23. Конститутивен иск  

1. Същност на потестативното право

В редица случай материалното право овластява един от субектите на гражданското правоотношение да предизвика с едностранно свое изявление промяна в правната сфера на другия субект на правоотношението, която е независима от неговата воля. Понеже съдържат в себе си власт да се наложи правната промяна, тези права се наричат потестативни (преобразуващи). Такива са например правото да се развали двустранен договор (чл.87 ЗЗД); правото да се унищожи опорочена правна сделка (чл.32 ЗЗД); правото да се прекрати брак (чл.99 СК) или трудов договор (326, 328, 330 КТ)

Потестативни права, които могат да се упражнят само съдебно- чл.19, ал.3; чл.87 ал.3; чл.227, ал.3 ЗЗД; чл.97, чл.99 и чл.105 СК

1. Искът, с който се предявява потестативно право, което може да се упражни само чрез съд, като се иска от съда да го потвърди със СПН и да постанови следвашата от него промяна на гражданските правоотношения между спорещите страни се нарича конститутивен иск (КИ)

Защитата, която се търси с него включва защитата, която се търси с УИ: разрешаване на спора относно потестативното право със СПН. Наред с това обаче с КИ се търси нещо повече: да се предизвика промяна в гражданските правоотношения между страните по делото. В този конститутивен ефект( създаване на ново правно положение) се състои специфичното на КИ и конститутивното решение.

Чрез съдебната намеса спорното потестативно право се защитава като се установява и осъществява.

При съпоставка с ОИ се оказва че търсената с КИ защита е много по-пълна. Защото осъдителното решение открива само възможност за принудително изпълнение, а не доставя дължимото на правоимащия. Напротив КР дава на правоимащия дължимата правна промяна. След КР правоимащият не се нуждае от друго защитно производство, по ред на което да осъществи потестативното си право. Той получава чрез КР цялата възможна защита, от която се нуждае. От тази гледна точка КИ е средство за принудително осъществяване на тия потестативни права, които се упражняват съдебно.

Ако КИ бъде отхвърлен делото ще завърши с установително решение, отричащо потестативното право със СПН.

• Същността и функциите на КИ предопределята предмета, интереса и легитимацията при КИ

1. Предмет- предмет на КИ могат да бъдат само потестативни права и то такива, които не могат да се упражняват извънсъдебно, а само съдебно. Затова с КИ ищецът може да си послужи само в случаите предвидени от закона. Ето защо в сравнение с другите искове тяхното приложно поле е най-ограничено.

Спорът между страните може да се състои и в това дали законът предвижда спорното потестативно право. На този спор съдът трябва да отговори по същество (със СПН).

При т.нар искове за реално изпълнение (иск на доставчика да бъде осъден купувачът да вдигне стоката и да я плати) няма потестативно право и затова те не са КИ. Те са обикновени осъдителни искове, чието уважаване поражда изпълнителна сила, но не и гражданскоправна промяна.

В резултат на КИ със СПН се установява само съществуването или несъществуването на предявеното от ищеца потестативно право.

1. Интерес- винаги когато ищецът твърди, чев негова полза съществува потестативно право, подлежащо на съдебно осъществяване е налицеинтерес от предявения КИ. Защото ищецът не разполага с друг път да постигне дължимата правна промяна. Затова е налице интерес от КИ, целящ да се придобие собствеността на вещ, която ищецът само владее. Липсва интерес от КИ, когато целената с него промяна е настъпила по силата на други факти или може да бъде постигната чрез извънсъдебно изявление на ищеца.
2. Надлежни страни- Това са лицето, което претендира че е носител на потестативното право, и лицето, в чиято правна сфера ищецът цели да предизвика правна промяна. То е легитимирано да се брани срещу нея, ако счита, че тя е за него неизгодна.

Когато потестативното право не е строго лично то може да бъде предявено съдебно и от процесуален субституент.

1. Отграничения на КИ от други случаи на конститутивна намеса в гражданските правоотношения
2. Не сме пред КИ и решение при конститутивните охранителни актове. Докато конститутивното решение принудително осъществява потестативното право и е поради това защита спрямо носителя му и санкция спрямо противната страна, конститутивният охранителен акт (назначаване на представител; разрешаване сделки от името на непълнолетен- чл.73, ал.2 СК) създава изгодна за молителя правна промяна, без да посяга върху правната сфера на друго лице. Той не е акт на правораздаване, а е безспорна администрация на гражданските правоотношения.

Не сме пред КИ и решение; при спорове на кого от съпрузите да се предостави семейното жилище (чл.107 СК); какви мерки да се вземат в интерес на децата (чл.72, 76, 77, 107 СК). Правната промяна, която при тези спорове се постановява е акт на спорна администрация на гражданските отношения, а не на защита на правата. Нито една от двете страни няма право да иска спрямо другата определена уредба на бъдещите им отношения, докато търсената с КИ промяна е дължима. Съдът не разполага с оперативна самостоятелност. Установи ли се потестативното право, той е длъжен да постанови такава промяна на правоотношенията между спорещите, която да отговаря точно на съдържанието на потестативното право.