриване на акредитива

6) ликвидационни сметки – сметки за съхранение на пари на ЮЛ обявени в ликвидация

7) особени сметки- сметки за съхранение на лица обявени в несъстоятелност

8) други сметки за съхранение на пари, уговорени в договора

 

9) разплащателна сметка – сметка за съхранение на пари платими на виждане, без срок за предизвестие

а. ТБ е длъжна да извършва внасяния и тегления на пари в наличност веднага, но законодателят допуска ТБ да ограничи свободното теглене на пари в брой – за да се тегли сума над определен размер следва да се направи предварително предизвестие  /обикновено в рамките на 3 дни/; ако не се направи- може да се тегли, но се дължи допълнително възнаграждение на ТБ

б. може да се открие с или без съответно покритие- когато ТБ е предвидила изискване за минимално покритие, то може да бъде осигурено

– от титуляря на сметката чрез внасяне на съответната парична сума в брой

– от титуляря на сметката по безкасов път

– със средства на ТБ въз основа на сключен договор за овърдрафт- тази клауза е част от договора за банкова сметка

в. разграничава се от Договора за банков паричен влог

  • прилики
    • предмет- парични суми
    • пасивни банкови сделки
    • и при двата договора ТБ дължи лихва върху съответната парична сума
      • разлики
        • задължение на ТБ – при договора за разплащателна сметка ТБ е длъжна да извършва внасяния, тегления на пари в наличност и преводи по банковата сметка; при договора за банков влог ТБ е длъжна само да съхранява паричните средства; по изключение ако е уговорено ТБ извършва преводи по банковия влог
        • договорът за банков влог може да бъде – срочен и безсрочен, договорът за разплащателна сметка – винаги безсрочен
        • при влога покритието( паричната сума) винаги се предоставя от титуляря, при разплащателната сметка – покритието може да се осигури и със средства на ТБ
        • при разплащателната сметка лихвата, която дължи ТБ е винаги по-ниска в сравнение с лихвата по банковия влог

 

 

 

            Банковата сметка е платежна сметка, водена от банка. Законът за платежните услуги и платежните системи я определя като сметка, водена на името на един или повече ползватели на платежни услуги, използвана за изпълнението на платежни операции. Ползвател е физическо лице или юридическо лице (ФЛ или ЮЛ), което се ползва от платежна услуга, в качеството му на платец или получател на плащането или в двете му качества. Отношенията във връзка с откриването на банкова сметка, се уреждат съгласно т.нар. рамков договор, регламентиран в глава 3 на Закона за платежните услуги и платежните системи (ЗПУПС), като законодателят в чл. 41 от ЗПУПС определя неговото минимално съдържание. Наредба № 3 на БНБ, която дава подзаконовата нормативна уредба на банковите сметки, говори за т.нар. договор за откриване на банкова сметка. Ако трябва да съвместим закона с наредбата: този рамков договор е такъв, който е приложим, когато има откриване на банкова сметка; когато ще се извършва банкова сметка и др. Наредба № 3 го конкретизира. ЗПУПС допуска договорът за откриване на банкова сметка да се сключи и чрез т.нар. средства за дистанционна комуникация. Това са средства, позволяващи сключването на договора, без да е необходимо едновременното присъствие на банката и на ползвателя на платежната услуга.

Договорът за откриване на сметка е консенсуален (по принцип). Но търговската банка може в общите си условия да предвиди изискване за предоставяне на минимално покритие на минимална парична сума при сключването на договора. Тогава договорът е реален (трябва да се предадат пари). Договорът за банкова сметка е договор при общи условия; сключва се по инициатива на ползвателя на платежната услуга, като Наредба № 3 на БНБ използва и понятието титуляр на сметката. Последният трябва да предостави лични данни по документ за самоличност и спесимен от подписа на лицата, които имат право да се разпореждат със средствата по сметката. По отношение на спесимена, има изисквания за форма. Образецът от подписа може да се положи или пред упълномощен служител на банката или да се представи в писмена форма с нотариална заверка.

Задължение на страните по договора.

Банката: трябва да открие сметка на ползвателя на платежната услуга, като това става като банката съставя партида на името на съответното лице, по която партида тя отразява своите вземания и задължения към титуляра на сметката. Откриването на банкова сметка е свързано с тези правни последици: отделните вземания и задължения по нея губят своята индивидуалност и стават част от едно общо вземане на титуляра на сметката към банката, което вземане се нарича салдо. Титулярът на сметката, респ. притежателят на правата, не може да се разпорежда с тях, да ги прехвърля, да ги прихваща – това той може да направи с цялото салдо.

Освен това, с откриването на сметката предоставените от титуляра парични знаци, стават собственост на банката и тя дължи плащания с парични средства в същата валута и в същия размер. Следващото задължение на банката е задължението да обозначи сметката с т.нар. международен номер на банкова сметка (IBAN) и да го предостави на ползвателя. Тя трябва да предостави на ползвателя и своя идентификационен код (BIC). Банката трябва да извършва и получава внасяния, плащания и тегления на пари в брой (в наличност). Тя следва да предостави информация на титуляра на сметката за извършените операции по нея, за салдото по нея. Как се предоставя тя, обикновено се посочва в общите условия (обикновено – при отиване на клиента в офиса).

Банката е длъжна да пази банкова тайна, т.е. да не разпространява информация относно операциите и средствата по сметката.

Банката дължи лихва по сметката – това задължение е свързано с това – паричните средства стават собственост на банката, тя може да ги използва.

Тя трябва да върне средствата по сметката при нейното закриване.

Основания за закриване на сметката – обикновено се посочват в общите условия (смъртта на титуляра физическо лице; изтичане на срока; по искане на титуляра на сметката).

 

Задължения на ползвателя на платежната услуга (на титуляра на сметката). Ако е предвидено, има задължение да поддържа минимално покритие по сметката; да използва стандартни платежни документи, като посочва пълно и точно IBAN и BIC-кода. Той трябва да уведомява банката за всички обстоятелства имащи значение за воденето на сметката (промяна на тези обстоятелства – на лицата, представляващи ЮЛ; промяна на счетоводителите; ако е упълномощено трето лице, което може да се разпорежда със сметката – при оттеглянето). Титулярът дължи плащане на банката на възнаграждение – комисионна. Той дължи плащане на съответните такси, във връзка с извършените от банката операции.

 

Видове банкови сметки. Част от тях нормативно са регламентирани в Наредба № 3 на БНБ.

Депозитни сметки – служат за съхранение на пари, платими на определен срок или при други уговорени в договора условия.

Спестовни сметки – служат за съхранение на пари на физически лица срещу издаване на спестовна книжка или друг идентичен документ.

Сметки на бюджетни предприятия – служат за съхранение на пари, предоставени от държавния бюджет; служат за съхранение на пари и на други лица относно средства, предоставени им от държавния бюджет; извънбюджетни средства и фондове на бюджетни предприятия. (Например Софийският университет има бюджетна сметка – влизат средства, отпускани от държавния бюджет; той има и свои постъпления – това са извънбюджетни средства – и те отиват по тези сметки).

Набирателни сметки – служат за съхранение на пари, предоставени за учредяване на юридически лица.

Акредитивни сметки – служат за съхранение на пари, предоставени за плащане на трети лица при изпълнение на съответни условия. Тези сметки са свързани с акредитива като форма на плащане.

Ликвидационни сметки – служат за съхранение на юридически лица, при които е открито производство по ликвидация.

Особени сметки – служат за съхранение на пари на лица, спрямо които е открито производство по несъстоятелност.

Наредба № 3 – банките могат да откриват и водят други сметки, съгласно уговорени условия в договора. Такава е т.нар. доверителна сметка (ESCROW) – сметки, свързани с изпълнението на определени условия. При нея банката гарантира коректно изпълнение на задълженията на страните по сделката, като средствата по тази сметка се блокират до окончателното приключване на сметката и предоставянето на съответни документи. Тази сметка се използва в много разновидности. Такава доверителна сметка най-често е свързана с договори за покупко-продажба на недвижими имоти.

Такава е т.нар. депозитарна разплащателна сметка на застрахователни брокери – чрез нея се гарантира изпълнението на задълженията на застрахователните брокери към потребителите на застрахователни услуги. Тази сметка е свързана с разпоредба на Кодекса на застраховането (брокерът посредничи при сключване на застрахователни договори; това представлява гаранция, да не се присвоят парите).

Специална сметка за адвокати или адвокатски дружества – във връзка с обслужване на текущата дейност на клиентите на адвокатите.

Дарителски сметки – за набиране на средства с благотворителна цел за лечение и свързаната с лечението издръжка. В тях могат да се осигуряват средства за подпомагане на деца без родители; за подпомагане на лица за обучението им.

Наредба № 3 регламентира и т.нар. разплащателна сметка. Това е сметка за съхранение на пари, платими на виждане, без срок на предизвестие. Когато има такъв договор, банката има задължение да осъществява внасяния и тегления по сметката веднага след поискване от страна на клиента. Законодателят допуска банките (и те го правят) да ограничат свободното теглене на пари в брой, като предвижда, че за тегленето на суми над определен размер, титулярът на сметката следва да даде предизвестие или може и веднага да изтегли сумите но дължи съответна такса на банката. Разплащателната сметка може да бъде открита с или без минимално покритие, като при нея е допустимо покритието да бъде осигурено или със собствени средства или със средства на банката, отпуснати под формата на краткосрочен кредит – т.нар. овърдрафт. При останалите сметки трябва да се внесе сумата в наличност, а тук е допустимо покритието да се осигури от кредит на банката.

Договорът за паричен влог е различен от рамковия договор, чиито предмет е откриване на разплащателна сметка. Предметът и на двата договора са парични средства, които стават собственост на банката и тя може да ги ползва; и двата са пасивни банкови сделки; и по силата на двата договора банката дължи лихва върху предоставените ѝ средства.

По-съществени са разликите: при паричния влог банката по принцип се задължава да пази средствата по влога, като при паричния влог по принцип банката няма задължение да извършва разплащания по влога; при разплащателната сметка банката трябва да приема и извърша внасяния, тегления и плащания по сметката. Паричният влог може да бъде и срочен; договорът за разплащателна сметка винаги е безсрочен. При паричния влог средствата винаги са осигурени от клиента на банката; при разплащателната сметка средствата може да са въз основата на овърдрафт. Практическата разлика: лихвата при банковия влог е по-висока в сравнение с тази при разплащателната сметка (при банковия влог банката има идея, че за определен период ще може да ползва сметката).

Допустимо е да се откриват т.нар. съвместна сметка – сметка, която се открива на двама или повече титуляри. От тази сметка могат да постъпват средства в брой или по безкасов начин на името на всичките титуляри или на името на някои от тях. Титулярите по сметката могат да се разпореждат със средствата по нея по следните начини: съвместно; всеки по отделно, без ограничения или всеки поотделно до размер или при условия, уговорени в договора. Ако титулярите извършат противоречиви нареждания относно разпореждане със средствата по сметката, банката отказва да ги изпълни до отстраняване на противоречието. Последната специфика: при смърт на някои от титулярите, сметката се закрива; тя се закрива и при промяна на титуляра (ако има двама управители на ООД; открита е съвместна сметка; ако стане промяна на един от двамата, сметката следва да се закрие, като може да се открие нова съвместна сметка и се сключва нов договор). Най-често съвместна сметка се открива за съпрузи.

 

Въпрос 52. Банков кредит – понятие. Отграничение от договора за заем. Сключване. Видове. Предсрочна изискуемост

 

 

 

  1. Банков кредит

(план)

Има се предвид Договора за кредит както е уреден в ТЗ и ЗКИ- не за потребителския кредит

  1. Същност– с договора за банков кредит ТБ се задължава да отпусне на кредитополучателя определена парична сума при уговорени условия и срок, а кредитополучателят се задължава да използва сумата съгласно уговореното предназначение и да я върне след изтичане срока на договора като заплати съответно възнаграждение на ТБ.
  2. Характеристика

а. консенсуален договор

б. формален – в писмена форма ( не може чрез средства за дистанционна комуникация)

в. лихвоносен – заемателят дължи лихва

г. възмезден

д. двустранен

е. винаги срочен- обичайно страните уговарят междинни срокове за връщането на дължимата се сума и съответните лихви, практиката е възприела тези срокове да се определят в т. нар. погасителен план

ж. целеви договор – да се използва сумата съгласно посоченото предназначение

  1. Разграничение от Договора за заем по ЗЗД

а. разлики

1) предмет- на договора за банков кредит само пари, ЗЗД- и движими вещи

2) субекти-  страна по договор за заем по ЗЗД може да е всеки субект на частното право, при банковия кредит – заемател е само ТБ

3) същността-  договора за заем по ЗЗД е едностранен договор по принцип, договора за банков кредит – двустранен

4) договора за заем по  ЗЗД- реален договор, договора за банков кредит – консенсуален

5)  договора за заем по  ЗЗД- неформален, договора за банков кредит – писмена форма

6) банковия кредит – винаги да е обезпечен, заема по ЗЗД- може и да не е  обезпечен

7)при договора за банков кредит предназначението на използваната сума е конститутивен елемент на договора, при заема по ЗЗД- предназначението за използването на взетото е ирелевантно

 

  1. Видове кредит

а.  С оглед срока

1) краткосрочен- до 1г.- овърдрафт, сконтов кредит

2) средносрочен- 1-3г.

3) дългосрочен- над 3г.- инвестиционен кредит

б. С оглед обезпеченията, които се дават по кредита

1) ломбарден кредит- обезпечен с ЦК или движими вещи, обичайно предмет на обезпечението са т. нар. инвестиционни ЦК( акции, облигации, държавни ЦК); съгласно разпоредбите на ЗОЗ

  • залог върху машинни съоръжения, стоки в оборот- също съгласно ЗОЗ
  • обикновен залог по ТЗ – има предаване на съответните движими вещи
  • когато предмет са движими вещи, намиращи се в т. нар. публичен склад се обозначава като „варантен кредит”( ако се заложи зърно се издава складов запис, който има 2 части- стоков запис и заложен запис, стоковия запис се обозначава като цебула, а заложния запис- варант)
  • ЗКИ забранява ТБ да приема в залог собствени акции или акции на свързани лица

2) ипотечен кредит- обезпечен с ипотека, която може да е договорна или законова

  • законова- изцяло или частично е придобит недвижимия имот със средства от кредита – 60,ал. 4 ЗКИ

3)  договор, обезпечен с поръчителство

в. начин на отпускане

1) сконтов кредит- свързан със сконтиране на менителнични ефекти – менителници и запис на заповед

„ сконтиране” – продажба преди падежа, ТБ ги изкупува на цена по- ниска от посочената в тях, разликата се нарича „сконто” и част от нея представлява лихвата по кредит а- т.е. кредитът не се връща от заемателя, а от задължените по менителницата лица

2) акцептивен кредит – ТБ приема /акцептира/ съответна менителница при условие, че заемателят ще заплати сумата по менителницата преди нейния падеж – гаранционна функция за кредиторите на менителницата

3) револвиращ кредит – „кредитна линия”- автоматично възобновяем кредит, при който заемателят получава сумата изцяло или на части като при връщането на дължимата се сума той има право за получи сума при същите условия

г. според предназначението на кредита

1) овърдрафт- нов Закон за потребителския кредит, който го определя като   краткосрочен високолихвен кредит, който се отпуска от ТБ на титуляр на разплащателна сметка при недостиг на средства по сметката за извършване на съответно плащане; необезпечен кредит е и е по-високо рисков, затова лихвата е по-висока на теория; в практиката важи това, че винаги е обезпечен – в общите условия на ТБ се предвижда обикновено като обезпечение залог върху разплащателната сметка

2) мостов кредит- краткосрочен кредит, който се отпуска за закупуването на определен актив като страните уговарят, че кредитът ще се изплати в резултат на продажбата на друг актив;

  • в практиката се използва в 2 хипотези
    • при недвижими имоти се уговаря, че в рамките на 1г. ще се погаси като се продаде старото жилище.
    • европейските фондове – спечелилия съответния проект получава кредит за закупуване на съответни материали, като се уговаря изплащането да стане от съответния управляващ орган, във връзка със съответното безвъзмездно финансиране.

 

  1. Задължения на страните по договор

а. преддоговорни

  • на ТБ

1) да предостави общите условия  по кредита в писмен вид

  • на кредитополучателя

1) да предостави сведения относно своята платежоспособност

2) да предостави обезпечение по съответния кредит- преди да се сключи договора

б. договорни

  • на ТБ

1) да отпусне уговорената сума

  • на кредитополучателя

1) да върне главницата като задължението е изпълняемо, но неизискуемо, т.е. може да я върне предсрочно- сега не може да се налагат санкции при предсрочно връщане

2) да плаща уговорената лихва- в общите условия ТБ трябва изрично да посочи случаите, в които  може едностранно да променя лихвения процент

3) да поддържа обезпечението по начин, че то да е достатъчно за покриването на задължението му

4) да използва кредита съгласно уговореното в договора предназначение

5) да предоставя на ТБ отчетни и други документи свързани с кредита, изпълнението на кредита и с неговата дейност- какви документи, как, кога ще се представят в общите условия на ТБ

6) да осигури достъп на ТБ за извършване на проверки относно използването на кредита и състоянието на използваните обезпечение- как се уговаря в общите условия или договора

 

  1. Предсрочна изискуемост на кредита- ТЗ

1) заемателят не използва отпуснатата сума по предназначение – ТБ проверява

2) ако заемателят представи неверни сведения преди сключване на договора или в процеса на изпълнението му относно своята платежоспособност

3) ако съответното обезпечение стане недостатъчно и след поискване не бъде допълнено- разновидност на чл. 71 ЗЗД, разлика- при ЗЗД намаляването на обезпечението се дължи на действия на длъжника, при ТЗ няма значение причините за намаляването на обезпечението – може и да са обективни причини

4) когато заемателят не плаща задълженията си по други заеми към ТБ поради влошено финансово състояние – за да се изисква предсрочно главницата ТБ е длъжна да даде на кредитополучателя достатъчен срок да докаже стабилното си финансово състояние

Правото на предсрочна изискуемост е преобразуващо субективно право, което се упражнява извънсъдебно като трябва да е в писмена форма; правопрекратяващо преобразуващо субективно право- прекратяване на правото да се ползва съответната парична сума, не се прекратява договорът!

 

  1. Потребителски кредит– особен вид договор за кредит- самостоятелна нормативна уредба в Закона за потребителския кредит ( март 2010г.)

а. кой  може да отпуска такъв потребителски кредит – ТБ или финансова институция

б. потребителския кредит е не само отпускане на съответна парична сума, но и всяка друга форма на финансиране с парични средства с цел придобиване на стоки или получаване на съответни услуги (финансовия лизинг може да се разглежда като ПК в някои хипотези)

в. законодателят не въвежда като изискване да е сключен в писмена форма- в някои случаи може чрез средства за дистанционна комуникация

г. потребителския кредит може да се сключи и за неопределен срок

д. при потребителския кредит  в по-голяма степен се препраща към защитните норми в ЗЗП- да не се допусне злоупотреба при определяне на общите условия.

 

 

 

Банков кредит – регламентиран е като договор в ТЗ. Това е договор, по силата на който банката се задължава да отпусне на кредитополучателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок, а кредитополучателят се задължава да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичането на срока. При този договор, той се има предвид като изключителна търговска сделка (при потребителския кредит може да се отпуска и от финансови институции). Кредитодател може да бъде само търговска банка и е изключителна банкова сделка.

Той е консенсуален, формален (писмена форма). С оглед на това, че кредитополучателят дължи лихва върху отпуснатата сума, той се определя като лихвоносен договор. Договорът за банков кредит е винаги срочен, като страните уговарят обичайно междинни срокове за плащане на дължимите се вноски и лихви, като това се уговаря в т.нар. погасителен план. Възможни са  няколко начина за уговаряне на връщането им: например кредитополучателят да дължи равни месечни вноски за целия период на кредита; или – намаляващи месечни вноски, като идеята е по-голямата част от сумата и лихвата да се връща към първите години; или може да се уговорят месечни вноски по индивидуален план. На следващо място, това е целеви договор – сумата винаги се отпуска с оглед на определена цел. На последно място, той е винаги обезпечен договор, т.е. вземанията на банката са винаги обезпечени.

Банката трябва да приема всякакви видове обезпечения, с изключение на собствени акции.

За разлика от договора за заем по ЗЗД:

1) в предмета – предмета на договора за заем могат да са освен пари и други движими заместими вещи; кредитът е винаги за парична сума (при потребителския кредит е по-различно);

2) при заема страни могат да бъдат всички правни субекти; при банковия кредит, кредитодателят е винаги банка;

3) заемът е едностранен договор по принцип; по принцип е безвъзмезден; кредитът – двустранен и възмезден;

4) заемът е неформален (за лихвата има форма); банковият кредит – в писмена форма;

5) банковият кредит е целеви договор – целта е конститутивен елемент на договора; при заема по ЗЗД целта е ирелевантна.

6) Банковият кредит е винаги обезпечен; няма такова изискване при заема по ЗЗД – зависи от волята на страните.

Видове кредит. В зависимост от срока – краткосрочен – до 1 година; средносрочен – до 3 години; над 3 години – дългосрочен. Краткосрочен – най-често.

В зависимост от предназначението на отпуснатите средства – кредитите биват жилищни кредити (паричните средства се отпускат или за придобиване на жилище, на вила, гаражи; за ремонт и реконструкция на такива. Средствата по жилищния кредит могат да бъдат отпуснати с цел рефинансиране на друг жилищен кредит.

Инвестиционни кредити – средствата се използват за придобиване и разширяване на недвижими имоти за нуждите на стопанската дейност. Използват се за покупка на превозни средства, машини, съоръжения, оборудване, софтуер и други. Към тези кредити се причисляват и кредити относно финансиране на проекти, във връзка със средства отпускани по европейски фондове; могат да са във връзка с участие в търгове или други процедури.

Кредит за оборотни средства – краткосрочен кредит за финансиране на текущи разплащания на кредитополучателя с неговите кредитори, както и за обслужване на съвкупния платежен процес на кредитополучателя.

Кредит под условие – свързан с изплащане на банкови гаранции, акредитиви или други ангажименти, поети по нареждане на кредитополучателя.

Студентски кредит – за финансиране на студенти и докторанти за целия или за част на периода на обучение, респ. на докторантурата. Той се отпуска без да е необходимо предоставянето на обезпечение и по него не се дължат такси, комисиони или други разноски, във връзка с отпускането, управлението и погасяването на кредита.

 

В зависимост от обезпеченията, дадени по тях:

Ломбарден кредит – обезпечен е с движими вещи ли ценни книжа, като залогът може да бъде учреден или съгласно Закона за особените залози (ЗОЗ) – залог имащ за предмет машини, стоки в оборот, съоръжения; акции, облигации, държавни ценни книжа и др. Тогава винаги залогът е неправилен – няма предаване на машините и т.н. Той (залогът) може да бъде учреден и съгласно Търговския закон – тогава движимата вещ се предава. С оглед на това най-чести обезпечения са записи на заповед, менителници и др. Когато предмет на залога са движими вещи, намиращи се в т.нар. публичен склад, кредитът се обозначава като варантен кредит – когато се влагат движимите вещи (напр. зърно), влогоприемателят издава ценна книга на вложителя – складов запис – има два части 1) стоков запис и 2)заложен запис (варант) и оттук – варнтен кредит.

Ипотечен кредит. Ипотеката може да бъде както договорна, така и законова ипотека. Последната е уредена в чл. 60, ал. 4 от Закона за кредитните институции (ЗКИ) – ако се придобива недвижим имот, придобит със средства от банката, банката придобива ипотечно право върху имота.

 

            С оглед начина на отпускане на кредита:

Сконтов кредит – при него банката изкупува менителнични ефекти преди падежа има с отбив (сконто). Сконтото играе ролята на лихва. Това, което е особеното на сконтовия кредит, е, че той винаги е краткосрочен (менителничните ефекти са с падеж до 1 година). Освен това кредитът се връща не от кредитополучателя (бенефициера по менителничния ефект), а се връща от платеца по менителничния ефект, респ. поръчители, посредници и други задължени лица по ефекта.

Акцептивен кредит – При него банката приема, акцептира, теглена срещу нея менителница от издателя, като се уговаря, че издателят ще извърши плащане по менителницата преди падежа ѝ. Теглена срещу банката менителница – като платец по менителницата е посочена банката.

Револвиращ кредит (автоматично възобновяем кредит). При този кредит страните уговарят определена сума, която се отпуска на части – т.нар. траншове, или изцяло, като при връщането на съответна част от кредита, кредитополучателят има право да получи парична сума, равна на върнатата. Идеята му: например при търговци се сключва нормален кредит и при връщането на сумата се сключва нов договор за кредит. Но тогава кредитополучателят трябва да предоставя нови документи. За да се избегне последното, се въвежда идеята за револвиращ кредит.

Овърдрафт – винаги е краткосрочен кредит, високолихвен кредит. Той се отпуска на титуляра на разплащателна сметка, когато средствата по сметката не са достатъчни за извършване на дадено плащане. Някои автори сочат, че той е необезпечен кредит, но това не е така. Той също е обезпечен кредит; уговарят се обезпечения върху вземане (залог) от трудово възнаграждение; залог върху депозит или изискват поръчителство.

Синдикиран кредит. Това е кредит, който се отпуска от две или повече банки.

Мостов кредит. Това е краткосрочен кредит, който се отпуска за закупуването на определен актив, като страните уговарят, че връщането на кредита ще стане със средства от друг актив. Практическата приложимост е в две хипотези:

1) във връзка с европейските програми – обикновено се нарича „Евромост“. Кандидатства се по оперативна програма за безвъзмездно финансиране, като трябва да се посочат счетоводни документи, за да се изплатят сумите. Но когато не се разполага с парични средства, банката дава средства за изкупуване на активите;

2) При отпускане на кредити във връзка с недвижими имоти – изискват се около 120% обезпечение на имота. Така ако има друг имот, се уговаря, че банката отпуска кредит за закупуване на новия, а се поема задължение да се продаде в рамките на 1 година предишният недвижим имот, и с получената сума да се погасят задълженията.

20 април 2011 г.

 

Сключване на договор за банков кредит – сключва се по инициатива на кредитополучателя. Законът за предоставяне на финансови услуги от разстояние – този договор може да се сключи със средства за дистанционна комуникация. Търговският закон изисква да е в писмена форма. А Законът за предоставяне на финансови услуги от разстояние (ЗПФУР) допуска чрез такива средства. Изводът е, че трябва да е сключен с електронен подпис в последния случай, защото тогава има приравняване на писмената форма.

Задължения на страните – те са две групи:

1) преддоговорни задължения. Такова задължение на банката е да предостави на кредитополучателя информация относно общите си условия по съответния вид кредит. По отношение на бъдещия кредитополучател, той а) трябва да предостави сведения и документи във връзка със сключването и изпълнението на договора за кредит. Въз основа на тях банката преценява платежоспособността му. Какви сведения се предоставят, се посочва в общите условия. б) Той трябва да предостави обезпечения във връзка с изпълнение на задълженията си по кредита.

            2) Договорни задължения: Банката трябва да отпусне уговорената парична сума, като отпускането става винаги по безкасов път и е свързано с откриването на банкова сметка на името на кредитополучателя. Най-често това е разплащателна сметка. Освен това банката има задължение да уведомява кредитополучателя при промяна на лихвения процент, ако тази промяна води до увеличаване на размера на погасителните вноски. Банката има и задължение да предоставя на кредитополучателя информация относно усвояването и изпълнението на задълженията по договора за кредит. Информацията се предоставя или чрез извлечение по съответната партида, или при поискване на място от кредитополучателя. Задължение на банката е и това за конфиденциалност и за пазене на търговската и банковата тайна (когато кредитополучателя е предоставил документи за платежоспособността му, те може да са свързани с търговската му дейност). Банката има задължение да даде съгласие за заличаване на съответните обезпечения при пълното погасяване на кредита (т.е. когато кредитополучателят изпълни всички свои задължения към банката). Това задължение има основно приложение, когато обезпечението е ипотека или има особен залог.

Задължения на кредитополучателя:

1) да върне главницата по кредита – това задължение е изпълняемо, но не е изискуемо – свързано е с възможността за предсрочно погасяване;

2) да плаща уговорената по договора лихва, респ. да плаща на банката уговорените по договора разходи, като общия размер на разходите образува годишния процент на разходите – ГПР;

3) длъжен е да поддържа обезпечението в размер, достатъчен с оглед покриване на неговото задължение;

4) трябва да ползва кредита съгласно уговореното в договора предназначение;

5) длъжен е да предоставя на банката сведения, отчети и други документи относно кредита, изпълнението на кредита и относно своята дейност. Какви са тези документи, отчетите и сроковете – конкретизира се в общите условия;

6) длъжен е да осигури достъп на банката за извършване на проверки от нейна страна, на състоянието на дадените обезпечения и проверки относно целевото използване на кредита. Търговският закон свързва и регламентира като санкция за неизпълнение на задължението – т.нар. предсрочна изискуемост на кредита. Банката може да иска такова (предсрочно кредита):

а) когато тя установи, че кредитът не се използва съгласно уговореното предназначение;

б) ако установи, че кредитополучателят е предоставил невярно сведения и неверни данни относно своята неплатежоспособност;

в) ако предоставените от кредитополучателя обезпечения намалеят, станат недостатъчни с оглед покриването на неговите задължения – 432 – това представлява проявление на чл. 71 ЗЗД, също регламентиращ това. Чл. 71 ЗЗД предвижда такава санкция, ако намаляването на обезпеченията е вследствие виновното поведение на длъжника. А тук законодателят не се интересува от вината, може да се дължи и на обективни причини;

г) когато банката констатира, че кредитополучателят не изпълнява, не връща други заеми към нея, поради влошеното финансово състояние. Чл. 423 е проява основно на чл. 71 ЗЗД (когато длъжникът изпадне в неплатежоспособност). Съгласно чл. 432 банката задължително следва да предостави срок на кредитополучателя, в който той да подобри своето финансово състояние (ако има такава възможност). Правото на предсрочно връщане на кредита е преобразуващо субективно право от рода на правопрекратяващите субективни права, като се прекратява правото да се ползва отпуснатата сума. Като преобразуващо, то се упражнява извънсъдебно с едностранно волеизявление от страна на банката.

Във връзка с отпусканите кредити, законодателят въвежда воденето на т.нар. Централен кредитен регистър. Нормативната уредба в него е в Наредба № 22 на БНБ. Централният кредитен регистър е електронна информационна система относно кредитната задлъжнялост на клиенти към банки и финансови институции. Той се води от БНБ, като се предвижда задължение за банки и финансовите институции да подават към Централния кредитен регистър информация за всички кредити на своите клиенти и за измененията по тях. Такова задължение не съществува по отношение на овърдрафт до 1000 лева и то при положение, че лицето на което е отпуснат овърдрафтът изплаща редовно своите вноски, защото ако има неизпълнение по него, банките пак трябва да предоставят информация. Информацията е относно главницата, начислените лихви, таксите, комисионните и другите разходи. Кредитният регистър не е публичен. Информация могат да искат банки, финансови институции – по отношение на всички лица, за които има информация в регистъра. Информация може да иска всяко физическо и юридическо лице (ФЛ и ЮЛ) (но само по отношение на своята задлъжнялост).

 

 

Договор за потребителски кредит

( нова законова уредба в Закон за потребителския кредит от март 2010г.)

 

  1. Размер– 400лв- 147 000лв.
  2. Заемател- само ФЛ, като отпусканата сума не следва да е свързана с неговата търговска или професионална дейност
  3. 3. Законодателят определя минимално съдържание на договора – чл. 11-13 ЗПК– при липсата на определени клаузи договорът е недействителен( нищожен)

4.Законодателят допуска възможността заемателят едностранно да прекрати договора- отказ от договора

а. упражнява се в срок до 14 дни от подписването на договора или от получаване на информация относно общите условия на кредитора по отношение на договора за потребителски кредит

б. ако упражни правото на отказ – в 30-дневен да върне получената парична сума и съответната лихва, като се дължи договорената лихва

  1. Възможност за предсрочно погасяване – в този случай заемателят не дължи лихва за остатъка от периода на договора и разходи по обслужване на кредита

а. кредиторът няма право на обезщетение/ неустойка ако предсрочното погасяване е в период, през който лихвеният процент не е фиксиран

б. ако е в период с фиксиран лихвен процент- кредиторът има право на обезщетение- максимален размер на обезщетение- дължимата се лихва съгласно договора от момента на предсрочното прекратяване до момента на срока на договора

  1. Правила относно записа на заповед и менителницата като форма на обезпечение на кредит- изрично уредени:

а. при частично погасяване на кредита кредиторът е длъжен да направи съответни отбелязвания върху записа на заповед/ менителницата

б. кредиторът е длъжен при прекратяване на договора да върне на потребителя издадения от него запис на заповед/ менителница

в. кредиторът не може да задължи потребителя да му издаде запис на заповед.

 

 

 

 

Наред с банковия кредит, съществува и т.нар. потребителски кредит, уреден в Закона за потребителския кредит. Това е много специфичен кредит. Такъв отпускат банки. Първо, като потребителски кредит се разглежда отпускането на средства чрез заем; разсрочено плащане или друга форма на улеснение на плащането (в това число напр. при лизинга). Законодателят определя размер на кредита – потребителски е кредит, отпуснат в рамките от 400 до 147 000 лева. Особеното е, че ако банковият кредит е за определен срок, потребителският кредит е за неопределен срок. Понякога се предвижда, че той може да бъде безлихвен, докато банковият е винаги с уговорка за лихва. Има разлика и в страните – потребител, получател на кредита, може да бъде само физическо лице, и то относно дейност, която не е свързана с негова професионална или търговска дейност, т.е. напр. ЕТ не може да сключва такъв кредит във връзка със своята търговска дейност. Кредитор по договора за потребителски кредит може да бъде всяко физическо или юридическо лице (ФЛ или ЮЛ), в рамките на своята професионална или търговска дейност. Освен финансовия лизинг, съществува и т.нар стоков лизинг (отдават се под наем за определен период от време – това лице може да бъде потребител, но не и кредитодател).

Законът за потребителския кредит (ЗПК) определя минималното съдържание на договора за потребителски кредит – в чл. 11 ЗПК. Специфичното е, че поради липсата на определени клаузи, законодателят приема, че договорът е недействителен, нищожен. Договорът за потребителски кредит може да се сключи в писмена форма или чрез средства за дистанционна комуникация (може по телефона). В този случай кредиторът е длъжен да предостави условията по договора на потребителя. При потребителския кредит законодателят регламентира т.нар. отказ от кредит. Това е възможност за потребителя едностранно, с едностранно волеизявление, да прекрати договора за кредит, като това право за едностранно прекратяване може да го упражни в 14-дневен срок от момента на сключване на договора или от датата на получаване на условията по договора – напр. при дистанционното сключване. Уведомлението може да бъде на хартиен или друг траен носител (дискове, флашки и др.). В този случай, потребителят в 30-дневен срок от изпращане на уведомлението, следва да върне цялата главница, заедно с уговорената лихва (до момента на връщане на сумата). Законът за потребителския кредит регламентира изрично възможността за предсрочно връщане на кредита, като се предвижда, че при предсрочното връщане на кредита по принцип потребителят не дължи лихвата и разходите от оставащата част от срока на договора. Законодателят предвижда, че по принцип в този случай кредиторът няма право да иска неустойка или обезщетение за предсрочното връщане, ако кредитът е върнат през времето, когато не е уговорено да се дължи фиксиран лихвен процент. Но на практика много рядко в един договор има нефиксиран лихвен процент (банката при определени обстоятелства може да променя фиксирания лихвен процент). Ако е станало в период на фиксиран лихвен процент, кредиторът има право на обезщетение за разходи във връзка с предсрочното погасяване на кредита. Законът за потребителския кредит (ЗПК) определя проценти за разходите. Законодателят в тази хипотеза определя максимална граница на обезщетението, което може да поиска кредиторът, а именно – уговорената първоначално лихва, дължима се до края на уговорения първоначално срок на договора. (например ако върна на 6-я месец, кредиторът има право да си получи и за останалите 6 месеца).

В Закона за потребителския кредит (ЗПК) се въведоха и специални правила относно издадени в полза на кредитора запис на заповед или менителница като обезпечения по кредита. Законодателят задължава кредитора, когато потребителят извърши частично връщане на сумата по кредита, това частично плащане да бъде отразено на записа на заповед и менителницата. (Някои банки са възприели една необяснима практика – някои от тях карат потребителите всеки месец да подписват нов запис на заповед. Едва ли това е била идеята).

Законът за потребителския кредит (ЗПК) съдържа изрична разпоредба, съгласно която кредиторът е длъжен при окончателно изпълнение на задълженията от страна на потребителя, веднага, незабавно, да върне предоставените му като обезпечения запис на заповед и менителница. Преди това банките, в полза на които се издават такива, отказваха да връщат записите на заповед, с аргумента, че са част от кредитното дело и така можеше да се стигне до злоупотреби.

Контролът по изпълнението на Закона за потребителския кредит, съответно с оглед спазване на изискванията по договорите, е възложен на Комисията за защита на потребителите. А контролът по банковите кредите – на БНБ.

 

Въпрос 53. Банкова гаранция – понятие и обща характеристика. Видове

 

Банкова гаранция

 

  1. Банкова гаранция

 

Вид лично обезпечение; с нея ТБ  се задължава да плати на посоченото в Банковата гаранция (БГ) лице определена парична сума, съобразно условията, предвидени в нея

  1. Нормативна база – ТЗ, еднообразни правила за гаранциите на поискване, еднообразни правила за договорните гаранции (на Търговската камара в Париж)
  2. Характеристика

а. абсолютна търговска сделка, изключителна банкова сделка

б. по принцип е едностранна сделка- едностранно волеизявление на ТБ – гарант, което е адресирано (т.е. трябва да се получи, за да породи действие)

в. може да се сключи и като договор (ако има и приемане от бенефициера е налице договор);

г. формална сделка е – в писмена форма се сключва

д. лично обезпечение- акцесорна сделка

е. възмездна сделка (при издаването й ТБ изисква лицето, по чието нареждане се дава, да й предостави съответната парична сума, като обичайно ТБ върху тази сума събира и съответна лихва и това е възмездността)

  1. Прилики и разлики с поръчителството

1) прилики – акцесорни сделки, лични обезпечения

2) отлики

а. предметът на задължението на поръчителя и на главния длъжник е един и  същ, при банковата гаранция ТБ дължи определена парична сума, независимо от предмета на гарантираното вземане

б. поръчителят дължи изпълнение при условията, при които се е задължил главният длъжник; ТБ отговаря при предвидените в гаранцията условия

в. поръчителят и главния длъжник са солидарни длъжници, ТБ не е солидарен длъжник

г. поръчителство – погасяването на главния дълг води до погасяване задължението на поръчителя, при БГ погасяването на главния дълг може да не води до погасяване на задължението на ТБ -гарант

д. БГ – задължението на ТБ е обусловено от неизпълнение на задължението на лицето, за което се издава гаранцията, т.е. задължението на ТБ е субсидиарно (да е настъпил падежът на задължението на главния длъжник и той да не е платил)

  1. Възникват 3 групи правоотношения

1) между лицето, по чиято инициатива се издава гаранцията, т.нар. наредител и ТБ- гарант- регулират се от договор ( договор за поръчка),  по силата на този договор възниква задължение на ТБ да издаде съответната банкова гаранция

2) между наредителя и лицето, в полза на което се издава гаранцията- бенефициер (бенефициент)- страни са по валутното правоотношение, като бенефициерът е кредитор по него

3) между ТБ – гарант и бенефициера, които се уреждат въз основа на БГ

5.Съдържание на БГ-

1) БГ следва да съдържа индивидуализиращите белези на наредителя, бенефициера, ТБ – гарант

2) размера на сумата, за която се задължава ТБ – точна сума или максимална граница на сумата

3) валутата, в която да се извърши плащането

4) съответни прекратителни срокове и условия

  1. Право на бенефициера по БГ– да поиска плащането на съответната сума- може да го упражни по 2 начина

1) представя пред ТБ писмено искане за плащане

2) представя писмено искане за плащане и представя съответни документи, които показват, че той е изпълнил своето задължение по валутното правоотношение и че не е изпълнено задължението по валутното правоотношение от страна на наредителя

  • документите може да са свързани с обстоятелството,че е започнало принудително изпълнението спрямо наредителя и то е безрезултатно
  1. Плащане от страна на ТБ – гарант: преди да плати ТБ да направи проверка на представените й документи и ако констатира, че те не са редовни съответно уведомява бенефициера за отказ за плащане, ако са редовни- плаща

1)  във връзка с поисканото плащане ТБ може да направи:

а. възражение за недействителност на БГ- би следвано да се разбира и нищожност и унищожаемост

б. ТБ може да направи на бенефициера възражение относно наличието на отлагателни или прекратителни модалитети, инкорпорирани в самата БГ (БГ по принцип е за определен срок, ако искането е след срока, ТБ има право на възражение за изтекъл срок и отказва плащане)

в. по принцип не може да противопостави възражения, произтичащи от валутното правоотношение, но се приема,че е допустимо да се договори противното

2) плащането от страна на ТБ води до погасяване на вземането на бенефициера и спрямо наредителя, погасяване задължението на наредителя по валутното правоотношение – ТБ има регресни права спрямо наредителя въз основа на сключения между тях договор

  1. Особености на БГ

1) По принцип БГ е непрехвърлима ,т.е. бенефициерът не може да прехвърля правата си; този принцип има 2 изключения:

а. при изпълнение на чужд дълг – 74 ЗЗД- гаранцията от бенефициера преминава върху третото лице, изпълнило чуждото задължение

б. при заместване в дълг – ако ТБ-гарант е съгласна гаранцията преминава върху третото лице, заместило бенефициера

2) БГ е неоттегляема и неизменяема – за може да се оттегля или изменя по отношение на клаузите, е необходимо съгласието на бенефициера

  • изменение

а. отпадане на съответни клаузи- документи, които бенефициерът да представи

б. включване на нови клаузи – допълнителни условия за бенефициера

в. модифициране на съществуващите клаузи – промяна на срока на гарацията

  • как се дава съгласието на бенефициера
  • според проф. Калайджиев- винаги изрично
  • според доц.Таков- може и чрез конклудентни действия
  • специфика в изменението (различно от акредитива) – бенефициерът може да се съгласи частично с предложените изменения
  • 293(6) ТЗ- съгласието на бенефициера за отмяна или изменение следва да се даде в писмена форма, защото трябва да е във формата, в която е сключен договора (затова по-скоро се приема мнението на Калайджиев за изрично съгласие на бенефициера)

       3) Може БГ да се издаде като отменяема и изменяема – ТБ- гарант има право едностранно да я изменя или отменя, но трябва да уведоми бенефициера – 293(6) ТЗ– в писмена форма да е уведомлението

  • независимо дали е отменяема или изменяема се приема, че ТБ има право да прави едностранни изменения в нея, ако е в интерес на бенефициера:
  • когато изискванията за плащане от страна на ТБ- гарант се опростят/ премахнат
  • когато ТБ едностранно увеличи гаранционната сума
  1. Видове БГ

1) БГ- едностранни сделки и договори

2) отменяеми и неотменяеми

3) условни и безусловни

а. условни- плащането на сумата по нея е обусловено от настъпването на условие, свързано с главното задължение (с валутното правоотношение)

б. безусловни – плащането по гаранцията не е в зависимост от валутното правоотношение  (ТБ винаги плаща съгласно условията в БГ, но безусловността е свързана с необвързаност с валутното правоотношение)

 

Безусловна и неотменяема БГт.12 Допълнителни Разпоредби Наредба №38  следва да отговаря на следните изисквания:

а. да осигурява безусловно плащане при първо поискване, без възможност за възражение или други формални условия за плащане

б. единственото условие за предявяване на гаранцията, е постъпване на искане от страна на бенефициера, с което твърди, че наредителят не изпълнява задължението си, което се обезпечава от гаранцията

в. с изключение на размера – да е налице пълно покритие между гаранционното вземане и задължението, посочено в гаранцията

г.гаранцията да покрива всички форми на неизпълнение на гаранционното вземане

д. извън бенефициера не следва да има други лица, които могат да искат плащане по гаранцията

4) според предмета на гаранционно вземане

а. гаранция за добро изпълнение – обезпечава, че наредителят ще изпълнява задължението си по валутното правоотношение

б. гаранция за аванс – ТБ гарантира, че ако договора, по който е извършено авансово плащане, бъде развален, наредителят ще върне получения аванс

в. гаранция за участие в търг- ТБ гарантира, че наредителят- участник в търга, ще сключи съответния договор, ако спечели търга

г. гаранция за участие в обществена поръчка/ гаранция за участие в процедура за концесия – ТБ гарантира, че наредителят няма да оттегли офертата си след изтичане на срока за получаване на оферти и ще сключи договора, ако спечели

д. задатъчна гаранция – гарантира, че даден задатък като обеспечение срещу опасността определена стока да не бъде доставена/ доставена със закъснение/ недостъчно или частично изпълнение ще бъде върнат при точно  изпълнение

е. гаранция за недостатъци – обезпечава се риска срещу скрити недостатъци

ж. транспортна гаранция – обезпечава се риска от предаване на стоката на неовластено лице

з. консорциална гаранция – гаранция, издадена от няколко ТБ, които се обединяват в консорциум- всяка ТБ се задължава за част от гаранционната сума- обикновено когато сумата е много голяма

и. револвираща гаранция- гарантират се повтарящи се резултати, дължими се при договор с периодично/ продължително изпълнение

 

 

 

Нормативната уредба се намира в Търговския закон (ТЗ), но е много оскъдна, а в практиката се прилагат следните нормативни актове – Еднообразните правила за договорните гаранции, Еднообразните правила за гаранции при поискване; Правилата на международната камара в Париж. Последните дори не са и търговскоправен обичай, а са търговски обичай – в смисъл обичай в практиката.

Банковата гаранция е вид лично обезпечение. Въз основа на чл. 442 ТЗ се определя като изявление, с което банката се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена парична сума, съобразно условията, предвидени в него. Тъй като чл. 442 ТЗ е широко формулиран, се приема, че банковата гаранция може да бъде издадена като едностранна сделка, с което банката се задължава. Банковата гаранция може да бъде сключена и като договор. Когато банковата гаранция е едностранна сделка, тя е адресирано едностранно волеизявление, т.е. за да се породят правните ѝ последици, е необходимо издаването ѝ да бъде съобщено на лицето, което се ползва от нея.

Банковата гаранция е изключителна банкова сделка. Тя е формална сделка. За нея се предвижда писмена форма за действителност. Тя е форма на лично обезпечение – затова е акцесорна сделка. Макар в Търговския закон (ТЗ) нищо да не е казано, в практиката се приема, че е възмездна сделка. Лицето, по чиято инициатива се издава тя, заплаща на банката. Банките разглеждат банковата гаранция като форма на кредитиране. Затова се уговаря лихва, която ще се дължи на наредителя. За да бъде издадена банкова гаранция, банката винаги изисква наредителят по банковата гаранция да представи съответно обезпечение. Доколкото е форма на кредитиране, банката е длъжна да предостави всички възможни обезпечения съгласно законодателството. Залогът върху банкови сметки е най-често използваната гаранция. На практика се обезпечава и залог по реда на Закона за особените залози (ЗОЗ). Има и банки, които разширяват кръга на обезпеченията. Ако се дава реално обезпечение, банките като условие, за да издадат банкова гаранция, предвиждат и изискване, предметът на обезпечението да бъде застрахован.

Като вид лично обезпечение тя се сравнява с поръчителството. И двете сделки са формални; с акцесорен характер. Разликите са следните: банковата гаранция може да бъде и едностранна сделка. Поръчителството винаги е договор. Предметът на задължението: поръчителят дължи същата престация, както и главният длъжник. При банковата гаранция предмет на задължение на банката е винаги парична сума. По-съществена разлика: При поръчителството по принцип поръчителят се задължава при същите условия, както и главният длъжник. При банковата гаранция банката поема задължение да плати съобразно условията, включени в нея, които могат да бъдат много различни, в сравнение със задълженията на главния длъжник. За разлика от поръчителството, където поръчителят и главния длъжник са солидарни длъжници, банката не е солидарен длъжник. При поръчителството с погасяване на задължението на главния длъжник, се погасява и задължението на поръчителя. При банковата гаранция в едни хипотези погасяването на главния дълг не води до погасяването на задължението по банковата гаранция. По принцип, когато е предвидено такъв вид лично обезпечение като банкова гаранция, изисква се банковата гаранция да е със срок 1 месец след изтичането на срока на задълженията по основния договор.

С оглед на тази характеристика, задължението на банката винаги е субсидиарно. При поръчителството поръчителят разполага с възражение за поредност.

Групи правоотношения: Между наредителя (лицето, по чиято инициатива се издава банковата гаранция) и банката гарант. Между тези лица се сключва договор, по силата на който банката се задължава да издаде банкова гаранция. Приема се, че този договор, който урежда отношенията между наредителя и банката гарант, е договор за поръчка и може да бъде неформален договор. На практика, предложението за сключване на такъв договор се прави от наредителя. Банките го обозначават като искане и изискват да бъде в писмена форма. Изискват информация за платежоспособността на наредителя. Банката решава дали да издаде банкова гаранция. Не се сключва отделен договор за издаване на банковата гаранция.

Правоотношение между наредителя и бенефициера (лицето, в чиято полза ще бъде издадена банковата гаранция). Това правоотношение се определя като валутно правоотношение. Може да има за източник всички възможни източници на облигационни отношения.

Правоотношения между банката гарант и бенефициера. Те възникват въз основа на банковата гаранция. Законодателят в ТЗ не определя съдържание на банковата гаранция като сделка.

Въз основа на Еднообразните правила, се въвеждат изисквания за съдържанието. Приема се, че в банковата гаранция задължително следва да бъде посочена гаранционната сума или горната ѝ граница (т.е. гаранционната сума може да бъде точно фиксирана или да бъде определена в горна граница); следва да бъде посочена валутата на задължението на банката гарант; могат да бъдат посочени и други условия, но най-често банковите гаранции се издават за определен срок.

Въз основа на правоотношенията между банката гарант и наредителя, възниква в полза на бенефициера право да получи гаранционната сума, а упражняването на това право може да стане по два начина – или чрез отправяне на писмено искане от страна на наредителя за изплащане на съответната гаранционна сума или чрез предоставяне на посочените в гаранцията документи, т.е. бенефициерът като предостави документите, прави искане за извършване на плащане. Приема се, че тези документи по принцип са свързани с установяване, доказване на изпълнението на задължението на бенефициера по валутното правоотношение и документи, доказващи неизпълнение на задължението от страна на наредителя. Приема се, че документите, които следва да предостави бенефициера може да са свързани с доказване на това, че той е предприел принудително изпълнение срещу наредителя, но то се е оказало безрезултатно. Преди да извърши плащане банката следва да провери представените документи, и ако те отговарят, следва да се извърши плащане, ако не отговарят – бенефициерът следва да представи документите, иначе се отказва плащане. Банката гарант може да противопостави на бенефициера основно още два вида възражения – възражение за недействителност на самата банкова гаранция – прилагат се общите основания за недействителност на сделките. Банката може да направи възражения, свързани с предвидени в гаранцията отлагателни или прекратителни модалитети. (Прекратителен модалитет е срок, който е посочен в гаранцията, след изтичане на който банката отказва плащане). Банката може да черпи възражения само въз основа на самата гаранция. Затова банковата гаранция се разглежда като абстрактна сделка, но се приема, че страните могат да уговорят, че банката ще черпи възражения от валутното правоотношение. Например бенефициерът е купувач, а наредителят е продавач. Продавачът е предоставил стоката с недостатъци. И банката може да откаже да плати. Ако банката плати, бенефициерът не може да иска повече плащане от наредителя, като в тази хипотеза възникват регресни права в полза на банката. Понятието регресни права се свързва със солидарна отговорност, но банката не е солидарен длъжник. Ако се приеме, че между наредителя и банката има договор за поръчка, банката прави разноски и въз основа на договора, тя може да иска това, което е платила тя. По принцип банковата гаранция е непрехвърлима, т.е. правата могат да бъдат упражнени само от посочения бенефициер. В две хипотези е налице отклонение от принципа за непрехвърлимост. 1) Суброгацията – ако някой изпълни чужд дълг получава и правата по банковата гаранция.2) Заместване в дълг – за да остане валидна банковата гаранция, прилага се чл. 102 ЗЗД (ще е необходимо съгласие от страна на бенефициера). Банковата гаранция може да бъде издадена като неотменяема, т.е. условията по гаранцията не могат да бъдат изменявани или банковата гаранция да бъде отменяна без съгласието на бенефициера. Приема се, че банката гарант следва да уведоми бенефициера за изменението. Приема се, че уведомяването следва да бъде в писмена форма – за доказване поне. Относно начина на даването на съгласието на бенефициера, има две разрешения – 1) ако съгласието е относно изменението на условията по банковата гаранция: А) едни автори приемат, че съгласието относно изменението на банковата гаранция от страна на бенефициента може да бъде направено чрез конклудентни действия; Б) други приемат, на основание чл. 293, ал. 2 ТЗ чрез разширително тълкуване, че измененията на сделката следва да бъдат пак в писмена форма. Съгласието на бенефициера следва да бъде в писмена форма. Относно съгласието на бенефициера за отмяна на банковата гаранция – във всички случаи трябва да бъде изрично в писмена форма – чл. 293, ал. 2 ТЗ – става дума за прекратяване на сделката. Издава се по-рядко като отменяема – банката може едностранно да измени условията по банковата гаранция, респ. да отмени гаранцията едностранно. Приема се, че има изключения – независимо дали банковата гаранция е неотменяема или отменяема, не се изисква съгласие на бенефициера, при промяна на условията в гаранцията, ако съответните изменения са в полза на бенефициера. В негова полза биха били ако банковата гаранция е издадена за 5000 лева първоначално, а след това се издаде за 10 000 лева.

Видове банкови гаранции. С оглед на вида сделка банковите гаранции биват едностранни сделки и банкови гаранции –договори.

С оглед възможността за промяна на условията на банковата гаранция – отменяема и неотменяема банкова гаранция.

Условна и безусловна банкова гаранция. Критерият за последното деление е в зависимост от връзката, която се установява между банковата гаранция и валутното правоотношение. При условната гаранция, плащането на сумата по нея е свързано с изпълнение на условие, обособено от главното задължение. При безусловната плащането не е обвързано от валутното правоотношение. При безусловната банкова гаранция банката пак плаща при определени условия, но те не са обвързани от валутното правоотношение. Ако има безусловна банкова гаранция, тя е по-скоро абстрактна сделка. Ако има у