ОБЛИГАЦИОННО ПРАВО – ОБЩА ЧАСТ

2.Облигационни отношения

Когато кажем “правно отношение”, ние имаме пред вид една правна връзка. Когато кажем “облигационно отношение”, разбираме един определен вид правна връзка. Облигационното отношение е вид правно отношение. Облигационното отношение е правна връзка между две страни, на основата на която едната от тях, наречена кредитор, има право да иска от другата, наречена длъжник, една определена престация, или един резултат.

Но това е идеалният вариант на облигационно отношение. На практика в огромният брой случаи кредиторът е двуличния Янус – той е и длъжник, а длъжникът е и кредитор. (Например при договора за покупко-продажба продавачът е кредитор за цената и длъжник за вещта/. Само в най-простите отношения може да се наблюдава едната страна да е само кредитор, а другата само длъжник. (Както е при заемът за послужване/. Освен това, когато в практиката говорим за облигационно отношение, поставяме акцента или на активната страна, и тогава говорим за вземане (или креанса) или на пасивната – тогава говорим за дълг.

Облигационното отношение най-често е имуществено отношение и като такова има имуществен характер – целта на облигационното отношение е да задоволи определен имуществен интерес. Икономическият интерес на кредитора следва да се защити дори тогава, когато са накърнени негови неимуществени интереси. Така при накърняване неимуществен интерес например при убийство не се връщаме към талиона, а освен отговорността, която се носи по наказателното право, деецът носи и гражданска отговорност за неимуществени вреди.

Облигационното отношение създава едно право на кредитора върху имуществото на длъжника, което се реализира чрез интервенция по съдебен ред.

На второ място, в ядрото на облигационното отношение се намира едно субективно право, което има временен характер – с връщането на вещта се погасява правоотношението при наемът за послужване, с плащането на цената се погасява покупко-продажбеното отношение и т.н. Може да има и по-трайни облигационни отношения – например наемните, но и за тях законът поставя ограничение – до 3 или 10 години.

Чрез облигационните отношения се урежда динамиката на вещите,. Т.е. докато Вещното право има за обект правомощията на собственика, когато вещите е в правен покой, Облигационното право се интересува от тяхното “движение”. Така ВП се занимава с правната статика на вещите, а ОП с правната динамика.

Видове облигационни отношения

Още от Римското право облигационните отношения се делят с оглед своя предмет, на: dare (задължение за прехвърляне право на собственост/, facere (задължение за действие/, non-facere (задължение за бездействие) .

При облигационните отношения от типа dare всъщност задължението възниква само ако вещта е родовоопределена . Ако вещта е индивидуално определена, по силата на самия договор (по френското и нашето право) правото на собственост се прехвърля автоматически, независимо в чие владение се намира държането на вещта, и независимо дали е платена цената (чл.24 от ЗЗД/.

Съпоставка между вещни и облигационни субективни права

Най-важната разлика е, че при титуляра на вещните права има едно пряко насочено към вещта право, при което активен субект е титуляра на вещта, а пасивни са всички останали правни субекти са пасивни – т.е. неопределени по брой лица. Затова вещното право е едно абсолютно право, което дава възможност на своя титуляр да иска определено поведение на въздържане от всички останали субекти.

От своя страна облигационното субективно право дава възможност да се изисква определено поведение само по отношение на длъжника, поради което и го определяме като относително субективно право. И в облигационните правоотношения субектите (двете страни) винаги са ясно определени – знае се кой е кредитор, и кой длъжник.

От абсолютния характер на вещното право следва и другата му особеност – то следва вещта независимо в  чие владение се намира тя (както е при правото на собственост/. Почти всички вещни права се наследяват, докато при облигационните едва в последно време се появиха наследими. Докато облигационното право понякога е свързано с личността на длъжника и се погасява със смъртта му (задълженията с оглед личността на длъжника/.

При облигационните отношения от типа dare имаме задължение за прехвърляне право на собственост. Тук именно се крие и връзката между вещните и облигационните субективни права – чрез едно облигационно право се динамизира едно вещно право.

Що се отнася до облигационните отношения от типа facere, те имат за предмет извършване на определено действие – т.е. определен резултат –  от построяването на един гараж, ремонта на автомобил, поправката на обувка и т.н.

Non-facere са задължения за въздържане от действие, като например задължението да не се свири на тромбон между 2 и 4 часа. Тук ако длъжникът наруши “бездействието” не изпада в забава, няма частично неизпълнение, а изпада в пълно неизпълнение.

Облигационните отношения могат да се разделят и на такива, целящо определено поведение от страна на длъжника, или целящи определен резултат. Тук за пример може да послужи един лекар, на когото се дължи определено възнаграждение за оказана медицинска помощ. За какво в същност се дължи възнаграждение? За това, че ви е излекувал от грипа? Не! Възнаграждение ще се дължи и ако пациента продължава да боледува. Това е възнаграждение за консултацията, предписаните лекарства и т.н. – задължение за определено поведение!

При задължения за построяване на вила, гараж, ателие и т.н. имаме резултатни облигационни отношения при които липсва ли резултата – има неизпълнение.

Друго деление на облигационните отношения е с оглед източниците им: договорни – тези, които възникват от едностранна, двустранна, или многостранна сделка; извъндоговорни – тук влизат тези, при които имаме воля на държавен орган (чл.19 от ЗЗД) ; трети вид – всичко, което не възниква по волята на държавен орган, или в резултат на свободно договаряне между страните – т.нар. деликти, квазиделикти, квазидоговори.

Пример за едно извъндоговорно облигационно задължение е например съдебно решение: Съществува предварителен договор за продажба на апартамент, но купувача се отказва в момента, когато трябва да плати цената. Продавачът държи да се изпълни договора и се обръща към съда. Съдът със своето решение замества окончателния договор. Друго такова извъндоговорно отношение е воденето на чужда работа без натоварване (т.нар. гесция/.

Според структурирането на правата и задълженията облицагионните отношения биват прости и сложни. Просто облигационно отношение е например заем за послужване – свежда се до едно право на кредитора (да изиска вещта, която е дал в заем) и едно кореспондиращо задължение на длъжника (да върне вещта/. При сложните облигационни отношения имаме повече от едно право и повече от едно задължение – например при заем с лихва.

Облигационните отношения се делят на едностранни и двустранни. Едностранни са тези, при които задълженията са наложени само на едната страна по договора, а двустранни – когато са разпределени между двете страни. Пример за едностранно облигационно отношение е заемът, а за  двустранно – продажбата.

Съставът на облигационното отношение включва претенция, дълг, отговорност. Претенцията, това е материалното субективно право на кредитора. По теорията на Виндшайд това материално субективно право се намира в покой до настъпването на падежа, когато то преминава в “боева готовност”.  Претенцията е самото субективно право, което е в покой в определен етап от развитието на облигационното отношение, след което се превръща в нападателно средство. С настъпването на падежа претенцията се трансформира в материалното на право на взискване – възможност да се иска принудително изпълнение. Това не е самият иск! Да може да се иска принудително изпълнение означава, че може да се предяви иск и това се потвърждава със съответното процесуално право, но материалното право на взискване дава възможност да се задоволи претенцията на кредитора и по други, извънсъдебни пътища – например чрез компенсация (прихващане на насрещни задължения/. На това субективно материално право на взискване отговаря задължението на длъжника и неговата обвързаност. По-нататък въз основа на това право възниква вече публичното процесуално право на иск, което ангажира самата материална отговорност на длъжника.

                     Към 1. Източници на облигационните отношения

След като облигационното отношение е правоотношението, по силата на което кредиторът може да иска от длъжника осъществяването на една престация, можем да предполагаме, че източник на облигационните отношения са определени юридически факти.

Трябва да се прави разлика между източник на облигационно отношение и източник на облигационното право. Източници на облигационните отношения са юридически факти – конкретни юридически факти, създаващи конкретната правна връзка.

Юридическият факт е реален факт, с който правото свързва определени правни последици – възникване, изменение или прекратяване права и задължения. Обективното право регулира юридическите факти като ги описва в хипотезиса на правните норми, а в диспозицията посочва правните последици, които следва да настъпят. Така юридическият факт от една страна е реално проявила се в действителността случка (Иван блъснал Стоян със зелен Москвич на светофара пред СУ/. От друга страна казваме, че деликтът е юридически факт, който поражда деликтна отговорност (задължението за обезщетение/. В този втори случай не мислим конкретно за това как Иван е блъснал Стоян на светофара в неделя, а за посоченото в хипотезиса на чл.44 от ЗЗД, където се казва, че всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. Хипотезиса на правната норма съдържа на конкретния юридически факт,а едно общо описание – сбор от релевантни белези на конкретни юридически факти, които обикновено наричаме състав на деликта. От гледна точка на правоприлагането от значение са реалните факти, защото те пораждат правата и задълженията. От гледна точка на правната норма, когато кажем, че деликтът поражда деликтна отговорност, ние мислим за онзи обобщен фактически състав със сбора от релевантни признаци на източника на облигационното отношение деликт.

Юридическите факти са факти от действителността, а правните норми в своите хипотези съдържат обобщение на релевантните белези на фактите от действителността. За да можем да приложим правните норми, трябва да квалифицираме конкретния юридически факт (случка) и да видим какви са правните и последици. Как става това? Когато знаем, че една правна норма описва белезите на деликта, ще видим и какви правни последици предвижда тя. Ако обаче има и друга правна норма, която съдържа повече белези (т.е. тя отчита по цялостно особеностите на конкретния юридически факт – случка) ще приложим нея, защото тя се явява специална по отношение на предишната.

Друг важен въпрос е въпроса за равнопоставеността. Равнопоставеността в ГП следва не толкова от последиците, които се създават (защото е невъзможно да кажем, че кредиторът е равнопоставен на длъжника по един договор за заем!/. С оглед възникване на правоотношението страните са равнопоставени – едната страна не може да нарежда на другата, и самото облигационно отношение следва или от тяхната воля, или поне от избор на съответно поведение.

Гражданскоправни са тези юридически факти, които са описани в хипотезите на гражданскоправните норми и имат гражданскоправно действие, но и се случват между равнопоставени субекти – т.е. между гражданскоправни субекти в това им качество.

Понякога се казва, че един юридически факт се явява юридически факт на няколко правни отрасъла – т.е. свързва се с правни последици в няколко отрасъла. Това е вярно, но само за конкретните юридически факти. Така една случка може да се квалифицира като деликт, съгласно определени признаци, и административно нарушение – по други. (Случаят с Иван и  Стоян на светофара например/. Но не можем да кажем, че фактическият състав на деликтната отговорност и на административното нарушение е един и същ! Напротив – единият е гражданскоправен а другият – публичноправен.

От друга страна е възможно един отрасъл да използва юридически факти от друг отрасъл за да създаде собствени (в своя отрасъл) правни последици. Така в чл.19 от ЗЗД се казва, че с уважаването на иска за сключване на окончателен договор, влязлото в сила съдебно решение замества договора. Влязлото в сила съдебно решение е факт на гражданското процесуално право, но то произвежда и облигационно-правни последици.

Юридическите факти на гражданското право се класифицират в различни групи според няколко критерия.. Едно от основните деления е на:

            Юридически действия, които представляват съзнателно човешко поведение. Тези действия се подразделят на правомерни и неправомерни. Правомерни юридически действия са правните сделки и постъпки.

Юридически събития са факти, които проявяват своето действие независимо от волята на човека. (Например след смъртта се погасяват субективните права с оглед на личността, открива се наследство и т.н. И това е независимо дали смъртта е била причинена умишлено – убийство, резултата от което се разглежда в случая като юридическо събитие, със собствени правни последици/.

Юридически състояния – разминаване между фактически съществуващото и правното предписание. В ОП това са факти от душевния живот – вина, намерение, добронамереност и т.н., както и факти на нормативната действителност, действащи правни норми, правоотношения и други.

Една от първите класификации на юридическите факти, пораждащи облигационни отношения, е дадена от Гай в неговите “Институции”. Той казва, че всяка облигация се поражда или от договор, или от деликт. По-късно към това двойно деление Гай прибавя “и други”. Сред тези други източници се открояват т.нар квазиконтракти, които много приличат на обикновените договори, но не съдържат  съгласието на страните. Към това тройно деление през византийската епоха е прибавен (по-скоро за симетрия) един четвърти елемент – квазиделикти. (Тази четвърта категория и до сега не е напълно изяснена/. Това четворно деление на източниците на облигационни отношения (контракти, деликти, квазиконтракти, квазиделикти) става традиционно през средновековието.

Френската кодификация прибавя още един, пети елемент – задълженията могат да възникват и по силата на закона. ?Като по-нататък в същият член на Френския кодекс са изброени и няколко примери/. Тази петорна формулировка е възприета в стария ЗЗД. Но тази формулировка търпи критика:

Общата критика би могла да се извлече от това, че по принцип всяка дефиниция е опасна, защото със сигурност е непълна и подвеждаща. Колкото до петият елемент – закона, всички задължения в крайна сметка се създават на основата на закона, но той не ги поражда сам! Не бива да противопоставяме закона на останалите юридически факти, които създават конкретните правоотношения и конкретните правни последици. Още повече, че самият закон е юридически факт, само че неговото действие не е свързано с пораждане на правоотношения, а създаване на общи правила за поведение. Поставянето на закона сред останалите източници на облигационни отношения поражда недоразумения, тъй като той е юридически факт от друг порядък и е насочен към други правни последици.

При все това споменаването на закона във Френския кодекс, а оттам и в следващите неговия пример закони (какъвто е стария ЗЗД, има едно съществено значение. Макар формулировката да е неточна, посочването на закона за източник дава възможност да се разбере, че обективното право вече се развива по законодателен път, защото до появата на първите кодификации това не е така! До тогава правото рядко е обект на интервенция от страна на монарха или някой друг законодателен орган. Оттук и идеята, че това, което е непознато на римско-правната традиция, е непознато и на съда. Но именно тази идея води до развитието на правото, до търсенето на същността на новите правни явления чрез оприличаването им на познати на РП, или поне на глосата. Оттук и множеството фикционни обяснения на различни правни явления – като представителството. Посочването на закона (в текста на Френският кодекс) в същност цели да се подчертае неговата роля  в признаването на различни юридически факти за източник на облигационни отношения.

Друга критика на петорната формулировка, се отнася до неясната категория “квазиделикти” – законът не прави разлика между деликт и квазиделикт с оглед правните последици.

Колкото до категорията “контракти”, тук Гай поставя всички правомерни юридически действия, които са насочени към създаване на правни последици. От византийско време, а и днес, под контракт (договор) се разбира двустранна правна сделка. Тази разлика в разбирането поражда до идеята, че само договорът, като двустранна сделка, е източник на облигационни отношения. И тъй като във Френският кодекс за едностранни сделки не се споменава, се намират и юристи, които приемат, че едностранните волеизявления не са източник на облигационни отношения, защото не са договори, а източник могат да бъдат само договори! Този възглед отдавна е преодолян.

Теоретичните класификации на източниците са различни за различните автори. Според някои източниците са два вида: волята на човека и законът. Според други те са сделки и фактически състави, с които законът свързва възникването на задълженията.

У нас, според Л. Диков източниците са: 1)сделките – и договори и едностранни сделки; 2)позволени действия, които създават задължение за обезщетение или реституция; 3)непозволени действия; 4)реални актове; 5)закон.

Според Д. Апостолов източниците са: 1)договорни – по волята на страните – т.е. договори и едностранни сделки; 2)извъндоговорни – всички онези фактически състави, с които законът свързва възникването на задължения.

Според Ал. Кожухаров са: 1)договори; 2)едностранни сделки: 3)непозволено увреждане; 3)неоснователно обогатяване; 4)гесция; 5)други – като семейни връзки, наследствени правоотношения и т.н.

Действащият ЗЗД не съдържа такова изброяване на източниците на облигационни отношения. В Министерството на правосъдието има проект за Граждански кодекс, в който се предвижда дефиниция, която звучи така: “Задълженията възникват от сделки, непозволено увреждане, неоснователно обогатяване и други факти, предвидени или допуснати от закона.” Тук се говори за сделки, а не за договори, като по този начин се обхващат и едностранните волеизявления. Подчертана е ролята на неоснователното обогатяване, но не се изброяват другите извъндоговорни източници.

Това, че  в ЗЗД липсва дефиниция, не означава, че законът не разглежда източниците на облигационните отношения. Ако погледнем заглавията в първата му част, ще видим, че той обръща внимание на: 1)договори; 2)едностранни волеизявления – чл.44; 3)непозволено увреждане; 4)неоснователно обогатяване; 5)гесция. В крайна сметка, ако говорим за видове източници, можем да ги класифицираме по следния начин:

Източници на облигационните отношения са юридически факти, предвидени в закона като такива. Това са договорите, по чл.44 и едностранните сделки. Източници са и такива частноправни явления, които най-общо не са сделки, и следователно можем да ги обособим като “извъндоговорни”. Това, което обединява договорните и извъндоговорните източници, е обстоятелството, че те са юридически факти на ГП. Тях вече можем да разделяме на действия и  събития, на правомерни и неправомерни и т.н.

Като изключение, източници на облигационните отношения могат да бъдат и не частноправни юридически факти. Така например според чл.19 ал.3 от ЗЗД съдебното решение замества окончателният договор – т.е. поражда облигационно отношение, макар и да е юридически факт на ГПП, а не на ГП.

Ако отново се върнем към класификациите, трябва да признаем, че Апостолов е най-коректен – договорни и извъндоговорни източници. Като под извъндоговорни разбираме други частноправни юридически факти. Публичноправните не се наричат извъндоговорни.

ОСОБЕНОСТИ НА ИЗВЪНДОГОВОРНИТЕ ИЗТОЧНИЦИ

Основните видове извъндоговорни източници са деликтите (т.е. непозволеното увреждане/, неоснователното обогатяване и гесцията. Наистина могат да се посочат и други фактически състави, които пораждат задължения, но в повечето случаи те биха могли да се подведат като специални хипотези на тези три вида. Например отговорността по чл.12 от ЗЗД можа да се разгледа в светлината на деликтната отговорност. Тези три групи имат своя собствена “физиономия” – разгърната уредба в ЗЗД. Общото и за трите е, че макар и да са юридически факти на частното право, те нямат за централен релевантен елемент желанието да възникне задължение. Това ги противопоставя на сделките и оттук и наименованието – извъндоговорни източници. При тях няма воля, насочена към създаване на права и задължения, но въпреки това пораждат права и задължения. Може да се каже, че тук принципа за равнопоставеност е нарушен, но и тук има свободен избор на поведение! Гесторът не е искал да се задължи по гесцията, но е очевидно, че сам се нагърбва с работата – сам започва да действа, а това е свободен избор на поведение.

Извъндоговорните източници на облигационни отношения създават отделни видове облигационни отношения. От тази гледна точка те би трябвало да се разглеждат в особената част на ОП, а не в частта на общото учение за облигационното отношение. В момента de lege lata те са уредени в общата част на ЗЗД.

Непозволено увреждане (деликт) Общата му уредба е дадена в чл.чл.45-54 на ЗЗД. Деликтът представлява гражданско правонарушение, което причинява вреди и последиците му са възникване на задължение за обезщетение (поправяне) на тези вреди. Смята се, че фактическият състав на деликта, съгласно чл.45 на ЗЗД, включва 5 елемента: 1)поведение; 2)противоправност; 3)вина; 4)причинна връзка; 5)вреда. Тук задължението за обезщетение не възниква като резултат от неизпълнение на договор – самият деликт е извъндоговорно правоотношение. Това е противоправно причиняване на вреди, което не се свързва с неизпълнението на предшестващо облигационно отношение.

Освен чл.чл.45-54 в ЗЗД има и други извъндоговорни състави за обезщетяване – например чл.12. Дали те са варианти на деликтната отговорност, или не, е спорен въпрос. Затова може да се каже, че деликтната отговорност включва не само общият деликтен състав (”генералния деликт”) в чл.45 и неговите варианти до чл.54, но и тези състави в ЗЗД, които включват задължението да се обезщетят причинените вреди. Можем да говорим за общ, генерален деликт и специални деликтни състави.

Генералният деликт е даден в чл.45 от ЗЗД. Той е общ, защото чрез него могат да бъдат обезщетени всички виновно причинени вреди, независимо от начина, по който са причинени. Българското право излиза от принципа на генералния деликт, което означава, че всяко виновно увреждане, независимо от това, дали е увреждане на вещ, или на човек, поражда задължение за обезщетение. Съществуват обаче и деликтни отговорности без вина – отговорността на възложителя, за вреди причинени от изпълнителя на поръчката – чл.49 от ЗЗД.

Смисълът  на деликтната отговорност, за разлика от наказателната, е не да порицава и наказва, а да обезщети причинените вреди – т.е. да освободи потърпевшия от тежестта на вредите, които са му причинени. Така че деликтната отговорност има не наказателна, а обезщетителна функция, от което и следва възможността за безвиновна отговорност.

Като вид юридически факт деликтът е винаги действие. Дори и в случая на отговорност за вреди, причинени от вещи, собственикът на вещта носи отговорност, макар и сам да не е причинител (не е действал/, защото е избрал да има такава вещ (следва това поведение/.

Вторият извъндоговорен източник на облигационните отношения е неснователното обогатяване (кондикция/. Неоснователното обогатяване е уредено в чл.55 – 58 и чл.59 от ЗЗД. То включва 2 групи фактически състави, които пораждат 2 групи задължения:

1)искове за връщане на дадено без основание, при отпаднало основание и при несъществуващо основание;

2)субсидиарен иск за неоснователно обогатяване – чл.59, чрез който се иска възмездяване при неоснователно обогатяване, когато не могат да бъдат използвани исковете от първата група.

Правната уредба на неоснователното обогатяване излиза от следната идея: Има случаи, когато едно разместване на права (блага) е допустимо от правния ред, но задържането на това, иначе разрешено придобиване, влиза в противоречие с други правни принципи и е недопустимо. (Ако действието е недопустимо, т.е. е неправомерно, няма да настъпят и правни последици/. Затова са създадени исковете за неоснователно обогатяване, които имат за цел да не допускат запазването на това , иначе правомерно придобиване. За това от гледна точка на видовете юридически факти, неоснователното обогатяване е по-скоро юридическо състояние, защото тук не осъждаме придобиването, а приемаме, че е неправомерно задържането на придобитото – състоянието, при което нещо се държи неоснователно и следва да се върне.

11.ДОГОВОР – СЪЩНОСТ, ЗНАЧЕНИЕ И ВИДОВЕ

Договорът е двустранна правна сделка, волеизявления на две страни, насочени към постигането на някакви правни последици. Според  Улпиан, договорът е съглашение. Договорът предполага съгласието на две лица за възникване на правни последици. Легална дефиниция на понятието “договор” се съдържа в чл.8 от ЗЗД: “Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.” Дефиницията е взета от стария ЗЗД, породи което е неточна. Тя не е точна, защото чрез договор не се унищожава една правна връзка. Договорът се унищожава, когато е дефектен при сключването и това става чрез иск за унищожаване или чрез възражение. “Да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка” –  според терминологията на стария ЗЗД и в духа на романската правна традиция, не се прави легална разлика между нищожност и унищожаемост. На езика на днешния ЗЗД “унищожи” означава една сделка да се унищожи по съдебен ред, чрез иск за унищожаване,поради порок при сключването.

Тази легална дефиниция може да се преведе доктринерно така: От гледна точка на юридическите факти, договорът е сделка. От гледна точка на видовете сделки, договорът е двустранна сделка.- имаме 2 насрещни волеизявления, които образуват съгласието.

Договорът е основният източник на облигационните отношения. Чрез него страните могат най-лесно да постигнат целите си. (За да постигнете някаква цел, за която не искате да се трудите сами, или не можете да свършите работата, трябва да намерите някой друг, който да обещае да свърши работата; да го направите длъжник – да го кандърдисате срещу вашето обещание да му платите, той да ви обещае да свърши работата – т.е да причини този полезен за вас резултат. В повечето случаи това се прави с договор/.

Видове договори

1)Като общо деление, договорите се подразделят на: граждански и търговски. Това следва от вече съществуващият пълен дуализъм в частноправната ни система с приемането на втората част на ТЗ и отмяната на някой от частите на ЗЗД, уреждащи договори, които са по-скоро търговски.

2)С оглед вида облигация, която се създава, договорите (като широко понятие) се разделят на: едностранни, двустранни, несъвършени двустранни и многостранни. (Многостранните “договори” излизат извън обхвата на тясното понятие за договор, като двустранна сделка, тъй като по същество те са многостранни сделки/.

Ако последица от сключеният договор е едностранно облигационно отношение, при което задълженията са в тежест на едната страна (която е само длъжник, а правата са в полза на другата (която е само кредитор) то налице е едностранен договор. Пример за едностранен договор е заемът – заемателят има задължението да върне вещта, а заемодателят правото да я получи обратно. Дори ако това е договор за заем с лихва, заемателят отново ще бъде единствено задължен – да върне вещта и  съответната лихва, а заемодателят ще има  правата да получи вещта и лихвата.

Двустранният договор създава задължения и за двете страни. Пример: договор за продажба –  продавачът се задължава да прехвърли правото на собственост, а купувачът има право да получи вещта, от своя страна купувачът се задължава да плати цената, а продавачът има правото да я получи – и двете страни са едновременно и кредитор и длъжник Двустранните договори наричаме още билатерални, или синегматични. За двустранните договори важат някои особени правила, но понеже повечето договори са двустранни, тези правила намират едно широко приложение. Двустранните договори се развалят поради неизпълнение на едната страна. (Не може да се иска разваляне на договор за продажба при получена вещ, макар и с недостатъци, но ако не се достави вещта може да се развали договора и да се искат парите обратно/. При двустранните договори може да се прави възражение за неизпълнен договор. (”няма да дам парите, ако не ми дадеш вещта.”/

Между едностранните и двустранните договори има една междинна категория несъвършени двустранни договори. Това са договори, които бидейки едностранни, позволяват на длъжника по изключение да има някаква претенция срещу кредитора, въз основа на нови юридически факти, възникнали след сключването на договора. Теорията за несъвършените двустранни договори се е зародила от обратните искове на длъжниците по някои договори в РП. Например при заемът за послужване длъжник е заемателя. Той трябва да си служи с вещта, като полага за нея грижите на добър стопанин, и да я върне след като си свърши работата, или изтече срока. Заемодателят е само кредитор. Въпреки това, ако дадената за послужване вещ е със скрити недостатъци, за които заемодателят е знаел, но не е предупредил заемателят, и ако заемателят претърпи от това някакви вреди, той ще има обратен иск срещу заемодателя за обезщетение. Също с обратен иск заемателят ще може да иска от заемодателя да му възстанови извънредни разноски, свързани с дадената за послужване вещ – да заплати ремонта на автомобила, лечението на животното и т.н. (По принцип заемателят се задължава да поддържа вещта в добро състояние – т.е. той не може да иска заплащане на направени необходими разноски/.

Заради тези обратни, извънредни искове при някой едностранни договори се приема, че те могат да се развият като двустранни, но все пак за да се разграничат от нормалните двустранни договори, те са наречени несъвършени двустранни договори. Модерното право допуска някои от тези договори, които в РП са били безвъзмездни, да се уговарят като възмездни. Така при договора за поръчка може да се уговори възнаграждение – по-точно хонорар. Но когато говорим за възнаграждение по един иначе безвъзмезден договор, той се превръща във възмезден и оттук двустранен договор – нормален двустранен договор, а не несъвършен. Един договор ще бъде несъвършен двустранен единствено заради този извънреден, несговорен иск – заради нещо, което не представлява насрещна престация, а е по-скоро обезщетение за  вреди, или за направени разноски. Така че можем да търсим източника на тези задължения в деликтната отговорност, или неоснователното обогатяване, но доколкото те са се развили на базата на самия договор, и са уредени в закона заедно с него, можем да наричаме този договор несъвършено двустранен

При несъвършенодвустранните договори важат правилата за едностранните, с изключение на тези обратни искове. Те не се развалят поради неизпълнение, не може да се прави възражение за неизпълнен договор и не настъпват другите ефекти, характерни за обикновените двустранни договори.

Освен едностранните и двустранните договори, ОП познава и т.нар. многостранни договори. Типичен представител на тази категория е договорът за гражданско дружество (за разлика от търговското дружество!/. Дефиниция на договора ни дава чл.357 от ЗЗД: “С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел.” В областта на ГП-обща част този феномен обикновено се нарича многостранна сделка. Централният момент тук е не участието на повече от 2 лица – повече от 2 лица могат да участват и в един двустранен договор, но ще се разпределят по двете страни на договора. Разликата е друга. При обикновените случаи на договаряне страните правят различни волеизявления, имат различни желания, и тези волеизявления са на практика логически противоположни, но именно поради тази противоположност се постига логическото съгласие. Така при договора за продажба продавачът иска да продаде вещта, а купувачът да я купи – това са 2 напълно противоположни цели, но за това и се постига съгласие и се сключва договорът. Ако имаше съвпадение на волеизявленията – и двамата искат да продадат вещта – съгласие няма да се постигне!

При многостранните договори волеизявленията са не насрещни (в този смисъл противоположни, но логически съвместими) а успоредни – насочени към една и съща цел. При договорът за гражданско дружество 2 или повече лица (но може и само 2!) правят еднакви волеизявления, защото искат едно и също нещо – да станат съдружници, и правните последици за двамата са едни и същи – стават съдружници.

Така многостранен договор, дори и сключен само от 2 лица, ще бъде многостранен и към него правилата за двустранните договори няма да се прилагат.

3)Следващото деление на договорите е на възмездни и безвъзмездни.ЗЗД не съдържа легална дефиниция за тази класификация. Но според чл.5 от стария ЗЗД “договорът е възмезден, когато едната страна се задължава за нещо, срещу неговата равноценност” и “договорът е безвъзмезден, когато едната страна желае да направи на другата една услуга даром”. Възмездните договори, които са повечето, изхождат от идеята за еквивалентност на престациите. ОП е това, което регламентира разменните отношения, а самото облигационно отношение е правния модел на стоково-паричните отношения. При договора за продажба срещу вещта продавачът иска да получи нейната цена, и обратното – купувачът иска срещу цената, която плаща, да получи нейния еквивалент – вещта. Еквивалентността на престациите е донякъде абстрактна – не е нужно и двете престации да са равноценни, достатъчно е страните да ги разглеждат като такива. Оттук излиза, че възмездни могат да бъдат единствено двустранните договори. Това обаче не е така, защото и при някои едностранни договори (например при заем с лихва) получавате равностойността на оказаната от вас услуга (цената на капитала е неговата лихва/, а договорът си остава едностранен, защото и двете задължения тежат върху длъжника.

Обратно – може би ще се намерят и двустранни договори, които са безвъзмездни. Дарeнието с тежест би могло да се разглежда като двустранен договор, но то във всеки случай си остава безвъзмезден. Особеността на тежестта е точно тази – тя не представлява еквивалент на даденото, а е едно обременяване, позволено при безвъзмездните сделки, без да им придава възмезден характер. Така че безвъзмездността не се покрива с едностранните договори, нито възмездността с двустранните. Един договор е възмезден, когато има еквивалентност на престациите.

Но кога един договор е безвъзмезден? Ако приемем, че всеки договор, по който няма насрещна престация, е безвъзмезден ще сгрешим. Ако кажем, че безвъзмезден е този договор, при който едната страна дава на другата нещо даром, ще отчетем по-добре психологическия момент – проява на щедрост. Безвъзмездни са тези договори, при които можем да намерим този animus donandi – желанието на едната страна да облагодетелства другата, проявявайки щедрост или добри чувства, което е по-тясно от идеята за насрещна престация. И като държим сметка за практическото значение на делението на договорите на възмездни и безвъзмездни, ще видим че това ограничение е от особена важност. Обикновено се казва, че правото защитава повече възмездните придобивания, отколкото безвъзмездните. Примери в това отношение има много – чл.135 от ЗЗД: “Чл. 135. Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.” – когато действието на длъжника е възмездно, третото лице, по отношение на което е извършено, трябва да съзнава измамата, за да може кредиторът да обяви сделката между длъжника и третото лице за относително недействителна. Ако тази сделка е безвъзмездна, не е нужно да се доказва участието на третото лице в измамата, достатъчно е действието да е извършено от длъжника и с него да се уврежда кредитора, за да бъде отменено по пътя на Павловия иск.

Тъй като правото защитава по-добре възмездните придобивания, отколкото безвъзмездните, нека си зададем въпроса: Ако сделката, която е сключил длъжникът в хипотезата на относителна недействителност, е учредяване на ипотека, или поемане на поръчителство? По такава сделка нямаме насрещна престация, и ако приемем, че поръчителството е безвъзмезден договор – поръчителят сключва договор с кредитора, който с нищо не се задължава насреща – излиза че с Павловият иск можем да съборим всяко поръчителство, защото то по дефиниция се оказва безвъзмездно!?! Но в светлината на това, което посочихме за безвъзмездните договори (наличието на animus donandi) поръчителят проявява ли щедрост по отношение на кредитора, ангажирайки се с поръчителството? И кредиторът приема ли сключеният договор за поръчителство като проява на щедрост? Не, разбира се! Т.е. поръчителството не е безвъзмезден договор, макар и това да е тезата, която се защитава в по-новата литература. Тази теза не държи сметка за чл.135, или въобще за практическите различия на възмездните и безвъзмездните договори, поради което и избягва да коментира идеята за възмездност и безвъзмездност в светлината на различната защита, която правото дава на едните и другите договори.

4)Следващото деление на договорите е на комутативни и алеаторни. На това деление е обърнал внимание стария ЗЗД, макар и да нарича алеаторните договори “случайни”. Там е казано: “Договорът е случаен, когато за договарящите се страни, или за едната от тях, ползата зависи от едно неизвестно събитие.”  Критерият дали един договор е алеаторен, или комутативен следва от възможността страните да преценят интереса си от сключването на договора. Повечето договори са комутативни. (Най-яркият пример – обикновения договорът за продажба/.

Има обаче договори, при които това, дали едната страна ще спечели на гърба на другата или не, зависи от реализирането на някакво несигурно събитие. Това са група договори, при които спекулацията с шанса е единствената цел на страните. Така е при един облог. Облогът е един чист алеаторен договор, на който правото не гледа сериозно и или го забранява, или ограничава като хазартен, или (както е класическото решение) – обявява, че задълженията при хазартни договори не подлежат на принудително изпълнение.

Има обаче една категория договори, които са действителни, създават задължения, които могат да се изпълняват по принудителен ред, тъй като хазартният момент, макар и да присъства, не е единствената цел.  Такъв е например договорът за застраховка. (Тук съществен е не облогът дали ще откраднат кола или не! Има една ясна цел и за 2те страни – вие искате някой друг да носи риска от сбъдването на застрахователното събитие и за това плащате застрахователната премия. За застрахователя това е начин да спечели – все пак не на всеки успяват да откраднат колата/. Договорът е алеаторен, но не може да се каже, че спекулацията с риска е единствената цел. Той е достатъчно обоснован икономически, поради което е и действителен, уреден в закона и т.н.

Друг пример е договорът за издръжка и гледане – задължавате се да издържате една бабичка докато е жива, за което тя пък ви дава апартамента си. Неясното тук е колко дълго ще живее бабичката и колко дълго ще продължи гледането…Т.е. продължителността на живота на бабичката влияе върху оценката на интереса на страните по договора.

Винаги алеаторна е и продажбата на наследство, защото продавача гарантира единствено качеството си на наследник, а не състава на самото наследство. От тази гледна точка може да се окаже, че наследството съдържа повече задължения (пасиви/, отколкото права. (Или например вие искате да купите едно наследство, защото смятате, че вътре влиза някакъв замък. Но това не е така: замъкът никога не е бил собственост на наследодателя, или той още приживе го е продал, или ипотекирал. Въпреки това договорът си остава валиден!/

Възможно е и един по начало комутативен договор да бъде уговорен като алеаторен. Пример за това е продажбата “на зелено” при една обща цена. (Продавам ви цялата догодишна реколта картофи от еди-коя-си нива по обща цена 1000лв. Ако обаче договорът е сключен не по обща цена, а например че купувате всички картофи от същата нива, по 50ст. на килограм, алеаторен момент вече няма да има/.

Алеаторните договори, според някой автори, могат да бъдат едностранно и двустранно алеаторни. Тази идея се подкрепа до някъде от стария ЗЗД. (” Договорът е случаен, когато за договарящите се страни, или за едната от тях, ползата зависи от едно неизвестно събитие.”) Но е много трудно да се конструира ситуация, при която несигурното събитие ще има значение само за едната страна, по простата причина, че шансът за едната страна се оказва малшанс за другата. Разбира се не е нужно и двете престации да бъдат засегнати от неизвестността на бъдещото събитие. (Бабичката дава апартамента си, а аз се задължавам да я издържам и гледам докато е жива. Това, което тя дава, е определено, но моята престация не е, защото не се знае колко ще живее. Това, което давам на застрахователя също е определено, но дали застрахователят ще ми плати зависи от едно бъдещо несигурно събитие/.

В контекста на възмездните и безвъзмездните договори, можем да се запитаме какви са алеаторните договори, при положение, че възмездността се определя като еквивалентност на престациите. При алеаторният договор тъкмо възможността да се оцени еквивалентността на престациите липсва. Оттук идва и шанса. Но това, че не можем да сравним двете престации не прави договора безвъзмезден.

5)С оглед начина на сключване договорите се делят на консенсуални, формални и реални. Консенсуален е договор, за чието сключване е достатъчно простото съгласие (consensus)  на страните. Формален е договор, за чието сключване простото съгласие е недостатъчно, а е необходимо това съгласие да се “облече” в някаква форма – обикновено писмена, нотариална и т.н. (В по-ранните етапи от развитието на правото е било нужно да се спази определен сакрален ритуал, клетва и т.н/. Реални са тези договори, при които освен съгласието за пораждане ефекта на договора е необходимо извършването на определено материално действие – например предаването на вещ.

Това тройно деление на договорите води началото си от РП, но то е претърпяло известно изменение през времето. В по-стари времена всички договори са се поемали ритуално (т.е. били са формални договори/. По-късно част от задълженията са били освободени от този ритуал, но е останало изискването за материалното действие. (В РП реални са договорите за заем, влог и залог/. Извън тези 2 категории в РП се появява и трета, доста малобройна, от 4 консенсуални договора, които са били валидни независимо от това дали са облечени в някаква форма, или дали е била предадена някаква вещ – т.е. простото съгласие е обвързвало страните.

От Средновековието насам, особено в романските страни, настъпва тържеството на консенсуалните договори. В резултат на това можем да приемем, че всички договори по принцип са консенсуални и само по изключение изискват още нещо. Изискването за форма при някой договори е изключение от консенсуалното начало. (Имаме пред вид само тази форма, която касае действителността на договора/. Т.нар. тържествени договори са били често срещани в ранното френско право, от което води началото си и нашето. Тържествени договори са били ипотеката, дарeнието, поръчителството и брачния договор. Всички останали са били консенсуални.

У нас нещата са малко по-различни. В редица случаи един по начало консенсуален договор за да бъде действителен трябва с оглед предмета на задължението трябва да отговаря на изискването за форма. Така на пример продажбата по принцип е консенсуален договор, но продажбата на автомобил изисква нотариална заверка на подписите; за продажбата на самолети и кораби се изисква освен нотариална заверка на подписа и вписване в съответния регистър; а за продажбата на недвижими вещи се изисква нотариална форма. По принцип казваме, че договорът за продажба, с оглед типа договор, е консенсуален. Но в някой случаи се изисква форма не заради типа договор, а заради неговият предмет!

Нашето право е модифицирало френската система на консенсуалното начало, като е предвидило при някой договори изисквания за форма с оглед техния предмет. От гледна точка на класическото РП не може да се твърди че един консенсуален договор е формален?! Но поради своеобразното положение на българското право, бихме могли да кажем, че продажбата е по начало консенсуален договор, който понякога е формален, с оглед предмета, а не типа на сделката. В същност противопоставянето е консенсуални срещу реални договори, а не толкова консенсуални срещу формални

Ако потърсим изцяло формални договори, у нас това са договорът за поръчителство, ипотека, дарeнието и доколкото имаме брачен договор. Така дарeнието е формален договор, независимо от неговият предмет. (Така за дарeние на движими вещи се изисква нотариална заверка на подписите, но има и алтернативен вариант – чрез предаване/. Тук нещата се определят не толкова от предмета, а от типа на сделката. (Старият ЗЗД е изисквал нотариална форма за дарeнието въобще, независимо от това дали неговият предмет е движима, или недвижима вещ/.

.При реалните договори за да възникне задължението е необходимо предаването на вещ. И днес, по традиция от РП, реални са договорите за заем, влог и залог. Могат ли обаче страните да уговорят един по начало консенсуален договор като реален? Реални са само тези договори, които са уредени в закона като такива. Страните биха могли да обосноват възникването на задължението от предаването н а една вещ, или извършването на някакво материално действие. Но това ще бъде по-скоро условен договор, подчинен на някакво отлагателно условие, а не реален договор. (Например договорът влиза в сила след като се плати цената. Това обуславя възникването на задължението от сбъдването на едно условие, което е потестативно по своя характер, защото зависи от волята и желанието на едната страна/.

6)Следващото деление на договорите е на наименовани и ненаименовани. Или както се изразява старият ЗЗД: “Договорите и да имат, и да нямат собствено название, се подчиняват на общите правила, които съставляват предмета на настоящия отдел”

Тук не става въпрос за това, дали един договор има име, или не. Наименовани са тези договори, които (освен че имат име!) имат разгърната уредба в обективното право. На практика това означава, че са уредени в особената част на ЗЗД – като договорът за продажба, наем, лизинг и т.н.

Ненаименовани са тези договори, които (не че нямат име!) които нямат такава разгърната уредба в нормативен акт. Тяхната сила следва от принципа за свобода на договарянето. Ненаименован договор в РП е била замяната. Такъв договор не е бил известен сред 4те консенсуални и признати за валидни договори. В РП замяната не е била изрично уредена, но юристите са стигнали до извода, че тъй като тя много прилича на продажбата (един вид две насрещни продажби) може да се приеме за валидна, но като pacta nuda. Днес ненаименованите договори са тези, които страните създават на базата на чл.9 от ЗЗД, съгласно който: “Страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави.” (Аналогично значение има и текста на чл.20а ал.1: ” Договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили.”, който отговаря на текста на чл.28 от стария ЗЗД/.

Ненаименованите договори са израз на свободата на договаряне, която има разнообразно терминологично значение. Безспорно автономията на волята на страните включва възможността те да решават дали въобще да сключат или не договора. За разлика от административният акт, който може едностранно да създава права и задължения, при договорите е нужно съгласието на страните. Задължението възниква в резултат на постигнатото съгласие.Що се отнася до едностранните сделки, там задължението наистина възниква от едностранно волеизявление, но се задължава този, който го е направил. (Изключение от това общо правило са потестативните права, упражнявани с едностранни волеизявления.

Във всички случаи свободата на договаряне включва възможността да преценим да сключим, или не даден договор; да изберем лицето, с което ще договаряме; да решим какъв да бъде този договор – дали за продажба, или само за наем на въпросната вещ…Може да се каже, че разбирана по този начин свободата на договаряне е била позната и на РП. Но днес можем да отидем и по-далеч – да се отклоним от диспозитивната норма на закона и да уговорим нещо различно от предписаното там. (Например при договора за изработка, ако не е уговорено друго, работата трябва да се свърши от майстора с негови инструменти. Но в един договор можем да  уговорим той да ползва инструментите на дядо ми от мазето, което ще бъде по-евтино за мен, а и по-удобно за него/.

Накрая можем да говорим за степен на свобода на договаряне, в която се включват именно наименовани договори. Според по-тясното схващане, така както е било в Рим, а донякъде както е и сега в германското право, свободата на договаряне представлява възможността за “смесване” на договори. Например наем, при който наемателката вместо да плажа цена, почиства целият апартамент и ще готви/. Оттук идва и голямото значение на смесените договори в германското право – идеята да се представи който и да е договор до фигурата на някой вече известен.

Българското право приема, че страните могат да мислят напълно свободно съдържанието на договора – неговите правни последици и въобще съдържание, което не е посочени в никой закон, стига така да не се нарушават императивните правила и добрите нрави. От тази гледна точка свободата на договаряне е по-широка, защото можем да създадем договор, който е напълно нов като вид, и напълно се различава от договорите от особената част на ЗЗД. (Но подобна възможност на практика е минимална/. Един такъв типичен ненаименован договор е договорът за издръжка и гледане.

В международните отношения страните разполагат с още една степен на свобода на договаряне – да подчинят договорът си на избран от тях правен режим, т.е. да определят правния решим, на който ще съответства договорът.

7)Каузални и абстрактни договори. От гледна точка на чл.26 ал.2 от ЗЗД всички договори са каузални – имат причина. Но не така е навсякъде. В редица страни няма изискване за причина, като конститутивен елемент на договора. Друг въпрос е, че това, което в някой страни се приема за абстрактен договор, в България би могло успешно да мине за каузален.

Българският закон настоява на основанието като конститутивен елемент на договора, спазвайки така традициите на стария ЗЗД, който е съдържал няколко разгърнати текста директно взети от ФГК. Днешната регламентация на изискването за причина е силно сбита, но все пак изискването за основание си остава.

За баща на френската теория за “основанието” са смята Ж. Дома. При двустранните договори той посочва за причина на задължаването на едната страна задължаването на другата. Т.е. причината на едното задължение е другото. (Така при договорът за продажба аз ви обещавам да ви дам 5лв, ако и вие ми обещаете да ми дадете вещта/. При двустранните договори задължението на едната страна се поема с оглед задължаването на другата и когато договорът вече е конституиран, задължението на едната страна продължава да бъде основата, основанието и причината за съществуването на насрещното задължение. Оттук и идеята за разваляне на договорът при неизпълнение.

При едностранните договори, под които в същност Дома е разбирал реалните, основанието е даването, извършването и въобще поведението на другата страна. (При договорът за заем аз съм задължен да ви върна 5лв защото вие ми ги дадохте/. И накрая Дома приема, че дарeнието няма друго основание, освен централният мотив. Т.е. при дарeнието основанието съвпада с мотива.

Следващият автор – Потие, възприема почти безкритично Дома в първите 2 точки, но при дарeнието отхвърля идеята за мотива като неясна и приема, че централният момент е да се прояви щедрост. Но още преди да се приеме НГК в Германия се появяват хора, които се противопоставят на теорията за основанието и приема изискването за причина като ненужно и пречещо.

На какво се дължи задължителната сила на един договор? В древността това е било последствие от ритуалът, с който се е поемало задължението. Сложната форма на ритуала е спомагала и за точно определяне на момента на възникване на задължението и за свидетелствала самото му съществуване. Когато по-късно РП изоставя стипулациите и другите анархични форми, се стига до идеята, че съгласието е обвързващо и няма нужда от сакрални формули. Но и самото съгласие трябва да бъде в някаква форма, за да е ясно че става дума за договор – да се даде вещ (реален/, да е в писмена форма (литерален) или най-малкото да е във вида на един от 4те познати консенсуални договори. Стипулацията е била абстрактен договор – задължението може да има всякаква причина, но самото спазване на формата гарантира сигурността на задължаването. Сега формата се опростява, но вече става дума за поемане не на какво да е задължение, а за задължение, каквото предполагат консенсуалните или реални договори. Извън тези 2 категории остават т.нар. пактове, които представляват някаква форма на свобода на договаряне, но са несъвършени – те не пораждат задължения. Ако едната страна изпълни своето задължение, тя не може да иска насрещно изпълнение, а само връщане на базата на исковете за неоснователно обогатяване.

Така е било дълго време до момента когато оборотът е наложил пактовете да бъдат изпълнявани. В Юстинияновият кодекс се приема, че ако едната страна е обещала нещо на другата с оглед насрещно задължаване, тя има възможност при неизпълнение не само да иска връщане на даденото, но може и да предяви иск за изпълнение на насрещното обещание.

През Средновековието започва тържеството на консенсуалните договори – утвърждава се идеята, че простото съгласие обвързва.  Но се поставя и проблема: кое точно съгласие обвързва? Липсва форма, липсва сакраментум, липсва дори затворена контрактна система – излиза че всяко съглашение създава задължения, стига да е от типа давам за да дадеш, давам за да направиш, правя за да дадеш, правя за да направиш! Оказва се, че изискването за основание е това, което може да придаде сериозност на обещанието и оттам и задължителна сила на съгласието, независимо от липсата на форма и за какво се отнася то. Съгласието по начало може да се отнася за много неща. Ако е налице традиционен договор е ясно, че съгласието е обвързващо.  Но ако е нещо ново започваме да се питаме дали това е договор и може ли неговото изпълнение да се осъществи по принудителен път?

Всеки достоен за защита интерес, стига да не е обикновен каприз, може да стои в основата на един договор. Как тогава да разберем дали обещанието,че например утре ще отида на кино, не е каприз?

Нека вземем друг пример: Имате проблем вкъщи – тече ви кранчето в банята. Вие знаете, че аз съм бил водопроводчик и ми казвате: “Имам проблем вкъщи. Можеш ли да ми оправиш мивката?” Аз казвам: “Мога.” “Ама обещаваш ли?” “Обещавам!” От гледна точка на идеята за съгласието как да разграничим това обещание например от наемането на водопроводчик, на когото ще платите 5лв за услугата? И тук има съгласие, ма и известна сериозност. Но ако не изпълня обещанието си вие не можете да ме съдите! Защо? Защото ако се запитаме защо аз обещавам да дойда и да ви поправя мивката, защо се ангажирам, след като е очевидно, че не е за пари, а за едно кафе например, което не е насрещна престация, очевидно е че аз искам да ви направя една приятелска услуга. Обяснение на моето съгласие е желанието ми да проявя щедрост – това обещание отговаря на някакъв тип договор (договор за изработка/, но този договор в ЗЗД по дефиниция е възмезден, така махвайки възмездността ние в същност сключваме един ненаименован договор.

Става ясно, че моето обещание е за безвъзмездно действие, а относно даренията в ЗЗД пише, че обещанието за дарение не произвежда действие. Казано иначе, ако аз дойда и поправя мивката ще е налице едно дарение, но ако не се появя вие не можете да претендирате, че съм длъжен да дойда и да поправя мивката и съответно последиците от неизпълнението на едно такова задължение!

Теорията за основанието има смисъл най-вече при ненаименованите договори (отношения/, доколкото наименованите договори отдаван са „в обръщение“ и хората познават тяхната разумност и задължителност. Така погледнато теорията за основанието може да се окаже последната граница, последният критерий който ще използваме за да определим дали сме изправени пред едно приятелско обещание, или пред обвързващ договор.

Основанието се явява алтернатива формата, от която по рано е възниквало задължението. Обещанието, при което е спазена тази строга тържествена форма не се нуждае от тази алтернатива. Но ако е неформално ще трябва да проверим дали създава иск. За да проверим дали създава иск, ще трябва да проверим дала ли е другата страна нещо, ангажира ли се с нещо срещу нашето обещание. Така погледнато по българското право каузата е по-скоро най-непосредствената цел на поемането на едно задължение.

За немското право основанието е типичната правна, и дори правно-икономическа цел на задължаването. За него абстрактен ще бъде този договор, който може да обслужва различни правни и икономически цели. (Така за немският юрист опрощаването е един абстрактен договор, защото може да представлява дарение,а може и да е част от спогодба/. За немското право абстрактен е този договор, който няма типична цел – типично основание…още повече че основанието въобще не е конститутивен елемент на договора. За нас абстрактна ще бъде тази сделка, която не че няма основание, но от това дали има или няма основание не зависи валидността на нейните последици. А това може да се случи само при едностранните сделки.

По принцип всяко задължение има някаква цел, но тя не винаги личи от самото задължаване. Например при издаване на един запис на заповед (който е едностранна сделка, а не договор) аз само пиша, че безусловно обещавам да заплатя сумата по записа на реминента (на този на когото го връчвам) или на негова заповед еди-кога-си. От този текст не става ясно защо се задължавам – може да искам да платя цената по един договор за продажба, може да искам да направя дарение и т.н. Когато този запис бъде джиросан на друго лице, джирото също ще бъде едностранна и абстрактна сделка, защото от него също не личи защо записът е прехвърлен на трето лице. Но от каузалното отношение, което стои в основата на издаването или прехвърлянето на записа на заповед не могат да се черпят възражения, освен когато страните по абстрактната сделка са едновременно и страни по каузалното отношение.

В страните, които държат на каузата като на конститутивен елемент на договора трудно бихме могли да говорим за абстрактен договор. Каузалността се свързва с връзката между задълженията, които се поемат – икономическата цел, която искаме да постигнем. Така абстрактен ще бъде този договор, който ще бъде независим от правно-икономически цели.

Административни договори: Както личи от названието, административен е този договор, който е сключен от административен орган. По принцип административните органи като властнически държавни органи, издават административни актове, но може и административен орган да участва в гражданско правоотношение като гражданскоправен субект. Това ще бъдат обикновени гражданско-правни сделки, но какво е административен договор? Като примери се сочат концесионните договори, договорите за обществени поръчки дори и приватизационните договори. Някой автори направо отричат понятието „административен договор“, защото съдържало вътрешно противоречие – административното начало (на власт и подчинение) противоречи на свободата на договаряне. За повечето особеностите на административният договор са свързани с това, че при него има ограничена възможност (свобода) за договаряне – в много случаи „свободата на договаряне“ се състои единствено във възмножността да се приеме предложението на административният орган-съконтрахент, без да се правят каквито и да било корекции, да се добавят нови клаузи и т.н. Но ако разглеждаме тези ограничения като проява на държавна власт в едно гражданско правоотношение може би ще сгрешим. Всички тези задължителни клаузи и усложнени процедури ограничават свободата на договаряне не на ГП-субект – търговец или гражданин, а на самата администрация. Така свободата на един административен орган да реши дали да сключи един договор е ограничена от вземането на колективно решение (обикновено това е колективен орган) което има характера на ИАА. Свободата да реши с кого да сключи договора също е ограничена чрез някаква процедура – конкурс или търг. Целта и в двата случая е една – да се ограничи възможността на администрацията да върши злоупотреби и да работи в „ползу народу“.

Ако обобщим: административен е този договор, страна по който е някакъв административен орган, в който се съдържат ограничения относно сключването и съдържанието му, при което свободата на договаряне на административният орган е силно ограничена. Веднъж сключен административният договор не се различава особено от останалите частноправни договори и за него също ще се прилагат правилата на ОП.

14.СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОРА

Договорът е съглашение между две или повече лица. За да има „съглашение“, т.е. съгласие, са необходими поне две волеизявления – предложение и приемане на предложението. (От тази гледна точка е някак некоректно да говорим за „взаимнодоговарящи се страни“ защото договарянето сам със себе си е възможно единствено в ексцентричната хипотеза на остра форма на шизофрения../.

Понеже договорът е съгласие, насочено към желаните от страните последици, можем да кажем, че съгласие има когато и двете страни желаят настъпването на едни и същи последици. Така за да има съгласие желанието трябва да бъде споделено. Което от своя страна означава, че съгласието се получава чрез предоставяне на информация за моите желания, така че вие да знаете какво желая аз и да решите дали да го пожелаете заедно с мен, което би било въпросното съгласие.Общата правна уредба за сключване на договорите се съдържа в чл.13 и чл.14 ЗЗД.

Съгласието следователно е резултат от две насочени волеизявления – предложение (оферта) и приемане (акцепт/. Волеизявлението, с което се предлагат условията на един бъдещ договор, така че ако бъдат приети ще се постигне съгласие и договорът ще бъде сключен, наричаме оферта.

Акцептът от своя страна изразява съгласието – приемането на офертата. Приемащият в същност споделя волеизявлението на оферента. Така погледнато изглежда, че приемането на една оферта – акцепта, би могъл да се ограничи до едно просто „да“. Това, което в практиката се нарича „липса на принципни различия“ или „полупълен консенсус“ от гледна точка на ОП е липса на съгласие и е по скоро отказ. Не може и да сме съгласни и да имаме разногласия.

Изисквания към офертата: ЗЗД нищо не казва по този въпрос, но правната логика, а донякъде и чл.19 ал.2 (който касае преддоговорните отношения) могат да ни помогнат да определим какво трябва да съдържа офертата. Една оферта трябва да съдържа най-малко всички съществени елементи на предлагания договор. (В противен случай няма как да бъде приета с едно просто „да“/. При все това една оферта ще породи действие, макар и да не съдържа някой съществен елемент на договора, ако той бъде определяем или заместен от правилата на обективното право: Продавам ви 100 т. картофи по борсова цена – цената е определяема и следователно офертата е пълна.

Възможно е липсващият съществен елемент да бъде определен от трето лице (ако за това има съгласие между договарящите се страни) – например цената да се определи от трето лице.

Освен съществените елементи, офертата трябва да съдържа и всички случайни елементи на договора, на който оферента държи – т.е. да съдържа отклоненията от диспозиитвните норми. Ако случайните елементи не бъдат посочени в офертата (например че плащането трябва да стане преди предаването на вещта) то след приемането и договорът ще се смята за сключен съобразно диспозитивните правила, а това няма да отговаря на волята на оферента.

Диспозитивни бяха онези норми, от които договарящите се страни могат да се отклонят като предвидят други правила, чрез които да уредят отношенията си. В същност смисълът на диспозитивната уредба е малко по-различен. Функцията на диспозитивните норми е да тълкуват и допълват неясните и непълни волеизявления на страните. По този начин страните се освобождават от необходимостта да пишат договори от стотици страници в които да предвидят всяко възможно макар и невероятно развитие на отношенията им. Например продавам 5 кг. ябълки, без да уточнявам какво качество. И понеже не съм кзал какво качество, тук се намесва диспозитивното правило на чл. 64 което казва, че се дължи вещ поне от средно качество. (За да се отклони от това правило продавачът трябва изрично да посочи, че продава ябълки трето качество/.

Когато договаряме стоката да бъде доставена в началото или средата на месеца отново диспозитивните норми на ЗЗД – чл. 72 ал. 5, ще тълкуват неяснотата на волеизявлението. (Аз може да мисля, че началото на месеца е 1-5,после следва средата на 6-29,а вие да смятате, че началото е 1-15 и средата е на 16../. Ето как диспозитивните норми целят да улеснят страните, тълкувайки или допълвайки техните волеизявления.

Ако посоченото в диспозитивните норми правило не ни удовлетворява можем лесно да се отклоним от него, като уговорим по-конкретно последиците на договора. Затова и офертата трябва да съдържа всички съществени елементи на бъдещият договор, както и отклоненията от диспозитивния режим, на които оферентът държи. В противен случай той рискува да се обвърже по начин, който не е имал пред вид.

Обвързваща сила на офертата

Обвързваща сила на офертата означава най-малко две неща: На първо място ако офертата бъде приета, договорът ще бъде сключен. Следователно оферентът трябва да е готов да поеме задълженията, които е посочил в офертата – да има намерение за насрещно обвързване съгласно условията, които е предложил.

На второ място тук се поставя въпросът за оттегляемост (неоотегляемост) на офертата. Можем ли да оттеглим предложението преди договорът да бъде сключен? Класическото разбиране тук е, че оферта без срок може да бъде оттеглена до получаване на акцепта от адресата на офертата. Договорът предполага съгласието и докато оферентът не е рзбрал за приемането на офертата му, може да я измени както по съдържание, така и по адрес, включително и въобще да се откаже да сключва такъв договор. Тази класическа теория като че ли излиза от идеята, че съгласието се състои не само в логическото и темпоралното съвпадение на акцепта и офертата, но и тяхното пространствено съвпадане. От гледна точка на тази теория ще се окаже следното нещо: Ако в понеделник ви предложа един договор с писмо, което получавате във вторник или сряда и след като решите да приемете пускате обратното писмо в четвъртък, то аз в петък,  като все още не съм получил писмото мога да се откажа от договора! Неудобството от подобна уредба е очевидно, затова и повечето държави днес са възприели модерното разбиране, че една безсрочна оферта обвързва все едно че в нея е предвиден срок – това е времето, необходимо за размяната на съобщения между неприсъстващи. В това отношение нашият закон в чл.13 ал.2 по подобие на швейцарското законодателство приема: „Ако предложението бъде оттеглено, то няма действие, когато съобщението за оттеглянето му пристигне преди или най-късно едновременно с предложението.“

До кога съществува обвързващата сила на офертата, или докога може да бъде сключен договорът? Тук трябва да разгледаме две хипотези (разграничава ги и законът/, като втората има две подхипотези.

Ако оферентът сам е посочил срока, в който се счита за обвързан – по този начин предоставя една възможност на другата страна да обмисли предложението. Срокът не обвързва приемащата страна, но оферентът не може да го оттегли преди изтичането му. Когато в офертата е посочен срок тя обвързва оферентът в рамките на този срок. Оферентът ще се освободи преди изтичането на срока само ако акцепиентът откаже.

Когато в офертата не е посочен срок трябва да различаваме хипотезите на сключване на договор между присъстващи и между неприсъстващи. (Както се изразява чл.13 ал.3) Когато оферта без срок е направена на присъстващ, тя трябва да бъде приета веднага. Когато е направена на неприсъстващ, тя обвързва оферента за толкова време, колкото обикновено е нужно според обстоятелствата за пристигане на приемането. Именно това е модерният момент в законодателната уредба, който подразбира срок и при безсрочна оферта.

Кои лица са присъстващи и кои неприсъстващи? Правилата за това са създадени на базата на размяна на информация чрез писма и при устна размяна на информация. Страните (лицата) се разглеждат като присъстващи когато пространствено са на едно и също място и могат да разговарят. Неприсъстващите трябва да комуникират чрез писма – това е бил единственият възможен способ на времето. Днес нещата доста са се усложнили – имаме телефон,факс и т.н. Класическият принцип (писмо-неприсъстващи, разговор-присъстващи) се крепи на следната идея: При едновременното присъствие на две лица на едно място те могат да говорят едновременно, а когато си разменят кореспонденция се изисква време, колкото и малко да е то, между изпращането и пристигането на съобщението и в този период офертата остава висяща. Ако погледнем как стоят нещата днес, то разговарящите по телефон ще бъдат присъстващи. Но ако комуникацията се осъществява чрез факс, писма, телеграми, e-mail и т.н. ще бъдат неприсъстващи. За тях ще важи правилото, че офертата ще има обвързваща сила толкова време, колкото е нужно за да се върне отговора по същият начин, използван за офертата.

Така погледнато две лица ще се окажат присъстващи макар и да се намират в два различни града но говорят по телефон и неприсъстващи, ако са на съседни етажи в една и съща сграда, но си разменят факсове.

Адресат на офертата

Офертата трябва да бъде адресирана до някой, който може да я приеме. (Аз не мога да приема офертата, която Иван е направил на Драган, а дори и да го направя няма да има сключен договор с Иван, защото той предлага на Драган, а не на мен/. При все това модерната действителност е наложила някои изменения в мисленето – възможна е и неперсонифицирана оферта, оферта насочена към неограничен кръг лица. Например изложената в магазин стока с цена. Във Франция се приема, че това е оферта, в други страни се приема, че това е покана да се направи оферта, съгласно конклудентните условия – стока и цена.

Ето и една втора хипотеза: по телевизията, радиото и т.н. се дава обява, но тя не се разглежда като оферта (например когато си продавам колата това, че съм пуснал обява по телевизията не означава, че ще бъда обвързан с всеки, който ми се обади, най-малкото защото имам само една кола, а обадилите се са над 10) а като предложение да се направи оферта.

ТЗ по този въпрос в чл.290 казва следното: „Каталози, ценоразписи, тарифи и други подобни, както и съобщения чрез средствата за масово осведомяване или правени по друг начин до неопределен кръг от лица се смятат за покана да се направи предложение в съответствие с тях.“

Съществува още една хипотеза – при публичното обещание на награда предложението обвързва обещателя да даде наградата за намереното куче на този, който го е намерил.

Как тогава да се ориентираме дали сме изправени пред оферта или пред предложение за оферта. Още повече, че съществените елементи на договора могат да бъдат описани и в едно такова публично съобщение. (Например една обява във вестник: „Продавам велосипед – 200лв тел….“) Дали това наистина е оферта? Разграничителният критерий между офертата и поканата да се направи оферта в някакви граници е в наличието или отсъствието на намерение за насрещно обвързване. Офертата е технически термин, с който назоваваме онова предложение, което може да бъде прието и ако бъде прието договорът ще бъде сключен. Което от своя страна предполага воля за обвързване на този, който прави предложението. Затова е очевидно, че една обява във вестника „продавам велосипед“ не може да бъде оферта, защото обявяващият няма намерение да се обвърже с всеки, който би казал „да“, тъй като велосипедът е само един. Ако приемем, че обявата е оферта, ще се окаже, че са сключени договори с всеки, който е отговорил. И всички тези договори биха били действителни, макар велосипедът да е само един и обявилия да може да изпълни само на първия а по отношение на останалите какво? ще отговаря за неизпълнение на валиден договор за продажба! Очевидно не това иска този, който е пуснал обявата и воля за обвързване тук няма.

В друга хипотеза обаче, когато може да се сключат повече от един договор, можем да приемем че е налице непресонифицирана оферта. Например стоката, изложена в магазина и съответната цена. Това си е оферта на присъстващ и тя губи силата си ако не бъде приета веднага. Но от кого може да бъде приета? От този, който присъства. Когато застана на опашка за вестници няма как от края да се провикна: „Искам един Стандарт!“ и когато ми дойде реда и „Стандартът“ вече е свършил никой не е задължен да ми го предлага.

Смисълът тук се състои в обвързването на продавача да не може да избира купувачите си в техните желания. Вън от тези хипотези ще се окаже, че сме изправени не пред оферта, а пред предложение да се направи оферта.

Проблемът за волята за обвързване възниква тогава, когато офертата не е персонално адресирана. Когато офертата е персонифицирана дори вие да не искате да сключите договор а само да заинтересувате някой, този някой има цялото основание да приеме че му се предлага договор.

*Практиката, която съществуваше в зората на “свободната инициатива”, когато почти всеки беше президент на нещо, се случваше често да хване “Жълти страници”, избира 100тина други президенти и до всички пише адресирани писма: “До президента на ЕТ… оферта: Имам удоволствието да ви предложа  игли за шевни машини тези и тези размери.” Същият този има 3 игли от 2 размера, но е решил да пише оферта, като отракан бизнесмен, а после се чуди какво да прави, когато 10 от тези 100 му отговорят. За да не изпаднете в такова глупаво положение, когато изпращате адресирано писмо, съдържащо съществените елементи на договора, ако не искате да се обвързвате, трябва изрично да посочите това – например: “сключване на договора чрез преговори” и т.н.

Приемане на офертата: Офертата се приема изцяло във вида, в който е получена. В този смисъл по-често сме изправени пред отказ, защото в класическият случай когато при преговорите се допълни първоначалната оферта с нови несъществени елементи на договора, това е отказ и нова оферта.

При все това има хипотези, когато един акцепт, който съдържа и други елементи, освен съгласието, би могъл да се разглежда като приемане на вече направеното предложение и допълнително (насрещно) предложение. Например: продавам ви 10 тона ябълки, а вие ми отговаряте, че ще купите и 20 тона. Но тази ситуация подлежи на тълкуване – може да означава едновременно че вие сте съгласни да купите 10 тона и още 10, но и че няма да купите по-малко от 20!

Както офертата, така и приемането и може да се извършва с конклудентни действия. Но това означава мълчаливо, а не с мълчание! Например един продавач на сладолед е поставил табелка: 3 топки 1 лв. Аз заставам пред него и му давам един лев без да казвам нищо, той ми прибира парите и ми дава сладоледа. Тук разговор няма, но е очевидно, че договор е сключен.

Мълчанието само по себе си е липса на волеизявление, а не самото волеизявление. Мълчанието в ГП не е знак на съгласие. Ако в предвиденият в офертата срок за приемане отговор не бъде даден, договорът няма да се сключи. Ако погледнем например ал.3 на чл.16 от ЗЗД: “при договорите с продължително изпълнение изменянето или заменянето на общите условия има сила за насрещната страна по заварен договор само ако и е било съобщено и ако тя не е заявила в дадения и писмено достатъчен срок, че го отхвърля.” Ето една хипотеза, в която мълчанието е приравнено на съгласие, но по правило то не означава нищо.

Още един текст от ТЗ – чл.292, приравнява мълчанието на приемане. Например получавате в пощенската си кутия новото списание Х, с една придружителна бележка в смисъл: “Уважаеми господин У, предоставяме на вашето внимание новото българско списание Х, и знаейки от една срана колко сте ангажиран, а от друга колко полезно ще бъде за вас да получавате това списание, продуцираме нова система за абониране – ако не върнете списанието да 2 седмици на посочения адрес, ще считаме, че сте приели нашето предложение и сте се абонирали.”

Какво става ако акцептът е изпратен навреме, но пристигне по-късно? Проблемът е в следното: когато отговорът на една оферта е положителен, и акцептът е изпратен, приемащият счита договорът за сключен и очаква за него да настъпят съответните права и задължения по договора. От друга страна когато предложителят не получи отговора в предвидения срок, може да счита че офертата не е приета и има пълното право да направи на друго същото (или напълно ново) предложение. Когато той получи късно пристигналото приемане и види, че то все пак е било изпратено на време, се получава голяма каша. Оферентът може да е сключил междувременно нов договор, защото е счел че офертата му е била отхвърлена – все пак неговият animus contrahendis obligationes има валидност в предвидения за приемане срок. Този конфликт е разрешен в ал.4 на чл.13 от ЗЗД в интерес на приемащия, който е пратил на време своето съгласие. Тук се пак е предвидена една възможност ако веднага, след получаването на съгласието съобщи на приемащия (т.е. не по пощата, а по някакъв по-бърз начин – по телефон и т.н/., че счита изявлението за закъсняло, макар и да е изпратено навреме.

Подобно разрешение съдържа и Виенската конвенция, само че в чл.21 там този принцип е разпрострян не само по отношение на късно пристигналото, но навреме изпратено предложение, а и  по отношение на всяко закъсняло приемане.

Момент и място на сключване на договора

Най-общо може да се каже, че значението на момента на сключване на договора има връзка с приложимия към него закон. Значението на момента на сключване на договора е важно и с  оглед “влизането в сила” на договора, пораждането на правата и задълженията на страните и броенето на сроковете за реализация на тези права и изпълнение на задълженията. От момента на сключване на договора (ако влизането му в сила не е отложено за един бъдещ момент) ще започне вещното действие, ако договорът има за предмет прехвърляне на вещни права върху индивидуално определени вещи. Моментът на сключване на договорът може да се окаже от значение за определяне задълженията по него. Така според чл.68 т “б” от ЗЗД местоизпълнението на задължението за индивидуално определена вещ (ако друго не е било уговорено) е мястото, където вещта се е намирала по време на сключване на договора.

Мястото на сключване на договора е от значение при определяне международния елемент с оглед приложимият закон и изискванията за форма и действителност на съгласието.

Кой е моментът и мястото на сключване не един договор? Принципно договорът е сключен, когато се постигне съгласие между двете страни. Проблемът за моментът и мястото на сключване не съществува при договорите между присъстващи, но не така е при договорите сключени чрез кореспонденция и т.н. Съществуват 4 теории (формулировки) за момента на сключване при договори между неприсъстващи. Според теорията на изявлението това е моментът, когато този, до когото е направена офертата, я приеме. В този момент съгласие наистина има, но то не е споделено, не е доведено до знанието на предлагащата страна. (Ще се женя за нея, ама тя не знае още!)

Втора е теорията на емисията – тук определящ е моментът на изпращане на приемането (акцепта/. Тази теория има предимство  – за акцепанта щом е изпратил своето “ЗА” договорът вече е сключен. Но от друга страна не всяко изпратено писмо стига до назначението си… Тази теория в един по-ограничен вариант намира приложение в Англия, където считат Кралските поща за достатъчно сигурна, така че писмата никога не се “загубват” по пътя…но и там съществуват изключения – така ако адресът е сгрешен, подателят сам си е отговорен.

Третата възможна концепция е теорията на получаването – определящ е моментът на получаване на отговора на приемащият…но това, че оферентът е получил едно писмо все още не означава, че се е запознал със съдържанието му.

Четвъртата теория е теорията на узнаването, което вече предполага оферентът да се запознае със съдържанието на чуждото волеизявление. Тук обаче липсва обективен критерий за това кога е станало “узнаването” – все пак аз може и да съм получил писмото, но да си седя, да го гледам и да се чудя: “Да го отворя ли, или не?!? Май вече този договор не го искам…”

В нашето законодателство, подобно на повечето модерни законодателства, в това число Виенската конвенция и ШГК,  в чл.14 ал.1 на ЗЗД е възприета теорията на получаването. Там е казано, че договорът се смята за сключен в момента, когато приемането достигне у предложителя. (Т.е. ние не се доверяваме на Кралските пощи, както правят англичаните, защото нашите не са кралски, но и не може да си позволим да чакаме оферента да се запознае със съдържанието на изпратеното съобщение, защото може да реши и де не се запознава/.

Какво означава “приемането да достигне”  – да бъде на разположение на оферента по такъв начин, че той да би могъл да се запознае с него, ако би искал. Казано иначе, ако става въпрос за писмо, то трябва да е достигнало до вашата пощенска кутия; ако е препоръчано писмо, то за него трябва да е съобщено на оферента; а ако става дума за сложната съобщителна верига в една канцелария, то това е моментът на заявяване на приемането, а не моментът в който то е било съобщено например на генералния директор през серията секретарки…

Общият принцип е, че договорът е сключен там, където е станал перфектен. Така от гореизброените концепции за това кога един договор е станал перфектен, можем да изведем и мястото на сключване. По нашият закон договорът се счита за сключен когато приемането достигане до оферента – т.е. мястото на сключване ще бъде там, откъдето е изпратена офертата – чл.14 ал.3 – “Договорът се смята за сключен в мястото, където е направено предложението.” По принцип за законодателствата, където този въпрос не е изрично уреден трябва да се приложи действащата там теория за момента на сключване съотнесена към мястото на сключване.

Ако междувременно след изпращането на приемането настъпят някакви промени, които поставят под съмнение волята на акцепанта (например умре, или бъде поставен под частично запрещение) то договорът се счита за сключен въпреки този дефект – по чл.14 ал.2. Така и изпращането на приемането се оказва от голямо значение, макар само по себе си да не води до сключване на договора.

ШГК използва едно особено условие – там е казано, че договорът влиза в сила от момента на изпращане на акцепта, но при условие че бъде получен. Т.е. договорът е сключен със сигурност едва когато приемането стигне до оферента, но се счита че започва да действа от един по -заден момент – изпращането. Нашият закон получава същият ефект, но е казал нещата по друг начин – чрез серия от допълнителни уточнения, че наистина меродавен е моментът на получаване, но ако след изпращането са настъпили някакви промени (някой е умрял, писмото се е забавило и т.н/. това е без значение – договорът е сключен.

Смъртта на длъжника по принцип не оказва влияние върху действието на договора, но може да се окаже и обстоятелство, което го прекратява – какъвто е случаят с договорите intoito personae. Но тъй като повечето задължения не са с оглед личността на длъжника, въпреки неговата смърт задължението ще възникне и ще може да бъде изпълнено. Докато при договорите intoito personae задължението ще възникне, но след смъртта на длъжника ще е настъпила една последваща невъзможност за изпълнение.

Договорът е сключен щом бъде постигнато съгласието. Това обаче е вярно само за неформалните договори, или най-много за тези формални договори, които изискват само частна писмена форма. Съгласието при консенсуалните договори е самият договор. Но при формалните договори има и изискване за форма, което трябва да бъде спазено. Ако това е частна писмена форма, договорът може да се получи чрез размяна на 2 насрещни писма, или на 2 екземпляра от договора, които са подписани първо от едната страна, а после и от другата. (Така и двете страни имат по един екземпляр с два подписа/.

По същият начин може да бъде съобразена и формата за нотариална заверка на подписа – аз заверявам подписа си при моя нотариус и ви пращам писмото, а вие прибавяте писмото със заверен ваш подпис до моя. При сключване на договори, когато предписаната от закона форма изисква едновременното присъствие на лицата пред нотариус явно единственото което може да се получи чрез кореспонденция е предварителен договор.

Също така и при реалните договори освен постигнатото съгласие, за да бъде сключен договорът е нужно и предаването на съответната вещ.

Какво става при погрешно предаване на изявлението, по вина на публичната организация, която извършва предаването? Например пускате телеграма, чийто текст по пътя е объркан? Това наистина е една сравнително екзотична хипотеза – нашият закон не съдържа разпоредби в тази насока. Съгласно BGB обаче, в този случай се прилагат правилата за опорочена воля – т.е. за унищожаване на сделката поради грешка, порок на волята и т.н.

Повечето автори у нас са склонни да смятат, че в този случай няма съгласие, защото предаденото волеизявление се разминава с реалното. Аз, обаче смятам, че идеята че е налице не липса на съгласие, а нещо като порок на волята, който трябва да обоснове унищожаемост, е по разумна. Така например ако аз мисля, че ви продавам къщата си в Банкя, а вие мислите, че ви отдавам под наем къщата си в София – такава една двустранна грешка в никакъв случай не може да породи съгласие – сделката е нищожна. Но ако аз ви предлагам да купите къщата си в Банкя, а пощата ви предаде – вилата ми в Банкя (или нещо друго) то вие имате едно предложение, което приемате такова, каквото е. Вие не сте в грешка. Собствено и аз не съм в грешка – моето волеизявление е напълно вярно. Разминаването между моята воля и предаденото изявление е именно грешката. Така, че не е толкова далечно да се използват по аналогия правилата за унищожаване, а не тези за нищожност поради липса на съгласие.

Особени случаи на сключване на договори

Тук могат да се посочат  различни усложнени хипотези: сключване на договор на етапи, или по точки – оттук и система на пунктовете. В много случаи днес се сключват твърде дълги и сложни договори. Континенталната традиция улеснява сключването на по-кратки договори, защото има множество диспозитивни норми, които заместват липсващата воля на страните. Но това намира приложение само при т.нар. типични договори – най-често срещаните договори в оборота.

Когато обаче продавате едно предприятие, или когато купувате цял пакет акции (бил той мажоритарен или не) в едно дружество, когато сключвате един договор за комплексна доставка и т.н. в интерес на по-оперативното обслужване е да се сключи на части. След като (да кажем) сме решили, че ще направим еди-какво-си с еди-кого-си, описали сме това в протокол, или дори в нарочен текст (проектодоговор/, по нататък започваме да разсъждаваме и да се пазарим за следващите клаузи на договора. Тази техника позволява да се разделят преговорите на части. Така част от съдържанието на договорът ще бъде определена от съгласието  на ‘големите риби” – изпълнителният директор на фирмата, или колективен орган – съвет на директорите, а по-детайлната страна на отношенията ще бъде регламентирана на базата на съгласието на експерти – юристи, икономисти и т.н. Тези експерти ще подготвят съответните части на договора и парафирайки ги, или по-точно “слагайки им виза” ще ги изпратят при големите шефове за окончателното подписване на договора, които никога не са чели целия договор. А и това е невъзможно, защото това в много случаи са над 200-300 страници.

*Какво ще стане, ако след като сме се съгласили с част от клаузите не можем да постигнем съгласие по следващите? При съмнения договорът няма да бъде сключен и изходът, ако преговорите са блокирани от дребните риби – например юристите, те ще представят един протокол за разногласията по спорните въпроси и преговорите ще се качат отново на масата на големите шефове, които бидейки по-умерени, защото разсъждават като бизнесмени ще преглътнат рисковете посочени от юристите.

Друга възможност при блокиране на преговорите е да се търси съдействието на трето лице – т.нар. икономически арбитраж, който навремето беше възможен само във външните отношения, но днес по чл.299 от ТЗ е допустим при всеки един търговски случай. Системата на пунктуациите не ни дава възможност да сключваме договора на части (отново е нужно съгласие по всичко/, но улеснява сключването, чрез разделяне на “материите” на договора.

Вторият особен случай на сключване на договори е чрез наддаване – на търг. Обща правна уредба в момента като че ли няма. Възможни са няколко начина на организация на търга: търг с явно наддаване – устно и писмено. (По втория начин се провеждат публичните продани на недвижими имоти по ГПК, при несъстоятелност, когато има препращане към правилата на ГПК, а вече по същият начин се продават и движими вещи/. Търгът е явен, защото всеки от конкурентите може да провери чуждото предложение, било то и писмено. (Техниката на такъв търг е следната: в специална тетрадка се вписват предложенията и наддаването на кандидатите за определен период – ден, седмица, месец, като всеки може да прочете вече направените предложения/.

Възможен е и търг с тайно наддаване. Това ще бъде хипотезата, когато предложенията ще се дават само веднъж, в затворени пликове, които се отварят едва след изтичане на срока, в който може да се наддава – т.е. тук никой не знае какви са направените от конкурентите предложения.

У нас са известни и се прилагат и трите начина за организиране на търг. Съществува наредба за търговете, която урежда явните търгове с устно наддаване и тайните търгове. ГПК урежда явното писмено наддаване, а и ТЗ в частта си за продажбата съдържа някой правила за продажбата чрез търг – раздел III чл.337 и сл. От ТЗ. Тези 3 хипотези на наддаване са обединени от едно нещо – и в трите случая има един общ параметър и това е цената. Търгът може да бъде както с наддаване, така и с малодаване – когато фирми се конкурират за извършването на определена работа на някаква цена, като явно най-изгодното предложение тук е най-ниското.

Все пак за да се сключи един по-сериозен договор, особено ако е административен, трябва да се съобразява не само един параметър от офертите на участниците в търга, а обикновено се стига до своеобразен конкурс.

Има случаи, когато действието на един договор е обусловено от вземане на различни решения от частноправни субекти. В крайна сметка ако вземете едно АД, или едно ООД, пък даже и едно СД сключването на договор ще трябва да бъде съпроводено с решения на колективните органи, макар че се подписва от представителя на дружеството – управителя, или изпълнителният директор. Този механизъм е предвиден за да се попречи на изпълнителният директор да решава в една сфера, която излиза извън рамките на обикновената  търговска дейност на дружеството. Същата логика има и при административният договор. (Но там нещата стават още по абсурдни: един административен орган взима решение за приватизация, а друг решава начинът по който ще стане тази приватизация и подготвя сключването на договора – т.е. продава нещо, което не е негово!) Сама по себе си договорът е юридически факт на частното право и за него важат правилата на ГП,ОП, ТП…но за да се стигне до сключването на договора трябва да се мине през редица процедури, регламентирани от АП.

Техника на изпълване на договорите

Винаги съществува противоречие между юридическият съветник и представителя на страната, която ще сключва договора.  За търговеца договорът е една ненужна хартия, която само усложнява нещата, или просто му е нужна за счетоводството. За разлика от него юристът гледа по-сериозно Противоречието идва защото единият/търговецът) смята, че нещата трябва да бъдат по-прости и формални и е слконен да използва текста на подобен  договор, който вече е сключвал в друг случай: Например в качеството си на юридически съветник сте направили един договор на ваш клиент, по силата на който той продава нещо, или е комисионер. В един следващ момент решава да купи нещо, или да наеме комисионер, и защото не му се дават още пари взима договорът от предишният случай и сключва същия като само сменя местата.  Ефекът от това е катастрофален, защото  вие сте направили договора съгласно качеството му на продавач и сте защитили продавача максимално, и така използвайки същото “листче” но вече като купувач той се оказва в клопка…. Казано иначе договорите, особено тези, които не се сключват всеки ден, трябва да се обмислят добре и по никакъв начин не ги разглеждайте като една формалност – просто лист хартия. Това е причината при целият набор от диспозитивни норми, които позволяват да се пишат кратки договори, сериозните контрагенти да се “плъзгат” по англо-саксонската традиция, където се пишат томове и се предвиждат и най-невъзможните и отчаяни хипотези.

В масовите случаи разбира се това е неудобно и практиката е създала различни улеснения, които свеждат сключването на договора до едно просто: “ДА”, като същевременно не поставят страните в рисковата ситуация да не знаят какво регулира техните отношения.

Тези улеснения са най-малко 3 вида: 1)договори при общи условия; 2)типови договори: 3)бланки. Всички те са насочени към това, да улеснят масовото сключване на някакъв договор. Типовите договори днес нямат нищо общо с това, което са били преди 15 години. Някога в България при планираната икономика имаше нормативни актове, които се наричаха типови договори и определяха задължителното съдържание на договорите, които се сключваха между предприятията, подчинени на едно министерство. Тази практика напълно се различаваше от типовите договори по света. Типовият договор е предварително приготвен (да го наречем) образец, подготвен от експерт или организация, чиято цел е да помогне на страната, да я подсети какво трябва да включва един такъв договор и така да улесни сключването му.  Пример: Типов договор за продажба на захар на асоциацията Х. Асоциатите в асоциацията мислили, мислили и създали десетина различни типови договори за различни хипотези за продажба на захар. Тези договори са балансирани. Целта на асоциацията (на това независимо на пръв поглед спрямо страните лице) е да създаде една обективна основа, която да не преферира едната или другата страна, а просто да помага при сключването на такива типови споразумения.

Възможно е типовите договори да бъдат създадени и като бланки, които препращат “към правилата” в съответната асоциация, което още повече улеснява нещата. Тия правила са известни на страната, просто на бланката на асоциацията пише три числа – количество, данък, цена, и всичко останало го има в бланката, а за което го няма се препраща към правилата.

Но това не е единствената форма в която се среща бланката. Бланка може да се окаже и това, което може да намерите в Нотариата – има бланка за пълномощно, бланка за продажба на автомобил, и т.н. Тази бланка също е разработена по начин, за да у;лесни страните, като нещата са прецизирани от едно трето лице.

            15.ДОГОВОРИ ПРИ ОБЩИ УСЛОВИЯ

Договорите при общи условия се споменават в 1л.16 от ЗЗД и втори път в чл.298 на ТЗ. Общите условия представляват отнапред разработени от едната страна по договора условия към него, които позволяват 2 неща: Конкретният договор да бъде кратък, като общите неща са изведени в общите условия. Нещо подобно на бланката, но при договорите под общи условия препращането  е не  към правилата на някаква асоциация, които са насочени към балансиране интересите на страните, а към създаден от самият контрахент документ – общи условия , в които той си е поставил каквото си иска. Пример: Химическо чистене: Отивате там, давате си палтото и получавате едно листче. Преди да ви го дадат обаче вие се подписвате и другото листче отива под индигото в ателието. Тръгвайки си виждате, че на стената има една голяма рамка, в която пише: “Общи условия” и с дребен шрифт са написани няколко колони. Ако се вторачите в тези текстове, ще научите например, че “Химическо чистене” не отговаря по никакъв начин за това, че не ви е изчистено петното, а напротив – станало е по-голямо, или все пак го е изчистило, но на мястото му се е появила дупка…Друг пример: Купувате си билет за самолет, в който пише: “Договорът за превоз по този билет е подчинен на: Варшавската конвенция за международни превози и общите условия на превозвача. За пълните общи условия на превозвача се информирайте във всяко бюро.” Част от тези общи условия ще намерите на последната страница на билета, и там ще прочетете например, че не може да си носите ножица, че имате право на еди-колко-си килограма багаж и т.н. Т.е. общите условия са документ, който предварително някой е седнал да напише с щаб от добри юристи. (За да си върже гащите колкото се може по-стегнато/. Като по този начин поставя на колене другата страна.

Според чл.16 от ЗЗД, който ще бъде приложим между граждани, където има общи условия, но и при потребителски продажби на търговци, защото за тях изрично се изключва ТЗ/?!?!?/

“Чл. 16. Когато предложението включва общи условия, приемането е действително, ако съдържа писмено потвърждение на общите условия.

При несъответствие между вписани уговорки и уговорки в общите условия имат сила първите, макар и вторите да не са заличени.

При договори с продължително изпълнение  изменяването или заменяването на общите условия има сила за насрещната страна по заварен договор само ако й е било съобщено и ако тя не е заявила в дадения й писмено достатъчен срок, че го отхвърля.”

Писменото потвърждаване на общите условия получаваме, като се подпишем там на разписката, където с малки букви пише, че тук се прилагат общите условия, част от които можем да намерим на гърба на бланката.

По ал.2 на чл. 16 – общите условия са нещо, което допуска вие да се отклоните от тях. Свободата на договаряне формално не е нарушена, защото вие винаги можете да прокарате собствените си уговорки, които като вписани ще имат по-голяма сила от съответните в общите условия. (На практика обаче това ще стане много рядко, когато един търговец преговаря с друг и предлага сделка по общите си условия. (Но в случаят с Химическо чистене това няма да стане, най-малкото поради причината, че този търговски помощник, който ви взима сакото мръсно, и ви го връща по-малко мръсно, няма необходимата представителна власт да подпише искания договор/.

Договорите под общи условия се наричат още и договори за присъединяване, защото в същност съдържанието на договора, включително и общите условия, са отнапред определени от предлагащата страна и за другата не остава друга свободата на договаряне е ограничена до избора да приеме, или не. И нещата стават особено интересни в случаите, когато услугата може да се получи само от една фирма. (Какъвто е случаят с НЕК, Топлофикация и т.н. – ако не ти харесва – стой си на студено и тъмно/. Тази е причината от началото на века в т.нар. развити правни системи да се приемат закони, насочени към озаптяването на общите условия. Тяхната функция по същество е да забрани включването на определени клаузи в общите условия. (Да ограничи възможностите им да кажат, че “продавачът има право” ,а “Купувачът е длъжен”/. Или се предвижда при поставяне на общите условия на нетипично място (с малки буквички скрити долу в ъгъла) те да се считат невалидни за приемащата страна

У нас такова нещо още няма. Дори ЗЗППТ (закон за защита на потребителя и за правилата за търговия) не съдържа ограничения в тази насока. Оттук положението у нас изглежда доста драстично и от друга гледна точка – между търговци общите условия са валидни и без да са подписани Стига само вие да знаете, че определен търговец работи при общи условия и трябва да предполагате, че и сделката ще се сключи при тях. Затова за някой институции (като банките) общите условия трябва да бъдат поставени на видно място, защото дори и да ги поискате изрично, не е сигурно дали ще ви дадат заверено копие.  Отивате при застраховател, правите си “Супер каско” и четете, че застраховката по тази полица е подчинена на общите условия на застрахователя. Искате да ги видите и застрахователният агент започва да се суети… А и той в същност не е самият застраховател, а най-вероятно негов представител и т.н. Най-накрая той намира един оръфан лист хартия, изкаран на ксерокс… По никакъв случай не можете да удостоверите, че това са общите условия на договора, който сте сключили. Дори ако ви го дадат и после тръгнете да се съдите, ще се окаже че това наистина са общи условия, но има и още – най-долу с малки букви е написано например: “този договор е подчинен освен на общите условия и на клауза “А”. Е ако се запънете малко, може да намерите и нея (но това не ви гарантира, че няма и инструкция “Б”!/, но противоречието между тази клауза и общите условия също ви поставя в едно много неловко положение. Практически излиза, че вие няма да можете да установите какви в същност са общите условия на другата страна при спор дори в хипотетичният случай, когато тези общи условия поради недоглеждането на другата страна са се оказали във ваша полза!

Общите условия могат да бъдат изменяни. При това промени в тях търговецът може да прави по всяко време. Но по отношение приложението на изменени общи условия към договори с продължително изпълнение ЗЗД в чл.16 ал.3 казва: „При договорите с продължително изпълнение изменянето или заменянето на общите условия има сила за насрещната страна по заварен договор само ако и е било съобщено и ако тя не е заявила в дадения и писмено достатъчен срок, че го отхвърля.“

Аналогични са правилата в ТЗ, които ще се прилагат при специалната хипотеза на търговска сделка.

Последната хипотеза на бланка, ще имаме когато на гърба на бланката са записани общите условия, част от тях, или позоваване на тези общи условия. Така под бланка можем да разбираме няколко неща. Тя може да е разработена като типов договор от едно независимо лице, за улеснение при сключването на такива договори. Може да е бланка на търговец, която препраща към неговите общи условия, или ги съдържа. Тук се поставя и следната интересна хипотеза, известна като иска на бланките, или „иска на формулярите“. Вие пращате предложение за една сделка – естествено на вашата бланка, някъде по която са посочени вашите общи условия. Другата страна я прочита, подписва я и ви я връща – договорът е сключен при общите условия, посочени в тази бланка. Но ако насрещната страна върне отговор, че са съгласни с предложението, но искат цената да се плати на части, или количеството да е различно и т.н. – този отговор едновременно е съгласие и нова оферта, отричаща предишната. Този отговор-контраоферта са ви върнали на тяхна бланка и когато го прочитате, решавате че разликите са минимални (например 15т вместо 5 т) Подписвате се на съответното място и връщате бланката на клиента си, който в случая вече е ваш оферент – приели сте неговата оферта. Но така се оказва че сте сключили договора при неговите общи условия като сте подписали неговата бланка! При преговори между

търговци този номер с бланките може да се повтори десетина пъти и накрая не е ясно кои общи условия са приложими към конкретния договор.

Приема се, че предимство има този, който е направил последното предложение. Това решение може да се изведе от правилата за сключване на договор по ЗЗД – договорът е сключен с пристигането на съгласието. (А не бива да забравяме, че съгласие е различно то контрапредложение!) Така този, който последен е прибавил нещо различно, позовавайки се на собствените си общи условия, написани на собствената му бланка, ще се окаже, че е направил печелившият последен удар, защото договорът е сключен след приемането на това последно предложение.

Веднъж сключен договорът, ако в процеса на неговото изпълнение се разменят бланките не може да се приеме, че са се променили и общите условия. Например при доставянето на стоките ви нося фактура, която в същност е моя бланка, на която са записани моите общи условия. Вашият счетоводител подписвайки тази фактура пише „прието според условията на купувача“. Отново ще се получи недоразумение, но то не може да доведе до изменение общите условия, защото договорът вече е сключен, а това са само документи по неговото изпълнение.

Законодателството ограничаващо общите условия е едно изключение от принципа за свободата на договаряне. Класическият принцип изхожда от идеята, че страните могат сами да защитават интересите си, защото са юридически равнопоставени. Но свободата на договаряне ще бъде действителна само ако страните са и социално еднакво „мощни“. Доколко е свободна да избира едната страна дали да стои на свещи и на студено, или да купува ел. енергия от НЕК по нейните общи условия? Нужно е да се направи нещо в случая – да се преферира едната страна – естествено по-слабата. Но в ОП не можем а priori да посочим коя страна е по-слабата. (Не можем да приемем по принцип, че длъжникът ни е по-симпатичен от кредитора, и да го привилигироваме на общо основание – нещо, което може да се намери в ГПК в областта на изпълнителното производство! В един момент ролите могат да се обърнат например при една трудова злополука, и тогава този който се опитваме да преферираме защото ни бил идеологически по-симпатичен ще се окаже безпомощен защото сме му орязали възможностите/. Казано иначе, балансът, който дава законът е абстрактен. И когато е видно, че едната от страните е по-силна и налага волята си на по-слабата, има смисъл да се създаде специално защитно законодателство, което да отстъпва от принципа на договорната автономия. Това е едно изключение, което днес у нас го няма и няма как да се борим ефикасно срещу общите условия.

 16.ПРЕДДОГОВОРНИ ОТНОШЕНИЯ

Този въпрос трябва да се разглежда като вина при договаряне, или отговорност за вина при договаряне.

Задълженията възникват от сключен договор. Ако договор не е сключен, или е недействителен – нищожен, то и облигационното отношение не се поражда. Въпреки това до сключването на договора страните са поставени в досег една с друга, от което също могат да възникнат проблеми. Когато водите преговори вие се надявате, че те съгласно компромисите, които сте готови да направите вие и другата страна, ще доведат до сключването на един перфектен договор. Но когато до сключването на договор не се стигне поради оттеглянето на едната страна, или договорът е сключен, но се окаже нищожен или унищожаем (и по-късно унищожен) вашето доверие се оказва неоправдано и вие търпите вреди, в това число и имуществени. Обезщетяват се тези вреди, които са последица от поведение, което представлява правонарушение. Склонни сме да кажем, че вредата е това зло, което ни е сполетяло то чуждото неправомерно поведение. Твърди се, че имуществената вреда има 2 съставни части: претърпяна загуба – под което разбираме действителното намаляване на имуществото, като последица от поведението, основание за отговорността; и пропусната полза, което е една евентуална или бъдеща вреда – това, което сме пропуснали да реализираме като увеличение на нашето имущество във връзка с основанието за обезщетение.

Когато купувате една вещ, тя може да е доставена с недостатъци, или не е доставена на време, претърпяната загуба е това, с което се е намалило вашето имущество. Например необходимостта да купите друга вещ, а поправите получената, да наемете друга и т.н. Пропуснатата полза ще бъде нереализираният „продукт“ който сме очаквали да произведем от тази вещ.

Задаваме си въпроса, когато договорът не бъде сключен, или се окаже недействителен, поради причина, която лежи в едната страна, може ли другата да претендира обезщетение за нарушения интерес от доверието в сключването на договора? РП е отговорило на този въпрос положително поне в една хипотеза – дължи се отговорност в хипотезата на нищожен договор за продажба на несъществуваща към момента на сключване на договора вещ. Ако приложим разпоредбите на ЗЗД (чл.26 ал.2) ще се окаже, че договорът в случая е нищожен, не защото няма предмет, а защото има невъзможен предмет. Договор без предмет не може да има.

Предмет на договора са тези задължения, които са целени от страните. Но тези задължения се оказват в случая невъзможни и тъй като невъзможното не се дължи, договорът не създава задължения, а договор без задължения е нищожен.

В по-ново време (миналия век) Йеринг изважда проблема от прахта на времето в една негова статия: „Обезщетение при несключен, или недоведен до перфектност договор“. Всъщност, терминът culpa in contrahentum влиза в употреба поради тази статия на Йеринг.

У нас през 30те години проблемът става интересен за теорията и по него се изказват двама – проф. Кожухаров (1939г) и проф. Диков (1937г/. Днес въпросът е легално уреден в чл.12 на ЗЗД, който казва: „При воденето на преговори и сключването на договори страните трябва да действат добросъвестно. В противен случай те дължат обезщетение.“

Някой други текстове от ЗЗД съдържат специални хипотези по въпроса. Така чл.28 казва, че когато някой унищожава един договор поради грешка, дължи обезщетение на страната, срещу която унищожава договора, ако е добросъвестна. По същият начин чл.42 посочва, че мнимият представител дължи обезщетение на контрахента, с който е договарял като представител без представителна власт, при положeние че третото лице е било добросъвестно. Може да се смята, че и чл.290 от ТЗ се причислява към специалните хипотези, за обезщетение за вреди при договаряне.

В учебника на проф. Кожухаров има изложение по въпроса за culpa in contrahentum. По-ново изложение на проблема има в сп.“Държава и право“ кн.11/1988г. – „Отговорност за обезщетяване на негативен интерес“.

Чл.12 от ЗЗД говори за обезщетение, но въпросът е какво е това обезщетение и за какво е то?

Обикновено се казва, че това е обезщетение за негативният договoрен интерес, или за нарушения интерес от доверието в договора. Кожухаров казва, че това е обезщетение за негативни вреди. Болшинството от авторите, в това число и Таджер приемат, че когато договорът е нищожен се дължи обезщетение.Кожухаров предявява обезщетението на деликтно основание, коментирайки специалният текст на чл.28, но казва че това обезщетение идва за негативни вреди. Същото приемат и други автори, затова ние трябва първо да разберем за какво се дължи това обезщетение, и след това какви вреди репарира.

Общата идея е, че това е хипотеза на нарушен негативният договорен интерес – интереса от доверието в договора. Какъв е този „негативен“ интерес, на който се противопоставя пък „позитивен“ интерес – интереса от изпълнението на договора?

Сключването на един договор не е самоцел. Страните сключват един договор за да получат определен резултат, който те самите не могат, или не искат да постигнат сами. (Чантата ми се е скъсала и аз я занасям на ремонт/. Този интерес от промяната,от изпълнението на договора,наричаме позитивен кредиторов интерес,или интерес от изпълнението на договора. Когато договорът не бъде изпълнен,не настъпва и дължимият резултат (чантата не е поправена) и е нарушен позитивният кредиторов интерес. Така освен че чантата не е поправена, не са се осъществили и други промени, които аз съм смятал да постигна в резултат на дължимата промяна. (Не съм могъл да отида на дело със скъсаната чанта, защото документите ще изпаднат от нея/. Длъжникът, който не е осъществил дължимият резултат, отговаря договорно и обезщетява позитивния кредиторов интерес, като съгласно чл.79 ще плати обезщетение за вредите от неизпълнението на договора. Това обезщетение има за цел да постави кредитора в положението, което би съществувало, ако договорът би бил изпълнен. Това е едно компенсаторно обезщетение, което има за цел да замести липсващото изпълнение.

За да се стигне до обезщетяване на позитивния интерес от договора трябва да имаме неизпълнено задължение. За да има неизпълнено задължение трябва да има договор. В хипотезата на несключен договор (сключен, но нищожен или унищожен по-късно договор, разваляне на договор поради неизпълнение) не може да настояваме за обезщетение на позитивен интерес защото няма договор (или той е отпаднал с обратна сила) и неизпълнено задълженеие по него. Образно казано в случая воденето на преговорите и несключването на договора за нас е една неприятност, от която искаме да се отървем точно както един деликт – когато са ме блъснали на светофара и са ми счупили крак – искаме обезщетение, което да ни постави в положението, което щеше да съществува, ако вчера не ми бяха счупили крака.

Ако при договорната отговорност искаме да заменим липсващата промяна, то при деликтната отговорност обезщетяваме негативния интерес. (Това не е НЕГАТИВЕН ДОГОВОРЕН ИНТЕРЕС!) Цели се поставяне в положението както преди деликта.

В хипотезата на недействителен или несключен договор, въобще в хипотезата на негоден да породи задължение договор (което ако бъде изпълнено ще задоволи позитивния интерес, а ако не бъде изпълнено ще даде право на компенсаторно обезщетение) страната иска да се върне в положението преди преговорите – иска обезщетение за негативния интерес – интереса от доверието в договора. Негативният интерес се състои в разликата между положението, след пропадналите преговори и това което би било ако въобще не бяха водени преговори. (Защото макар вчера да съм искал да сключа този договор, днес се оказва че след като сте се отказали това ми пречи също толкова, колкото и ако ми бяхте счупили крака на светофара/. Но понеже сме изправени пред преговори, които са свързани със сключването на един бъдещ договор, този интерес се означава като негативен договорен интерес. Оттук и идеята за обезщетяване на негативните вреди. Идея, която е неточна, защото негативен в случая е интереса, а не вредите. Или ако формулираме общо нещата, ще се окаже че негативният договорен интерес е нарушен винаги, когато даден договор се е оказал негоден да удовлетвори позитивния интерес на кредитора, с оглед който той е сключил договора. И защо е негоден? Ами защото договорът не е бил сключен, или въобще поради някаква причина, която му пречи да породи валидно задължение, което да може да бъде изпълнено за да задоволи позитивния интерес. (Или дори да не е изпълнено задължението, поради факта на неизпълнението да може да се претендира компенсаторно обезщетение/. Обезщетението за негативен интерес е последното нещо, за което можем да се хванем, при положение, че сме „изпуснали всички влакове“ да търсим договорна отговорност, просто защото договор няма, или някога го е имало, но вече го няма, понеже е прекратен с обратна сила.

Позицията че нищожният договор все едно никога не е съществувал, а унищожаемият прекратен с обратна сила, ни връща в положението на несключен договор. Но тези фикции не са достатъчни, защото и след унищожаването остават разходите по сключеният (но нищожен, или унищожен) договор. Казано иначе, когато изпаднете в положението договорът да е нищожен да задоволи вашия позитивен интерес имате 2 възможности: 1)Ако вашият позитивен интерес може да бъде задоволен чрез друг договор – чрез една сделка за покритие, търсите тази сделка за покритие, като разликата в условията между първоначалният договор и сделката за покритие ще дадат вашия негативен интерес. 2)Ако вашия позитивен интерес е толкова специфичен, че не може да бъде задоволен по друг начин, ще се окаже че сте направили едни безплодни разходи, които следва да бъдат компенсирани.

Кожухаров не отрича разликата в 2те хипотези. Той твърди, че обезщетението за негативният интерес обхваща само претърпяната загуба – само направените разходи, но не и нещо, което може да се свързва с пропуснати ползи или други вреди, които той разглежда като позитивни. Законът обаче, не прави такова разграничение. Такова разграничение не правят и немските автори, които настояват на това да се прави разлика между негативен и положителен интерес. За тях основното деление на вредите е на претърпяна загуба и пропусната полза, които не бива да се бърка с негативни и положителни вреди. (Още повече, че на езика на BGB претърпяна загуба е тъкмо позитивна вреда!) Така че не можем да кажем, че обезщетението за негативен интерес спада към негативните вреди, които са претърпяната загуба.

И така обезщетение се дължи когато са нарушени преддоговорните задължения – когато страните са действали в противоречие с чл.12 от ЗЗД. Но какво представляват преддоговорните задължения?

Като си дадем сметка в кои хипотези се дължи отговорност за преддоговорна вина, бихме могли да кажем общо, че преддоговорните задължения са насочени към сключването на един перфектен договор. ЗЗД в чл.12 сочи, че страните трябва да действат добросъвестно. (Не казва, че страната, която действа недобросъвестно дължи обезщетение, което би поставило в основата на отговорността изискването за умисъл!) Отговорността за culpa in contrahentum не е основана на умисъла. Дори в някой правни системи тя се приближава до обективната (безвиновна) отговорност.

Истинският смисъл на преддоговорните задължения и тяхното неизпълнение се свързва не с действителността и перфектността на договора, а със страничните ефекти до сключването му. Така например продавачът на един кон следва да осигури безопасността на купувача, който е дошъл да го огледа. И ако купувачът бъде ритнат от коня, продавачът ще отговаря съгласно чл.12.

За характера на отговорността съществуват 3 обяснения. Според първото това е договорна отговорност. Други автори я разглеждат като извъндоговорна – деликтна отговорност. Трети я определят като особена отговорност – нито договорна, нито деликтна.

Първото обяснение принадлежи на Йеринг, който опитвайки се да обоснове отговорността при несключване на договора и при състоянието на немското разбиране за извъндоговорната отговорност, приближаващо се до това на РП (неизхождащо от идеята за генералния деликт/, той не е имал друга възможност, освен да приеме следното: Заставайки една срещу друга при започването на преговорите, страните взаимно си обещават, че ще действат добросъвестно, Така когато преговорите бъдат прекъснати, или договорът се окаже недействителен поради причина, която може да се вмени във вина на някоя от тях, те в същност са нарушили това предварително обещание. Т.е. culpa in contrahentum почива не на неизпълнението на несключения договор, а на това обещание, предшестващо сключването му.

Авторите, които изхождат от едно широко разбиране за деликтната отговорност не приемат идеята на Йеринг. Те тръгват от генералният деликт, като включват и хипотезата на преддоговорната отговорнност към него. (Страната, действала недобросъвестно при прекъсването на преговорите действа противоправно. От това са причинени вреди – дължи се обезщетение/.

Днес българският законодател е включил към ЗЗД и текста на чл.12, макар че по стария ЗЗД поради липса на такъв текст се е ползвала общата деликтна отговорност. Преддоговорната отговорност може да се разглежда като извъндоговорна, защото тя предпоставя несъществуването на договор. Ако имаше договор между страните, нямаше да се търси негативен интерес по чл.12, а да се защитаваме със всички средства срещу неизправният по договора длъжник. Но тъкмо защото валиден договор няма (а оттук и длъжник!) не може да се търси неизпълнение на договор и компенсаторно обезщетение. Изходът е да се търси обезщетение за негативния договорен интерес – интереса от доверието в договора.

Така погледнато можем да приеме, че отговорността по чл.12 е особена извъндоговорна отговорност – особена деликтна отговорност. Но тя се носи не по предпоставките на чл.45, а по чл.12 на ЗЗД и другите специални текстове – чл.чл. 28, 42 и т.н.

Третото обяснение, което се поддържа от Кожухаров и В.Гоцев е, че това е отговорност, която не е нито договорна, нито деликтна, а самостоятелен вид отговорност. Съдебната практика се колебае между деликтната и тази sui generis отговорност. Ако под особена отговорност разбираме такава извъндоговорна отговорност, която е уредена не в чл.45, а в чл.12, то бихме стигнали до второто виждане – че това е особена деликтна отговорност. (В другият случай не е ясно точно каква е тази отговорност – нито договорна, нито деликтна?!?/

Около обезщетението за така наречените негативни вреди (терминът е неточен, негативен е интересът, а не вредите!) се водят спорове. В крайна сметка всички автори приемат, че това обезщетение е различно от обезщетението за неизпълнен договор.

Кожухаров приема, че се дължи обезщетение само за „негативните вреди“, които включват само претърпяната загуба, или по-точно направените разходи, но не и пропуснатите ползи. Но може да се иска обезщетение и за позитивните вреди (които включват пропуснатите ползи) ако страната е действала недобросъвестно. Кожухаров дава за пример сделката с товара на кораба „Яфа“: Купен е товарът на един кораб – цялото количество мандарини на някаква цена, като е трябвало мандарините да бъдат доставени за Нова година. Оказва се обаче, че на кораба „Яфа“ към момента на продажбата няма никакви мандарини, защото поради обща авария товарът е бил изхвърлен зад борда. Договорът е нищожен, защото макар да имаме родовоопределени вещи, те са от ограничен род – мандарините, натоварени на кораба „Яфа“.

Особеността на обезщетението се състои не в делението на вредите на претърпяна загуба и пропусната полза. Целта е да се върна добросъвестната страна в положението преди сключване на договора (или започване на преговорите/. Можем да говорим за два вида договори, които се оказват засегнати от тази ситуация – по-точно договорът не е сключен, или се е оказал недействителен и затова задължения не се пораждат. Едната хипотеза е договор върху незаместими престации – договор, при който е невъзможна сделка за покритие, или такава сделка е много далечна като възможност. Може би не е точно да се говори за „незаместими престации“, защото самата престация може да е заместима, но поради характера на конкретният договор и състоянието на оборота една сделка за покритие се оказва невъзможна. Когато един договор се окаже негоден да удовлетвори нашият интерес от изпълнението (позитивният интерес) ще търсим други начини. Най-естественото нещо, което може да направи един продавач, чийто договор с купувача е пропаднал, е да продаде вещта на друго лице. Тази втора продажба ще наречем „сделка за покритие“, която именно ще „покрие“ позитивният интерес, нереализиран при провала на първият договор. Обратно – когато искате да купите една вещ (например мандарини/,а договорът който сте сключили се окаже недействителен,ще търсим мандарини от друго място.

Едната група от договори, при които ще разгледаме съдържанието на обезщетението за нарушен негативен интерес, са тези при които е възможна сделка за покритие. Разбира се, условията по сделката за покритие обикновено не са идентични с тези по договора, който е сме искали да сключим преди това.

Има обаче и група договори, при които е невъзможно да се сключи сделка за покритие, или тя ще „покрие“ съвсем малка част от това, което сме искали да постигнем чрез първоначалния договор. Това е обичайната хипотеза при купуване на недвижим имот, а недвижимите имоти са незаместими вещи. Ако договорът за покупка на даден имот се окаже недействителен (нищожен, или унищожен) съществуват 2 възможности: 1)да се търси сделка за покритие – друг подобен имот; 2)ако този имот е толкова специфичен, че няма откъде да се намери подобен, интересът да остане незадоволен. (Ако искате да купите точно определена къща, но се окаже, че договорът за продажба е нищожен, няма откъде да купите същата тази къща чрез една сделка за покритие!/

Тезата на Кожухаров, че негативният интерес – негативните вреди, обхващат само безплодно направените разходи по сключването на един договор, който се е оказал негоден да доведе до изпълнение на задълженията и да задоволи интереса на кредитора, би могла да се окаже вярна само в случай че е невъзможна сделка за покритие. (Сключили сте по нотариален ред въпросния договор за покупка на недвижим имот. За това сте направили справки, консултирали сте се с адвокат, ходили сте при нотариус, водили сте преговори и т.н. – направили сте разходи, които в повечето случаи възлизат на около 2-5% от стойността на имота. Тази сума сте похарчили с оглед сключването на договора, но той се оказва недействителен. Това което искате вие е да се върнете в положението, което щеше да съществува ако не бяхте сключвали този договор – т.е. искате да ви се възстановят безплодно направените разходи. Бихте могли да приложите и още разходи – ако сте се подготвили да правите нещо с имота след покупката – наели сте майстори, купили сте материали…но за тях никой няма да ви обезщети/.

В другите случаи, когато е възможна сделка за покритие, нещата стоят по малко по-различен начин. Ако приемем, че и тук могат да се търсят само направените разходи, ще се стигне до положение интересът на страната въобще да не бъде обезщетен. Защото ако наистина разноските по сключване на една сделка в нотариална форма са значителни (и въобще разноските по една сложна сделка) то в повечето случаи те са пренебрежимо малки. Нас ни интересува нещо друго, което можем отчасти да приемем, че са пропуснати ползи, а ако приемем, че пропуснати ползи не се дължат (или се дължат само при умишлени действия на недобросъвестната страна – нещо, за което ЗЗД въобще не споменава!) бихме поставили странат, която се е оказала с нарушен негативен интерес в много неизгодно положение.

Нека се върнем към кораба „Яфа“ и приеме, че на 1.XI сме сключили сделката за мандарини, при цена $100 на тон и доставка в България на 15.XI. Но 15 идва и се оказва че мандарини на кораба няма. (Това може да се е разбрало още на 12/. Ние искаме да бъдем поставени в положението, което щеше да съществува на 15.XI, ако на 1.XI не бяхме договаряли за товара на кораба „Яфа“ (с този собственик, който не знае, че товарът му е изхвърлен/. Възможно е било на същият този 1.XI да се сключи сделка за същото количество мандарини на цена $110 и доставка на 16.XI. На 10.XI е можело да се сключи сделка по $120 на тон и доставка 20.XI, а на 12.XI (когато се е разбрало, че мандарините от „Яфа“ няма да ги видим) цената е била Ч150 и доставка вече на 30.XI. Ако си дадем сметка, че преките разходи по сделката за товара на кораба „Яфа“ е около 0.01% се вижда, че загубата от договора е въобще несъизмерима с разходите по сключването му. Да бъдем поставени в положението, което щеше да съществува ако не бяхме сключвали този договор и така сме пропуснали да се възползваме от другите възможности, които са съществували тогава. Така днес, когато договорът ни се оказва нищожен, възможната сделка за покритие е $150 на тон и доставка 30.XI, докато на същият 1.XI сме можели да сключим и друга сделка с много по-изгодни условия от тези днес. Като сравним условията по сега възможната сделка за покритие и тази от 1.XI ще получим и размера на действителният негативен интерес на страната. В нашият случай разликата е Ч40 на тон и ако сме искали 100т то това са $4000 разлика в цената. Но заедно с това мандарините щяха да бъдат доставени на 16.XI, а не на 30, което също може да ни причини вреди в няколко насоки: разходи за склад от 16 до 30; разлика в реализацията, поради спадане цената на мандарините на дребно и т.н. Така обезщетението ще се изчисли не само по отношение направените разходи по сделката, но и по отношение сравняване условията по сега възможната сделка за покритие и тази, която сме пропуснали поради доверието в договора.

Има обаче един проблем. Макар българският законодател да не говори за това, то може да се стигне до същият извод на базата на други правни принципи. Според BGB чл.122 и 307 (единият разглежда отговорността при недействителност на волеизявление въобще, а другият се отнася до договора) общо-взето се има пред вид следното: Който при сключване на договор с невъзможен предмет за престация е знаел или е трябвало да знае това, е длъжен да поправи вредите, които е претърпяла в следствие това, че се е доверила в действителността на договора, другата страна. Без обаче това обезщетение да надхвърля интереса, който тя е имала от валидността на договора. Не възниква задължение за обезщетение, ако и другата страна е знаела, или е трябвало да знае, за невъзможността. Това правило се прилага и при другите случаи на недействителност. Казано иначе, максималната граница за обезщетение за негативен интерес е позитивният интерес. Не можем да претендираме обезщетение за негативен интерес, което да надхвърля позитивният интерес – интереса от изпълнението на договора.

Какво се има пред вид в немските текстове? Тъй като имаме факта на недействителността на договора, който на нас ни пречи, можем да искаме обезщетение за всички разходи около сключването на договора, както и разликата в условията по сделката за покритие. Но ако в горният пример с кораба „Яфа“ на 12.XI поради промяна в пазарната конюнктура е било възможно да си доставим мандарини на цена Ч85 на тон и то на 15.XI, се оказва че старият договор за нас не неизгоден, защото можем да задоволим позитивният си интерес много по-ефективно. Така нищожността на договора, която се определя от поведението на продавача, който наистина не е знаел че товарът на кораба е погинал, но е бил длъжен да знае това поради грижата на добрия стопанин, ни дава една претенция за обезщетение. Това обезщетение ще обхване разходите, които са се оказали около 1%, но факта, че се е изменила пазарната конюнктура така, че тази сделка за нас е неизгодна, съчетан с факта на нейната недействителност ни поставя в ново положение. В случая ние нямаме позитивен интерес от договора, който се е оказал недействителен и дори печелим от нищожността на договора, който се е оказал едно неудачно обвързване. Именно за тази хипотеза немският закон казва, че обезщетението за негативни вреди не може да надхвърля интереса от валидността на договора. Дори и тогава, когато под негативни вреди се има пред вид само безплодно направени разходи, не можем да получим тези разходи, защото изменението на ситуацията поставя недействителността на договора в наша полза.

У нас, където няма подобен текст, до същият извод можем да стигнем на базата на компенсацията на вредите с ползите, съгласно което се дължи обезщетение за действително причинените вреди, но ако от факта, от който следва обезщетението, сме получили някаква полза, следва да редуцираме обезщетението с нея. Класическият пример тук е когато са ви убили коня – нямате кон, но ви е останала една конска кожа, която трябва да се приспадне от обезщетението. (По ясно става това в по-горният вариант на примера за кораба „Яфа“ – като имаме пред вид от какво разорение се спасяваме поради недействителността на сделката от което претендираме и обезщетение, става ясно че принципът за компенсиране на вредите и ползите е достатъчно необходим/.

Съдържанието на преддоговорните задължения е насочено към осигуряване валидността на договора. Изразът „да действат добросъвестно“ е позитивен – всяка страна трябва да положи дължимата грижа за да осигури валидността на договора и да уведоми своевременно другата за всяко положение, което би повлияло върху действителността му. Тук не става въпрос за обратното – недобросъвестност в смисъл на умисъл. Отговорността за вина при договаряне не се основава на умисъла – тя се основава по-скоро на рамката на дължимата грижа – онази небрежност, която е резултат от това, че не е направено това, което е трябвало да се направи, или е направено това, което не е трябвало да се прави. (Недобросъвестността в облигационното право не бива да се бърка с умисъла. ( Характерът на отговорността е деликтен – особена извъндоговорна отговорност, но може би трябва да се мисли, че отговорността трябва да се ограничава до предвидимите вреди. (Това вероятно се е опитал да направи и Кожухаров, разсъждавайки за позитивният и негативен интерес, но използвайки неправилни термини е стигнал до едно объркване. (

Ако страната, която иска обезщетение, е била наясно с проблемите около сделката, тя не може да претендира за такова. Това можем да изведем от чл.28 ал.3 на ЗЗД, както и от чл.49.

 2 и 3 ПРЕСТАЦИЯТА: НАЧИНИ НА ОПРЕДЕЛЯНЕ НА СЪДЪРЖАНИЕТО И ВИДОВЕ

Римските юристи са означавали действиятa, с които длъжникът изпълнява задължението си с термините: facere (правя нещо) и dare (давам нещо/. Понякога към тези два термина са прибавяли и трети – non–facere (не правя нещо) и patty (търпя/.Тези няколко глагола са били обхванати от едно по-общо понятие – praestare (извършвам/. Оттук идва и терминът praestatio (престация) – извършването на това, за което длъжникът се е обвързал (задължил да извърши) за да се освободи – т.е. да изпълни. В римското право дори самото понятие за изпълнение се е свързвало с това, което длъжникът е трябвало да направи. Римските юристи са определяли изпълнението като осъществяване на това, което се дължи.

В днешния български юридически език е прието с понятието престация да се означава съдържанието, предмета на задължението. Предметът на договора е самото задължение, предметът на задължението е престацията. Престацията е това, което длъжникът трябва да направи за да се освободи. За да се освободи длъжникът трябва да изпълни. Така престацията е и предметът на изпълнението. Трябва да си даваме сметка, че по нашето право длъжникът дължи удовлетворяване на легитимният кредиторов интерес – този, който е стипулиран в полза на кредитора. (Часовникът ми не работи – нося го на часовникар и той го поправя. Когато направи това часовникарят е задоволил моят легитимен кредиторов интерес, макар аз да имам не самоцелнният интерес часовникът ми да работи, но аз да знам колко е часа, да не закъснявам за срещи и т.н. Тези по-далечни цели не са обхванати от легитимния кредиторов интерес – той се простира до първата последица от усилията на длъжника – часовникът да работи/. Има случаи, когато легитимният кредиторов интерес е още по-тесен, при т.нар. „задължения за съдействие“. (Задължението на учителят по английски е не да ви научи на английски. Той обещава само че ще ви учи на английски – т.е. дължи определено поведение. ( Ако обаче задължението не бъде изпълнено и легитимният кредиторов интерес остане незадоволен, не се е осъществила желаната, дължима промяна и тогава интересът на кредитора за по-следващите промени ще бъде от значение при обезщетяването на вредите.

Давайки си сметка, че задължението включва удовлетворяването на легитимният кредиторов интерес, бихме могли да кажем, че престацията се състой в осъществяване на легитимния кредиторов интерес. Имайки пред вид, че задължението по нашето право обикновено се състои в създаването на един нов резултат, на една промяна като последица от поведението на длъжника (часовникът да работи) бихме казали, че престацията се състои в осъществяването на дължимия (облигационния) резултат, а самият резултат да наречем престативен или престационен. Действието, с което се изпълнява задължението, можем да наречем престиране и в този смисъл терминът се употребява най-често в практиката. (Вижда се следователно, че спокойно можем да минем и без термина престация или престиране, а да говорим за съдържанието на задължението, за съдържанието на дължимият резултат, за предмет на задължението и т.н. При все това терминът престация е влязъл в „културния“ юридически език. (

И така престацията е съдържанието на задължението. Оттук-нататък можем да говорим за начини на определяне на предмета на задължението – респективно за видове предмети на задължението (или видове задължения, според предмета им) като под това трябва да разбираме начини за определяне на престацията или видове престации.

 Начини за определяне на престацията

Съдържанието на дължимия резултат трябва да бъде определено, за да може задължението да бъде изпълнено. Не може да бъде изпълнено едно неопределено задължение. За да възникне задължението обаче не е нужно то да бъде определено до тази степен, която е необходима за изпълнението му! Достатъчно е престацията (съдържанието на задължението) да бъде определена по начин, който позволява по-късното и пълно конкретизиране към момента на изпълнението. Т.е. за да бъде изпълнено едно задължение, то трябва да бъде определено, но за да възникне е достатъчно да бъде определяемо. Да бъде едно задължение определяемо означава то да бъде „определено“ с такива белези, които допускат по-нататъшното му „доопределяне“ и се знае как да бъдат добавени тези липсващи белези, така че в един по късен момент да стане напълно „определено“.

Ако се върнем към престацията, това означава че за да възникне едно задължение е достатъчно престацията да бъде определяема, а за да е възможно престирането е необходимо престацията да бъде определена.

Как се определя престацията? По принцип можем да обобщим – чрез волеизявление. Това волеизявление може да бъде едностранна сделка, или договор (тук вече волеизявленията са няколко/, от който се поражда задължението. Престацията може да бъде определена и от нормативен акт, който също е волеизявление (но на властнически орган) насочено към някакви правни последици, само че в случая последиците са общи правила за поведение, а не конкретно правоотношение. Така чл.51 от ЗЗД определя съдържанието на деликтното обезщетение. Чл.82 определя съдържанието на обезщетението на договорно основание. Казано иначе, когато източникът на задължението е извъндоговорен, или става въпрос за някакво вторично договорно задължение (като обезщетението за неизпълнение на един договор/, страните няма как да уговорят това, (или е трудно да предвидят последиците) тогава законът посочва началата за определяне на престацията.

В редица случаи престацията се определя и чрез индивидуален административен акт, когато с него се създава облигационно отношение.

Пресатцията може да се определи и чрез волеизявление на съда, при решаване на един правен спор – така съдът определя обезщетение по справедливост за неимуществени вреди -чл.52. Има един общ текст на чл.150 ГПК, според който когато искът е установен по основание, но неустановен по размер, съдът определя този размер по своя преценка или като вземе пред вид заключенията на трети вещи лица. Т.е. съдът не може да отхвърли иска, когато не сте установили неговия размер, но безспорно е основателен от гледна точка на фактите, които сте посочили като източник на вземането ви срещу ответника. С особено значение при определянето на престацията е и тълкуването на договора, съгласно правилата на чл.20 ЗЗД: „При тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.“ Оказва се, че обичаите в практиката са критерий за тълкуване на договора. Дори в много отношения те могат да се разглеждат като нещо, инкорпорирано в договора. Обичаите в практиката са нещо различно от обичая, като източник на правото. (Например: сключва се договор за наем в апартамента, където в едната стая живее хазяинът ви. В договора не пише нищо друго, освен че наемате една стая. Остава открит един въпрос – в апартамента има една баня. Не подлежи на съмнение, че след като има коридор, вие ще го полазвате, за да стигнете до стаята. Също така ако има тоалетна ще ползвате нея, а не градинката пред блока. Но може ли да ползвате банят и колко пъти в седмицата? Също така ако в къщата има телефон може ли да го ползвате и как? Ако тези въпроси не са уредени изрично в договора, не можете да се позовете на някакви диспозитивни норми, защото такива няма. Тогава за да си изясните отношенията с вашия наемодател трябва да се обърнете към обичаите в практиката и да проверите дали при подобни договори в София наемателите могат да ползват банята и телефона и как../.

В много случаи в договорът не е определена цена. Когато цената или възнаграждението не са уговорени изрично би следвало да приемем, че се дължи обичайното за дадена работа възнаграждение. (Например: отивате на шивач, поръчвате му да ви ушие панталон, но не определяте предварително цената, като очаквате че накрая ще трябва да платите обичайното за този вид услуга. (Досега ЗЗД не наблягаше на този въпрос, с което се създаваше чувството, че когато нещо е неопределено, то няма от къде да се определи, особено ако е съществен елемент от договора. Но чл. 20 е достатъчно основание да приемем противното. В търговското законодателство има изрични разпоредби в този смисъл. Така например в чл. 51 от ТЗ се казва, че когато в договорът не е определено възнаграждение, се дължи обичайното. Кое е обичайното възнаграждение е въпрос на конкретни факти.

От съществено значение за определяне на престацията е и правилото на чл.63 и 64, които уреждат принципът на добросъвестност в ОП. Така задължението (според чл.63) следва да бъде изпълнено добросъвестно и с грижата на добрия стопанин – т.е. дължи се не само това, което е изрично уговорено, но и това, което от естеството на нещата (по принципа на добросъвестността) следва да бъде (или се очаква да бъде) направено. Т.е. в действие е принципът bona fides, а не stricti iuris.

Да се върнем към идеята, че при възникването на задължението то трябва да бъде определяемо, а към момента на изпълнение – определено. Поставя се следващият въпрос – а кой ще извърши това определяне?

Досега разгледаните източници довеждат престацията до степен на определяемост: дължи се обезщетение за всички вреди пряка и непосредствена последица от увреждането; дължи се вещ поне от средно качество и т.н.

След като задължението е възникнало като определяемо, се налага неговото концентриране – определяне до степен на пълна определеност към момента на изпълнение. Концентрацията обикновено също се извършва с волеизявление. (Например: волеизявлението на едната страна по договора съгласно чл. 24 ал. 2, когато следва да се конкретизира едно родовоопределено задължение до индивидуалноопределената вещ, която следва да се предаде. ( Волеизявлението може да се направи от едната страна – тази, която има право на избор при алтернативните задължения; от трето лице, ако така са се уговорили страните по договора; или от съда, когато третото лице не упражни правото си на избор. Изобщо при спор между страните се оказва, че определянето на задължението до степен на неговата определеност е задача на съда. Съдът определя съдържанието на дължимото, без да променя самото задължение. Това са повечето хипотези на възникнал правен спор, където едната страна иска да получи изпълнение, а другата отрича съществуването на задължение, или твърди че се иска повече, отколкото трябва да направи. Съдът няма обща компетентност да определя съдържанието на дължимото извън правния спор – спора по неизпълнението на задължението. Такава възможност, известна като икономически арбитраж, допълване на договора от арбитраж съществува при международните договори въз основа на Закона за международен арбитраж. Тази клауза обаче не се отнася до вътрешните спорове.

С приемането на част III (за търговските сделки) от ТЗ нещата се измениха – при търговски дела на съдът е дадена компетентността да определя клаузи в договора (чл. 299/,както и да допълва договора (чл. 300) а също така до изменение на договора може да се стигне при промяна в обстоятелствата, съгласно текста за стопанската непоносимост.

 Видове престации

Престации (задължения) с еднократно и продължително изпълнение. Престациите с еднократно изпълнение се изпълняват веднъж и наведнъж. (Прехвърлянето на недвижим имот става чрез еднократен акт/. Има и друг вид задължения, при които длъжникът изпълнява продължително време. Тези задължения с трайно изпълнение могат да бъдат разделени в две групи: 1)задължения с трайно непрекъснато (продължително) изпълнение и 2)задължения с трайно прекъснато (периодично) изпълнение. Типичен пример на задължение с продължително изпълнение е това на наемодателя – той трябва да осигури ползването на вещта през целият срок на договора за наем. Обратно – задължението на наемателя е за периодично изпълнение – той дължи наемната цена от време на време (месец за месец/. Също задължение за продължително изпълнение е това на гледащия по договора за издръжка и гледане – той трябва да издържа и гледа бабичката през цялото време докато не е умряла, а не от време на време. Твърди се, че и задължението на застрахователя да носи риска от сбъдването на застрахователното събитие е продължително – определя се от периода на валидност на застрахователната полица или застрахователното събитие.

Практическата страна на делението на задълженията такива с еднократно и с продължително изпълнение се свързва с правните последици от развалянето на договора. Развалянето на договор поради неизпълнение има обратно действие и страните трябва да върнат една на друга това, което са получили по договора. Това правило е тръгнало от договора за продажба. (Там смисълът е очевиден. Като ви дам 5лв. за една ябълка и тя се окаже червива, аз ще си искам парите обратно, а ябълката ще ви я върна. Когато вие ми давате ябълката, а аз не платя 5 лв., вие ще искате да си върнете ябълката – за вас договорът е безпредметен. Договорът трябва да се прекрати с обратна сила, в противен случай няма да можете да си искате ябълката обратно. ( В случаите на периодично изпълнение обаче това правило е не само неудобно, но и невъзможно. Няма как да реституирате ползването на имота по договора за наем. Очевидно е, че като ви изгони наемодателя за това, че не си плащате, ще ви изгони за в бъдеще – нито вие можете да си искате парите, които дотогава сте платили, нито той да му върнете ползването на имота. В този смисъл според чл. 88 разваляне на договор има обратно действие, освен ако не се касае за договор с продължително изпълнение (т.нар. договори със сукцесивна продължаваща причина/. Истината обаче е, че за да бъдем изправени пред изключението трябва и двете основни насрещни престации по договора да бъдат продължителни. Ако дори само едната от тях е еднократна (какъвто е случаят с договора за издръжка и гледане) развалянето на договора ще има обратно действие. По същият начин обратно действие ще има при развалянето на договор за продажба при разсрочено плащане на цената.

Второто деление на престациите е на положителни и отрицателни. Повечето престации са положителни – изискват някаква промяна – чантата да се поправи; неработещият часовник да заработи; да стана собственик на нещо и т.н. Има и хипотези, при които задължението е да не се прави нещо – престации non-facere. Те са по-скоро един екзотичен пример – задължението на съседа да не свири на тромбон (?!) между 2 и 4 часа. Отрицателните престации имат смисъл тогава, когато има потенциална опасност действието (което не искаме някой да извърши) да бъде извършено. Няма никакъв смисъл да стипулирате като отрицателни престации неща, които ако бъдат извършени ще представляват престъпления, или неща, които по принцип са забранени…както няма смисъл да уговаряте съседа си, който никога не е виждал тромбон, да не свири на него следобеда. Така отрицателните престации представляват задължение за въздържане от действие, което е позволено и може да се очаква че ще бъде извършено. С оглед идеята, че облигационните отношения ни дават нещо ново – нашият интерес се състои в промяната, можем да кажем че и отрицателните престации дават нещо ново – липсата на едно действие: тишината между 14 и 16 часа, при положение че до днес по това време е имало постоянна звукова атака…

Отрицателните престации са няколко вида: 1)самостоятелни – въздържане от едно определено действие, което може да бъде фактическо (да не свиря на тромбон) или правно (да не прехвърлям получената вещ/; 2)несамостоятелни (смесени) – разликата е в това, че докато при самостоятелните отрицателни престации задължението на насрещната страна представлява за кредитора една ценност – това е неговият действителен интерес; при несамостоятелните престации задължението за бездействие било нещо друго и не удовлетворявало самостоятелно интереса на кредитора. Като пример се сочи следното: този, който е продал една ябълка има задължението да я предаде на купувача; същевременно той би следвало да е длъжен и да не изяжда ябълката и да не я дава на някой друг… Също така и мандатарят (косвеният представител по договор за поръчка) би трябвало да извърши по ръчното лично – той не бива да замесва трети лица и т.н. При тези два случая (към които могат да се прибавят още много) неизпълнението е свързано с неизпълнение на една положителна престация, защото когато продавачът изяде ябълката, ще отговаря за това, че не я е предал на купувача, а не за това че я е изял. Истинският спор възниква при самостоятелните задължения, като обикновено се посочва следната особеност в тяхното действие: Задълженията за бездействие били винаги лични и винаги незаместими. (Ако аз съм се задължил да не свиря между 14 и 16 часа и наистина изпълня обещанието си, но някой друг свири по същото време – очевидно е че не съм в неизпълнение. Същото е и при обратната хипотеза – аз свиря, а другият не свири – аз ще съм в неизпълнение. ( Втората особеност на отрицателните престации е,че при тях няма забава – всяко неизпълнение на задължението е равно на пълно неизпълнение. (Ако дори само за 5 минути съм посвирил между 14 и 16 значи не съм изпълнил задължението си. (

Трябва да имаме пред вид, че подобна теза е валидна само за тези отрицателни задължения, чието неизпълнение създава едно окончателно и трайно състояние. Например при задължението да не прехвърлям една вещ: ако тя е делима и аз я прехвърля „отчасти“ вече сме изправени пред пълно неизпълнение на задължението. В останалите случаи, когато нямаме такъв траен резултат и задължението за бездействие не се обезсмисля с неговото нарушаване, може би тезата за невъзможност на забава е уязвима. Защото от факта, че днес съм се свирил и съм нарушил тишината не следва че окончателно е нарушен кредиторовият интерес и утре мога спокойно да си свиря. Напротив – може да се окаже, че макар днес да съм нарушил задължението си, изпълнението му утре има смисъл. Кожухаров, разсъждавайки по въпроса може ли да се задържа задължение за бездействие, се връща именно към този пример със свиренето…

Друга особеност при тези задължение е свързана с начинът на принудителното им изпълнение – длъжникът се глобява от съдия изпълнителя при всяко нарушение – колкото пъти наруши, толкова глоби и ще плаща.

Следващо деление на престациите е на заместими и незаместими. Заместими са тези престцаии, които могат да бъдат изпълнени от трето лице без от това кредиторът да претърпи някаква вреда. Незаместимите престации могат да бъдат изпълнени единствено от длъжника (itoito personae) Заместимостта и незаместимостта на задълженията няма нищо общо със заместимостта и незаместимостта на вещите! Една вещ може да бъде незаместима, но въпреки това задължението за предаване на същата вещ винаги е заместимо – не ни интересува дали ще я получим от длъжника или от трето лице.

Практическата страна на делението на задълженията на заместими и незаместими се свързва с последиците от невъзможността. Така ако длъжникът по едно незаместимо задължение изпадне в невъзможност (певецът е прегракнал) тази субективна невъзможност е равносилна на невъзможност да се изпълни задължението въобще – обективна невъзможност. Не така стоят нещата при заместимите задължения – тук когато длъжникът е в невъзможност да изпълни, това не означава автоматично невъзможност за изпълнение, защото това може да направи едно трето лице. Т.е. при заместимите престации субективната невъзможност не е равносилна на обективна невъзможност. С оглед принудителното изпълнение като последица от неизпълнението на едно заместимо задължение кредиторът може да иска да бъде овластен да изпълни за сметка на длъжника или да се събере от него сумата, която е необходима за изпълнение на задължението (чл. 418 ГПК/.

Можем да споменем и делението на престациите на лични и предметни. От гледна точка на идеята, че длъжникът дължи осъществяването на един резултат, а той няма друго средство за изпълнение освен собствените си усилия – грижата на добрия стопанин, можем да кажем че изпълнението на задълженията винаги е свързано с действията или поведението на длъжника. От тази гледна точка обект на облигационното правоотношение е поведението на задължената страна. Но в много хипотези това поведение не е от такова значение, както качествата или колич3еството на дадена вещ. (Когато ни се дължат пари не ни интересува дали ще ни ги върнат с усмивка и желание, или със скърцане на зъбите или дали самите ние ще „бръкнем в джоба“ на длъжника посредством принудителното изпълнение за да получим парите си – важното е количеството им. Също така когато купуваме една вещ не толкова важно е дали продавачката е усмихната (макар че и това е някакъв стимул) а качествата на вещта. Ето защо в хипотезите, когато на преден план с оглед интереса на кредитора стоят качествата на някаква вещ казваме, че тази вещ е предмет на задължението, а не поведението на длъжника. Оттук и деленето на задълженията на лични и предметни. Лични са тези задължения, при които поведението на длъжника (действието или бездействието) е от съществено значение с оглед интереса на кредитора.

Обратно – предметни ще бъдат задълженията при които качествата на един предмет (една вещ) поставят на заден план поведението на длъжника.

Не би следвало да приемем, че предметните задължения са единствено тези за доставка на дадена вещ – прехвърляне право на собственост т.е. задължения за dare, а личните задължения да са всички, които не са свързани с някаква вещ. Съществуват редица задължения при които не се стига до прехвърляне на собственост и въпреки това в центъра на кредиторовия интерес стои вещ. (Например при договора за наем, където ни интересуват качествата на предмета, който наемаме – задължението е предметно, при все че това е едно задължение facere – да се осигури ползването върху един апартамент. Разбира се не може да се отрече, че личността на хазяина в случая е от значителен интерес, особено ако той ни пречи да ползваме наетото помещение досаждайки ни… Но дори в този случай нещата ще бъдат свързани с това, че неговото поведение ни отстранява от свободното ползване на имота. От гледна точка на този критерий задължението е и предметно и лично../.

Проблемът за заместимостта и незаместимостта на престацията се поставя при личните престации. Единствено те могат да бъдат заместими или незаместими – предметните престации са винаги заместими, макар вещта да бъде незаместима. От тази гледна точка личните престации се делят на престации за заместимо и незаместимо действие и на престации за правно и фактическо действие. Правните действия се свързват общо взето с направата на волеизявление или сключването на правни сделки. Всички престации за правни действия са незаместими, докато престациите за фактическо действие могат да бъдат и заместими. (Така Лили Иванова е незаместима, но действията на един дограмаджия могат да бъдат извършени със същия успех и от друг майстор. ( Задълженията например по договор за изработка могат да се изпълнят и от друг майстор, освен ако личността на длъжника не предопределя и качеството на изпълнението на неговото задължение. (Като задължението на един художник да нарисува портрет по принцип е една незаместима престация. (

Така с оглед идеята за заместимостта ако майсторът дограмаджия, който сме наели, си прещипе пръста и не може да изпълни поръчката, тъй като задължението му е заместимо не сме изправени пред хипотеза на невъзможност. Можем да искаме от дограмаджията да намери друг майстор, който да свърши работата вместо него. (Това е тезата на Кожухаров/.

Тезата на Кожухаров е теоретически правилна, но като я отнесем към дограмаджията трябва да имаме пред вид още нещо и това е чл.269 ЗЗД. („Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на извършителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението.“ Ал.2: „При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение.“) От текста става ясно, че в полза на майстора законът предвижда едно изключение от общия принцип за заместимостта на престациите като казва общо взето следното: „Ако дограмаджията си е прещипал пръста, ние не можем да го принудим да намери друг дограмаджия да работи вместо него, нито можем да искаме да ни плати обезщетение, чрез което да платим на друг майстор. Защото нашият майстор може да се окаже по-евтин – ще бъде прекалено ако договорът ни е бил за 5 лв. да го накараме да наеме друг майстор да довърши работата за 8 лв., или да ни даде на нас 10лв. за да си наемем ние нов дограмаджия. Поради това и даденият от Кожухаров пример ограничен от това правило се оказва не особено удачен.

 4,5,6.ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ИНДИВИДИАЛНО И РОДОВООПРЕДЕЛЕНА ПРЕСТАЦИЯ

             ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ПРЕХВЪРЛЯНЕ НА СОБСТВЕНОСТ

Когато говорим за индивидуално и за родовоопределени престации обикновено имаме пред вид вещи. В някой по-екзотични хипотези обаче може да се окаже една престация да не бъде свързана с вещ и въпреки това да е индивидуално (или родово) определена. Това е и причината да разглеждаме разграничение на родово и индивидуално определени при престациите, а не при вещите.

И все пак нека започнем от вещите. Дали една вещ е индивидуално или родово определена е качество, което се предава на предмета на задължението от страните по договора. Това разграничение има далечна (и поради това не особено необходима) връзка с делението на вещите на заместими и незаместими. Заместими са тези вещи, които са равностойни при еднакво количество и качество. Незаместими тогава са тези вещи, които нямат свой еквивалент в оборота – не могат да бъдат заменени – недвижимите имоти.

Индивидуалната или родовата определеност на една вещ следователно няма нищо общо с нейната заместимост. В този смисъл определеността на една вещ е не обективно, а субективно качество – зависи от това какви белези са посочили страните по договора. Казано иначе една вещ е индивидуално определена когато страните са посочили достатъчно нейни белези за да може тя да се отличава от всяка подобна вещ.

Вещта ще бъде родовоопределена когато страните са посочили по-малко белези, или посочените позволяват да бъдат отнесени към няколко вещи. (Например: една картина – всяка картина е незаместима вещ – всяка картина е уникална, но когато уговаряме може да имаме пред вид родово задължение: Искам една картина от еди-кой-си автор и ако този художник е нарисувал повече от една картини, то налице е една родовоопределена престация.

Значението на определеността на престацията може да се търси в няколко насоки. На първо място с оглед изпълнението – една родовоопредлена престация е по същество една неопределена, но определяема престация. Така за да се изпълни е нужно към момента на изпълнение да се конкретизира до индивидуално определена престация, която да може да се изпълни. (Когато купувате един тебешир, продавачът ще избере от няколкото в кутията и ще ви го даде. Така той ще концентрира задължението и престацията от родовоопределена ще стане индивидуално определена.

Втората особеност се свързва с правилото: рода не погива. Когато сме уговорили родовоопределена престация докато не бъде тя конкретизирана е без значение дали вещите, с които длъжникът е смятал да изпълни са погинали или не. (И ако съм се задължил да ви дам 2 ябълки но по пътя ги изтърва и смачкам не мога да кажа че налице е обективна невъзможност за неизпълнение. Трябва да се върна и да взема нови 2 ябълки, а ако няма да купя и т.н/. Оттук и идеята, че този който има родовоопределено задължение дължи до гроб… една идея, която в същност не може да остане без коректив.

Дотук нещата бяха насочени към вещите. Родовото задължение може да бъде върху вещ независимо дали е задължение dare или facere. По-горе разгледаните хипотези са на задължение dare. Но родово ще бъде и задължението по един договор за наем: договорът за наем не създава задължение за прехвърляне на собственост – задължението на наемодателя е за facere, но въпреки това може да бъде сключен и договор за наем върху една родовоопределена вещ – наемате стая в хотел с едно легло и изглед към морето. Освен в случая, когато в този хотел има само една стая с едно легло и изглед към морето, това си е едно родовоопределено задължение. И тук ще трябва задължението да се концентрира върху една от стаите в хотела и ще важи правилото че рода не погива. Така ако в една от стаите се е спукала тръбата хотелът не изпада в невъзможност и ще трябва да ви даде друга стая.

Отчитайки всичко до тук нека дадем и типичният пример за непредметна родовоопределна престация: задължил съм се да кажа един виц или да изпея една мръсна песничка от моя репертоар, а аз знам няколко. Невъзможността да престирам с един от тези вицове, (било защото жена ми присъства и ми забранява) не ме поставя в невъзможност, защото мога да разкажа друг виц.

Задълженията за прехвърляне на собственост са предметни задължения и се означават с термина dare – давам нещо. Под задължение за прехвърляне на собственост разбираме задължение за доставяне на вещно право – както право на собственост, така и друго ограничено вещно право. Българският законодател е възприел облигационно-вещното действие на транслативният договор. То е изразено в чл.24 ал.1 ЗЗД: „При договори за прехвърляне на собственост или учредяване на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването става по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта.“ По римското право, а също и в някой съвременни правни системи (германската например) прехвърлянето на собствеността става с отделен абстрактен акт, различен от договора за продажба или съответния друг каузален договор. (Внимание!!! Това правило не може да се приложи към реалните договори, тъй като там до предаването на вещта договор няма!) Движимите вещи са се прехвърляли чрез различни способи, като най-ефективна се оказва традицията (предаване на вещта) а при недвижимите вещи са се използвали някой символични действия или процедурата на in iure cessio, която като един симулативен процес много напомня на вписването на днешните нотариални актове или дори на самото изповядване на сделката пред нотариус.

С течение на времето тъй като този способ се оказва не особено удобен, бива заменен от уговорката, че купувачът става владелец на вещта, която е купил, макар и тя да не му е традирана. Това е т.нар. посесорна конституция (constitutio possesorum) – дотогавашният владелец продавайки вещта заявява, че вече не владее вещта и я държи не за себе си, а за купувача. Това става често срещан способ в практиката, като се стига дотам, че клаузата на посесорната конституция е започнала да се счита за подразбираща се. Въпреки всичко правилото за необходимостта от традиране остава в сила, но вече то е видоизменено с уговорката за промяна на владелеца.

Наполеоновият кодекс заварвайки това изкривено разбиране за традиция приема, че не е нужен отделен вещно-правен акт и договорът е напълно достатъчен. Така за първи път се появява текст регламентиращ облигационно-вещният ефект на гражданският договор, макар и в една много усложнена форма. (По същият начин не много ясен е и текста на чл.300 от стария ЗЗД/.

Може да се каже, че редакцията на чл.24 ЗЗД е една от най-добрите. По текста на ал.1 излиза, че задължение за прехвърляне на собственост се изпълнява автоматично…но това е само за индивидуално определените вещи. Нещата на пръв поглед изглеждат прости, но за да видим истинското значение на задължението за dare трябва да разгледаме хипотезите, когато собствеността не преминава автоматично, а е нужно да се направи още нещо. Нека оставим настрана случаите, когато договорът е подчинен на някакво отлагателно условие. (Например каквото е плащането на цената при продажба на изплащане с уговорка за запазване на собствеността – чл.205 ЗЗД/. Чл.24 говори за „определена вещ“, т.е. индивидуално определена вещ. Ако вещта не е индивидуално определена, тя няма да може да се прехвърли по силата на договора – престацията ще бъде определяема, а не определена и за да може да се изпълни е нужно още нещо – концентрация на престацията. Така въпросът за прехвърляне собствеността върху родовоопределени вещи се свързва с родовите задължения въобще. На пръв поглед чл.24 не изисква нищо друго, освен договорът да е действителен и вещта индивидуално определена и влиза в действие транслативният ефект. (Т.е. с договорът не само се обещава собствеността, а и се дава. Не е така по немското право, където с договорът само се обещава прехвърляне на собствеността, а след това трябва да се предаде движимата вещ или да се използва вписването в поземлените книги, ако това е недвижим имот/. Но за чл.24 има още една важна предпоставка, която макар и да не е записана се подразбира. Това са принципите на правоприемството – никой не може да прехвърли други му повече права, отколкото сам има и т.н. Затова за да се изпълни задължението за dare ще трябва съответното право да се намира в патримониума на длъжника. Случаите когато правото не се намира у длъжника са на пръв поглед много, но в същност са само два: 1)вещта не съществува – продажба на бъдеща вещ; 2)вещта е чужда – неин собственик е трето лице. При горните две хипотези правилото на чл.24 не е в състояние да прехвърли собствеността, до момента в който предпоставката не се появи налице. Но ако в един по-късен момент вещта възникне по начин, че правата върху нея да се придобият от длъжника, то и транслативният ефект ще може да настъпи. (Например задължил съм се да ви продам телето от моята крава. Но теле няма – правата засега е само бременна и няма как да се осъществи транслацията по чл.24. Но един ден кравата ражда и тъй като аз съм неин собственик, ставам собственик и на телето. Задължението по договора все още тежи, а пречката че аз не съм собственик вече е отпаднала, защото телето се е появило на бял свят – собствеността се прехвърля. Ако обаче не аз съм станал собственик на телето, защото преди това съм продал бременната крава на някой друг, няма да мога да изпълня и задължението си при раждането на телето.

При другата хипотеза вещта е чужда. Задължението остава да тежи и договорът за прехвърляне право на собственост, макар и върху чужда вещ, е действителен. Но той не поражда вещно действие – не прехвърля собствеността. Остава само облигационната обвързаност и затова ако пречката бъде отстранена (продавачът купи чуждата вещ или я наследи) по силата на договора и чл.24 собственик ще стане купувачът.

И така, предпоставките по чл.24 показват, че договорът има прехвърлително действие, което зависи от 2 неща: вещта да е определена и да е собственост на прехвърлителя. Ако някоя от тези предпоставки не е налице договорът остава в сила и задължението за dare тежи върху длъжника като едно неизпълнено задължение, което за да изпълни следва да направи някакви допълнителни действия – да се погрижи да придобие вещта. Има обаче случаи при които не можем да сключим валиден договор върху чужда или бъдеща вещ. Това са случаите, когато договорът се сключва по нотариален ред, когато нотариусът служебно следва да провери дали отчуждителят е собственик. Затова и не можете да използвате нотариалната форма за да продадете един апартамент в строеж, а трябва да работите с една сложна система от предварителни договори. По същият начин не можете да продадете недвижим имот, за който нямате легитимация, дори да е ваш: например реституирали са ви къща, но още не сте получили бележките и не можете да отидете при нотариус. Тази невъзможност е едно усложнение, въведено чрез формата за действителност при прехвърляне на недвижими имоти. И ако договорът за продажба на недвижим имот беше прост консенсуален договор, или нотариусът само проверяваше подписите на страните, щяхме да сме изправени пред общото положение, че бъдеща и чужда вещ може свободно да се продава, дарява, разменя и т.н.

Ал.2 на чл.24 се занимава с неопределността на вещта. Според този текст неопределени са както родовите задължения, така и задълженията с право на избор. Индивидуализацията на родовоопределени вещи, които са предмет на задължения за dare (но този принцип ще важи и за задължения facere) е дадена общо в чл.24 ал.2 и с някой доуточнения по чл.186а при продажбата.

Текстът на чл.24 ал.2 гласи: „При договори за прехвърляне собственост върху вещи, определени по своя род, собствеността се прехвърля, щом вещите бъдат определени по съгласие на страните, а при липса на такова когато бъдат предадени.“ Имаме две хипотези. Първата изглежда субсидиарна, но в същност е най-типичният случай – предаване родовоопределени вещи. Втората, която е по-рядко срещана – вещта бъде определена по съгласието на страните. Тук чл.24 изпълнява една много важна функция – посочва начините, по които едно родово задължение ще бъде концентрирано с оглед възможността за изпълнение, която изисква да бъде отстранена неопределеността и да се стигне до индивидуално определена вещ след което да се използва принципа на ал.1.

Старият ЗЗД е приемал, че собствеността при родовоопределените вещи преминава след тяхното определяне. Но какво значи „определени“ – въпросът е много деликатен, защото определянето трябва да стане ясно и без съмнения, тъй като приобретателят става собственик. (А оттам върху него преминава и риска от случайното погиване на вещта/.

Колкото до съгласието между страните, то може да означава две неща: 1)договорът да е посочено по какъв начин ще се извърши концентрацията и от кого; 2)последващо съгласие, към момента на изпълнение. Субсидиарната хипотеза на „предаване“ ще се приложи както когато страните не с постигнали съгласие относно концентрацията на задължението при сключването на договора, така и ако спорът продължава към момента на изпълнение.

Да се концентрира едно задължение означава да се премахне неопределеността. На практика това означава да се прибавят толкова белези на вещите, които да позволят да отграничим предмета на изпълнение от всички останали вещи, които имат подобни белези.

Кой ще добави липсващите белези зависи от съгласието на страните по чл.24 ал.2, когато те се определили как ще стане концентрацията. Това може да стане от длъжника, или от кредитора, а може и от двамата. (Примерно длъжника може да премести – ако се дължат 2 буркана туршия от многото, които се намират в мазата. Изборът може да бъде на кредитора – той слиза в мазето и казва: „Искам ей тия два буркана!“) Концентрацията може да се извърши и без материални действия – т.нар. „мислено отделяне“. Под мислено отделяне трябва да се разбира такова отделяне, при което макар да липсват материални действия е напълно ясно за страните какво ще се изпълни и на кои вещи ще се прехвърли собствеността. (Казвам, че ще ти дам първите две бутилки ракия на третия рафт отгоре надолу и отляво надясно. ( Веднъж концентрирано задължението, собствеността се прехвърля автоматично по силата на чл.24 ал.1. Т.е. веднъж концентрирано родовото задължение се превръща в индивидуално.

Последицата от концентрацията е, че задължението се превръща в задължение за индивидуално определена престация. Съответно собствеността преминава върху приобретателя, тъй като вещите са определени индивидуално. Също така преминава и риска от случайното им погиване – рискът се носи от собственика, който вече е купувачът. Преди концентрацията рискът се носи от продавача, който при настъпването на случайно събитие и погиване на вещта не се освобождава от задължението да престира. Всичко това следва от правилото, че родът не погива, или ако длъжникът (продавач) се е задължил примерно с доставянето на стоки, които той е произвел, но се окаже че складът му е изгорял, той не се освобождава от задължението да престира вещи от същия род, тъй като концентрацията все още не е извършена. Длъжникът по едно родово задължение може да се освободи при случайно събитие единствено ако се окаже, че всички вещи от дадения род са погинали.

Това виждане, застъпено от проф. Кожухаров не е съвсем правилно, защото ако се окаже, че цялата стока на длъжника по едно родово задължение е погинала, не можем да искаме от него да търси стоки от друг производител за да престира. Това не означава, че длъжникът ще бъде освободен от задължението си за обезщетение, но не може да искаме от него реално престиране на вещи.

6.АЛТЕРНАТИВНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ

ЗЗД не съдържа легално определение на алтернативни задължения, но такова може да бъде изведено от разпоредбите, които уреждат техния правен режим и общите разпоредби за престациите. Можем да дефинираме алтернативните задължения като: задължения с относително неопределено съдържание, което се конкретизира от една от страните по облигационното отношение, от трето лице или от съда, чрез извършването на избор между две или повече престации.

Нормативните текстове, които уреждат алтернативните задължения в ЗЗД са чл.130 – 132 включително, които се намират в Общата част на закона, в раздел „особени видове задължения“.

Няколко примера, за да стане ясно за какво ще говорим: Длъжникът може да поеме едно задължение по договор, като трябва да предаде или хладилник или печка. Но не само вещи могат да бъдат предмет на алтернативни задължения. Може да се сключи договор за наем, при който трябва да се предостави ползването на едно или на друго помещение. Дали е възможно и лични незаместими престации да бъдат предмет на едно алтернативно задължение? В случая не е от значение дали престациите са еквивалентни с оглед някаква потребителска стойност – важното е страните да ги възприемат като такива.

Алтернативните престации трябва да се разграничават от родовоопределените престации и условните престации. Според чл.24 ал.2 при родовоопределени престации се дължат вещи определени по своя род и длъжникът изпада в забава ако не престира вещ, която отговаря на посочените родови белези. Общото тук е, че и двата вида задължения възникват като относително определени (определяеми/, но се нуждаят от допълнителна концентрация, която обикновено се прави от длъжника. Основните разлики са, че родовоопределените престации са определени по някакви родови белези на вещта, докато при алтернативните престации всяка вещ е индивидуално определена. Също така при родовите задължения се прави избор в рамките на престацията, докато при алтернативните изборът е между различни вещи. Това не означава, че родовоопределени престации не могат да бъдат предмет на алтернативни задължения – може да се сключи действителен договор по който длъжника трябва да предаде или 100т цимент или 50т бетон.

Трябва да се прави разлика между алтернативни престации и т.нар условни задължения. Основната разлика тук е, че изпълнението на едно условно задължение зависи от сбъдването на едно бъдещо несигурно събитие – т.е. не е сигурно самото задължение. Докато при алтернативните задължения задължението е сигурно, но не е ясно с коя вещ ще се изпълни. Естествено за да се премахне тази неопределеност в задължението трябва да се помисли за концентрация. Това става чрез волеизявление от едната страна (длъжника или кредитора/, от външно по отношението лице, или от съда.

Във връзка с волеизявлението се поставят няколко въпроса: Каква е същността на волеизявлението? Кой може и кой трябва да го направи? До кого трябва да бъде отправено? Кога трябва да се направи, и какво става ако се пропусне срока? Какви са последиците от това волеизявление?

Трябва да имаме пред вид, че отношенията между страните по едно облигационно отношение при което е уговорено алтернативно задължение може да се развие както нормално – страната, имаща право да направи концентрацията я прави – задължението от алтернативно става задължение за индивидуално определена престация, но може и да се стигне до усложнения – страната или лицата имащи право да направят волеизявлението не направят такова.

Безспорно след като това волеизявление поражда правни последици то е едностранна сделка и за него ще важат правилата за едностранните сделки. По особен е случаят, когато концентрацията е следвало да се направи от трето лице и то не я е направило. Тогава изборът се прави от съда и неговото „волеизявление“ вече не е едностранна сделка а акт на държавен властнически орган.

От анализа на текстовете (чл.130 и сл/.може да се види, че изборът може да бъде направен както от длъжника или кредитора, така и от трето лице и като краен случай – от съда. Можем да разгледаме 2 хипотези: 1)още при възникване на алтернативното задължение се определя кой ще направи избора; 2)когато нищо не е определено ще се следва реда по чл.130 ЗЗД, където е посочено: „Ако при едно задължение с право на избор не е определено кому е предоставен изборът, той принадлежи на длъжника.“

До кого трябва да бъде отправено волеизявлението ще зависи от това кой го прави. Ако изборът е на кредитора, той трябва да уведоми длъжника и обратно. Когато изборът се прави от трето лице или от съда, то той трябва да се съобщи и на длъжника и на кредитора.

Срокът зависи от обстоятелствата – кой, къде и как ще направи волеизявлението за избор. Ако то се прави от длъжника има две възможности: 1)срокът да е определен при пораждането на алтернативното задължение – тогава естествено изборът трябва да се направи до изтичането му (чл.131 ал.1/; 2)ако срок не е определен, чл.131 ал.1 казва, че изборът трябва да се направи до деня, в който задължението трябва да се изпълни – до падежа. Ако изборът е на кредитора също имаме две възможности: 1)когато срокът е определен с пораждането на задължението; 2)ако срокът не е определен законът в чл.131 ал.2 дава възможност длъжникът да определи срок на кредитора, в който той трябва да направи своя избор.

Как стоят нещата при третото лице? Тук хипотезите не са посочени така конкретно (чл.131 ал.3) както при предишните два варианта. Законът говори за „определеният му срок“ – т.е. срокът може да бъде определен по различен начин: изрично, при пораждане на алтернативното задължение; по искане на едната от страните по договора; или по искане и на двете страни – кредитор и длъжник едновременно. Трябва да обърнем внимание и на положението на третото лице – на него трябва да му е съобщено, че в еди-какъв-си срок се очаква да направи някакъв избор. Сключеният договор (въобще възникването на облигационното отношение) поражда обвързаност между страните – кредитор и длъжник, но това не засяга третото лице, което е външно по отношение на договора. В случая на него му се вменява едно задължение – в съответния срок да направи определено волеизявление, което означава че то трябва да приеме това задължение – трябва да приеме да направи избор. Ние не можем да го задължим да прави избор, ако то не е съгласно. А какво става, ако третото лице не направи избор? Това е хипотезата, когато третото лице се е съгласило (задължило) в определения срок да направи волеизявлението за избор, но не го прави. Възможно е да носи отговорност, но не и в случаят, когато му е съобщено, че се иска от него да избира, но то не се е съгласило, или не е отговорило нищо.

Какво става, ако страните са се уговорили трето лице да направи избор, посочили са го, но то в един по-късен момент се отметне? В този случай следва да приложим правилото на чл.131 ал.1 – изборът се прави от длъжника, защото третото лице не е приело, което е равносилно на хипотезата когато не е определено кой ще прави избор.

Друг е случаят, когато изборът не се направи в срок. Тук възможностите също са различни, в зависимост от това кой е трябвало да избира. Ако това е бил длъжникът – правото на избор преминава върху кредитора (чл.131 ал.1 края/. Обратно – ако изборът е бил на кредитора, преминава върху длъжника (чл.131 ал.2/. И накрая – ако е трябвала трето лице да избира, ще се произнесе съдът. Това последно разрешение е дадено в чл.131 ал.3.

Трябва ли третото лице да е отказало за да премине правото на избор върху съда? Не е нужно то да е отказало изрично или мълчаливо – изборът може да премине върху съда и по други причини: например ако третото лице е починало, или е поставено под запрещение.

Кой следва да се обърне към съда? ЗЗД мълчи по въпроса, но е възможно това да направи всяка от страните по облигационното отношение – и длъжникът и кредиторът.

Най-важната последица от извършеният избор е, че се премахва неопределеността на престацията – извършва се концентрация. Освен това изборът е неотменяем – веднъж направен не може да се променя. Законът казва, че това става тогава, когато изборът бъде съобщен на другата страна, а когато трето лице избира – е съобщено на двете страни (чл.130 ал.2/. Третата важна последица е, че след като е извършена концентрацията и е налице задължение за индивидуално определена престация, съгласно чл.24 се прехвърля собствеността и риска.

Какво става при невъзможност на престациите? Ако е налице начална невъзможност, то няма да имаме договор, или той няма да бъде за алтернативни престации. Интересен е вариантът, когато невъзможността засяга само една от престациите. В този случай всичко ще зависи от волята на страните – ако те биха сключили договора само за възможната престация, то договор ще има. (В противен случай началната невъзможност на една от престациите ще бъде равносилна на недействителност на целия договор, защото страните биха се задоволи само с алтернативно задължение ).

6.ФАКУЛТАТИВНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ

Наричат се още задължения с факултативна възможност за изпълнение, или задължения с възможност за изпълнение с нещо друго.

Длъжникът се задължава да изпълни основната престация (уговорена по договора/, но по своя воля може да изпълни и с факултативната. Кредиторът е длъжен да приеме заместващата – факултативната престация, като същевременно може да иска единствено основната престация – само за нея е възможно принудително изпълнение. За разлика от хипотезата на datio in solutum факултативното изпълнение може да се осъществи и без съгласието на кредитора.

В този смисъл при начална невъзможност на основната престация задължението е недйствително. При последваща невъзможност, при причина за която длъжникът не отговаря, той се освобождава от задължението. Кредиторът не може да иска изпълнение на задължението върху факултативната престация, нито компенсаторно обезщетение. Остава възможността вместо обезщетение и без съгласието на кредитора, длъжникът да изпълни с факултативната престация, при последваща невъзможност за която той отговаря или неизпълнение с основната престация.

7.ПАРИЧНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ

Паричните задължения могат да се разглеждат в тесен смисъл – като задължения за стойност, или в широк смисъл – задължения за индивидуално определена престация – когато паричните знаци се разглеждат като нумизматична ценност.

Значението на паричните задължения може да се търси в няколко насоки: 1)преобладаващият брой задължения в оборота са парични; 2)повечето задължения могат да се сведат до парични – неустойки, обезщетения.

Първоначално в оборота е господствала натуралната размяна, но тя създава доста неудобства. Ето защо се търсят вещи, които се намират и разменят лесно, като по този начин слъжат за всеобщ еквивалент на стойност с оглед специфичните си качества и функции. Основните функции на парите са няколко: 1)те са средство способстващо оборота; 2)те са измерител на цена за всяка друга вещ; 3)те са средство за натрупване на богатство – могат да се съхраняват, без това да намалява стойността им; 4)те са средство за заплащане на стоки и услуги.

Парите имат няколко основни свойства: Приемат се от всички участници в оборота. Качеството им не е от значение – те са еднородни. Запазват покупателната си способност без да се накърнява целостта им – затова и първоначално оборота се е насочил към благородните метали. Парите са делими – макар една монета да не е делима физически (защото така ще се изгуби стойността и/, тя се равнява на определено количество монети от друг вид. Парите могат да се употребяват продължително време без да се износват. Същевременно те са удобни за използване – носене и съхранение.

Най-удобни се оказват металите (и по-точно благородните) и така се появяват металните пари с висока вътрешна стойност. По-късно започват да се секат и по-малки монети и тук се намесва държавата, която изземва тази дейност и поставя знак като защита срещу фалшификация. Първоначално парите изразяват съдържанието на вложеният в тях благороден метал. По-късно се появяват хартиените пари, които също отразяват своето „златно покритие“, докато накрая водещ се оказва единствено отбелязаният върху банкнотите номинал. А и самите метални пари показват множество недостатъци – изтъркват се и така се намалява стойността им, неудобни са за носене…Книжните пари се появяват за пръв път в Англия – XVII век и първоначално се възприемат като ценни книги на заповед (бланково джиро) – бижутерите дават заеми, зад които не стоят никакви метални пари и постепенно започват да издават банкноти с кръгли стойностти.

За удобство първите банкноти са със свободен курс и не са задължително платежно средство – кредиторът може да ги приеме ако иска. В последствие се налагат книжните пари с несвободен – законен курс. Намесва се държавата, която започва да ги издава и така те стават задължително платежно средство като възниква и задължението за сарафите да ги обменят за метални пари при поискване. Накрая се налагат т.нар. книжни пари с принудителен курс, които задължително се приемат от кредитора като законно платежно средство без да се разменят за благородни метали. Такива в България се въвеждат за първи път през 1919г.

Стойността при металните пари се е определяла с оглед стойността на метала от който с изработени – главно според тяхното тегло. По-късно се появява и курсовата стойност на парите – съотношението на размяна с други валути (дори и те да са също от благородни метали/. Накрая се затвърждава т.нар. номинална стойност – обозначената върху тях стойност, дадена им от закона.

Днес съществуват две теории за погасяване на парични задължения. Едната е теорията на номинализма, според която паричният дълг се погасява с парични знаци, от чиито номинални стойности се формира сбор. Според втората теория – на валоризацията, паричният дълг се преценява в зависимост от обезценяването на парите. С приоритет се ползва теорията на номинализма. Но за да се избегнат негативните и черти в практиката се използват различни клаузи, които намаляват риска на кредитора при обезценяване на парите: 1)златна клауза – вече без практическо приложение; 2)клауза за чужда валута – плаща се в чужда валута; 3)клауза за златна/валутна стойност – плаща се със законното платежно средство, но привързано към чужда валута. (При тази клауза се различават валута на дълга – това, за което се договаря и валута на плащането/.

Чл.10 ЗЗД не допускаше договаряне в друга валута, освен лева. Съдебната практика налага друго разбиране (виж ТР Но 2/97 на ОСГК) използват се два аргумента: свободата на договаряне и чл.20а ЗЗД. Ако е уговорена клауза за златна/валутна стойност, задължението се преценява към падежа.

От 1.01.2000г действа нов Валутен закон и съответно нов валутен режим. Той внесе изменения в ЗЗД (чл.10 ал.1) като вече паричните задължения могат да се уговарят във всякаква валута. Поставя се въпросът, ако се уговори задължение в чужда валута това парично задължение ли е?

По чл.24 и 25 ЗБНБ законното платежно средство на територията на Р.България е българският лев. Чуждата валута се приравнява на родовоопределени вещи с които може да се погаси дадено задължение. Но понеже това са „неистински“ родови задължения, тук не важи изискването за престиране на вещ поне от средно качество; длъжникът не може да се освободи от задължението поради „случайно погиване на рода“, защото родът на парите не погива.

Задължения за лихви

Може да се каже, че регламентацията на лихвите у нас съдържа празнини.

Лихвата е едно акцесорно право – съществува дотолкова, доколкото съществува и главното право на вземане – т.нар. вземане за главница. Паричните задължения обикновено имат две части: вземане за главница и право на лихва. Вземането за лихви е акцесорно право, но това не пречи то да се погасява с по-кратка давност от главното – погасителната давност за лихви е 3г.

Според икономическата им функция съществуват два вида лихви: възнаградителни и обезщетителни, още наричани мораторни – лихви за забава.

Възнаградителната лихва е договорна и представлява цената на капитала – цената на ползване на главницата.

Когато не се изпълни едно парично задължение навреме, тъй като парите са най-неограниченият род това, че длъжникът не разполага с пари не го освобождава. Когато едно парично задължение не се изпълни на падежа, можем да разглеждаме факта на неизпълнение единствено като забавено изпълнение. (Няма как да погасим паричното задължение поради невъзможност и то рано или късно трябва да бъде изпълнено/. Ако длъжникът е платил частично (дължал е 5лв, а е платил 2) частично ще бъде погасен паричният дълг и за останалите 3 лв. ще бъде в положение на забава. Оттук и идеята, че единствената форма на неизпълнение на паричните задължения е забавеното изпълнение – следователно се дължи обезщетение за това, че не е било платено на време. Обезщетението обикновено се определя съразмерно доказаните от кредитора вреди. (Това вече е проблем – кредиторът трябва да докаже какви вреди е претърпял, да бъдат те оценени парично и да му де присъди обезщетение/. Но при неизпълнението на парични задължения бихме могли да разсъждаваме по следният начин: след като не е настъпил резултат (кредиторът не е получил своите 5 лв/. за да обезщетим кредиторовия позитивен интерес (интересът от точното изпълнение на договора) търсейки вредите от неизпълнението по време можем да приемем следното: кредиторът е трябвало да получи парите си и те са му трябвали; след като длъжникът не му ги връща, кредиторът е принуден да намери пари от друго място, а за тях ще трябва да плати лихва – затова длъжникът ще трябва да му върне парите плюс лихвата, която се явява претърпяна вреда. В другият случай, когато кредиторът не се е нуждаел толкова много от пари към момента на падежа и не е вземал заем, той се е лишил от възможността да планира този капитал на друго място и да реализира доход. Така погледнато излиза, че кредиторът винаги губи, когато не му се плати на време и не е излишно да улесним нещата като въведем една законна закъснителна лихва по чл.86 ЗЗД, съгласно който: „При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпените вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила.“

Законът приема, че при неизпълнение на парично задължение кредиторът няма нужда да доказва размера на вредите си и има право да получи обезщетение за забава в размер на законната лихва. Т.е. вместо компенсаторно (мораторно) обезщетение (по чл. 79 ЗЗД) кредиторът получава мораторна лихва, което го освобождава от необходимостта да доказва размера на вредите.

С оглед източникът на задължението лихвата може да бъде: договорна и законна. Договорната лихва е уговорената между страните лихва. Законна е тази лихва, около която не е нужно да е постигнато преди това съгласие в договора – тя няма нужда да се уговаря. Така мораторната лихва е законна лихва и е уредена в чл.86 ЗЗД. (От гледна точка на сегашното съсътояние на правото можем да кажем,че моратораторна лихва по чл.86 и законна мораторна лихва са синоними/.

Когато говорим за законна лихва можем да разбираме две неща. ЗЗД под законна лихва разбира преди всичко лихвата по чл.86. На езика на стария ЗЗД обаче терминът „законна лихва“ може да се разбира по друг начин: Законни са тези лихви, които са уговорени в допустимият от закона размер. Незаконни в този случай ще бъдат всички лихви, които са уговорени в по-голям размер от допустимият по закон. Така от гледна точка на стария ЗЗД ще се окаже, че незаконни лихви не се дължат, но по днешният закон не е много ясно какво е положението.

И така, лихвите са най-малко два вида – едните са възнаграждение за ползване на капитала, другите са обезщетение за неизпълнението на едно парично задължение. Възнаграждение за ползване на капитала ще се дължи не само при пряк заем, а и при всяка операция на стойностно кредитиране. (Например когато купувате една вещ на изплащане. (

Режим на лихвите

Съществува разлика между режимът на лихвите в ГП и ТП. Релевантни към разглежданият въпрос са чл. 10 ал. 2 и 3ЗД. Ал. 1 звучи така: „Лихви могат да се уговарят до размер, определен от Министерски съвет. Ако уговореният размер е по-голям, той се намалява по право до този размер.“ Ал. 3 допълва въпросът като казва: „Олихвяването на изтекли лихви става съобразно наредбите на БНБ.“ Следващият релевантен текст е на чл. 240 ал. 2: „Заемателят дължи лихва само ако това е уговорено писмено. Това разпореждане не се отнася до банките.“ Чл. 240 е от материята на заема за потребление, т.е. паричният заем.

Това са текстовете, които регламентират режима на лихвите в ОП, т.е. в ГП. От тях научаваме, че лихвите могат да се уговарят в някакви граници и че олихвяването на изтекли лихви (т.нар. анатоцизъм) е по принцип ограничено, забранено или вкарано в рамките на наредбите на БНБ и трето – уговорката за плащане на лихва трябва да бъде писмена, дори тогава, когато заемът не е сключен писмено. Казано иначе в ГП договорните лихви (лихвите за възнаграждение) се дължат само ако са уговорени писмено.

В ТП нещата изглеждат малко по различно. Според чл. 294 ал. 1 ТЗ между търговци се дължи лихва, освен ако е уговорено друго. (Т.е. принципът в ТП е абсолютно противоположен на този от ГП. ( Чл. 294 ал. 2 ТЗ допълва,че лихви върху лихви се дължат само ако е уговорено – а в ГП имаме ограничението на чл. 10 препращащо към наредбите на БНБ!

Още един текст – чл. 419 ТЗ урежда договора за текуща сметка – ситуация, при която 2 лица, поне едното от които е търговец (по смисъла на ТЗ) водят една сметка, чрез която да уреждат паричните си задължения. Когато самите насрещни вземания на търговците са лихвоносни, се получава една сложна лихва, която се дължи по договори за текущи сметки дори и без това да е уговорено изрично – т.е. излизаме извън правилото на чл. 294!

По ЗЗД изглежда, че страните в ГП могат писмено да уговарят лихви до максималният размер, определен от МС и ако те определят по-голяма лихва, размерът и се намаля по право до законния. На пръв поглед изглежда, че това правило е антистопанско. Нещата обаче не стоят така. ГП винаги е гледало с лошо око на лихварството и се е стараело да ограничи лихвите и да защити онзи заемополучател, който спешно се нуждае от пари. Собствено у нас и преди 9.09.44г. са съществували ограничения и дори е приет специален Закон против лихварството, в който се казва, че договорната лихва не може да надвишава определен праг. Какъв е този праг? Да не надвишава ОЛП на БНБ с повече от 3 единици. Същият закон е фиксирал и размера на мораторната лихва.

По ЗЗД МС трябва да определя максималният размер на договорната лихва и той прави това през 1951г с едно ПМС 1238. Съгласно това разпореждане максималният процент на договорната лихва е 5.5% годишно, а размера на мораторната – 6%. През 1991г това положение е изменено с ПМС Но 5 от 18.01 в следната насока: мораторната лихва се определя от ОЛП с изменение до 3 пункта, но за договорната лихва нищо не се казва../.Т.е. към днешна дата въпреки предвидената делегация в полза на МС, няма определен максимален размер на договорната лихва. ( Съгласно същото ПМС 5/91 лихвите по влогове, кредити и депозити се определят на пазарна основа в зависимост от ОЛП, без да е посочена някаква граница. Т.е. фиксирана граница няма!

Логиката подсказва, че все пак ограничение има, тъй като договорната лихва не може да бъде по-висока от мораторната, защото това би обезсмислило обезщетителният елемент при забава. Затова в повечето случаи днес нещата стоят така: мораторната лихва се равнява на ОЛП + 10% (съгласно едно ПМС от 94г) и при сегашното ниво на ОЛП около 5-6% мораторната лихва може да достигне до 16%, което я прави значително по висока от ОЛП. (Не така стояха нещата през 96г., когато ОЛП беше около 300% и разликата с мораторна лихва от 310% беше незначителна!/

Логиката предполага законната договорна лихва да е по-ниска от лихвата за забава, защото в противен случай се стига до парадокса длъжникът да има интерес да изпадне в забава! Така макар че няма изрична нормативна уредба, можем да приемем, че съществуват някакви пазарни механизми, според които законната мораторна лихва се явява горната граница за договорната лихва и (макар нищо да не е казано за това) ако уговореният размер е по-голям, той се намалява по право.

Така както в областта на общите условия съвременното българско законодателство не съдържа ефективни средства за защита на договарящият с монополния производител, така и в областта на лихвите има какво още да се желае…

Ал.3 на чл.10 ЗЗД посочва, че олихвяването на изтекли лихви става съобразно наредбите на БНБ. Олихвяването на изтекли лихви е известно още като анатоцизъм, лихви върху лихви, или сложна лихва. Можем да разграничим различни видове анатоцизъм, но в случая ще се занимаем с предварителната уговорка за лихва върху лихви. Това е ситуацията, когато аз ви давам 5 лв. на заем, при лихва 20% на месец, като уговаряме, че тази лихва ще се капитализира всеки месец. Така в края на първият месец вие ще ми дължите 6 лв, в края на втория 7,20 лв и дългът продължава да се натрупва… Този предварителен периодичен анатоцизъм може да се смята за забранен. Той е забранен още от РП, защото наистина поставя длъжника на колене. Старият ЗЗД също е забранявал предварителният анатоцизъм, но е позволявал един последващ. Това е ситуация, когато аз имам едно лихвоносно задължение, което обаче не погасявам на падежа. Не можейки, или не искайки да платя, ние се договаряме че капитализираме лихвите за изтеклия период – по този начин се получава една нова главница, върху която лихви ще се начисляват. Този последващ договорен анатоцизъм (който не е същински анатоцизъм) би следвало да не се разглежда като забранен, защото представлява една обективна новация на парично задължение.

Към днешна дата наредба за олихвяване на изтекли лихви общо взето няма. Препращането по чл.10 ал.3 обаче кара някой автори да търсят паралел между анатоцизма (който ТП позволява при изрична уговорка) и Наредба Nо9 на БНБ от 1997г (или предишният и вариант от 1995г/. В тази наредба има една глава IV, озаглавена „Режим на лихвите“. Според нея „балансово начислените лихви, включително капитализираните, се отчитат като приход за съответния период“ и т.н. Чл.16 на тази наредба посочва, че банките не могат да начисляват лихви върху лихви, освен в случаите на чл.17. Именно капитализацията на лихви по чл.17 някой автори разглеждат като уредба на анатоцизма, съгласно чл.10 ЗЗД. Но това на е анатоцизъм. Според чл.17 банките могат да договарят със своите клиенти капитализирането на лихви само ако са изпълнени едновременно няколко условия (дадени по-долу в текста на наредбата/, при което чл.17 фактически урежда еднократна договорна капитализация, която има за цел да облекчи длъжника при ликвидните му затруднения и по същество представлява една обективна новация на задължението. (Длъжникът е изтеглил кредит, който трябва да обслужва с периодични плащания по главницата и лихвите за съответния период. Той обаче има ликвидни затруднения и не може да посрещне плащанията си. При това положение банката-кредитор може да избира: или да търси изпълнение на целия заем като предварително изискуем, или да отпусне все едно нов заем, който да покрие стария. Длъжникът не може да посрещне лихвите и изпада в забава, при което ще дължи мораторни лихви по чл.86, които са по-високи от договорните. При това положение той има интерес да намери пари, включително и като заем от друга банка, за да дължи по-малката, договорна лихва. Банката-кредитор му предлага този втори заем да бъде сключен с нея и това става по условията на чл.17 т1 до 7 на Наредба Nо9/.

Законно олихвяване на изтекли лихви имаме най-малко в една хипотеза: когато сме уговорили, че ми давате 5лв, който трябва да върна след един месец с лихва 1лв. Но ако на падежа не платя изпадам в забава и дължа лихва по чл.86 върху цялото парично задължение, за което съм в забава, а това е главницата и изтеклите лихви – 6лв. При тази ситуация имаме законно капитализиране на изтекла лихва. И тъй като мораторната лихва в нашето право винаги е проста, не можем да кажем, че това е непозволен анатоцизъм, още повече, че законът изрично го допуска!

Размерът на законната мораторна лихва сега е определен в ПМС 72/94г където текстът звучи така: „Определя от 1.09.1994г годишен размер на законната лихва за просрочени задължения както следва: 1)в левове – ОЛП на БНБ за периода увеличен с 10 пункта; 2)в конвертируема валута – три месечният … увеличен с 10 пункта.“/Това постановление е интересно с още нещо – то косвено признава, че конвертируемите валути са пари, защото лихвите се отнасят само за пари. Нещо, което противоречи на идеята, че пари са само законното платежно средство в страната – местната валута/.

19.ИЗПЪЛНЕНИЕ – СЪЩНОСТ И ИКОНОМИЧЕСКО ЗНАЧЕНИЕ

            ПРИНЦИПИ НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО

Римските юристи са определяли изпълнението като осъществяване на дължимата престация. Изпълнението е осъществяване на дължимия резултат, удовлетворяване на легитимния кредиторов интерес, настъпване на обещаната от длъжника промяна…

Изпълнението прекратява облигационното отношение, защото промяната, осъществяването на дължимия резултат, е целта на облигационното отношение. В този смисъл облигационното отношение е едно временно явление – то се поражда, за да се прекрати чрез изпълнение. (Но временно не бива да се възприема като краткотрайно, защото има много облигационни отношения, които се проточват дълго във времето/.

Изпълнението е най-желаният начин за прекратяване на едно облигационно отношение. Разбира се съществуват и други погасителни основания, но самото отношение се създава за да се постигне някакъв положителен резултат – промяна, която се явява изпълнението.

Старият ЗЗД говори за „плащане“, а не за изпълнение, под което е разбирал удовлетворяването на кредитора. (Какъвто може би е бил и първоначалният смисъл на понятието плащане – от facere – примирявам, успокоявам/. Днес под „плащане“ разбираме по-скоро погасяване на едно парично задължение. (Което не е съвсем правилно – етимологията на думата дава да се разбере, че става въпрос за удовлетворяване. В този смисъл терминът „плащане“ може да се отнесе към всяка хипотеза на изпълнение, а не само до паричните задължения/.

Изпълнението – удовлетворяването на легитимния кредиторов интерес, може да стане по два начина: доброволно или принудително. И в двата случая интересът на кредитора е удовлетворен и облигационното отношение се прекратява. Доброволното изпълнение е желаният вариант и с него ще се занимаваме по-нататък. Независимо от това ще се намесват и въпроси от принудителното изпълнение като дълг и отговорност – имуществена отговорност на длъжника – начинът по който можем сами, против волята на длъжника да получим едно изпълнение на задължението.

Изпълнението е осъществяване целта на облигационното отношение. Задължението не е самоцел – зад неговото изпълнение стоят икономически, а и духовни интереси на кредитора. Изпълнението стои в основата на стабилността в оборота. (Достатъчно е да си представим едно верижно неизпълнение – за да изпълните вие трябва да получите нещо от ваш длъжник, а този на когото трябва да изпълните се нуждае от престацията за да може да изпълни той на свой ред и т.н…и когато едно от звената в тази верига се скъса – някой не изпълни, провалят се очакванията на всички, разстройва се икономиката..особено ако вземе че фалира някоя банка/.

И тъкмо защото за кредитора изпълнението е целта на облигационното отношение (то му дава промяната, която иска да бъде осъществена, но не може или не иска да предизвика сам) правото му дава няколко ефективни средства за защита срещу неизпълнение – средства, чрез които той може да наложи и да получи изпълнение дори против волята на длъжника/.Било то реално изпълнение, или компенсаторно обезщетение, или реално изпълнение заедно с мораторно обезщетение../.

Не бива да се забравя и длъжника. Той също има един съществен интерес от изпълнението, защото така се погасява дългът му. И за него изпълнението е една стопанска (и не само стопанска) ценност. Отчитайки този момент правото създава в полза на длъжника средствата, с които може да наложи изпълнение, ако кредиторът не желае да го приеме. На този интерес на длъжника отговаря институтът на забавата на кредитора, уреден в ЗЗД чл.95-98.

От изпълнението могат да имат интерес и трети лица и това е така поне в три хипотези: Изпълнението погасява не само дълга, но и обезпеченията (лични или реални) дадени от трети лица. Тяхното правно състояние е зависимо от съществуването на дълга и те имат интерес от изпълнението на задължението защото така ще отпаднат и обезпеченията, които те са дали. Това е причината законът да позволи трети лица да могат да изпълнят вместо длъжника. И не само това – когато третите лица имат правен интерес от изпълнението на задължението и престират вместо длъжника, законът предвижда те да встъпят в правата на „удовлетворения кредитор“ – т.нар. суброгация, уредена в чл.74 ЗЗД.

Интерес от изпълнението могат да имат не само третите лица, които са обезпечили дълга, но и тези, които имат интерес от десезирането на кредитора. Например кредиторът е предявил иск по чл.135 и е създал ситуация на относителна недействителност прямо него. Ако третото лице, с което длъжникът е договарял, иска да запази за себе си престацията и да изключи недействителността на сделката спрямо кредитора, може да „десезира“ кредитора като изпълни вместо длъжника. (При това положение кредиторът престава да бъде кредитор и сделката повече няма по отношение на кого да бъде недействителна/. По същият начин стоят нещата, когато е запорирано едно вземане или има обезпечителен или изпълнителен запор върху вещ – прехвърлянето на подобна вещ е относително недействително спрямо взискателите и ако трето лице иска да получи вещта, трябва да плати на взискателите – да ги десезира.

Съществуват редица други по-деликатни случаи, когато има нужда от десезиране на кредитора. Например имаме няколко ипотеки върху един имот и към днешна дата ако се продаде на търг, ще покрие само първата ипотека, но не и втората и третата. Кредиторът по първата ипотека не се интересува от останалите ипотекарни кредитори, но за тях е важно кога ще се изнесе имота на публична продан. Ще ни се наложи да десезираме първия кредитор, ако искаме да не продаваме сега, а да изчакаме по-изгодни условия, когато имотът ще струва повече. В този случай старият закон е допускал суброгация на този кредитор, който е платил на първия.

Наред с всички тези хипотези, при които трети лица имат интерес от изпълнението и правото им дава някакви способи да изпълнят и дори допълнителна защита – суброгацията, изпълнението докарва една икономическа ценност в патримониума на длъжника – кредиторите имат интерес длъжниците на длъжника им да изпълняват. За защита на този интерес е предвиден искът по чл.134.

Правна същност на изпълнението

Определяне същността на едно понятие означава да го оприличим на друго, известно, към което то може да се отнесе, като посочим специфичните видови отлики. През Средновековието знанията за правото са се опирали на РП и обичайноправните норми. От това време датира и принципът, че това, което не е известно на глосата не е познато на съда и следователно не е право. За да можем да „узаконим“ съществуването на нещо ново (веднъж) и (на второ място) за да покажем, какво е неговото действие, трябва да го оприличим на нещо, което глосата познава. Когато се вижда, че нещата не стоят така, отиваме към т.нар. „фикционна теория“, която казва: макар това ново нещо да не е познато на глосата, нека приемем че е познато, защото по този начин ще узаконим конструкцията и ще можем да покажем нейните ефекти. Чрез тези фикционни обяснения правото се развива продължително време.

В по-ново време, когато големите кодификации са открили пътя на нормотворчеството в областта на частното право, търсенето на правната същност има смисъл тогава, когато законодателството не създава достатъчно ясна регламентация на последиците от едно правно явление.

За правната същност на изпълнението съществуват поне 3 обяснения, които са представени и в българската правна литература. Едни автори приемат че изпълнението е договор. Други (в това число и Кожухаров) отричат това, а трети (тук се включва Апостолов) изпълнението понякога има договорна същност, а понякога няма…

Класическата правна доктрина, забравена и критикувана днес, приема че изпълнението е договор. Това било така, защото погасяването на задължението изисквало волята на страните – кредитор и длъжник. Желанието да се погаси дълга е каузата на тяхното съгласие за изпълнение (т.е. solvendi causa) и това съгласие за погасяване предполагало намерение за изпълнение от страна на длъжника (animus solvendi/. И тъкмо защото този договор, тази solvendi causa предполага съществуването на задължение и намерение то да бъде погасено чрез изпълнение, когато целта не съществува (липсва действително задължение) плащането е направено без основание и даденото подлежи на връщане по съответната кондикция – чл.55 ЗЗД. Тъкмо защото изпълнението е договор, недееспособността на кредитора ще влияе върху действителността на изпълнението, съгласно чл.75 ал.2 ЗЗД. Оттук и необходимостта длъжникът да изпълни с намерение да погаси дълга и идеята, че без animus solvendi изпълнение няма. Практически обаче намерението за изпълнение се предполага и следва да бъде изрично изключено когато се престира с друга цел. (Например когато ви дължа 5 лв. по заем, но ви давам 5 лв за да ми купите една книга/. Същата идея можем да намерим в правилата за прихващане на изпълнението.

На класическия възглед, определящ изпълнението като договор, се противопоставят случаите, когато едно задължение може да бъде изпълнено и без съгласието на кредитора, а понякога дори и без знанието на длъжника. (Можем да дадем за пример класическата ситуация с задължението да не се свири между 14 и 16 часа: ако по това време и длъжникът и кредиторът са мъртво пияни, свирене няма да има, но и двамата нито мислят, нито се интересуват от задължения, права и изпълнение…Длъжникът е толкова пиян, че не може да свири дори и да иска, а кредиторът не може да разбере свири ли се или не. Използвам този пример за да илюстрирам, че може да има изпълнение и без animus solvendi и без приемане от страна на кредитора/.

Нито animus solvendi е иманентно присъщо на изпълнението, нито то винаги е договор. Дори можем да кажем, че то поначало няма договорна същност, но ще бъде договор или сделка, когато задължението има за предмет извършване на едно правно действие. (Изпълнението на задълженията по един предварителен договор е именно сключване на окончателния договор – едно правно действие – сделка/. Тази втора теория приема, че по принцип изпълнението не е сделка и за това не е необходим animus solvendi, но понякога може да се реализира като сделка. (Това е тезата на Аспарухов/.

На този възглед се противопоставя факта, че изпълнението се състои в осъществяване на дължимия резултат, а той никога не бил сделка, дори и при предварителните договори. (Така мисли Кожухаров и стига до извода, че изпълнението никога не е договор/. В тази линия на разсъждения обаче Кожухаров е съвсем непоследователен. Пряка последица от една подобна теза е, че animus solvendi не е необходим, след като изпълнението се състои в обещания резултат. Кожухаров обаче настоява за необходимостта от animus solvendi?! Нещо повече – той приема, че основанието на изпълнението е solvendi causa и обяснява липсата на основание чрез кондикциите по чл.55 с това, че липсата на дълг правило изпълнението без основание. (Основание в смисъл причина за сделката?!? Самият Кожухаров приема, че плащането на недееспособен кредитор било унищожаемо и иска принадлежал на кредитора. Какъв е този иск – иск по чл.27 и следващите ли?/

Какво да кажем тогава за същността на изпълнението? Е със сигурност изпълнението е юридически факт, който прекратява задължението – т.е. правопрекратяващ юридически факт. Като оставим на страна екзотичните задължнения non-facere е много трудно да видим в изпълнението някакво съглашение между кредитор и длъжник, с което те се съгласяват да прекрaтят облигационното отношение, защото кредиторът бил получил това, което му се следва, удовлетворен е защото длъжникът е платил. Вярно е, че в повечето случаи такова съглашение ще се окаже конклудентно – даване и приемане на изпълнението. Вярно е, че то в много случаи се предполага. Но се преполага и каузата на сделките по чл.26 ал.2!!

В този ред на мисли към договорната теория ни навежда и възкресеният текст на чл.8 ЗЗД (чл.2 на стария закон/: „Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.“ А основният способ за прекратяване на облигационното отношение е именно изпълнението. (Тук става дума за доброволно изпълнение. При принудителното и дума не може да става за някаква договореност, защото кредиторът може чрез исковете по чл.79 да наложи изпълнение и против волята на длъжника. От своя страна при липсата на воля за изпълнение от страна на кредитора, влизат в действие правилата на чл.95-98 ЗЗД/.

Вярно е, че самото изпълнение се състои в постигането на облигационния резултат. Но дали това, което длъжникът е престирал съответства на изпълнението на задължението му или не е въпрос на съгласие между кредитора и длъжника че задължението е погасено. В много случаи това съгласие се материализира в документи – протокол за приключване на отношенията, разписки и т.н. Изведнъж се оказва, че можем, да квалифицираме правилото на чл.133 б. „г“ ГПК като форма за доказване на договора за изпълнение!

Безспорно изпълнението е юридически факт, който погасява задължението защото кредиторът е удовлетворен. И отново като вземем пред вид етимологията на думата „удовлетворен“ – че длъжникът си е платил и за това кредиторът е удовлетворен, не можем да не открием един психологически момент и в двата термина: кредиторът приемайки изпълнението заявява, че това е дължимото му; длъжникът предлагайки изпълнение дава да се разбере, че това той счита за предмет на своето задължение и иска да плати по този начин.

Можем да открием един добре изразен елемент на воля за даване и приемане на изпълнението. Оттук и съгласие за погасяване на дълга чрез изпълнение. Така поне доброволното изпълнение представлява сделка между кредитор и длъжник.

Т.е. макар и архаична, теорията за договорният характер на изпълнението е вярна. Но колкото и да е примамлива тази класическа теза не е вярна!!! По-скоро е погрешна, защото не може да се отнесе към принудителното изпълнение, а и двата вида изпълнение от гледна точка на материалноправния си ефект имат едно и също действие – погасяват дълга. Но класическата теория не може да се приеме и от гледна точка на осъщественият облигационен резултат, когато изпълнилият е не длъжникът, а трето лице. Да се приеме, че изпълнението представлява договор между длъжник и кредитор означава че длъжникът се е ангажирал не за осъществяване на облигационният реузлтат, а да накара кредитора да приеме?! Не може също така да се съгласим с Апостолов, че понякога изпълнението е сделка – в случаите когато трето лице изпълни вместо длъжника. Ако разглеждаме това изпълнение като договор, означава че кредиторът може и да не приема изпълнение от трето лице – нещо, което противоречи на чл.73 ЗЗД. В същност самият факт, че изпълнението може да бъде наложено и от кредитор и от длъжник, изключва договорният му характер. Ето защо изпълнението се състои в осъществяване на дължимия резултат, а не в съгласието, че престираното е това, което е трябвало да се осъществи. В този смисъл теорията за договорния характер на изпълнението подчертава елемента на съгласие на страните – отношенията им са приключили с факта на изпълнението така желано, както ако беше доброволно. Но съгласието, че задължението е изпълнено, е различно от факта на изпълнение. Ако разделим двете неща ще видим, че изпълнението е обективно осъществяване на дължимия резултат, а не съгласието на страните да приемат, че задължението е погасено чрез изпълнение. В крайна сметка ако кажем, че изпълнението е договор, ще стигнем до абсурдната ситуация прекратяването на задължението да зависи не от това дали длъжникът е изпълнил, или не, а дали страните са се съгласили. (И в действащият закон могат да се намерят някой реминисценции от договорната теория, като обясненията за исковете за връщане на дадено без основание/.

Принципи на изпълнение

Принципите на правото са нещо, което стои зад нормативният текст. Те са нещо от което законодателят се „вдъхновява“ създавайки позитивното право; нещо, което обяснява позитивното право и позволява да преодолеем празнините в законодателството, но не можем да ги сравняваме с някаква, пък била тя и особено важна,правна норма. Макар че ние нямаме друг начин да съдим за правните принципи, освен като обобщаваме написаното в правните норми. Така погледнато са налице две тенденции: едната естественоправната, която търси принципите на правото в естественото право; другата – чисто нормативистична,, която вижда източниците на принципите на правото в обобщаването на позитивноправната регламентация.

Можем да приемем, че и двете теории са верни. Когато търсим някакъв правен принцип. от който да извлечем правило, приложимо за случай, за който няма конкретна разпоредба, проверяваме и в други закони и се опитваме да извлечем общата им идея. Когато обаче липсва правна регламентация, по-скоро се обръщаме към едно трансцедентално право (което може и да наречем естествено право/, за да видим как е най-спаведливо да уредим отношенията в нашия случай.

Съществува проблем относно броя на принципите: някой автори приемат, че са само няколко, а други изброяват множество. Технически погледнато принципите на дадена правна област, включително и на отделен институт, са някакво обобщение на общите правни принципи. Така за принципи на изпълнението можем да посочим 3 или 4, като според повечето автори това са: принцип на точното изпълнение; принцип на реалното изпълнение; принцип на добросъвестното изпълнение; и принцип на икономичното изпълнение, като този последния можем да разглеждаме самостоятелно, или като част от останалите три.

Принципът на точното изпълнение в същност представлява максимата: „Договорът трябва да бъде изпълнен точно.“ Т.е. задължението трябва да бъде изпълнено така, както е поето – да бъде изпълнено точно. От това следва, че всяко отклонение на осъществения резултат от предварително уговореното ще представлява форма на неизпълнение. Легална опора на принципа на точното изпълнение ни дава чл.79 ЗЗД, където е казано: „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение.“ Основата на този принцип е идеята, че неточното изпълнение е вид неизпълнение.

Вторият принцип, този на реалното изпълнение, изглежда малко по-сложен. Точното изпълнение винаги е доброволно и реално. Но не всяко реално изпълнение е точно. Реално е изпълнението на първоначално дължимото – можем да го наречем още и натурално изпълнение, за разлика от компенсаторното обезщетение, което е сурогат на реалното изпълнение. (Например – дължа ви една ябълка. Ако ви дам ябълката не по-късно от падежа имаме реално изпълнение. Ако не ви дам ябълката, а ви платя обезщетение за неизпълнение, ще имаме не реално изпълнение, а компенсаторно обезщетение. Ако обаче не ви дам ябълката на падежа, а по-късно пак ще имаме реално изпълнение/.

Принципът на реалното изпълнение бе твърде фетишизиран през социализма. Макар някой днес да твърдят, че този принцип е безсмислен и се явява резултат от остарели предрасъдъци, той се дава отговор на два важни въпроса:

1)Може ли при липса на доброволно изпълнение кредиторът да иска, макар и късно, да се наложи натурално изпълнение, дори против волята на длъжника? (Тук не влиза хипотезата на паричен дълга, защото при паричните задължения всяко изпълнение е реално!/

2)Може ли неизправният длъжник да настоява за реално, макар и закъсняло изпълнение, дори порив волята на кредитора?

Отговорът на тези два въпроса (където водещ е първия) зависи в значителна степен от равнището на стоково-паричните отношения и морално-етичните възгледи в обществото. Както знаем, в класическото РП кондемнацията (осъждането) е била винаги парична – ако ищецът е спечелил делото му се е присъждала стойността на дължимото в пари. Това състояние на РП може да се обяснява от една страна с високата степен на развидност на стоково-паричните отношения – в повечето случаи благата са заместими (намират се свободно на пазара) и за кредиторът е по-лесно, а и по-изгодно, да получи обезщетение и да търси заместител – т.е. да сключи сделка за покритие. Втората причина е отказът на класическото РП да въздейства върху личността на длъжника, който престава да бъде лично обвързан (както е било в архаичното РП/, но остава имуществено отговорен.

Разбира се и класическото РП е допускало изключения от принципа на парично осъждане когато действителното спазване на обещаното поведение е представлявало особен интерес за кредитора – т.е. когато престацията е била незаменима. Това обаче отново е ставало чрез силата на паричното осъждане – присъждала се е вещта, или нейната многократна стойност, при което длъжникът е можел да избира: да предаде вещта, или да плати т.нар. особен съдебен залог. (По този начин са се изпълнявали принудително дори такива задължения като за прилично погребение!/

В Юстинияновото право тази възможност е била разширена, вероятно поради упадъка на стоково-паричните отношения. Но и в Юстинияновото право и през Средновековието идеята, че осъждането е било само парично остава и когато са говорели за имуществен интерес на кредитора като предпоставка за действителността на договора причината е била тъкмо тази – осъждането е парично и когато интересът на кредитора е неимуществен, длъжникът няма как да бъде наказан при неизпълнение, защото няма как да се превърне неизпълнението в обезщетение. Т.е. правото не може да стои зад тези задължения, когато не могат да бъдат превърнати в пари и следователно това въобще не са правни задължения…

Упадъкът на средновековните икономически отношения, особено през ранното Средновековие е дало отражение върху мисленето относно принципа на реалното изпълнение. (Което е по-скоро философско-риторично/. Един от болонските глосатори – Мартинус, се е запитал към текстовете, в които се говори за парично осъждане: „Когато ми дължиш хляб за какво са ми пари ако умирам от глад?“ и така е поставил началото съмнение в основателността на паричното осъждане в полза на реалното изпълнение. (В същата глоса Мартинус сам си е отговорил на въпроса. Нещо от рода: „Ами защото с парите ще си купя хляб, а ако трябваше да те принуждавам да произведеш сам хляба, тогава наистина ще умра от глад…“/

В по-ново време се появява идеята, че всяко задължение за действие след неизпълнение се погасява и не може да се търси реално изпълнение, а само обезщетение. Вече отказът от иска за реално изпълнение и настояването за парично обезщетение се подхранва от новите морални възгледи през Ренесанса за свобода на волята на длъжника – ако можем да го принудим да извърши едно действие против волята му, той би бил роб. Съществува дори една максима: Никой не може а бъде принуден да претърпи нещо против волята си“, която стои зад парилото, че всяко задължение за facere след неизпълнението му става парично и не може да се търси реалното му изпълнение. Максима, която бива включена във Френският кодекс (само отчасти – с оглед трудовите задължения) и в нашия чл.421 ал.2 ГПК, където се казва, че принудителното не могат да се изпълняват задължения по трудов договор. Но идеята, че това задължение се превръща във парично обезщетение и не може да се търси друг способ за неговото изпълнение, се натъква на други текстове в ФК, като възможността кредиторът да иска да бъде овластен да изпълни за сметка на длъжника и др., както и във френската практика, подобно на римското осъждане, при задължение за действие съществува възможността длъжникът да бъде осъден или да изпълни, или да заплати едно огромно обезщетение. Такова едно осъждане може да се приеме за условни – понеже не може да се иска реално изпълнение, длъжникът е осъден да заплати една значителна сума, като не изпълни в някакъв срок.

В английското право нещата също стоят по подобен начин. Съгласно принципите на общото право длъжникът може да бъде осъден единствено в пари. Но когато паричното обезщетение е неадекватно с оглед интереса на кредитора, правото на справедливостта е дало и иск за реално специфично изпълнение, макар и при особени условия и осъждане за забрана за извършване на определени действия. Тези задължения и осъждания са много специфични: когато не бъде изпълнено действието, за което съдът ви е осъдил (например да предадете недвижимия имот) отивате в затвора (е, не за дългове) за неуважение на съда! От тази гледна точка осъждането минава за изключително ефективно, макар да не минава за задължително…

По по-различен начин гледа на реалното изпълнение немското право. То в същност го фетишизира като смята, че реалното изпълнение трябва да се предпочита във всички случаи пред паричното обезщетение и развалянето на договора поради неизпълнение. И ако BGB се прилагаше стриктно, би се наложил извода, че се дължи реално изпълнение, ако няма такова – обезщетение в натура и само по изключение се дължи парично обезщетение.

По същият начин стоят нещата и в областта на разваляне на договорите – преферира се реалното изпълнение пред прекъсването на облигационната връзка, която при заместимост на благото позволява по-лесно да се сключи сделка за покритие.

През социализма при нас принципът на реалното изпълнение беше силно фетишизиран от плановото начало. (Все пак при система когато едно предприятие произвежда пирончетата, друго главичките, а трето сглобява габърчетата, ако някъде по веригата някой не изпълни ще се наложи внос а това е ще срине плановото начало!/

В заключение може да се каже следното: Принципът на реално изпълнение е една ценност, която дава възможност на кредитора, когато той има действителен интерес от реалното, натуралното, специфичното изпълнение – т.е. при незаместими престации да го потърси и получи. Заедно с това обаче този принцип не бива да се идеализира до степен, че да се превърне в пречка за оборота.

Каква е позицията на днешното българско право и ЗЗД? ЗЗД урежда принципа на реално изпълнение като обща клауза в чл.79. Искът за реално изпълнение по чл.79 не зависи от характера на престацията. (Т.е. у нас не съществува ограничението на фр. право, че всяко задължение за действие се превръща в обезщетение за неизпълнение/. Освен това правилата на ГПК, които са руско-немско по произход (чл.420-421) създават ефективна правна гаранция за изпълнението на каквото и да е задължение, ако кредиторът търси реално изпълнение. (Съдия-изпълнителят може да налага до 200лв. глоба неколкократно ако длъжникът не изпълнява, а не са много хората, които ще са навити да платят много пъти по 200лв само и само да не направят кефа на кредитора!/

Ал.2 на чл.79 насочва принципа на реално изпълнение в полза на длъжника: „Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забава, ако кредиторът има интерес от изпълнението.“ Това правило е обратната страна на общия иск за реално изпълнение, учредено в полза на кредитора с оглед защитата на интересите и на другата страна – длъжника, защото престацията е силно незаменима. (Ако той е произвел една толкова кичозна вещ, която може да се пласира само на поръчалият я кредитор-сделка за покритие е невъзможна, не е справедливо да го караме да плаща обезщетение и след това да се чуди какво да прави с вещта/. Подобни са били мотивите на законодателя да уреди една допълнителна уговорка при развалянето на договорите.

В заключение можем да кажем, че ЗЗД възприема една твърде гъвкава и модерна позиция относно принципа за реално изпълнение веднъж избягвайки недоразуменията, които биха се появили във френското право при твърдение, че всички задължения подлежат на иск за реално изпълнение и втори път, избягвайки фетишизирането на реалното изпълнение за сметка на компенсаторното обезщетение или развалянето на договора (нещо, което се наблюдава в BGB) като е създал баланс, който може разумно да се използва от страните с оглед техния интерес.

Принципът на добросъвестността е уреден като обща клауза в чл.63 ЗЗД. Този принцип идва да ни каже, че задълженията по ЗЗД са задължения bona fides. В различните епохи на развитие на РП има два вида задължения: stricti iuris (по-старите, с начало в архаичното право) и bona fides (плод на класическото РП/. За сравнение, ако по някое е поел задължение по стриктното право да предаде на друг един роб, той ще отговаря за неизпълнение само ако е убил роба, но не и ако той е умрял от глад, защото се е задължил единствено да го предаде, не и да го храни!.

Обратно, при задълженията bona fides от длъжника се очаква да направи всичко, което е необходимо за постигането на резултата, но в границите на това, което бихме могли да изискваме от него – в границите на „грижата на добрия стопанин“, което е общият модел на поведение.

При стриктните задължения няма как да правим възражения, черпени от това, което днес бихме нарекли каузално отношение, т.е. от действителната цел на задължението. (Не можем да правим възражение за прихващане, нито възражение за неизпълнен договор../. Обратно, задълженията bonae fidei отчитат каузалността на отношението. Казано иначе, всички са склонни, особено при договорите, да разглеждат облигационното отношение в широкия смисъл на думата. (Т.е. като модел на едно действително отношение, в което размяната е средство за постигане други цели на страните, и когато вещта е повредена бихме могли да направим възражение, а когато от вас се иска да платите една сума, при положение че вие иматe да вземате същата сума можете да направите възражение за прихващане/. Всички тези възражения, които се основават на факти, породени след възникване на задължението и имащи за източник поведението на кредитора са известни като „възражения за последваща недобросъвестност“, като са позволявали на длъжника да откаже изпълнение, или по-скоро да не бъде осъден ако се докажат фактите, на които те почиват. Така погледнато ще се окаже, че принципът на добросъвестно изпълнение ще се окаже твърде важен. Вярно е, че модерното право е съобразило легално най-важните възражения за последваща недобросъвестност на кредитора, които общо взето казват следното нещо: Самото предявяване на иска от ищеца представлява една измама, защото той иска от длъжника нещо, което не му се дължи, понеже има някакъв факт, които го засяга – например кредиторът също е длъжник на длъжника. Най-съществената част от тези възражения са легално уредени в модерното право. Например правото на задържане, възражението за неизпълнен договор, възражението на длъжника, че това което не е изпълнил е незначително малко и е недобросъвестно да се разваля договора, възражението (правото) да се иска прихващане на две насрещни вземания и т.н.

Какво е значението на принципа bona fides днес? В днешно време принципът на добросъвестността, а оттам и очертаването му в чл.63, е от значение поне в две насоки:

От една страна при търсенето на справедлив изход при казуси, които поставят на изпитание буквалното прилагане на закона. Така при ситуации, когато прилагането на буквата на закона ще доведе до очевидно несправедлив резултат имаме два изхода. Или да приемем, че съществува празнина в закона и да попълним празнината ad hoc по аналогия. Тук ще търсим обаче смисъла на закона, а това са принципите на bona fides или казано иначе ще приложим някое изрично неуредено възражение за последваща недобросъвестност (exceptio doli generalis) и така ще получим един справедлив резултат. За сравнение доктрината, която позволява да се редактира един договор или позволява освобождаване на длъжника поради рязко изменение в икономическата обстановка, приложена най-напред в Германия (след огромният ръст на инфлацията след II Световна Война) се е позовала също на принципа на добросъвестността (аналогичния на нашия чл.63 ЗЗД чл.242 BGB) като казва, че е недобросъвестно кредиторът да иска изпълнение на едно задължение, което е поето при едни условия, а днес те са коренно различни. Оттук и идеята, че задължението е поето при уговорката за неизменност на условията.

От друга страна принципът на добросъвестно изпълнение може да се разглежда и като онази основа, на която законодателя трябва да стъпи когато развива правото. В този смисъл принципът на добросъвестността е нещото, което позволява да рзглеждаме ОП като „изкуство за доброто и справедливото“. Нещо, което ни позволява да моделираме ОП така, че да стигнем до един справедлив и разумен икономически резултат. Заедно с това принципът на добросъвестността ни позволява да видим в едно задължение не само това, което изрично е обещано, но и това, което следва да бъде направено от действителната воля на страните. Оттук и едно недобросъвестно изпълнение ще бъде форма на неизпълнение.

Изпълнението е осъществяване на дължимия резултат, но заедно с него може да бъдат причинени и други „резултати“ които са нежелани за кредитора. Например хванали сме един бояджия да боядиса дограмата на прозорците. Той е постигнал желания резултат – боядисал е дограмата, но заедно с това е нацапал стъклата до една степен, която излиза извън рамките на нормалното. Тук добросъвестността ще ни позволи да определим действителното съдържание на задължението. (Затова и нашия бояджия няма да може да каже: Ами ти ми каза да боядисам дограмата, а за стъклата нищо не спомена!/

Четвърти е принципът на икономичното изпълнение. За тези, които поддържат, че това е отделен принцип (включително и проф.Попов) принципът на икономичното изпълнение се състои в идеята, че едно изпълнение не бива да бъде неадекватно на резултата. Казано иначе, трябва да съществува някакво оптимално съотношение между разходи и резултат с оглед изпълнението. Длъжникът следва да избере не най-дългият път за изпълнение, а най-оптималният. От друга страна не можем да искаме от длъжника прекомерни усилия за да изпълни задължението си след като го е поел. (Така не можем да приемем изпълнение, което по едно задължение stricti iuris ще следва при една ситуация, когато длъжникът се е задължил да транспортира нещо по реката, но нивото на реката е спаднало и ако принципно е възможно товара да се докара с други плавателни съдове, които длъжникът не притежава/. Принципът на икономичното изпълнение може да се разглежда като проява на по-общия принцип на добросъвестността

20,21СУБЕКТИ И ПРЕДМЕТ НА ИЗПЪЛНЕНИЕ

            ДАВАНЕ В ИЗПЪЛНЕНИЕ

Субектите на изпълнение са лицата, които осъществяват изпълнението и по- точно този, които приема и този, който изпълнява. Кой може да изпълни? Кой трябва да изпълни? Кому трябва да се изпълни? Кому може да се изпълни?

Тези въпроси са разгледан в учебника на проф. Кожухаров обстойно – стр.145-153.

Трябва да се изпълни това, което се дължи. Така, че с оглед предмета на изпълнение като че не възниква някакъв проблем, защото това е предмета на задължението. Нещо повече, според чл.65 ЗЗД кредиторът не може да бъде принуден да приеме нещо различно от дължимото. Старият закон по този повод е казал, че кредиторът не може да бъде принуден да приеме друга вещ, под което в същност се разбира „нещо различно от това, което му се дължи“.

За длъжника също е очевидно, че от него не може да настояваме да изпълни с нещо различно от това, което дължи. Остава въпросът не може ли длъжникът и кредиторът да се съгласят да дадат/получат нещо различно от дължимото?

Понеже кредиторът не може да бъде принуден, но може да се съгласи, от длъжника не може да се иска, но той също може да се съгласи, следователно едно задължение би могло да се погаси и чрез даване на нещо друго, различно от дължимото, стига да има съгласие за това. Т.е. даване в изпълнение е възможно по договор между длъжник и кредитор. (Например дължа ви една ябълка, но нямам в момента, затова ви предлагам круша. Ако вие се съгласите като ви дам крушата аз изпълнявам задължението си за ябълка/. Това е уредено в чл.65 ал.1: „Кредиторът не може да бъде принуден да приеме в изпълнение нещо, различно от дължимото.“ Argumentum a contrario, със негово може! По-нататък в следващите алинеи на чл.65 са посочени правилата, действащи при едно даване в изпълнение: чл.65 ал.2: „Ако кредиторът се съгласи да получи в собственост нещо друго вместо дължимото, то при съдебно отстранение или при скрити недостатъци на полученото се прилагат съответно правилата на продажбата.“ и чл.65 ал.3: „Когато на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, задължението се погасява след като бъде събрано вземането, ако не е уговорено друго.“

Даване вместо изпълнение наричаме договора между кредитор и длъжник, по който те се съгласяват да погасят един съществуващ дълг чрез престиране (даване) на нещо различно от дължимото.

Отграничения:

На първо място следва да се прави разлика с факултативните престации. Едно факултативно задължение е такова от момента на възникване, защото така е уговорено, докато datio in solutum е последваща уговорка между страните към момента на изпълнение. Факултативното задължение даваше възможност на длъжника ако иска да изпълни с допълнителната престация, която не е дължима, но е уговорена при възникване на задължението, а datio in solutum дава възможност на длъжника да престира нещо различно от уговореното към момента на изпълнение и при съгласие то на кредитора.

Второто отграничение е от договорът за обективна новация. Това е случаят, когато едно съществуващо задължение се погасява като се замества с ново и разликата между двете се състои в предмета на задължението или някакви други негови обективни характеристики. Т.е. старото задължение се погасява, възниква ново задължение с нов предмет. При датио ин солутум нямаме този погасителен ефект на старото задължение. Там не заместваме един дълг с нов, а погасяваме старото задължение с нещо различно от дължимото, без на негово място да възниква ново задължение. От тази гледна точка понякога datio in solutum се разглежда като „мигновенна новация“. Мигновена, защото ако го разглеждаме като новация трябва да се създаде ново задължение, но то се погасява в момента в който сме го уговорили.

Основанието на даване в изпълнение е solvendi causa. Изпълнението чрез datio in solutum във всички случаи е договор, защото заменяйки предмета на изпълнение, или най-точно казано приемайки нещо различно вместо дължимото, не може да се осъществи без съгласието на двете страни.

Какво ще стане, ако дадената в изпълнение вещ се окаже чужда или с недостатъци? Класическото РП е давало в хипотезата на чужда вещ restitutio in integrum (връщане на старото положение) – т.е. ако собственикът на вещта не е длъжникът, то кредиторът не придобива собствеността върху нея и е можел да иска първоначално дължимата престация. В случаите на обременена с права на трети лица вещ или вещ с недостатъци, РП е давало една actio utile по подобие на правата на купувача, комуто е престирана вещ с недостатъци. В тази втора хипотеза кредиторът следователно не е можел да иска първоначалната престация, а единствено да търси обезщетение за недостатъци на дадената в изпълнение вещ.

Юстинияновото право е разширило невъзможността за използване на стария иск и по отношение на изцяло чужда вещ (по отнoшение на пълната евикция) като е приело, че в този случай се прилагат претенциите (исковете) на купувача по новото задължение. (Т.е. отношенията между длъжник и кредитор се уреждат така, все едно от самото начало се е дължала вещта, предмет на datio in solutum/. Оттук и идеята, че когато вместо сума пари се дава в изпълнение една вещ операцията прилича на продажба и се третира като такава. А в случая на дължима вещ и даване в изпълнение на друга вещ, налице е замяна. Законът изрично допуска даване в изпълнение на вземане. В този случай datio in solutum прилича на цесия. До тук изброихме три неща: продажба, замяна и цесия, като прибавим и обективна новация, това дава основание на проф. Кожухаров да каже, че „същността на datio in solutum е сложна смесена операция“. За съжаление тази формулировка нищо не ни казва.

Практическата страна на въпроса за същността на datio in solutum се свързва с последиците. Старият ЗЗД и френския закон не са имали изрична регламентация на последиците в различните хипотези и затова там търсенето на същността на даването в изпълнение, включително и в светлината на РП и промените към Юстинияново време, е можело да се обоснове като продажба, замяна и т.н. Новият ЗЗД изрично урежда две хипотези поради което може да се каже, че от практическа гледна точка е излишно да търсим някаква по-дълбока същност на даването в изпълнение. Така същността на datio in solutum е договорна, при което длъжник и кредитор се съгласяват да погасят едно задължение между тях, давайки и получавайки в изпълнение нещо различно от първоначално дължимото.

Чл.65 ал.3 говори за прехвърляне на вземане в изпълнение. Оттук идеята, че прехвърлянето на вземане в изпълнение не погасява първоначалното вземане веднага и следователно цесията не е направен в или вместо изпълнение, а с оглед изпълнение. Идеята, че дълга не се погасява веднага, а в един по-късен момент противоречи на общата тенденция да не се възкресява старото задължение от което в много случаи ще се получат усложнения. Излиза, че старото задължение си стои, но заедно с него кредиторът е получил едно вземане срещу трето лице. Третото лице може да плати и всичко ще бъде наред. Може да не плати въобще и тогава кредиторът ще си търси старото задължение. Но какво ще стане, ако третото лице плати частично?

BGB казва, че ако при datio in solutum е дадена една вещ или едно вземане, длъжникът дължи гаранция като продавач, т.е. той отговаря като продавач за недостатъците на вещта и за прехвърленото вземане. Може да се каже че чл.65 ал.3 ЗЗД кореспондира с чл.100 BGB който урежда общият принцип на действие на цесията. Според чл.100 BGB ако прехвърлянето е възмездно, старият кредитор (цедента) отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето. Общият принцип е, че цедента не отговаря за събираемостта на прехвърленото на цесионера вземане, не отговаря за солидарността на длъжниците. В областта на datio in solutum това ни се струва несправедливо и законът би направил по-добре ако приемаше, че длъжникът отговаря за събираемостта на вземането, което е прехвърлил вместо изпълнение на своя кредитор, като по този начин би се запазила идеята, че не се възкресяват старите отношения.

ВРЕМЕ НА ИЗПЪЛНЕНИЕ

Въпросът за времето на изпълнение се свързва с проблема за изискуемост и изпълняемост на задължението и изпадане на длъжника в забава и съответната възможност за забава на кредитора. Общата правна уредба се съдържа в чл.69-72 ЗЗД, както и в чл.74, 84ал.2 и 208. Частично отношение имат и някой правила от ГПК.

Едно вземане е изискуемо, когато кредиторът разполага с претенцията – материално-правната възможност вземането да бъде принудително осъществено. До падежа вземането не е изискуемо и претенцията на кредитора е парирана от едно възражение за предварително заведен иск. Т.е. задължението е изискуемо, когато може да се иска изпълнението му по принудителен път.

Задължението е изпълняемо, когато длъжникът може да наложи изпълнение – когато кредиторът е длъжен да приеме предложеното му изпълнение и ако откаже ще изпадне в забава и ще се приложат правилата на чл.95-98 ЗЗД.

Изискуемостта на задълженията се управлява от две хипотези: 1)задължения без срок; 2)задължения със срок – задължения с падеж. Съществува и една хипотеза в която не е много лесно да кажем дали има срок или не, по-скоро може да се приеме (според мен) че това е задължение с падеж – когато изпълнението на задължението по време е предоставено на волята на длъжника. (Давам ви 5 лв на заем и вие ще ми ги върнете когато се поулесните).

Според чл.69ал.1 ако задължението е без срок кредиторът може да иска изпълнението му веднага. Задължение, при което не е уговорен срок е изискуемо веднага. Ако се обърнем към идеята за изпълняемост, можем да кажем че такова задължение е и изпълняемо веднага. Кожухаров обаче прави едно подвеждащо разсъждение. Задължението е веднага изискуемо, но това не значи мигновено като тази разлика според него се състои в следното: задължението е изискуемо веднага, но това не значи, че длъжникът изпада в забава ако тутакси не изпълни. Той ще изпадне в забава едва след като бъде поканен да изпълни в подходящ срок от кредитора. Това наистина е така. Сключваме договора сега, задължението е изискуемо, но аз няма да изпадна в забава, докато вие не ме поканите да изпълня. Но от това, че не изпадам в забава преди поканата никак не следва, че задължението не е изискуемо. (?!) Напротив, една валидна покана, която има за цел да постави длъжника в забава ако не изпълни в дадения срок може да бъде отправена само тогава, когато задължението е изискуемо. (Кожухаров в същност допуска една грешка като казва, че този който дължи без срок хем дължи веднага, хем не, защото веднага не значи мигновенно?!)

Втората хипотеза на изискуемостта е задължението със срок Чл.69 ал.1 ЗЗД казва, че се едно задължение е изискуемо веднага, ако не е определен срок. Ако срок (падеж) има, длъжникът трябва да изпълни на падежа и едва ако не изпълни тогава ще изпадне в забава. Тук две неща са от значение: покана не е необходима, защото самият срок има характера на покана; значението на падежа в субективно отношение. Когато едно задължение е срочно, срокът би могъл да е уговорен в полза на длъжника, при което казваме, че до настъпване на падежа задължението е неизскуемо – т.е. кредиторът не може да иска изпълнение преди падежа. Когато срокът е уговорен в полза на длъжника той може да направи възражение за неизискуемо – парира предварителната претенция. Но длъжникът в този случай може да изпълни и преди падежа – чл.70 ал.2.

Срокът може да бъде уговорен в полза на кредитора, при което задължението ще бъде неизпълняемо преди падежа. В много хипотези кредиторът има интерес изпълнението да се осъществи в един по-късен момент. (Поръчал съм си торта за Нова година и ако ми я доставят седмица преди това нямам какво да я правя и тя ще се развали. Или съм сключил договор за доставка по енда каса бира на седмица, а ми струпат всичко дължимо за една година – как ще изпия толкова бира преди да се развали?)

Според чл.70 ал.1: „Срокът се смята уговорен в полза на длъжника, ако не следва друго от волята на страните или от естеството на задължението.“ Презумпцията е, че в субективно отношение срокът прави задължението неизискуемо, но може да бъде и друго при изрична уговорка между страните. От гледна точка на тази презумпция в повечето случаи, когато от естеството на отношенията или от уговореното между страните следва друго бихме казали, че срокът е в полза и на двете страни: длъжникът не може да принуди кредитора да приеме изпълнение преди падежа, но и кредиторът няма да изпадне в забава ако откаже изпълнение – задължението е неизискуемо и неизпълняемо. Така е например в повечето хипотези на фикс-сделките. (Например извикал съм такси да ме закара до летището 1 час преди самолета. Ако таксито пристигне 2 часа по-рано, е очевидно, че не може да ме вдигне от леглото – ще чака, защото задължението му не е изпълнимо. Аз обаче ако стана 2 часа по-рано не може да се обадя и да си искам таксито, защото е още рано и задължението е неизискуемо).

Съществуват хипотези, при които срокът ще се смята за уговорен само в полза на кредитора и вземането му ще бъде изискуемо, но задължението ще бъде неизпълняемо. (Такава е ситуацията при срочният влог – когато съм дал на някого да пази кучето ми, защото заминавам някъде за 1 месец, ако се върна по-рано мога да си прибера кучето. Но другата страна не може да ме принуди да си прибера кучето преди срока).

В заключение ще разгледаме някой хипотези свързани с особености при срочните задължения. Изгубване на приемуществото на срока, съгласно чл.71: „Изпълнението на срочно задължение може да бъде искано от кредитора и преди срока, когато длъжникът е станал неплатежоспособен, или със своите действия е намалил дадените на кредитора обезпечения.“ За да се защити при една такава ситуация (например дадената в залог вещ се е оказала развалена) кредиторът би могъл да иска изпълнение веднага, макар падежът да не е настъпил – т.е. длъжникът губи облагата на срока. Същото нещо ще стане и когато длъжникът е станал неплатежоспособен – спрял е да плаща на останалите кредитори и това ни дава основание да очакваме че не смята да плати и на нас.

Втората специална хипотеза е предсрочното плащане на лихвоносни задължения. Съгласно чл.70 ал.3: „При лихвоносно парично задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока.“ Този текст е създаден, за де не се остане с впечатление, че длъжникът не може да плати предсрочно едно лихвоносно задължение, защото кредиторът има интерес от плащане на падежа на главницата и всички лихви. Чл.71 казва, че длъжникът може да плати като прихване вече платените лихви до края на срока, в случай че са платени преди изтичането му.

Срокът в обективно отношение, с оглед начинът по който може да бъде уговорен може да бъде: лимитиран или определяем, а също и подразумяем (виж стр.161-164 от учебника на Кожухаров).

С оглед съдебното разсрочване на задълженията – чл.191 и 348 ГПК.

Що се отнася до хипотезата на срок, който длъжникът сам трябва да определи, се прилага правилото на чл.69 ал.2. За съжаление текста не е доразвит, няма практика по него, не е ясно дали това искане ще бъде част от иска на кредитора, предявен за изпълнение или ще бъде някакво охранително производство, в което районният съд ще трябва да определи нещата и едва тогава да се предяви иск. При това положение – не давайте пари по такива задължения! Ако все пак това се случи, може би като предявите иска длъжникът ще се опита да направи възражение, че той не дължи защото не е настъпил падежа и тогава вие ще трябва да помолите съда да определи срок.

СУБРОГАЦИЯ (SUBROGATIO)

Този въпрос е уреден лаконично в чл.74 ЗЗД като там са посочени само част от проблемите, които обхваща институтът наричан „изпълнение на чуждо задължение с встъпване в правата на удовлетворения кредитор“, или за по-кратко – суброгация.

Какво представлява суброгацията? Основание за разпоредбата на чл.74 („Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора.“) е чл.73 ЗЗД: „Задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. Затова се поставя въпросът, ако третото лице изпълни по една или друга причина, как ще се осигури то да получи това, което е дало в изпълнение на един чужд дълг?

Чрез суброгацията третото лице има едно сигурно обезпечение на своето вземане. В РП този институт е бил в зародиш. В френското, немското и изобщо европейските законодателства институтът е нормативно уреден. В стария ЗЗД е съществувала подробна уредба в чл.чл.156-159, а в действащият закон поради стремежа да се стеснят тези граждански отношения (нежелани при едно централизирано стопанство) съществува само един кратък текст.

Целта на суброгацията е да се обезпечи третото лице при изпълнение на чужд дълг. Защото изпълнението от трето лице е в интерес на първо място на кредитора – той получава реално изпълнение и е удовлетворен; в интерес е и на длъжника – няма да изпадне в забава; в интерес е и на третото лице – веднъж изпълнило чуждия дълг то вече има предимства, гаранции, привилегии.

Суброгацията бива два основни вида: законна и договорна. В своя учебник проф.Кожухаров е разгледал законната суброгация, но за другата не говори.

Законната суброгация от своя страна също може да бъде два вида (както и договорната между впрочем): частична и пълна. При частичната суброгация третото лице изпълнява само част от задължението на длъжника, докато при пълната суброгация е изпълнило цялото длъжниково задължение.

Кои са предпоставките за да може трето лице да изпълни чужд дълг и да замести кредитора в правата му? Кредиторът е удовлетворен след като третото лице е платило вместо длъжника. Един вид кредиторът престава да съществува, той се оттегля от правоотношението, но на негово място застава третото лице. За да може да стане това, на първо място трябва да е възникнало едно валидно задължение за длъжника по главното правоотношение. На второ място едно трето лице трябва да е изпълнило изцяло или частично това главно задължение. На трето място – третото лице трябва да има законна суброгация, да има правен интерес. Такъв правен интерес ще има ако за третото лице възниква заплаха за накърняване неговата имуществена сфера – така ако третото лице не изпълни чуждия дълг ще му бъдат причинени вреди вън от това, че пак ще му се наложи да изпълни.

Например, при поръчителството и ипотека. Третите лица не винаги са чужди на правоотношението – един договор за заем може да бъде обезпечен от 5 поръчители, заложили вещи и ипотекирали недвижими имоти. Нека едно от тези трети лица – Иванов, да е ипотекирал своя имот за да обезпечи заемът, който ТБ отпуска на неговият приятел Петров. Наближава падежа, а Петров не плаща. Появява се опасността ТБ да изнесе на публична продан имота на Иванов за да се удовлетвори. Ето защо Иванов има правен интерес да плати дълга, веднъж, защото в противен случай ще се лиши от имота си и на второ място, защото при публична продан за него ще останат само трохите след като ТБ се удовлетвори и бъдат приспаднати и съдебните разноски. Подобно е положението при поръчителя и при залогодателя.

Четвъртата предпоставка е негативна – третото лице, платило чуждият дълг, да има обратен иск спрямо главния длъжник. Такъв няма да има, ако третото лице е платило чуждият дълг с дарствено намерение (animus donandi). Няма обратен иск третото лице, което е платило чужд дълг с парите на самия длъжник – тогава е действало като довереник.

Ако са налице изброените по-горе 4 предпоставки, третото лице, което е платило чуждия дълг и има регресен иск автоматично, по силата на закона и без да е нужно изрично волеизявление за това, встъпва в правата на кредитора. който е бил удовлетворен.

А защо да не си поиска направо парите от длъжника? Защото в много случаи е възможно длъжникът да е неплатежоспособен – все пак ако е имал средства би платил сам. Тогава третото лице изпада в едно неблагоприятно положение.

В правоотношението, в което третото лице става страна обаче, кредиторът обикновено има обезпечения – ипотеки, залози, поръчители. Възможно е и да е извадил изпълнителен лист срещу длъжника… Какво печели в този случай суброганта? Плащайки на кредитора третото лице го „измества“ от правоотношението и става нов „кредитор“ на длъжника. Но само това не е достатъчно. Ако са съществували някакви обезпечения (залог или ипотека) суброгатарят „наследява“ и тях – т.е. може да иска принудително изпълнение от стойността на заложената вещ или ипотекираният недвижим имот.

Колкото до вторият вид суброгация – договорната, приема се от теорията, че такъв договор може да се сключи от третото лице с всяка една от страните по основното отношение. Този вид суброгация е уредена в чл.156-158 на стария ЗЗД, но в днешния закон уредба липсва.

На първо място договорна суброгация може да се сключи между третото лице и кредитора. Законът изисква съществуването на правен интерес и именно тук намира практическо приложение един договор за суброгация – чрез него може да изпълни и да се суброгира едно трето лице, което няма валиден правен интерес от изпълнението.

Що се отнася до вторият вид договор – между третото лице и длъжника, това е хипотеза, при която длъжникът предоставя средствата на третото лице и то плаща дълга. Подобна договорна суброгация има само теоретически характер, практическата възможност е доста стеснена.

Що се отнася до частичната и пълната суброгация, тук има противоречие между законодателните системи на Франция и Германия. Ако третото лице изпълни частично чуждият дълг (плати половината от дължимите 10000 например) и след това в резултат на продажбата на ипотекиран недвижим имот се получат 8000 се наблюдава различие в практиката. Едната система – френската, е да се разделят по равно от третото лице и кредитора. Другата система, немската е като че ли по-справедлива. Според нея след като третото лице без да е дължало нищо е платило 5000, при продажбата на ипотекирания имот следва то да се обезщети напълно и останалите 3000 да се дадат на кредитора.

Едната система дава приоритет на кредитора по главния дълг, а другата на третото лице платило чужд дълг.

Каква е правната същност на суброгацията? Най-старата теза е, че това е една фикция. Фикция, защото уж длъжникът е удовлетворил чрез платеното от третото лице кредитора си, а се оказва че същият дълг има сега към неговият заместник – суброгиралото се трето лице.

Не може да се приеме, че суброгацията е фикция, защото наистина с изпълнението, което прави третото лице, вземането на кредитора по главният дълг се погасява и на негово място се явява едно ново лице по силата на закона или договор

Второто виждане е, че това е една цесия – с договор се прехвърля вземането на стария кредитор (цедент) към третото лице (цесионер). Тук става дума за заместване на кредитора във всички негови материални, но и процесуални права.

На трето място, проф. Кожухаров счита, че това е един смесен институт, който включва елементи на новация и цесия. Може да се поддържа и това, но все пак до тук казаното не дава отговор какво е все пак суброгация. Ако се вгледаме назад, знаем, че има универсално правоприемство, при което правоприемникът встъпва в правата, придобива всички права и задължения на праводателя. Освен универсалното правоприемство има и сингуларно или частно правоприемство, при което едно лице е правоприемник на друго лице по определен договор и само в определени правоотношения. В случая всъщност третото лице е частен правоприемник във всички права (не и задължения – това е една особеност на суброгацията) на кредитора по конкретен договор с длъжника. Затова можем да приемем, че суброгацията е частно правоприемство.

Въпрос 21. Неизпълнение. Същност и форми

            Неизпълнението е неосъществяването на дължимия резултат, неудовлетворяването на легитимния кредиторов интерес, неосъществяването на дължимата престация.

Като правно явление неизпълнението е юридически факт, при това нежелан, неправомерен  ЮРИДИЧЕСКИ ФАКТИ .

Можем да говорим за пълно неизпълнение – нищо от това, което е трябвало да направи длъжникът, нищо от дължимия резултат не е налице. Налице е пълно неизпълнение. Но по принцип а на точното изпълнение, легализирано в чл.79 следва, че няма да е налице изпълнение и когато е осъществен резултат, който не е адекватен на обещания, не е такъв, какъвто е обещан. Чл.79 казва: “ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска…”. Т.е. и неточното изпълнение е вид неизпълнение, форма на неизпълнението. Можем да говорим за пълно неизпълнение и за неточно изпълнение като вид неизпълнение. В зависимост от тома с какво реализираният резултат се отличава от дължимия (от облигационния), можем да различаваме няколко вида неточно изпълнение и така да разширим броя на формите на неизпълнението. Пример: неточно ще бъде забавеното изпълнение, т.е. различаване във времево отношение – кога е трябвало и кога фактически е изпълнено. Неточно ще бъде и частичното изпълнение, защото съгласно чл.66 кредиторът не е длъжен да приеме изпълнение на части и когато му даваме 5 вместо 10 е налице неизпълнение във формата на частично изпълнение. Неточно е и изпълнение с нещо различно от дължимото; при положение, че страните не са сключили онзи особен договор, който позволява задължението да бъде погасено чрез даване на нещо различно от дължимото. Неизпълнение е и изпълнението с недостатъци на вещта или работата, което специално е уредено в материята за продажбата – чл.193-197 и 265 при изработката. Неточно може да бъде изпълнението по място – не там, където е местоизпълнението. Неточно ще бъде и изпълнение не на кредитора или на овластено от него или от закона лице. Можем да говорим и за недобросъвестно изпълнение, когато наред с облигационния резултат е причинен и някакъв друг (напр. при боядисване на дограмата са боядисани и стъклата), както и всякакви други отклонения от дължимото (напр. мандатарят трябва да изпълни възложената му поръчка лично. Ако не я извърши лично, а преупълномощи някого другиго, ще отговаря за неговите действия и т.н. На всичко отгоре, мандатарят трябва да изпълни поръчката съгласно дадените му указания и не може да се отклонява от тях, освен в ситуацията, в която не е имал възможност да получи допълнителни указания и от това биха пострадали интересите на кредитора). Всички тези форми на неизпълнение предизвикват някакви неблагоприятни последици и оттам пораждат различни средства за защита. В някои случаи обаче, неточното изпълнение е приравнено по ефект на пълно неизпълнение. Напр. късното, забавено изпълнение при т.нар. фикссделки приравняваме на пълно неизпълнение, защото късното неизпълнение на тези сделки по дефиниция е безполезно за кредитора. Напр. таксито, което щеше да ме вземе и да ме закара на летището в 8 часа, но не дойде, е абсолютно безполезно в 9,30 часа, когато самолетът вече е излетял със или без мен.

Изпълнението е с недостатъци, с дефекти на работата или стоката, когато тези дефекти не само значително намаляват стойността или годността на работата, респ. на вещта, на нейното договорно или обикновено потребление, когато правят вещта направо негодна за въпросното обикновено или договорно потребление. В такъв случай се смята, че е налице не изпълнение с недостатъци, а направо пълно неизпълнение, а това ще се каже твърде важно с оглед сроковете и въобще режима на ликвидиране на отношенията при доставка на продадена вещ с недостатъци.

Изпълнение с друго. Пример: поръчали сме влакнодайно семе, а ни се доставя маслодайно и понеже сме уговорили какво да е семето, маслодайно семе е различно от това, което ни е обещано, следователно сме изправени пред пълно неизпълнение, а не пред неточно или изпълнение с недостатъци.

Формите на неизпълнение традиционно с оглед на последиците им се групират в следните 3 групи:

• пълно неизпълнение, към него прибавяме и хипотезите на неточно изпълнение, което се приравнява на пълно неизпълнение;
• неточно изпълнение, в това число забавено изпълнение и частично изпълнение, защото за забавеното изпълнение има специални последици, а при частичното изпълнение бихме били изправени в повечето случаи, освен при невъзможност, в комбинация между забавено и частично изпълнение;
• лошо изпълнение – всяко друго отклонение на резултата в сравнение с това, което се дължи, което е обещано. Тук ще влезе и изпълнението с недостатъци, но също така и други форми на лошо изпълнение като по място, недобросъвестно и пр.

Последици от неизпълнението. Ако изпълнението беше една благинка (най-желаният начин за погасяване на облигационно отношение и пр/., неизпълнението е едно зло. Зло, защото както видяхме, кредиторът се надява на благинката изпълнение, което представляваше нещо ново за него, един резултат, който той не може или не иска сам да причини и затова хваща друг, надявайки се на този резултат и смятайки да го използва за други някакви свои по-далечни цели. Когато е налице неизпълнение, включително и неточно изпълнение, в очакванията на кредитора се получава празнина, а от тази гледна точка неизпълнението е зло. В крайна сметка, ако кредиторът е обещал да изпълни на свой ред на трето лице с това, което му е обещано от длъжника, ще видим, че неизпълнението създава възможност за верижно неизпълнение в други посоки. Не бива да забравяме, че изпълнението е благинка и за длъжника – и за него неизпълнението представлява зло, доколкото той продължава да е обвързан и задължението му не е погасено.

Неизпълнението, създавайки въпросната празнина в очакванията на кредитора, пък и на длъжника, създава конфликт на техните интереси – конфликт, който се нуждае от правно регулиране, от правна регламентация, която да даде отговор на въпроса какво да правим с тези неблагоприятни последици от неизпълнението, с дупката в очакванията. Защото ако се обърнем към идеята за интереса на кредитора, ще си спомним, че зад легитимния кредиторов интерес стоят надеждите за други промени, полезни за него, които той трябва да осъществи на базата на една промяна, на изпълнение, на резултат, който му се дължи. Сега, когато този резултат не е причинен, пропадат и тези следващи промени, което всъщност са и вредите на кредитора, вреди от неизпълнението или от неговия нарушен позитивен интерес. Регламентацията на неизпълнението има за цел да уреди нещата, давайки отговор на въпроса: дали да преразпределим в нечия тежест последиците от неизпълнението или, казано иначе, дали да създадем на засегнатите от неизпълнението лица (кредитор и длъжник) нови някакви правни възможности или пък да ги оставим да си стоят така, както те естествено са понесени от факта на неизпълнението. ОП дава на този твърде важен въпрос различни отговори в зависимост от причините за неизпълнението. Ако неизпълнението се дължи на причини, за които длъжникът отговаря, той ще трябва да понесе последиците от неизпълнението, т.е. ще влязат в сила онези възможности на кредитора, онези правни механизми, които му позволяват да прехвърли тежестта на последиците от неизпълнението от себе си върху длъжника. Възможностите на кредитора, насочени към защита на неговия позитивен интерес, към това да бъде той поставен в положението, което би съществувало, ако би било изпълнено точно, са искът за реално изпълнение съгласно чл.79 ЗЗД, овластяването на кредитора да изпълни сам за сметка на длъжника, когато то е заместимо съгласно чл.80, договорната отговорност за вреди, която включва искането за компенсаторно обезщетение, обезщетение вместо изпълнение, което вече е невъзможно или е станало безпредметно или обезщетение за забавата (мораторно обезщетение), заедно с реалното, но късно изпълнение, мораторната лихва, която представлява законно обезщетение за забава при парични задължения, договорната неустойка. Към тази рубрика “осигуряване защитата на позитивния интерес на кредитора” с известно приближение, с известна условност можем да поставим и възможностите на кредитора да иска възстановяване на еквивалентността на отношенията и това ще бъдат членовете за намаляване на цената при предадена вещ с недостатъци или извършена работа с недостатъци.

Наред с тези възможности за кредитора съществуват и други насочени вече не към неговия позитивен интерес, а към защитата на негативния му интерес, когато договорът вследствие на неизпълнението е станал безпредметен за кредитора и той иска да се освободи от собствената си насрещна обвързаност. При двустранния договор съществуват възможности за защита на негативния интерес на кредитора, които имат за цел да поставят кредитора в положение, което щеше да съществува, ако не беше сключен договорът, който вчера бе желан, но днес заради неизпълнението вече е бреме. Това ще бъде развалянето на двустранния договор поради неизпълнение по реда на чл.87 и сл. ЗЗД, обезщетението за вредите при разваляне на договора съгласно чл.88 ЗЗД, задатъкът.

Ако неизпълнението се дължи не на причини, които могат да се отнесат към длъжника, не на причини, за които длъжникът отговаря, а обратно – на поведението на кредитора, защото той неоснователно отказва да приеме изпълнение или не дава съдействие – тогава кредиторът ще изпадне в забава на кредитора и ще се приложат последиците на чл.95-98, които ще имат за цел да облекчат положението на длъжника, защото не се е освободил чрез изпълнението или пък да му създадат възможност да се освободи от задължението чрез някакъв етап на изпълнението.

Накрая, ако изпълнението стане невъзможно и нито кредиторът, нито длъжникът могат да бъдат отговорни за това, а невъзможността се дължи на външна причина, задължението ще се погаси, без да може да претендираме обезщетение от длъжника или ще влязат правилата за риска. Още веднъж, ако причината за неизпълнението се дължи както на поведението на длъжника, така и на поведението на кредитора, то последиците от неизпълнението ще бъдат модифицирани съгласно правилата за съпричиняване или, както още са известни – compensatio culpa, и обезщетението ще бъде намалено или пък въобще няма да се дължи обезщетение за неизпълнение, макар длъжникът да би могъл да бъде упрекнат в нещо.

Всички тези правни последици са изградени на основата на една избистрена с векове идея за стопанска справедливост. Това, което следва да се подчертае, е, че уредбата на неизпълнението и на отговорността на длъжника за неизпълнение, пък и въобще последиците от неизпълнението, осъществяват чисто стопански, утилитарни, а не морални функции. Поради тази особеност ще се окаже, че вината на длъжника в моралния смисъл, в наказателноправния смисъл на думата, не винаги е релевантна, както и че гражданското осъждане има за цел да възстанови или защити интересите, позитивния или негативния интерес на страните, а не да създава морална утеха чрез възмездие. Макар в по-ново време да могат да се намерят и наказателни обезщетения, тяхната роля е строго специфична. Можем да твърдим по принцип, че гражданската отговорност, отговорността за неизпълнение има ясно изразени обезщетителни (реипенсекуторни?) функции и няма смисъла да създава морална утеха чрез възмездието – нещо, което малко или много е част от системата на наказателното право.

Въпрос 22. Невиновна невъзможност за изпълнение. Последици. Проблемът за риска. Стопанска непоносимост.

Понятие за невъзможност. За да се изпълни задължението, осъществяването на дължимия резултат, престацията трябва да е възможна. Не може да съществува задължение за невъзможна престация, защото невъзможното не се дължи. Невъзможността представлява фактическа или правна пречка за изпълнение. Напр. кучето Шаро, което ви е продадено, е умряло. Продавачът не може да предаде кучето, следователно е налице фактическа пречка за изпълнение. Вещта – предмет на сделката, е извадена от граждански оборот – тук е налице правна пречка.

По-актуалният пример е за вземане на някакви публични мерки. Износът за някъде е забранен поради ембарго и е невъзможно да се изпълни задължението по външнотърговски договор. Или пък вносът на нещо е забранен поради карантина – отново е налице правна пречка, която прави изпълнението на задължението невъзможно. За да е налице невъзможност трябва действително да няма възможност да се осъществи резултатът, а не просто да е застрашено или оскъпено изпълнението. Осъществяването на престацията трябва да е доведено до невъзможност, бихме добавили – с дължимите средства. Това последното понякога е малко спорно, особено за някои автори, които смятат, че невъзможността трябва да е абсолютна. Доколкото първоначално идеята за невъзможността се е оформила на базата на погиналата индивидуално определена вещ (на умрялото куче Шаро/, действително може да се твърди, че невъзможността трябва да е абсолютна. Излиза обаче, че тъй като длъжникът трябва да изпълни с дължимите средства, т.е. с грижата на добрия стопанин, полагайки усилията, които изисква правото за изпълнение на задълженията, можем да стигнем до извода, че грижата на добрия стопанин е не само границата, до която можем да изискваме от длъжника, и обратно – нещо, заради което го държим виновен, а и границата, до която изпълнението е възможно.  Не само невъзможното не се дължи, но и недължимото може да направи изпълнението невъзможно, защото не би следвало да мислим, че ако нивото на Дунава е спаднало твърде много и превозът с шлепове е невъзможен, принципиално обаче е възможно да се осъществи със салове например. Това очевидно излиза извън рамките на усилията, които можем да очакваме или изискваме от длъжника и оттук идеята, че дължимата грижа би се оказала и граница, в която можем да настояваме длъжникът да преодолява пречките, които затрудняват изпълнението. В този смисъл невъзможността в правото е едно относително понятие. Невъзможното днес може да се окаже възможно утре. Още повече невъзможното вчера е възможно днес. За да разбираме обаче за какво говорим, нека си представим невъзможността абсолютна на предаването на индивидуално определена вещ. Невъзможността бива с оглед това кога настъпва, начална и последваща. Начална е невъзможността, когато фактическата или правна пречка съществуват към момента на сключване на договора или на сделката. Тогава принципът ще направи сделката нищожна по чл.26, ал.2 поради невъзможен предмет. Тъкмо поради невъзможен предмет, а не поради липсващ предмет. Законът не е объркал, когато е казал: “нищожни са договори, които имат невъзможен предмет” и не е искал да каже “нищожни са договорите, които нямат предмет”, защото предметът на договора са неговите последици, казано иначе, задължението, което той иска да създаде и когато изпълнението на това задължение е изначално невъзможно, принципът, че невъзможното не задължава, дава да се разбере, че това задължение не възниква, макар ще предмет си има. Понеже задължението не възниква, а то е предметът на договора, то е и последицата на договора, а когато последицата на договора не възниква, казваме, че договорът е нищожен. Следователно когато невъзможността е начална, съществува към момента на сключване на договора (кучето Шаро е умряло, преди ние да сключим договора, макар и да не знаем това/, е налице нищожност поради невъзможен предмет.

Когато престацията е била възможна към момента на възникването на задължението, към момента на сключване на сделката, сделката е формирала едно валидно задължение, създала е правните си последици и като така е действителна. Но впоследствие настъпва фактическата или правна пречка, която прави невъзможно изпълнението (кучето Шаро умира, след като сме сключили договора, но преди да е предадено/. Ако за началната невъзможност последицата беше нищожност, невъзникване на задължение въобще, то при последващата невъзможност принципът, че не се дължи, има друго действие – той отрича претенцията, иска за реално изпълнение на задължението. След като задължението е засегнато от невъзможност (последваща/, принципът[1] прави щото да нямаме иск за реално изпълнение, да не можем да настояваме да получим невъзможното. И това е универсална последица на невъзможността, независимо от нейните причини. Дори длъжникът умишлено да е причинил невъзможността, пак няма как да претендираме срещу него реално изпълнение. Универсалната последица на невъзможността е погасяването на задължението за реално изпълнение, респективно погасяване на иска, на претенцията на кредитора за реално изпълнение. Дали тази претенция ще бъде заместена с нещо или не – това е друг въпрос. Последващата невъзможност може да бъде различни видове:

• пълна – тази, за която някак си вече говорихме (кучето умряло и толкова/;
• частична – когато само част от дължимия резултат, от дължимата престация е засегната от фактическата или правна пречка. Пример: дължа три златни рибки и едната от тях е умряла. Останалите две могат да бъдат престирани;
• временна, когато пречката за изпълнението има временен характер. Пример: спадането на водите на река Дунав все някой ден ще престане и нивото ще се вдигне. Ембаргото също все някой ден ще бъде отменено.

Доколкото класическото понятие за невъзможност идва на примера на погиналата индивидуално определена вещ, идеята за временна невъзможност е била дълго време оспорвана. Една интересна интерпретация на разликата между временната и пълната невъзможност е, че само продължаващата невъзможност да се изпълни действието освобождава длъжника от реалното изпълнение. Преходната (временната) невъзможност само го оправдава за забава. И наистина модерното право излиза от идеята за временната невъзможност и даже дава регламентация на тази временна невъзможност в чл.306, ал. 4 и 5 ТЗ. Но временната невъзможност би могла да прерасне в окончателна, когато продължителността й във времето се проточи толкова, че обезсмисли интереса на страната от изпълнението. Дали е налице невъзможност или само затрудняване на изпълнението зависи от предмета на задължението.

Обективна и субективна невъзможност. Невъзможността засяга осъществяването на дължимия резултат, а не личността на длъжника или на кредитора. От тази гледна точка казваме, че невъзможността е обективна, а не субективна. Идеята е, че действителната невъзможност е винаги обективна, доколкото засяга изпълнението, а не личността на длъжника и едно заместимо задължение, обикновено няма да бъде засегнато от невъзможност, когато е засегнат длъжника. При незаместимите задължения обаче при задължение intоito personae, нещата не стоя така. Тези задължения по дефиниция могат да бъдат изпълнени само от длъжника и ако длъжникът не може да ги изпълни, е налице невъзможност, макар и субективна, която има ефекта на обективната невъзможност. Тази игра на думи, че при незаместимите задължения субективната невъзможност всъщност имала ефекта на обективната невъзможност, понякога е малко опасна, защото в крайна сметка при незаместимите задължения просто няма как да има субективна невъзможност, защото невъзможността да изпълни именно длъжникът (да пее именно Лили Иванова) прави щото задължението да е обективно неизпълнимо.

С оглед вида на престациите обективна невъзможност има в следните хипотези: при задължение за dare и др. Предметни престации, когато индивидуално определената вещ е погинала, при родово определени вещи, когато родът е изчерпан, т.е. е погинал изцяло. (Когато говорихме за родово определени вещи, стана дума за това, че родът не погива, но в зависимост от това как сме уговорили рода в крайна сметка всеки ред е в нещо ограничен и ние бихме могли да уговорим рода повече или по-малко ограничен/. Смята се например, че и без друго когато уговаряте с производител, родът на вещите, които се дължат, е ограничен до тези вещи, които той произвежда. За разлика от хипотезата, когато договарящият е търговец – от него може да се очаква, че трябва да достави вещите от кой да е производител, стига той да не е изрично посочен. Затова например, ако бъде компрометирана реколтата на един производител, макар в съседни места да съществуват продуктите, които са обещани, този производител ще бъде засегнат от невъзможност, вероятно частична, защото сме договорили ограничен род, рода на тези вещи, които той произвежда. При парични задължения съгласно чл.81 се смята, че невъзможност няма. Фактът, че длъжникът не разполага с парични средства, за да изпълни задължението, не го освобождава от отговорност, защото той пари би могъл да намери, включително и на кредит. Това правило се отнася преди всичко за вътрешното право, а в международен план си пробива път схващането, че когато плащането не може да бъде извършено поради мерки, които са взети в синхрон с разбирането на международната общност за финансови мерки, може да се стигне до положение едно международно плащане да се окаже невъзможно, поне временно.

При задълженията за facere, както и за non facere, които по принцип са незаместими, субективната невъзможност се приравнява на обективна. Има обаче задължения за facere, които са заместими, т.е. не са с оглед личността на длъжника. Пример: задължението на дограмаджията да направи една дограма. Личността на дограмаджията, понеже той не е артист, не е художник, е без значение и ако нашият дограмаджия си е прещипал пръстите, всеки друг дограмаджия би могъл еднакво да произведе дължимата дограма и следователно задължението е заместимо. От тук идеята, че ако дограмаджията си е прещипал пръстите, сме изправени пред субективна невъзможност, която не се превръща в обективна невъзможност. Ние можем да настояваме пред този дограмаджия да си ни даде реалното изпълнение или пък да искаме по чл.80 да ни се възложи ние да изпълним вместо него и за негова сметка, т.е. да намерим друг дограмаджия, който да свърши работата. Така изглежда логично. Има обаче един текст на чл.269 ЗЗД (при договора за изработка/, който обикновено е договорът, който би се сключил, за да възникне заместима лична престация, който казва нещо друго: “Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед на личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението. Ал.2 – При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение.” Тази двойна обвързаност дава да се разбере, че при договора за изработка, който е замислен като занаятчийски договор, когато занаятчията не е в състояние да изпълни лично, то договорът се прекратява и може да бъде продължен само ако наследниците иска да продължат работата, респективно дограмаджията да се замести с друг дограмаджия. Казано иначе, клиентът на майстора не може да настоява, че е налице субективна невъзможност, която не е никаква невъзможност, и да настоява дограмаджията да се замести с друг дограмаджия. Защо? Ами защото този дограмаджия може да се е ангажирал да направи дограма за 5 лв., което е доста по-малко от това, което вземат другите дограмаджии. И ако ние настояваме, че след като той си е прещипал пръстите, трябва да превъзложи работата на друг дограмаджия, тъй като тя е принципно изпълнима, ще се получи така, че той ще трябва да плати на заместника си 6 лв., а да вземе от нас 5 лв. За да не стане това, законът вече вкарва едно особено правило, което трябва да имаме предвид, когато казваме, че при заместимите задължения за лична престация е налице само субективна невъзможност, която не води до обективна невъзможност.

Общата последица от невъзможността е погасяването на задължението за реално изпълнение, респ. изключване на иска за реално изпълнение. В зависимост от причините на невъзможността обаче тя ще ангажира отговорността на длъжника, когато невъзможността се дължи на причини, за които той отговаря. В такъв случай кредиторът ще може да иска обезщетение вместо изпълнение или ще може да развали договора поради неизпълнение. Когато обаче причината за невъзможността е такава, дето не може да се вмени на длъжника, т.е. това, което наричаме невиновна невъзможност, погасената претенция за реално изпълнение не се замества с нищо и кредиторът не може да претендира последиците от неизпълнението. Следователно задължението се погасява и дупката не се преразпределя, не се носи отговорност за тази невъзможност. Тази освобождаваща невъзможност, при която задължението за реално изпълнение се погасява, но не се замества със задължение за обезщетение, наричаме невиновна невъзможност.

Невиновна е тази невъзможност, за която длъжникът не отговаря и която, както казва чл.81 ал.1 “длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнение се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина”. Тази невъзможност, дето се дължи на причина, която не може да се вмени във вина, е всъщност невъзможност, причинена от една външна за длъжника причина, от един случаен фактор, който длъжникът не е могъл да предвиди и сега вече не е в състояние да преодолее. Не е в състояние да преодолее с дължимите усилия. Тази външна причина, дето длъжникът не е могъл и не е бил длъжен да предвиди, а веднъж възникнала, не е бил в състояние да я преодолее, трябва да е възникнала след сключването на договора, след възникването на задължението, иначе бихме отишли към нищожност, но преди изпадането на длъжника в забава, защото съгласно чл.85 “когато длъжникът е в забава, той дължи обезщетение дори ако изпълнението стане невъзможно поради причина, за която преди това не би отговарял, освен ако се докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение”. Казано иначе, ако длъжникът е засегнат от случайно събитие, след като е изпаднал в забава, той носи отговорността, независимо от това, че не може да се смени в негова вина това събитие. Например откраднали костюма от шивача, след като той бил вече в забава. Предполагаме, че ако си бях взел костюма навреме, а аз не го взех, защото шивачът не беше готов, когато отидох на срока, от мене нямаше да го откраднат, но ако длъжникът успее да установи, че същият ефект би настъпил и ако би изпълнил навреме (аз живея под шивача, а цялата кооперация е изгоряла/, то в такъв случай би могъл да се освободи от отговорност. Тази външна причина, дето не може да бъде предвидена, непредвидима и непреодолима, наричаме случайно събитие. По принцип няма нещо, което да не е абстрактно предвидимо. Абстрактно можем да предвидим и второто пришествие, абстрактно може да се предвиди, че земята може да се сблъска с астероид, може да се предвиди, че на 200 години веднъж Дунав пресъхва напълно. Обаче, ние не сме длъжни да предвиждаме всички тези неща и да съобразяваме дейността си с тях, защото тогава не бихме извършвали никаква дейност. Предвиждането нещо да стане трябва да е достатъчно конкретно, за да ни задължава да го вземем предвид. Например, може да се предвиди, че би могла да се извърши кражба. В днешно време се извършват доста кражби. Мерките, които можем да вземам срещу такова абстрактно предвиждане, което значи да си направим по-здрава врата, брава и пр., са такива, че с оглед разходите за тях да се оправдават от тази доста абстрактна степен на предвиждане, защото не се знае дали днес или утре ще ни оберат. Но когато трябва да се съобразяваме с друго събитие, което по-рядко стана, макар принципиално да е възможно и за чието преодоляване трябва да се вземат много по-скъпи мерки, то балансът между стойността на мерките и предвидимостта на събитието ни дава сечението между тези две неща, границата, до която ние сме длъжни да се съобразяваме с предвиждането. И ще се окаже непредвидима една причина, макар тя абстрактно да може да се предвиди, защото все някога ще се случи. Обратно, тя ще бъде предвидима, ако имаме достатъчно степен на увереност, че тя при тези условия, при които ние действаме и по тома време, по което действаме, наистина настъпва. Пример: има едно решение на Търговската палата, че не е непредвидимо обстоятелство грипната епидемия в Будапеща през януари месец, защото от 1918 г. насетне всеки януари в Будапеща е имало грипна епидемия и следователно това е нещо, което се знае и изпълнителят по договора не може да се позовава на тази грипна епидемия, която го била оставила без работници.

Външната причина, която е непредвидима и непредотвратима, когато вече е настъпила, наричаме случайно събитие или само случай. Наред с термина случайно събитие обаче съществуват и други термини, които се отнасят до нещо подобно, да не кажем почти същото, а може би и същото. Например casus major или vis major (висша сила или форсмажор). Всички тези работи на български дават непреодолима сила.

Спорно е съотношението между непреодолимата сила и случайното събитие. Когато отговорността на длъжника е основана на вина, понятията casus и vis major могат да се разглеждат като едно, а термините като синоними, защото което и да е от двете събития да посочим, ефектът е един и същ. Налице е невиновна освобождаваща невъзможност. В по-тесен смисъл обаче, понятието казус означава само такава външна причина, която може да освободи длъжника от отговорността в случаите, когато тази отговорност е основана на вина. Казано иначе, казусът, случайното събитие, може да освободи длъжника от отговорността му, когато е основана на вина. В случаите, в които отговорността на длъжника не е основана на вина или е без значение дали е той виновният за неизпълнението, казусът няма да бъде достатъчен за освобождаването на длъжника. Разбира се, и в двата случая предполагаме, че става въпрос за казус, който причинява невъзможността. Случайното събитие, казусът е технически термин, който изключва вината, представлява липса на вина. С вина на длъжника кучето е умряло, изпълнението е невъзможно поради причина, за която длъжникът отговаря, може да му се вмени във вина. Казус ще рече: без вина на длъжника е причинена невъзможността и за това той не отговаря за тази невъзможност, стига обаче неговата отговорност да е ограничена от вината. Тук възниква следният проблем: а има ли безвиновна отговорност? Собствено, винаги е имало. Има ги и днес. Още в римското право такава е била отговорността за custodia. Пример: ханджията – внесените в хана вещи на пътниците са откраднати от някого; кражбата по принцип е външен фактор, който представлява случайно събитие и би следвало да се оправдае ханджията, но изглежда нецелесъобразно и несправедливо да се остави ханджията да вдигне рамене и да каже “ми не бях аз”, защото могат да се породят маса подозрения: 1) че той е в сговор с крадеца и после делят плячката, 2) че му е все тая дали някой краде, т.е. не си гледа добре работата. Ето защо изглежда разумно да попречим на ханджията, който на всичкото отгоре сам си върти предприятието и си го познава най-добре, да каже “ами за мен това е случайно събитие и аз не съм виновен, нали има ключалки, аз какво да направя”, по-скоро трябва да го държим отговорен за загубите, които са понесли посетителите на хана.

Същият принцип се е прилагал и по отношение на корабопритежателя, капитана на кораба и т.е., защото най-лесното е да кажем “ми той корабът потъна барабар с товара ти”. Задава се обаче следният въпрос: ако ще държим отговорен ханджията за кражбата или за някакъв друг мизерлък, станал в неговия хан, защото го подозираме или поне не сме сигурни, че и той няма пръст в тази работа, ще го държим ли отговорен, когато вредата е причинена или вещите са унищожени или откраднати при такова събитие като земетресение, пожар, който е изгорил целия хан, вражеско нападение или някакви граждански размирици, при които е унищожен целият хан, съответно и нашият багаж. Очевидно е, че ако можем да го подозираме в сговор или съучастие в едни причини, които са близко около него, попадат, тъй да се каже, в рисковите фактори на неговия бизнес, то нямаме никакво основание да го подозираме в престъпен сговор с чуждата държава или пък с Бога, който предизвика земетресението, дето отнася хана, а с него и багажа. Тези други причини, тази голяма или запомняща се изключителна сила, т.е. запомняща се поради своята изключителност, която лесно се доказва, защото е толкова голяма и изключителна, а и трудно се инсценира, представлява онази голяма причина, онази голяма сила, онова vis major, което ще освободи ханджията от неговата иначе не основана на вина отговорност. Така както бурята, предизвикала корабокрушението ще освободи капитана и т.н. Дотук можем да кажем следното: понятието непреодолима сила, vis major, force major, представлява един квалифициран случай, за който има нужда да се питаме, който има нужда да изследваме, когато отговорността на длъжника не е основана на вина и когато доказването от негова страна на простия случай, на казуса няма да го освободи от отговорност.

Трудно е да се посочат позитивните белези, с които различаваме тези две неща. Обикновено се използват следните съотношения: 1) непреодолимата сила е непреодолима, дори и да беше предвидима за разлика от казуса, който е непреодолим, защото е непредвидим. Ако бяхме го предвидили, щяхме и да го предотвратим. Казано иначе, кой хвърли камъка? – Аз го хвърлих! Ако знаех, че ще го хвърляш, щях да се предпазя! – Ако знаех, че ще се предпазиш, нямаше да го хвърля! Но това всъщност не е достатъчно вярно, защото ако се замислим, всяка причина може абстрактно да бъде предвидена и ако бъде абстрактно предвидена, може да бъде преодоляна. В какъв смисъл? Ако знам, че ще има вражеско нападение, мога да си изнеса хана. Ако знам, че ще има буря, мога да не предприемам пътуването. Собствено, ако знам, че бизнесът ми може да бъде засегнат от всякакви неща, може да нямам бизнес. Така че погледнато от гледна точка на преодолимостта, болшинството от причините могат да бъдат преодолени, особено в областта на договорите, защото е достатъчно ние да не сключим договора, който ни задължава да извършим действието, което се оказва засегнато от невъзможността. Така че едва ли можем да кажем, че разликата между казуса и непреодолимата сила е това, че едната била непреодолима, дори и да се предвиди, а другата била непредотвратима, защото е непредвидима. Твърди се, че едните били външни причини, а другите били още по-външни. И в тази работа има нещо гнило. Можем да кажем, че в непреодолимата сила не се включват онези фактори, които влизат в стандартните рискови фактори на една дейност. Говори се също и за разлика в интензивността, че непреодолимата сила била по-интензивна и като такава била по-непреодолима от случайното събитие. На мен ми се струва, че надежден критерий за разликата може да ни даде функцията на двете неща. Функцията на казуса беше да изключи вината на длъжника, да изключи съмнението, че неизпълнението се дължи на неполагане на дължимата грижа. Затова тук ще се гледат различни фактори, включително и тези, които могат да се разглеждат като негови рискове, освен тези, които той е бил длъжен да предвиди и да вземе мерки. Пример: оставил си вратата отворена и пр. Докато функцията на непреодолимата сила е да изключи отговорността на длъжника, когато ние не се питаме за неговата вина. Функцията на непреодолимата сила е по-скоро доказателствена, защото когато стане беля, длъжникът е този, който най-добре си знае спатиите, той е специалист в тази област. Като падне самолет, като стане корабокрушение, като се обърне влак, като стане някаква производствена авария, длъжникът най-лесно може да докаже колко много се е грижил тези неща да не станат, а вие, които стоите отвън, нямате почти никаква възможност да доказвате, че длъжникът е действал виновно, т.е. не е полагал дължимата грижа, защото налягането на парата в локомотива не е било каквото трябва, и т.н. За да се изключи този доказателствен проблем, както в римското право, така и в модерното право е създадено понятието за непреодолимата сила. То излиза извън рамките на рисковете, които са присъщи на един бизнес и водещото в него е неговата изключителност: една голяма случка, която лесно се запомня и установява, защото е достатъчно голяма, та са я видели много хора, и която трудно се инсценира, за да се изключи проблемът с доказването на вината на длъжника.

В ГП, в чисто гражданските отношения, до голяма степен се излиза от принципа на вината, в смисъл че и простият казус е в състояние да изключи отговорността. Обратно, в търговското право (а оттук и не само търговецът, но и всеки професионалист) той отговаря до непреодолимата сила като обща клауза. Това ни казва и чл.306 ТЗ. Той всъщност съдържа легална дефиниция за непреодолима сила: “…”. Текстът на алинея 2 обикновено се критикува, защото доктринерното разбиране за непреодолимата сила, както и за казуса, беше едно непредвидимо събитие и непредотвратимо, а чл.306 ТЗ казва, че непреодолимата сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер. При все че традицията е да разглеждаме терминологично нещата непредвидимо и непредотвратимо и от тази гледна точка формулировката на ТЗ да би могла да бъде критикувана, на мен ми се струва, че тя съдържа някаква доза истина. Защото всяко нещо, абстрактно е предвидимо. И когато законът изразява едно непредвидено събитие от извънреден характер, има предвид тъкмо такова, което не е могло и не сме били длъжни да предвидим, то не е било взето предвид при сключването на договора и е настъпило след това. Защото иначе ние можем да предвидим абстрактно редица неща (войната, която зрее в съседна страна и ще ни попречи да извършим превоза/, но значи ли това, че не бива да започнем сега? Казано иначе, от гледна точка на непредвидимостта, терминът непредвиденост като че ли вкарва идеята за конкретната предвидимост, тази предвидимост, която е достатъчно конкретна и ясна, когато ще се случи това нещо, че може да се случи със значителна степен на вероятност и да вземем адекватни мерки срещу него.

Доктринерната дефиниция обикновено продължава – непредвидимост и непредотвратимост на събитието. Но законът ги поставя в положение на алтернативност. Аз не съм много склонен да взема категорично становище по въпроса. Може би е въпрос на грешка – законодателна, печатна, редакционна или кой знае каква. Но ако се върнем към идеята за предвидимостта, може да се окаже, че има събития, които са били предвидени, че може да се случат и въпреки това ще се окажат непреодолима сила, ако са изключително непредотвратими. Пример: войната – тя може да зрее с някаква яснота, че ще стане, и въпреки това ние сключваме договор, защото той е в интерес на страните. Когато обаче войната вече е избухнала преди започването на изпълнението на договора или по време на изпълнението му, тя очевидно прави невъзможно изпълнението, макар страните да са имали предвид тази причина и да са се надявали, че тя няма да се случи. Така че може да се подчертае следното нещо: доктринерната страна, класиката на непреодолимата сила е непредвидимо и непредотвратимо събитие от изключителен характер. При все това можем да се замислим върху текста на закона дали той е грешен или пък се старае да внесе нюанс, който може да ни позволи разширяването на това понятие. Или непреодолимата сила ни интересува при безвиновната отговорност на длъжника, което е принцип в ТЗ, а казусът е нещото, което може да освободи длъжника от отговорност, когато тази отговорност е основана на вина.

Правната пречка е разновидност на непреодолимата сила. Това обаче не е природно, стихийно или някакво стечение на обстоятелствата, а разпореждане на държавата. Ембаргото например ще се окаже такава пречка. По принцип техният ефект е един и същ – невъзможност за изпълнение и при правна, и при фактическа пречка. Има случаи, обаче, когато правната пречка, когато представлява разпореждане на държавата, ще се окаже неефективно за освобождаване от отговорност на някои длъжници. Само заради тази възможност има смисъл да разглеждаме двете понятия отделно. Сигурно ще се намерят хипотези, при които едната страна по договора ще се окаже по такъв начин обвързана с публичната власт, че да не може да се позовава на нейните разпореждания. Пример: общината сключва договор, а след това общинският съвет взема решение, което противоречи на изпълнението на договора. В областта на тези случаи, при които договаряме по някакъв начин с администрацията, нейните актове, макар и публични, не би следвало да засегнат в смисъл на невъзможност, която освобождава, изпълнението на договора, сключен с нея.

Последствия от невиновната невъзможност.  Задължението се погасява. Това ни казва чл.89. Не може да се иска изпълнение, не може да се иска и задължение, защото  длъжникът не отговаря за тази външна причина. Неблагоприятните последици от неизпълнение не се преразпределят. Те остават да тежат върху този, който носи риска. Тези правила за носенето на риска от невиновна невъзможност ще влязат в сила в зависимост от това дали е налице непреодолима сила или случайно събитие в случаите, когато е релевантно само едното. Правилата са различни при различните типове договори. При едностранния договор важи правилото, че рискът се носи от кредитора. Това е така, защото кредиторът няма насрещна престация по едностранния договор. И ако аз съм ви дал една вещ в заем за послужване, например една книга, и тази книга изгори или я откраднат, аз няма как да настоявам да ми върнете книгата, но и нямам някакво насрещно задължение, от което да се освободя. Казано иначе, кредиторът остава с една книга по-малко. При двустранните договори важи обратното – рискът се носи от длъжника. Това е така, защото двустранният договор се разваля по право, ако престацията на едната страна се погаси поради невъзможност. Това ни казва чл.89. На практика това означава следното нещо: ако аз не мога да си изпея песничката на концерта, за който съм се ангажирал, защото съм прегракнал или пък не мога да изработя дограмата, защото съм си прещипал пръстите, самият факт, че съм прегракнал или съм си прещипал пръстите е нещо лошо за мен, защото губя част от способностите си. Но понеже договорът се разваля по право, вие няма да ми дадете петте лева, които ми обещахте за пеенето или за дограмата. А ако случайно вече сте ми ги дали, ще може да си ги искате обратно. Развалянето на договора, което освобождава кредитора от неговото насрещно задължение за цената, за еквивалента на невъзможната престация, прави щото рискът и тежестта от неизпълнението да отиде у длъжника, който остава хем без глас, хем без петте лева.

При двустранните транслативни договори обаче важи едно изключение от принципа, че при двустранните договори длъжникът носи риска. Тук рискът е у кредитора. Това е така в ситуацията, в която транслативната част на договора е вече изпълнена поради облигаторно-вещното действие. Понеже при нас собствеността се прехвърля в предшестващ предаването момент (така е и в повечето правни системи/, ако вещта погине или изпълнението стане невъзможно в периода от прехвърлянето на собствеността до ефективното предаване, то няма да се стигне до разваляне на договора поради невиновна невъзможност и задължението за предаване на вещта ще се погаси, но тъй като рискът вече е преминал върху кредитора, фактически ще погине неговата вещ. Оттук идеята, че рискът се носи от собственика, от кредитора.

Извън тази хипотеза, правилото, че рискът е за собственика е банално – очевидно е, че загубата на моя портфейл си е моя загуба.

Правилото, че рискът се носи от кредитора, като изключение от общото правило в областта на двустранните договори, не е изрично уредено в ЗЗД. То обаче може да се извлече както от логиката на нещата, така и от някои текстове, които уреждат изключение от това правило. Когато продадената вещ е погинала поради недостатъците си – чл.196 – въпреки това продавачът отговаря. Рискът се носи от купувача, от предаването на вещта, когато продавачът си е запазил правото на собственост. Според чл.263 рискът за материала се носи от този, който го е дал. От тези текстове, пък и от други, ако не вярваме на правната логика или на принципа, бихме могли да се опрем, за да видим, че наистина правилото, че вещта погива за собственика, като изключение от идеята, че длъжникът носи риска при двустранните договори.

Случайно събитие би могло да бъде действие на трето лице. В такъв случай засегнатият от събитието длъжник ще има претенция (в повечето случаи) срещу третото лице за деликтно обезщетение. Също така, събитието, което причинява невъзможността, било то случай или непреодолима сила, може да представлява и застрахователен риск или пък ефектът от невъзможността (погиването на вещта) да е застрахован. В тези случаи се смята, че претенцията за обезщетение спрямо третото лице, респ. претенцията срещу застрахователя или задължението на застрахователя представлява заместваща облага. Тя по принцип се дължи на страната, която носи риска. Това до голяма степен е така, но в нашето право няма изричен текст в тази насока и принципът, че заместващата облага следва на този, който носи риска, може да се изведе само логически.

Вън от това, ще има хипотези, при които тази заместваща облага няма да покрива изцяло вредите, нещо повече, ако я вземем от длъжника и я дадем на кредитора, когато той носи риска, би се стигнало до някакъв несправедлив резултат. Така че принципът е, че заместващата облага се пада на този, който носи риска, но въпреки това в редица случаи ще има усложнения, особено когато се предвиждат в различни правила – напр. ако наетата вещ погине. Питаме се: ами ако тя е застрахована, кой ще получи обезщетение? Или пък ако за тази работа е виновно трето лице, кому дължи обезщетение? Има логика, която ще ни покаже, че застрахователят няма да покрие всички вреди, защото ако застраховката е за вещта, тя ще бъде в полза на собственика. Но от загубата на вещта ще се прекрати наемният договор или най-малкото той няма да може да се изпълнява до подмяна на вещта, от което ще претърпи вреда и наемателят. Ако третото лице повреди наетата вещ, ще се стигне до същата неприятна хипотеза, че стойността на вещта ще представлява вреда за нейния собственик (наемодателят/, но невъзможността да се ползва пред този период ще е пък вреда за наемателя. Така че идеята за заместващата облага, макар и принципно вярна, трябва внимателно да се прилага във всеки конкретен случай – може да се стигне до разделяне на обезщетението от страна на третото лице или страните по договора да имат самостоятелно нарушени интереси от невъзможността и т.н. при все, че тя действа като причина по отношение, да кажем, просто на една вещ.

Частична невъзможност. Длъжникът се освобождава от невъзможната част от престацията съгласно принципа, че невъзможното не се дължи и остава да дължи възможната част. Понеже сме в рубриката “невиновна невъзможност” (невъзможност, за която длъжникът не отговаря/, кредиторът няма да може да претендира обезщетение. Но при двустранния договор какво ще стане с договорното отношение? Ако невъзможността е пълна, договорът се разваля по право и всички пият по една студена вода. Когато двустранният договор е засегнат от частична невъзможност, чл.89 дава едни усложнени правила – чл.89, изр.2 (забележете, “по съдебен ред”/. Казано иначе, при частичната невиновна невъзможност законът стои на страната на длъжника и на принципа на реалното изпълнение, че това, което е останало възможно, длъжникът ще трябва да се освободи от него и съответно да получи съответната част от надлежната престация, но допуска развалянето на договора, ако кредиторът установи, че той няма никакъв интерес от частичното изпълнение.

Временна, преходна невъзможност. В днешно време тя има твърде голямо и нарастващо значение. Тя не освобождава длъжника от изпълнение, но го оправдава за отговорността за забавеното изпълнение. Ако пречката обаче продължи твърди дълго, казахме, че отношенията стават безпредметни и за двете страни и най-малкото за кредитора, който предпочита да задоволи интереса си чрез сделка за покритие. Затова е полезно страните да уговарят в клаузата за форсмажор срок, след който, ако задължението продължава да бъде невъзможно, всяка от страните да може да прекрати договора едностранно или пък направо, че ако невъзможността продължи определено време, ще се счита, че е окончателна.

Клауза за форсмажор. Видяхме, че в ТП по принцип от значение е непреодолимата сила, онова изключително събитие, дето лесно се установява и трудно се инсценира, което стои вън от рисковата дейност на длъжника, една действително съвсем външна и изключителна причина. Подвеждането под подобна формулировка на фактите обаче винаги създава известна трудност. Защото, както е известно, законът е абстрактен, а особено ако за квалификациите на фактите трябва да прилагаме чуждо право, съществува голям риск страните да спорят и да не се разберат какво точно би следвало да се има предвид като освобождаваща невъзможност. От тази гледна точа е полезно във всеки един търговски договор, особено пък международен, страните да уговорят причините, фактите, които представляват непреодолима сила или форсмажор. По принцип при правилно конструирана такава клауза тя няма значението да квалифицира законните причини за форсмажор. Има по-скоро значението да ги допълни и конкретизира, защото в една страна например стачка и затваряне на предприятия поради стачка е форсмажор, а в друга не е, защото това влиза в рисковата дейност на работодателя. Ето защо бихме могли да създадем клауза, съгласно която страната се освобождава от отговорност, когато изпълнението е засегнато от непреодолима сила, която между другото, но не само, не изключва и стачка.

Страните от гледна точка и на закона са длъжни, когато някоя от тях е засегната от обстоятелства, които правят изпълнението невъзможно или пък тя си мисли, че го прави невъзможно, да уведомят веднага другата страна, за да вземе тя подходящи мерки за локализирането на вредата от неизпълнението.

В много случаи самото състояние на непреодолима сила се доказва и от документи, издадени от разни удостоверителни организации – напр. Търговско-промишлената палата издава сертификати за форсмажор. Тя всъщност признава едно събитие за форсмажор и ви дава една бележка, че наистина е имало форсмажор, защото дошли скакалците в еди-коя си нива или паднала градушка. Друг е въпросът дали тези събития биха могли да бъдат прекратени от някакви мерки.

Според ал.2 чл.306 ТЗ “…”, следователно засегната от пречки при изпълнението страна ще действа добросъвестно, ако веднага извести другата и ще отговаря, поне в търговските отношения, ако не направи това по подходящ начин в подходящо време.

Стопанска непоносимост. Стопанската непоносимост не е невъзможност, защото видяхме как невъзможността препятства самото изпълнение. Тя е само едно усложнение, което налага на длъжника значително по-големи разходи. Длъжникът може да изпълни, но ако изпълни съгласно договора, ще бъде в положение да се разори. Казано иначе, изпълнението не е невъзможно, но е стопански непоносимо за длъжника. Стопанската непоносимост е изключение от принципа, че задължението трябва да бъде изпълнено. Класическото разбиране (някъде до 20-те години на 20-ти век) е, че задължението трябва да бъде изпълнено. Но стопанската разруха от Първата световна война, особено в Германия, е подложила на изпитание този принцип поради рязкото обезценяване на парите. Договорите, които са били сключени преди или през войната, но преди разгрома, биха могли да бъдат изпълними и днес, т.е. след войната, но промяната на цените води до това, че да кажем една бира, за която сме сключили договор за доставка по 3 марки за бира, което е достатъчно към момента, в който сме сключили договора, след войната при разрухата покрива една малка част от разходите за производството. Принципно, задължението може да бъде изпълнено, защото производствени мощности за бира има, суровината за бирата я има и т.н. Но при тази цена изпълнението би било разорително за длъжника и твърде евтино, нееквивалентно за кредитора. В тези случаи, които са се повторили и след Втората световна война, немският съд е стигнал до извода, че е недобросъвестно от страна на кредитора да иска изпълнение съгласно договора, при положение че условията са се изменили значително, катастрофално и непредвидимо. Така на базата на принципа на добросъвестността се е стъпило и юристите са се върнали към една по стара теория, която някак се дефинира за условията такива, каквито са, и са казали следното нещо: когато е сключен договорът, той е бил сключен при едни условия и страните са имали предвид тези условия; сега, когато тези условия драстично са се изменили, а от договора едва ли е останало нещо, което да може да бъде изпълнено при предишните условия, макар да не е налице невъзможност, аз или ще освободя длъжника от изпълнението, или ще ревизирам договора. Това е теорията във вида си от 20-те години.

У нас в началото на 90-те като че ли съществуваше подобна ситуация. В началото на 90-те години рязко се смени стойността на парите и би се стигнало до следното положение: наемодатели, които са дали под наем тристайно жилище за 150 лева тогавашни пари, през 1991 г. тази цена вече е нищо; наемът обаче е сключен за дълъг период, цената е фиксирана, защото никой не е предполагал, колкото и да се е надявал, че ще дойде второто пришествие или 10 ноември, но все пак, надявайки се, не е вярвал, че това ще стане тези дни, а още по-малко си е представял неговите стопански ефекти. Вероятно низовите съдилища биха действали по примера на немските съдилища и биха казали, че един лев си е винаги един лев и т.н. Но когато би се натрупало напрежение, може би Върховният съд би излязъл с по-свободно тълкуване и би ревизирал тези договори.

Другият път за излизане от това положение е законодателната ревизия на договора – нещо, което става с лихвите по влоговете на гражданите и фирмите. Това беше направено с един закон, в който се каза, че който си плати младоженския заем до 01.04.1990 г., си го плаща по старите лихви, а който не си го плати дотогава, почва да плаща с новите лихви. Едно доста разумно решение, като се има предвид, че ви се дава възможност да излезете икономически от положението, като платите главницата и старите лихви до една приемливо далечна дата. Това са идеите около стопанската непоносимост. Днес тя е легално уредена само в областта на Търговското право, в чл.307 ТЗ. Според този текст … В чисто гражданските отношения, извън търговските отношения, ще остава да важи доктрината, че задължението трябва да бъде изпълнено и при днешната система на правораздаване е малко спорно дали съдът би могъл да измени договора; по-скоро той би могъл да освободи длъжника, но само в изключителната хипотеза на действително катастрофална промяна на икономическата действителност.

Чл.307 ТЗ пък не говори за някаква изключителност или катастрофалност. Той някак си е по-мек. Това кара някои юристи да смятат, че 307 стои твърде далеч от идеята за стопанска непоносимост, макар това да е заглавието. Вярно е, че изглежда доста мек, т.е. доста либерален, но затова пък поставя в компетентността на съда да реши дали изменението или прекратяването на договора се налага с оглед разбиранията за добросъвестност и почтеност. И трябва да си дадем сметка, че този по-мек подход в стопанските, в търговските отношения, би могъл да се окаже и по-подходящ. Защото в модерния оборот еквивалентността на една сделка зависи от множество фактори, които стоят извън страните и ако държим небето да се срути, за да освободим страните от този договор, който вече трудно може да бъде изпълнен при изменените условия, изглежда ще бъдем твърде ретроградни, защото небето се срутва веднъж, два пъти, до три пъти в столетието. По-често небето не се срутва, но затова пък стопанската основа на един договор може лесно да бъде минирана от такива външни за страните фактори, като промяна в митническия режим, промяна в данъчното облагане или някакви други промени, които те не са имали предвид. На всичко отгоре, макар че тези промени не представляват някаква икономическа катастрофа, те правят достатъчно неизпълним договора, защото нещата в стопанския оборот са така обвързани, че смисълът на договора предполага да бъде реализирана продукцията и т.н. по някакъв начин. Ето защо може да се приеме, че тенденцията в света е намаляването на изискванията за ревизия на договора, възприемането, че договорът може да бъде много по-лесно ревизиран, отколкото в началото на века и ако през 20-те години е била необходима значителна стопанска криза, породена от една световна война, то днес критериите за справедливост и добросъвестност ще ни покажат кога изменението е такова, че трябва да се измени и договорът или да се освободи едната страна, което на практика пак означава, че подтикваме страните да ревизират договора, защото при изменение на условията договорът може би могъл пак да бъде изпълним, но с изменен еквивалент.

По същия начин, съгласно чл.300 ТЗ, е възможно самите страни да предвидят изменение на договора при изменени обстоятелства и ако не могат да постигнат съгласие за измененията, да се обърнат към съда.

В областта на ОП има един текст, който също може да се разглежда в контекста на стопанската непоносимост, но също така и твърде далеч от класическото разбиране за стопанска непоносимост, защото отново дефинитивно му липсва катастрофалният елемент. Това е текстът на чл.266 ЗЗД. Ако по време на изпълнението на договора за изработка надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се изменя съответно, макар и да е било уговорено изцяло. В днешно време едва ли можем да разбираме под “надлежно определена цена” това, което се е разбирало при създаването на този текст от ЗЗД, но все пак текстът идва да ни покаже, че изменението на стопанските условия, каквото и да е, без да е нужно да е катастрофално, дава повод за съответно ревизиране на цената по договора за изработка.

Въпрос 23. Причини за неизпълнението, за които длъжникът отговаря.

            Четейки чл.79 ЗЗД, бихме разбрали, че длъжникът отговаря винаги за неизпълнението си. Щом не е изпълнил точно – дължи обезщетение, било то компенсаторно (вместо изпълнение/, било то мораторно (заедно с реалното изпълнение/. Обаче има и хипотези на невиновна невъзможност за изпълнение.

Ако продължим надолу, ще стигнем до чл.81 – длъжникът не винаги отговаря. Той отговаря за нещо, но не за всичко. Не отговаря за невъзможността, която се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина, за причина, за която той не отговаря и когато е засегнат от едно случайно събитие или пък отговаря за случайното събитие, ако задължението му не е обусловено от вина, но не отговаря за непреодолимата сила. Така че длъжникът не отговаря, когато невъзможността се дължи на причини, които не могат да му се вменят във вина, и a contrario отговаря, когато не е налице невъзможност, защото невиновната невъзможност все пак си е невъзможност. Ако нямаме невъзможност, не можем да кажем, че длъжникът е освободен, задължението му е погасено или пък забавата му е оправдана, и второто нещо, причината за невъзможността да не може да му се вмени във вина. Оттук идеята, че длъжникът отговаря a contrario от чл.81 за вина. Следователно една причина за неизпълнението, за която длъжникът отговаря, е неговата вина. Но има случаи, когато длъжникът отговаря и без вина и тогава е от значение непреодолимата сила. Понякога длъжникът отговаря и за случайно събитие. Отговаря, независимо от това, че не е виновен, било защото невъзможността се дължи на едно случайно събитие, от което той носи риска, било защото такава е отговорността, било защото ТЗ казва, че се отговаря до непреодолимата сила, било защото това случайно събитие не причинява невъзможност. Например според чл. 81(2) обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение не го освобождава от отговорност. Защо? Защото няма да имаме невъзможност за изпълнение на едно парично задължение, защото пари винаги могат да бъдат намерени и следователно при все, че не можем да упрекнем длъжника за това, че са му откраднали парите, той не може да се позове на този факт, за да се оневини. Така че длъжникът понякога отговаря и за случайно събитие, носи риска за случайно събитие.

Накрая има хипотеза, в която длъжникът отговаря за действията на трети лица. Кои трети лица? Тези, с които си е послужил при изпълнението, или тези, на които е превъзложил изпълнението.

Ако резюмираме нещата дотук, длъжникът отговаря за три групи неща: 1. За вината си; 2. Понякога и без вина той отговаря за случайно събитие; 3. Причини, които лежат в сферата на лицата, с които той си е послужил при изпълнението.

Отговорност за вина. Вината е институт не само на НП. Тя е елемент от редица фактически състави от други правни области – например Адм. нак. право. Елемент е и на редица фактически състави, представляващи правонарушение и ангажиращи гражданска отговорност, следователно на редица фактически състави на ОП, при това не само отговорност в тесен смисъл на думата (задължение за обезщетение), но и други неблагоприятни последици – например разваляне на договор. Тя е институт и на семейното право.

Оттук идеята, че вината е единен институт на правото въобще. Вината е най-добре изследвана в НП, защото там тя е централен елемент. Виновен е този, който е извършил от обективна страна деянието и има виновно психическо отношение. Защото имането на психическо отношение без да е извършил престъпление не е вина в правния смисъл на думата.

Вината е психическо отношение на дееца към неговото противоправно поведение и неговите (на противоправното поведение) противоправни резултати. От тази гледна точка, в този смисъл на вината като психическо отношение тя е достъпна само за хората – тези, които имат психика. ЮЛ нямат психика. При тях процесът на вземане на решение не е психологически, а организационен.

Вината е психическото отношение към собственото ни противоправно поведение и неговите резултати, следователно няма да е вина отношението ни към чуждото противоправно поведение. И на всичко отгоре, вината е това психическо отношение към собственото ни противоправно поведение и неговите протовоправни резултати, което е обусловило следването на това противоправно поведение. В този смисъл последващото одобрение на това лошо нещо, което сме направили, не е вина. Психологическото отношение трябва да предхожда и да съпътства извършването на противоправните действия, а не да бъде последващо одобрение. И не бихме могли да кажем, че някой е действал умишлено или виновно, когато при изключващи вината обстоятелства е блъснал бабичка на Цариградско шосе – нещо, което не е могъл да предотврати и не е бил длъжен да се съобразява. Ако приемем, че е познавал бабичката и я е мразел, не може да се каже, че има положително отношение към противоправния резултат, което е обусловило поведението, дори и шофьорът да се радва на него.

От друга страна, ние можем да имаме положително отношение към някакъв резултат, но ако нямаме противоправно действие, настъпването на този резултат не би могло да се окачестви като последица от нашата вина. Отново защото вината е психическо отношение, което обуславя следването на едно противоправно поведение с оглед получаването на резултата. Пример: някой иска да остане вдовец и се бори за тази кауза с напълно правомерни средства. Например купува кола на жена си с надеждата, че тя все някой ден ще катастрофира. Или пък дори не й купува кола, а често я вози на своята, карайки изключително правомерно, но бидейки убеден, че все ще се намери някой идиот, бил той трамвай или джип, да го удари от дясната страна, където стои жена му. Когато това нещо стане, ние не можем да кажем, че е налице вина в правния смисъл на думата. Казано иначе, вината в правния смисъл на думата дефинитивно предполага както противоправен резултат, така и противоправно поведение. Или – без противоправно поведение не може да има вина, колкото и морално осъдителни да са резултатите или пък даже психическото ни отношение към тях.

Елементите и формите на вината се образуват от следното нещо: вината обикновено има поне два елемента – интелектуален и волеви, и в зависимост от съдържанието на тези елементи определяме формите на вината, които са: умисъл и непредпазливост, която обикновено се разделя в две форми – осъзнавана непредпазливост (самонадеяност) и несъзнавана (небрежност).

За да влезем обаче във вината в ОП, трябва да имаме представа за противоправния резултат и за противоправното поведение, защото вината, поне от гледна точка на идеята за единството, е психологическото отношение към тия две неща.

В областта на договорното неизпълнение е очевидно какво представлява противоправния резултат. Това ще бъде фактът на неизпълнението. Според Кожухаров вината трябвало да обхваща причиняването на вреди на кредитора от неизпълнението, но това едва ли е така, защото за разлика от НП, където психологическото отношение трябва да обхваща всички съставомерни последици, вредите са съставомерни последици на гражданската отговорност, защото те се обезщетяват, но не е нужно да бъдат обхващани от вината. Така че в областта на договорните отношение противоправният резултат е фактът на неизпълнението.

Ние бихме могли, поне теоретично, да откъснем неизпълнението от длъжника, за да узнаем какво представлява въобще противоправността в областта на договорната отговорност, а пък може би и изобщо в ГП. За някои автори, включително легалисти, противоправността съществува на две нива: като субективна и обективна противоправност. Фактът на неизпълнението на задължението можем да разгледаме и като обективна противоправност. Нещо повече, да го наречем едно противоправно състояние. Вярно е, че обикновено се казва, че противоправността може да бъде само човешко поведение. Вярно е, че се казва, че правонарушението може да бъде свързано само с човешко поведение и извън човешко поведение не може да има правонарушение. Вярно е, че се намират и автори, които смятат, че правонарушението е винаги виновно и ако не можем да намерим вина, то няма правонарушение. В ГП обаче съществува хипотеза на безвиновна (обективна) отговорност и за да обясним тази хипотеза, може би едно подобно по-тясно разбиране за правонарушението би било недостатъчно.

Когато говорим за противоправно състояние, ние имаме предвид разминаването между действителността и правото, право не като императив, а като оценъчна категория. Защото преди да стане императив, правото трябва да даде оценка на нещата в света и да каже кое намира за добро и желано и кое – за лошо и нежелано. От гледна точка на договорните задължения правилото, че задължението трябва да бъде изпълнено, е освен един императив и една оценъчна норма – казва кое е хубаво. Когато задължението остане неизпълнено, налице е едно противоречие между тази норма, между диспозитива на оценъчната норма и фактическата действителност. Правото е искало да има изпълнение – изпълнение няма.

По същия начин могат да стоят нещата и в областта на абсолютните субективни права. Правото казва, че собственикът има абсолютна власт да прави каквото си иска с вещта, и когато тази вещ е повредена, е налице едно разминаване между действителността и правото, в смисъл, че собственикът вече не може да прави с вещта каквото иска.

Тази накърненост на правните предписания, тази (да я наречем) обективна противоправност съществува независимо и в еднакъв вид, независимо от своята причина, без значение дали вещта е погинала от гръм или е била счупена от някой – все правото, като оценъчна категория, като критерий за добро и лошо, като критерий за това, което трябва да бъде сравнено с това, което е, се оказва, нарушено (собственикът не може да ползва вещта, няма свобода или тя е ограничена). Противоправното състояние е разминаване между предписанията на правото и фактическата действителност, без да търсим причината за това разминаване. Налице е един подобен на понятието юридически факт – събитие, абстракция. Ако се върнем към видовете юридически факти, ще видим, че събитие е например раждане или смърт.

Има обаче и относителни събития, при които волята на човека има някакво значение. Например убийството или пък убийството на наследодател.

Тия разсъждения са всъщност в известна степен неправилни. Истинският факт-събитие е събитие затова, защото ние не се интересуваме от неговата причина. Раждането е събитие с оглед тези последици, които са независими от неговата причина. Ражда се дете и последиците от това са: възниква субект на правото, някой става на този субект майка и т.н. С оглед на тези последици ние не се интересуваме дали детето е заченато с желание или пък е някаква странична последица от друго желание.

Смъртта е юридическо събитие само с оглед тези нейни последици, които не зависят от причината и са еднакви, независимо от причината – човек умира и се прекратяват субект на правото; открива се неговото наследство. С оглед на тези две последици смъртта е винаги юридическо събитие, защото ние се абстрахираме, не се интересуваме от причините за смъртта. И без значение на тия причини, винаги се е прекратил субект, винаги се открива наследство.

Онези разсъждения, че имало относителни събития, са неверни, защото когато говорим за причинена от човек смърт, за убийство, тогава сме изправени пред юридически факт-действие, действително причиняващ резултата смърт, който има други последици. Освен последиците на смъртта, като такава, може да възникне отговорност – наказателна или каквато и да е. Когато сме изправени пред убийство на наследодател, специалната последица на това действие, че се убива тъкмо наследодател, рефлектира върху наследяването. При все това обаче смъртта проявява своите последици.

Така погледнато, хванато като противоправно състояние, разминаването между действителното и правното състояние има тази ценност, че ни посочва какви интереси защитава правото, в какво всъщност трябва да се изрази съставомерният (да го наречем) резултат на едно гражданско правонарушение. А самото гражданско правонарушение ще бъде причинено от човешко поведение, от субект на правото. Казано иначе, тръгвайки от противоправното състояние, ние търсим на кого да го вменим и ако намерим да го вменим на едно лице, бихме казали, че това лице е правонарушителят, че то е извършило правонарушението. Казано иначе, правонарушението е единство между човешко поведение и противоправен резултат, противоправно състояние, което можем да отнесем като резултат от действията на отговарящото лице. Тоест, минималното съдържание е противоправно състояние, човешко поведение и причинна връзка между тях.

В областта на договорната отговорност този противоправен резултат е неизпълнението. Между човешкото поведение и този противоправен резултат трябва да съществува причинна връзка. Известни са различни обяснения на причинността в правото. Тези, които се смятаха за меродавни доскоро, т.нар. марксистко-ленинско учение за причинността в правото, не че са неверни като философска теория, не че в областта на правото не се вместват и елементи на философската теория, но прилагането им в правото има един твърде голям недостатък. Те всъщност никога не са прилагани практически, а внасянето им в правото и в правната теория изглежда да е плод на някои учени, които са искали да се изкарат по-марксисти от Ленин. Защото философското обяснение на причината търси действителната причина за едно явление, търси обективната закономерност или необходимата причина. Правото, за сметка на това, действа в обратния ред. То не търси тенденцията, то търси, бихме казали, случайната причинна връзка. Защо случайната? Защото знаем какво е станало, че е налице например неизпълнение, че някой е блъснат на светофара и му е счупен крак, че някой е убит при дадена катастрофа, и не се питаме коя е действителната причина за катастрофата като тенденция, а отговаряме на по-прости въпроси. Причина ли е поведението на шофьора? При това, причина ли е от гледна точка на правните разбирания? Налице ли е релевантна причинна връзка от гледна точка на правото? Разбира се, ако бихме търсили материалистическото обяснение на причината в този случай, би следвало да стигнем не до извода за този конкретен и случаен случай, а до една тенденция и да обвиним нещо друго. Защото, така както обществено-икономическата тенденция е водила неминуемо към социалистическа революция, по същия начин започва да се използва автомобилът и днес или утре в България на това кръстовище или на някое друго ще стане катастрофа, при която някой ще загине. Така погледнато, причината за катастрофата не е в поведението на шофьора, а в това, че съществуват автомобили, а съществуването на автомобили е последица от икономическото развитие, от индустриалната революция в Англия, при която е открита парната машина. Ето защо всяко подобно философско обяснение на причинността, което търси глобалната тенденция, е неприложимо в правото. В правото ние си задаваме по-прости въпроси: като знаем, че нещо е станало и знаем кой участва – има ли между него и това участие причинна връзка.

Теориите за причинността в правото обикновено се разделят на две: обобщаващи и индивидуализиращи. Всички те обаче имат в основата си прочутата теория за равноценността на условията, за условието, без което не може. Същността на тази теория се свежда до това, че всеки резултат едновременно е обусловен от множество фактори и който и от факторите да не присъства, резултатът не настъпва значи всички фактори са равноценни и представляват поотделно причина само тогава, когато са взети заедно, всеки от тях е условие, без което резултатът не настъпва. Само че правото не се интересува от всички условия, а само от някои, които е склонно да разглежда като  ЮРИДИЧЕСКИ ФАКТИ . Оттам насетне индивидуализиращите теории мислят за някаква фактическа разлика между условията, като казват, че надмощно било това условие, което повече съдейства, отколкото пречи, или пък надмощно било онова условие, което по някакъв начин по-интензивно причинява резултата и т.н.

Обобщаващите теории имат за своя най-виден представител т.нар адекватна теория, която пък почива на идеята, че малкото камъче не обръща голямата кола. Казано иначе, че посл. е вината, адекватна на причината.

В ГП, с оглед гражданската отговорност, причинната връзка ни интересува в две направления: веднъж тя трябва да съществува между поведението и противоправния резултат, за да можем да конструираме гражданско правонарушение, и втори път, тя трябва да съществува между противоправния резултат и вредите, за да можем да дадем обезщетение за тези вреди. В първата си част причинната връзка обосновава отговорността на лицето, от което претендираме обезщетение, обосновава наличието на правонарушение, а във втората си част просто определя размера на това обезщетение чрез каузалните вреди.

Теорията за необходимото условие можем да приложим и в двете части, само че тя не ни дава пълния отговор дали е налице правнорелевантна причина. Тя ни отговаря само на въпроса: съществува ли фактическа каузалност между поведението на едно лице и противоправния резултат, от една страна, и между противоправния резултат и вредите, от друга. Тази фактическа каузалност ние можем да открием като мислено елиминираме това, което сочим като причина. Например махнем длъжника и се питаме ще има ли неизпълнение. Очевидно не, защото длъжникът е този, който трябва да изпълни, който е поел задължение, и ако го няма, няма да има и задължение, а оттам не може да става дума и за неизпълнение. Ето фактическата каузалност между поведението на длъжника и факта на неизпълнението. Но тази фактическа каузалност не винаги е достатъчна, напротив, обикновено не е достатъчна да обосновем от обективна страна отговорността на длъжника. Тя е ограничена по някакъв начин от правни критерии, които правят релевантна не цялата фактическа каузалност, а една малка част от нея, което ни позволява в някои случаи да освободим длъжника, макар че фактическата каузалност между него и неизпълнението винаги има. В областта на връзката между неизпълнението и вредите, респективно противоправния резултат на вредите, също търсим такава фактическа каузалност, която обаче отново не е достатъчна. Защото се обезщетяват не всички последици от правонарушението, а само някои. Отново сме изправени пред едно правно ограничаване на фактическия причинен процес. Не може да се отрече, че законът се е погрижил повече за тази втора част от причинния процес, за него е казал повече, отколкото за първата.

Ако се върнем на изходното положение, правонарушението е причинено от човешко поведение противоправно състояние, противоправен резултат, който можем да отнесем към човешкото поведение. Фактът, че този резултат е настъпил, не винаги означава, че поведението, което е сложило началото на причинния процес, е противоправно. Субективната противоправност, погрешното поведение е нещо различно от противоправния резултат. Противоправният резултат може да следва и от правомерно поведение, поне в ГП, защото в ГП обезщетителната функция на отговорността познала редица хипотези на безвиновна отговорност значи от тази гледна точка едно правонарушение може да бъде извършено и без да можем да упрекнем в противоправно поведение или във вина този, който е извършил или комуто вменяваме резултата.

Значи правонарушението в областта на договорната отговорност се състои в причинено от длъжника неизпълнение. Но тъй като между длъжника и факта на неизпълнението винаги има фактическа каузалност, ще трябва да търсим и други критерии, които да отграничат тази фактическа каузалност в рамките на някаква правнорелевантна каузалност. В НП е известно, че такъв критерий е вината. Собствено може да се окаже, че нещо подобно има и в ГП. Още повече, че за да стигнем до конституирането на вина, ни трябва не само противоправен резултат, но и критерий за противоправността на поведението, критерий за субективната противоправност. Трябва да можем да преценяваме поведението, независимо от резултата – дали е правомерно или противоправно. Такъв критерий в ГП е грижата на добрия стопанин, общо посочена и уредена в чл 163(2)ЗЗД. Необходимостта от въвеждането на една такава категория може да се схваща исторически веднъж като последица от изоставянето на стриктните задължения, тоест преминаването към задължителния bonа fidei, а също така и от очевидната необходимост да търсим критерий за това какво трябва да се прави и какво не бива да се прави в дадена ситуация. Защото нито обективното право, нито договорите са в състояние да опишат напълно какво трябва да направи длъжника, за да изпълни. Достатъчен е примерът с един-единствен договор – за изработка. Очевидно е, че съвършено различно е това, което трябва да направи обущарят, за да изпълни задължението си за поправка на обувки, от това, което трябва да направи автомонтьорът или часовникарят, и е безпредметно в закона или договора да се описва. Ние описваме неговите задачи чрез резултата, но как той трябва да го постигне, нито договорът, нито правото описват, а ако би било описано, то тогава ще се окаже, че ние нямаме задължение за резултат, а имаме едно стриктно задължение за поредица от някакви действия. Затова още римската традиция е създала критерия дължима грижа и степените на нейното неполагане, които е разглеждала като вина. Тези степени са: абстрактна лека небрежност; конкретна лека небрежност (culpa levis in concretum), при която прилагаме като критерий поведението на длъжника, на същото лице, но в друга ситуация – грижата, която полага за собствените си работи; една по-голяма небрежност, защото и най-небрежният не би постъпил така; и друга категория, въведена от Юстиниан както за симетрия, така и за да се въведе принципат без вина няма отговорност, възможно най-леката небрежност. Тези термини всъщност се отнасят до грижата на добрия стопанин, до дължимата грижа, и чрез тях ние обясняваме какво трябва и какво не трябва да се прави. Грижата на добрия стопанин, съгласно действащото право, е общ, абстрактен, относителен и обективен критерий за правомерно поведение, за дължимо поведение, за дължимо предвиждане и оттам обратно – критерий за неправомерно поведение и неосъществено дължимо предвиждане. Казано иначе, причина за субективната противоправност на гражданското правонарушение, критерий за правилното и погрешно поведение. Грижата на добрия стопанин е общ критерий, защото съгласно чл. 63(2) ЗЗД задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добрия стопанин освен случаите, в които се изисква друга грижа. Този текст на ЗЗД, както и редица аналогични текстове на чуждестранни източници, включително и ФГК, дават да се разбере, че модерното право е изоставило класическата теория за трите вини. Теорията за трите вини беше следната: средновековното право, търсейки да разбере кога длъжникът отговаря за culpa levis, culpa lata и кога за culpa levessima, е излязло от следното положение – когато договорът е в интерес и на двете страни, отговаря се за неполагане на грижата на добрия стопанин (culpa levis in abstractum). Когато само кредиторът има интерес от договора, тогава длъжникът отговаря само за culpa lata, а когато само длъжникът има интерес от договора, той отговаря за culpa levissima. Това трайно деление на вината и идеята, че определянето каква да бъде формата на неполагане на дължимата грижа и каква да бъде вината на длъжника, за да е релевантна, зависи от интереса от договора, е отречено от чл. 63. Той казва, че длъжникът е длъжен да положи грижата на добрия стопанин, освен ако законът, а не някаква теория за интереса от договора, предписват това да се направи с друга грижа. При все това трайното деление на вината, или казано иначе, теорията за трите вини, има доста реминисценции в мисленето на юристите. Например у нас и Кожухаров, и Гоцев приемат, че тя е жива, и се позовават на чл. 244(1)ЗЗД, в който се казва, че заемателят за послужване трябва да предпочете запазването на чуждата вещ пред своята и ако не направи така, очевидно отговаря за погиването на заетата вещ. Понеже нормално човек предпочита своите вещи, а не на другите, те стигат до извода, че това е един конкретен случай, в който се отговаря и за най-лека небрежност. Всъщност законът е казал нещо друго – че заемателят е длъжен да се грижи за вещта с грижата на добрия стопанин и поради конфликта на интереси, който би се получил в този случай, създава едно конкретно правило как трябва да се действа, когато трябва да се спаси чуждата вещ.

Затова други автори, например Апостолов и Л. Попов, не приемат този аргумент за съществуването в действащия закон на culpa levissima и също така отхвърлят идеята за тройното деление на вината.

Грижата на добрия стопанин е общ критерий не само заради това, че законът не излиза от теорията за трите вини, но и защото тя е критерий за поведението не само на длъжника, но и на кредитора (чл.83(2)ЗЗД). Макар в областта на деликтната отговорност да не се споменава легално грижата на добрия стопанин, теорията и практиката са единодушни, че грижата на добрия стопанин ще бъде критерий и за поведението на деликтното причиняване на вредите, критерий за противоправността на поведението на делинквента. Ако сумираме тези три хипотези, ще се види, че грижата на добрия стопанин е общ критерий, защото е критерий за оценка на поведението на всеки в гражданския обмен – на длъжника, на кредитора, на делинквента, на пострадалия и т.н. Тя значи ни дава съдържанието на дължимото поведение, а оттам и критерий за противоправно и правомерно поведение на всички лица в гражданския оборот.

Грижата на добрия стопанин е абстрактен критерий, защото сравнява поведението на отговорното лице, на длъжника, с общия случай, а не с поведението на някакво реално съществуващо друго лице, с измислен събирателен образ на добрия стопанин. Оттук и неполагането на грижата на добър стопанин се нарича абстрактна лека вина (culpa levis in abstractum).

За сравнение, съществуват и случаи, в които е от значение конкретната лека небрежност и тогава използваме не грижата на добрия стопанин, не събирателния образ, а сравняваме поведението на отговорното лице с поведението на същото лице, но в друга обстановка – това е полагането или неполагането на грижата, която полагаме към собствените си работи, а легално тя е уредена в чл. 65(1)ЗН с оглед отговорността на наследника по запазването на имуществото на наследодателя. Неполагането на тази грижа наричаме culpa levis in comcretum.

Според Кожухаров едно било това, което можем да очакваме от спедитора и да изискваме от него, друго било това, което можем да очакваме или изискваме от превозвача, отговарящ за превоза. Същото можем да кажем и за други ситуации – едно можем да очакваме и да изискваме да дължи като грижа и като знание лекарят с две специалности, например хирургия и кардиология, друго можем да очакваме и да изискваме от фелдшера или от медицинската сестра, макар че и двамата действат в такава обстановка.

Така че относителността на критерия предполага неговата конкретизация с оглед качествата на лицата, мястото и времето, където се реализира поведението, където трябва да преценяваме модела на грижата на добрия стопанин. Тази конкретизация, тази относителност на модела обаче не отнема неговата абстрактност. Това е така, защото отново сравняваме поведението на конкретното лице с един събирателен образ, но този път той не е добрия стопанин въобще, а е малко по-конкретизиран – добрия хирург, добрия шофьор, добрия търговец значи грижата на добрия търговец е общия модел за правомерно и противоправно поведение в областта на търговския обмен. Тя е някак си по-висока степен, изисква повече неща, които можем да свържем с професионалното качество на търговеца.

Грижата на добрия стопанин е обективен модел, обективен критерий за дължимо поведение, правомерно и противоправно поведение, дължимо предвиждане. Критерият е обективен, защото не взимаме под внимание индивидуалните способности на лицето, чието поведение преценяваме. Ние го сравняваме с измисления тип на добрия стопанин без да отчитаме дали това конкретно лице може по-малко, дали знае по-малко, дали е по-тъпо и затова не може да разбере тази или онази фактическа зависимост в окръжаващия го свят. Казано иначе, това, което прави добрия стопанин, е длъжен да го прави и конкретният длъжник и ако той не може да го прави, това води до разминаване между неговото поведение и модела на дължимото поведение.

Поради тия разсъждения, казваме, че грижата на добрия стопанин е общ, абстрактен, относителен и обективен модел, обективен критерий за дължимо поведение, а оттам и за правомерно и противоправно поведение.

Съдържание на грижата на добрия стопанин. Съдържанието исторически се е определяло от практиката. От това, което разумните и грижливи хора и без това правят, тоест това е дало живот на събирателния образ на добрия стопанин. Усложнението на живота обаче в последните десетилетия е извикало на живот една обилна правна регламентация за дължимо действие и дължимо предвиждане в редица правни области. Целта на тази правна регламентация, която в този случай не е гражданскоправна, а може да се окаже от някакво друго отраслово естество, е да изравни възможностите за предвиждане на различните хора, да създаде един ясен модел за действие в типични ситуации и да няма спор от тази гледна точка как трябва да се действа, когато възникне въпросната типична ситуация. Пример: някога в правилника за движение по пътищата имаше член, който казваше, че когато водачът излезе от МПС, той трябва да си вземе ключовете и да заключи същото (МПС-то). Защо? Логиката на този текст би могла да бъде следната: защото ако той остави ключовете на таблото или пък не заключи МПС-то, докато го няма, някой друг може да влезе в МПС и да го подкара. И ако този друг е дете, неправоспособен шофьор или пиян, той би могъл да премине през детска градина или да направи кой знае какъв друг золум. За да не стане това, ние задължаваме шофьорът да действа по този начин, независимо от обстановката, в която той оставя МПС, и времето, за което ще го остави без надзор. Законът се стреми да изравни възможностите за предвиждане като наложи поведение, което му се струва разумно. И ако някой си е оставил колата незаключена, той ще е действал противоправно и ще може да бъде упрекнат в неполагането на дължимата грижа.

По същия начин действат редица правила, регламентиращи днешните доста усложнени дейности. Общо взето има правила за почти всичко. Но тези правила отново не са напълно достатъчни, за да се реши въпросът какво трябва да се прави в дадена конкретна ситуация, и те биват тълкувани, детайлизирани от създадените в практиката правила. Като се блъснат два кораба, безспорно ще се прилагат правилата за предпазване от блъскане в море или конкретните правила за акваторията, ако има такива (например Суецкия канал, някой залив, пристанище и т.н.). Но заедно с това при оценката на действията на участващите в катастрофата капитани ще бъде взето мнението на няколко други капитани, които да обяснят съгласно правилата на добрата морска практика как се действа в този случай, защото нормативните правила никога не стигат до просто обяснение на правилното действие в дадена ситуация.

Като умре някой на операционната маса и се прави оценка или разследване на положението, отново ще се викнат специалисти, които да оценят, според добрата медицинска практика, как се прави това или онова и след това да се приеме, че е било погрешно, тоест противоправно, неправилно, поведението на участниците в даденото нещо. Така че, тръгвайки от практиката, ние определяме съдържанието на дължимата грижа, на това какво е трябвало да се прави и как е трябвало да се прави в един конкретен момент.

Какво включва, от съдържателна страна, дължимата грижа?

По този въпрос са известни две теории – обективна теория за съдържанието на дължимата грижа и субективна.

Според субективната теория съдържанието на дължимата грижа се ограничава до усилията, до напъните, до вниманието, до грижата, която лицата трябва да осъществяват в дадената ситуация, но не включва и физическите сили на самото лице и неговите умения.

Според обективния възглед за съдържанието на дължимата грижа тя включва не само напрежение, но и някакъв стандартизиран минимум от физическо възможности и интелектуални способности, някакъв минимум от квалификации.

У нас субективната теория е поддържал Апостолов. Повечето други автори, в това число и Кожухаров и Л.Попов, предпочитат обективната теория.

Спорът между двете направления се е водил главно върху термина грижа. Различията между двете теории са смекчени от теорията за вина при договарянето, съгласно която този, който се е ангажирал да свърши една работа, дето му е непосилна, всъщност е виновен при поемането на задължение и на това основание ще отговаря.

На мен ми се струва, че в съвременния свят, обективната теория за съдържанието на дължимата грижа е във всеки случай за предпочитане и по-правилна. Най-малкото, защото критерият дължима грижа не би могъл да изпълнява ефективно предназначението си да посочва погрешното поведение, ако в него, особено при днешния твърде усложнен живот, не се включи минимум от знания и умения, минимум квалификации. Още повече, че в същия усложнен днешен живот до много дейности се допускат само лица, които имат някаква тапия за тяхната квалификация. Ето защо, особено в професионалните отношения, когато имаме предвид търговските и всички други професионални дейности, не можем да смятаме, че грижата на добрия стопанин, респективно търговец, не включва минимум от квалификации.

Ако използваме разбирането за вината като психическо отношение, разбирането за вината в НП и идеята, че вината и в НП, и в други области на правото, в това число и ГП, е единно понятие, би следвало да кажем следното нещо: умишлено действа този длъжник, който съзнава, че не полага дължимата грижа, схваща, че неговото противоправно поведение, изразено в неполагането на дължима грижа, може да доведе до противоправния резултат – неизпълнение или пък до противоправния резултат при деликтна отговорност, но понеже иска да настъпи този резултат или пък допуска, продължава да следва противоправното си поведение. Нещата са абсолютно аналогични на тези в НП с тази разлика, че вредите няма нужда да ги пращаме(?) в ГП.  Достатъчно е аз да съзнавам, че действам неправилно и че това мое неправилно действие може да доведе до неизпълнение, но и без да съзнавам какви точно вреди може да настъпят от това неизпълнение, в този случай ще действам умишлено. Пример: пазачът трябва да пази нещото, което сме му дали да пази, но вместо това той играе карти или се е напил. Съзнава, че някой може да обере склада през това време, но понеже много му се играят карти (евентуален умисъл), продължава да ги играе или пък, защото точно това иска (да оберат склада), продължава да играе карти.

При неумишлената вина, ако прилагаме критериите на НП, бихме казали, че с несъзнавана или съзнавана непредпазливост ще действа този длъжник, който съзнава, че не полага дължимата грижа и това може да доведе до неизпълнение, но е убеден, че въпреки това все някак ще успее да изпълни.

При несъзнавана непредпазливост би действал този длъжник, който не съзнава, че не полага дължимата грижа и оттам не се сеща, че може да не изпълни или да причини друг противоправен резултат (при деликт). Той е бил длъжен от гледна точка на модела на дължимата грижа да схваща, че действа неправилно. Това може да се окаже малко сложно, защото какво трябва да се прави обикновено ни показват фактите или казано иначе, той е трябвало да вземе предвид някакви факти, които са му били обективно достъпни, и да се съобрази с тях, но не ги е взел впредвид при все, че е бил длъжен и субективно е могъл да осуети нещата. Така биха стояли нещата, ако прилагаме НП- критерии.

В ОП обаче, още от времето на РП, нещата се разглеждат по малко по-различен начин. РП дели вината (culpa) на зъл умисъл, измама и culpa в тесен смисъл на думата. И ако за измама можем да приложим днешното разбиране за умишлена вина в НП, ако свързваме злата умисъл на длъжника с желанието му да действа противоправно и да причини или пък да неглижира неизпълнението си, то неумишлената вина в традиционното разбиране на ГП и в РП, а и по-сетне, се е разглеждала без да търсим какъвто и да е психически елемент. В разбирането на РП, в разбирането на традиционното ГП culpa е простото противоправно поведение. Не се питаме дали длъжникът е съзнавал, че действа притовоправно или пък дали е могъл да съзнава и т.н. След като не е положил грижата на добрия стопанин, го упрекваме в culpa значи може да се окаже, че между традиционното разбиране за вината и НП-разбиране има съществени различия: по отношение на умисъла нещата са еднакви и можем да кажем, че умишлената гражданска вина представлява психическото отношение към разните неща и то със съдържанието на умисъла. По отношение на неумишлената вина обаче, която в ГП се изчерпва с едно общо понятие – небрежност, без да го делим на несъзнавана или съзнавана непредпазливост, нещата изглежда се разминават. НП търси психическото отношение и дори е длъжно да търси, докато традиционното ГП се задоволява само с обективното разминаване между дължимото поведение и поведението, което длъжникът или отговорното лице фактически е имал. Това положение може да се обясни с няколко неща: от една страна, с функциите на ГП да обезщетява, а не да наказва, и от друга страна, с обстоятелството, че вината в НП е нещо, което е придобило съвременния си вид относително скоро, и че още повече пък неумишлената вина в НП е станала релевантна още по-скоро – тогава, когато в действителността вече са станали онези опасности и онези усложнени действия, при които може да се причини резултат с висока обществена опасност и без да имаме зъл умисъл, без да се прави нарочно.

Така погледнато, от гледна точка на традицията, имаме две възможности – ако приемем, че съществува единство на вината, което отразява схващането, и кажем, че неумишлената вина в НП и небрежността в ГП не съвпадат, ами са различни явления, че неумишлената вина в ГП не е неумишлената вина в НП, не е вина в психическия смисъл на думата или пък, с което бихме нарушили идеята за единство на вината и единството да си остане по отношение на умисъла или пък да модернизираме в ГП в посока на менталистичните(?) разбирания за неумишлена вина, и кажем, че трябва всеки път да изследваме дали длъжникът субективно е бил в състояние да действа по друг начин, да разбере и т.н., или казано иначе, дали е имал онова необходимо психическо отношение към поведението си и резултата, което е наказателноправната вина, пък била тя и неумишлена. На този въпрос е твърде сложно да се отговори, защото, ако прилагаме и към неумишлената вина идеята за психическо отношение, в областта на ГП бихме достигнали до доста сложни от гледна точка на справедливостта резултати.

Позициите на българската теория по този въпрос. Теоретично можем да разделим тия позиции на три групи. В първата са авторите, които тръгват от идеята за единство на вината, приемат, че вината, във всички нейни форми, включително и в ГП, представлява психическо отношение на дееца и т.н, но по отношение на неумишлената вина твърде бързо забравят това и започват да я разглеждат така обективно, както и традиционното понятие за неумишлена вина в ГП (схващат я като небрежност, като неглигенция, като простото неполагане на необходимата грижа). Така постъпва например Кожухаров, както и Д. Андонов, Чудомир Големинов. Тази теза съдържа едно вътрешно противоречие – тръгвайки от едно, постепенно се забравя конструираното в началото и се опира до традиционното понятие – неполагане на дължимата грижа.

Втората група автори са склонни открито да заявят, че неумишлената вина в ГП, небрежността в ГП не е вина в смисъла на психическото отношение, а е простото противоправно деяние, обяснимото противоправно поведение, неполагането на дължимата грижа. От това разбиране излизат тъй наречените соц. автори. От същите позиции, понеже това е традиционното, класическото разбиране, излизат и всички по-стари автори – Апостолов, Цончев и всички, които са коментирали стария ЗЗД.

Третата група автори, по-скоро един автор – професор Любомир Попов, който във “Вина и договорна отговорност” стои последователно на позицията, че вината в ГП, включително неумишлената, е психическото отношение на дееца, и настоява на това да се прилагат субективни критерии при оценката на поведението на длъжника, да се види дали той наистина лично е могъл да предвиди и да разбере противоправното си поведение и е могъл да съзнава или не противоправните му резултати. Ако излизаме от идеята за единство на вината, ако искаме да бъдем теоретично последователни на тази идея – нямаме друг избор, освен да се съгласим с професор Попов. Само че неговата теза е така практически неудържима, че в момента, в който е издадена неговата книга, е имало много негативни отзиви (особено една рецензия на Бойчев). Изглежда самият Попов е схващал крайностите на оригиналността на своя възглед, в резултат на което на много места е внесъл смекчения, настоявайки, че длъжникът се освобождава от отговорността не когато не е виновен, а когато е налице невъзможност, което е вярно и значи ако задължението е възможно, няма нужда да се питаме дали длъжникът е виновен или не – той и без това отговарял, защото социалистическият длъжник изпълнявал възложените задачи.

Практически, никой не излиза от консеквентната теория на професор Попов. Практиката се движи между първите две като в крайна сметка експресивно или не се стига до обективния модел, до неполагането на дължимата грижа, когато трябва да отговорим на въпроса дали длъжникът отговаря за неумишлена вина или не.

Ако трябва да избираме, според мен, за предпочитане е класиката и дори странно защо десет години след края на тоталитарната идеологизация на науката продължават хората да настояват за това компромисно и дори особено виждане на Кожухаров, Апостолов и т.н., според което вината хем е психическо отношение, хем в крайна сметка две страници по-нататък боравим с критерия за дължимата грижа. Аз сум склонен да избера класиката и открито да представя, че всъщност неумишлената вина в ГП не е непредпазливостта по НП – тя няма за релевантен елемент психическото отношение на длъжника или възможността той да разбере какво и как, ние не се интересуваме от укора срещу неговото недостатъчно психическо отношение, недостатъчно разбиране, а от простото разминаване между дължимо и свършено. Казано иначе, небрежността в ГП не е вина в истинския смисъл на думата, а е неполагане на дължимата грижа. От тази гледна точка за предпочитане са тези, които рискуват упрека в ретроградност, в това, че не познават отношенията на НП, но затова пък поставят теорията си ясна и последователна, а не изпадат в противоречието на по-модернизираните автори.

Имаме ли право обаче да направим такъв извод след като законът говори изрично за вина (чл. 45, 80)? Още повече, че законът никъде не определя съдържанието на вината или небрежността в ГП. Всъщност той не определя легално и вината въобще (става въпрос за гражданските закони). За разлика например от параграф 276 БГБ, който простичко си казва: “Небрежно действа този, който не полага изискваната в обмена грижа”. Ние такова правило нямаме. И ако това е така, откъде да изведем правилото, че вината в ГП е нещо различно от вината в НП, при положение, че единствените легални дефиниции за вина, и то за нейните форми, а не общо за вината, са дадени в НК? За да решим този въпрос, можем да разсъждаваме по следния начин: вярно е, че ЗЗД не е дефинирал вината като неполагане на дължима грижа, не е дефинирал и вината въобще. Но липсата на дефиниция не се дължи на обстоятелството, че ЗЗД препраща към НК, или казано иначе, абдикира пред разбиранията за вина в НП, а защото е смятал, че понятието за вина в ГП е ноторно на всеки юрист, че то е осветено от традицията по начин, че е ясно и не поставяйки си за цел да преобяснява нещата, е пропуснал да даде отговор на въпроса какво разбира той под вина, защото е смятал, че това е ясно на всеки, и като си дадем сметка, че днешния ЗЗД използва и в други текстове термита вина по същия начин, със същото съдържание (поне нямаме някакво основание да мислим иначе), с което стария ЗЗД е използвал понятието вина (той също не е имал легална дефиниция), но с термина вина той е превел това, което във френския закон е било означено с faute (а това е едновременно и грешка, и вина), имаме всички основания да повярваме, че днешния ЗЗД под вина разбира това, което е осветено от традицията – culpa, простото неполагане на дължимата  грижа. Изчистването на психическия момент като релевантен за определяне на неумишлената вина, на небрежността в ГП, има и своето обяснение в различните функции на условността в ГП и в НП. Защото, ако репресивната функция на НП ни заставя да не третираме като престъпник неволният причинител на един иначе съставомерен наказателноправен резултат, който не само не е искал, но и няма необходимото психическо отношение, същата тази справедливост не може да ни остави безучастни пред засегнатите блага на кредитора и на увредения (при деликт), когато тези блага са засегнати от едно обективно неправомерно поведение. И понеже моралният момент е различен, нямаме никаква причина да се съмняваме в обективността на небрежността в ГП.

Ако трябва да резюмираме, нещата стоят така: умисълът (умишлената форма на вина) е общо понятие. Тя представлява злата воля на длъжника, респективно на субекта, да не изпълни или да причини деликтно-противоправния резултат. Небрежността в ГП, основната форма на вината в ГП, е нещо много по-обективно от това в НП, особено в областта на договорната отговорност. И това може да се обясни не само с различните функции на тези правни области, но и с още нещо – вината, като психическо отношение, е достъпна само за хората. В областта на ГП действат и юридически лица, за които вината, като психическо отношение е недостъпна, но те биха могли да имат сумарно неправилно поведение на техните агенти, на лицата, които извършват действия от името и за сметка на ЮЛ.

Форми и степени на вината в ГП. Термините, които използва законът, са вина, умисъл (чл. 94 ЗЗД и чл. 155), недобросъвестност (82 и 21(2)), груба небрежност (чл. 94 и 255(2)) значи термините, с които законът нарича разните форми на вина, са вина, умисъл, недобросъвестност, груба небрежност, а след като говорим за недобросъвестност, всъщност бихме могли да обърнем нещата и да говорим за добросъвестност, каквато тенденция има в стария закон.

Какви форми на вината се крият зад посочените термини?

С термина вина, като общо понятие, ЗЗД, а и въобще гражданските закони, означават небрежността, неполагането на дължимата грижа, culpa levis in abstractum. Това е така, защото терминът се употребява там, където неполагането на дължимата грижа е достатъчно, за да възникне отговорността. Оттук можем да кажем, че вина е синоним на небрежност, на неполагане на дължимата грижа. Когато законът иска да обвърже някои последици под друга форма на вина или други степени на небрежност, кой заявява това изрично и вече не употребява общия термин.

Какво пък означава недобросъвестността? Причините, поради които може да бъде следвано едно противоправно поведение, причините, поради които нашето поведение се различава от дължимото, могат да бъдат различни. С оглед интелектуалния момент те биха могли да бъдат следните: длъжникът не знае съдържанието на дължимата грижа, не знае какво трябва да се прави в такива случаи, включително и защото му липсват качества (включително защото е малолетен или невменяем). В областта на договорната отговорност това незнание, дори и да се дължи на физически недостатъци, е ирелевантно, освен в ситуацията, в която може да се разглежда като причиняващо невъзможност за изпълнение. Например, когато майсторът след сключване на договора е полудял, е същото, като да си прещипе пръста – не може да извърши възложената работа и не можем да искаме изпълнение, а оттук задължението се погасява поради тази причина. Това, че длъжникът бил дете и не платил навреме – дължи ли лихва? Дължи. Кой трябва да плати? Баща му, законния му представител и т.н. Но всъщност грешките на законния представител са грешки на длъжника, защото неговото задължение не е изпълнено и лихвата, неустойката, отговорността, обезщетението ги претендираме от длъжника. В областта на деликтната отговорност нещата стоят малко по-различно – обикновено тук се намира друг, който да отговаря за вредите, причинени от този, който не разбира свойството и значението на постъпките си.

Втора причина за неполагане на дължимата грижа може да е незнанието на фактите, които налагат да се вземат тези или онези мерки. А това незнание на фактите пък от свой страна може да се дължи на невъзможност те да бъдат разбрани, в който случай няма да имаме въобще отговорност, защото ще е налице едно случайно събитие или път неполагане на дължимата грижа. Във втория случай ще е налице небрежност като причина за неизпълнението. Всички тези хипотези можем да обединим от гледна точка на това, че длъжникът в тях не знае, че действа противоправно. Обединявайки ги съгласно този общ признак, можем да ги наречем добросъвестно неполагане на дължимата грижа, съгласно общото разбиране за добросъвестността в ГП – незнанието на факти с определено значение. Добросъвестността в ГП обаче не означава липса на вина. В повечето случаи се оказва, че тя няма да бъде извинителна причина. В други случаи длъжникът не полага дължимата грижа, знаейки, че не я полага, знаейки, че поведението му е противоправно, било защото не иска да изпълни, било защото му се играят карти, независимо от това дали ще настъпи противоправния резултат или не. Ситуацията, в която длъжникът знае и въпреки това не полага, можем да наречем недобросъвестност, изразена в знанието на факти с определено правно значение. Така погледнато, можем да кажем, че недобросъвестността е синоним на умисъла. Недобросъвестен е този длъжник, който знае, но не иска да изпълнява задълженията си, респективно да следва противоправното поведение, водещо до противоправния резултат.

Обратно, добросъвестен е този, който действа неумишлено, действа противоправно, но без да знае, че е действал противоправно.

Груба небрежност. Грубата небрежност е небрежност, при която е сменен критерият за дължима грижа. Това е разминаването между фактическото поведение на длъжника и това, което и най-негрижливите биха направили, биха взели впредвид, биха се погрижили. Грубата небрежност не е приравнена на умисъла нито легално, нито като конструкция. Едно старо правило, че грубата небрежност по последици е изравнена на умисъла, правило общо взето от ранга на теорията за трите вини, не е легално възприето в модерния български закон. Той ги разглежда отделно. Има обаче и друга логика. Неполагането на грижата, която и най-негрижливият би положил, някак си е индикация за това, че този, който не полага дължимата грижа, схваща, че действа противоправно, че е недобросъвестен, защото е очевидно, че неговата немарливост е така очебийна, че само слепият няма да разбере, че той действа неправилно. Казано иначе, когато ние установим груба небрежност, сме на крачка от това да установим умисъл. И така погледнато, тези две форми на вината, макар като класификация да са различни, с оглед установяването на фактите могат да се окажат близки.

Основната форма на вина беше небрежността – неполагането на дължимата грижа. В случаите, в които законът създава специалното действие и обвързва възникването на последиците от друга форма на вина, той го казва изрично (чл. 82). Случаите, в които отговорността е ограничена до умисъл или до груба небрежност, представляват едно облекчаване на длъжника. Несъзнаваната непредпазливост по НП няма аналог в ГП. Просто няма текст, няма положение, в което да е от значение тази особена форма на вина.

Чл. 94 ЗЗД – в този текст разбираме две неща: 1) че не можем да освободим длъжника от отговорност за умисъл или груба небрежност по предварително съглашение. Логиката е много проста – ако при сключването на договора се съгласим, че длъжникът няма да отговаря дори и тогава, когато не изпълни умишлено или пък поради груба небрежност, това на практика означава да не сме сключили договор, защото длъжникът ще изпълни ако иска и ако не изпълни, макар да иска да не изпълни, ние не бихме могли да претендираме последиците от неговото неизпълнение, негативната отговорност. Така погледнато, излиза, че ние не сме сключили никакъв договор, защото не поражда защитимо по принудителен път задължение, доколкото това задължение от гледна точка на тази уговорка, дали ще бъде изпълнено или не, зависи изцяло от настроението на длъжника. И за да запази договора, който ни се струва по-ценен от тази уговорка, законът казва “тази уговорка не произвежда действие”. Договорът остава и въпреки уговорката, длъжникът ще бъде отговорен, ако не изпълни умишлено или поради груба небрежност.

От същия текст, a contrariо, разбираме, че е допустимо да уговорим предварително освобождаване от отговорност за обикновена, лека небрежност (culpa levis in abstractum) или казано иначе, за неполагането на грижата на добрия стопанин. От което става ясно, че не само законът, но и договорът могат да облекчат положението на длъжника.

Сега, ако се замислим за ролята на неполагането на дължимата грижа при обосноваването на отговорността – казахме, че длъжникът отговаря за това, че е причинил вреди чрез едно правонарушение, което е причинено от неговото поведение, противоправно състояние и противоправен резултат в областта на договорната отговорност, причинено от поведението на длъжника неизпълнение на задължението. Казахме също, че самият факт, че длъжникът е този, който трябва да изпълни, този, който е поел задължението, споделя фактическата каузалност между неизпълнението и личността на длъжника, поведението на длъжника. Тази фактическа каузалност обаче е правно ограничена в някакви рамки. От какво? От изискването неизпълнението да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря, в случай на виновно неизпълнение, неизпълнението да се дължи на вината на длъжника, или иначе казано, да се дължи на това, че той не е положил грижата на добрия стопанин или друга там някаква дължима грижа, каквато в случая се изисква от закон или с уговорка. Казано иначе, вината, небрежността, грижата на добрия стопанин е общото ограничаване на правната релевантност за фактическия причинен процес между личността на длъжника и поведението на длъжника и неизпълнението. Релевантно е само това поведение на длъжника, което причинява неизпълнението, което се състои в неполагането на дължимата грижа. Така е в общия случай, когато длъжникът отговаря за вина, когато длъжниковата отговорност е виновна или (което е все същото) когато отговаря за това, че не е положил дължимата грижа.

Режим на вината.

 Казва се, че вината в ГП се предполага. Това до голяма степен може да се окаже така, особено ако под вина разбираме небрежност, неполагането на дължимата грижа. В областта на договорната отговорност можем да се съмняваме, че е налице действителна презумпция – там просто нещата са обърнати по друг начин. Съгласно чл. 79 ЗЗД, когато длъжникът не изпълни задължението си точно, кредиторът може да иска изпълнение заедно с обезщетение за забавата или компенсаторно обезщетение. Чл. 79, който въвежда задължението за обезщетение, не свързва обезщетението с вина ( кредиторът трябва да докаже само факта на неизпълнението и да претендира последиците от това неизпълнение. А като си дадем сметка, че в общия случай на длъжника при изпълнение се дава разписка, кредиторът трябва да докаже единствено факта на съществуването на задължението, а длъжникът е този, който трябва да установи, че е изпълнил, представяйки разписката. Погледнато така, отговорността на длъжника за неизпълнение се обосновава със самото неизпълнение. Но чл. 81 позволяваше на длъжника да се освободи от отговорност, когато е налице невъзможност, която не се дължи на причина, за която той отговаря ( не кредиторът трябва да докаже какво длъжникът не е направил и как е неизправен по друг начин освен с факта на неизпълнението, а длъжникът е този, който би могъл да възразява, че не отговаря за неизпълнението, защото то се дължи на причина, за която той не отговаря, която не може да му се вмени във вина. Казано иначе, липсата на вина на длъжника се установява от длъжника чрез възражение (ексцепция), а не е момент, който кредиторът трябва да установи, за да обоснове отговорността. Това на практика е аналогично на презюмиране. Дали ще кажем практически, че вината на длъжника се презюмира, поради което длъжникът няма нужда да я доказва, или ще я търсим в закона, който казва, че се дължи обезщетение, но длъжникът може да докаже, че не дължи обезщетение, защото не е виновен, е общо взето едно и също. Тъй или иначе оневиняването е работа на длъжника.

Вината на длъжника се предполага, макар че исторически, ако тръгнем в прехода от стриктни задължения към тези bonae fidei, ще видим, че този преход е родил тъкмо ексцепцията за липса на вина. Като си дадем сметка за ролята на вината, на небрежността като критерий за правна релевантност на фактическия причинен процес между длъжника и неизпълнението, ще видим, че всъщност презумпцията за вина се простира до положението, че длъжникът не е положил дължимата грижа след като е налице фактът на неизпълнение. Или, казано иначе, че изпълнението е било възможно, ако длъжникът беше положил дължимата грижа. Така че предпоставката на презумпцията е самото неизпълнение, а презюмираният факт – вината като критерий за правна релевантност на причинния процес, или казано иначе, презюмира се правната релевантност на фактическата причинна връзка между длъжника и неизпълнението.

Доказването на факта на неизпълнението. В общия случай кредиторът доказва факта на съществуване на неговото вземане. Има хипотеза обаче, когато от естеството на задължението не се очаква да се дава. В този случай кредиторът ще трябва да установи факта на неизпълнението. Така ще бъде при множеството задължения и продължителното изпълнение. Например: задачата на наемодателя е да осигури спокойно ползване на имота, така че вие ще трябва да установите, че в даден момент той или някой друг ви е пречил, че вие сте били лишени от имота. Трябва да се докаже факта на неизпълнението, а не причината за неизпълнението (така е при договор за издръжка и гледане и при други подобни случаи – когато има задължение за поведение, а не за определен резултат).

Оборване на презумпцията за вина. Под експлозиране(?) разбираме всички неща, които освобождават длъжника от отговорност, включително и липсата на неизпълнение или на предпоставките за презумпцията, включително и хипотезата, при която длъжникът може да бъде освободен от отговорност, която не е основана на вина. Но терминът оневиняване, свързван с вината, всъщност ни дава освобождение в тесен смисъл, освобождаване от отговорност на длъжника, която е основана на вина. Понеже законът предполага, че длъжникът не е положил дължимата грижа и това е довело до неизпълнение, излича, че той трябва да обори тъкмо това предположение и да доказва, че е положил дължимата грижа. Това обаче е едно безсмислено доказване, което ще бъде и твърде трудно, защото е безсмислено длъжникът да доказва какво е правил при положение, че винаги ще може да се появи съмнението, че то не е било достатъчно, защото е могъл да направи още малко и тогава нещата биха били различни. За да изключи този момент, това безсмислено доказване, а и с оглед традицията, генезиса на виновната отговорност, на отговорността за задълженията bonae fidei, законът от доста отдавна е стигнал до друго положение. Ако си дадем сметка, че всъщност презумпцията за вина е презумпция, че резултатът не би настъпил, че изпълнението би било осъществено, ако би била положена грижата на добрия стопанин, длъжникът съгласно чл. 81 не доказва какво е направил, а посочва едно външно събитие, което е причинило неизпълнението. И така се връщаме към предшестващия въпрос – виновна невъзможност за изпълнение. Длъжникът ще се освободи от отговорност като докаже случайното събитие.

Ако отговорността на длъжника не е основана на вина, той ще трябва да докаже нещо друго – било непреодолима сила, било конкретно посочено в договора или в закона обстоятелство, което изключва неговата отговорност. И така всъщност главно стигаме до две хипотези на причини, за които длъжникът отговаря – случаите, в които той отговаря и без вина.

Безвиновните отговорности, наричани още обективно, по-ясно се разбират на базата на термина стриктна отговорност. Защото не е сигурно, че длъжникът отговаря и без вина, не е сигурно, че длъжникът не е виновен, но ние сме изключили въпроса за неговата вина и проблемите, които се изследват в процеса по установяване на неговата отговорност, и сме казали, че посочването на едно случайно събитие не е достатъчно, за да се освободи от отговорност, а дали има или няма вина е друг въпрос.

Ако отново се върнем към идеята за правната релевантност на фактическия причинен процес, ще видим, че посочването на случайното събитие, на непреодолимата сила и на другия, предвиден в закона или договора факт, който освобождава длъжника от отговорност, всъщност може да се интерпретира като прекъсване от правна гледна точка на фактическия причинен процес. Смесването на един с друг фактор, различен от поведението на длъжника, фактор, който правото разглежда като релевантен и така вижда в него една много по-интензивна причина за неизпълнението, отколкото поведението на длъжника и за това отнасяме резултатът на неизпълнение към тази външна причина и оневиняваме длъжника, независимо от това, че длъжника може да не е положил някъде в процеса на изпълнението, дължимата грижа, но резултатът се дължи не на това, а на външната причина, на случайното събитие или на непреодолимата сила.

Презумпцията за вина се отнася само за небрежността. Така погледнато, от една страна, тя ползва кредитора, защото той трябва да установи само факта на неизпълнението, което в общия случай беше, че има вземане, и длъжникът да не възразява, че е изпълнил, но не и другите форми на вина. Когато дадена последица възниква само при по-особена форма на вина – да кажем при груба небрежност или при умисъл, кредиторът е този, който ще трябва да установи наличността на тази по-особена степен или форма на вина. Така погледнато, презумпцията за вина освобождава кредиторът от доказване на небрежността, но заедно с това спасява и длъжника да му бъде лесно възложена отговорност тогава, когато законът или договорът я ограничават само до по-тежките форми. Това двойно действие на презумпцията не бива да се пропуска.

В областта на деликтните отговорности вината не се предполага. В нашето право обаче тя се предполага, съгласно чл. 45(2).

Извън случаите, в които длъжникът не се освобождава от отговорност, когато докаже случайното събитие, тоест когато дължимата грижа не е достатъчен критерий за ограничаване на правната релевантност на фактическия причинен процес, а причинната връзка между поведението на длъжника и неизпълнението се простира по-далеч – казано иначе, изключени са само непреодолимата сила и други изрично посочени в закона факти, в който случай можем да говорим, че длъжникът отговаря и без своя вина.

Един особен случай, трета хипотеза на причина, за която длъжникът отговаря, е отговорността за трети лица, за лица извън него. Кои са тия трети лица? Това са лицата, които длъжникът е привлякъл за съдействие при изпълнението или им е превъзложил изцяло или отчасти изпълнението. В много случаи дори и задълженията за лично действие, за лично материално действие, не изключват възможността длъжникът да бъде подпомаган. Когато някой сключи с мен договор за правна помощ, той смята задължението за заместимо и очаква, че аз ще свърша всичката работа по неговата защита. Всъщност, може би не го и очаква и си дава сметка, че аз едва ли ще работя сам, че аз си имам помощници, които ще ми правят някаква справка или нещо друго, но за техните действия, както и за тяхната грешка, всъщност отговарям аз. Когато някой отива при художник, за да му нарисува портрет, той също не може да му забрани да използва помощници. Така че в много случаи личната незаместима престация не изключва напълно съдействието на други лица при нейното осъществяване.

В ЗЗД няма общ текст, който да урежда отговорността на длъжника за неизпълнение, което се дължи на действието на лицата, с които той си е послужил в процеса на изпълнение, или казано иначе, за действията на подизпълнителите на длъжника. Такъв текст обаче, както би могло да се очаква, съдържа параграф 278 БГБ. Според него длъжникът отговаря за вината на представителите си и на лицата, с които си е послужил при изпълнение на задължението си в същия обем, в който той би отговарял за собствената си вина.

Някога имаше закон за договорите между социалистическите организации, който очевидно сега го няма, чийто текст съдържаше същата мисъл.

Въпреки пълната липса на текст сега, никой не се съмнява, че длъжникът отговаря за действията на тези лица. Характера на тази отговорност някога е бил разглеждан като виновна отговорност и се е смятало, че длъжникът отговаря за лошия избор на личности, с които си е послужил, т.е за culpa inteligendum, или пък за лошия надзор над тия лица. Днес, отговорността правилно се схваща като обективна, в смисъл, че длъжникът не може да установява колко хубаво ги е избирал или колко добре ги е надзиравал тези хора – това се смята за обективна отговорност дори и от Кожухаров, който е един от противниците на обективната отговорност.

Обстоятелството, че тази отговорност се разглежда като безвиновна, не ни обяснява всъщност откъде следва тя. Защото, ако не се интересуваме и не правим критерий от вината на длъжника за неизпълнението, което се дължи на тия лица, по какъв начин обосноваваме въобще тази отговорност, че да я смятаме и за принцип?! Повечето автори се опитват да изведат принципа, че длъжникът отговаря за тия лица, с които си е послужил, тоест за подизпълнителите, чрез обобщение на различни частни случаи в закона. Пример: съгласно чл. 233 ЗЗД наемателят отговаря за вредите, причинени на наетата вещ от лицата в неговото домакинство, от неговите близки. Или пък чл. 43(3) или 283 – случаите, в които представителят, респективно мандатарят по договора за поръчка, отговарят за действията на лицата, с които са се заместили, за преупълномощените лица.

Старият закон е съдържал един по-приемлив специален и достатъчно общ текст в областта на договора за изработка, наричан тогава наем на работа или наем на предприятие, в който се е казвало, че предприемачът отговаря за неизпълнение, което се дължи на хората, чрез които той изпълнява, тоест предприемачът отговаря за работниците си.

Днешният ЗЗД обаче не съдържа такъв текст. Опитът липсващото правило да бъде изведено на базата на обобщаване на тези текстове, опит, който е правен и от Апостолов, е до голяма степен погрешен, да не каже несъстоятелен. Защото няма как от тези частни случаи, които еднакво добре се съчетават, и с наличието на общ принцип, че длъжникът отговаря за действието на лица, с които си е послужил, и с липсата на такъв принцип. Наемателят не изпълнява задължението си чрез своите близки. Той отговаря за тях, защото ги е допуснал да ползват вещта, а той не изпълнява някакво свое особено задължение, ползвайки вещта. Всъщност никой не ви пречи да наемете вещ и да не я ползвате – например да наемете фрак и да не го облечете. Тогава на фрака няма да му стане нищо. Но когато някаква жена ви го изгори, ще отговаряте пред наемодателя, а не тя, и няма как да приемем, че вие сте я привлекли за съдействие при изпълнението на задължението ви за запазване на фрака.

По същия начин стоят нещата и в особената хипотеза на заместване при представителство и при договор за поръчка. Отговорността в тези случаи е обратната страна на задължението за лично изпълнение на поръчката, респективно за представителната власт, но заедно с това и за неизпълнението на едно конкретно задължение на заместващия се представител или мандатар, да съобщи на упълномощителя лицето, с което се е заместило и да му даде сведения за извършеното заместване. И ако не направи това, той ще отговаря за собственото си несъобщаване, което лишава от възможността за защита представлявания, респективно мандатаря. Така че тази отговорност за действията на тези трети лица много трудно може да бъде изведена от тия частни случаи. При все това тя може да се разглежда като принцип в ОП и нейното извеждане твърде лесно може да бъде направено от друга гледна точка – от идеята, че длъжникът е този, който трябва да изпълни, а всяко трето лице може да изпълни едно заместимо задължение и при положение, че длъжникът е този, който трябва, между него и факта на неизпълнението очевидно съществува една фактическа каузалност. Тя никак не се прекъсва от това, че едно трето лице се е готвило да изпълни, но не е изпълнило. Например: аз дължа три лева и не плащам. По някое време жена ми разсъждава върху въпроса без да е говорила с мен, дали да не плати вместо мен, но не е платила. Можем да кажем, че желанието на жена ми или на което и да е трето лице да изпълни вместо длъжника по някакъв начин прекъсва връзката между неизпълнението и длъжника – връзка, която така ясно е отбелязана от съществуването на задължението. И това ще бъде така дори тогава, когато третото лице не по своя инициатива, а по натоварване на длъжника е тръгнало да изпълнява или пък е започнало да извършва действия по изпълнението. Така че от принципа, че длъжникът трябва, а всяко трето лице може да изпълни, следва, че задължението следва, че когато задължението остане неизпълнено, отговорен за това ще бъде длъжника, дори едно трето лице да има пръст в подготовката на изпълнението, дори тава трето лице всъщност да е провалило нещата, защото бидейки му възложено да свърши част от работата, то е причинило невъзможност, който рефлектира върху цялата работа. Например бабичката,която трябва да изглади скроените от дизайнера сака, взела че изгорила моето сако. Значи отговорността на длъжника за тези лица се обяснява с това, че той е длъжник и че тези лица, тяхното поведение за него не може да се разглежда като едно случайно събитие, което изключва неговата връзка с факта на неизпълнението.

Кога обаче, ще отговаря длъжника за тия неща ?

Неизпълнението от тяхна страна би могло да бъде засегнато от невъзможност. Ще се окаже ли тази невъзможност оправдаваща и длъжника ? Като си дадем сметка, че длъжника е в облигационна връзка с кредитора, без кредитора да е в подобна облигационна връзка с подизпълнителите и че цялата отговорност от неизпълнението се носи от длъжника, на този въпрос можем да дадем следния отговор: за да се освободи от отговорност длъжника, той трябва да установи, че за неизпълнение не могат да отговарят и лицата, с които той си е послужил, но съобразно тези критерий, които важат за самия длъжник. Ако длъжника отговаря по отношение на кредиторите без вина, липсата на вина на тези подизпълнители също няма да го оневини. Ако длъжника, с оглед на своите качества, би могло да се очаква от него една по-голяма грижа, то за него относителния критерий дължима грижа е по-висок, отколкото за лицата, с които той си е послужил, той ще може да се освободи от отговорност, ако установи, че по отношение на тия лица е налице такова случайно събитие, което и за него би било случайно. Казано иначе, ще прилагаме критериите, които са в състояние да освободят от отговорност длъжника, дори те да са много по-високи от критериите, които можем да приложим съобразно качествата и характера на този изпълнител. И логиката на това разсъждение е съвсем ясна в светлината на обстоятелството, че кредитора се е доверил на длъжника, че той има предвид неговите качества. Така, с тези няколко конструкции всъщност заместваме и то в неговата пълнота липсващото в ЗЗД правило, че длъжника отговаря за своите представители – лицата, с които си е послужил, в същия обем, в който отговаря за собствената си вина.

Дали тази отговорност впоследствие ще бъде преразпределена между длъжника и лицата, които той е използвал, подизпълнителите, е въпрос на техните отношения. Кредиторът няма иск срещу подизпълнителите, той може да преследва само длъжника, но и не може да слуша възражения, които са черпени от отношенията между длъжника и подизпълнителите, освен ако длъжника не установи, че самият той е засегнат от невъзможност.    

Ако резюмираме: длъжникът отговаря за вина, под което разбираме неполагането на дължимата грижа, отговаря за небрежност, в някои случаи отговорността на длъжника е занижена и той отговаря само при определени форми на вина. Небрежността се предполага, но не се предполагат тези по-тежки форми и степени на вина. Длъжникът също така отговаря и без вина в редица хипотези. В този случай отговорността му можем да наречем обективна и тя се изключва от непреодолима сила или други изрично посочени факти.

На трето място длъжникът отговаря за действието на лицата, с които си е послужил, при това без да търсим негова вина, но може да се освободи ако установи, че с оглед мащаба на неговата отговорност, тези лица биха били оневинени, че събитието, което е засегнало тях, представлява и за него случайно събитие, респективно непреодолима сила, когато неговата отговорност е безвиновна.

НЕУСТОЙКА – СЪЩНОСТ, ФУНКЦИИ И ВИДОВЕ.

Неустойката е класически институт на облигационното право. Нормативната уредба на неустойката днес се съдържа в два текста на чл.92 ЗЗД и чл.309 ТЗ. Според чл.92 ал.1 :“Неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Кредиторът може да иска обезщетение и за по-големи вреди. Това едва ли е най-точната дефиниция, но все пак показва основните функции на неустойката, които според този текст са две: 1)обезпечителна – обезпечава изпълнението на задължението; 2)обезщетителна – обезщетява вредите от неизпълнението, без да е необходимо да се доказват.

По този начин неустойката може да се разглежда като проявна форма на гражданската отговорност, като форма най-вече на договорната отговорност, само че вместо обезщетение се дължи една предварително уговорена сума. Това е и основната характеристика на неустойката – тя е една предварително уговорено обезщетение за неизпълнение на задължението по договора. И защото обезщетението за вредите от неизпълнението е уговорено предварително, за да се търси не е необходимо да се доказва размера на действителните вреди.

Ако се върнем към общата хипотеза на договорна отговорност – кредиторът можеше да претендира обезщетение за претърпяна загуба и пропуснати полза като последица от неизпълнението на задължението. Само че тази претърпяна загуба и пропусната полза трябваше да бъде установена не само по основание (като причина в какво се състои) но и по размер. А доказването на тези две неща не винаги е лесно. Съществуват хипотези при които е почти невъзможно да се докаже действителният размер на вредите. (А понякога кредиторът може и да не желае да доказва – например поради данъчни съображения/. Същевременно неустойката действа и като обезпечение на изпълнението на задължението. Ако нямаше неустойка, длъжникът би могъл да си каже: „Ами аз ще позакъснея малко с изпълнението…Вярно, че отговарям за вредите от неизпълнението, но кредиторът ще трябва да ги докаже…“

Как ще изглеждат нещата, ако е уговорена неустойка? Например договорено е че ще се отговаря с 1% на ден от стойността на престацията, но не повече от 20%. След изтичането на 20 дни, кредиторът ще си поиска не само основната престация, но и тези допълнителни проценти и съдът лесно ще ги присъди. Тази възможност за лесно присъждане е основната ценност на неустойката – може да се получи обезщетение без да се доказва размера на вредите, при това обезщетение, което предварително сме уговорили и което косвено ще стимулира длъжника да изпълни.

Чрез неустойка може да се получи обезщетение и за вреди, които не само трудно се доказват, но и които дори не биха били присъдени по принцип. Така може да се получи обезщетение за косвени вреди – например искал съм костюмът ми да е готов да еди-коя-си дата, за да мога да отида с него на сватба и ако дотогава не е готов ще трябва да отида с по-стария си костюм. Какво обезщетение може да се претендира в този случай? Могат ли да се докажат някакви неимуществени вреди? Единственият вариант е да се уговори неустойка, която ще получим и без да се обясняваме много…

Днес битува едно разбиране, че неустойката е позагубила значението си, защото била характерна за командно-административната система на отношенията между социалистическите организации. Но това е едно класическо средство! Вярно е, че в отношенията между социалистическите организации, включително и международните такива – в СИВ например, неустойката беше доминиращата форма на гражданска отговорност. Нещо повече – неустойкаата беше легално уредена за повечето случаи на неизпълнение и страните можеха да прибегнат направо към законните неустойки, които в повечето случаи бяха минимални. Страните можеха да уговарят и по-големи неустойки, но ако не бяха направили това важеше законната. По този начин се създаде едно впечатление, че за неустойките се грижат не страните по договора, а обективното право.

В днешно време нормативно уредени неустойки почти няма. Нещо подобно може да се намери в областта на транспорта – главно железопътния. Във всички останали сфери на дейност важи договорното начало.

Същност на неустойката

Неустойката представлява две неща: 1) тя е клауза от договор и 2)едно акцесорно и условно задължение, което възниква на основата на тази клауза и неизпълнение на основното задължение по договора. Неустойката се уговаря при сключване на договора и в този смисъл е клауза от него, но се дължи едва след неизпълнението – в този смисъл тя е едно условно задължение. Клаузата за неустойка, а оттам и самото задължение, е акцесорно – добавка към главното и ако договорът е недействителен, недействителна ще бъде и клаузата за неустойка. Обратното обаче няма да бъде вярно – ако клаузата за неустойка е невалидна, то това няма да повлияе върху действителността на главното задължение, на валидността на договора.

В модерното българско право може да се каже, че идеята за акцесорност е непоколебима. Не че старият ЗЗД и ФГК не са легализирали идеята за акцесорност, но там теорията е стигнала до решението, че въпреки текстовете на закона (които бележат акцесорността) има и хипотези, в които неустойката не е акцесорна и се дължи въпреки недействителността на главното задължение. Например когато главното задължение било недействително поради липса на интерес или било договорено задължаването на трето лице. Тези хипотези отдавна са надживяни, но дори и по времето когато са били разисквани, са съдържали в себе си една непоследователност, дължаща се на грешка. Днес спокойно можем да кажем, че неустойката винаги е акцесорно задължение – валидно, доколкото е валиден самият договор.

Видове неустойки

Тук могат да се посочат различни критерии за класификация. Ако вземем като критерий източника на задължението за неустойка, можем да говорим за договорни и законни (или нормативни) неустойки. Договорна ще е тази неустойка, която е уговорена като клауза в съответният договор. Законна ще е тази, която следва от нормативен акт и дори да не е уговорена в договор ще обвързва страните.

Като друг критерий може да се приеме съотношението между неустойката и претенцията за обезщетение на общо основание. (Т.е. съотношението между договорната отговорност на длъжника при обезщетение за вреди и неустойката като специално обезщетение, уговорено в договора/. Според изр.2  ал.1чл.92 : „Кредиторът може да иска обезщетение и за по-големите вреди.“ Т.е. макар уговарянето на неустойка да представлява едно предварително определяне на вредите (съответно и размера на обезщетението) не лишава кредиторът от възможността да търси обезщетение за по-големият размер вреди – той не е ограничен само до размера на неустойката.

Съгласно чл.92 ал.2: „Ако неустойката е прекалено голяма в сравнение с претърпените вреди или ако задължението е изпълнено неправилно или отчасти, съдът може да намали нейният размер.“ Тази алинея известно време я нямаше – бяха я отменили 1993 и 1996 пак я възстановиха. Целта и е ясна – не бива да се допуска злоупотреба от страна на кредитора, когато неговият интерес е частично задоволен да иска цялата неустойка.

С оглед отношението с иска за обезщетение, неустойката може да бъде такава, каквато е уредена в ЗЗД – клаузата за неустойка не изключва претенцията за обезщетени над размера на неустойката. (Нещо подобно на възможността да се иска обезщетение за вреди над законната лихва за забава/. Така ако неустойката е в абсолютен размер – 10, а сме претърпели общо беди 15 искаме тези 5 отгоре, ще трябва да установим общият размер – 15, от които 10 ще бъдат покрити от неустойката а разликата -5, ще бъде присъдена като обезщетение за неизпълнение на задължението на общо основание.

Съществува и обратната възможност – неустойката да бъде намалена поради прекомерност. Такава една неустойка, която допуска да се присъди обезщетение над нейният размер (при доказан размер на вредите) а съдът може да я намали поради прекомерност се нарича зачетна.

Това е неустойката за която говори ЗЗД. Оттук нататък всички неустойки които ще бъдат разгледани ще се окажат възможни по договорен път. В нормативният режим влиза обаче и правилото на чл.309 ТЗ: „Не може да се намалява поради прекомерност неустойката, дължима по търговска сделка, сключена между търговци.“ И тъй като в ТЗ нищо друго не е казано за неустойката, следва да приемем, че и тук ще се прилага общият режим на ЗЗД и зачетната неустойка – ще може да се търсят вредите в размер над уговореният в клаузата за неустойка, но няма да може да се намалява неустойка поради прекомерност, ако имаме отношения между търговци.

Исторически и сравнителноправно са известни две основни системи за неустойки. Зачетната неустойка е характерна за BGB. За ФГК, а оттам и за старият ЗЗД, е характерна т.нар. „изключителна неустойка“ – при нея може да се търси само неустойката. Не могат да се търсят вреди над неустойката, но и не може да се намалява поради прекомерност. Наистина старият ЗЗД и ФГК са допускали намаляване на неустойката, но не поради прекомерност, а когато тя е била уговорена за пълно неизпълнение, а длъжникът е изпълнил частично или по друг някакъв начин неточно – тогава и съдът е можел да я намали.

Днешният закон е възприел принципът на зачетната неустойка и затова урежда и способът за намаляването и поради прекомерност – чл.92 ал.2. 1993г това се видя като „социалистическа измислица“ защото старият закон не го бил допускал и ал.2 бе отменена. Отмяната на този текст създаде доста усложнения в практиката, една от последиците от което е идеята, че не се дължи неустойка за неизпълнение на парично задължение. 1996г текстът бе възстановен, но все пак се попреписа нещо от стария ЗЗД. По новата редакция неустойката може да бъде намалена ако е прекомерно голяма в сравнение с вредите. „Прекомерно голяма“ не означава просто да е по-голяма от вредите (което не е причина за намаляването и) а да е несъразмерно голяма с претърпените в конкретният случай вреди. Втората причина за намаляване на неустойката е взета от стария ЗЗД – задължението да е изпълнено неправилно или отчасти.

Нека се върнем към разпоредбата на чл.309 ТЗ – там се казва, че неустойката дължима по търговска сделка не се намалява поради прекомерност. Защо? Намаляването на неустойката поради прекомерност като че ли минира нейната обезпечителна функция да се дължи обезщетение независимо от вредите. Но доколкото ТЗ говори само за прекомерност, остава неясно дали ще се приложи втората хипотеза на ЗЗД – когато изпълнението е частично или неточно.

Дотук с оглед иска за компенсаторно обезщетение видяхме два вида неустойки: зачетна и изключителна. Би могло да се мисли и за други видове неустойки. Например говори се за алтернативна неустойка – при която кредиторът има право да избира дали да претендира неустойката или обезщетение за вреди. Веднъж избрал, той е направил окончателна опция – избрал е единият път и другият вече е недостъпен – той трябва да се задоволи само с това, което е избрал. Ако е избрал неустойката, той може да реализира интереса си само чрез нея, без да може да претендира и иск за допълнително обезщетение. Обратно, ако е избрал иска за компенсаторно обезщетение, той губи правото си върху неустойката и ако не успее да докаже вреди от неизпълнението, няма да получи и обезщетение.

Накрая би могло да се приеме, че съществува и т.нар. наказателна неустойка, която се дължи независимо от обезщетението за вреди – т.е. могат да се търсят и неустойката по договора и обезщетение за вреди. Една такава неустойка бихме могли да наречем и кумулативна.

С оглед вида неизпълнение, можем да разграничим неустойка за пълно неизпълнение, за забавено изпълнение (мораторна неустойка) и за всеки друг вид неизпълнение, ако е специално уговорена.

Може ли да се уговаря и друга неустойка, освен тази, уредена в закона (зачетната неустойка/? Отговорът трудно би могъл да бъде не. Съгласно чл.9 ЗЗД (свободата на договаряне) страните сами избират способ как да уредят отношенията си. Изключителната неустойка изхожда от идеята за консеквентното определяне на обезщетението без да има значение вида и размера на неизпълнението. С оглед кредитора тя е интересна, защото не може да се намалява поради прекомерност. Но според мен, нищо не гарантира, че при текста на чл.92 ал.2 и ако няма търговско отношение, длъжникът не би могъл да се позове на законовата разпоредба и да иска намаляване на неустойката поради прекомерност. С оглед интереса на длъжника изключителната неустойка може да се окаже ограничаване на неговата отговорност, защото така кредиторът е ограничен да получи неустойката като единствено обезщетение и не може да претендира по-големи вреди. Като цяло една клауза за изключителна неустойка би ползвала и кредитора и длъжника. Но и във втората насока (интересуваща длъжника) може да се окаже, че една изключителна неустойка е атакуема от кредитора, защото съществува един чл.94 ЗЗД, където се казва: „Недейстивтелни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл и груба небрежност.“ И доколкото една такава уговорен неустойка може да се схваща като крайна граница на отговорността на длъжника, когато той е действал недобросъвестно, тя ще се окаже уязвим от гледна точка на чл.94.

Що се отнася до останалите видове неустойки: например може да бъде уговорена алтернативна неустойка и при нея чл.94 няма да може да се приложи, защото от кредиторът ще зависи, дали да се задоволи само с неустойката, или да претендира компенсаторно обезщетение за по-големи вреди, които ще трябва да доказва. Същевременно и тук ще може да се приложи защитата на длъжника по линия на чл.92 ал.2, стига да няма търговско отношение.

Неустойка за забава

Неустойката за забава обезщетява вредите от забавата и се търси заедно с изпълнението на забавената престация.

Как би могла да бъде уговорена тя? При някогашната разгърната система на неустойките, нормативните неустойки за забава бяха пропорционални. Те се начисляваха за определен период на забава – например за 10 дни. Все пак тук има една особеност. Можем да приемем, че максималният размер на вредите от забава е налице след опредлен срок от падежа и неизпълнението, но все пак не можем да твърдим, че вреди продължават да се търпят до второ пришествие! При липсата на правила днес формално излиза, че неустойката за забава може да се уговори и без крайна дата, макар че и тук можем да приложим едно правило, останало то старият режим – чл.114 ал.4: „При искане за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последният ден, за който се начислява неустойка.“ Т.е. изхожда се от идеята, че неустойката за забава трябва да съществува за някакъв определен период от падежа, след което забавата се превръща в пълно неизпълнение и ще възникнат множество нови възможности за кредитора да защити интереса си. Неестествено е да се толерира едно положение, при което отношенията между длъжник и кредитор са висящи – задължението не е изпълнено, но още нямаме ликвидация на отношенията като същевременно се инкасира една неустойка в сравнително големи размери. В същност именно уговарянето на неустойка за забава, без краен срок на натрупване бе повод съдилищата, и най-вече Арбитражният съд към Търговско-промишлената палата, да започнат да гледат с лошо око въобще на неустойката за изпълнение на парични задължения и да приемат, че такава не може да се уговаря, защото имало законна мораторна лихва, а законодателят в чл.86 бил казал, че се дължи лихвата за забава, а за по-големи вреди може да се претендира обезщетение съгласно общите правила. Това обезщетение не можело да се замести с неустойка, защото тя също като лихвата не подлежала на доказване и така се влизало в противоречие с идеята на законодателя за доказване на по-големите вреди.

Ако се върнем дори към близкото минало, там се уговаряха масово неустойки за забава, но тя бяха ограничени обикновено до първите 8 или 16 дни. И когато банките започнаха да уговарят неустойки за просрочено плащане и без крайна дата на натрупване, се получи следният парадокс. Между 93 и 96г. правилото на чл.92 ал.2 не съществуваше и съдът не можеше да намаля неустойка поради прекомерност и реши генерално, че за парични задължения не може да се уговарят неустойки – една теза, която според мен,не почива на закона, но в посочената ситуация беше резонна.

Ако сега се запитаме: може ли да се уговаря неустойка за парични задължения, по-новата практика макар все още да е против се колебае. Законът не забранява, но трябва да се има пред вид, че всяка една неустойка за забава следва да е ограничена – да се начислява за определен период от време.

Накрая остана хипотезата на неустойка, дължима при разваляне на договор. Тук проблемът се поставя по следният начин: След като развалянето на един договор има обратно действие дължи ли се неустойка, която е клауза от разваленият договор? В средата на 80те имаше едно решение, с което беше присъдена въпреки развалянето на договора неустойка за забава в рамките на 5г. по отношение на един строеж. На това съдебно решение се беше възпротивил проф. Таджер, който излезе с една статия, в която казваше, че с развалянето на договора вече няма частично неизпълнение, няма забава, а остава само пълното неизпълнение. Следователно една неустойка, която страните са уговорили за забава няма как да бъде присъдена в хипотезата на развален договор, защото между другото така кредиторът може да си седи и да чака през тия 5г. (давността на иска за разваляне на договора) и да чака да се натрупа неустойката и така да се получи едно феноменално по размер задължение. Проф. Таджер казва следното нещо: „И след като развалянето на договора изчиства въобще въпросът за забавата и остава само пълното неизпълнение, би могло да се дължи неустойка единствено за пълно неизпълнение, т.е. ако е уговорена компенсаторна неустойка.“ Знаем, че компенсаторно обезщетение се дължи вместо изпълнение, но това предполага съществуващо задължение, за неизпълнението на което длъжникът следва да плати обезщетение. Компенсаторното обезщетение предполага запазване на договорната връзка. При двустранен договор едната страна може да претендира компенсаторно обезщетение ако е изпълнила своето насрещно задължение – това задължение не отпада. От което пък се вижда, че компенсаторното обезщетение е алтернатива на развалянето на договора и ако това е така, няма как да се дължи компенсаторна неустойка, при положение че договорът е развален. Собствено, някои правни системи (немската например) въобще отричат възможността да се претендира обезщетение при развален договор, защото изхождат от позицията, че обезщетението е или компенсаторно (обезщетение вместо изпълнение, при запазен договор) или мораторно, което се претендира заедно с иска за реално изпълнение. При развалянето на договора по немското право е възможна само реституция. Нашият закон допуска по чл.88 да се търси обезщетение и в хипотезата на развален договор. Така възниква въпросът, може ли то да бъде заместено от неустойка?

Според мен, със сигурност би се дължала неустойка, ако тя е уговорена като неустойка в хипотезата на разваляне на договора. Но дори и да не е уговорена като такава, за да сме сигурни, че се дължи неустойка, би следвало да уговорим, че правото на неустойка се запазва при разваляне на договора. Например ако не се изпълни за срок •, длъжникът дължи неустойка по У на ден, но не повече от първите 10 дни. След забава повече от 10 дни, кредиторът може да развали договора, при което не губи право на неустойка.

Ако такова едно запазване на неустойката и при разваляне на договора не бъде посочено изрично в него, съществува рискът да се изпадане в едно много неясно положение, където всичко ще зависи от това коя страна как ще представи тезата си.

ЗАДАТЪК. ОТМЕТИНА

ЗЗД урежда задатъка в чл.93, където в ал.1 се казва: „Задатъкът служи за доказателство, че е сключен договорът и обезпечава неговото изпълнение.“ Посочени са функциите на задатъкът, но от това не става ясно какво точно представлява. Малко яснота внася ал.2 на чл.93: „Ако страната, която е дала задатъка, не изпълни задължението си, другата страна може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Ако задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна при отказ от договора може да иска задатъка в двоен размер.“ Изглежда задатъкът е нещо, което се дава при сключването на договора.

Ако търсим дефиниция, то задатъкът е една имуществена ценност, която се дава при сключване на договора и има няколко функции: 1)доказателствена и конфирмативна – потвърждава сключването на договора и 2)обезпечителна.

По своята обезпечителна функция задатъкът прилича на неустойката – служи за обезщетение на вредите от евентуалното неизпълнение на договора. Но за разлика от неустойката, където задължението за заплащане на неустойка се поема със сключването на договора, но се изпълнява при неизпълнение, задатъкът се дава при сключване на договора. Задатъкът може да бъде част от обещаната по договора престация (капаро/, но може да бъде и различна ценност. Същевременно даването на нещо при сключване на договор може да има различно действие. Това може да бъде задатък, може да бъде авансово плащане (едно антиципирано изпълнение на задължението, без обезпечителни функции) или отметина.

Уредбата на чл.93 ЗЗД е позитивна, в смисъл че предполага, че ако при сключването на договора е дадено нещо, то има функциите на задатък и действие на задатък. (Затова е добре при сключването на един договор, ако давате нещо на ответната страна, изрично да уговорите какво е неговото значение/. Действието на задатъкът е уредено в ал.2 и 3 на чл.93: „Ако страната, която е дала задатъка, не изпълни задължението си, другата страна, може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Ако задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна при отказ от договора може да иска задатъка в двоен размер.“ И ал.3: „Ако изправната страна предпочита да иска изпълнение на договора, обезщетението за вредите се определя от общите правила.“

С оглед задържането на задатъка, респективно плащането му в двоен размер, може да се стигне до извода, че задатъкът действа като обезщетение за вреди. Оттук и неговата обезщетителна функция, която косвено обезпечава изпълнението на задължението.

В учебникът на проф. Кожухаров действието на задатъкът е разгледано по следният начин: Първата хипотеза е неизпълнение, но изправната страна настоява на реално изпълнение – задатъкът не участва тук. Втората хипотеза е забавено изпълнение – иска се реално изпълнение и мораторно обезщетение – отново задатъкът не играе никаква роля. В тези два случая задатъкът може или да се прихване от изпълнението (ако двете престации са еднородни/, или да се върне.Третата хипотеза е невъзможност за изпълнение. Ако невъзможността е виновна може да се търси компенсаторно обезщетение – тук отново задатъкът не учатства и съответно или трябва да се върне или а се прихване.

Кога ще се прояви посоченото в чл.93 ал.2 действие на задатъка? В един единствен случай – когато изправната страна се отказва от договора – не търси реално изпълнение, не търси и обезщетение, а поради неизпълнение разваля договора. ЗЗД не говори за разваляне, а за отказ, защото развалянето е възможно по обща клауза само при двустранните договори. (А макар и рядко се срещат и едностранни договори, при които може да се уговори задатък/. Задатъкът действа като обезщетение – той или се задържа (или може да се търси в двоен размер) от изправната страна, която е развалила договор поради неизпълнение.

Във всички останали случаи, в които договорът остава в сила, задатъкът няма обезщетителна функция и подлежи на връщане. Ако изправната страна държи на изпълнението на договора, обезщетението за вреди ще се определи съобразно общите правила – чл.93 ал.3. Т.е. задатъкът не изключва претенцията за реално изпълнение, а и всички други претенции за ликвидиране на отношенията между страните, основаващи се на запазване на договора.

Тук може да се постави въпросът: може ли задатък да бъде намален поради прекомерност? Съдебната практика твърдо приема, че макар задатъкът да прилича на неустойка, той не е такава и не може да се намалява поради прекомерност. А могат ли да се претендират по-големи вреди от размера на капарото, т.е. можем ли а говорим за „зачетен“ задатък? Кожухаров отговаря положително на този въпрос в хипотезата на виновна невъзможност за изпълнение. Според мен, задатъкът не само не е неустойка, но и няма как да бъде „зачетен“. Правилата за зачетната неустойка, която ЗЗД разглежда като основният вид неустойка, не могат да се приложат и за задатъка. При все това разсъжденията на Кожухаров ще се окажат основателни в една хипотеза: задатъкът от гледна точка на обезщетение при развалян на договор поради неизпълнение, има функции на една изключителна неустойка за разваляне. Ако изправната страна предпочита да се откаже от договора, тя трябва да се задоволи със задатъка – било като го задържи, или като го претендира в двоен размер. Оттук и същественото значение на това кой дава капарото. Този, който го е дал, наистина може да го иска в двоен размер, но се оказва „висящ“ – на него му се дължи, но не е ясно кога ще му се даде! От друга страна този, който е получил капаро, макар и в единичен размер, вече го „държи в ръце“ и няма да му е толкова трудно да го задържи.

Все пак, ако е налице невъзможност за изпълнение, може би може да се разсъждава в същата насока, както при изключителната неустойка – т.е. чрез правилото на чл.94 ЗЗД. Доколкото във всяка хипотеза задатъкът ще действа като предварително ограничаване отговорността на длъжника, то може би Кожухаров е прав и може да се търси и допълнително обезщетение.

Освен функцията на задатък, даването на нещо при сключване на договор може да има и друго действие, но страните трябва изрично да са го уговорили. Законът презюмира, че даденото е капаро. Но може да бъде и нещо друго, като отметината (пишманлък/.

За отметина говори чл.308 ТЗ: „Ако при сключване на договор едната от страните е дала или обещала нещо, в случай, че се отметна, тя може да се откаже от договора, ако не е започнало изпълнението му. Отметналата се страна е длъжна да заплати отметината, а ако я е дала при сключване на договора, тя я губи.“ Излиза, че в ДП отметината не е нормативно уредена. Преди включването и в ТЗ, отметината се разбираше като такъв задатък, който изключва иска за реално изпълнение. Ако задатъкът, така като е уреден в чл.93, ползва изправната страна (срещу която не е изпълнено) то при отметината същата тази изправна страна вече не може да избира между задатък и реално изпълнение – може само да реализира задатъка във функцията му на отметина.

Чл.308 ТЗ общо взето възприема тази идея, като дава и една малко по-различна уредба. Къде е разликата? Ако при сключването на договор едната страна е „дала или обещала“ нещо – за разлика от задатъка по чл93 отметината може и да не е реално престирана, а само обещана. Прекратяването на договора е възможно само преди да е започнало изпълнението му. За сметка на това изглежда чл.308 ТЗ не държи на реципрочността на отношенията, така както те с уредени в материята за задатъка. Според мен, това дава да се разбере, че отметината може да бъде уговорена едностранно. Нещо повече, ако и двете страни имат равно право да „излязат“ от договора, преди да е започнало неговото изпълнение, като жертват отметината, можем да се запитаме дали въобще сме изправени пред отговор! Нещо, което при тълкуването на отметината като задатък, изключващ иска за реално изпълнение не може да се случи, защото задатъка поради обезпечителната си функция обвързва двете страни.

Извън тези два института ще останат всички други случаи на даване на нещо при сключване на договор с чисто потвърдителни функции, или пък имащи значение на авансово плащане. В крайна сметка може да се разсъждава по въпроса, дали свободата на договаряне не позволява да се сключи и договор със задатък, който е наказателен. И защо пък не! Наказателен ще бъде този задатък, който се дължи независимо от прекратяването на договора – дължи се при простото неизпълнение и въпреки, че е задържан, може да се търси изпълнението на договора, или ликвидация на отношенията.

ЗАБАВА НА КРЕДИТОРА

Изпълнението е желано както от кредитора (задоволяване на легитимният кредиторов интерес/, така и от длъжника (освобождава се от облигационната връзка/, а понякога и от трето лице. Правото е създало средства за защита при неизпълнение както в полза на кредитора, така и за длъжника. На този особен интерес на длъжника отговаря института на забава на кредитора (mora creditoris) или забава за приемане.

Забавата на кредитора е уредена в ЗЗД чл.95-98. Смисълът на института е в облекчаване положението на длъжника, когато задължението не е изпълнено поради причина, която лежи в кредитора – да не бъде допълнително утежнявано положението на длъжника, а да се предостави някаква възможност за радикален изход от облигационното отношение. (В крайна сметка няма смисъл длъжникът да продължава да бъде обвързан и да не може да изпълни, когато на изпълнението пречи самият кредитор/.

Редица задължения не могат да бъдат изпълнени едностранно. Необходимо е приемане на изпълнението или някакво съдействие за осъществяването му. Съществуват и множество задължения за чието изпълнение действията на кредитора са предпоставка. Например няма как да бъда подстриган, ако не отида при бръснаря, дори и да съм си запазил час. Бояджията няма как да боядиса коридора в къщи, ако не му отворя вратата и не съм навил килимите и т.н. Могат да се изведат дори типизирани задължения на кредитора, без които изпълнението от страна на длъжника би било невъзможно – да се вземе вещта, при договора за продажба, да приеме работата, при договора за изработка…

В редица случаи законът дори вменява в задължение на кредитора да извърши определени действия Така според чл.200 ЗЗД купувачът е длъжен да плати цената, но е длъжен и да вземе вещта. Получаването на вещта е негово право – той може да я иска. Но ЗЗД казва, че той е и длъжен да я вземе. По същият начин възложителят по договор за изработка е длъжен да приеме работата от извършителя. В тия случаи се оказва, че е необходимо съдействие за изпълнение, което е по същество едно насрещно задължение. Тези случаи са повод за някои недоразумения в тълкуването на законодателната уредба от проф. Кожухаров. Той например, си задава въпроса: „Ако кредиторът не е виновен за това, че не приема предложеното му изпълнение – например поради случайна причина не е могъл да отиде и да си вземе костюма от шивача, ще изпадне ли в забава?“ Т.е. предпоставка ли е вината за забавата на кредитора.

Въпросът е уместен, ако търсим някаква аналогия със забавата на длъжника, която винаги е виновна и ако длъжникът може да се позове на някаква външна причина (случайно събитие или форс-мажор) той не би бил в забава. Забавата на длъжника е забавяне на едно възможно задължение, което се дължи на причина, за която длъжника отговаря.

Кожухаров дава доста особен отговор на своя въпрос. Но в същност когато забавата на кредитора е последица от неприемане или недаване на съдействие, което е насрещно задължение по един двустранен договор (договор за продажба или за изработка/, кредиторът не оказвайки дължимото съдействие ще изпадне в ответна забава на длъжник – например купувачът изпада в забава на кредитор с оглед правото да получи вещта и в забава на длъжник, който трябва да освободи продавача от грижите за вещта. С оглед забавата на длъжник ще бъде от значение наличието на вина. В многото случаи, когато двете забави се кумулират (mora debitoris и mora creditoris) вината ще е от значение за забавата на длъжника, но без всякакво значение по отношение забавата на кредитора.

Хипотезата на забава на кредитора е уредена в чл.95 ЗЗД: „Кредиторът е в забава, когато неоправдано не приеме предложеното му от длъжника изпълнение или не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си.“ В случая разглеждаме кредиторът само в това му качество, без да се питаме дали е и длъжник (по един двустранен договор) и дали е изпаднал в забава като длъжник.

Текстът на чл.95 говори за неприемане на предложеното изпълнение. Следователно за да изпадне кредиторът в забава, длъжникът трябва да е предложил изпълнение. Това ще означава различни неща в зависимост от мястото на изпълнение и вида на престацията, но длъжникът трябва да предложи точно изпълнение, за да не може кредиторът да възрази. Когато кредиторът не приема, като се позовава на някакво възражение относно недостатък на изпълнението – че е предсрочно, а срокът е в полза на кредитора, че вещта е дефектна, че работата е зле извършена… Във всички тези случаи кредиторът с основание може да не приеме задължението и няма да изпадне в забава.

Дали кредиторът трябва да бъде поканен, ще зависи от това как е уговорено изпълнението. Ако е уговорено, че трябва да вземе вещта в определен срок, то длъжникът няма нужда да му изпраща съобщение. Ако срок не е уговорен, покана ще е необходима. Ако задължението е носимо (както е при паричните задължения) длъжникът трябва да предложи изпълнение по местожителството на кредитора.

Има случаи когато изпълнението няма как да бъде точно, защото вече е забавено. Но макар длъжникът при това положение сам да се намира в забава, предлагайки реално изпълнение заедно с мораторно обезщетение, той ще постави кредиторът в забава. Но ако кредиторът няма вече интерес от реално изпълнение? Какво следва да му се предложи, обезщетение за забава? Според мен, когато не става въпрос за парични задължения би била достатъчна готовността на длъжника, че ще плати обезщетение – по споразумение с кредитора, или присъдено от съда. Ако е уговорена неустойка, трябва да се предложи реално изпълнение заедно с неустойката и т.н. Но спорът относно размера на това обезщетение не би следвало да осуети приемането на престацията.

Втората хипотеза на чл.95 е когато кредиторът не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не може да изпълни задължението. Вече бяха посочени редица случаи, когато длъжникът не може да изпълни без известно съдействие от кредитора – бръснарят няма да ме подстриже, ако не отида в определеният час. Към всички тях могат да бъдат прибавени и други по-сложни. Например когато стоката трябва да бъде натоварена на превозното средство на кредитора – т.е. кредиторът осигурява превозното средство; когато трябва да бъдат спазени някакви формалности – да се получат разрешения и т.н. като за това е отговорен кредиторът; когато кредиторът по една дистанционна продажба трябва да посочи дестинацията на стоката… Във всички тези случаи се оказва, че длъжникът е в състояние да изпълни, но до изпълнение не се стига защото кредиторът не е извършил действието, предпоставка за изпълнение.

Има обаче и една хипотеза, при която кредиторът е напълно готов да приеме изпълнението и въпреки това изпада в забава. Това е ситуацията при която кредиторът не е готов да изпълни своето насрещно задължение по един двустранен договор. Купувачът отива да вземе вещта, но не носи пари. В този случай продавачът има възражение за неизпълнен договор и може да откаже да предаде вещта, докато не му се плати цената. Налице е забава за плащането на цената (mora debitoris/, което е предпоставка за възражение на продавача да не даде вещта и в съответна забава за неприемане на изпълнението от купувача – mora creditoris, защото до изпълнение не се е стигнало отново по причина, която лежи в кредитора.

Последици от забавата на кредитора

Те са уредени на две степени. Както вече беше посочено, въпросът за вината на кредитора е от значение само по отношение забавата му в качеството на длъжник. Ако се ограничим в последиците на забавата на кредитора, вината, включително невъзможността да се окаже съдействие, не е нещо, което пречи на кредитора да изпадне в забава. Това е така, защото забавата на кредитора няма за цел да увеличава отговорността на кредитора, а да не допусне влошаване положението на длъжника. (За длъжника е без значение вината на кредитора – дали той не е дошъл при шивача да му вземат мярка защото се е напил, или защото го е блъснала кола – и в двата случая кредиторът изпада в забава/.

Първата последица е обща и е насочена към облекчаване положениeто на длъжника, без да се търси радикален изход от облигацията. Обща, защото може да се отнесе както към хипотезите на недаване на съдействие, така и при неприемане на изпълнението от страна на кредитора. Съгласно чл.96 ал.1: „Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него; ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от нейните последици.“ Според ал.2: „В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава.“ Едно общо положение е, че рискът преминава върху кредитора. За да премине рискът върху кредитора, то според правилата за носене на риска той трябва преди това да е бил върху длъжника. Но тъй като законът казва още нещо („ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от последиците и“) ще трябва да съобразим правилото на чл.85, което казва, че когато длъжникът изпадне в забава, той носи и риска от случайното погиване на престацията, дори и ако иначе не отговаря за случайно събитие. Забавата на кредитора прехвърля рискът от длъжник към кредитор не само в случаите, когато рискът изначално е бил в тежест на длъжника, но и когато той се е прехвърлил от кредитор върху длъжник като последица от забава на длъжника. Най-просто казано, забавата на кредитора „очиства“ длъжника от последиците на неговата забава.

Логиката може да се види и в следните разсъждения: След като кредиторът не е дал съдействие или не е приел изпълнението, той не се интересува от престацията. Явно забавата, която досега е съществувала, не му причинява вреди и следователно длъжникът няма защо да обезщетява.

Дори и да отминем тази логика, текстът на ЗЗД е ясен – длъжникът се освобождава от последиците на собствената си забава – от ВСИЧКИ нейни последици – не само рискът преминава върху кредитора, но длъжникът вече не отговаря за забавата, не дължи мораторно обезщетение и лихви и т.н.

В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради забавата. Кои разноски? Разноските свързани с продълженото пазене на вещта; разноските свързани с подновеното изпълнение в нов момент…Това не е отговорност на кредитора, а нормално разпределение на тежестите от новата ситуация, създадена от него. Това не е отговорност на кредитора и затова не трябва да търсим вина за да му я вменим.

Към тези последици Кожухаров посочва още две: не се дължели лихви – нещо, което BGB изрично казва. У нас такъв текст няма, но е очевидно, че лихви не се дължат в хипотезата на забава на кредитора, защото ако става дума за мораторни лихви, те отпадат като част от отпадналата отговорност на длъжника за неговата забава. Ако става въпрос за договорни лихви, то те по принцип се дължат до падежа, но ако длъжникът изпълни предварително съгласно чл.71 ЗЗД той може да прихване лихвите, които се дължат до изтичане на срока. Т.е. ако длъжникът е бил готов да плати преди срока (и е могъл да наложи плащане) а кредиторът е отказал изпълнението и следователно изпада в забава, справедливо е да приемем, че все едно длъжникът е изпълнил тогава и повече лихви не се дължат.

Второто допълнение, извън посочените в чл.96 последици, е следната: Отговорността на длъжника се намалява и той отговаря при забава на кредитора само за умисъл и груба небрежност. Забавата на кредитора според Кожухаров била източник на едно облекчаване на длъжниковата отговорност. Това следвало например от чл.255 ал.2. Но чл.255 ал.2 е едно специално правило в областта на влога: „Ако до изтичане на определения в договора или предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичането на срока само при умисъл и груба небрежност и може да поиска от районният съд разрешение да продаде вложената вещ на публична продан. От получената цена се заплащат вземанията на влогоприемателя, а остатъкът се влага в банка на името на влогодателя.“

Идеята на Кожухаров е, че този текст отразява една по-обща идея. Един принцип в правото, който бил универсална последица от забавата на кредитора. Вярно е, че от гледна точка на Юстинияновия кодекс, на пандектите и BGB нещата стоят така. Но българският ЗЗД (нито днешния, нито стария) не свързват със забавата на кредитора такава универсална последица. По тоя повод Апостолов казва, че всъщност такъв универсален принцип не може да се изведе, при все че се среща на определени места.

Според мен, тезата на Апостолов е по-правилна. Не може да се изведе една последица, при това универсална, която намалява отговорността на длъжника, ако тя не е посочена в закона. Да приемем, че винаги при забава на кредитора, отговорността на длъжника се ограничава единствено до умисъл и груба небрежност би означавало общо взето следното: бояджията дошъл в къщи, чака да дойда и да прибера килимите, но понеже ме няма, отишъл да пийне малко. Аз се прибирам и вдигам килимите, но бояджията вече се е напил и не е в състояние да работи. Може ли той да ми каже: „Ами аз малко се понапих, ама не е умишлено и затова не отговарям за изпълнението по-нататък!“ При все това в тезата на Кожухаров има и една истина, която не бива да се пренебрегва. Съществуват редица хипотези (а статистически те ще са повечето) при които при забава на кредитора се учредяват отношения между страните по договора, подобни на тези при влога. (Ако не съм си прибрал навреме костюма от шивача, в какво качество той го държи?) В тези случай длъжникът пази вещта като влогоприемател в хипотеза на забава на влогодателя да си изтегли вещта. На това основание за тези случаи можем да приложим чл.255 ал.2 и да кажем, че ще се намали отговорността на длъжника (шивача, който ми пази костюма/. Извън тях обаче не можем да търсим някаква обща последица, която трудно може да се обоснове.

Текстът на чл.97 урежда една възможност за длъжника за радикален изход от облигацията, когато неин предмет е задължението да се предаде нещо. Кредиторът е поставен в забава и макар положението на длъжника да е облекчено, той все още не е освободен. Съгласно чл.97 ал.1 ЗЗД: „Ако задължението е да се предаде нещо и кредиторът е в забава, длъжникът може да се освободи, като предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районният съд по местоизпълнение.“ Длъжникът може да вложи вещта, но след едно охранително решение на РС, което посочва и „подходящото“ място. Това решение се взема по реда на охранителното производство, като на практика съдът няма да посочи мястото. В същност длъжникът ще трябва да намери едно-две места, където са склонни да приемат вещта и да ги предложи на съда, който да утвърди едното от тях. Ако изпълни тази процедура, влагайки вещта на разноски за кредитора, длъжникът вече е изпълнил своето задължение и се освобождава от облигационното отношение, а може и да търси ответно изпълнение от страна на кредитора. (Например продавачът е вложил вещта на хранение и може да си търси цената/.

Ал.2 на чл.97 посочва: „Пари, ценни книжа и ценности могат да се оставят на пазене в банка по местоизпълнението и без решение от съда.“ По принцип банките са мястото, където се пазят ценности. В случая няма нужда да се минава през охранителната процедура и да се чака съдът да посочи в коя банка да се оставят ценностите. Но какво означава „да се оставят на пазене“? Ценностите (семейните скъпоценности и разни бижута) ще трябва да останат в правилен влог в банката. Същото ще се окаже за ценните книжа – те се дават за пазене, а не за управление. В този смисъл и пари няма да бъдат вложени на сметка на кредитора (неправилен банков влог/, а ще бъдат оставени за пазене – правилен влог. Според мен,това е истинският смисъл на закона. А и по този начин ще се избегне риска при евентуалното фалиране на банката – кредиторът нищо не губи, защото нещата му са на съхранение в банкова касетка и не са засегнати от неплатежоспособността. Ако приемем обратното – че длъжникът трябва да вложи парите по сметка на кредитора и банката изпадне в неплатежоспособност ще бъде трудно той да си измие ръцете. При правилният влог такъв риск не се носи, защото не се смесват вложените вещи с вещи на банката.

Според ал.3: „Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от районният съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора.“ Разрешението на РС в този случай е обусловено от едно предизвестие до кредитора, че ще се разпореди с престацията – ще бъде осребрена и така кредиторът ще може да получи само получената сума, но не и самата вещ.

Ал.4 дава да се разбере какво е действието на влагането: „Предаването за пазене не произвежда действие, ако длъжникът изтегли вложеното преди да е прието от кредитора.“ Но ако длъжникът не го изтегли се смята, че от момента на влагане на вещта, длъжникът се освобождава от задължението си и то чрез изпълнение. Влагането на престацията по правилата на чл.97 представлява сурогат на нормалното изпълнение, до който се прибягва защото кредиторът не е приел изпълнението.

Тук ще остане спора, дали изпълнението е било адекватно. Но доколкото рекламационните срокове за недостатъци на вещта текат от предаването и, а за такова ще се смята осъщественото влагане на съхранение, то за начален момент на сроковете ще се приеме момента на влагане на вещта. Така може да се окаже, че когато една година по-късно кредиторът отиде да си прибере вещта, ще бъдат преклудирани всички възможности за възражения за недостатъци!

Така е при задълженията за dare, които са и масовият случай и именно тук, още преди да е вложена вещта на хранение може да се приложи правилото на чл.255 ал.2 за намаляване отговорността на длъжника по подобие с договора за влог.

В случаите когато задължението е за facere, такова изпълнение чрез влагане е невъзможно. Изход от тези случаи посочва чл.98: „Ако задължението няма за предмет а се предаде нещо и кредиторът откаже да приеме изпълнението или да даде необходимото съдействие, длъжникът може да се откаже от договора и да иска обезщетение за необходимите разноски, направени поради забава на кредитора.“ Отказът от договор пък напомня на разваляне на договор поради неизпълнение. Но това не е точно същото, защото възможността за отказ от договор е последица само от забавата на кредитора. Продавачът наистина може да развали договора защото купувачът не е дошъл да вземе вещта на време, защото купувачът е длъжен да го направи. Но извън тази хипотеза в която кредиторът изпада в двойна забава (и на кредитор и на длъжник) до разваляне не може да се стигне. Затова и законодателят е предвидил този допълнителен способ за прекратяване на договора – отказ от договор, който ще може да се приложи както към едностранните, така и към двустранните договори.

Разноските за които става дума в този текст са свързани с безплодните опити на длъжника да изпълни, или да довърши изпълнението. Това са самостоятелни последици на забавата на кредитора, към които в ситуация на двойна забава ще се прибавят и самостоятелните последици от забава на длъжника.

ПРИХВАЩАНЕ НА НАСРЕЩНИ ДЪЛДОВЕ (КОМПЕНСАЦИЯ/

Прихващането на насрещни вземания е нещо различно от прихващане на изпълнение. Прихващането на изпълнение е проблем, който съществува в следната ситуация: един длъжник има към един кредитор няколко еднородни и заместими задължения и изпълнява по-малко, отколкото е нужно за да покрие всички задължения. Тогава той може да заяви към кое от своите задължения прихваща изпълнението и ако не направи това, законът посочва реда, вместо него.

Ситуацията при компенсацията е различна. Тук две лица взаимно си дължат например по 5лв и в този случай никой нищо не дължи, защото двете вземания се компенсират – прихващат се.

Компенсацията е легално уредена в чл.103-106 ЗЗД. Същността на компенсацията може да се търси от различни гледни точки. От една страна тя е погасителен способ – способ за погасяване на двете задължения, при което се избягва двойното плащане – изпълнение. Избягвайки двойното плащане, компенсацията гарантира и неплатежоспособността на някоя от страните, а и другите рискове по отношение събираемостта на вземанията. (Все пак ако аз ви дължа 5 лв, а вие ми дължите 4 лв, и аз взема че ви платя тия 5 лв, никак не е сигурно дали вашите 4 ще си ги платите. И ако се окаже, че сте изпаднали в неплатежоспособност и аз не мога да намеря имущество, на което да посегна, ще се окажа в едно много неизгодно положение/. При компенсацията рискът от неплатежоспособност не съществува, защото компенсиращият получава „пълно плащане“ срещу съответното насрещно вземане. Пълно, ако двете насрещни вземания са еднакви по размер.

Както казва чл.103 ЗЗД: „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си.“

Освен гаранция срещу неплатежоспособността на едната от страните, компенсацията може да се разглежда и като средство за принудително изпълнение. Това е един от редките случаи на принудително изпълнение без каквато и да е официална съдебна намеса.

Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори и те могат да посегнат на всяка негова секвестируема част. Кредиторът в изпълнителният процес може да насочи взискването си срещу всяко вземане на длъжника към трето лице и да го запорира, като иска да се удовлетвори от това вземане. В случаите на компенсиране кредиторът точно това и прави, само че запорира, посяга, иска да получи принудително изпълнение не върху вземане на длъжника към трето лице, а към самия себе си. Фактически той иска от себе си да плати това, което има да дава на длъжника. Така погледнато прихващането е способ за принудително изпълнения срещи вземания на длъжника, които са насочени към кредитора.

Прихващането може да бъде разгледано и обратно – като способ за изпълнение на едно задължение, аналогичен на datio in solutum. При datio in solutum длъжникът може да предложи на кредитора вместо плащане по задължението си да му цедира едно свое вземане срещу трето лице. В хипотезата на компенсация длъжникът прави точно това, само че не предлага на кредитора свое вземане срещу трето лице, а предлага да плати чрез собственото си вземане към него. Поради тази причина прихващането не става чрез договор – то не е формално. Макар да не попада към фигурата на даване вместо изпълнение, компенсацията може да бъде разгледана и по този начин.

Съгласно чл.104 ал.2 ЗЗД, прихващането има обратно действие: „Двете насрещни вземания се смятат за погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши.“

В съвременното българско право, както и в немското, компенсацията става въз основа на заявление на едната от страните. Т.е. прихващането се извършва чрез едностранно влеизявление. От тази гледна точка можем да говорим за упражняване на потестативно право, чрез което внасяме едностранна промяна в чужда правна сфера – погасяване на двете задължения до размера на по-малкото. Можем да говорим (виж Валя Попова – „Прихващане – материално-правни проблеми“) за компенсационно правоотношение, част от което би било компенсационното право, което се упражнява чрез едностранно волеизявление. Така е днес съгласно уредбата в ЗЗД. Не е било така при действието на стария ЗЗД, както и според ФГК. Съгласно тези по-стари уредби, компенсацията се е осъществявала по право, дори и без знанието на длъжника и кредитора че вземанията им са компенсируеми. Тази промяна (че компенсацията не става автоматично, а след едностранно волеизявление) като че ли отразява по-вярно интереса на страните. Затова пък идеята, че прихващането става независимо от волята на страните дава някакъв отпечатък и при днешната уредба.

Исторически нещата са стояли така: В Римското право първоначално компенсацията е била договор. Класическото РП е признавало на някой длъжници и кредитори (едновременно) възражение срещу исковете за плащане от тях – възражение за прихващане. Това са били преди всичко банкерите и правоприемниците на едно несъстоятелно наследство, които са можели да представят вземанията на наследодателя срещу претенциите на кредиторите на наследството. По-късно идеята, че може да се компенсира е дала едно общо възражение за последваща недобросъвестност, съгласно което кредиторът, който иска да бъде осъден длъжника му, при положение че сам той му дължи, действа недобросъвестно. Това възражение обаче съдията е бил свободен да прецени дали да разгледа или не, защото то малко или много усложнява процеса. (Когато едната страна твърди, че има едно вземане, то малко или много ще стане предмет на изследване в процеса – дали го има или не, и оттам ще се реши дали ще се съобрази искането и, или не/. Свободата на съдията да реши дали да разгледа възражението е поставяла длъжника-ответник в едно неудобно положение – той заявява възражението си и ако съдът го разгледа, съгласно тогавашната концепция ще отхвърли изцяло иска на кредитора, независимо дали вземанията са равностойни. Но съдията би могъл и да не разгледа възражението! Юстинияновото право лишава съда от тази свобода – задължава го да разгледа подобни възражения, като постановява, че действието на възражението за последваща недобросъвестност е ipso iure (по право) – в смисъл, че съдът не може да откаже да го разгледа.

Компилаторите на кодификацията, в това число и средновековните юристи, в това число и френските юристи, тръгвайки от израза „ipso iure“ са стигнали до идеята, че прихващането не се нуждае от заявяване, а става автоматично – без възражение.

Следващите изследователи на РП, в това число и пандектистите, са схванали разликата между това, което Юстинияновата кодификация разбира под ipso iure compensator, но все пак ope exceptionis, защото длъжникът трябва да заяви искането си за компенсация. Оттам в по-модерните системи (в това число и днешния ЗЗД) прихващането става чрез едностранно волеизявление, а не автоматично по право.

Но от обстоятелството, че някога компенсацията е ставала по право се поддържа идеята за обратното действие на компенсаторното волеизявление към момента, към който са могли да бъдат компенсирани. Така ако е пропуснато да се направи волеизявление, при погасяването на едното задължение поради давност, ще се окаже, че то няма как да се предяви за компенсация и пропусналият момента ще срещне известни неудобства. За да не се стигне до това положение, законът изрично постановява, че може да се прихваща и вземане, което е погасено по давност, стига двете вземания някога в миналото да са противостоели като компенсируеми.

Предпоставки за компенсация

Предпоставките за компенсация описват качество на двете вземания – компенсируемост. Две вземания са компенсируеми, когато са налице предпоставките за компенсируемост. Тогава, според В. Попова, е налице и компенсационното правоотношение. Кожухаров посочва 6 предпоставки.

1)Два дълга – когато две лица си дължат взаимно два дълга, без разлика в тяхното основание. (Възражението за неизпълнен договор можеше да бъде направено само когато не е изпълнено насрещно задължени от същото правоотношение/. ЗЗД не посочва генетичната връзка между двете задължения като предпоставка за компенсирането им. Те могат да произтичат от всякакви и различни юридически факти. Съществуват правни системи (такава е и практиката на Арбитражният съд към БТПП) в които за да може да се направи в процеса едно възражение за прихващане, то трябва да бъде от същото правоотношение. Как ще бъде решен въпросът е избор на законодателна политика – тези, които искат да ограничат възможността за прихващане, държат сметка за усложненията в процеса, свързани с изследването на съществуването на второ вземане, което се предявява за компенсация.

2)Идентичност на субектите – „Когато две лица си дължат взаимно“ казва законът, което означава, че трябва да има две задължения между две лица – едното да бъде кредитор по първото вземане и длъжник по второто, а другото длъжник по първото и кредитор по второто. В тази ситуация „две лица си дължат взаимно“.

С оглед други принципи на правото от изискването за идентичност на субектите съществуват редица изключения. Например поръчителят и реалните поръчители съгласно чл.142 и 151 могат да прихващат с чуждо вземане – това на основния длъжник. Нормално е една от страните да направи прихващане, но и едно трето лице, външно по отношение на двете вземания (макар и да отговаря за изпълнението на едното от тях) може да направи компенсаторно волеизявление, при това не със свое, а с чуждо вземане. Ако поръчителят има вземане срещу кредитора, очевидно ще може да го прихване с дълга си по отговорността. Но в случая той може да компенсира не само със своето вземане, но и с това на длъжника.

Цедираният длъжник, длъжникът по прехвърлено вземане, може да прихване срещу новия кредитор-цесионер вземане, което е имал спрямо стария кредитор-цедент. Това следва а contrario от чл.103 ал.3: „Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към стария кредитор.“ Принципът до който се стига при тълкуване на тази разпоредба е, че длъжнкикът не се е съгласил изрично (а той по прицип не участва в цесията) може да извърши прихващане.

Като друг пример за изключение от принципа за идентичност на субектите може да се посочи запорирането на вземане. Взискателят налага запор върху вземане на длъжника си по отношение на едно трето лице. Запорът, наложен чрез съдия-изпълнител, забранява на третото лице да плати на длъжника. То може да плати само на съдия-изпълнителя и чрез него на взискателя. Ако плати, плащането ще се окаже относително недействително спрямо взискателя.

Може ли третото лице да прихване? На пръв поглед би следвало да не може, защото има разлика в кредитора – този, който би трябвало да получи плащането. Но както при цесията, така и запора по отношение длъжника на длъжника е нещо външно, което не може да влошава неговото положение. Затова ако длъжникът е могъл да прихване преди налагането на запора, т.е ако компенсируемостта е съществувала преди налагането на запора, той може да направи прихващане, като по този начин и за себе си ще реализира принудително вземането си, който явно е не особено платежоспособен.

Особени ограничения на прихващането има в чл.645 ТЗ.

3)Еднородност и заместимост на предметите на задълженията – „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи…“ Предметите на двете задължения трябва да съвпадат, или няма да може да се направи компенсация.

4)Изискуемост на активното вземане. Двете вземания могат да се разглеждат като активно и пасивно само в ситуацията, когато компенсацията не настъпва по право. Когато тя става автоматично, дори и без знанието на страните, това деление не може да се приложи. „Активността“ на едно вземане следва от това кой прави компенсаторното волеизявление. Без компенсаторно волеизявление не може да се говори за активно и пасивно вземане. Активно е вземането на този, който заявява, че иска компенсация – вземането по което той е кредитор. Пасивно е вземането на този, срещу когото се прави волеизявлението (възражението) за компенсация.

Кожухаров дава обилна аргументация по този въпрос: Законът изисква двете вземания да са изискуеми, но било достатъчно и само едното от тях да е изискуемо – вземането на компенсиращата страна. Вземането на страната, срещу която се прави компенсация, било достатъчно да е само изпълнимо. Всички тези разсъждения са правилни, но и излишни, защото когато разглежда въпроса кое вземане трябва да бъде изискуемо Кожухаров допуска една инерция към старата уредба, според която и двете вземания трябва да бъдат изискуеми за да настъпи автоматично компенсацията. Но днешния ЗЗД не повтаря старата уредба, а ясно посочва: „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко от тях, ако вземането му (неговото) е изискуемо, и ликвидно може да го компенсира…“

5)Ликвидност на вземанията. Това е една от най-старите предпоставки: „…ако вземането му е изискуемо и ликвидно…“ Кога едно вземане е ликвидно? В икономически смисъл (в това число и в ЗБ) ликвидност означава възможност за бързо и без съществена загуба, осребряване на един актив. Т.е. един актив е толкова по-ликвиден, колкото по-лесно може да се превърне в пари. От тази гледна точка ценните книжа са бързо ликвидни, а недвижим имот (даден като обезпечение) е не толкова ликвиден актив.

От правна гледна точка, ликвидността на едно вземане означава не неговата бърза събираемост, а дали е установено по основание и размер. Едно вземане е ликвидно, когато е установено по основание и размер. Обратно,то е неликвидно, когато е неустановено било неговото основание, било неговия размер. (Неликвидно е вземането на келнера за сметката, докато все още поръчваме и той ще ни види сметката чак накрая. Неликвидно е вземането на майстора, на който сме дали да поправи нещо, като цената на поправката зависи от това, което е направил/.

Неустановено по своето основание ще бъде едно вземане, когато се претендира например отговорност за непозволено увреждане. Пример за най-ликвидно вземане е вземането, „облечено“ в сила на присъдено нещо. Съдът е признал едно вземане – признал е, че то съществува в еди-какви си размери на еди-какво си основание и поради преклудирането на възможността спора да се пререшава, това е възможно най-ликвидното вземане. Обратното, няма да бъде толкова ликвидно вземане, което е оспорено. Но от това не може да се направи извода, че оспорването на едно вземане го прави некомпенсируемо. Това наистина усложнява нещата – от една страна ликвидността уж е предпоставка за компенсиране, а може да се направи волеизявление за прихващане и срещу едно оспорено вземане. Това, че другата страна не признава това вземане и го оспорва няма да попречи на ефекта на компенсацията, ако вземането наистина съществува.

Така действителна предпоставка за материално-правното действие на компенсацията (а именно за погасяване на двете вземания до размера на по-малкото) ще се окаже тяхната действителност, а не това дали са установени по основание и размер. А що се отнася до предпоставките за волеизявлението за компенсиране, достатъчно е компенсиращият да си мисли, че има вземане и ако се окаже, че такова няма – няма да настъпи и ефекта на прихващането.

Идеята за ликвидността се свързва с опростяването на последствията от прихващането и може би е анахронизъм от възможността някога съдията да откаже да разгледа възражението за прихващане. Така или иначе тя е включена в чл.103 – т.е. законът поставя изискването активното вземане да бъде ликвидно. От което следва, че при съдебната компенсация според някой автори (в това число и Ж.Сталев) действието на компенсацията започва от съдебното решение, а не с обратна сила, защото тогава активното вземане ставало ликвидно – установено по основание и размер.

6)Действителност на вземанията. Едно вземане е действително според Кожухаров, когато не могат да му се противопоставят възражения с успех. Например едно перемпторно възражение, което води до несъществуването на разглежданото вземане. Перемпторно възражение ще се окаже и възражението за прихващане. Но ако на вземането може успешно да се приложи перемпторно възражение и така да направи вземането несъществуащо не може да се разглежда това като самостоятелна предпоставка, защото още първата предпоставка за компенсируемост е съществуването на две вземания!

Според Кожухаров вземанията били недействителни, когато срещу някое от тях можело успешно да се противопостави и дилаторно възражение. Но дилаторните възражения посочват, че вземането не е изискуемо, а това също беше посочено като предпоставка при активното вземане.

Изглежда тази шеста предпоставка е безсмислена. Но съществува едно перемторно възражение – възражението за изтекла давност, което прави вземането неизискуемо – негодно за принудително изпълнение, което не е пречка за компенсиране. Съгласно чл.103 ал.2: „Прихващането се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичането на давността.“ Така легалните предпоставки за компенсиране са дадени в ал.1 на чл.103, а изключението в ал.2.

Законът не поставя никакви изисквания за форма. Но от ефекта на компенсаторното волеизявление се вижда, че е добре то да може да бъде установено. Изявлението за прихващане може да се направи извънсъдебно. Компенсацията в модерното право е материално-правен институт, каквито днес са по-голямата част от възраженията на Римското право свързани с exceptio doli generalis. Но може да бъде повторено в процеса, ако не се заявява там за първи път с процесуално действие на ответника – възражение. (Ако не бъде повторено, присъдата на съд ще бъде категорично осъдителна. Т.е компенсаторното волеизявление може да се направи извънсъдебно, а по-късно в процеса да се повтори чрез възражение за прихващане, с което се твърди, че вземането на ищеца не съществува. Респективно компенсацията може да се направи за първи път в процеса чрез възражение, с което ще се упражни материалното-право на прихващане.

Форма не е необходима, но чрез нея лесно ще се докаже кога, кой, какво е компенсирал.

Действие на компенсаторното волеизявление

Ако двете вземания наистина са компенсируеми, то те се погасяват до размера на по-малкото от тях. Погасяването е с обратно действие към момента, в който те за първи път са станали компенсируеми.

Не могат да се претендират повече лихви, но и не се дължат лихви, които са евентуално начислени след датата на компенсируемостта именно поради обратното действие на компенсацията.

Не може също така да се изменя опцията на компенсацията – да се прави прихващане срещу друго вземане, което компенсиращият има пак към същият длъжник, срещу когото прихваща. Необходимостта от обоснованост на направеното волеизявление за компенсация и достигането му до другата страна е от значение за необратимостта на опцията за компенсация. Ако компенсиращият няма повече от едно вземане, това няма да бъде от такова значение.

Съгласно чл.104 ал.1: „Прихващането се извършва чрез изявление на едната страна, отправено до другата. То не може да бъде направено под срок или под условие, освен под условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено.“ Кое е това предявено пред съд вземане?

Кожухаров отговаря на този въпрос така: Активното вземане, защото според чл.103 то трябва да бъде ликвидно, а ако не съществува няма да има компенсируемост и компенсация. Затова според Кожухаров условието, което чл.104 допуска е: Дори да се съмнявам, че моето вземане съществува, аз пак мога да направя компенсация. Но правя тази компенсация под условие – Кредиторът ми си иска 5 лв, обаче аз му казвам, че ги компенсирам с онези 6лв, който той май ми дължи. Е, не съм сигурен дали наистина ми дължи 6лв, но като се стигне до съд и се окаже, че наистина ми дължи, ще стане и компенсацията?!? Това е една абсолютно излишна условност, защото дали активното вземане съществува или не е въпрос, който при спор ще бъде проверен. Но за да се направи компенсационното изявление това не е нужно! (А и е абсолютно безпредметно да сте толкова добросъвестни, че сами да си оспорвате вземането и да обещавате, че ще го предявите пред съд и едва ако там се установи съществуването му да се стигне до компенсация!/

Оспореното вземане при компенсация под условие е не активното, а пасивното. И именно тук се корени дълбокият смисъл на допустимостта на компенсацията под условие. Оспорва се пасивното вземане – което се претендира срещу вас. (Идвате и ми казвате: Дай си ми 5лв! Аз обаче смятам, че ме ви дължа 5лв, защото са погасени по давност, защото съм ги платил, или защото въобще никога не съм взимал от вас 5лв. Но имам срещу вас едно вземане за 6лв и казвам: Няма да плащам тия 5лв, защото не смятам, че ги дължа. Но ако предявите вашето вземане пред съд и не ви отхвърлят иска на друго основание ще компенсирам/. В случая прихващане ще има само ако се докаже съществуването на пасивното вземане и едва тогава двете вземания ще се компенсират до размера на по-малкото. Едно изявление за прихващане съдържа две твърдения: 1)че съществува активно вземане (аз имам да взема от вас 6лв) и го предявявам за прихващане срещу 2)пасивното (дължа ви 5 лв/. Ако прихващането е безусловно се признава съществуването на пасивното вземане и то няма да бъде изпълнено само защото е компенсирано. Това е изключително важно от гледна точка на процеса, защото възражението за прихващане се прави от ответникът срещу предявеното от ищеца вземане. Но възражението за прихващане е само едно от защитните средства на ответника, като ако той има и други възражения срещу иска няма да може да ги предяви, ако вече е направил безусловно прихващане. С безусловното прихващане на практика ответникът признава иска – вземането, така като е установено по основание и размер в исковата молба. И ако не успее да установи в процеса своето вземане, което предявява за компенсация, съдът ще уважи искането на ищеца. Затова съществува и условната компенсация – оспорва се пасивното вземане и ответникът може да се защити с всички други възражения, които има срещу иска.

Съгласно чл.105: „Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени непозволени деяния, и вземания за данъци.“

Вземанията за данъци могат да се прихващат, но не по режима на ЗЗД, а по ДПК. Това са държавни вземания, публично-правни вземания и за тяхното прихващане е предвиден особен ред.

Не се компенсират несеквестируемите вземания, защото прихващането беше и способ за принудително изпълнение. Длъжникът отговаря с цялото си имущество за своите задължения, но с цялото си секвестируемо имущество. Срещу несеквестируемите права принудително изпълнение не може да се получи, следователно не може и да се компенсира с такива несеквестируеми вземания.

Не се компенсират вземания за обезщетение, породени от умишлени непозволени деяния – т.е. не всяко деликтно обезщетение, а само породени от умишлени деликти. Логиката тук е следната: Ако аз имам към вас едно вземане за 100лв и вие не ми плащате, за тези 100лв не върви да водя дело. Решавам да ви накажа. Ясно е, че няма да си получа парите, но виждам палтото ви и го запалвам. Вие оставате без палто и имате вземане за умишлено непозволено деяние. Аз обаче имам вземане за 100лв и казвам, че компенсирам. За да не стане това, ЗЗД забранява едностранната компенсация – вземането не се компенсира без съгласието на кредитора. Но може да се компенсира със съгласието на кредитора. Тъй като това ще стане не само чрез едностранно волеизявление на компенсиращият, това прихващане се нарича факултативно.

Вече посочихме няколко вида компенсации: 1)едностранна; 2)условна; 3)факултативна; 4)съдебна – която се прави като защита срещу иска, с вземане, което тепърва следва да се установява в процеса. Обикновено се казва, че това вземане е неликвидно и щяло да стане ликвидно с влизане в сила на съдебното решение. Затова според Ж.Сталев действието на съдебната компенсация е занапред, от влизане в сила на съдебното решение, а не обратно действие – както е при извънсъдебната компенсация.

Но ако си дадем сметка, че съдебното решение нищо не променя – и двете вземания са съществували и преди съдът да ги признае за действителни. Затова аз се съгласявам с Кожухаров, че и при съдебната компенсация има ретроактивно действие.

Кожухаров говори и за пети вид компенсация – договорна. Това била компенсация, която става по съглашение между страните и това е нужно, тъй като липсвала някоя от предпоставките за компенсируемост. Например вземанията не били еднородни, но се съгласили да ги компенсират. Но това не е точно договорна компенсация, защото по договорен път чрез спогодба, страните могат да уредят отношенията си както се споразумеят.

ПОДНОВЯВАНЕ (НОВАЦИЯ/

Материята на новацията на пръв поглед е уредена само в чл.107 ЗЗД. Там се казва: „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора. В такъв случай обезпеченията на старото задължение се запазват за новото, ако лицата, които са ги дали, се съгласят за това.“ От този текст могат да се направят няколко извода: Новацията е способ един стар дълг да се замени с нов. Това става по съглашение с кредитора – т.е. необходими са волеизявленията най-малко на две лица – т.е. новацията е договор. Модерното право не познава недоговорни, законни новации.

Уредбата в ЗЗД е меко казано пестелива. Затова могат да се изтъкнат поне две съображения: От една страна през 50те години някой сложни и неприложими в тогавашният стопанско живот правни институти са посмачкани в новия ЗЗД – за сравнение стария закон съдържа 12 текста за новацията. От друга страна за някой новации,по-точно за субективните новации, модерното право познава други фигури – цесия и поемане на дълг.

Не може да се каже, че новацията е загубила значението си, защото въпреки съществуването на цесията и поемането на дълг, има ситуации, в които тъкмо може да се използва субективна новация. А за обективната новация днес няма алтернатива. Затова към тази оскъдна уредба трябва да се прибавят някой класически и традиционни положения, както и изключително да тълкуваме волята на страните – какво точно са искали да направят. Съществуват все пак значителни разлики между днешната и някогашната уредба – например преминаването на обезпеченията, както и изискването за намерение за новиране.

Понятие за новация

Новацията е догвор, по силата на който един стар дълг са заменя с нов. От тази гледна точка новацията е способ за погасяване на цялото задължение, чрез заместването му с друго. Налице е не опрощаване или друго окончателно погасяване на облигационната връзка, а просто едно задължение са замества с друго. Погасяването на стария дълг е основанието на новацията. Оттук и възникването на новия дълг е последица от погасяването на стария. Всичко това днес става чрез един единствен акт – договор за новиране. Новацията би могла да се оформи и като анекс към съществуващ договор – този, от който възниква оригиналното, първоначалното задължение.

Новацията погасява един дълг, замествайки го с друг, от което не следва, че новацията погасява един договор, замествайки го с друг договор. Един договор създава множество задължения и може да се новира само едно от тях. Това ще бъде обичайната хипотеза на анекса, чрез който се променя нещо в предшестващият договор.

Предпоставки за новиране

1)Наличието на валиден стар дълг. Нищожен дълг не може да се новира – от нищо, нищо не става.

Унищожаемият дълг обаче, би могъл да се новира, но ще се окаже, че и новото задължение е унищожаемо. Може да се разсъждава по въпроса дали страните не са искали да преодолеят, чрез потвърждаване, унищожаемостта на оригиналното задължение. Както е известно, това става чрез писмен акт.

Има автори, които приемат, че след като новацията погасява старото задължение, а погасяването е „нещо като изпълнение“ (доброволно) и понеже доброволното изпълнение, при знание за дефекта, потвърждава унищожаемата сделка и я прави неатакуема, то и новацията сама по себе си ще потвърди унищожаемостта на сделката, от която възниква оригиналното задължение.

Но между плащането – доброволното изпълнение и новацията съществува много голяма разлика. Затова според мен, ефектите на доброволното изпълнение не могат безрезервно да се пренесат като ефекти на новацията. Това се отнася както за унищожаемите задължения, така и за естествените задължения. Редица автори, особено немски, смятат, че новирането на естествено задължение създава ново, действително задължение, стига самата новация да не е засегната от дефект. Според Фаденхехт и Апостолов „от нищо не става“ – ако се новира едно естествено задължение няма да се получи съвършено исково задължение, а ново естествено задължение.

Логиката на другите е същата, както при унищожаемите задължения: така както изпълнението на естествено задължение изключва възможността да се иска връщане, така и новирането на естествено задължение създавало перфектно задължение. Вече бе споменато, че новацията, колкото и да прилича на доброволно изпълнение не е такова и ефектите на доброволното изпълнение не могат да се пренесат към новацията.

2)Възникване на нов дълг. Новацията е погасителен способ, но погасяването на старото задължение става за сметка на заместване с ново. Ако нов дълг не възниква, няма да има новация, а може би опрощаване. Не винаги е било така – идеята за обвързаност на двата ефекта на новацията е прокарана от Юстинияновото законодателство. По-рано се е допускало погасяването на едно задължение с новация, без да бъде заместено от нов дълг. Смятало се е, че новацията извършена от недееспособен погасява стария дълг, но (понеже не може да му вреди) не създава ново задължение.

3)Разлика между двете задължения. Това може да бъде разлика в страните по двете задължения – субективна новация. Може да бъде разлика в обективните елементи – когато новото задължение възниква между същите лица, но съществува някаква промяна в предмета, тежестите и т.н. В този случай говорим за обективна новация.

4)Способността на страните да се разпореждат с правата си – новацията е погасително основание – страните трябва да имат пълна разпоредителна дееспособност.

5)Намерението за новиране (animus novandi) – за което също се смята, че е въведено от юстиниановото право. Намерението за новиране не се предполага, но това не означава, че трябва да бъде изразено чрез някаква сакраментална форма. Нужно е от волята на страните да стане ясно, че те целят да заместят едно задължение с ново – да погасят стар дълг, като поемат нов. Ако в поемането на ново задължение не може да бъде открито това намерение, няма да има и новация, а просто задължаване.

Видове новации

Обективна новация – новото задължение се поема между същите страни и се отличава от старото по някакви свои обективни принципи. Например предмета – дължат се ябълки – вече се дължат круши, но на мястото на ябълките се дължат круши, с които ще се изпълни след време на падежа, а не сега, както е при datio in solutum. Капитализацията на лихви, дори така, както е уредена в Наредба 9 БНБ, се оказва една новация, при която старото задължение се заменя с ново, чийто предмет е главницата и изтеклите лихви на стария дълг – отпуска се нов кредит.

Разликата може да се състои и в основанието: Дължа ви 5лв срещу ябълката, която ми продадохте, но сега новираме и смятаме, че сте ми дали заем – уреден е въпросът с ябълката и ви дължа 5лв по заем. Ефектът от една подобна новация е, че повече няма да могат да се прилагат възраженията за неизпълнен договор-че не съм получил ябълката.

Затова трябва да се внимава при издаване на абстрактни ценни книжа с оглед изпълнението на някакво друго задължение, защото по общо правило те не новират стария дълг. За да има новация трябва да се посочи връзката между двете задължение и изрично да се подчертае, че новият дълг замества изцяло стария, който е погасен.

Разлика може да има в модалитетите, но простото удължаване на срока (пролонгация) няма да бъде новация, защото няма намерение за новиране, а само се отлага изпълнението на задължението. По същият начин се разсъждава при промяна на местизпълнението, или някакъв друг елемент от задължението.

Все пак тук ще бъде нужно тълкуване. Ако променим местоизпълнението или ликвидацията по един договор за превоз – искам вместо на гарата, да бъда откаран на летището, според мен, това ще бъде новация. Но може би няма да има новация, ако първоначално трябва да ми доставят ябълките в къщи, но после уговарям да ми ги донесат на вилата. От тези два примера се вижда значението на намерението за новиране.

Субективни новации – при тях има промяна в страните по двата дълга:

1)Пасивна субективна новация – променя се длъжника. За това е необходимо съгласието на кредитора и на новия длъжник. Т.е. пасивната субективна новация може да стане без участието на стария длъжник, по същият начин, както едно задължение може да бъде изпълнено и от трето лице. Когато тази новация става без инициатива (а може и дори без знанието) на стария длъжник, сме изправени пред експромисия.

Когато (както е в повечето случаи) новацията е резултат от инициатива на стария длъжник – той е намерил кой да се задължи на негово място, обикновено сме изправени пред съвършена пасивна делегация.

Нерядко този резултат (смяна на длъжниците) се постига не чрез пасивна новация, а чрез поемане или заместване в дълг – това, което е уредено в чл.101 и 102 ЗЗД.

2)Активна субективна новация – променя се кредитора. Необходимо е съгласието на 3 лица – на стария кредитор, на новия кредитор и на длъжника, който трябва а обещае на новия кредитор това, което е дължал на стария, а стрия кредитор да го освободи от задължението. Тази активна субективна новация, или по-скоро нейният резултат днес по-лесно може да бъде осъществен чрез института на цесията. Още повече че при цесията не се пита цедирания длъжник дали иска да има нов кредитор.

Разликата между двете субективни новации и поемането на дълг и цесията, освен в броя на страните и нужните волеизявления, може да се открие в следното: при новацията се погасява едно задължение, чрез заместването му с ново, докато при способите за прехвърляне на вземане (респективно на задължение) се изхожда от идеята, че едно и също правоотношение се прехвърля между различни субекти, но то се запазва същото – със същото основание, действие и т.н.

Действие на новацията

Новацията погасява стария дълг. Последица от това е, че не може да се търси неговото изпълнение, прекратяват се последиците от неизпълнението до този момент и не може да се претендира отговорност за неизпълнение. Погасяват се и субсидиарните права, свързани със старото задължение – погасяват се обезпеченията.

Чл.107 ЗЗД обаче в своето второ изречение казва: „В този случай обезпеченията на старото задължение се запазват за новото, ако лицата, които са ги дали, се съгласят за това.“ Т.е. обезпеченията преминават върху новото задължение само със съгласието на лицата, които са ги дали. Безспорно същите лица, които са обезпечили старото задължение, може наново да обезпечат и новото. Но по този начин ще се промени реда на обезпеченията, които са реални. За да не се получи това, законът позволява да се запазят старите обезпечения за новото задължение, при което биха запазили своя ред.

Второто следствие от новацията е възникване на нов дълг. Този дълг по начало би следвало да бъде хирографарен, но (препращайки към по-горе казаното) върху него могат и да преминат обезпеченията на стария дълг. Следва да се приеме, че доколкото това е нов дълг, а старият е погасен, възраженията свързани със стария дълг не могат да се използват ефективно. Вече беше посочено, че това не винаги е така при обективната новация, защото недействителността на стария дълг прави недействителен и новия. При субективните новации очевидно не могат да се правят възражения, свързани с ефектите при изпълнение, защото стария дълг е погасен. Но в много случаи новият длъжник се задължава за същото, което е дължал стария длъжник (или същото, което е дължал на стария кредитор – при активната субективна новация/. Такава новация се нарича титулована – цели погасяване на старото задължение, но при изрично ограничаване на новото. При това положение ще може по новият дълг да се правят възражения, черпени от съдържанието на стария.

            ДЕЛЕДАЦИЯ

Делегация има, когато едно лице – делегант, нареди на друго лице – делегат, да плати или да се задължи към трето лице – делегатар.

От тази гледна точка можем да говорим за два вида делегации – делегация за плащане (delegatio solvendi) и делегация за задължаване (delegatio obligandi/. Самата делегация не е сделка, не е договор, не е даже правоотношение. Делегацията е правна фигура, която включва горепосочените елементи. Самото делегиране – нареждането за плащане и задължаване, не е още делегация.

Правна уредба на делегацията в ЗЗД няма. Това е правна фигура, която „живее“ в други конкретни правни институти. Делегацията е абстрактна правна фигура, изведена от конкретно съществуващи институти. Например чекът е делегация за плащане: издателят на чека нарежда на платеца по чека (банката, в която има авоар) да изплати сумата по чека на неговият приносител – делегатар. Или менителницата – делегация за задължаване: издателят на менителницата (делегант) нарежда на платеца по менителницата (делегат) да акцептира тази менителница – да се задължи към приносителя и (делегатар/.

Делегация можем да открием и в редица други способи за банково разплащане. С платежното нареждане делеганта нарежда на собствената си банка-делегат да извърши плащане, чрез заверка на сметката на делегатаря.

Ако се върнем към общото понятие за делегация, с оглед делегацията за задължаване, която в множеството случаи подготвя една новация от край време съществува смешението между делегация и новация. Потие например казва, че делегацията е новация, при която длъжникът е намерил трето лице, което да се задължи на негово място – концентрирал се е върху онази пасивна субективна новация, обусловена от интереса на стария длъжник. Ако новият длъжник се е задължил без знанието на стария, ще бъде налице експромисия, а в горният случай е налице съвършена пасивна делегация. Оттук термините при делегацията – активна и пасивна, са дошли от новациите и по традиция се употребяват само за тези делегации, които имат някаква връзка с новациите – достигат до новация или, подобно на несъвършената пасивна делегация, са само на крачка от този ефект.

И понеже за новация може да се говори единствено при делегациите за задължаване, но не и при тези за плащане, защото при тях се погасява едно задължение, без да се поема ново, термините активна и пасивна се отнасят само до делегации за задължаване.

В днешния ЗЗД няма уредба на делегацията. В стария закон е имало един текст, последният текст от новациите, за който е спорно, дали не се отнася до делегация. По традиция и други законодателства нямат обща уредба за делегациите. В немската система в раздела за новацията се казва нещо и за делегация, без обаче да е ясно, дали разглежданата делегация се счита за вариант на новация, или въобще не се разглежда делегация, а нейните последици с оглед новацията.

Можем да разглеждаме три отношения при делегацията. (Отношения, а не правоотношения/. Външно е отношението, между делегата и делегатаря. Поемането на задължението от делегата към делегатаря в изпълнение на делегацията, или плащането от делегата към делегатаря при делегация за плащане.

Отношението между делеганта и делегата се нарича провизия, или отношение на покритие. То дава отговор на въпроса, защо делегатът изпълнява нареждането на делеганта и плаща или се задължава към делегатаря.

Отношението между делегант и делегатар се нарича вътрешно, или валутно отношение. То дава отговор на въпроса, защо делегантът дава нареждане на делегата да се задължи или да изпълни на делегатаря.

Делегацията е възможна и без нито едно от тези отношения да съществува като правоотношение преди изпълнението и – т.е. да поражда външното отношение. В такъв случай можем да говорим за делегация, непредшествана от облигационни отношения. Обратното ще бъде делегация, предшествана от облигационни отношения.

Пример за делегация, непредшествана от облигационни отношения, дава Кожухаров в учебника си: Имал той един приятел в Бургас и един в София, който щял да ходи в Бургас. Той идва при него и му казва: „Аз ще ходя в Бургас. Там може спешно да ми притрябват пари. Би ли писал на някой твой познат в Бургас ако ми потрябват да ми даде 5лв, пък ние после ще се оправяме.“ Делеганта се обажда на своя приятел в Бургас и му казва: „Нали знаеш ония Гошо. Той може да дойде при теб и ако ти иска пари, дай му до 5лв, а после с теб ще се разберем.“ В същност това е схемата, по която е възникнала менителницата. А това е станало по следния начин: Един търговец, който иска да отиде до Божи гроб, но го е страх да пътува с парите си, отива при един венециански търговец-сараф и му казва: „Аз отивам в Йерусалим. Ето ти тук една торбичка злато. Дай ми писмо до някой твой колега там той да ми даде торбичка злато.“ И това става постоянна практика. Ако се запитаме защо търговецът-делегат в Йерусалим ще изпълни едно такова нареждане, то отговорът е прост: Защото друг някой търговец ще дойде при него и ще иска обратната операция. Така е възникнала не само менителницата, но и днешните кореспондентски отношения в банките.

В горния случай с бургаския приятел ще възникнат следните отношения: По външното отношение все едно е отпуснат заем, като същевременно и по едно мандатно отношение (защото човекът в Бургас действа по поръчка) трябва да се възстановят разноските – actio mandati contraria.

Възможно е делегация, която е предшествана от други отношения, да бъде абстрактна по отношение на тях – т.е. да няма за цел да ги уреди и да не могат да се черпят възражения. Една такава делегация се нарича абстрактна или чиста.

Но може и една предшествана от облигационни отношения делегация да има за цел да уреди някое от тях – да се позовава на тях. Т.е. възможно е основанието на външното отношение да бъде уреждането на някое от предходните две. Такава делегация се нарича титулована, защото се позовава на титула на външното отношение към някое от другите две: вътрешното или провизионното.

В последната хипотеза разглеждаме следните видове делегации:

1)Възможно е делеганта да е кредитор на делегата (който от своя страна е длъжник на делеганта) в и качеството си на кредитор нарежда на своя длъжник да плати, или да се задължи пред едно трето лице – делегатар. Ако делегацията е за плащане, новация няма, защото се изпълнява по чл.75 на лице, което изрично е овластено да получи плащане.

Когато обаче делегацията е за задължаване, с поемането на задължението на делегата към делегатаря -т.е. с възникването на дълг по външното отношение, се погасява задължението на делегата към делеганта сме изправени пред една активна субективна новация. Старият кредитор на делегата – делегантът, е заменен от нов – делегатаря. Такава делегация, която подготвя активна субективна новация, се нарича активна делегация. Понеже името идва от новацията, за активни делегации може да става дума единствено при делегации за задължаване. При делегациите за плащане новация е невъзможна, затова и традицията не отнася за нея прилагателното „активна“.

2)Възможно е делегантът да е длъжник на делегатаря и да нареди на делегата да плати, или да се задължи към неговия (на делеганта) кредитор. Ако делегацията е за плащане, новация няма да има – делегата ще плати по чл.73 като трето лице чуждо задължение. (Ситуацията е като тази, когато ви казвам тези 5 лв които ми дължите на мен, да ги дадете на жена ми/. В този случай, ако делегацията е за задължаване, с поемането на задължението на делегата към делегатаря са възможни две хипотези: 1)Делегатаря може да не освободи делеганта от неговото задължение – ще има двама длъжници – новация няма. Тази делегация се нарича несъвършена пасивна делегация. Нарича се пасивна, защото нареждането се прави от длъжника и защото има за цел да смени длъжника по задължението, но е несъвършена, защото не достига до тази си цел – смяната на длъжника, и няма новационно действие. За да има новация е необходим и animus novandi. Трябва делегатарят да освободи делеганта и да приеме на негово място като единствен длъжник делегата. В този случай ще има съвършена пасивна делегация, която води до пасивна субективна новация.

За пасивна и активна новация можем да говорим и без да сме изправени пред новация, съгласно това какво е качеството на лицето, което прави нареждането. Но пак по традиция двете понятия се отнасят само до делегации, които имат връзка с новация.

При активната делегация, основанието на задължаването по външното отношение е отношението по покритие. При пасивната делегация основанието на външното отношение е вътрешното (валутно) отношение.

Има още една делегация, която се нарича активно-пасивна делегация. И тук има три групи отношения, но е възможно делеганта да е кредитор на делегата (който да е длъжник по отношението по покритие) и едновременно с това да е длъжник на делегатаря (който да е кредитор по валутното отношение/. В този случай ако делегацията е за плащане, няма да я определяме нито като активна, нито като пасивна. Но ако е делегация за задължаване – външното отношение ще има за цел едва ли не за „замени“ другите две и да доведе едновременно и до смяна на кредитора и до смяна на длъжника. На мястото на досегашния кредитор – делеганта, делегата ще придобие нов кредитор – делегатаря. На мястото на досегашния длъжник – делеганта, делегатаря ще получи нов – делегата. На всичко отгоре лицето, което прави нареждането (делеганта) има качествата и на длъжник и на кредитор (кредитор по провизията и длъжник по валутното отношение/. Такава делегация се нарича активно-пасивна.

Възможно ли е съществуването на активно-пасивна субективна новация? Не може, защото едно задължение да има за основание други две. Макар и да говорим, с известни условности, за активно-пасивна делегация, доколкото чрез нейното осъществяване ще бъдат уредени две други отношения, то не може да съществува активно-пасивна новация, защото може да бъде новирано само едното от тях – само погасяването на едното отношение може да бъде клауза и пряка последица на външното отношение, а второто вътрешно отношение ще бъде някаква по-далечна цел. Всяка една активно-пасивна делегация в същност ще има реалното действие и ефектите на една от другите две делегации: активна или пасивна, в зависимост от това, което страните са целели. Ако се търси погасяване на валутното отношение, ще се реализира пасивна делегация, а ако се търси погасяване на отношението по покритие – активна.

ЗЗД приема на едно място (което е малко спорно, защото се намира в рубриката „Прехвърляне на вземания и задължения“ – чл.102 ал.3) че „новият длъжник може да противопостави на кредитора възраженията, които е имал старият длъжник, произтичащи от прехвърленото правоотношение“ – възраженията по валутното отношение. На базата на този текст може да се приеме, че една активно-пасивна делегация е повече пасивна, отколкото активна. Това обаче е въпрос на конкретно изследване, защото при отделните хипотези на делегации, за които има легална уредба, се посочва кое е основното задължение. (Например при чека: издаденият чек без покритие ще позволи на банката, без да има интерес от валутното отношение това, че съм ял и пил в една кръчма и накрая съм си платил с чек – издавайки чека искам чрез една делегация да погася задължението си към делегатаря – кръчмата, но понеже имам покритие към банката, тя е длъжна да приема чековете ми, но така уреждам и отношенията си с нея – намалявам авоарите си, ако нямам покритие, банката може да откаже да плати, но не и под предлог, че яденото не е било достатъчно доброкачествено, или пък че алкохолът бил менте – т.е. не може да прави възражения по валутното отношение/.

Така при активно-пасивната делегация, която е и най-често срещаният вариант, от отношенията между страните и уредбата на конкретната връзка ще се търси отговора на въпроса, кое от задълженията е прякото основание на външното отношение и следователно какви възражения могат да се правят по него.

Разграничение и съотношение между делегация и новация

Новацията е договор, чрез който едно задължение се погасява чрез заместването му с друго задължение. Делегацията е правната фигура, която се получава когато едно лице нарежда на друго да плати или да се задължи към трето.

Новацията винаги погасява едно съществуващо задължение за сметка на възникването на ново. Една делегация може и да не бъде предшествана от други отношения и тогава няма да има какво да се погасява, а тепърва ще се създават отношения по покритие и по валута, които ще целят уравняване на даденото по външното отношение. Дори да е предшествана от предишно отношения, делегацията може да няма за цел да ги урежда – може да бъде абстрактна. Докато новацията винаги има за цел да погаси съществуващо задължение за да създаде ново.

Ако делегацията е титулована и като такава, предшествана от отношения, които има за цел да уреди, тя не винаги замества един стар дълг с нов – може да бъде погасено цялото задължение чрез плащане от, или на трето лице, а не на оригиналния кредитор, в който случай отново няма да има новация.

Новацията може да бъде субективна или обективна. Обективната новация в никой случай не се предшества от делегация. Сечението между двете фигури може да се търси при субективните новации и тези делегации, които са за задължаване, предшествани от други отношения, които имат за цел да уредят. Т.е сечение има между активна субективна новация и активна делегация и между пасивна субективна новация и съвършена пасивна делегация. Но не може да се намери покритие, макар и да има известна връзка, между несъвършена пасивна делегация и пасивна субективна новация.

В Рим делегациите са се осъществявали предимно чрез стипулации. В днешно време стипулации няма – възниква въпроса: как да се обясни делегацията? Можем да търсим някакво обяснение в мандатните отношения – делеганта, като мандант, нарежда на делегата, като мандатар, да извърши за негова сметка някакво правно действие – да плати, или да се задължи към делегатаря. Но ако приемем това обяснение, ще се окаже, че след смъртта на един от двамата ще се прекрати и мандатното отношение и няма да може да се изпълни делегацията.

Този проблем е накарал някои автори да виждат при делегацията един договор в полза на трето лице. Делеганта и делегата уговарят в полза на едно трето лице (делегатаря) от който договор то директно придобива права срещу делегата и може да ги упражнява и след смъртта на един от двамата договарящи.

Вярно е, че при договорът в полза на трето лице не само имаме този „триъгълник от отношения“, но и еднакви наименования на отношенията. Все пак да се търси обяснение на делегацията в договорът в полза на трето лице в много случаи ще се окаже излишно, защото обща уредба на делегацията днес не съществува и за тези фигури, в които има конкретно прилагане на делегация и имат легална уредба (чека, менителницата и т.н/. Изрично е изключена възможността отношенията да се прекратят при смърт на някоя от страните.

СОЛИДАРНОСТ И НЕДЕЛИМОСТ

Проблемът за солидарността (С) и неделимостта (Н) по традиция се смята за твърде объркан, особено в романския правен кръг. И днешния закон, който се е опитал да опрости нещата, все още като че ли не е успял.

Въпросът включва две части – С и Н. И двете са уредени в ЗЗД, в раздел IV.

Какво е С? Принципът в ГП е разделността на задълженията. Това, простичко казано, означава следното: ако взема от двама души по пет лева назаем, то ще трябва да върна на всеки от тях двамата по пет лева или казано иначе, имаме две независими задължения за по пет лева, респективно и две независими вземания на кредиторите, всеки от които може да си иска само неговите 5 лв. Обратно, ако дам по пет лева на двама, принципът на разделността предполага, че ще имам да вземам от единия длъжник пет лева, а от другия, други пет лева; отново има две независими облигационни отношения.

Възможно е обаче да сключим сделката така: взимам от двама души по пет лева, общо десет, и се задължавам да ги дължа изцяло. Изцяло значи солидарно. Мога да се задължа да върна тези 2х5 лева като 10, тоест задължението ми към единия и към другия да бъде някак си обединено, да стане цялостно и аз да съм длъжен да върна и на единия, и на другия, но алтернативно (или на единия, или на другия) цялата сума от 10 лева, но само веднъж. Това би било едно цялостно, едно солидарно задължение, но тази С се оказва множествена от гледна точка на кредиторите, тоест имаме двама кредитори, всеки от които може да иска цялото, но веднъж един от тях получил цялото, се погасява задължението на единствения длъжник. Тази С бихме нарекли С между кредитори или активна С.

Обратно, възможно е да дам на двама души по 5 лева и да уговорим, че те ще ми бъдат върнато, ще бъдат дължими изцяло от всеки от двамата длъжници, но  самоведнъж. Казано иначе, бих могъл като кредитор да имам двама длъжници за общия дълг от 10 лева като могат да искам този дълг от всеки от длъжниците, но с получаването му от единия длъжник, се погасява и задължението на другия. Тази С се нарича пасивна или С между длъжници.

è има два вида С – активна и пасивна. Законът обаче е уредил само пасивната (ПС), а активната е била уредена преди. Тя обаче се споменава и от Кожухаров и има тенденция да се смята, че макар и неуредена, би могла да бъде уговорена.

è солидарни са тия длъжници, които заедно дължат нещо по такъв начин, че кредиторът може да иска от всеки от тях цялото, но с получаването наведнъж, се погасяват вземанията на кредитора и спрямо другите.

Законът не дава дефиниция на солидарността. Според чл. 121(1) освен в определени от закона случаи, С между двама или повече длъжници възниква само когато е уговорено. Този текст ни посочва източниците на ПС. Те са два – законът и договорът. От тази гледна точка можем да говорим за договорна С и за законна С.

От друга страна, изразът на закона “освен в определени от закона случаи” възниква само когато е уговорена, дава да се разбере принципа в ГП. С не се предполага. Принципът е разделност на задълженията. Изключението е ПС.

За да имаме солидарно задължение, трябва изрично задължението да е поето от страните като солидарни, тоест давайки ви десет лева на двама души, вие обещавате, че ще ги дължите солидарно. Може да се сключи и договор за заем с двама заемополучатели. Законът постановява С в някои случаи – например чл. 101; когато по договора за изработка неколцина лица се задължат да свършат една работа, се смята, че са солидарни длъжници по отношение на клиента. Има и други примери. Така че при редица договори законът създава солидарност като последица от сключването.

Вън от това законът е уредил С и в хипотези, които не са свързани с договор. Например чл. 53 – когато увреждането е причинено от неколцина (съвместен деликт), те отговорят солидарно пред увредения.

Така че принципът в ГП е следният: С не се предполага, тя трябва да следва или от изричен текст на закона, или от изричната уговорена между длъжниците, които ще бъдат солидарни, и кредитора, по отношение на който те ще бъдат солидарни.

Откакто обаче имаме дуализъм в ЧП, ТЗ в чл. 304, озаглавен “Солидарност”, казва, че в областта на ТП важи обратния принцип досежно ПС – тя се предполага. Разбира се, за да имаме С трябва да имаме множественост на длъжниците.

Ал. 2, чл. 121 вече я няма. По времето, когато я имаше, тя беше в смисъл, че ако няколко лица са се задължили по отношение на предприятие, кооперация и т.н, те отговарят солидарно. Този текст се разглежда като една особена защита на обществената собственост и интерес, защото дава улеснение на кредитора – той има няколко длъжници и ако единият не може да плати, ще може другия, точно както се получава при поръчителството – поръчителят отговаря солидарно с главния длъжник. Това идва да подчертае, че всъщност ал. 2 едва ли е идвала толкова за да създаде някакви привилегии на социалистическите организации, колкото при липсата на разгърната търговска уредба. Чл. 121(2) всъщност отразява търговскоправния принцип, че ПС в ТП се предполага, преведен на този социалистически език.

Действие на С. Общото действие на ПС вече бе споменато – чл. 122(1). От това се прави извода, че при ПС, а и въобще при С имало единство на престацията и множество на връзките. Тя била едно усложнение в облигационното отношение, последица от множествеността на пасивната страна – така си обяснява нещата Кожухаров.

От това класическо обяснение започва като че ли първата грешка или поне първата причина за недоразумението. Какво значи единство на престацията и множество на връзките? За множество на връзките е ясно – всеки от длъжниците е в облигационно отношение с кредитора. Но защо престацията да е една? Законът не го казва изрично, особено днешния. И всъщност тук единството на престациите понякога подхлъзва да направим смешение между С и Н, смешение, което може да се окаже не чак толкова страшно, защото РП не е правило някаква капитална разлика между двете явление.

Предмет на солидарното задължение. Според Кожухаров престацията е една и съща – всички солидарни длъжници дължат едно задължение, съответно престацията трябва да бъде една и съща. Дали пък не би могла да бъде и различна, още повече, че законът не казва, че тя трябва да бъде една и съща? За разлика например от стария ЗЗД, чл. 91, който е казал: “задължението е солидарно от страна на длъжниците, когато те са се задължили за една и съща вещ по такъв начин, щото всеки един от тях и т.н.” è този текст излиза от идеята, че предметът на задължението трябва да е един и същ. При все това правилно Апостолов допуска, че договорно може да се постигне различен предмет на задължението. Според мен, при липсата на текст, която настоява да е една и съща вещ, в днешното право този извод е два пъти по-верен, при все, че Кожухаров не се съгласява с него и тръгва от идеята, че солидарните длъжници дължат едно и също нещо.

Основанията на задължението на няколкото солидарни длъжници не е нужно да бъдат едни и същи. Възможно е да дължат на различни основания. Поръчителят например дължи на различно основание в сравнение с главния длъжник и неговият дълг освен солидарен е и акцесорен. Възможно е в крайна сметка и сроковете или другите модалитети на отделните солидарни длъжници да са различни. Така че имаме ситуация, при която няколко лица дължат нещо по начин, че кредиторът може да иска цялото това нещо от всеки един от тях, но само веднъж, съгласно чл. 123(1).

Особеното действие на С се изразява в последиците на различните юридически факти в условията на солидарни задължения. Можем да говорим за 2 и 1 (2 гр.  ЮРИДИЧЕСКИ ФАКТИ , с оглед тяхното действие в условията на С. юридически факти с обективно или универсално действие – тези юридически факти изразяват особената връзка между отделните задължения на солидарните длъжници към кредитора. Ако приемем условно, че С било единство на дълга и множество на връзките, това се извлича от юридически факти с общо действие или с обективно действие.

Наред с тях съществуват юридически факти с индивидуално (относително) действие, такива, които не засягат всички връзки по солидарното задължение, а изразяват, да го наречем, отосителната самостоятелност на отделните връзки между кредитора и длъжниците. И ако е вярно, че С е единство на дълга и множество на връзките, единството на дълга го разбираме от юридически факти с универсално действие, а фактът, че все пак сме изправени пред множество на връзките следва не само от броя на длъжниците, но и от юридически факти с индивидуално действие.

Някъде между тях е въпросната трета категория юридически факти със смесено действие, които, по идея, може би, би следвало да бъдат юридически факти с универсално действие, но някак си длъжниците им пречат и това универсално действие е ограничено в някакви рамки.

Обективни юридически факти в условията на ПС посочва чл. 123, изр. първо. Всъщност, общото понятие, общата идея за С извличаме от този юридически факти с общо действие. Плащането (изпълнение) погасява всички солидарни задължения на солидарните длъжници. Същият ефект имат и адекватните на плащане погасителни основания. Получаването на нещо вместо изпълнение от страна на единия солидарен длъжник, прихващането с един солидарен длъжник и т.н имат действие за всички солидарни длъжници. Също така универсално действие има и забавата на кредитора. Ако един от солидарните длъжници успее да постави кредитора в забава, то всички ще се ползват. Казано иначе, поставянето на кредитора в забава също има универсално действие.

Ако плащането е частично, то също ще има универсално действие, в смисъл, че общия дълг се намалява с частичното плащане.

Смесено действащи юридически факти – те са най-вече погасителни основания, които от логиката, че погасяването на дълга от един солидарен длъжник трябва да освободи всички останали, би следвало да имат универсално действие. Но поради някакви причини или законът е съобразил тяхното действие така, че го е ограничил в някакви рамки, или пък е дал възможност на кредиторът да заяви, че запазва правата си по отношение на някой от длъжниците. Оттук и идеята за смесено действащи погасителни основания.

Чл. 124(3) – този ограничен ефект на сливането е някак си естествен, законът го е постановил в разпоредбите си без да препраща към волята на страните. Сливането погасява дълга. Например имаме един кредитор и трима длъжници. Солидарният дълг е 900. С плащането на 900 биха се освободили всички длъжници. Кредиторът обаче се е слял с първия длъжник. Не настъпва освобождаване на останалите двама. Сливането засяга само частта на този солидарен длъжник. Съгласно чл. 127 доколкото не следва друго във вътрешните отношения между солидарните длъжници, дългът е разпределен между тях по равно è частта, с която поради сливането се погасява солидарното задължение, е само тази част, която във вътрешното отношение се пада на този длъжник. В примера – сливането погасява дълга за 300, останалите двама ще дължат солидарно 600.

Опрощаването на дълга – съгласно чл. 124(2), който всъщност урежда юридически факти със смесено действие. Опрощаването, по идея, би следвало да погаси целия дълг. Но кредиторът би могъл да заяви, че не опрощава всеки солидарен длъжник, а само този, дето му е по-симпатичен. В този случай бихме получили същата редукция. Ако кредиторът си запази правата по отношение на другите съдлъжници, ще имаме погасяване само на тази част, която във вътрешното отношение се пада на този солидарен длъжник.

Възможно е обаче да се мисли за едно по-ограничено опрощаване – само на С. Старият закон е разглеждал такава хипотеза. Днешният, бидейки по-опростен, не я разглежда, но тази възможност не бива да се изключва на базата на чл. 9, още повече, че знаем, че самото опрощаване е договор, а не едностранен акт на кредитора. Да се опрости солидарността по отношение на всички солидарни длъжници, без да се опрости задължението им, означава дългът да се превърне от солидарен в разделен. Имам например трима солидарни длъжници. Това е за мен едно преимущество, защото мога да преследвам всеки от тях за цялото, но аз в един момент махвам с ръка и им опрощавам С\ при идеята, че във вътрешните им отношения те дължат равно, опрощаването на С би довело до разделяне на задължението така, че всеки да дължи по 300 (в горния пример).

Възможно е обаче опрощаването на С да не е по отношение на всички, а само по отношение на някой, така както опрощаването на самия дълг би могло да бъде само по отношение на някой. В такъв случай би настъпил ефектът по закон – редуциране на солидарното задължение със стойността на дълга на освободения поради опрощаване. Ако опростим С само по отношение на някой – нещо, което старият закон изрично е допускал в чл. 100, останалите остават солидарни и се питаме за колко при положение, че днешния закон мълчи. По този повод френският закон е приемал, че се редуцира дълга при опрощаването на С по отношение на единия длъжник с неговата част, така че бихме имали: първият длъжник дължи 300, а останалите двама – 600 солидарно.

Старият ЗЗД, както и италианският кодекс изрично казват, че не се изгубва правото на солидарен иск против другите, за цялото вземане è първият дължи 300, а другите солидарно 900. Но разбира се, ако получим триста от единия, тъй като първоначално целият дълг е бил за 900, ще трябва да го редуцираме.

Какво да приемем днес? Ако четем текста на закона, който говореше за опрощаването на дълга на единия от солидарните длъжници, а не на С, ще трябва да стигнем до идеята за редукция. Но старият закон изрично е казал, че запазва всичко.

За да излезем от тази трудност, трябва да имаме в предвид следното нещо: френският текст предполага, че освобождаването от С е станало поради плащане на частта на единия длъжник. Поради това частично плащане, което презюмира при плащането му, от гледна точка на френския закон, освобождаване на този длъжник, очевидно е, че дългът ще се намали.

Старият ЗЗД и италианският закон излизат от по-общата хипотеза, че се опрощава С на единия от длъжниците и без той да плаща дълга в момента на освобождаването, че той остава да дължи разделно, поради което и не се намалява задължението.

Какво става във вътрешните отношения между солидарните длъжници, когато сме направили опрощаване било на С, било на дълга на един от солидарните длъжници? Този, по отношение на който сме опростили дълга, ще бъде ли отговорен във вътрешните отношения по регреса на платилия солидарен длъжник или пък този, който е платил солидарния дълг, ще има някакъв иск за неоснователно обогатяване. Това, което аз бих казал в тази мъчна област, в която някои законодателства съдържат, на пръв поглед, аномалии, е следното нещо: след като сме признали относителното действие на опрощаването, в смисъл, че не се опрощава С и дълга на всички, при опрощаване дълга на един от солидарните длъжници, че не се получава разделност по отношение на всички, то аз не виждам как това относително действие, този договор между кредитора и един солидарен длъжник би проявил задължително действие по отношение на останалите солидарни длъжници във вътрешните им отношения. Казано иначе, бидейки това договор между единия солидарен длъжник и кредитора, той не може да влоши положението на останалите солидарни длъжници във вътрешните им отношения, поради което не би могъл да изключи регреса на платилия повече от частта си длъжник и по отношение на освободения. Това нещо би се получило в редица хипотези. Ако е опростен дългът, то останалите ще дължат редуцирано солидарно сумата 600, а не 900 (както е в нашия пример). И ако някой плати тези 600, а вторият е станал неплатежоспособен, според мен, разпределението на загубата ще засегне и този, по отношение на който дългът е опростен, защото това е въпрос на вътрешни отношения между солидарните длъжници.

Ако е опростена само С и двамата продължават да дължат 900, а другият вече не е солидарен длъжник, бихме могли да разсъждаваме така: ако някой от двамата солидарни длъжници плати 900, той всъщност погасява и чуждия дълг – този на разделния длъжник. Значи го погасява като трето лице и тогава би имал иск от плащането на един чужд дълг не поради грешка. Но тази операция може би е излишна като си дадем сметка, че опрощаването на С по отношение на този със запазването на С по отношение на останалите, не може да повлияе на вътрешните им отношения, не може да влоши положението на оставалите солидарни длъжници, тоест да изключи този от регреса. Ако той си плати разделната част от дълга, тогава ще бъде редуциран и този дълг – от 900 ще стане 600 и ще бъде в първата хипотеза.

Подновяване – чл. 124 (1). Отново имаме относително действие, което е въпрос на тълкуване волята на страните или по-скоро на изявление на кредитора, както и при опрощаването.

Възможни са две новации: субективна и обективна. Ако задължението се новира субективно, то би могло да кажем, че на мястото на всички длъжници идва един нов, който, бидейки един, няма как да дължи солидарно. Но този нов би могъл да дойде само на мястото на един от длъжниците и тогава той ще дължи солидарно с останалите това, което първият е дължал. След тази операция кредиторът ще трябва да си запази правата по отношение на останалите.

Ако става въпрос за активна новация, в нея във всички случаи участват длъжниците и от тях ще зависи дали да се съгласят или не. Ние обаче знаем, че в днешно време ефектът на активната новация се постига по-добре чрез цесия. При цесията не питаме цедираните длъжници, така че евентуалното прехвърляне на солидарното вземане от кредитора на трето лице ще направи това трето лице цесионер – титуляр на солидарното вземане срещу няколко едновременно цедирани длъжника.

При обективната новация би следвало да приложим същия принцип – възможно е например в договора за новация всички да се съгласят, че вместо 900, дължат Лада или нещо друго. Тогава понеже в новацията участват и тримата солидарни длъжници, бихме казали, че обективно новираното задължение е солидарно по отношение на всички.

Не би могъл само един солидарен длъжник да сключи договор за новация с кредитора. Ако новацията е обективна, законът предполага, че останалите са освободени. Например първият длъжник новира задължението обективно и приема да дължи Лада вместо 900 лв. Ако кредиторът нищо не каже или казано иначе, не си запази правата по отношение на останалите, законът предполага, че техните отношения са уредени – все едно първият длъжник е направил datio in solutum, но той не е дал вещта, а само я е обещал на мястото на досегашното парично задължение. Ако обаче кредиторът си запази правата по отношение на останалите, което законът допуска, понеже те не са страна в новацията, ще се получи особена С – единият длъжник ще дължи един тон ябълки солидарно с 900 лв, които дължат останалите солидарни длъжници. Това е една хипотеза, която самият закон допуска, при която предмета на солидарното задължение би бил различен като последица от обективната новация и при все това солидарността би се запазила.

Смърт на единия солидарен длъжник. Не бих казал, че това е точно факт със смесено действие, но макар той да стои като самостоятелна категории последици във връзка със С, изглежда тук му е мястото да се спомене. Ако първият солидарен длъжник умре и не се слее с кредитора, той се наследява от своите наследници, стига солидарното задължение да е наследимо. На мястото на умрелия длъжник ще дойдат неговите наследници, които се оказват например двама (защото ако е един, няма да има никакъв проблем). В този случай в материята за С законът казва малко, но принципът следва от чл. 60 ЗН (че дългът се разделя между наследниците, стига да е делим). Ако дългът е делим, той се разделя по право и è въпреки С смъртта на единия солидарен длъжник ще доведе до разделяне на неговия дълг. Кой е обаче неговият дълг? Той е 900, но солидарно с останалите двама. На мястото на умрелия идват неговите двама наследници, по отношение на които се разделя неговото задължение. Но тъй като то е солидарно и той можеше да бъде преследван заедно с всички останали или поотделно за цялата сума, неговите наследници са разделно солидарно (ако може така да се каже) задължени, в смисъл, че от всеки от тях може да се иска 450 (при положение, че наследяват по равно, а ако не е така, дългът се разделя между наследниците съобразно техните наследствени части, но солидарно с останалите длъжници). Казано иначе кредиторът може да преследва първия жив длъжник за 900, втория също за 900, а наследниците на умрелия – за по 450. Ще се смята, че те двамата са един (умрелия), но помежду си ще дължат разделно и кредиторът няма да може да иска от единия сънаследник целия дълг на неговия наследодател.

 ЮРИДИЧЕСКИ ФАКТИ  със субективно действие (индивидуално, лично действие). Всички разгледани досега факти засягаха някой от солидарните длъжници и кредитора. Но предявеният срещу един от солидарните длъжници иск не засяга правата на кредитора спрямо останалите. Това ни казва чл. 122(2), който съдържа едно твърде важно правило. Това не винаги е било така – в класическото РП е имало един погасителен ефект на предявяването на иска, който се е запазил до Юстиниановото време при пасивната С è ако вие не сте предявили иска си при субективно съединяване върху всички длъжници или няколко от тях, неучастващите в делото длъжници, тези, които не са ответници, не се засягат с предявения иск. Не само от предявения иск, но и решението, постановени срещу един солидарен длъжник, респективно в негова полза, няма да действа по отношение на останалите солидарни длъжници освен ако в последната хипотеза (решение в полза на единия длъжник) той не е предявил някакво общо задължение и с това е отхвърлил иска по отношение на всички. Казано иначе, солидарните длъжници, които не са участвали в процеса, не са обвързани от силата на присъдено нещо и не са (казано на процесуален език) не са необходими другари (обратното на това, което мисли професор Кожухаров). Нещо повече, не само от силата на присъдено нещо, но и от изпълнителния лист, издаден на кредитора срещу един солидарен длъжник. Солидарните длъжници трябва да бъдат съдени отделно или в един общ процес, но всички те да бъдат ответници, за да получим решение. Можем да ги съдим на три пъти, може наведнъж, но ако съдим само един от тях, останалите не са обвързани от решението.

Солидарните длъжници, според чл. 122(3), не могат да противопоставят на кредитора възражение за прихващане на вземане на друг солидарен длъжник. Прихващането, направено от единия солидарен длъжник, беше адекватно на плащане на дълга на останалите, но той прихваща със свое вземане, когато него го преследват. И като е погасил дълга на останалите, във вътрешните отношения ще има преразпределение. Не може обаче първият солидарен длъжник, когато е ответник по претенцията за плащане на 900, да каже “Ама тоя третият май че имаше да взема от тебе 1200. Аз го предявявам за прихващане”. Макар да е ясно, че нямаме идентичност на субектите, усложнението, което внася С, може да ни подведе. Затова законът е казал изрично, че не може един солидарен длъжник да прихваща с вземане на друг.

Според чл. 125 спирането и прекъсването на давността срещу един солидарен длъжник не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници. Казано иначе, спирането на давността, прекъсването на давността, включително и изпадането на длъжника в забава, съгласно чл. 126(2), имат относително действие. Те не действат спрямо всички. Относителното действие на спирането/прекъсването на давността и поставянето на длъжника в забава е уредено както в ЗЗД, така по същия начин и в БГБ. По френския кодекс и по стария ЗЗД принципът е бил обратен – спирането/прекъсването на давността и забавата на длъжника са имали универсално действие.

Отказът на единия солидарен длъжник от давността не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници. Ако някой, по отношение на която е спряна давността или е прекъсната от кредитора, бъде принуден да плати, при все, че останалите длъжници се ползват от вече изтекла спрямо тях погасителна давност, той има регрес по отношение на тях. Казано иначе, ако сме прекъснали давността по отношение на първия солидарен длъжник, по отношение на останалите двама изтича давност, защото спирането/прекъсването на давността в лицето на единия солидарен длъжник няма действие за останалите – те се освобождават, кредиторът повече не може да ги преследва. Във вътрешните отношение обаче платилият поради това, че не е освободен от давност, е има регрес към останалите, при все, че те спрямо кредиторът са се освободили. Ако обаче този длъжник се е отказал от давността, отказът не действа по отношение на останалите съдлъжници. Според чл. 125 той няма право на регрес по отношение на освободените от давността.

Последната хипотеза на относително действие на един юридически факти е невъзможността за изпълнение, а оттам като свържем и ал. 2 чл. 126, бихме казали общо виновното неизпълнение.

Съгласно чл. 126(1) ако изпълнението стане невъзможно и само някой от длъжниците е отговарял за това, например първият, кредиторът може да иска от него пълно обезщетение за вредите, да иска компенсаторното обезщетение по чл. 79. Останалите длъжници отговарят солидарно само за стойността на първоначално дължимото. Така че от този текст разбираме следното: обезщетението вместо изпълнение е не само колкото вещта струва обективно, но колкото е интересът. То включва обезщетение на вредите от неизпълнението, от липсата на изпълнение, независимо от стойността на самата вещ. Така погледнато, компенсаторното обезщетение включва веднъж обективната стойност на престацията, втори път обезщетение за интереса. Солидарният длъжник, който е причинил невъзможността, отговаря за двете, останалите отговарят само за обективната стойност на вещта. Между другото чл. 126 постановява и още веднъж принципа, че действието на единия не може да вреди на другия.

Вътрешните отношения между солидарните длъжници са уредени в чл. 129, макар че частично са разпръснати в 126 и 127(1) – от този текст правим извода, че във вътрешните отношения частите на солидарните длъжници са равни. Те обаче могат и да не са равни; законът казва “доколкото не следва друго от отношенията”. Може да има различни взаимоотношения, включително и един длъжник във вътрешното отношение да не е длъжник, защото, да кажем, той няма никаква полза от договора, но независимо от това е поел солидарно задължение, защото такова, да кажем, е било изискването на кредитора.

è частите могат да не бъдат равни, но при липса на друго, което да следва от вътрешните отношения, ще се презюмира, че са равни. Всеки солидарен длъжник, който е изпълнил повече от своята част, а това в общия случай е този, който е платил целия дълг, има иск срещу останалите съдлъжници за разликата. За разликата, но в условията на разделност. Този иск е личен обратен иск на съдлъжниците, следващ от чл. 127(2). От друга страна обаче, платилият целия дълг солидарен длъжник е задължен с други и плаща всъщност и заради тях по начин, че да не може да откаже плащането, защото кредиторът може да преследва който иска солидарен длъжник. Ако това е така è той плаща нещо, което във вътрешните отношения е чужд дълг. Така че ще има суброгация в правото на удовлетворения кредитор. Тая суброгация обаче е ограничена, в смисъл, че не се встъпва в солидарността – веднъж платил, първият солидарен длъжник не може да встъпи по отношение на останалите двама в С, която имаше кредиторът. Останалите ще бъдат пред него и по регреса, и по суброгацията, разделени длъжници è с плащането и удовлетворяването на кредитора тази особена връзка (С) се прекратява и във вътрешните отношения солидарните длъжници са разделени длъжници. Тази суброгация обаче е и в изпълнителния лист на кредитора, съгласно чл. 326 ГПК. Този, който е платил 900, ще може да се обърне към единия за 300 и към другия за 300. Законът обаче съдържа едно особено правило: ако някой от последните (другите солидарни длъжници, извън този, който е платил повече от своята част) се окаже неплатежоспособен, загубата се разпределя съразмерно върху другите солидарни длъжници, включително и този, който е платил. За да илюстрираме той пример, нека приемем, че дългът е 1200 и имаме трима длъжници. По отношение на кредитора те дължат 1200 солидарно, но във вътрешните отношения първият дължи 600, а останалите по 300. Първият плаща целия дълг. Той ще може да се обърне да вземе по 300 от всеки един от останалите солидарни длъжници. Ако обаче вторият се окаже неплатежоспособен, загубата от него ще бъде преразпределена между останалите длъжници, включително платилия, съразмерно на техните части в общия дълг, съразмерно това, което те във вътрешните отношения дължат. Съразмерно означава, че тия 600, дето можем да ги искаме ако бяха тримата, няма да бъдат 600, а ще бъдат в следната пропорция: длъжник 1 дължи два пъти повече от длъжник 3, както два пъти повече от останалия неплатежоспособен è загубата от 300 ще се разпредели в съотношение 1:2 и нашия длъжник, който е платил 1200, ще може да иска от не неплатежоспособния неговите 300 плюс една трета от 300 = 400. Останалата загуба от 200 ще трябва да поеме той. Казано иначе, в такъв случай той ще е платил 1200, ще може да вземе 400 от единия съдлъжник, а при него ще останат да е платил за своя сметка 800.

ЮРИДИЧЕСКИ ФАКТИ  с обективно действие не само че изразяват “мощността на дълга”, но дават и абсолютни възражения, които може да направи всеки от солидарните длъжници. Всеки солидарен длъжник може да каже “аз няма да платя, защото първият солидарен длъжник вече плати целия дълг! Аз няма да платя 900, защото първият солидарен длъжник вече плати 300 и мене и останалите може да ни преследват за 600”. По същия начин действат и тези юридически факти със смесено действие. В частта си, в която те ползват всички солидарни длъжници, дават едни абсолютни възражения. Останалите юридически факти дават индивидуалната претенция . . .

NB! ! ! !  Не е довършен втория час  !  !

Мандатно обяснение на солидарността. Дълго време отношенията при пасивната солидарност са разглеждани чрез едно дружество между длъжниците – те представляват някаква общност, която взаимно си е дала мандат – косвено представителство. Тая мандатна теория е в много отношение все още жива, включително и Кожухаров обяснява някои от ефектите на ПС чрез взаимния мандат, който са си дали длъжниците. Тая теория се свързва с името на Шарл дьо Молен. Чрез нея той е искал да обясни противоречията в материята на С. Кои противоречия?

Няма го третия час! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! ! !

Въпрос 39. Упражняване на правата на длъжника от кредиторите му.

Това е т.нар. иск по чл.134 ЗЗД, известен като сурогаторен иск. Този иск не е бил много познат на Римското право, а чак в старото френско право са се оформили идеите за този сурогаторен иск. В чл. 134 (1) пише:  кредиторът може да упражни имуществените права на длъжника, когато неговото бездействие заплашва удовлетворяването на кредитора, освен ако се касае за такива права, упражнението на които зависи от чисто личната преценка на длъжника. Значи правата на длъжника са си негови. В най-простия случай можем да кажем, че имаме предвид ситуацията, в която длъжникът е кредитор – кредитор, но на някое друго лице. Ако длъжникът има например да взема 10 лева от своя си длъжник, това е негово право. Но с неполучаването на плащане, съответно с неупражняването на правото на вземане срещу неговия длъжник, той може да увреди своя кредитор, защото няма достатъчно имущество, което да удовлетвори техните взаимоотношения. Поради тази причина законът дава на кредитора един непряк иск. Защо непряк? Защото те всъщност упражняват материалните права на длъжника, предявяват материално право на длъжника срещу трето лице, но от свое процесуално име. В ЗЗД има една хипотеза, в която кредиторът може да предяви пряк иск.

Чл. 234 (3) ЗЗД казва следното: пренаемателят е задължен спрямо наемодателя само за наема, който той дължи при завеждане на иска, без да може да противопостави плащанията, които е направил преждевременно. Хипотезата е следната: имаме наемодател, който е отдал нещо под наем на един наемател. Същото нещо обаче наемателят е дал под наем на друг наемател, който ще се окаже пренаемател, а първият – пренаемодател. Пренаемателят дължи на наемателя (пренаемодателя) някаква сума (5 лв/.. Наемателят дължи на наемодателя си 10 лв. Наемодателят е кредитор на наемателя, а наемателят, в качеството си на пренаемодател, е  кредитор на пренаемателя. Законът обаче казва, че пренаемателят е задължен към наемодателя за наема, който той дължи за текущия месец, без да може да се позове на направени предварително плащания. Тия 5 лв., които наемателят на наемателя дължи, всъщност за тях е задължен и към първия наемодател. Кредиторът има собствено материално основание по чл.234 (3), има собствен пряк иск срещу длъжника на длъжника.

В общата хипотеза по чл.134 понеже нямаме това собствено материално основание да претендираме за себе си това, което се дължи на длъжника, защото то се дължи и на нас, казваме, че този иск е непряк, т.е. сурогаторен иск.

С непрекия иск кредиторът упражнява право на длъжника, но процесуално погледнато, от собствено име, т.е. упражнява от свое име чужди права.

Кои права би могъл да упражнява кредиторът по тоя ред? Законът казва “имуществени права на длъжника”, като изважда от тях “тия, чието упражняване зависи от чисто личната преценка”. Имуществените права на длъжника включват всички негови вземания, освен чисто личните вземания, напр. вземане за гледане по договор за издръжка и гледане (те са непрехвърлими и нямат имуществено съдържание или пък дори и да имат имуществено съдържание, кредиторът няма как да се възползва от тях/.

Освен всички вземания с имуществено съдържание и всички вещни права на длъжника, както и правата върху нематериални обекти с имуществено съдържание. Пример: някой, отпечатал на длъжника книга и я разпространява – печели от това, следователно ще могат да бъдат упражнени.

Както и всички възможности за защита на вземания и абсолютни имуществени права (така, както бяха посочени/.

Иск за изпълнение на относителните права (на вземанията/, иск за компенсаторно обезщетение при неизпълнение, иск за разваляне на двустранен договор или други искове, които биха освободили длъжника от едно вземане или биха направили щото той да може да иска да се върне нещо в неговия патримониум, както и разни процесуални възможности (напр. да иска издаване на изпълнителен лист въз основа на решение, което е постановено в полза на длъжника, да иска да встъпи като помагач в един процес, по който длъжникът е страна и т.н/.. От всички тези възможности и права, следва да извадим тези имуществени права, които са несеквестируеми. Несеквестируеми права са тези, върху които кредиторът не може да насочи принудително изпълнение и следователно, когато казваме по 133, че цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечаване на кредитора, имаме предвид цялото секвестируемо имущество. (Несеквестируемите са изброени в един списък на МС/. Тъй като тези права, които са несеквестируеми, не могат да служат за общо обезпечаване на кредитора, то искът по 134 не може да бъде предявен с оглед защитата на тези права и предявяването на тези права от длъжника, понеже той е бездействал, тъй като дори и да ги вкараме в имуществото на длъжника, няма да можем да се възползваме от тях (напр. длъжникът няма гардероб, но на него му се дължи един двукрилен гардероб и той не ходи да си го прибира, няма смисъл да предявяваме косвен иск за гардероба срещу третото лице, защото длъжникът дори и да го получи, понеже е единствен и е само двукрилен, ние няма да можем да се удовлетворим от него/.

Законът легално е изключил от имуществените права, които могат да се упражняват от кредитора, тези имуществени права, които зависят от чисто личната преценка на длъжника: “освен ако се касае за такива права, чието упражняване зависи от чисто личната преценка на длъжника”. Такива обикновено се смята, че са например обезщетение за неимуществени вреди, но ако длъжникът е умрял и тази претенция е наследена от друго лице, може би (поне към това се ориентира практиката/, понеже става дума за наследници на длъжника, тази оценка няма да бъде от такова значение и там можем да се замислим дали техните кредитори не могат да упражнят правата им, произтичащи от наследяването на правото на обезщетение. Не става обаче въпрос за този иск за обезщетение, който наследникът би имал на собствено основание (напр. иска на вдовицата за това, че е останала вдовица/.

Такива също ще бъдат и възможностите за прекратяване на едно отношение или за изменение на някакви правоотношения – потестативните права на длъжника, които са му дадени за защита на имуществени права, но също така минават през строго личната му оценка, през моралната му оценка. Напр. искането за намаляване на даренията и завещанията, с които се накърнява запазената част на наследниците със запазената част, да речем, на съпругата и децата, доколкото искането за намаляване на завещателните разпореждания съдържа едно незачитане на волята на наследодателя.

По същия начин биха могли да се интерпретират нещата и при исковете за по-голям дял от съпружеската имуществена общност, претенции за дял от личното имущество на длъжника съпруг или съпруга. Всички тези минават през личната преценка на длъжника.

Предпоставки на иска. Ищец по този иск или правото да се упражняват права на длъжника има кредиторът. Трябва да сме изправени пред един кредитор, той да има вземане, за да е кредитор. Това вземане не е казано какво следва да бъде – дали да е парично или непарично. Класиката на нещата обаче отива към паричния кредитор, защото за него цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечаване на креанса му. Не е легално уреден и въпросът дали вземането трябва да бъде изискуемо или не (и Кожухаров не дава отговор на този въпрос/. Би могло да се мисли на базата на това, че искът по 134 всъщност подготвя едно някогашно бъдещо изпълнение срещу имуществото на длъжника от една страна, а от друга страна, ползва и останалите кредитори, би могло да се мисли, че след като се упражнява право на длъжника и следователно не се посяга кой знае колко на свободата на неговите права, че не е необходимо за предявяването на този иск кредиторът да разполага с изискуемо вземане. Всъщност, с оглед процеса той само твърди, че е кредитор  и не се проверява това положение – то е въпрос на процесуална предпоставка, но разбира се, би могло да се оспорва от ответниците.

Кредиторът да има интерес от предявяването на иска – това изискване ще бъде съобразено при следната хипотеза: ако длъжникът не упражнява някакви свои права (ако ги упражнява, няма нужда кредиторът да ги упражнява) и второ, ако наличното имущество на длъжника е такова, че съществува разумен риск кредиторът да не може да се удовлетвори от него. Защото платежоспособният длъжник не трябва да го пресилваме да си упражнява правата.

Въпросът, който се поставя, е: дали искът по 134 може да бъде отклонен в хипотезата, в която длъжникът има достатъчно имущество – кой обаче ще доказва наличието или липсата на тази предпоставка? Според Апостолов, кредиторът трябва да установи, че длъжникът няма достатъчно имущество, с което ще обоснове собствения си интерес от предявяването на неговите права от свое процесуално име. Според мен, това ще бъде едно доказване на отрицателен факт, което винаги е затруднено. И в крайна сметка упражняваме права, които твърдим да съществуват и за да ги упражним, трябва да установим в процеса, че съществуват, според мен, трябва да разрешим на ответника да оспорва легитимацията на кредитора, като твърди, че длъжникът има достатъчно имущество и като посочи това имущество. Искът, вече процесуално погледнато, се предявява от кредитора. Той е ищецът. Искът се предявява срещу длъжника на длъжника, който е ответник. Обаче кредиторът предявява не своите материални права и не иска осъждане в своя полза – нему да присъдят нещото, по отношение на което предявява иск, а предявява иск, с който упражнява средствата за защита, правата на длъжника. Поради тази причина длъжникът ще трябва да бъде конституиран като някакъв в делото, защото иначе няма да получи сила на съдебно решение между длъжника и неговите длъжници, където всъщност се намират правата, които упражняваме. Според ал. 2 чл.134  “когато кредиторът предяви иск по предходната алинея, призовава се като страна и длъжникът” – не се казва като каква страна. От процесуална гледна точка ситуацията, при която се предявяват чужди права, ищецът предявява права, които не твърди да са негови, а да са на друг (на длъжника му/, се нарича процесуална субституция, която бива два вида: процесуално застъпничество и процесуално заместване. Тъй като и материалният закон посочва, че в делото участва и длъжникът, а и процесуалният закон го повтаря, тази субституция се оказва от вида на процесуалното застъпничество, защото не се замества действителната страна в процеса, тя участва в делото, но инициативата за образуване на делото е на някого другиго, на процесуалния субституент, на кредитора. Длъжникът ще бъде даже конституиран служебно (така следва от ГПК/, призовава се и титулярът на тези права и има редица решения, при които възниква въпросът за служебното конституиране на длъжника. Защо пък служебно? Защото всъщност ищецът може са конституира ответника, а длъжникът на кредитора в този случай няма да има качеството на ответник, той ще бъде съищец с процесуалния субституент. Кредиторът упражнява правата на длъжника си, а длъжникът става съищец по отношение на ответника – длъжникът на длъжника.

Процесуалният субституент – кредиторът, би могъл да извършва всички процесуални действия, защото то  има самостоятелно право на иск – от гледна точка на материалното право на него му е позволено да предявява чуждите права. Но не може да се разпорежда с правата на длъжника, а оттам и с процесуалното право на длъжника, не може да сключва спогодба, да се отказва от иска на длъжника и т.н.

Длъжникът участва в делото, призовава се, за да може да осигури действието на решението по материалното право на длъжника – между длъжника на длъжника и кредитора на ответника – самият длъжник. Той може да заеме обаче и една пасивна позиция. Дори и да не заеме пасивна позиция, той може да извършва, също така, всички процесуални действия, включително и да се разпорежда с правото си в процеса, включително да сключва спогодба, но тази спогодба или друго разпореждане могат да се атакуват от кредитора по следващия иск (Павловия – този по 135/.

Ефект – от решението – докарва нещата изцяло в длъжниковото имущество – каквото се присъжда, се присъжда на длъжника. Ако тук имаме разваляне на един договор и се претендира реституцията на даденото – даденото се присъжда на длъжника; ако имаме иск за вземане – вземането се присъжда на длъжника и т.н.

Какво е действието на решението? По отношение на длъжника – нему се присъждат нещата, неговите права се признават. По отношение на останалите кредитори: можем да се питаме дали те ще се ползват от докарването на тази ценност в длъжниковото имущество? Искът по 134 има универсално действие – всички кредитори на длъжника,         не само ищецът по 134 могат да се облагодетелстват от запазването, респ. увеличаването на длъжниковото имущество, чрез упражняването на тези длъжникови права, които длъжникът не е упражнил, но за това пък кредиторът му ги е упражнил. Тези кредитори ще се конкурират на общо основание, без някакво право на предпочитание, изхождащо от воденето на иска само от един кредитор, съгласно 134. Нещо повече, може да се окаже, че д9лугите кредитори имат някакви други права на предпочитание и в такъв случай нашият кредитор може да се окаже, че е водил процеса изцяло в чужда полза. За д не стане това, чл.136 (1) предвижда една привилегия на този кредитор, според която за вземанията за разноски по обезпечаването и принудителното изпълнение, както и за исковете по 134 и 135 от стойността на имота, за който са направени, спрямо кредиторите, които се ползват от тези разноски. И понеже в този случай по дефиниция всички кредитори се ползват от докарването на нещото в длъжниковото имущество (искът има универсално действие в полза на кредиторите/, кредиторът, който е водил процеса има една единствена привилегия, но не за вземането си,  а за разноските по воденето на процеса, по отношение на събиране на собственото си вземане, заради което той е упражнил правата на длъжника си – ще важат общите правила по 133 или евентуално, ако някой от кредиторите има някакво право на предпочитание.

Вземането на кредитора, който води процеса, не се установява и не е предмет на делото по тоя процес. От факта, че е уважено правото на длъжника срещу неговия длъжник  че искът е заведен от един кредитор по никакъв начин не следва, че длъжникът не може да оспорва в друг процес вземането, което кредиторът претендира да има срещу него. Така стоят нещата, когато правото по 134, сурогаторния иск в материалния смисъл на думата, се упражнява не по съдебен ред. Има редица такива възможности. Например длъжникът не прави рекламация, че ябълката била червива, а кредиторът я прави, за да докара нещо в длъжниковото имущество. Кредиторът иска да упражни право на длъжника, което е потестативно и не се упражнява по съдебен ред. Кредиторът иска да получи изпълнителния лист въз основа на съдебно решение в полза на длъжника.

За тези хипотези ал.3 на 134 казва следното нещо: “ако упражнението на правото не се състои в предявяване на иск, кредиторът, за да извърши действието, трябва да бъде овластен от съда по реда за обезпечаване на исковете”. Има се предвид обезпечителното производство по ГПК. Това е редът, по който може да се наложи предварителен запор, преди още да сте предявили иска, за да обезпечите вземане, което ще ви бъде признато с иска, защото ако не го направите, като осъдите длъжника, може да се окаже, че той си е разпилял имуществото и няма да имате откъде да го съберете.

Наред със сурогаторния иск, съществуват и други възможности, уредени в други правила, главно в ГПК, съгласно което кредиторът може да упражнява правата на длъжника си. Така е например съгласно чл.320 ГПК, който урежда следната хипотеза: обезпечителен запор, с който се дава право на обезпечения кредитор (изр.2, чл.320). Втори път такава възможност съществува в 293 ГПК, когато изпълнението на претенцията е насочена към вземане на длъжника – отново със запор, само че вече изпълнителен. Тогава вземането може да бъде вече предадено з събиране на кредитора, което значи той да осъди трето лице, защото срещу третото лице тук нямаме изпълнителен лист (имаме изпълнителен лист само срещу длъжника/.

На базата на тези по-леки възможности, което обаче съществуват на една по-напреднала фаза в отношенията между кредитора и длъжника, проф. Кожухаров прави една обща констатация, че този иск по 134 бил с много малка ефективност, той не бил интересен за кредитора и затова кредиторът рядко предявявал този иск, предпочитал да работи с по-леките способи – 320 и 293 ГПК.

Вярно е, че тези способи, там където са приложими и когато са приложими, са по-удобни за кредитора. Ние не бива да оценяваме смисъла и значението на една важна правна възможност, каквато ни дава 134, на базата на други, които са били по-добри или по-лесни. Като видим там, където тези способи са неприложими, с какво може да си помогне кредиторът, ще видим, че искът по 134 в много случаи ще се окаже единственото средство на кредитора за защита. Например срещу длъжника му тече придобивна давност и започва да изтича. Един хубав имот на длъжника ще бъде придобит по давност от трето лице, а пък длъжникът няма пари да предяви иск за собственост. Единственият начин да се спаси кредитора от това положение е да предяви иска по 134.

Въпрос 40. Отменителен иск – чл.135.

            Под отменителен иск или също така ревукаторен иск или Павлов иск, се разбира иска по 135. Този член в ал.1 гласи: “кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да знае за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.” Собствено, в римското право е имало няколко иска за различни хипотези на увреждане на кредиторите, които по Юстинианово време вече са били обобщени и общото име на вече обобщения иск към днешна дата е  actio Pauliana, в стария ЗЗД е уреден в чл. 140. Като го сравним с иска по 134, това, което се вижда на пръв поглед е следното: чл.134 е даден на кредитора, за да се бори срещу бездействието на длъжника, с което той всъщност пропуска да запази имуществото си, затова 134 дава право на кредитора да упражнява правата на длъжника; а 135 дава защита на кредитора от обратното – от действия на длъжника, които увреждат кредитора. Тези действия кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него, спрямо кредитора (оттук идеята за относителна недействителност/. Пример:  имаме един кредитора, чийто длъжник е извършил някакво действие, с което го уврежда (продал е автомобила си на трето лице/. С иска по 135 кредиторът иска да се направи продажбата недействителна, но само спрямо него, спрямо кредитора. По отношение на всички други лица, с изключение на кредитора, сделката е действителна. И ефектът от тази недействителност е, че третото лице, купувачът на автомобила, е собственик по отношение на всички, включително и на длъжника. Сделката между страните и за всички трети лица, с изключение на кредитора, е действителна. Само че както тази кола е собственост на третото лице, защото сделката е действителна между страните, по отношение на кредитора тя се смята да е собственост на длъжника и кредиторът би могъл да я използва за принудително изпълнение. с ревукаторния иск се отменят, обявяват се за относително недействителни действията на длъжника, които увреждат кредитора. Обикновено се казва: само правните действия. Това е така, но защо? Всъщност аз не съм сигурен има ли неправни действия. Неправни действия ще се окажат тези, които нямат никакво правно значение, например усмихването.

Иначе всички други действия, които могат да бъдат разглеждани като юридически факти, са правни действия от гледна точка на видовете юридически факти. Едно фактическо действие (например изяждане на ябълка) също ще се окаже правно от гледна точка на това, че е  юридически факти , който е прекратил правото ми на собственост върху ябълката. Така че когато говорим, че се отменят правните действия, имаме предвид това, което някак си се нарича правно действие в тесния смисъл на думата. Отменими действия, действия, които могат да бъдат направени недействително спрямо кредитора, са правни действия в тесния смисъл на думата, преди всичко сделките на длъжника и други негови волеизявления с правно значение. Но не можем да отменяме с този иск т.нар. фактически действия, които в много случаи също се оказват правни, но правни по последиците си, а иначе не представляват волеизявления, ами някакво материално действие (няма как да направим ябълката все едно не е изядена/. На практика най-често се отменят разпореждания на длъжника с някакво право.

Целта е отново да се улесни принудителното осъществяване на правата или въобще да стане възможно осъществяването на вземането на кредитора.

Кои действия могат да бъдат обявени за относително недействителни спрямо кредитора по 135? Логиката е, че подобно на 134 и тук целта е да се запази имуществото като обща гаранция на кредитора. Тази логика ни позволява да видим, че кредиторът, който може да си служи с павловия иск е преди всичко паричният кредитор, защото за него имуществото на длъжника служи за общо обезпечение на задълженията му. Всъщност като се дадем сметка, че едно време паричните задължения са били най-основните и всяко друго задължение, което не е било за предаване на индивидуално определена вещ, която се е намирала у длъжника, е минавало през обезщетение за вреди, а не през пряко осъждане, ще видим, че традицията само паричният кредитор да може да разполага с иска по 135 има някакво основание или поне оправдание в историята на развитието на правото.

Въпросът е бил поставен у нас дискусионно след началото на 60-те години. Решение №2 от 64 г. на ОСГК е разгледало следния казус: до 1999, за да бъде уважен един иск по 19 (3), т.е. да се признае предварителен договор за окончателен, трябва длъжникът (ответникът) да е собственик на имота, за да може съдебното решение да прехвърли собствеността, замествайки нотариалния акт. Съдът проверява всичко това, което проверява о нотариусът, който пък от своя страна проверяваше това дали праводателят по сделката е собственик и ако не можа да се легитимира като собственик, казва: елате утре. Предявяването на иска по 19(3) се вписваше и откак е вписано срещу имота по партидата на ответника, прехвърлянето на имота е непротивопоставимо на ищец по 19(3). Ако обаче искът е заведен и вписан, след като имотът е бил прехвърлен, а първо е сключен предварителен договора, а след това е прехвърлен имотът на трето лице, след това ищецът завежда иск, тази сделка е противопоставима на кредитора – ищец, ако е вписана. Точно този казус е разгледан от ОСКГ и в него, така се е получило, че ищецът е съединил своя иск по 19(3) с иск по 135 срещу третото лице и длъжника, с което е искал действието по прехвърлянето на имота от длъжника на третото лице да се направи непротивопоставимо спрямо него. ОСГК разглежда въпроса и стига до следното класическо заключение: искът по 135 е на разположение само на паричния кредитор, защото има за задача да събере имуществото на длъжника, което да служи за обезпечаване на кредитора чрез принудително изпълнение върху него. Ако претенцията на кредитора не е парична, той няма защо да отменя действията на длъжника, с които той намалява имуществото си или пък трансформира едно имущество в друго или пък в този случай – отчуждава един имот. Поради тази причина аз не уважавам иска по 135, не признавам, че това прехвърляне е непротивопоставимо на кредитора, т.е. относително недействително, и следователно отхвърлям иска по 19(3), защото ответникът (длъжникът) по предварителния договор не е този.

Същото дело качено чрез прегледа по реда на надзора през 1965 г. пред Пленума на ВС, който с постановление №1 от 1965 г. е решил въпроса правилно, според мен, като е казал: в чл. 135 се казва: “кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействително прямо него действията на длъжника, с които той го уврежда” – не е казано паричния кредитор. И в този случай е очевидно, че този непаричен кредитор, а кредиторът на задължението  да се каже “да” пред нотариуса, е силно увреден от действието на длъжника – прехвърляне. Ето защо аз не се съгласявам с предхождащото мнение на гражданската колегия, че само паричният кредитор може да предяви иск по 135 и уважавайки иска по 135, ще уважа и иска по предварителния договор.

Аз предпочитам това решение на въпроса и не смята, че имаме някакво основание да ограничаваме кредиторите само до паричните кредитори. Нещо повече, от разликата между това дали кредиторът е паричен или непаричен, ще дойде и някаква разлика в предпоставките и възможностите за предявяване на Павловия иск.

Които действия за отменими? Тези, с които се уврежда кредиторът. Кои действия могат да увредят кредитора? За паричния кредитор ще бъдат увреждащи и следователно той ще може да иска относителната им недействителност тези действия, с които длъжникът намалява имуществото си, с което намалява общото обезпечение по 133. Например отказът от права, опрощаване на вземания. Отказът от наследство обаче подлежи на един особен режим, съгласно 56 ЗН – докато не е прието наследството, може да  се направи отказ. Всъщност вие до този момент не сте го имали и не сте изправени пред общата хипотеза намаляване на имуществото, каквато би била налице в други системи, където приемането на наследството изрично не се прави (то става  ex lege/.

Също така отменими ще бъдат и другите разпореждания с права. Разпоредителните сделки, с които длъжникът губи някакви свои права, включително и такива разпоредителни сделки, с които той трансформира едно имущество в друго имущество, т.е. преобразува един актив с друг. Например длъжникът си продава къщата. Продавайки къщата за 120 000 лв., той остава с една къща по-малко, но на мястото на къщата идват 120 000 лв. Обаче тази трансформация на актива уврежда кредитора, защото 120 000 лв. могат да бъдат разпилени, да бъдат дадени на любовницата, да бъдат закопани в бурканбанк. Докато къщата има ясна легитимация, лесно може да се разбере чия е и да се насочи принудително изпълнение към нея. А пък ако впоследствие след като се наложи възбрана, запор и т.н., бъде прехвърлена, това прехвърляне ще бъде непротивопоставимо. По същия начин стоят нещата и с колата и с други активи на длъжника, които ако бъдат обърнати в пари, лесно ще бъдат укрити от неговия кредитор.

Няма да могат да се обявяват за относително недействителни с иска по 135 такива разпореждания с активи, които засягат несеквестируемото имущество. Това, че длъжникът е продал единственото си жилище или друга несеквестируема вещ, понеже тя изобщо не служи за общо обезпечение на кредиторите, те няма да могат да посегнат на нея, дори и длъжникът да не беше я отчуждил.

Деликатен е въпросът, когато длъжникът е отчуждил един от двата си имота, с което е направил оставащия несеквестируем.

Отменими ще бъдат и действията, с които длъжникът увеличава пасива си, т.е. поеме нови задължения, включително и поръчителства за чужди задължения.

Що се отнася до учредяването на реални обезпечения – доколкото те могат да се разглеждат като разпореждане с правата, които се дават в обезпечение, ще минат в зоната на непротивопоставимите.

За непаричните права изискването за секвестируемост на правото, с което длъжникът се е разпоредил, няма да важи. Защото, ако кредиторът има интерес от това длъжникът да притежава конкретна вещ, та била тя и несеквестируем (приемаме в случая с предварителния договор, че единственото жилище на длъжника е била предмет на предварителния договор/. То е несеквестируемо, но ние имаме право да искаме само това, а не се интересуваме от общото имущество на длъжника, което да може да бъде определено. Така че в този случай несеквестируемостта на жилището няма да бъде от значение.

Общият принцип, че действието, което ще отменяме или ще правим относително недействителност, с иска по 135, трябва да бъде действително. Безпредметен би бил искът по 135 за да обявим за относително недействителна спрямо нас сделка, която и без това е недействителна. Например една симулативна сделка. И практиката на ВС е твърда в тази посока, че симулативните сделки на длъжника се оспорват чрез разкриване на симулацията от кредитора, а не чрез предявяване на иска по 135. Искът по 135 е конститутивен – той иска да се направи една относителна правна промяна само спрямо кредитора, което предполага действието да е действително. Ако действието е нищожно, ще трябва да се борим със способите за установяване на нищожност, включително разкриването на симулацията.

Има обаче една хипотеза, в която искът по 135 може да бъде използван за разкриване на симулативността на някакви действия. Това са едни такива действия, по отношение на които страните не могат да релевират симулативност. Практиката на ВС в едно решение от 1967 г. на ОСГК правилно стига до извода, че искът по 135 може да бъде използван от кредитора за оспорване или по-скоро за обявяване на недействителност спрямо него на един симулативен процес. Процесите не могат да бъдат симулативни, в смисъл че страните не могат да се позовават на тази симулация; иначе логически те биха могли да са симулативни, но заради доверието в тези актове законът наказва симулантите като им забранява да разкриват симулацията.

Обратно, в областта на другите действия законът обявява симулативните сделки за нищожни, защото зачита желанието на страната да симулира и понеже не им забранява това казва точно това, което те са искали – той всъщност уважава тяхното искане да симулират сделка и нищожността на симулативната сделка от тази гледна точка не е санкция, а напротив. Съгласно ал.3 чл.220 ГПК “…”. Но длъжникът може да увреди кредитора си и точно чрез симулативен процес, заведен срещу или от едно трето лице, чийто правен изход ще бъде, че третото лице е собственик на колата, на къщата на длъжник или пък ще има да взема от кредитора някаква голяма сума пари и т.н. По принцип кредиторът с оглед удовлетворяването си от длъжниковото имущество има качеството на негов частен правоприемник или поне положението на негов частен правоприемник и е обвързан от силата на присъдена нещо съгласно 220 ГПК. Но когато страните са водили някакъв симулативен процес, той трябва да бъде въоръжен с някакви средства, за да се бори срещу неговата симулативност и увреждащия го симулативен процес. Това средство ще се окаже искът по 135. Това е и единственото или поне в порядъка на изключенията, един от редките случаи, при които правото по 135 ни служи да се борим срещу симулативни действия, в случая процес.

Изискуемост на вземането. Кожухаров не разглежда въобще изискуемостта на вземането на кредитора като предпоставка за предявяването на иска по 135. Подобно на иска по 134 кредиторовото вземане не е предмет на делото, макар че тук процесуалната конструкция, която се получава, би ни позволила повече да разглеждаме нещата в смисъл, че ако се окаже, че кредиторът не е кредитор – това нещо ще има сила на присъдено нещо по отношение на него и длъжника, защото те вече не са, както първия път съищци, ами ищец и ответник.

Според Апостолов искът по 135 е едно изпълнително средство, което радикално посяга на свободата на длъжник, отменяйки и правейки недействителни някакви негови действия. И това екзекутивно средство би следвало да бъде на разположение само на кредитора с изискуемо вземане. Разбира се, не е нужно изискуемото вземане вече да е присъдено, не е нужно вече да е облечено в изпълнителна форма или преди това да е произлязло от съдебно решение, но според Апостолов едно неизискуемо още вземане, едно условно или срочно вземане няма да даде право на кредитора да се ползва от иска по 135. Този възглед, според мен, е коректен в общата хипотеза на паричен кредитор – този, който се бори да върне нещо в длъжниковото имущество, за да може да получи удовлетворение чрез неговото осребряване- и тогава наистина да  отменим действията на длъжника, които той е извършил днес, с оглед на това, че след три годни нашето вземане ще стане изискуемо и ние се притесняваме, че длъжникът няма да има имущество тогава би било доста прекалено. За непаричния кредитор обаче е очевидно, че поради неговия специален интерес изискуемостта на вземането ще бъде без значение. Защото излизайки от патримониума на длъжника на онова право, което той има право да получи – било доброволно, било чрез иска по чл.19 (3) (примерно за предварителния договор, който бе посочен/, неговият интерес е окончателно провален.

Ето защо за непаричния кредитор, който и без това ще бъде едно по-екзотично изключение в хипотезата на 135, според мен, няма да е от значение изискуемостта на неговото вземане.

Обща предпоставка на иска или поне предпоставка в половината случаи е т.нар. consilium fraudis. Класиката на иска е разглеждала действията на длъжника като измамливи и в повечето случаи е изисквала участие на трето лице, спрямо което са извършени действията (съконтрагента на длъжника) в измама на кредитора, което участие наричаме consilium fraudis (споделена измама/. Това законът е описал в ал.1 на 135 изр.2 по следния начин: “когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът се е договарял, трябва също да е знаело за увреждането”. Този кратък текст ни дава да разберем следното нещо: длъжникът трябва да съзнава, че действието, което върши, го върши във вреда на кредитора си. Но когато действието е възмездно, тази измама трябва да я съзнава и третото лице и да е налице въпросното consilium fraudis. A contrario, когато действието е безвъзмездно, то третото лице не е нужно да съзнава измамата и искът по 135 може да бъде уважен и без да установим този факт. Когато атакуваме едно възмездно действие, от кредитора зависи да установи, че третото лице е съзнавало измамата или съзнавало, че действието на длъжника, извършено по отношение на него (продажбата на колата) уврежда кредитора и чак тогава искът по 135 може да бъде уважен.

При безвъзмездните актове тази споделена измама не се иска и третото лице би отстъпило по-лесно правата си, тъй като кредиторът няма нужда да установява участието на съконтрагента на длъжника в измамата. По общо правило, тази недобросъвестност не се предполага и за това кредиторът в случая на възмездна сделка ще трябва да я докаже специално. Има за тази работа едно улеснение в алинея 2: “знанието се предполага до доказване на противното, ако третото лице е съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника”. Тази алинея въвежда презумпция за измама, която позволява на кредитора да не доказва специално, че съпругата след като е получила нещо от длъжника, е знаела за измамата.

Ако резюмираме дотук, нещата стоят така: възмездни действия, за да бъдат обявени за относително недействителни спрямо кредитора, страната по тях (третото лице съконтрагент на длъжника) трябва да съзнава, че действието уврежда кредитора. Оттук се прави общият извод, че правото защитава повече възмездно придобитите права и по-малко безвъзмездно придобитите права.

Безвъзмездно ли е например учредяването на залог и ипотека за чужд дълг? Безвъзмездно ли е поемането на поръчителство по отношение на един длъжник? Това са спорни хипотези. Относно обезпеченията болшинството от авторите твърдят, че обезпечителните сделки са безвъзмездни, защото няма насрещна престация (поръчителят не получава нищо от кредитора/. Този, който учреди в полза на кредитор, бидейки трето лице, а не лично задължен, вещно обезпечение, също не получава нищо от кредитора. За повечето автори, в това число и Кожухаров, и Калайджиев, относно поръчителството приемат, че тези сделки са безвъзмездни. Приемат го, но говорейки за обезпечителните сделки. Самият Кожухаров не разглежда този въпрос при иска по 135. Но ако приемем, че учредяването на ипотека или залог за чуждо задължение, респ. на поръчителство е безвъзмездна сделка – то кредиторът на поръчителя би могъл лесно да каже: ами аз искам да се направи щото той все едно да не е поръчител, тъй като то поръчителството е безвъзмездно, а поемайки задължението си за поръчителство, той обременява имуществото си с едно право, поради което аз сега ще трябва да конкурирам не само с останалите кредитори на моя длъжник, но и с кредиторите на този, за който той е поръчителствал”. За да не стане това, ще се окаже, че е по-добре да гледаме на тези сделки като възмездни, така както всъщност правят по-голямата част от старите автори.

Според Диков тези сделки били небезвъзмездни, защото платилият, респ. претърпелият принудително изпълнение поръчител или залогодател, имал суброгация срещу оригиналния длъжник по вземането, т.е. той учредявал обезпечение или пък поемал поръчителство срещу иска по суброгацията. Би могло може би да се мисли така. Но все пак, аз предпочитам общата теза на Апостолов, според която безвъзмездни са само тези сделки, които имат за цел да проявят щедростта на страната – имат animus donandi, правят се с цел да бъде някой облагодетелстван като проява на щедрост. Понеже не можем да видим в обезпечителните сделки някаква щедрост от страна на поръчителя по отношение на кредитора например, макар да нямаме насрещна престация, аз предпочитам да разглеждам тези сделки като възмездни.

Една подкрепа на това разбиране можем да намерим в новелата от 1904 г. към ал.4 към чл.140 от стария ЗЗД. Четейки този текст, научаваме две неща: 1) кой е прототипът на презумпцията по чл.135 (2) за роднините и 2) че този текст би бил излишен, ако би се гледало на обезпечителните сделки, които са споменати, като на безвъзмездни, защото тогава consilium fraudis не би била необходима.

Въпросът за давността. Очевидно е, че този иск не ще да е точно осъдителен. кредиторът няма вземане по 135, той има някакво длъжниково право по 135, което може би можем да разглеждаме като потестативно, което вкарва някаква промяна в чужда правна сфера, засягаща и самия него. От тази гледна точка доколкото днешният ЗЗД говори, че чрез давност се изсрочват вземанията, а не исковете (както е казвал старият ЗЗД/, според мен, въпросът за давността не би следвало да се поставя. Потестативните права едва ли се изсрочват по давност. Но понеже кредиторът е кредитор, защото има вземане, то било то и непарично, то погасяването по давност на вземането би довело до невъзможност да се предяви Павловият иск.

Ищецът е кредитор, законът не казва кой е ответник. Ответникът очевидно трябва да е длъжникът, но не само той. Ответник трябва да е и това трето лице, спрямо което е извършено действието на длъжника, което кредиторът иска да обяви за недействително. Защото ако хванем само длъжника, нашият зор беше да направим щото колата да не е на купувача, а да е на длъжника. Всъщност ние се борим повече срещу купувача, отколкото срещу длъжника и за да имаме ефект от решението спрямо това трето лице, което е договаряло с длъжника, ще трябва да го привлечем като ответник.

Действието на решението е относително и следователно ползва единствено кредитора, който е водил иска. За разлика от иска по 134, който облагодетелства всички кредитори, тук само ищецът, само спрямо него ще бъде относителната недействителност на извършеното действие и това е и смисълът на относителната недействителност (макар някога в РП ефектът да е бил универсален/. От тази гледна точка искът по 135 доста повече ползва кредитора, защото прави само спрямо него действието недействително. От това пък следва, че една от защитите и на длъжника, и на третото лице би била да се десезира кредитора. Това може да стане главно при паричния кредитор – третото лице да плати на кредитора и с това той ще престане да бъде кредитор и като престане да бъде кредитор – няма да има срещу кого да търси недействителност, т.е. в чия полза действието да бъде недействително.

Законът е създал и две други правила: “недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността” (чл.135 (1) изр.3/. Тези трети лица са контрагентите на третото лица – контрагент на длъжника (това е лицето, което е придобило правото от контрагента на длъжника и неговите права не се засягат, ако това прехвърляне е извършено преди вписването на исковата молба по 135/. Старият закон е свързвал това действие само по отношение на недвижимите имоти. Днешният ЗЗД е казал само вписването и е малко неясно какво ще стане. Според мен, изискването за вписване ще съществува и ще бъде меродавно единствено в хипотезата на такива права, за чието прехвърляне се прави някакво вписване – това ще бъдат недвижимите имоти и други подобни права (напр. дялове в ООД и разни неща, които се вписват/. За движимите вещи очевидно ще важи може би чл.78 ЗС, защото вещта не е открадната. Но не пречи и тази сделка да се опитваме да се борим спрямо нея с иска по 135, макар че ще бъде отчаяно трудно.

Има поне една хипотеза, в която искът по 135 или правото по 135 може да бъде предявено чрез възражение и това е ситуацията, когато третото лице предявява иск да установи, че вещта, спрямо която се насочи принудителното изпълнение, не е на длъжника, а на третото лице. Такъв случай по този иск – телевизорът например се намира у длъжника, кредиторът насочва изпълнение върху телевизора, но идва третото лице и казва “тоя телевизор е мой” и представя договор за покупко-продажба. Понеже третото лице не е във фактическа власт на вещта, не може да обжалва действията на съдия-изпълнителя при извършването на описа и трябва да предяви иск по 306 ГПК. Срещу този иск кредиторът ще може да възразява с правото си по 135 или на практика да предяви иска по 135 чрез възражение.

Въпрос 41. Поръчителство. Обща характеристика. Сключване.

Целта на едно обезпечение е да спаси кредитора от конкуренцията на другите кредитори, той да има някакво предимство пред другите кредитори. Предимство, което да представлява законно основание за предпочитание, съгласно 135. Тази работа може да стане по два начина: или като едно отделно имуществено благо се предназначи – било от длъжника, било от трето лице, което обезпечава чуждия дълг, да служи за обезпечаване на кредитора, т.е. той да може да разчита на неговата стойност при публичната продан и да се удовлетвори от тази стойност, както е при реалните обезпечения – в този случай кредиторът с пълно реално обезпечение е игнорирал конкуренцията на останалите кредитори на длъжника или пък на останалите кредитори на третото лице, дало своята вещ в залог или ипотека за чуждо вземане.

При личните обезпечения такъв ефект не настъпва, но там изключването на конкуренцията идва за сметка на това, че към имуществото на длъжника, което служело за общо обезпечение по 133, се прибавя имуществото на гаранта, на личния обезпечител, който в ГП е поръчител, който с цялото си имущество гарантира изпълнението на чуждото задължение. Кредиторът ще може да насочи изпълнението както към имуществото на длъжника, в който случай ще се конкурира с другите негови кредитори, така и срещу имуществото на поръчителя, на гаранта, на далия лично обезпечение, в който случай то би конкурирал другите лични кредитори на поръчителя по 133. Но при избора на поръчител или при приемането на поръчител, тази конкуренция (евентуална) ще бъде съобразена и ние не бихме взели за поръчител едно лице, което има много кредитори и малко имущество. Но говорим за лично обезпечение, защото всъщност зад дълга на длъжника стои цялото имущество на лицето, което го обезпечава, а не една конкретна вещ или едно конкретно право, както е при реалните обезпечения. Личното обезпечение в ГП е поръчителството. То е уредено в т.3 на гл.ХІІ.

Поръчителството възниква от договор. Легална дефиниция за договора за поръчителство ни дава чл.138. Договорът за поръчителство е договор между поръчителя и кредитора, а длъжникът не е страна по него и не участва в него. Друг е въпросът, че на практика житейски длъжникът намира поръчителя си, но макар инициативата да е в длъжника и кредиторът да му казва “няма да ти дам заем, ако не си намериш трима поръчители”, договорът е между поръчителя и кредитора.

Характеристика на договора. Той е формален, независимо от стойността на дълга, за който се поръчителства. Той е следователно един от тези формални договори, които са тържествени заради типа договор (като ипотеката/. Води се спор дали договорът е каузален или абстрактен. Калайджиев правилно на фона на 26(2), дето изисква всички договори да имат основание, приема, че договорът за поръчителство е каузален и каузата му е нещо като “обезпеченди кауза” (терминът всъщност не съществува, ей!/, т.е. целта му е да обезпечи едно вземане.

Спорен е въпросът дали е възмезден или безвъзмезден. Модерните автори, включително Калайджиев, го разглеждат като безвъзмезден. Ако търсим какъв е договорът от гледна точка на странност, той ще бъде едностранен, защото създава някакво задължение само за поръчителя – да отговаря за дълга на длъжника пред кредитора му. За кредитора не възниква задължение за насрещна престация. Би могло да се уговори т.нар. платено поръчителство, което е рядкост и едва ли би било точно поръчителство, а по-скоро би било някакво застраховане на риска от неплатежоспособност на длъжника, застраховане на кредита, а не поръчителство в истинския смисъл на думата.

Договорът за поръчителство може да се разглежда като акцесорен, доколкото той предполага действителен дълг. И ако обезпеченото задължение не съществува, ще се окаже недействителен и договорът за поръчителство, респ. ако съществува в по-малък обем, ще се редуцира и отговорността на поръчителя.

Поръчителят може да поеме отговорност само за действителни задължения, което значи, че ако задължението се окаже недействително, ще бъде недействително е поръчителството, но затова пък, съгласно ал.2 изр.2 “то може да се поеме и за бъдещо, и за условно задължение”. Това създава една условност на договора за поръчителство. Вие сега подписване договор за поръчителство, за да поръчителствате на колегата, пред мене за петте лева, които аз ще му дам, когато той ми покаже подписания договор за поръчителство. Ако не му ги дам, ние всъщност поръчителствате за едно бъдещо задължение, което не възниква и следователно нямате отговорност. Но понеже аз няма да му дам тия пет лева, докато не видя договора за поръчителство, вие можете да се обвържете като поръчител по бъдещо или условно задължение.

Не можете обаче да гарантирате с поръчителство всички бъдещи задължения на едно лице, защото това би създавало напрежение – не само социално-морално, но и в противоречие с чл.21(1), че договорите имат относително действие. Тогава ще са окаже, че всеки договор на длъжника, всяко негово действие рефлектира в сферата на поръчителя, защото той се е задължил да обезпечава всички задължения на длъжника.

Въпрос 42. Отговорност на поръчителя. Права на поръчителя.

            Поръчителят, съгласно дефиницията на чл.138, отговаря за изпълнението на неговото (на длъжника) задължение. А съгласно чл.141, поръчителят е задължен солидарно с длъжника. За сравнение, старият ЗЗД не е говорил за солидарно поръчителство, като е казал, че поръчителят е имал т.нар. възражение за поредност, което обаче е доста трудно осъществимо. Съгласно чл.646 от стария ЗЗД кредиторът не е длъжен да заяви най-напред иск срещу длъжника, освен когато поръчителят, срещу когото е заведен, иска това в първото заседание по делото. Според старото право кредиторът също може да преследва най-напред поръчителя, но поръчителят в първото поред заседание може да направи въпросното възражение, като поръчителят трябва да покаже на кредитора имотите на длъжника, за да види кредиторът дали може да се удовлетвори от тях.

Днешният ЗЗД е изключил възражението за поредност, дори в този осакатен вид, като е казал, че поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник. Тази солидарна задълженост обаче е докарала авторите, в т.е. Кожухаров и Калайджиев, до идеята, че поръчителят дължи наред с главния длъжник, че поръчителят дължи това, което дължи и длъжникът, че и срещу поръчителя може да се предяви иск за реално изпълнение или че ако главният длъжник дължи ябълки и поръчителят му ще дължи ябълки, защото солидарните длъжници, поне според Кожухаров, винаги дължат едно и също нещо.

Аз съм склонен да посоча още едно различие между стария  и новия закон. Съгласно 635 по стария ЗЗД този, който стане поръчител за едно задължение, се задължава спрямо кредитора да изпълни задължението, ако кредиторът не го изпълни. Днешният закон в 138 казва “да отговаря за изпълнение на неговото задължение”. Ето защо, според мен, идеята, че поръчителят дължи това, което дължи и длъжникът, е реминисценция от стария закон, който навремето се е тълкувал корективно в смисъл, че поръчителят отговаря за дълга на длъжника, а не дължи това, което длъжникът дължи и е длъжен да изпълни, ако длъжникът не изпълни, както се изразява старият закон. И идеята, че поръчителят е солидарен би могла да бъде ограничена главно в изключване на възражението за поредност и други ефекти на солидарността, които можем да видим между поръчителя и длъжника. Аз съм склонен да разсъждавам така: поръчителят по дефиниция на закона отговаря за чуждото задължение и спрямо него кредиторът няма иск за изпълнение – поръчителят не дължи абсолютно. Но ако задължението на длъжника, което е гарантирано с поръчителя, е заместимо, поръчителят може да се освободи от собствената си отговорност, схваната като подчиненост на цялото му имущество на претенцията на кредитора, като се дезинтересира кредитора, плащайки като трето лице с правен интерес. Така, както този, който е ипотекирал собствения си имот за обезпечаване на чуждия дълг, може да освободи имота от публична продан, като плати вместо длъжника, така и поръчителят би могъл да даде ябълки вместо длъжника, за да се освободи от отговорността си. Собствено, на практика най-често се поръчителства за парични задължения, с поръчителство, да кажем, се покриват вредите или пък неустойките от едно непарично задължение.

При паричните задължения е малко трудно да направим разлика между парите, които дава длъжникът, и парите, които би дал поръчителят. Но ако задължението е непарично, според мен, солидарността няма да ни доведе до идеята, че имаме иск за реално изпълнение срещу поръчителя – идея, която сама по себе си почива на стария текст, на лошата му конструкция и превод, както и на настояване на принципа на реалното изпълнение.

Отговорност на поръчителя. Той отговаря с цялото си имущество за дълга. Според чл.140 “поръчителството се простира върху всички последици от неизпълнението на главното задължение, включително и разноските по събиране на вземането”. Ако неколцина са поръчителствали за един дълг, всеки от тях отговаря за цялото задължение (те помежду си и заедно с длъжника се разглеждат като солидарни длъжници/, освен ако има съглашение за разделянето на дълга. Съгласно 139 максимумът поръчителна отговорност е дългът на длъжника, включително последиците от неизпълнение – лихви, обезщетение и разноски. Ако поръчителят се е задължил при по-тежки условия, то неговата отговорност ex lege се редуцира в рамките на дълга. Обратното обаче е възможно – бихме могли да уговорим поръчителство само за част от дълга, само за част от последиците при неизпълнение, както и бихме могли да уговорим, че поръчителят ще има възражение, че първо трябва да се преследва длъжникът. Така че можем да разглеждаме нещата, свързани със солидарната отговорност, като диспозитивни.

Права на поръчителя. Съгласно 142 поръчителят може да направи всяко възражение на длъжника срещу дълга – да иска да бъде освободен от отговорност на основание, че дългът е по-малък или изобщо го няма, черпейки всякакви възражения, включително и личните възражения на длъжника – за унищожаемост, за измама, за порок във волята и т.н., включително и да прави прихващане не само със свое вземане, но и с вземане на длъжника. Поръчителят не губи тези възможности, дори длъжникът да е признал вземането си. Идеята на закона е, че поръчителят не бива да бъде подложен на риска да бъде осъден и да плати при един сговор на длъжник и кредитор, по силата на който сговор длъжникът признава или се отказва от някои свои възражения или признава задължението си. Признаването, направено от длъжника, отказът от някакви възражения не пречи на поръчителя да направи тези възражения.

Освен това, подобно на солидарните длъжници, макар изрично да не е посочено в закона, но от никъде не следва и обратното, поръчителят и главният длъжник не са необходими другари в процеса. За да може да получите изпълнение срещу поръчителя, трябва да сте осъдили поръчителя. Ако поръчителят плати и по този начин се дезинтересира кредиторът, той има някакви регресни права срещу длъжника. Заедно с тези регресни права, понеже той е платил с правен интерес, ще има и суброгация съгласно чл.94. Регресните права на поръчителя са посочени в чл. 143. Встъпването на поръчителя в правата на кредитора е пълно по отношение на длъжника и частично по отношение на другите поръчители, респ. лицата, дали вещни обезпечения за чужд дълг.

Неизпълнение на задълженията за уведомяване. Според 144 “длъжникът, който е изпълнил задължението, е длъжен незабавно да уведоми поръчителя”. От своя страна обаче поръчителят, който е изпълнил задължението, може да иска от длъжника главницата и т.н., след като го е уведомил за предявения срещу него иск. Кожухаров разсъждава по въпроса какво става, ако някой от тези не е изпълнил задължението си за уведомяване и стига до извода, че това ще се отрази на обратния иск на поръчителя. Този извод е верен, обаче в някои хипотези. Трябва да подчертаем, че задължението за уведомяване на поръчителя от длъжника и на длъжника от поръчителя не е равностойно. Поръчителят знае за кого поръчителства – той знае кой е длъжникът. Длъжникът, който не е страна по договора за поръчителство, може и да не знае, че има поръчител и кой е той. Длъжникът е този, който трябва да изпълни. Поръчителят гарантира чуждия дълг и следователно може да погаси задължението, за да се освободи от отговорност. Ако длъжникът е платил, без да уведоми поръчителя, и поръчителят плати на свой ред, длъжникът ще може да противопостави на поръчителя по регреса и по суброгацията всички възражения, които е могъл да направи на кредитора, включително и възражението за повторно плащане. По тази причина Кожухаров казва: “Е да де, ама длъжникът не е уведомил поръчителя.”, а и поръчителят може да се обърне към длъжника, едва след като го е уведомил за предявения срещу него иск. Обаче поискал кредиторът плащане от поръчителя, поръчителят не уведомил длъжника, така както длъжникът не уведомява поръчителя, че е платил. В тази ситуация Кожухаров казва: “в такъв случай и двамата са виновни, ще си поделят нещата, но във всички случаи поръчителят ще може да иска обратно полученото от кредитора, защото първото плащане е валидно. Но понеже и двамата са си виновни, ще имаме само модификация на иска на поръчителя срещу длъжника”.

Това, което аз държа да подчертая, е следното: макар в закона поредността на тези действия и уведомления да не е съвсем ясно посочена, логиката би следвало да е такава: поръчителят трябва да уведоми длъжника, преди да плати. Той му дължи уведомление за предявения срещу него иск (за претенцията на кредитора/. В този момент поръчителят трябва да информира длъжника, че спрямо него е предявена претенция (не иск в процесуалния смисъл на думата) и това уведомление е необходимо, за да може длъжникът да каже на поръчителя какви възражения има той срещу претенцията на кредитора. Защото тези възражения, поръчителят ще се замисли дали да плати, а ако плати, ще плати на свой риск, защото по обратния му иск, длъжникът ще може да направи тези възражения. Обратно, длъжникът не дължи предварително уведомление на поръчителя си – длъжникът трябва да го уведоми, когато вече е погасил дълга, общо взето, с цел да го успокои.

Според чл. 147 поръчителят “остава задължен и след падежа на главното задължение, ако кредиторът е предявил иск против длъжника в течение на шест месеца”. Текстът има смисъл: поръчителят може да заяви, че гарантира само до падеж, но това нещо няма да му позволи да каже “защо не си ми предявил иска в деня на падежа”. Поръчителството не е така стриктно. На кредитора е оставен един шестмесечен срок от падежа, в който поръчителната отговорност се запазва, дори и да е ограничена до падежа. В този срок обаче той трябва да предяви иск поне срещу длъжника. Ако не се предяви претенция срещу длъжника, в шестмесечен срок след падежа отговорността на поръчителя се погасява, защото излиза, че кредиторът не се интересува особено много от събирането на вземането си.

Последният текст за поръчителя ни казва “прекъсването на давността…” – нещо, което знаем от модерните солидарни задължения. Ако се стигне до положение поръчителят да трябва да плати вместо длъжника или до положение давността спрямо поръчителя не е изтекла, а спрямо длъжника е изтекла, ще приложим онова правило между солидарните длъжници, което ще позволи на поръчителя да запази обратната си претенция срещу длъжника и да не може да слуша възражението, че искът на кредитора е погасен по давност – тук няма суброгация.

            ПРИВИЛЕГИИ

За привилегии се говори към края на чл.133: „Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако нямат законни основания за предпочитане.“ „Законните основания за предпочитане“ са някакво право, което превръща обикновеният хирографарен кредитор в привилегирован.

Б чл.136 са изредени привилегиите по ЗЗД – реда, в който се удовлетворяват вземанията. Самата привилегия представлява една облага, призната от закона за едно вземане, по силата на която това вземане се удовлетворява преди други. По силата на привилегията едно вземане се удовлетворява преди друго – кредиторът му има законно право на предпочитане.

Привилегиите са два вида: 1)общи и 2)специални. Специалните привилегии представляват договаряне на едно вземане при удовлетворяването му от конкретен актив на длъжника. Така кредиторът ще има привилегия при конкуренцията с останалите кредитори, когато се удовлетворява от стойността на недвижим имот, който е ипотекиран. Ако цената на имота е недостатъчна, остатъкът от вземането вече не е привилигирован по отношение останалото имущество на длъжника. Специалната привилегия е правото на определен кредитор да се удовлетвори с предпочитание от един конкретен актив на длъжника. (Например: заложният кредитор, който има в залог едно вземане, има право на предпочитане при удовлетворяването от събраното вземане/.

Общи са привилегиите, които дават право на предпочитание върху цялото имущество на длъжника.

Ред на привилегиите

Редът на привилегиите е уреден на две места: в чл.136 ЗЗД и чл.722 ТЗ. Б ТЗ са подредени вземанията на различните кредитори на несъстоятелният длъжник, в какъв ред ще се удовлетворяват те от постъпленията при осребряване масата на несъсъстоятелността. Б ЗЗД са дадени привилегиите при общият случай – при т.нар. индивидуално принудително изпълнение. (Защото несъстоятелността пък е способ за универсално принудително изпълнение/. Редът на привилегиите по ТЗ общо взето съвпада с този в ЗЗД, но съществуват и някой различия.

Чл.136 ЗЗД гласи: „/1/Ползват се с право на предпочитано удовлетворение в реда, по който са изброени, следните вземания:

1.вземания за разноски по обезпечаването и принудителното изпълнение, както и за исковете по чл.134 и 135 – от стойността на имота, за който са направени, спрямо кредиторите, които се ползват от тези разноски;

2.вземанията на държавата за данъци върху определен имот – от стойността на този имот;

3.вземанията, обезпечени със залог или ипотека – от стойността на заложените или ипотекирани имоти;

4.вземанията, заради които се упражнява право на задържане – от стойността на задържаните имоти; ако това вземане произтича от разноски за запазване или подобряване на задържания имот, то се удовлетворява преди вземанията по т.3;

5.вземанията на работници и служители, произтичащи от трудови отношения, и вземания за издръжка;

6.вземанията на държавата, освен тия за глоби;

/2/Вземанията  по т.5 и 6 се удовлетворяват предпочтително от цялото имущество на длъжника.

/3/Вземанията  с еднакъв ред се удовлетворяват съразмерно.

/4/Освен присъдените лихви правото на предпочтително удовлетворение обхваща лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, както и лихвите за годината, която го предхожда.“

Първо са специалните привилегии – не може един хирографарен кредитор, който има право да се удовлетвори от цялото имущество на длъжника, да конкурира ипотекарен или заложен кредитор. Такава е логиката, следвана от закона.

Привилегиите са изброени в 6 точки. Точка трета са вземанията, обезпечени със залог или ипотека. На четвърто място са посочени вземания, върху които се упражнява право на задържане, с тази малка разлика, че когато вземането произтича от разноски за запазване или подобрения на задържания имот, то се удовлетворява преди обезпечените със залог или ипотека кредитори. Б тези 4 точки са изброени специалните привилегии, като в 5 и 6 точки следват двете общи. Всички останали кредитори се конкурират на общо основание.

Може да се говори за фактическа привилегия от една относителна несеквестируемост. Единственото жилище на длъжника е несеквестируемо. То обаче може да бъде обект на принудително изпълнение при задължения за непозволено увреждане и други, описани в ГПК. Следователно кредиторът, който има вземане по отношение на което относителната несеквестируемост на единственото жилище на длъжника не важи, ще има една фактическа привилегия, защото от този имот ще се удовлетвори единствено той.

ИПОТЕКА

Ипотеката е реално обезпечение. Ипотеката е и вещно обезпечение, защото активът, който служи за обезпечаване на вземането винаги е вещно право върху недвижим имот. (Докато при залога съществуваха и хипотези, които не могат да се разглеждат като вещно право – например залогът върху вземане/.

Предмет на ипотеката са вещни права върху недвижими вещи – преди всичко право на собственост; право на ползване не може да бъде предмет на ипотека, но право на стоеж, след като е било упражнено и се е превърнало в право на собственост върху част от вещта може.

Предмет на ипотеката, съгласно чл.166 ЗЗД, е недвижим имот. Ипотеката е вещно обезпечение, при което ипотекарният кредитор получава правото да се удовлетвори по предпочитане от един недвижим имот (от вещното право върху недвижим имот/. Само недвижим имот!

Съществува и едно изключение – ипотека върху морски кораби. Тази ипотека се нарича мобилярна ипотека, защото корабът е движима вещ, макар и голяма, а нормално ипотеки се учредяват върху недвижими вещи.

Ипотеката е неделимо обезпечение, както и залога. Това следва от чл.150 ал.2: „Ако задължението се раздели между наследниците на длъжника, залогът и ипотеката продължават да тежат за цялото задължение върху цялата вещ или върху всички вещи дори когато те са поделени между наследниците.“

Също както залога и ипотеката е неделеима и следва обезпеченото вземане – чл.150 ал.1: „Залогът и ипотеката следват обезпеченото вземане при прехвърлянето му и се погасяват, ако то се погаси.“

Ипотеката е неделима и в още един смисъл – тя не се намалява с намаляването на вземането: ипотекиран е имот за вземане от 20000лв; длъжникът плаща 10000 и остава да дължи 10000 – ипотеката обаче продължава да тежи върху целия имот.

Б тези две насоки – ненамаляване на обезпечението и неразделянето му, при разделяне на дълга, се проявява неделимостта на реалните обезпечения.

Ипотеката обезпечава преди всичко парични задължения. Съгласно чл.167 ал.2 в договорът за ипотека се вписва и „…обезпеченото вземане, падежът му и размерът на лихвите, ако такива са уговорени, както и сумата, за която се учредява ипотеката, ако вземането не е парично.“ При изпълнение върху ипотекираният имот кредиторът може да получи само пари, но не и реално изпълнение, ако вземането му не е парично. Ако вземането не е парично, в ипотеката трябва да се посочи за каква сума е учредена ипотека и тази сума (чрез ипотеката) ще бъде обезпечение на вземането. Ако се установи, че вземането съществува в по-малък размер ипотеката остава, но след публичната продан на имота кредиторът ще се удовлетвори само до реалният размер на вземането си.

Ипотеката се смята за едно от най-добрите, най-сигурните обезпечения, особено за дългосрочни вземания. Предмет на ипотеката, това, от което при неизпълнение ще се удовлетвори кредиторът, е стойността на един недвижим имот. Стойността на недвижимите имота по принцип е стабилна и дори с времето нараства – земята е ограничена, населението нараства и т.н. Идеята е, че един недвижим имот трудно се обезценява чрез изхабяване. (Наистина, ако разбираме под недвижим имот земя с постройка, стойността на имота няма да се влияе особено от изхабяването на сградата/.

Когато се ипотекира собственост само върху постройка, очевидно е, че с течение на времето стойността на постройката ще спадне. Но обикновено и този спад в стойността на постройката е по-малък от покачването на цената на имота на пазара.

Ипотеката няма как да се изгуби при прехвърляне на имота. Заложената вещ може да бъде загубена и придобита оригинерно от трето лице, като така обезпечението ще отпадне. Но при недвижимият имот това е невъзможно.

Ипотека може да се учреди както за собствено, така и за чуждо вземане. Но това може да бъде само недвижим имот, собственост на лицето, което я учредява. Съществува едно особено изключение при законните ипотеки, но докато залогът върху чужда вещ е действителен (залогодателят предава в залог една вещ, която не е негова) това при ипотеките е невъзможно. Съгласно чл.167 ал.3: „Ипотека може да се учреди само върху имоти, които при сключването на договора принадлежат на лицето, което я учредява.“ Ако имотът не е собственост на учредителя на ипотеката, тя ще бъде недействителна.

Ипотеката е относително скъпо обезпечение, защото учредяването изисква вписване, нотариални такси, нотариален акт и т.н. Поради тези причини тя не е ефективна за по-краткосрочни вземания.

И за ипотеката, както и за залогът важи с пълна сила чл.152 ЗЗД: „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително.“ Поради тази причина, ако бъде сключен предварителен договор за продажба на имот, вместо да бъде вписана ипотека (каквато е опасната практика в някой банки) може да се направи възражение, че този предварителен договор тъй като е даден като обезпечение, противоречи на чл.152, а също и на чл.209.

Обстоятелството, че чл.152 забранява предварителните съглашения, не дава да се разбере че е забранено и предварителното обезпечение. Към момента на изпълнение на едно задължение може да се приложи datio in solutum и вместо да бъде изпълнено задължението, да се прехвърли собствеността върху един недвижим имот, с което да се погаси и вземането на кредитора. Но това е възможно не предварително, а към момента на изпълнение.

Ипотеката е вещно обезпечение, с което едно вземане се обезпечава по такъв начин, че кредиторът може да се удовлетвори от стойността на ипотекирания недвижим имот, като изключи конкуренцията на всички други кредитори, съгласно чл.136.

Отграничения от антихрезата

Антихрезата е архаичен договор, някога уреден в чл.629 до 634 на стария ЗЗД. Договорът за антихреза касае недвижим имот и също може да се разглежда като обезпечение. С договор за антихреза длъжникът (само длъжникът, не и трето лице за разлика от ипотеката) отстъпва на кредитора един недвижим имот, който кредиторът може да държи и управлява, като се удовлетворява от доходите му. Длъжникът не може да си възвърне владението върху имота преди кредиторът да се е удовлетворил. Кредиторът не може да придобие имота при неплащане.

Кредиторът е можел да изнесе имота на публична продан само по общият ред – договорът за антихреза не дава право на продажба на имота. Имотът може да бъде изнесен на публична продан, по силата на правилото за длъжниковата отговорност – имотът е на длъжника, а той отговаря за задълженията си с цялото си секвестируемо имущество.

От тази гледна точка антихрезата се оказва нещо средно между обезпечение чрез недвижим имот и способ за събиране на вземане. Имотът е даден в държание на кредиторът, който може да го управлява с цел да извлече някакви доходи от него – ще обработва земята, ще събира подовете и т.н. като по този начин се намалява задължението на длъжника. Антихрезата има относително действие – между длъжника и кредитора и евентуалните им наследници. Но тя не дава никаква привилегия на кредитора по отношение останалите кредитори на длъжника.

При ипотеката имотът се намира у длъжника, той има фактическата власт. Кредиторът обаче има обезпечително право, с което избягва конкуренцията с останалите кредитори и може да изнесе имота на публична продан за да удовлетвори вземането си, независимо кой е собственик на ипотекирания имот.

При антихрезата е обратно – имота е във владение на кредитора, който го стопанисва и събира плодовете от него за да погаси вземането си, но няма привилегия. Въпреки че днес антихрезата няма легална уредба, тъй като тя се оказва един чисто облигационен договор, който не създава никакви особени вещни права, би могла да се уговори на базата на чл.9 – свободата на договаряне. Това ще бъде особено полезно на онзи собственик на недвижим имот, който има дългове, или е склонен да вземе заем, но няма с какво друго да ги обезпечи. Длъжникът не е гарантиран, тъй като кредиторът не носи риска от събирането на вземането си от имота. Ако имотът не дава плодове (и за това не може да бъде упрекнат кредитора) кредиторът ще може да се насочи към цялото имущество на длъжника.

Видове ипотеки

Както оставим настрана казаното за мобилярната ипотека, която също може да се разглежда като отделен вид, ипотеката върху недвижим имот може да бъде 3 вида според начина на учредяване:

1)Договорна ипотека, при която собственикът на недвижим имот и кредиторът на едно вземане (срещу собственика на имота, или срещу трето лице) сключват договор, по силата на който се учредява ипотека за обезпечаване на вземането. Страни при договорната ипотека са собственикът на имота и кредитора.

2)Едностранна ипотека – учредява се с едностранен акт (волеизявление/, а не чрез договор. Тази ипотека се има пред вид в правилата на чл.180-181 под общото заглавие „Обезпечения пред съд“. Чл.180 ал.1 казва: „Когато законът постановява да се представи обезпечение пред съд, обезпечението може да бъде залог на парична сума или на държавни ценни книжа или ипотека.“ Хипотезата включва случаите, когато трябва да се представи обезпечение пред съд или друг държавен орган. Например ако искате да наложите обезпечителен запор: в повечето случаи съдът, който допуска обезпечението (това е РС) ще поиска насрещно обезпечение за вреди, които би претърпял процесуалният ответник, чийто вземане се запорира. Тази насрещна гаранция може да се даде в пари, но може да бъде направена и ипотека.

От друга страна, когато някой е наложил спрямо вас такава обезпечителна мярка (съди ви за 500000лв и ви е блокирал сметките като обезпечение/. Тъй като на вас тези сметки ви трябват за да оперирате с тях, бихте могли да замените обезпечителният запор с нещо друго, което по-малко ще ви пречи и това би могла да бъде една ипотека. По същият начин може да бъде внесена гаранция като мярка за неотклонение на обвиняемия в предварителното производство – като се учреди ипотека.

Според ал.2 на чл.181: „Ипотеката се учредява чрез вписване на нотариално заверено съгласие на собственика на недвижимия имот за учредяването и.“ Б случая не се сключва договор между учредителя и съда. Затова ипотеката се нарича едностранна – учредява се чрез едностранно волеизявление от собственика на имота.

3)Законна ипотека – на нея е посветен следващият въпрос…

Учредяване на договорна ипотека

Съгласно чл.166 ал.1: „Ипотеката се учредява чрез вписване, което се извършва въз основа на договор или на закона.“ Текстът е подвеждащ, защото не държи сметка за едностранната ипотека по чл.181.

Договорната ипотека се учредява чрез вписване на договора за ипотека. Съгласно чл.167 ал.1 договорът за ипотека трябва да бъде във формата на нотариален акт. (Има нотариални актове за прехвърляне право на собственост върху недвижим имот; нотариални актове за признаване на вещни права върху недвижим имот и нотариални актове за учредяване на ипотека върху недвижим имот/. За договорната ипотека, както и за всички останали ипотеки, съществува изискване за специализация. Това се вижда от текста на чл.167 ал.2 и 3, които се отнасят до съдържанието на ипотечния договор, до съдържанието на нотариалният акт за учредяване на ипотека, но ще се приложат и в случаите на законна и едностранна ипотека. Изискването за специализация на ипотеката означава следното нещо: Ипотека може да се учреди само върху един конкретен недвижим имот, описан по начина, използван при нотариалният акт за прехвърляне право на собственост – не може да се учреди една ипотека върху всички имоти на едно лице, нито върху имот, който не е достатъчно добре идентифициран. Съгласно чл.170: „Учредяването на ипотека е недействително, ако било в ипотечния договор, било в молбата за учредяване на законна ипотека или в акта, въз основа на който се продава тя, съществува неизвестност за личността на кредитора, на собственика или на длъжника, на тъждеството на имота и на обезпеченото вземане или за размера на сумата, за която се учредява ипотеката.“ Т.е. специализацията се отнася до конкретния имот, конкретното вземане, индивидуализирано по страни, размер и т.н.

Недвижимият имот може да бъде парцел, както и всичко друго, върху което може да съществува отделно право на собственост – постройка, част от постройка, апартамент, гараж и т.н. Би могло да се приеме, че може да бъде ипотекирана и идеална част от недвижим имот.

Договорната ипотека може да бъде учредена както за собствено, така и за чуждо задължение. Когато се учредява ипотека за чуждо задължение, за ипотекиралият имота си собственик съществуват допълнителни възможности за възражения по чл.151 и 177 ал.2. (Чл.177 ал.2: „Той отговаря към ипотекарните кредитори за повредите, причинени на имота от неговата груба небрежност.“/

ЗАКОННА ИПОТЕКА. СЪЩНОСТ И ВИДОВЕ

Известни са 3 вида законни ипотеки – два по ЗЗД, а третият по чл.43 ЗБ.

Същността на законната ипотека може да се търси в разликата и с договорната – тя не се учредява по договорен път. Може да се каже, че законната ипотека се учредява едностранно, само че за разлика от едностранната ипотека, която се учредява от собственика на имота, при законната ипотека учредяването става по искане на кредитора.

Правото да се иска учредяване на законната ипотека е признато на някой видове кредитори за определени вземания и в определени случаи. Законната ипотека се учредява без съгласието на собственика на недвижимия имот.

Чл.168 ал.1 урежда законната ипотека по ЗЗД: „Законна ипотека се учредява:

1.в полза на отчуждителя на недвижим имот – върху отчуждения имот, за обезпечение на вземанията му по договора;

2.в полза на съделителя, комуто се дължи допълване на дела – върху недвижимите имоти, оставени в дела на онзи съделител, който дължи допълване.“ Например: продава се недвижим имот; купувачът може да плати при продажбата цялата цена, но може и да не плати; може в договор – нотариалния акт, да е посочено, че вземането е разсрочено…важно е какво точно е записано в нотариалният акт – ако е направена декларация, че вземането е платено, няма как да се впише ипотека!! Но ако е посочена цената, но не е казано, че е платена – т.е. продавачът има вземане срещу купувача (цената на продадения имот) ще може да се приложи т.1 ал.1 чл.168. Тъй като договорът за продажба има транслативно действие, продавачът вече не е собственик и може с молба да иска да се впише ипотека върху имота, който е продал.

Хипотезата на съделителя на имот е идентична, само че тук не става дума за продажба на имот. При делба единият съделител е получил неподеляемия имот, като дължи уравняване на дела на другия съделител. Върху имота на този, който дължи уравняването, може да се впише законна ипотека от кредитора на уравняването – другият съделител.

Третата законна ипотека е по чл.43 ЗБ. Б него се казва: „Върху недвижимите имоти и вещни права върху тях, придобити изцяло или отчасти чрез ползването на банков кредит, банката има право на законна ипотека.“ Т.е. когато някой вземе кредит от банка и купи недвижим имот, банката в качеството си на кредитор може да иска учредяване на законна ипотека (без съгласието на кредитополучателя) по същият начин както продавача и съделителя по ЗЗД.

/към този въпрос може да се прибави и следващия/

ВПИСВАНЕ НА ИПОТЕКА. ДЕЙСТБИЕ И ЗАЛИЧАВАНЕ

Ипотеката възниква след вписване – т.е. вписването на ипотеката има конститутивен ефект. Това е различието в сравнение с вписването на прехвърляне на недвижим имот, където продажбата е действителна и без нотариалният акт да бъде вписан, но може да се окаже непротивопоставим по отношение някой трети лица – чл.113 ЗС. Ипотеката въобще не съществува преди да бъде вписана.

Ипотеката е един от редките случаи на вписване по отношение на недвижим имот с конститутивно действие. Вписванията се извършват чрез подреждане на ипотечният акт в особена ипотечна книга. Под акт, подлежащ на вписване, трябва да се разбира нотариалният акт, при договорната ипотека; молбата за учредяване на законна ипотека; едностранното заявление на учредителя при едностранната ипотека.

Молбата, при законната ипотека, и заявлението, при едностранната, трябва да бъдат с нотариална заверка на подписите. По отношение на едностранната ипотека това изрично е спомената в чл.181 ал.2. По отношение на законната ипотека, това следва от общото изискване за вписване на различни документи. Но от изискването за нотариална заверка на подписите за молбата за учредяване на законна ипотека ще се окаже, че е необходимо и документът, който учредява вземането да бъде поне с нотариална заверка на подписите. Защо? При законната ипотека по ЗЗД това изискване ще бъде естествено съобразено със самият акт, от който възниква вземането – продажбата на недвижим имот става в нотариална форма; при делбата, дори и доброволната, е необходима нотариална заверка на подписите; ако делбата е съдебна, тя ще следва от осъдително-разпоредителният протокол и нотариална заверка няма да бъде нужна, защото това е официален документ. Проблемът възниква главно в хипотезата на вписване на законна ипотека за обезпечение вземанията на банки – излиза, че и договорът за отпускане на кредит трябва да бъде с нотариална заверка на подписите, защото иначе няма да отговаря на изискванията за вписване!

Вписването на ипотека и специално на договорната ипотека не става служебно. Вписването се извършва от съдията по вписванията. От друга странна нотариалният акт за учредяване на договорна ипотека се подписва от нотариус. Съдията по вписванията извършва вписване въз основа на искане на нотариуса, изповядал ипотеката. Вписването не става служебно, но то е задължително и без него няма ипотека.

Вписването се отбелязва в т.нар. „Двойно входящ регистър“ и след това се подрежда нотариалният акт; респективно молбата, заедно с придружаващите я документи при законната ипотека; едностранното волеизявление при едностранната ипотека.

Действието на вписването е конститутивно, но заедно с това то дава реда на ипотеката. Върху един недвижим имот може да има множество ипотеки и те се подреждат по реда на вписване. По този ред ще се удовлетворяват ипотекарните кредитори от стойността на ипотекирания имот при евентуалната публична продан.

Вписването, съгласно чл.172 ЗЗД, трае 10г от деня, в който е извършено. Но действието може да бъде продължено, ако вписването се продължи преди този срок да е изтекъл. Ако срокът изтече без да се извърши подновяване, ипотеката може да се впише наново. Но в този случай тя променя реда си. (От първа става последна/.

Според ал.3 чл.172: „Вписването се подновява по молба, която трябва да бъде придружена от препис от договора или молбата за учредяване на ипотека.“ Защо действието на вписването е ограничено до 10г и защо е нужно подновяване? Ограничението има последици в персоналната система, която все още действа у нас. За да се направи справка, дали един имот (който ще се купува, или върху който ще се учредява ипотека) е „чист“ ще се започне от номера на нотариланият акт на собственика. (Това е нотариалният акт с който той е закупил имота/. Ако търсите партидата, на този който смятате за собственик, но не я намерите, това все още не означава, че имотът не е негов. Той би имал партида само ако е обременявал имота, или го е отчуждил. Обръщате се към партидата на предишния собственик, виждате, че той е праводател на вашия и че единственото вписване при него е за нотариалният акт за продажба на имота – т.е. вашият продавач е легитимен. Дотук нещата изглеждат чисти, но за да бъдем сигурни е нужно да се върнем към праводателя на праводателя и там също да проверяваме за вписани тежести и ипотеки и така до безкрай… Ограничаването на вписването до 10г улеснява проверката: ако ипотеката е учредена преди 12г след изтичането на 10г ще трябва да се поднови вписването и това ще стане в партидата по актуалният договор.

Отбелязване на ипотеката. Освен вписване, което става чрез подреждане на акта, има две хипотези при които се правят отбелязвания по отношение на имот – чл.171 и чл.175 ал.2. Според чл.171: „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие за ипотеката, трябва да бъдат отбелязани към договора или към молбата за учредяването и.“

Чл.175 ал.2: „Ипотеката може да се запази при публична продан на имота, ако купувачът, по съгласие с ипотекарния кредитор, поеме обезпеченото задължение. Б такъв случай протоколът, с който съдебният изпълнител констатира това съгласие, се отбелязва към вписването.“

Вписването се заличава по два начина: 1)по искане на заинтересования кредитор (по-скоро със неговото съгласие) което трябва да бъде дадено в нотариално заверена форма, съгласно чл.179; 2)ако няма такова съгласие, въз основа на влязло в законна сила решение на съда. Нормално след като кредиторът се удовлетвори, заличава ипотеката, защото тя се погасява с погасяването на главното вземане. Вписването обаче е една формалност, която остава и ще пречи. Не че кредиторът ще може да изнесе имота на публична продан, но евентуалният купувач на имота би се отказал, след като е отбелязана съществуваща ипотека. Ако кредиторът не предостави заявление с нотариална заверка на подписа за заличаване на вписването, собственикът ще трябва да се снабди със съдебно решение. (Б повечето случай след като си приберат парите кредиторите забравят за ипотеката. А ако това е банка трудностите ще се окажат много повече/.

СЪДЪРЖАНИЕ И СЪЩНОСТ НА ИПОТЕЧНОТО ПРАВО

Съдържание на ипотечното право са правата на ипотекарния кредитор. А същността на ипотечното право по традиция се търси в спора е ли ипотеката вещно право, или не…

Основата на ипотечното право е възможността на ипотекарния кредитор да изнесе имота на публична продан и да се удовлетвори по предпочитание.

За разлика от залога, ипотеката не дава на ипотекарният кредитор правото да държи имота – той остава във владение на собственика. За да бъде изнесен на публична продан имота, трябва да се образува изпълнително производство. А за да се образува изпълнително производство е нужен изпълнителен лист. Изпълнителен лист може да се получи по два начина: единият е като се получи изпълнителен лист за вземането – например като бъде осъден длъжника по пътя на исков процес. Съгласно чл.326 ал.3 ГПК изпълнителният лист срещу длъжника има действие и срещу трето лице, дало своя вещ в залог или ипотека за обезпечаване на дълга, когато взискателят е насочил изпълнението срещу тази вещ. Така изпълнителният лист, издаден срещу длъжника, ще позволи на ипотекарния кредитор да извади на публична продан имот, ипотекиран от трето лице като обезпечение на дълга на длъжника. Няма нужда да се съди третото лице още веднъж.

От друга страна третото лице може съгласно чл.151 да направи всички възражения, които има длъжника, включително да прихване с вземане на длъжника. Кожухаров във връзка с това пита къде ще направи третото лице тези възражения, след като вече е „осъдено“ – обвързано от съдебното решение срещу длъжника?

Дори длъжникът да бъде осъден, третото лице не е било страна в процеса и спрямо него не действа res iudicata по делото между длъжника и кредитора. Третото лице е обвързано единствено от изпълнителната сила на това съдебно решение – изпълнителният лист по отношение на него има ефекта на издаден по извънсъдебно изпълнително основание. Ако това е така, третото лице може да се бори срещу издадения изпълнителен лист – може да оспорва вземането на кредитора и правото му да посегне срещу неговия недвижим имот с възражение по чл.250 ГПК. Ще може да направи възражение, да даде насрещно обезпечение и с това да спре изпълнителното производство срещу имота си и да принуди кредитора да предяви положителен установителен иск, че има вземане, което иска да бъде събрано от въпросния имот.

Втората възможност е да се снабди с изпълнителен лист за ипотеката с т.нар. ипотечен иск. Това не е иск в процесуалният смисъл, защото не води до исково производство. Става дума за възможността по чл.173 ал.3, според който: „Ако вземането е за определена парична сума или ако за него е уговорена парична неустойка, кредиторът може да иска да му се издаде изпълнителен лист въз основа на акта за вписване на ипотеката.“ Този изпълнителен лист, който се вади по извънсъдебна процедура (в смисъл, че не води до исков процес) има действие само спрямо ипотеката. По него длъжникът не е осъден! Чрез ипотечният иск и издаденият изпълнителен лист ипотекарният кредитор ще може да реализира ипотеката без да е осъдил длъжника! (Също както е при залога/.

За да се стигане до реализиране на ипотеката е нужен изпълнителен лист: или изпълнителен лист срещу длъжника, който съгласно чл.326 ГПК ще има действие и срещу ипотеката и ще позволи да се търси изпълнение не само по отношение на ипотеката, но и на цялото длъжниково имущество; или изпълнителен лист въз основа на ипотечния акт, който отваря пътя единствено към публичната продан на ипотекирания имот.

Съгласно чл.354 ГПК, ипотекарният кредитор има статуса на присъединил се взискател.

Съгласно чл.174 ЗЗД: „Ипотеката обезпечава вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването. Ако обаче е вписано, че вземането е лихвоносно, тя обезпечава и лихвите за двете години, които предшестват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение на собственика, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота. Освен това ипотеката обезпечава вземането на кредитора за разноските за учредяването и подновяването и, съдебните разноски и разноските по изпълнението.“ Излиза, че ипотеката обезпечава вземането разбирано широко – главницата, включително промени в нея; лихвите, ако не са включени в сумата, за която се учредява ипотеката; и разноските. (Разноските по учредяване на ипотеката ще се покриват от нея само ако кредиторът ги е маркирал/.

С упражняването на ius distrahendi, с продажбата на имота, се погасяват всички ипотеки, както и всички други вещни права, учредени след първата ипотека. Купувачът при публичната продан придобива имота чист – без ипотека. Публичната продан „изчиства“ ипотеките, защото всички те вече са се реализирали по реда си. Ако сумата, получена при публичната продан, не стига за покриване на всички ипотеки, някой от ипотекарните кредитори ще трябва да „пие една студена вода“ и да се обърне към останалото имущество на длъжника – той не губи вземането, а само обезпечението.

Погасяват се също така и учредените след първата ипотека вещни права. Защо? Например съществува парцел, върху който по-късно е построена къща. Целият този недвижим имот – застроен парцел, е ипотекиран. Ако след това се учреди суперфиция, тя ще бъде непротивопоставима на ипотеката, така както е непротивопоставима и последващата продажба на имота. Ипотекарният кредитор може да изнесе имота на публична продан независимо от това кой е неговият собственик. При публичната продан се изчистват ипотеките, но и вещните права – в същност имота се прехвърля в това състояние, в което е бил (от гледна точка на вещното право) във времето, когато е учредена първата ипотека, защото последващото обременяване на имота няма действие спрямо нея.

Въпреки това съществува възможността да се запази ипотеката при публичната продан на имота – съгласно чл.175 ал.2. Каква е хипотезата? Имаме имот с няколко ипотеки, или имот, който е изнесен на публична продан не от ипотекарен кредитор. (Това, че върху един имот има ипотека не пречи на останалите хирографарни кредитори да го изнесат на публична продан като част от имуществото на длъжника. Но ипотекарните кредитори ще бъдат присъединени взискатели и при продажбата на имота те първи ще се удовлетворят – преди хирографарният кредитор, който е предизвикал принудителното изпълнение/.

Ако вземането, обезпечено с ипотеката, още не е изискуемо и е лихвоносно, купувачът би могъл да има интерес да запази ипотеката (такъв интерес има и ипотекарният кредитор/. Купувачът ще плати по-малко. Фактически ако той поеме ипотечното задължение, със съгласието на ипотекарния кредитор, получава имота все едно на изплащане. Ще плати една малка цена при продажбата – разликата между стойността на имота и ипотеката, от която ще се удовлетвори хирографарният кредитор, който е иницирал продажбата. Ако публичната продан е инициирана от първия ипотекарен кредитор, ще се удовлетвори той, а купувачът ще встъпи във втората ипотека, а цената на ипотеката ще изплаща разсрочено, така както е било предвидено за длъжника съгласно неговият погасителен план. Така изкаралият имота на публична продан е удовлетворен, длъжникът също може да получи нещо (ако вземането на кредиторът е по-малко от разликата, която е платил купувача/, а купувачът ще встъпи в задължението – ще го поеме изцяло и ще се запази ипотеката.

Право на недопускане влошаване състоянието на имота. Това е така нареченият девастационен иск. Чрез него ипотекарният кредитор защитава имота от фактическо посегателство. Правното „влошаване“ на имота не се отразява върху обезпечеността на кредитора, защото ипотеката тежи върху него и е противопоставима на всички разпоредителни действия след нейното вписване. Но фактическото влошаване на имота може да засегне интересите на обезпечения кредитор. За да не стане това, правото му дава девастационният иск.

Девастационният иск не е изрично уреден в частта за ипотеките в ЗЗД, но може да бъде извлечен от някои други текстове. На първо място това е чл.154, който казва, че ако заложните или ипотекирани вещи погинат, или се повредят, или бъдат отчуждени за държавни или общински нужди, заложният или ипотекарният кредитор имат право на предпочтително удовлетворяване от застрахователната сума или дължимото обезщетение. Така ако някой увреди недвижим имот, правото на обезщетение принадлежи първо на ипотекарният кредитор и едва след това на собственика на имота, който е реално увреденият. От този текст може да се направи извода, че ипотекарният кредитор има право да търси деликтно обезщетение за влошаване положението на ипотекирания имот.

От чл.177 ал.2 a contrario може да бъде открит принципа, че собственикът на недвижим имот, който е лично задължен, отговаря пред ипотекарния кредитор за всяка повреда на имота, а не само за умишлено причинената, каквато е отговорността на собственикът-недлъжник. Т.е. ипотекарният кредитор има иск и срещу собственика за увреждане състоянието на ипотекираният имот.

От тези два текста (чл.154 и 177 ал.2) се извежда деликтната част на девастационният иск – правото на обезщетение.

Другата част на иска, така както той традиционно се разглежда, може да се извлече от вещният характер на ипотечното право. Приема се (от болшинството автори, а и от практиката) че ипотекарният кредитор има общ иск, с който да отстрани вмешателството на трети лица по отношение на имота, върху който има ипотека. (Нещо подобно на негаторният иск по чл.109 ЗС/. Но към негаторният иск спада и възможността за оспорване на права върху недвижимия имот. Така ипотекарният кредитор може да се брани и срещу правни твърдения, насочени към ипотекирания имот.

Девастационният иск е устроен по примера на вещното право и позволява да не се допуска фактическо въздействие върху имота (по подобие на негаторния иск) както и да се претендира обезщетение съгласно правилата за непозволено увреждане, ако имота е бил увреден.

Но извеждането на девастационният иск от вещният характер на ипотеката ще се окаже малко спорно, защото самият вещен характер на ипотеката е спорен.

Същност на ипотечното право

Класическото разбиране за ипотеката е, че тя е вещно право. Но ипотеката е особено вещно право, което не дава фактическа власт върху имота. Ипотека не се владее… Затова тя не може да бъде придобита по давност, за разлика от останалите вещни права. Б по-новата българска теория класическата теза е поддържана от проф. Кожухаров.

Но на тази теза се противопоставят множество автори. Един от тях е проф. Венедиков, който в книгата си „Ипотеки, залози и привилегии“, както и в учебника „Вещно право“ посочва, че ипотеката и въобще вещните обезпечения в същност не са права. Аргумент в тази насока той търси в следното: вещните права дават възможност за непосредствено господство над определена вещ и възможност за удовлетворяване от нейните „свойства“ – те дават свободата притежателят им необезпокоявано да си служи с вещта.

Обезпечителните права върху вещи (залог и ипотека) не дават подобно право на господство върху самата вещ. Поради липсата на такава „непосредствена власт“ при ипотеката, Венедиков не приема че тя е вещно право. Нещо повече, същността на ипотеката е ius distrahendi – правото на ипотекарния кредитор да се удовлетвори чрез продажба на вещта, точно както сърцевината на правото на собственост са трите правомощия: да се владее вещта, да се ползва и да се разпорежда собственикът и с нея. Противопоставимостта на ипотеката по отношение на трети лица е последица от ius distrahendi, подчинено на целта да се обезпечи възможността на кредитора да изнесе на публична продан имота чист и спокойно да се удовлетвори от действителната му стойност. Ако това е така, казва проф. Венедиков, в сърцевината на ипотечното право не може да се види характерното за вещните права господство над вещта.

Ипотечното право, както и заложното, по-скоро дават една „преобразувателна“ (както се изразява Венедиков) възможност – нещо като потестативно, преобразуващо право, което можем да наречем преобразувателно право, състоящо се във възможността едностранно, по воля на кредитора, да се изнесе ипотекираният имот на публична продан, въпреки волята на собственика – длъжник или трето лице.

Може да се каже, че тази теза отразява правилно разбирането за еволюцията на вещните обезпечения. Защото ако в архаичните времена обезпечаването на едно задължение чрез вещ е ставало първоначално с прехвърляне на правото на собственост – кредиторът е ставал собственик при фидуцията; по-късно чрез залагане на вещта – чрез предаване на владението; и едва по-късно вещните обезпечения са еволюирали до възможността кредиторът да не държи обезпечението лично. Така е при ипотеката; така беше и при особените залози. Може да се открие тенденция към намаляване вещноправните ефекти на обезпечението – отпада възможността за пряко господство над вещта, като същевременно се подобрява възможността за изнасяне обезпечението на публична продан. При ипотеката се наблюдава намаляване на ius possidendi, за сметка на засилване на ius distrahendi.

При все това не може да се отрече, че твърдението, че и ипотеката и залогът върху вещи са вещни права има по-скоро своето методологическо-философско обяснение на същността на тези права и не изключва в самите тях да се включат някой чисто вещни правомощия, като девастационният иск, изведен по аналогия от негаторният иск. Самият П.Венедиков определя тезата си повече като доктринерна, отколкото като практическо положение.

Б по-ново време тезата на Венедиков, че ипотеката не е вещно право, се поддържа от проф. Попов, както и от доц. Русчев. Г. Боянов приема, че залогът бил вещно право само когато вещта е предадена на заложния кредитор, а в другите случаи не бил вещно право. И тъй като при ипотеката липсва предаване на недвижимият имот във владение на кредитора, не можело да се говори за вещният и характер.

Ако трябва да определим същността на ипотеката: проф. П. Венедиков счита че е преобразувателно право; проф. Кожухаров смята, че е вещно право (поддържа класическата теория/; проф. П.Попов е склонен да се съгласи с Венедиков; Русчев, Драгиев и други общо възприемат тезата на Венедиков като господстваща.

Според мен, тук трябва да се вземе пред вид чл.176 ЗЗД: „Ако трето лице, което не е лично задължено по обезпеченото вземане, придобие ипотекирания имот и след това този имот бъде продаден на публична продан, вещните права, които то е имало върху имота, преди да придобие собствеността му, се възстановяват по право, с изключение на ипотеките. За тия последните то участва в разпределението на цената съобразно реда, който те са имали.“ Ако трето лице е притежавало суперфиция преди ипотеката, а голият собственик ипотекира терена, ипотеката тежи върху терена. Б един по-късен момент суперфициарят купува терена – налице е сливане и суперфицията се погасява. Но след изнасяне на имота на публична продан, тъй като ипотеката тежи единствено върху терена, ще се възстанови правото на строеж, което е предхождало ипотеката. ЗЗД казва, че „..вещните права…се възстановяват по право…с изключение на ипотеките…“. Според мен, законът изрично е посочил, че ипотеките са вещни права, като ги изключва от останалите вещни права, които в тази хипотеза се възстановяват. (Но едно подобно твърдение, колкото и остроумно да бъде, излиза от буквата на закона и не може да се настоява много на него. Още повече че самият аз се разграничавам от буквата на закона. А и един подобен арумент, при днешното отношение към закона, не изглежда достатъчно сериозен/.

Според мен, би следвало да е жива традицията, която разглежда ипотеката като вещно право, като все пак се има пред вид отдалечаването на вещните обезпечения от вещните права. Не бива да се забравя, че текстовете на закона изхождат от едно по-класическо разбиране и тъкмо за това няма легална уредба на девастационният иск.

[1] Принципът, че невъзможното не задължава.