Търговско право по лекции 2013/2014

 

 

 

Въпрос 1. Понятие за търговско право. ТП в правната система. Отграничение на ТП от сродни правни отрасли.

 

1. Понятие за търговско право.

– Обективното ТП представлява съвкупност от правни норми, които уреждат определен кръг от обществени отношения

–  субективно право на тъговеца, породено от определена търговска сделка

– учебна дисциплина

– научна дисциплина

 

2. Място в правната система – Правото се дели на публично и частно като разграничението между тях се обяснява в зависимост от различни критерии.

Първият критерий е бил интересът, и по конкретно чии интереси защитава правото – още Улпиан е казал: „Publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum – quod ad singulorum utilitatem”. Това деление не следва да се абсолютизира в днешно време – има преплитане – няма единно ТП, защото има такова частно, но има и публично. Не следва да има такова деление, защото ТП е единен отрасъл а белези на частно право и публично. ТП е самостоятелен клон на частното право, независимо от публичноправните емелементи. Днес за решаващ критерий се приема методът за правно регулиране – императивният метод е присъщ на публичното право, а методът на равнопоставеност – на частното право.

Делението на правото на частно и публично е универсално – присъщо е на почти всички правни системи.

 

– ТП е едно специално гражданско право – гражданско право на търговците – основна опора е, че ТП ползва наготово от ГП редица правни институти – за субектите, за договорите, за погасителната давност. То има и институти, които са модификация на ГП – търговска покупко-продажба. Връзката между ГП и ТП е генетична (ТП произлиза от ГП) и функционална (между тях не е прекъсната  „пъпната връв“ – общите институти).

 

–  ТП е ЧП – гражданско право на търговците. Не във всички правни системи е така. В Италия (родината на ТП) няма деление на ГП и ТП – монизъм на ГП, както е било и у нас до ТЗ. Няма деление и в Швейцария, Холандия и други. В повечето държави има дуализъм на ГП и ТП. Разделението на частното право на гражданско и търговско е въпрос на законодателна политика. Търговското право не съществува като самостоятелен отрасъл във всички правни системи:1) Има системи, които не познават нашето делене на частното право. В англосаксонското право има ТП в тесен смисъл (обхващащо търговските сделки и търговските ценни книжа) и отделно дружествено право и несъстоятелност;2) Има системи при които ГП е единно (специални тьрговскоправни разпоредби в ГК има относно субектите и сделките). Това единно ГП е присъщо за континенталната система, както за държави от немския, така и за държави от френския правен кръг. В тези страни или изобщо не е имало ТП – Швейцария и Скандинавските страни или ТП е погълнато от ГП при неговата кодификация – Италия и Холандия. Обективни основания за отделянето на ТП от ГП се откриват в предмета на правното регулиране. ТП урежда правни отношения, които се формират на базата на обществени отношения, възникващи в сферата на обмена на стоки, услуги и капитали.1)       От икономическа гледна точка търговията е тази фаза от оборота, която се намира между производството и потреблението;2)    От юридическа гледна точка това е т. нар. предприемаческа дейност и когато се казва, че ТП урежда търговски отношения се има предвид именно предприемаческата дейност.

 

1. ТП като отрасъл – регулира отношения, които се слагат при кръгооборота на стоки и капитали. Урежда 2 групи отношения:

• Правно положение на търговците като субекти на ТП
• Отношенията,в които те встъпват при осъществяване на търговската си дейност
• ТЪГОВИЯ – в основния икономически смисъл това е преминаване на стоките и услугите от сферата на производството в сферата на продажбата. Основния юридически инструмент е покупко-продажбата. Но за да се стигне до продажба са необходими други съпътстващи дейност – производство, извозване, доставка, плащане и т.н. Всичко това се обхваща от понятието за търговия.В юридически смисъл то е много по-широко понятие. Затова понякога се говори за предприемаческо право, но не се е наложило.

1. Специфики на ТП:

• ТП и ГП – сигурност, бързина и опростеност. Тази сигурност е необходима за оборота и се постига чрез публичността на търговците – ТР (Търговски регистър); търговците са numerous clausus – в ТЗ – извън тях други не може да име; строгост по отношение на тъговците, тъй като те се считат за носители на специални знания и умения – засилени санкции ( в ТП няма основание за недействителност „крайна нужда“ , в ГП пасивна солидарност е изключена, а в ТП винаги се предполага, освен ако друго не следва от техните отношения
• Голям брой императивни правни норми – търговски регистър, търговски книги и т.н.
• Изричното признаване на правния обичай като източник на правото
• Много силно развито международно търговско право – унификация на нормите, за да се облекчи търговията в световен мащаб – ПЕС с регламенти и директиви води до хармонизиране на големи части.

 

* Съпоставка със стопанското право. Самият термин „стопанско право“ има различни значения: 1) СП може да е част от административното право, която регулира отношенията в оборота; 2) СП може да е част от частното право, която регулира обмена и 3) СП може и да е отделен, хетерогенен отрасъл, съвкупност от частно и публично право. ТП също съдържа публичноправни елементи и това е една от особеностите му в сравнение с ГП, но доминиращо място заемат частноправните норми и правоотношения. В този смисъл ТП е най-близо до второто разбиране за СП. От друга страна обаче терминът „стопанска дейност“ има по-широкв значение от термина „търговска дейност“ и това е видно от различни законови текстове – чл. 357 ЗЗД: С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел – казано е стопанска цел, а не търговска цел; чл. З ЗЧИ: . Когато се говори за стопанска цел/дейност се има предвид всяка дейност насочена към производство на стоки или услуги с цел печалба. Всичко това води до извода, че понятието „стопанско право“ е по-широко от понятието „търговско право“, но днес в България няма обособено Стопанско право.Според Ал. Кацарски съпоставката на ТП със стопанското право може да се разглежда в две насоки отново според това, какво се влага в това понятие: 1) Ако СП се разбира като съвкупност от норми, които регулират стопанския живот (почти цялото ТП, ТрП в частта му за колективните трудови договори, данъчното право, елементи от АП, антимонополното законодателство) то най-съществената критика към него е, че дори такава конструкция да е логически издържана тя е практически.2) От понятието СП има смисъл в контекста на европейската общност – тъй като с идеята за Общ пазар възниква и необходимостта за уеднаквяване на нормативната база и премахване на всички пречки пред бизнеса. Едно от основните направления за уеднаквяване е СП (търговско, трудово, митническо, данъчно и т.н.), което се осъществява от 14 директорат на ЕС. В други правни системи СП е известно като икономическо право. Според Ал. Кацарски бизнес правото има различен подход от този на ТП. Основни понятия на ТП са понятието за търговските сделки и понятието „търговец“, бизнес правото също използва понятието „търговски сделки“, но вместо понятието „търговец“ заменя с понятието „бизнес дейност“. Двата подхода са принципно различни – ТП си харесва определени субекти по формален критерии, които подчинява на търговския закон. Понякога обаче нетьрговци имат по-развита дейност от дребните търговци, българският законодател е забелязал това и създава задължения и за други субекти да се регистрират по ТЗ. Бизнес правото изоставя формалния критерий, а гледа дейността – когато има дейност, която си е бизнес тя се подчинява на правилата на закона независимо от субекта. Този подход е възприет легално за първи път от ИГК от 1942 г.

 

 

* Съпоставка с гражданското право. ТП исторически е произлязло от ГП. Смята се, че ТП е специално право (1ех specialis) по отношение на ГП. Това положение е нормативно уредено в чл, 288 ТЗ: За неуредените с  този закон положения за търговските сделки  се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство. . . Редица от правилата на ГП се прилагат и изобщо не са уредени от ТЗ (лица, обекти, основни положения за сделките). Между ГП и ТП съществува генетична и функционална връзка. Зависимостта между тях не е еднопосочна защото и ТП влияе върху ГП.

Според Ал. Кацарски отграничаването на ТП в системата на частното право става по пътя на мисленото му елиминиране. Първоначално е съществувало само ГП, след това са се отделили търговското и трудовото. Днес ГП е остатъчно частно право – всичко, което не е търговско и трудово. Критерии за отграничаване на ТП от ГП:

 Страните – има две възможности:

1)         двете страни да са търговци – никой не го използва, защото противното би означавало преуреждане на всички ГП отношения в търговския закон;

2)         поне една от страните да е търговец и сделката да е свързана с търговската му дейност – това е т.нар. субектна система, която е възприета в Германия.

Отношенията – българският закон посочва 15 вида търговски правоотношения независимо от страните по тях. Това е т. нар. обективна система, която

изхожда от независещата от страните природа на правоотношенията и е възприета в чист вид в Испания. Българският законодател е възприел смесената система, която има поне 2 предимства:

1)         тя е първата исторически възникнала и е най-често срещата от ФТК от 1807 г насам;

2)         дава най-голямо приложно поле на ТП и го улеснява да се адаптира към обмена.

ТП в смесените системи се занимава с 2 групи сделки: сделки търговски по естеството си и търговски сделки според страните. Разграничението между ТП и ГП е на основа правопораждащия юридически факт – ако той е търговска сделка правоотношението е търговско, ако не – гражданско. Понятието за търговска сделка (чл. 286: (1) Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие.  (2) Търговски са и сделките по чл.1, ал. 1 независимо от качеството на лицата, които ги извършват.) е най-важното в ТП, което го обособява в самостоятелен правен отрасъл. От 1991-1996 г. има гл. 1, 2 и 4 от ТЗ,но ТП на практика няма, защото в отношенията » между търговци се използва ЗЗД.

 

* Основни различия между ТП и ГП. Отликите между ТП и ГП са функция на отношенията, които ТП урежда:

– В ТП има по-голям брой императивни норми и това се дължи на по- активната намеса на държавата в търговския оборот (съществуват множество правила относно нелоялната конкуренция, антимонополното право, несъстоятелността).

– Интензитета на търговския оборот е основание за много по-голямото типизиране на ТП институти. В търговския оборот има множество установени форми които се прилагат масово (търговско представителство, сделки под общи условия).

– В търговското право се използва много по-широко търговския обичай, отколкото гражданския обичай в ГП и това се дължи на типизацията на обичаите в международния оборот, която рефлектира и върху вътрешния.

– В редица области на ТП се използват международни унификации, които са общоприети. Например Женевските конвенции в областта на менителничното право, еднообразните правила на Международната търговска камара в Париж. Освен това Комисията на ООН по ТП приема „закони“, които съдържат типизирани модели относно електронния коносамент, електронната търговия, банковите преводи и т.н. Тази международна унификация е още по интензивна в Европа по линия на ЕС, която е задължителна и за нас по силата на Договора за присъединяване – последните изменения на ТЗ са хармонизация с 1,2 и 12 директива на ЕС в областта на дружественото право.

-ТП има особености и с оглед правноорганизационите форми. Субектите на ТП са numerus clausus.

– Интензитетът на търговския оборот е основание широко да се прилага принципът за публичност на всички търговци. Всички търговци се записват в търговски регистри (в Окръжните съдилища), които са общодостъпни.

– ТП има особеност и в областта на правоотношенията, за разлика от ГП то не допуска безвъзмездните сделки.

–ТП съдържа и по-строги правила, които целят защита на доверието в търговския оборот – изисква се по-висока грижа при изпълнението, възможностите да се атакуват търговските сделки са по-ограничени по отношение на форма, пороци на волята, а крайната нужда не е основание за унищожаемост.

– Законодателят въвежда и по-тежки санкции в ТП за разлика от ГП – солидарността се предполага ако не е уговорено друго; лихва се дължи и без да е уговорена, а е възможна и капитализация на лихвата; обективната отговорност се прилага по често. Съществуват и правила за защита на доверието и пазене на търговската тайна.

 

 

 

 

2. Основни принципи на ТП. Търговски правоотношения. История и съвременни тенденции в развитието на ТП.

 

1 . Основни принципи на ТП. Когато се говори за основни принципи се имат предвид правни норми, а не морални, икономически или политически положения, които са с по-абстрактен характер, което не изключва тяхното пряко приложение. От тази гледна точка могат да се посочат няколко принципа:

Принципи на ЧП

– принцип на правната самостоятелност на субекта – да има свое имущество, с което да участва в оборота и да отговаря за задълженията си.

– чл 9 ЗЗД – свобода на договарянето

– принцип на равенството – метода на правно регулиране – равнопоставеността на страните

– забрана за злоупотреба с право

– забрана на неоснователно обогатяване

Специфични за ТП:

– за бързина, сигурност и опростеност

– свобода на стопанската инициатива

– чл. 19, ал. 2: равни и еднакви условия за извършване на стопанска дейност.

– Принцип за еквивалентност на престациите. В търговския оборот това е субективна, а не обективна еквивалентност.

– Принцип за свободна конкуренция и забрана за злоупотребата с монополно положение и на нелоялната конкуренция.

– принцип на забрана на нелоялна конкуренция

–  Принцип на добросъвестността – онези общи изисквания за честност, лоялност и почтеност, които важат в търговския оборот.

–  Принцип за дължимата грижа – изискванията са по-високи. Грижата на добрия търговец е по-тежка от тази на добрия стопанин, а за някои категории търговци (банки, застрахователни компании и др.) тази грижа е много по-голяма.

 

 

2. Търговски правоотношения – в основата стои ПН и под въздействието на определени ЮФ се пораждат права и задължения от диспозицията на ПН. ТПО – на основата на ПН на ТП и съдержанието на ТПО са търговски права и задължения. могат да се обособят 2 групи, които са свързани с наличието на публичноправни елементи в ТП.

2.1.      Частноправни правоотношения, които заемат основно положение – имуществени отношения между равнопоставени субекти, отношения между търговци или между търговци и нетърговци.

2.2.      Публичноправни правоотношения, които възникват във връзка с установени от държавата изисквания при осъществяване на търговската дейност – търговски регистър, водене на търговски книги, антимонополно и конкурентно право и несъстоятелност).

Търговските правоотношения не се различават особено от останалите правоотношения – трябва да има правна норма и юридически факт (в ТП има специфични юридически факти – търговските сделки). Подобно на всички правоотношения има страни – частни лица или държавни органи. Съдържанието им включва права и задължения. Търговските правоотношения имат обекти, но има и специфични обекти – търговско предприятие, права върху нематериални блага (търговски марки).

 

3. История и съвременни тенденции в развитието на ТП.

Предистория – 18ти век преди Н.Ера – законникът на Хамурад (?). РЧП не е обособило ТП

История – търговското право е възникнало през Средните векове. Най-рано в Италия (ХП-ХШ в.), а по-късно и в търговските градове на Германия. Характерно за това първо търговско право е, че то е било съсловно право (ius mercantorum). След Тридесетгодишната война (1618-1648) водеща в ТП става Франция, където по-късно се приема и първия търговски кодекс през 1807 г. Кодификацията на търговското право в Германия преминава през няколко етапа и завършва през 1900 година с приемането нa Handelsgesetzbuch.  Във Великобритания обратно първоначално е съществувало самостоятелно merchant law, което обаче през XVIII в. се слива с common law. Първият ТЗ в България е от 1897 г., който е изработен въз основа на Унгарския ТЗ и е допълнен с правила на италианския, румънския й френския закони. След този закон са приети и множество други актове допълващи материята на ТП (напр. Закон за кооперативните сдружения 1907 г., Закон за дружествата с ограничена отговорност 1924 г. Закон за борсите 1907 г. и т.н.)

 

4.Тенденции:

– финкция на икономически процеси. При всяка криза – централизиране, стесняване на свободата, увеличават се забраните. Разширява се приложносто поле на ТП-комерсиализация на ГП. Интернационализация на ТП  в областта на Дружественото право.

1)         Навлизане на публичноправни елементи в частното ТП – антимонополно законодателство, несъстоятелност.

2)         Репреватизация – проникване на ТП в ГП, което води до комерсиализирането му.

3)         Унификация на ТП. Във всички държави от ЕС дружественото право е унифицирано.

 

 

3. Обхват и система на ТП. Източници на ТП – видове, особености. Обща характеристика на ТЗ.

 

1. ТП е обширен отрасъл. То включва: 1) правните норми, които уреждат правното положение на търговците и техния бизнес (търговско предприятие) те са numerous clausus – ЕТ и търговски дружества , които са ЮЛ -> сибекти на ТП и кооперациите (ЗК); 2) тъговските сделки – втора част на ТП – търговска покупко-продажба, превозни договори, застрахователни сделки, банкови сделки, борсови сделки, ЦК (книги, а не книжа), менителнични ефекти; 3) търговска несъстовтелност; 4)морско ТП

 

* Система на ТП. Когато се говори за система се има предвид обособяването на правни норми от даден клон на правото в правни институти и тяхното логическо подреждане. Основни институти в системата на ТП са:

– Правоотношения, свързани с търговците и търговските предприятия (ЕТ и търговски дружества) и правоотношенията, които възникват и се развиват във връзка с търговските предприятия. Тази група институти всъщност обхваща въпросите за субектите на ТП. Проблемът тук идва от липсата на обща уредба на юридическите лица, нито в ГП, нито в ТП (от една страна са ТД, а от друга кооперациите във външния Закон за кооперациите). Един от белезите на правния отрасъл е самодостатьчността и вътрешната организираност на материята. Затова в много страни дружественото право е самостоятелен отрасъл от правната система, като под дружествено право се разбира уредбата на капиталовите дружества. В ТП на тези страни съществува търговски кодекс, който урежда общите правила относно събирателните и командитните дружества, но освен това има и външни закони, които уреждат капиталовите дружества и борсовата търговия, който образуват дружественото право. В България първа стъпка в тази насока е Законът за публичното предлагане на ЦК, който е външен закон неинкорпориран в ТЗ, но е необходим за да се разберат акционерите дружества.

–           Търговски сделки – тук близостта с ГП е най-голяма, защото има субсидиарно .прилагане на гражданския закон и то много често, защото ТЗ урежда само изключенията от общия гражданскоправен режим. Банковите сделки не могат да се отделят като отделен дял, защото при тях има много често препращане към ЗЗД и договора за поръчка.

–       Менителнични ефекти – по принцип, част от търговските сделки, но обособени поради абсолютно пълната си уредба. Те се отличават от общите правила както на гражданското, така и търговското право поради своята абстрактност.

–           Морско търговско право – обособена уредба, отличаваща се от търговската уредба и отразена в КТМ, който е изработен въз основа международните конвенции, по които България е страна.

–           Отношения свързани със защита на конкуренцията.

–           Несъстоятелност – дял с комплексен характер, съдържащ и материални и процесуални норми. При систематизацията на несъстоятелността могат да се използват 2 модела: 1) германски – първо материалните разпоредби, а после процесуалните, той не е повторен никъде, защото е много сложен; 2) правилата са смесени като се следва развитието на производството.

–           Международно ТП.

Тази систематизация е облекчена от съществуването на ТЗ, който обхваща 1, 2, 3 и 6. ТЗ не урежда останалите елементи от системата, които се уредени в други източници. ТП обхваща институти не само с частноправен, но и с публичноправен характер, което води до спорове дали дадени правила са част от процеса или от материалното ТП (несъстоятелността). В ТП има включени административноправни (търговски регистри) и наказателноправни правила (престъпления против кредитната система и престъпления свързани с несъстоятелността).

 

2. ТП и сродни правни отрасли:

– ТП и ГП – генетична и функционална връзка-ТП е специално гражданско право на търговците – Lec specialis derogate legi generalis, но в случай че  ТП има празнина, такова ГП намира субсидиарно приложение.

– ТП и МЧТП

-ТП и дружествено право – у нас е инкорпорирано

– ТП и ГПроцес – ТП е материално право, а в процеса имаме власт и подчитение.

– ТП и предприятийно право – Германия – съчетание между Дружествено право и ТП – участие на наемния персонал в управлението

– ТО и Стопанско прво – указ 56 за стопанската дейност; стопанското право е с неясен предемт

 

2. Източници на ТП – имат се предвид нормативни актове, източници на правни норми.

Могат да се разделят на законови и подзаконови НА, търговски обичай и други източници. На първо място следва да се постави КРБ – чл 12 свобода на сдружаване; чл 19 – стопанска инициатива; чл 17 – видове собственост.

– Водещо място заемат актовете с тьрговскоправен характер, които условно могат да се нарекат търговски закони (част от тях могат да са подзаконови нормативни актове). Тук централно място има ТЗ, който е кодекс по своята същност. Освен него към тази група се причисляват и Законът за защита на конкуренцията, ЗБ, ЗППЦК, ГПК и др. Подзаконови нормативни актове са Наредба №14 на МС, множество наредби на БНБ.

– Субсидиарен източник на ТП е гражданският закон – всички гражданскоправни нормативни актове – ЗЛС, ЗЗД, ЗС.

– Когато дадено правоотношение не е уредено от ТЗ и ГЗ се прилага търговския/обичай – това съотношение е закрепено в чл. 288 ТЗ. Търговският обичай обхваща правила характеризиращи се със своята трайност, прилагащи се със съзнание за задължителност и санкционирани от държавата. Последната им особеност ги отличава от обичаите в практиката. В съвременното ТП повечето обичаи са писани и се прилагат в международния оборот – напр. еднообразните правила на Международната търговска камара в Париж (относно акредитива и т.н.), обичаи има и в областта на търговското мореплаване. Трябва да се има предвид, че съдът не е длъжен да знае обичая и страните трябва да го докажат.

–           Източници са и международните актове при условията на чл. 5, ал. 4 – ратифицирани, обнародвани в ДВ и влезли в сила (напр. Виенската конвенция за международна продажба на стоки). Според КС дори и международните актове да не са обнародвани, те са част от вътрешното право ако по тогавашния режим не сце изисквало обнародване.

– Други източници: 1) справедливост – чл. 52 ЗЗД, чл. 130 ГПК; 2) съдебна практика – тълкувателните решения на ОСГК; 3) морала и добрите нрави, които имат значение за тълкуването и прилагането по аналогия, но НЕ са източник 4) ТР на КС

-Специални източници – счетоводните стандарти (подзаконови нормативни актове) – според чл. 6 ЗСчет. те са задължителни за предприятията. С изменението на Закона за ДВ публикуването в притурка (отнася се за счетоводните стандарти) се приравни на обнародване в ДВ. БНБ приема и банкови унифицирани стандарти, но те са по-скоро обичаи, защото не са задължителни.

 

3. ТЗ – основното нормативно ядро; кодификационна роля – 16. 05. 1991 – част 1 и 2 в сила от 01.06 91; 1994 – част 4; 1996 – част 3. Има много изменения и допълнения. Чист отраслов закон. Особености на ТЗ (с оглед съдържанието):

– ТЗ съдържа легално определение на понятието „търговец“ и видовете търговци (без кооперациите).

– ТЗ урежда особени правила за представителството на търговците – търговското представителство.

– Изчерпателно са уредени търговските дружества, включително едноличните търговски дружества и най-важните правила за търговците публични дружества. ТЗ е съобразен най-вече с немския закон, но режима на събирателните дружества, разкрива сходство с френското право, системата на управление на акционерното дружество е по-скоро френска.

-Учредени са нови институти – режима на конвертируемите облигации и преобразуването на търговски дружества.

-ТЗ урежда особена категория търговски дружества – холдинги и консорциуми.

–  Подробно са уредени някой от търговските сделки(други – не), като режимът е усъвършенстван от стария ТЗ, с правилата за лизинга, търговската продажба, търговските ценни книжа (въз основа Виенската конвенция от ЗОте години).

-Режимът на несъстоятелността също е нов и съществената отлика е наличието на оздравително производство.

 

 

 

 

4. Субекти на ТП – понятие за търговец. Придобиване на търговско качество. Търговска дейност и търговски сделки.

Търговецът е субектът на ТП. Това е участник в гражданския оборот, чието правно положение и дейност са подчитени на особен режим.

Основните понятия на ТП са „търговец“ и „търговска сделка“. Общите положения за търговеца са уредени в чл. 1 и 2 на ТЗ – легално определениие – всяко ФЛ или ЮЛ, което по занятие извършва някоя от следните сделки (15 броя) – изброяването не е изчерпателно.

* спекулативна продажба – купуваш с цел да продадеш – до 1999 е било престъпен състав от НК.

* отношение на понятията стопанска и търговска дейност – стопанската дейност е по – широко понятие. Търговската е вид стопанска.

* търговска дейност и търговска сделка – търговската дейност не е юридическо, а икономическо понятие. Търговската сделка е юридическият израз на търговската дейност.

* търговските сделки са вид сделки => носят всички родови белези на сделките – волеизявление на едно или повече лица, насочено към желаните от страните правни последици.

* специфика на търговските сделки – обслужват обращението на стоки и услуги. Юридическият критерий не е единен.

– В много случаи търговски са тези сделки, които  законът урежда като такива. Тези в чл 1 а1 са обекитвни (абсолютни) търговски сделки. Именно те правят лицето търговец.

– Сделки, които търговецът извършва при осъществяване на своята търговска дейност – субективни (относителни) търговски сделки.

– Търговецът прави сделките търговски, щом са и в кръга на неговата дейност. Кога са в този кръг? По презумпция – предполага се, че щом търговецът сключва сделка , то тя е в дейността му. Затова тези сделки са презумптивни – 3та група

* за търговските сделки се прилага търговскоправен режим, отклоняващ се от този на ГП-обща част.

 

Правни признаци на търговеца.

 

1. Понятието „търговец“ е уредено в чл. 1, ал.1 ТЗ: Търговец по смисъла на този закон е всяко физическо или юридическо лице, което по занятие извършва някоя от следните сделки: 1) покупка на стоки или други вещи с цел да ги препродаде в първоначален, преработен или обработен вид; 2) продажба на стоки от собствено производство; 3) покупка на ценни книги с цел да ги продаде; 4) търговско представителство и посредничество; 5) комисионни, спедиционни и превозни сделки; 6) застрахователни сделки; 7) банкови и валутни сделки; 8) менителници, записи на заповед и чекове; 9) складови сделки; 10) лицензионни сделки; 11) стоков контрол; 12) сделки с интелектуална собственост; 13) хотелиерски, туристически, рекламни, информационни, програмни, импресарски или други услуги; 14) покупка, строеж или обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба; 15) лизинг. – Изброяването не е изчерпателно, което следва от „и други“. От това определение могат да се изведат специфичните белези на понятието „търговец“:

 

1.1. Търговецът е физическо или юридическо лице и то дееспособно – тоест субект на ГП. Изискването за дееспособност не е изрично но следва от систематичното тълкуване на чл. ,1 и чл. 56: Като еднрличен търговец може да се регистрира всяко дееспособно физическо, лице с местожителство в страната.

 

1.2. Лицето трябва да извършва сделките по т. 1-15 с измененията на ТЗ от 1996 г. Съдържанието на текста се промени и вече не се говори за „търговски дейности“, което е неясно, защото може да се имат предвид други правни действия освен сделките, например изпълнението. Сделките в чл. 1, ал. 1 са от категорията на абсолютните търговски сделки, защото извършването им предпоставя и предполага качеството търговец. Тяхната предприемаческа същност е толкова силна, че извършването им по занаят обуславя придобиването на търговско качество, без значение за чия сметка се извършват тези сделки, но по принцип се смята, че трябва да са от свое име. ТЗ урежда търговското представителство, но това в случая няма значение, защото те представляват търговец. Единственото изключение е търговското представителство в тесен смисъл. Поставя се въпросът дали съдружниците (неограничено отговорни) в персоналните търговски дружества са търговци или не. Според закона не са, тъй като качеството „съдружник“ не води до качеството „търговец„.

 

1.3. Търговските сделки трябва да се извършват по занятие. Терминът „по занятие“ не е определен легално в ТЗ, но независимо от това е безспорно какво означава. Това е обективен белег, който не зависи от субективното отношение на търговеца или на третите лица. Сделките трябва да се извършват системно, постоянно и основно с цел печалба, с намерение тя да е източник на постоянен доход. Броят на сделките и техния размер, реализираната печалба са без значение, не е необходимо тази дейност да е единствен източник на доходи. Формулировката е достатъчно широка, за да може във всеки случай дали дейността е търговска (напр. ако едно лице организира в продължение на няколко месеца дейността си като търговец, за да сключи само една търговска сделка ще го квалифицираме като търговец).

1)Тези положения са конкретизирани във Валутния закон относно сделките с чужда валута по занятие, който представляват според т. 11 от ДР: а) извършване в продължение на една година на сделки за сметка на повече от 10 лица, или б) извършване в продължение на една година на сделки с повече от 20 лица, които не са банки, финансови къщи или обменни бюра, или в) отправяне на рекламни изявления, на покани или предложения за сключване на сделки с неопределен кръг от лица, включително чрез средствата за масово осведомяване. Това са 3 хипотези дадени алтернативно, като последната от тях се отклонява от традиционното разбиране за този термин и е специфична за ВЗ.

2) Наредбата за изискванията към дейността на инвестиционните посредници в т. 10 от ДР също обяснява този термин: „извършване по занятие на сделки с ценни книжа“ е налице при: а) сключване в продължение на една година на сделки с ценни книжа от името и за сметка на повече от три лица, които не са роднини по права линия без ограничения, роднини по съребрена линия до трета степен включително или съпруг на лицето, сключило сделките, или б) пряко сключване (не в изпълнение на подадени поръчки до инвестиционен посредник) в продължение на една година на сделки с ценни книжа за своя сметка с повече от три лица, които не са инвестиционни посредници, или лица по т. 1.

Тези търговци имат задължение да се впишат в търговския регистър и невписването води до налагането на административни мерки, но вписването не е елемент от фактическия състав на придобиването на качеството търговец.

По чл. 1, ал. 1 качеството търговец могат да придобият и юридически лица на гражданското право (фондации и сдружения), но така те ще изгубят първоначалното си качество.

 

 

 

2. Извън тези 3 белега има и една друга група търговци, която е уредена по различен начин и не попада под това определение – търговските дружества и кооперациите (с изключение на ЖСК) – чл. 1, ал. 2. Те са търговци по правноорганизационната си форма. Всички останали субекти придобиват търговско качество ако са на лице посочените по горе 3 белега без да е нужно вписване в търговския регистър. Що се отнася до ТД и кооперациите при тях основният критерий за придобиване на качеството „търговец“ е вписването в търговския регистър, едва когато се впишат стават търговци. И за ТД и кооперациите важат изискванията по чл. 1, ал. 1 – дееспособно физическо или юридическо лице, което извършва търговски сделки, но не по занятие (чл. 63). В някои законодателства изрично е предвидено, че търговските дружества може да не извършват търговски сделки, а да са създадени с други цели напр. научноизследователска дейност, в България обаче според чл. 63 това не е така. Основното при тези търговци обаче е учредяването като ТД или кооперация и вписването в търговския регистър, което е завършващият елемент от фактическия състав. Не са търговци дружеството със съучастие (тайното дружество, но единият от участниците в него е винаги търговец) и гражданското дружество, което изобщо не е правен субект.

 

3. Има още една група търговци, за които е характерно, че стават търговци поради особеното устройство на своята дейност – чл. 1, ал. З: За търговец се смята и всяко лице, образувало предприятие, което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин даже ако дейността му не е посочена в ал. 1. Вторият белег на тези търговци е изискването делата да се водят по „търговски начин“.

3.1.      Понятието „търговско предприятие“ по смисъла на чл. 1, ал. З не идентично с „търговско предприятие“ по чл. 15. По смисълът на чл. 1, ал. З предприятие означава стопански обект – магазин, ателие, фабрика.

3.2.      Второто изискване е дейността да има такъв предмет и обем, че да се води по търговски начин. Това означава по начин характерен за търговците, т.е. изисква се по-висока степен на организираност от занаятчиите и т.н., която се изразява в това, че лицето набира работници (има разделение на труда). Извън това „търговският начин“ се характеризира с водене на счетоводство, реклама и т.н.

По ал. З също има само материални предпоставки и при тази група търговци отново не се изисква вписване в търговския регистър.

 

4. Посочените в чл 61 и 62 ТЗ – публични търговци – държавни или общински предприятия, които могат да бъдат организирани като търговски дружества или не.

 

5. В ТЗ се казва изрично кои лица не са търговци, макар това да е излишно, защото търговците са изчерпателно изброени. Понятието „лица“ в случая означава, че става дума само за физически лица. По-скоро това е направено за да има ясна диференциация между търговците и други сходни категории. Те са извадени, защото по отношение на търговците законът е по –строг (за регистрация в ТП, водене търговски книги), защото законът ги разглежда като професионалисти. Не са търговци лицата по чл. 2:

 

5.1.Селските стопани, защото селското стопанство е специален отрасъл, който по-принцип не е особено доходен, а изисква повече усилия, т.е. трябва да бъде закрилян. Селският стопанин може да е търговец ако отговаря на условията на чл. 1, ал. 3.

5.2.Занаятчиите – основната причина за това те да не са търговци е разликата в организацията на производствения процес. По начало обемът на занаятчиите е по-малък. В момента се подготвя Закон за занаятчиите.

5.3.Лицата извършващи услуги с личен труд – не са търговци поради малкия обем на работа и липсата на трудова организация, критерият е по-скоро количествен.

5.4.Лицата упражняващи свободни професии – архитекти, лекари, адвокати. Ако дейността на занаятчиите и на останалите лица по чл. 2, т. 2 може да се определи като предприятие по смисъла на чл. 1 , ал. З то и те са търговци.

5.5.Лицата, извършващи хотелиерски услуги чрез предоставяне на стаи в обитаваните от тях жилища също не са търговци.

За всички тези категории критерии е обемът на дейността, но на практика всеки от тях може да бъде търговец. Ако те формират предприятием което по предмет и обем изисква неговите дела да се водят по търговски начин, то те стават търговци. Реалният критерий тук е дали има нает персонал според Герджиков. Така те стават търговци по ал3 на чл 1 ТЗ.

 

6. Поставят се следните въпроси относно търговците:

6.1. Дали държавата е търговец. Законът не дава отговор на този въпрос, но според А. Калайджиев отговорът е отрицателен, тъй като държавата е особен субект и не извършва сама търговска дейност, а чрез търговски дружества. За да бъде държавата търговец трябва изричен закон.

6.2.Привиден търговец – щом едно лице придобие търговско качество, то не го губи поради неизвършване на търговска дейност.

          6.3.Непълнолетен търговец – нашият закон не го урежда.

 

 

 

5. Търговско предприятие – понятие. Съдържание на предприятието. Сделки с предприятие. Защита на кредиторите.

Произходът на предприятнието е от средата на 19 век като икономически понятие. От гледна точка на икономиката това е огранизацията на производството на стоки и услуги за пазара.

Правен режим: чл. 15-16а ТЗ. Това е общия режим, в ЗОЗ има специални правила относно залагане на предприятие.

1. Понятие. От инкомическа гледна точка е организация за производство на стоки и услуги на пазара. Търговското предприятие по смисъла на чл. 15 предприятятието представлява съвкупност от права, задължения и фактически отношения – тъговецът, когато осъществява своята дейност встъпва в ПО и в неговата правна сфера се пораждат права и задължения – тази съвкупност + фактическите отношения формира предприятието. Законодателят в други закони използва предприятието като синоним на субект на правото. По смисъл на чл. 15 а1 , то не е субект, а съвкупност, която е юридическа и фактическа и която може да е предмет на сделка => обект на правото. Но този обект не хомогенен – пара обект на правото.

 

Понятие, което се покрива донякъде с понятието „имущество“, но е по-широко от него (на практика търговското предприятие е имуществото на търговеца). По нашето право търговско предприятие е обект, а не субект на правото, за разлика от други правни системи.

Според Ал. Кацарски има 3 подхода за регламентирането на търговското предприятие:

1) Субектна теория – при финансовото и при трудовото право. Двата отрасъла се опитват да работят с категорията правосубектност, която се разминава с понятието на гражданското право. Данъчнозадължени са и неперсонифицирани образувания, а в трудовото право като работодател може да се третира и неперсонифицирана гражданска общност. Когато и двата отрасъла стигнат до принудително изпълнение, работят с гражданска правосубектност (не се изпълнява срещу гражданско дружество, а срещу съдружник) – определящо е търговското понятие за субект.

2)Чл. 15, ал. 1.- търговското предприятие не е субект, а обект. Обект на правото е нещо от материалната действителност, върху което съществува субективно право.

3) Възможно е, когато търговското предприятие се третира като обект да се разбира нещо различно от горното определение – съвкупност от права, задължения и фактически състояния (наследството също може да се третира по двата начина). Разликата между двата подхода обаче е съществена:

а) ако търговското предприятие (наследството) се третира като обект в истинския смисъл на думата върху него има едно субективно право на търговеца и с актът на прехвърлянето автоматично се сменя титуляра на това правото, ако търговското предприятие се третира само като съвкупност последиците от акта на прехвърляне са много по-ограничени – прехвърлянето няма да е изведнъж, а по начини различни за различните елементи от трите съвкупности;

б) ако има единно право върху търговско предприятие, то трябва да има и иск, с който да се защитава това право, ако търговското предприятие е съвкупност, всеки от елементите ще се защитава по съответния начин – няма общ начин за защита.

 

 

 

2. Съдържание на понятието „търговско предприятие“:

1)         То е съвкупност от права, които могат да са имуществени (вещни, облигационни, права върху нематериални блага) и неимуществени, които са свързани с търговската дейност (напр. право на търговска фирма). Има и други неимуществени права, които се включват в търговското предприятие (напр. авторски права: право на публикуване, право на авторско име и т.н.) Заради неимуществените права понятието „търговско предприятие“ е по-широко от „имущество“.

2)         В търговското предприятие се включват задължения. Задълженията могат да бъдат, както деликтни така и договорни, както частни така и публични.

3)         На последно място се включват и фактически отношения (напр. владение, клиентела, репутация и т.н.)

Търговското предприятие е не статична, а динамична съвкупност.

Всеки търговец (ЕТ или ТД) може да има повече от едно търговско предприятие, без дори да регистрира клон – това личи от Националните сметкови стандарти, които предвиждат възможност за водене на отделна отчетност. Отграничение между търговските предприятия на един търговец се прави на базата на предмета на дейност, а ако са с еднакъв предмет на дейност въз основа на отделното счетоводство. Доказването дали определени елементи са в състава на търговското предприятие става обикновено от счетоводната отчетност. Смисълът от възможността за множество предприятия е прехвърлянето на едно от тях като съвкупност.

Поставя се въпрос дали може да се прехвърли част от предприятието, а да се приеме, че има прехвърляне на цялото предприятие – смята се, че могат да се извадят определени права, без обаче да се накърнява същността на предприятието. Според едно съдебно решение прехвърляне на предприятие има дори и само при прехвърляне на фактическите отношения, при положение, че ЕТ още не е започнал да развива дейност и няма права и задължения.

 

3. ТЗ урежда в чл. 15 общия правен режим на разпоредителните сделки с търговско предприятие. Най-вече този режим се прилага за продажбата на търговско предприятие, но може да се използва и за други прехвърлителни сделки. Сделките с търговско предприятие напомнят на продажбата на наследство и преди да съществуват подробни правила за търговското предприятие се използват правилата за продажба на наследство. Сходството е в правата и начина на прехвърляне.

Според Ал. Кацарски търговското предприятие може да бъде обект освен на продажба и на замяна, дарение, залог по ЗОЗ, завещание и апорт. Във всички тези случаи (с изключение на завещанието и апорта) прехвърлителната сделка е договор. Формата на договора на зависи от елементите на съвкупността, иначе би се обезсмислило прехвърлянето на предприятие. Сделките с една съвкупност трябва да постигат 2 ефекта:

1) Прехвърлителният акт е единен и се отнася до всички елементи на съвкупността, без да се изброяват – тази цел се постига с посочване на общ белег, който ги индивидуализира: при наследството принадлежност към имуществото на наследодателя, при търговското предприятие – връзка между елементите и търговската дейност на лицето (всеки елемент трябва да обслужва търговската дейност на лицето).

2) Другият смисъл на сделките със съвкупност е да има единна форма, за прехвърлянето на всички елементи, без поименно изброяване – формата е нотариална заверка на подписите на 2те страни.

 

3.1. Продажбата на търговско предприятие се извършва с договор.

1)         Формата е за действителност и изисква нотариално заверени подписи на прехвърлителя и приобретателя. Формата не зависи от това какво включва предприятието (отклонение от 18 ЗЗД) Ако има недвижими имоти – заявление в Агенцията по вписванията, но без нотариален акт.

2)         Законът изисква отчуждителя да уведоми кредиторите и длъжниците за извършеното прехвърляне. Това уведомяване е необходимо за противопоставимостта на прехвърлянето на трети лица, а не е елемент от фактическия състав. Сделката, с която се прехвърля търговско предприятие може да се разглежда като много на брой цесии или много на брой замествания в дълг, а и при двата типа сделки е необходимо уведомяване. Режимът при търговското предприятие е облекчен, защото кредиторите не е нужно да дават съгласие като по чл. 102 ЗЗД: Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Това е така, защото законът предвижда солидарна отговорност за прехвърлителя и приобретателя (чл. 15, ал. 2) и така кредиторите са гарантирани. Законът създава и определена поредност, тъй като изрично определя, че ако задълженията са търсими (всички освен паричните), кредиторите са длъжни да се обърнат първо към прехвърлителя на предприятието. Идеята на законодателя е, че тъй като отчуждителя е бил страна по непаричното задължение може вече да е започнал подготовка за изпълнение и поради това на него ще му е по-лесно да изпълни.

3)         Според О. Герджиков разпоредбата на чл.15, ал. 2 е диспозитивна, т.е. възможно е да се постигне някакво друго споразумение с кредиторите, като например те да освободят продавача от задължението си към тях, което ще е истинско заместване в дълг. На практика се оказва, че това е единствената възможна уговорка – не може да има споразумение с кредиторите, според което приобретателя да не е отговорен за задълженията на предприятието. Аргументите в тази насока са най-малко 2: 1) ако извън търговското предприятие останат задълженията какво точно ще се придобие тогава; 2) в правото няма фигура, .която да предвижда, че купувача се освобождава от отговорност (за разлика от заместването в дълг при първата възможност). Проф. Герджиков също поставя и въпроса за давността, с която се погасяват задълженията на продавача, който той прехвърля заедно с предприятието. Според повечето автори в този случай няма особености при давността.

3.2. Освен това е необходимо договорът за прехвърляне на търговско предприятие да е вписан в търговския регистър и той се вписва по партидата на прехвърлителя и приобретателя или правоприемника и се обнародва в ДВ.

1)         Поставя се въпроса какво става ако приобретателят не е търговец. Според Наредба № 14, когато бъде заявено за вписване по партидата на прехвърлителя прехвърлянето на предприятие, съдът служебно вписва приобретателя в търговския регистър и вписва прехвърлянето. Вписването се извършва по партидите и на двамата, за да може да се дава еднаква информация за осъществяване на сделката.

2)         Не е ясно дали това вписване има оповестително или конститутивно действие. По принцип вписването е оповестително, а не конститутивно – според Калайджиев и в този случай е така. Ал. Кацарски подържа това разбиране и смята, че прехвърлителния ефект настъпва със сключването на сделката в определена форма.

3)         Освен това ако се прехвърля недвижим имот или вещно право върху такъв имот договорът се вписва и в нотариалните книги в службата по вписванията (чл. 16, ал. 2). В този случай обаче не се предвижда форма на нотариален акт, а споменатата по-горе нотариална заверка на подписите. Тъй като формата на договора не е нотариален акт, вписването не се извършва служебно, а от приобретателя. Вписването в нотариалните книги също е необходимо за противопоставимост на прехвърлянето.

 

3.3. Законът урежда т.нар. „отделно управление“ на прехвърленото предприятие в бмесечен срок след обнародването (чл. 16а, ал. 1). Това означава, че в бмесечен срок след обнародването приобретателя не трябва да слива имуществото, което е включено в прехвърленото предприятие със собственото си имущество. Това трябва и счетоводно да е така. Причината за това е, че кредиторите на прехвърлителя могат да поискат от приобретателя обезпечение или изпълнение на задълженията. Чл. 16а създава една привилегия на кредиторите на прехвърлителя пред кредиторите на приобретателя. Проблемът обаче е, че законодателят не е уредил достатъчно добре въпроса за изпълнението на това задължение на приобретателя или санкциите при сливане на двете имущества. Това правило според Калайджиев би имало смисъл ако бте месеца са преди прехвърлянето. В противен случай правилото има пожелателен характер – единствената последица е общата отговорност за вреди, но нея длъжникът я носи винаги.

 

4. В ЗОЗ е уреден залогът на търговско предприятие – цялата съвкупност може да се залага за обезпечение на задължения. Договорът е в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Договорът се вписва в търговския регистър само по партидата на залогодателя, защото няма прехвърляне. Заложното право възниква от договора, но има действие спрямо Зтите лица от вписването. При залогът е важно третите лица да разберат, че предприятието е заложено и, че може да се насочи принудително изпълнение срещу него. Тук обаче възникват няколко проблема:

4.1.      Поставя се въпроса за конкуренцията между правата на заложния кредитор върху цялото търговско предприятие и на лицата, които имат право на залог върху отделни обекти от търговското предприятие (няма причина да има отделни залози върху вещите, след залога на цялото предприятие). По начало предимство имат кредиторите, които имат залог върху отделни вещи пред кредиторите върху цели съвкупности. Кредиторът на заложеното предприятие може да противопостави на последващите кредитори ако залогът му се впише и според обектите, които са част от предприятието (напр. ако има движими вещи в регистъра на особените залози, за недвижими имоти в нотариалните книги, а за безналични акции в Централния депозитар).

4.2.      След като собственикът на предприятието отчужди една вещ от съвкупността може ли заложният кредитор да запази залога си върху тази вещ. Възможно е само ако в договора за залог на предприятието, вещите който то обхваща са изброени подробно.

5. ТЗ не разглежда други сделки освен продажбата (и залогът по ЗОЗ) – в литературата се смята обаче, че може да има и други сделки: лизинг, наем, замяна, дарение, които не са изрично уредени.

5.1.      Завещание на търговско предприятие – поставя се въпроса коя форма ще е приложима на сделките с предприятие или на наследството (на ТП или Насл.П). Търговското право както и ОП урежда сделки между живи, Насл.П урежда сделки с оглед на смърт (отношението между тях не е като общ към специален закон). Затова определяща ще е формата на завещанието (саморъчно или нотариално завещание). Според проф. Герджиков търговското предприятие може освен да е обект на завещание също така бъде обект и на завет и на делба-дарение и делба-завещание (като формата предвидена в ЗНасл. се явява специална спрямо ТЗ).

5.2.      Апорт на търговско предприятие:

1) Има едно специално правило за форма: формата за действителност се удовлетворява от формата на учредителния акт (при капиталовите дружества е необходима и едностранна декларация на вносителя с нотариална заверка на подписа -има съвпадение на формата).

14

2) При апорта има още една особеност – при невъзникнало дружество вписването поражда прехврлителния ефект (тогава възниква и дружеството).

5.3.      Относно дарението на търговско предприятие проф. Герджиков изтъква особеността, че предприятието съдържа и задължения, което прави фигурата подобна на дарение с тежест.

5.4.      Търговското предприятие може да е обект и на непрехвърлителни сделки (наем или лизинг) – не се сменя титулярът, но се експлоатира търговската дейност произтичаща от елементите на предприятието. При лизинга на търговско предприятие чл. 347 препраща към правилата за лизинг на вещ. Това е приложимо обаче само за вещите като елемент от предприятието, за другите елементи е необходимо страните да уговорят много правила изрично (относно вземания, задължения и т.н.)

6. Правни последици от прехвърлянето на търговско предприятие (Ал. Кацарски):

6.1. Относно правата:

1)         Вещни права – относно недвижимите имоти виж. 3.2. (3); при движимите вещи стабилизираща функция има вдигането на вещите – чл. 78 ЗС (трябва да има предаване на фактическата власт).

2)         Облигационни права – пълният прехвърлителен ефект не е незабавен освен сключване на сделката е необходимо и уведомяване на кредиторите (вж. 3.1. (2).

3)         Права върху нематериални блага – принципно сделката има незабавен прехвърлителен ефект (те са абсолютни права и няма кой да бъде уведомяван). Право на име – необходимо е първо изрично да се уговори, че се прехвърля правото на име и второ да се впише. Има обаче принцип на истинността – в името ще се вижда правоприемство, но трябва да се вижда и фирмата на преобретателя.

4)         ЦК – различно е за различните ЦК: при ЦК на приносител освен сделката е необходимо и предаване; при ЦК на заповед е освен сделката е необходимо и джиро; при поименните ЦК освен сделката е необходима и цесия, а при безналичните ЦК (които не са материализирани в документ, а представляват запис в регистър) прехвърлянето става чрез сделката и вписване в Централния депозитар – вписването има конститутивно действие.

 

6.2.      Относно задълженията – ефектът на прехвърлянето се постига подобно на встъпването в дълг (вж. 3.1 .(2).

6.3.      Относно фактическите отношения: 1) владение; 2) ноу-хау; 3) клиентела; 4) добро име. Фактическите отношения не могат да бъдат сменени със сделката (те не са умозрителни), а приобретателят трябва да бъде поставен във фактическите отношения – да осъществява фактическа власт, да му бъде съобщено ноу-хау, да не му се отклонява клиентелата).

Следователно търговското предприятие е съвкупност, а не единно право, прехвърлянето на търговското предприятие не може да бъде подчинено на единен правен режим (като момент и начин на прехвърлянето), а трябва да се съобрази с особеностите на отделните елементи, затова нашето право го третира като съвкупност. Вторият аргумент в тази насока е, че няма и единен способ за правна защита на търговското предприятие – защитата се осъществява със съответния за елемента правен способ. Константин Кацаров в по-старата доктрина изразява мнението, че търговското предприятие единен обект върху който има единно право с единна защита, като се аргументира от нелоялната конкуренция. Това разбиране не може да бъде подкрепено днес.

7. Търговското предприятие е обект на сделки, но в ГПК няма правила за принудително изпълнение върху търговско предприятие, такъв ред има само в ЗОЗ и то само за залозите. Редът по ЗОЗ освен това не е принудително изпълнение, а договорно,защото не участва изпълнителен орган. Според чл. 46 от ЗОЗ: (1) Заложният кредитор може по свой избор да се удовлетвори от търговското предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения или от отделни негови елементи. (2) Ако заложният кредитор избере да се удовлетвори от отделни елементи на търговското предприятие, той е длъжен да продаде първо онези от тях, продажбата на които би затруднила в най-малка степен дейността на предприятието. (3) Ако заложният кредитор избере да се удовлетвори от търговското предприятие като съвкупност от права, задължения и фактически отношения, той може да назначи управител на предприятието В този случай съобщението до търговеца по чл. 33, ал. 1 съдържа и съгласието на управителя за назначаването му. (4) След вписването на управителя на предприятие в търговския регистър търговецът не може да упражнява правата си върху търговското предприятие. Управителят на предприятието има функциите на търговски пълномощник.

 

 

6. Клон на предприятие – понятие и правен режим. Клон на чуждестранно лице.

 

В ТЗ няма легално определение за клон, казано е само, че всеки търговец може да открие клон извън населеното място, където е седалището му, а седалището на търговеца е мястото, където е неговото централно управление. Когато търговеца има едно управление, тогава е налице просто предприятие. Възможно е обаче, дейността на търговеца да се разпространи в повече от 1 населени места – тогава говорим за сложно предприятие или клонова структура. Тогава наред с главното седалище има и други седалища на предприятието извън неговото главно управление. Клонът има относително самостоятелно управление (защото все пак е в зависимост от главното предприятие). Правни признаци на един клон :

• 1) Клонът трябва да е в населено място извън това на главното предприятие. От това изискване има изключения за банките и застрахователните дружества.
• 2) Клонът трябва да се впише в ТР като клон, също да бъде идентична на главното предприятие като се добави клон.
• 3) По правило клонът има единтичен предмет на дейност като главното предприятие, но няма пречка да има и различен предмет на дейност.
• 4) Клонът води самостоятелни търговски книги, но при облекчен режим, защото не прави самостоятелен баланс, к е за цялото предприятие.
• 5) Титулярът на главното предприятие е титуляр и на клоновете.

Клонът е в подчинено положение спрямо главното, но във вътрешните отношения и се изразява в това, че цялата клонова структура е подчинена на единно структурно управление, за да се следва единна структурна политика.

Един клон може да се впише само ако има главно предприятие, за да се впише като клон. Тръгвоската фирма на главното предприятие и клонът трябва да съвпадат. Продажбата на главното предполага продажба и на клоновата структура, освен ако изрично е предвдено друго.

Несъстоятелността на търговеца означава несъстоятелност както на главното, така и на клоновете.

Клонът не е ЮЛ, не е правосубектна единица. Някои го определят като квазиЮЛ, защото клонът може да встъпва в ПО, да сключва сделки, дори когато възникне спор м/у клон и насрещната страна по ПО спорът може да се реши от съда по седалището на клона.

 

Деликатен е въпросът може ли един търговец да има повече от едно тръговско предприятия, които  да са самостоятелни. И понеже няма достатъчно опора в закона има две основни разбирания, според Герджиков по-скоро може.

Изменение на ТЗ от 2005г се предвиди специална уредба на клоновете на чуждестранни лица – чл.17а – дадена е казуистична уредба. Тази възможност на чуждестранни лица да откриват клонове у нас и обратно, следва от директива, к сме транспонирали в ТЗ. Има две особености:

• 1) Едно чуждестранно лице може да открие клон в Б-я дори да няма правосубектност по своето национално законодателство (по националните законодателства на немалко Д някои от ТД не са ЮЛ и затова е предвидено неправосубектни единици да могат да откриват клонове в Б-я);
• 2) Когато ако се впише клон в ТРег по правило се отбелязва само че това е клон на главното , а когато се вписва клон на чуждестранно предприятие – има много допълнителни графи, к идват да покажат какво е това чуждестранно лице, т.е. данни и обстоятелства свързани с централата на чуждестранното лице, к открива клонове у нас.

 

 

 

7. Търговска фирма, седалище и адрес.
8. Търговска фирма – името, под което търговецът упражнява занятието си:

1.1.      Уредбата на търговската фирма е в чл. 7-11 ТЗ. Чл. 7, ал. 1 дава легалното определение на понятието: Фирма е наименованието, под което търговецът упражнява занятието си и се подписва. Подписването не е съществен елемент. Търговската фирма е словесното означение, под което търговеца сключва търговски сделки, тя е „търговското име“ на търговеца и търговското предприятие. Значението е да се индивидуализира търговецът в оборота. Понякога е да се означи самият субект на правото – правноорганизационната форма – вида на ТД (няма такова изискване за ЕТ – изискването е в кавички собствено и бащино/фамилно име); наименование със свободно избрана добавка – да

1.2.      Както всяко име търговската фирма се определя от търговеца, но законът предвижда изисквания при формирането на търговската фирма (подобно на името на физическото лице). Законът предвижда за търговската фирма необходимо съдържание – всяка фирма включва елементи, които са легално определени (различни при различните търговци):

1) при едноличния търговец фирмата включва задължително личното и фамилното име на лицето или друго име, с което е известно в обществото;

2)         във фирмата на търговските дружества се включват изрази означаващи вида на дружеството – АД, ООД и т.н.;

3)         във фирмата на персоналните търговски дружества се включва името на поне един неограничено отговорен съдружник.

Търговската фирма може да съдържа и свободно избираема добавка (означение за предмета на дейност, участващите лица и свободно избрана добавка)

1.3. Търговската фирма трябва да отговаря на изискванията по чл. 7, ал. 2:

1)         изискване за истинност (напр. ЕТ да има личното и фамилното име на физическото лице);

2)         да не въвежда в заблуждение – търговската фирма ни трябва да подвежда Зтите лица (напр. АД не може да включи в наименованието си лично и фамилно име);

3)да не накърнява обществения ред и морала (напр. в фирмено отделение не гледат добере на имена „българска….“

1.4.      Името трябва да е на кирилица и така се вписва в търговския регистър, но може допълнително да се изписва и на друг език.

1.5.      Търговската фирма е обект на субективно право – неимуществено лично право. Правото на търговска фирма има изключителен характер и може да се използва само от този, който я е регистрирал (трябва удостоверение за уникалност, но изискването не е за цялата страна). Правото на търговска фирма възниква от вписването й в търговския регистър. Използването на чужда фирма се квалифицира като нелоялна конкуренция по смисъла на Закона за защита на конкуренцията.

1.6.      Търговската фирма е понятие различно от търговската марка (макар да могат и да имат едно съдържание). Търговската марка е знак, с който се означава стока или услуга, а търговската фирма обозначава търговеца. Търговската марка може да не е само словесно означение, а също така и графично, звуково или комбинирано между всички тях. Търговската марка се регистрира в държавния регистър на Патентното ведомство. Правото на търговска марка е срочно, регистрира се за 10 години и може да се подновява неограничен брой пъти, но правото на търговска фирма не е нужно да се подновява. Има също така разлика в режима на прехвърляне, погасяване и защита. Иначе и двете права са абсолютни.

1.7.      Прехвърлянето на търговската фирма става само заедно с търговското предприятие (извежда се от чл. 60 – относно фирмата на ЕТ), но търговската фирма може да се променя по искане на търговеца, който я е вписал. Фирмата трябва да се промени в няколко случая, когато се променя същността на самия търговец:

1)         при преобразуване на търговското дружество (АД – ООД).

2)         при персоналните дружества, търговската фирма, включва името на един от неограничено отговорните съдружници, ако той (почине или) напусне дружеството това обстоятелство трябва да се отрази и да се промени търговската фирма (може да се запази същата само при изричното съгласие на напускащия член). Според проф. Герджиков фирмата може да се запази същата и ако наследниците на починал член на персонално дружество дадат съгласието си за това.

3)ако дейността на търговеца бъде прекратен и се образува ликвидационно производство в търговската фирма се добавя израза „в ликвидация“, ако се открие производство по несъстоятелност – „в открито производство по несъстоятелност“, а при обявяване в несъстоятелност – „в несъстоятелност“. При клон, „клон“ се включва в търговската фирма.

1.8. Субективното право на търговска фирма може да бъде защитено по два начина (чрез осъдителни искове):

1)         Може да се иска преустановяване на накърняването, изразяващо се в неправомерно използване.

2)         Може да се предяви иск за обезщетение за вреди.

Правото на търговска фирма е неимуществено право, би следвало използването му да води и до неимуществени вреди и би трябвало търговците да могат да търсят обезщетение и за неимуществени вреди. В същия смисъл е и коментарът на проф. Герджиков.

2. Седалище – уредено в чл. 12-13 ТЗ.

2.1.      Седалището е населеното място, в което се намира управлението на дейността на търговеца. Ако търговецът има клон може да се говори за главно седалище и за седалище на клона.

2.2.      Седалището има правно значение в различни насоки:

1)         мястото на изпълнение (чл. 68 ЗЗД изпълнението се извършва по седалището на длъжника, а при парични задължения – по седалището на кредитора);

2)         местна подсъдност – искът се предявява по седалището на ответника.

3)         вписване в регистърния съд по седалището

2.3.      Освен седалището друг правно индивидуализиращ белег е адреса на търговеца – адресът на управление на дейността на търговеца или конкретното място в населеното място, където се намира управлението на търговеца. Търговецът може да има и адрес за съобщения, той се използва при гражданските дела и до него се изпращат призовките, като дори и те да не са получени лицата се смятат за призовани.

2.4.      Седалището се вписва в търговския регистър, търговецът може да има и други адреси, които обаче не се вписват.

2.5.      Търговецът може да промени своето седалище, като заяви промените в съда по регистрацията. Тук има 2 възможности:

1)         ако новото и старото седалище са в района на един и същ регистьрен съд то промяната се вписва в регистърния съд на първото седалище;

2)         ако новото седалище е в друг съдебен район, то промяната трябва да се заяви и в регистърния съд на новото място.

Ако има промяна на регистърния съд, той служебно незабавно трябва да изпрати фирменото дело на търговеца на новия регистьрен съд.

2.6. Чл. 13, ал. 1 създава едно административноправно задължение за търговеца: Търговецът е длъжен да посочва в търговската си кореспонденция: седалището и адреса на управлението; съда, където е регистриран; номера на регистрацията и банковата сметка. Търговецът може да посочва и адрес за съобщения. Според ал. 2 за клона освен данните по ал. 1 трябва да се посочва и съдът в търговския регистър, към който клонът е вписан, както и номерът на неговата регистрация.

 

Въпрос 8. Търговски книги и търговско счетоводство

Търговското счетоводство представлява система от записвания, чрез които се отразява дейността и главно промените в имущественото състояние на търговеца. Правната уредба – чл 53-54 ТЗ – основни принципни правила, Закон за счетоводството, Закон за независимия финансов одит, Директиви 4-та за годишните финансови отчети, 7ма за консолидирани финансови отчети, 8ма- правила за независимия финансов одит. ТКниги са методът, чрез който се държи Търговското предприятие в известност. Те служат за установяване дейността на Търговеца и неговото имуществено състояние. Записванията в ТК имат важно доказателствено значение. Воденето на Т счетоводство обслужва двоен интерес – на самия Търговец, за да си знае имущественото състояние в определен момент и да го контролира; на Държавата с оглед фискалните интереси – събиране на данъци; (в някои случаи Третите Лица имат също макар и опосреден интерес от тези ТК – това са кредитори на търговежа, имащи потенциални вземания, съдружниците и акционерите – търговските книги имат и доказателствена стойност за сключените сделки).

 

Всеки Търговец е длъжен да води Търговско счетоводство (ТК) по силата на чл 53 а1 ТЗ. Това е административноправно задължение (ЗСчет. + всички данъчни закони).

Кога възниква това задължение на Търговеца – от първия момент, в който се конституира като Търговец, важи докато съществува като такъв. Задължението се отнася за главното предприятие, както и за клоновете. Счетоводството на клоновете се прави при главното, а не самостоятелно. Клоновете на чуждестранни тъговци правят изключение – чл 19 а 1 ТЗ.

 

Какво се отразява в ТК – цялата Търговска дейност – на главното предприятие и на клоновете. ТК отразяват движението на имуществото в хронологичен ред, т.е. промените в актива и пасива. Всяка Търговска операция се отразява като отделно имуществено перо, като се осчетоводяват не сделките, а реализацията на сделките. Активът и пасивът са статични състояния , а приходите и разходите отразяват динамиката.

Има два основни начина за водене на счетоводство:

• т.нар просто счетоводство или едностранно счетоводно записване (ЕСЗ)
• Двойно счетоводство или двустранно счетоводно записване (ДСЗ)

Принципът е ДСЗ, само малките организационни форми (в ЗСчетоводството е посочено кои са те) могат да си служат с ЕСЗ, но няма пречка да си служат с ДСЗ.  ЕСЗ се допуска като изключвние за ЕТ при нетни приходи на годишна база до 100 000 лв. Големите фирми са длъжни ДСЗ.

 

ЕСЗ представлява отразяване резултатите за всяка сделка сама за себе си в хронологичен ред – това счетоводство е сравнително просто, но се губи представата за цялостната картина, заради това, че операция по операция се отразяват без да се знае към определен момент, защото не се отразява връзката между операциите.

 

При ДСЗ – изходната постановка е такава, че всяка операция се проектира веднъж в кредитната страна  и втори път в дебитната страна. Тази система е на основание на икономическото равенство – активът следва да е равен на собствения капитал плюс привлечиния капитал; дълготрайни и краткотрайни активи да са равни на собствен капитал плъс дълготрайни и краткотрайни пасиви.

 

Счетоводните документи представляват материални носители на счетоводни записвания. Първичните счетоводни документи съдържат информация на първично ниво за регистрирана за първи път опрация – фактури. Вторичните са носители на обобщена информация. Счетоводните регистри съдържат информация на аналитично ниво, която е систематизирана в определен ред.  Счетоводните документи могат да бъдат водени на хартиен носител или в електронна форма. На български език, в арабски цифри и в лева. Чуждестранната валута е възможен вариант ако е предвидено в договора.

Търговските книги следва да отразяват пълно и вярно измененията в имуществото на търговското предприятие.

При всички случаи, ТЗ и ЗСчет изискват, независимо какво счетоводство води търовеца да прави периодично да прави инвентаризация на наличността (чл 53 а 2) и оценка на активите и пасивите. Това се отразява в Годишния финансов отчет.

 

В ЗСч е предвидено също така, че всеки Търговец е длъжен да завършва годината с годишен финансов отчет – за период от 01.01 до 31.12. Този годишен финансов отчет се прави на основата на международни счетоводни стандарти и се постига една интернационализация на счетоводството. За по-малките правноораганизационни форми тези годишни Ф отчети могат да се правят на основата на национални счетоводни стандарти, к са по-прости в сравнение с международните ( в ЗСч е посочено кои са те).

 

Какво представлява ГФО – обобщени резултати от търговската дейност въз основа на търговските книги и инвентаризацията. съдържа счетоводен баланс, след това отчет за приходите и разходите, отчет за паричните потоци и отчет за т.нар собствен капитал. Като началният баланс за всяка календарна година трябва да съвпада с крайния баланс на предходната година. ГФО се изготвят до 31-ви март в хиляди лева и подлежат на оповестяване в ТР – чл 33 ЗСчет – така се постига публичност. В определени от закона случаи е предвидено задължение този ГФО да се заверява от одитори, регистрирани, к правят независима проверка и заверка на този годишен Финанс отчет.

Регламент 1606/ 2002г  – препраща към международните счетоводни стандарти. Задължение за всички предприятия( освен за малките и средните, за които се допуска да съставят отчети по изискванията на националните счетоводни стандарти).

 

Части на ГФО:

• Счетоводен баланс
• Отчет за приходи и разходи
• Отчет за паричните потоци
• Отчет за собствения капитал
• Приложения

 

При учредяване се прави и начален баланс към ГФО. Консолидираните финансови отчети се правят за свързани предприятия по определен начин като се игнорират сделките между ЮЛ вътре в групата. Обобщават резултат на Годишните си финансови отчети към 31. Май.

 

Задължение за независим финансов одит. Одитът представлява проверка на ГФО и установява дали той е точен. Извършва се от регистрирани одитори (имат специален лиценз и носят професионална отговорност за действията си). – Закон за независимия финансов одит. На такъв одит подлежат определена категория търговци – АД и КДА, емитентите по ЗППЦК, Кредитните институции, всички участници на капиталови пазари, застрахователи и т.н.

ГФО се оповестяват в ТР на всички търговци. Така се дава информация на трети лица. Оповестяват се до 30.юни. на оповестване подлежат всички елементи плюс доклада на одитора и доклади за дейсността на управителния орган.

 

 

Доказателственото значение на Търговските Книги. Законът казва, че редовно водените ТК са доказателство м/у Търговците и то записванията в ТК могат да се използват и в полза на Търговеца, който води счетоводството (това е важно, защото това е изключение от едно основно правило в процеса – „написаното за този, к го е написал нищо не доказва, освен ако е с/у него самия“. Тук в Търговското счетоводство Търговецът може да се позове на собствените си записвания в отклонение от това правило, но ако са води редовно ТК. Няма призумпция за редовно водене, т.е. трябва да доказва, че редовно си ги води.

 

Интересен въпрос във връзка с доказването в един процес е какви са последиците при непредставянето на ТК в един процес. При спор съдът може да застави Търговеца да предостави извлечение от ТК за да установи своето твърдение. Ако той не предсатви ТК съдът ще счете, че това твърдяно от Т обстоятелство не се е осъществило, т..е не може да докаже своето твърдение щом не предоставя в ТК съответните записвания. Когато един Търговец създава пречка за установяване на записванията в ТК (не дава достъп на назначеното вещо лице) тогава съдът може да приеме твърденията на отстрещната страна. Това са основните положения свързани с доказването в процеса.

 

ТК не са публични, т.е. спазваТ Към т.нар Търговска тайна, но при определени обстоятелства могат да станат публични – при съдебен спор, тогава ТК в определена своя част стават публични в публичен съдебен процес; ТК не могат да се пазят в Търговска тайна по отношение на Д с оглед фискалните интереси на Държавата; ТК са публични в случаите на несъстоятелност без ограничения; Стават публични ТК при наследяване

 

 

 

Въпрос 9. Търговски регистър – понятие, значение, уредба. Търговскоправна публичност – вписване на обстоятелства, обявяване на актове.

 

Съвременният търговски регистър е резултат от развитието на две тенденции в правото:

• Свързана с традиционната функция на регистъра, в изпълнение на която регистърът е възникнал исторически именно като търговски регистър;
• Свързана с модерната концепция за начина на възникване на ЮЛ чрез контролно-регистрационна система.

1. История

В последните 100 години се е оказало, че основната част от участаниците в търговския оборот, т.е. търговците, са преобладаващо юридически лица, което е дало възможност двете концепции да се съберат в едно и да намерят израз в уредбата на ТР. Исторически ТР е възникнал като средство за публичност на участниците в оборота – правно положение, индивидуализиращи белези и т.н. Исторически огромната част са били ФЛ и идеята е била публичност. В този период от време ЮЛ са заемали по-ограничено място в търговския оборот, в не малка чат са били не/персонифицирани събирателни командитни дружества, които постепенно са стигнали до идеята също да се вписват в ТР и той не си е поставял по-амбициозни цели за тях, освен обикновената публичност, дори вписването в ТР не е било условие за възникването им като правни субкети. Развитието от една страна на концепцията за ЮЛ се съпътства с разширавяване използването на юридическите лица в целия обществен живот, включително и търговския оборот. За нуждите на ТО(търговския оборот) е прието схващането, че търговците – ЮЛ, дефинирани по чл. 1, ал. 2 ТЗ и допълнени до някаква степен с двата регламента относно Европейслкото и Европейското кооперативно дружество, следва да възникват по силата на контролно-регистрационан система. Или иначе казано, държавен или овластен от държавата орган, който да извърши предварителна проверка за законността на учредяването на ЮЛ и после да го впише в един публичен регистър. Въпросният орган извършва предварителна проверка за законосъобразността на учредяването на ЮЛ и след това да го впише в публичен регистър.

Предварителната проверка за законосъобразност постепенно е дала идеята и съответно действащото право е възприело разрешението към обикновената функция на публичност да се добави действие на ощбествено доверие като втора функция на ТР. Това, което го има в регистъра, е вярно. Подобна функция, че ТР е винаги верен, може да се използва с голяма степен на достоверност, поради проверката за законосъобразност. После се стига до извода, че такава предварителна проверка за законосъобразност трябва да има не само при учредяване на ЮЛ, но и при последващо вписване на обстоятелства. От гледна точка на съвременното право оповестителна и обществено доверие – универсални функции на ТР, поне в рамките на ЕИПространство. Директива на ЕС от 1968 изисква още оттогава ТР да има тези 2 функции. Където ТР засяга ЮЛ, се стига до идеята, че вписването в ТР може да има конститутивно действие спрямо търговците ЮЛ – те да възникват като субекти след вписването си. Концепцията е универсализирана – правните системи я възприемат и за всички останали лица. Това е така и при нас. ЗТР и разпоредбите относно охранителното регистърно производство в ГПК – прокламират като универсални двете функции.

2. Въпроси при изграждане на ТР

На база на действащите специални закони уредените там ЮЛ възникват в момента на вписването си в съответния регистър, т.е. вписването е конститутивно действие за възнивкането на ЮЛ.

На базата на действащите специални закони (ЗТР, ЗК, ЗЮЛНЦ), уредените там ЮЛ възникват с момента на вписването си в съответния регистър. Има правни системи, които не познават изведен до този модел конститутивното вписване. При изграждане на ТР в рамките на параметрите, очертани от европейското дружествено право, законодателят ни има възможност да избира в няколко насоки:

• Коя да е регистърната институция. Има 2 разрешения:
  • Държавна:
    • Съд;
    • Административен орган.
  • Недържавна. Това означава собствена организация на търговците в оборота – например търгоскопромишлена палата или търговска камара. Някои държави за определени периоди от време следват тази тенденция. Основното е другото.

Държавна е преобладаващото решение – регистърната институция да бъде съд или АО. Историческата традиция в България до 01.01.2008 е съд, когато влиза в сила ЗТР. От средата на 80-те години на миналия век СЕвропа провежда политика на освобождаване на съдилищата от непарвораздавателни функции. Определени сделки се сключват от малолетен/непълнолетен с разрешение на съд. Има 2 вида неправораздавателна дейност на съда:  охранителни производства (тук са регистърните) и спорна администрация на ГПО. Водене на регистърна дейност е несвойствена за съдилищата дейност. Затова е тенденцията за прехвърляне от съда основно на ДО, но има и към недържавен. Прехвърлени при нас са към Агенцията по вписванията.

• Дали да има предварителна проверка за законосъобразност и кой да я извършва? Дали – решено от ЕС. Кой – най-разпространеното схващане е регистърната служба да извършва и предшестващата проверка по законосъобразност, но има и ПС, които придават по-ограничени функции на регистъра – чисто информационни, да оповестяват, без да ги проверяват. При такива системи (Италия, Швейцария) предварителната проверка за законосъобразност се извършва от нотариус. Регистърът при тях има проста информационна функция – оповестява предоставеното му от нотариус. При нас се обмисляше подобна възможност през 2005/6, но си останахме на преобладаващото разрешение. Регистъра си прави проверката и после оповестява.
• Дали да имаме национален или локални ТР? При електронно воден ТР това няма особено значение. При електронно воден ТР имаме и двете. В ЕС в повечето случаи имаме локално водени ТР, но при нас е централизиран, единен национален регистър, тъй като България е малка държава. Това опростява функционирането на ТР от гледна точка на подаване на заявления, впсивания и др..
• Дали ТР да е електронно воден, или не? Нямаме право на избор – има си Директива, която изисква към 01.01.2007 всички ДЧ да имат регистър, базиран на електронна платформа, отговарящ на определени минимални изисквания.

Въпроси при изграждането на ТР
№	Критерий	Разрешения
1.	Коя да е регистърната институция?	1)    Държавна (това е основното): 1)    Съд (политика на освобождаване на съдилищата от непарвораздавателни функции); 2)    АО; 2)    Недържавна (например търгоскопромишлена палата или търговска камар).
2.	Дали да има предварителна проверка за законосъобразност и кой да я извършва?	1)    Дали – решено от ЕС – ДА! 2)    Кой: 1)    регистърната служба (в повечето случаи); 2)    нотариус – където ТР е само с информационна функция.
3.	Национален или локални ТР?	1)    При електронно воден – няма значение à има и 2-те; 2)    В ЕС – повечето са локални; 3)    България – национален.
4.	Електронно ли да се води?	Решено от ЕС – ДА!

 Концепцията на оповестяване, свързана с търговците, изисква оповестяването да стане по 2 начина:

• Вписване в регистър;
• Обнародване в някакъв централен вестник или издание.

Това е до епохата на електронните регистри (обнародването в ДВ/издание). Тази система е добра, когато регистърът е на хартия и нямаме дистанционен достъп до него. Концепцията на законодателя е била, че до знанието на участниците в оборота, трябва да се доведе кратко съобщение какво е вписано и който се интересува, да си иде до ТР и да си направи справката. Затова се е изисквало след вписването – оповестяване в ДВ. И днес има вписвания и обявявания в ДВ относно други лица, освен търговците, за които се е прилагала 2008. Електронно водения регистър дава възможност за дистанционен достъп, даващ възможност за търсене по определен начин, замества напълно възможността за следене и четене на централизираното печатно издание.Това са основните начала, от които изхожда законодателят, когато създава ЗТР.

3. Законова уредба
4. Основната уредба на ТР е в ЗТР, който урежда принципите на изграждане на регистъра, правните последици от вписването на регистъра и различните регистърни производства, включително и т.нар. защитни производства, свързани с тях (обжалване на откази; искови производства за защита от дефектни вписвания). ЗТР се допълва от няколко ПНА:
5. Първа директива 101 от 2009г
6. ГПК – глава 21ва
7. Наредба номер 1 на МПравосъд за водене, съхраняване и достъп до ТР – много съществена по 2 причини: ТР приема и обработва заявления в определен формат, образците за които са част от наредбата други заявления не може да се подават, приемат и обработват); в името на предвидимост урежда за всяка хипотеза документите, които типично трябва да се представят за вписването/обявяването на акта. Наредбата не е изчерпателна относно начина за доказване на тези обстоятелства, но все пак показанията, които тя дава са доста съществени. Може да се наложи и представяне и на други доказателства, които не са предвидени в наредбата. Предвидените в наредбата доказателства обикновено са достатъчни за вписване.

Наредбата за ТР няма кодифициращо действие, извън нея остават 2 големи въпроса:

• ЗТР не съдържа устройствени правила à устройството и взаимодействието му е в други НА à УПравилник на Агенцията по вписванията;
• Конкретни обстоятелства и актове, които подлежат на оповестяване – това също не е уредено в ЗТР, защото това е материалноправен въпрос и се урежда от ТЗ, ЗКооперациите, ЗППЦКнижа, Регламенти за 3-те вида европейски образования.

4. Същност на ТР

• Правен институт – съвкупност от ПН – оповестяване на факти и обстоятелства и обявяване на актове и документи, свързани с възникване, съществуване и прекратяване на търговците и тяхната индивидуализация. ПН на материалноправно ниво. Като институт съдържа и процесуалноправни норми, защото е административно производство. ТР удовлетворява и публичния интерес като гарантиране на сигурността на търговския оборот. ПН са императивни с тази цел.
• Електронна база данни – чл 2 а 1 ЗТР – централицирана електронна база данни, съдържаща обработена информация за вписаните обстоятелства и обявените актове, управлявани от електронна система. Тя е една единствена, единна на национално ниво – всички търговци, извършващи дейност на територията на РБ. Гарантира се уникалност на вписванията и може да се установи тяхната поредност. Всички ДЧ на ЕС от 1.ян. 2009 са задължени
• Производство/ процедура – вписването в ТР става по определени процедурни правила с характер на административно производство от специализирана администрация след проверка на определени обстоятелства. Регистрацията е официална и удостоверява обстоятелствата, които се вписват и актове, които се обявяват. Агенция по вписванията – изпълнителна агенция към МПравосъдието.

Субекти на ТР

ТР се води за определени субекти. По нашето право – 2 :

• 1) Тъговци включително и техните клонове (к означава като субекти, регулирани от вътрешното право – ЕТ, ТД и кооперации). ЕТ, ТД, кооперации – това са трите субекта:
• ЕТ;
• ТД;
• Кооперации.
• 2) Той се води и за клонове на чуждестранни търговци.

Чл. 17а ТЗ. Категорията търговец не е универсална категория, има ПСистеми, които не я признават. Затова чл. 17а – „да се пренесе“. Това е относно обхвата на ТР – търговци, регулирани от националното ни право, а за другия случай – клонове на чужди, дето по своите закони са търговци. Това е начлният обхват на ТР. В единият случай са Т регулирани от националното право, в другия – Т к вписват клонове, а самите те са регулирани от чужди лично право.

• 3) С изменение от 2007 се добавят нови 3 категории:
• Европейско дружество (ЕД)
• Европейско кооперативно дружество (ЕКД)
• Европейско обединение по икономически интереси (ЕОИИ)

Законодателят е счел, че това е най-подходящото място за вписване. По отношение на ЕД и ЕКД доколкото регламентите ги приравняват на АД и К по вътрешното право, нашият закон е длъжен да ги вписва в ТР, по отнопение на ЕОИ такова задължения няма, но законодателят е счел че е удачно да се впише (но не е в състояние да осигури вписването на тези субекти – ЕОИИ).

5. Принципи за водене на ТР

• Публичност
• Насърчаване електронното водене – чрез това, че е гарантирано подаване документи в електронна форма. АД могат само в електронна. Другите могат и на хартиен носител. Има правило за по-ниска такса при електронно подаване на документи.
• Принцип за еднакви критерии при равни условия. Документите се обработват в тяхната поредност
• Бързина и процесуална икономия

 

6. Функции на ТР

• Осигурява публичност на обстоятелствата и актове от значение за търговците. Право на свободен и безплатен достъп до електронна база данни. Документите, въз основа на които са направени вписванията са с регистриран достъп. Първа директива изисква общодостъпност до данни, но не и до документи. При злоупотреба да се проследи кой е имал достъп. Балансирана публичност.
• Гарантира отдалечен/дистанционен достъп и директен достъп на място в 28те териториални дирекции на ТР

7. Видове справки

• По регистърни дела – по търговци
• За извършени вписвания в хронологичен ред
• За уникалност на фирма
• За запазване на фирмено наименования

8. Чий интерес обслужва?

• Интереса на самия търговец. Той може да се позовава на вписаното обстоятелство чл 7а1 ЗТР – има противопоставимост
• Интереса на третите лица, влизащи в ПО с търговеца (чл 10 ЗТР) могат да се позовават на вписаното обстоятелство, дори то да не съществува. Невписаното не може да бъде противопоставено на третите лица.
• Правило за обществено доверие. Вписаното се счита за съществуващо. Това е фикция – чл 10 ЗТР. Гарантира сигурност на търговския оборот.

9. Обстоятелствата и актове, които подлежат на вписване/обявяване.

Те се определят със закон или регламент. Това означава, че в материалноправната уредба на субекта (ЕТ, ТД, кооперация, европейско ЮЛ (макар и да не е правилен терминът, ползваме го за краткост) – съществува разпоредба, която предвижда, чре дадено обстоятелство се вписва). Чл. 17а ТЗ. Законодателството ни решава какво да се вписва в ТР – чл. 17а ТЗ. Този член не е приумица на законодателя ни, той не е напълно свободен да избира какво се вписва, това въвежда 11-та Директива относно обстоятелствата, к се вписват за КЧТ. И 11 директива се прилага не само за Д от ЕС, но и за други Д извън ЕС. Идеята е да се осигури в рамките на ЕС и ЕИПространство минимален обем от информация, който да се разкрива при вписване на клон на чуждестранен търговец.

Подлежат на вписване:

• Търговците със седалище на територията на РБ
• Клоновете на чуждестранни предприятия със седалище в РБ
• Обстоятелства, възникващи въз основа на ЮФ, които са предвидени в закона или ПН на законово ниво
• Актове , подлежащи на обявяване на същия принцип
• Вписват се факти и обстоятелства – извличат се от предоставени документи
• Обявяват се актове – самия документ се прилага в ТР и цялото му съдържание е достъпно

 

Факти и обстоятелства:

• Всички правно индивидуализиращи белези – фирма, седалище, адрес на управление, предмет на дейност
• Всички моменти от правното състояние на търговеца – учредяване, възникване на търговско качество, прекратяване, преобразуване, несъстоятелност, ликвидация
• Капитал
• Имената на съдружниците
• Ораните на управление и представителство
• Особен залог върху търговско предприятие

 

Актове:

• ГФО
• Покана за Общо събрание на акционери
• Процедура за увеличаване на Капитала
• Актуална редакция на устройствения акт

 

10. Задължения за вписване и обявяване – чл 6 ЗТР

Това е административно задължение, защото с него се гарантира публичния интерес и има административна санкция. До 7 дни от възникване на факта/акта. Когато актът е издаден от съда , задължението е за съда , а не за търговеца.

11. Правни последици от вписване/оповестяване в ТР

• Оповестително (декларативно) – е вписването, то се счита известно за третите добросъвестни лица. Чл 7 а1. Необорима презумпция за знание. Има отклонение – в 15дневен срок третите лица могат да оборят като докажат, че е било невъзможно да са оповестени
• Конститутивно – вписването, което е част от правопораждащ ФС ( когато е предпоставка за завършване на ФС)
• Действието е оповестително, а само по изключение, когато законът го изисква е конститутивно – аргумент – чл 7 а 2 ЗТР.
• Доказателствено – от удостоверителната функция на акта. Формална доказателствена сила спрямо вписаните обстоятелства. Същото важи и по отношение на актовете, които са обявявени.

12. Публичност на ТР.

Чл. 11  – в редакцията на му от 01.01.2012. ТР се състои от 2 части. ТР в тесен смисъл на думата е БД, която включва обстоятелствата, подлежащи на вписване и актовете, подлежащи на обявяване и съответно вписани/обявени. За да се стигне до там, трябва да имаме заявление, съпроводено с доказателство. Понякога може да има и отказ. ТР включва в широк смисъл не само информацията за вписани актове и обявени такива, но и цялата информация, която е довела до там – всичко, включително и заявените, но неслучили се вписвания. Изискването за публичност се отнася сако до вписани обстоятелства и обявени актове – т.е. до ТР в същинския смисъл на думата. Другото стои като информационен масив и от държавата решава дали да предостави достъп до него и при какви условия. С пускане на информационната система, достъпът на ТЛ се разпростира до всички елементи на БД. Имало е дискусия дали да не се ограничи този достъп с оглед защита на личните данни. Законодателят предприема практически ход. Чл. 11 (1) – можем да ровим до 31.12.2011. Чл. 11 (1) от 1.1.2012 – дава възможност за свободен и безплатен достъп до вписване обстоятелства и съответно обявените актове, т.е. до това, което се очаква да е публично. По отношение на фирменото дело (заявления, доказателства на които се основават вписвания, обявяваниея и откази), се възприе идеята за регистриран достъп è субектът, който е правил справката без достъпът да се ограничава по друг начин. Законът дава 3 възможности:

• Отиваме в териториално звено на Агенцията, която е в РС.
• Регистриран дистанционен достъп – по интернет. Законът допуска 2 варианта: използване на електронен подпис за заявяване на достъп; използване на специален сертификат, който се издава от Агенцията по вписванията.
• За ограничен кръг участие – договор за абонамент, който предоставя пълна информация за определени вписвания или за всички вписвания (правят го банки, лизингови къщи и други).

 

Въпрос 10. Процедура по ЗТР. Задължение за вписване и обявяване. Действие на вписването.

Има редица процесуални правила за извършване на дейностите на ТР. Има 3 производства:

1. Основно – производство по вписване на обстоятелства и обявяване на актове. То има пълна уредба в ЗТР и наредбата. Останалите 2 препращат на места към това производство.
2. Производство за запазване на фирма. Няма кой-знае-какви особености. Възможност за определен период от време да се резервира име за бъдещ/настоящ търговец при регистрация/промяна на фирмата. Проверява се дали е свободно името и имаме забрана в срока на запазване други лица да се регистрират с тази фирма.
3. То е в глава втора а и е свързано с издаване на удостоверение за законосъобразност, при регистърни действия с трансгранично действие.

 

1. Основно производство

То започва по 2 начина:

• Чрез заявление на заинтересовано лице;
• Въз основа на акт на ДО или лице, което упражнява публични функции (частен съдебен изпълнител)

Ролята на Р институция е съвършено различна в двата случая. Когато сме в хиптоезата на чл. 14 – акт на съд, друг ДО или ЧСИ, заявление не се издава – съответният орган/лице изпраща акта си със съпроводително писмо и ТР е длъжен да извърши вписване/обявяване законосъобразността на съответния акт. Счита се, че проверката е извършена при установяването му и няма нужда от втора такава.

Стандартната процедура е тази, която започва по заявление и в рамките на която ТР упражнява компетентността си по предварителен контрол по законосъобразност.

• Кой е заявител?

Чл. 15 – малко е смесил понятието заявител с лице, подаващо заявление от името на заявителя. Вписванията се извършват по отношение на субекти – търговци, чуждестранни търговци и европейски образувания. Затова заявител е самият търговец, когато е ФЛ, а когато е ТД, кооперация или европейско образувание – заявлението се прави от органния му представител. Законът дава възможност по изключение вписване и обявяване да се заяви и от ТЛ, но органът и пълномощникът не са ТЛ. 1 лице, действайки от собствено име иска вписване/обявяване за друг субект в ТР – 1 лице инициира вписване, което ще засегне преди всичко друго лице. Това е извънредна ситуация. Необходима е специална легитимация – имаме 2 хипотези в ТЗ, свързани са с капиталови дружества и напускане на управител или на член на съвет. Когато 1 лице избрано и вписано като член на акционерно дружество, то може по всяко време да прекрати участието си в Съвета, ПО е от типа на мандатните – те са краткотрайни. Най-нормалната ситуация е органният представител да заяви за заличаване съответното лице. Възможно е органният представител да не заяви за заличаване. Ако това бездействие продължи определен период от време, напусналият член на съвета може да заяви от собствено име. Това е легитимацията по изключение. Той действа от свое име, предизвиква вписване, от което има интерес несъмнено, но засяга преимуществено друго лице (търговеца).

• Кой може да е представител?
• Прокурист;
• Адвокат с изрично подписано пълномощно;
• Друго лице, с изрично писмено пълномощно с нотариална заверка на подписа;
• В 1 особена хипотеза – обявяването на годишните финансови отчети, законът дава възможност на съставителя на ГФО с нотариално заверено пълномощно да поиска обявяване на годишния финансов отчет в ТР.

За търговеца съществува АПЗадължение да заяви обстоятелството/акта, като неизпълнението му е АНарушение и наказанието е глоба. За актовете обявяването има само оповестително действие – считат се известни на всички ТЛ. Задължението за вписване е ограничено – 7-дневен срок от възникването на обстоятелството/съставянето на акта – това е обща разпоредба и може да има и специални срокове (по чл. 14 à незабавно изпращане в същия или следващия работен ден). Може да се даде на хартия на равнище ОС, без значение дали дружеството има седалище в района на този съд, или по електронен съд.

Политиката на законодателя чрез такси и дурги е да увеличи подаванията по електронен път. Независимо как е подадено, то пристига в 1 и съща форма пред длъжностното лице по регистрация. То извършва предварителния контрол за законосъобразност, уредено в чл. 21 – „обхват на проверката“. Тя минава през 3 етапа:

• Редовност – проверка от чисто външна страна;
• Допустимост – процесуално възможно ли е да се разгледа то;
• Основателност – до колко се е осъществило представеното за обявяване.
• 1) Редовността трябва да се извърши при подаването на хартия, но когато е по електронен път – няма как да се провери. Длъжностното лице проверява 4 неща:
• Наличие на заявление – подадено заявление по съответния образец и адекватно попълнено;
• Наличие на писмените доказателства, така, както са описани в заявлението.
• Законодателят изисква лицето, подаващо заявление, да попълни декларация. Когато е лично подаването – декларация за истинност. Когато се подава от пълномощник – декларацията е за подаване именно на предоставените от заявителя документи и информация.
• Длъжностното лице внесена ли е държавната такса.
• 2) Допустимост – дали процесуалноправно е възможно да се впише обстоятелството, съответно обявен акт. Тук проверката включва 2 елемента:
• Легитимация на заявителя. Ако заявлението изхожда от лице, което няма право да го подава (неовластено ТЛ, ненадлежен представител) è липсва легитимиран заявител и заявлението е недопустимо.
• Обстоятелството/актът се проверяват. Проверяват се 2 неща:
  • Подлежи ли навписване/обявяване.
  • Проверява се дали не е вече оповестено.

Ако на тези въпроси, свързани с легитимацията на заявителя или проверката на акта се отговори с не è нямаме допустимост и се дава отказ на заявлението.

• 3) Основателност – проверяват се 2 неща:
• Дали обстоятелството се е осъществило;
• Дали се е осъществило законосъобразно;

Производството е несъстезателно – проверката се извършва на основата на представените писмени доказателства. Ако имаме неосъществяване, няма как да проверяване за законосъобразност.

Обикновено проверката за законосъобразност стои, когато ще вписваме правни действия. Ако длънжностното лице счете, че всички са налице, тогава извършва оповестяването/вписва обстоятелството/обявява акта. С полагането на служебния му електронен подпис информацията се качва в БД (ТР в тесен смисъл на думата). Ако се откаже – мотивиран писмен отказ – на хартия или по електронен път. От момента на получаване на отказа, заявителят може да го обжалва и обжалването става по съдебен ред. Регистърната институция у нас е административен орган, актовете ѝ са ИАА, положителният акт (вписване/обявяване) – не подлежат на обжалване. Само отрицателният акт подлежи на обжалване. Въпреки че органът е административен, обжалването не става пред АС и по реда на АПК, а естеството е дружествено право, затова обжалването се извършва пред общите съдилища, съобразно правилата на ГПК. Частната жалба се подава пред ОС по седалище на търговеца. Съдът проверява всички изводи, довели до отказа, ако счете, че е незаконосъобразна – отменя отказа и нарежда на Агенцията да извърши вписването/обявяването. Положителният акт на ОС е окончателен и не подлежи на обжалване. Той се изпраща на ТР и трябва да се изпълни незабавно, съобразно чл. 14 ТЗ. Възможно е ОС да се присъедини към констатациите на длъжностното лице и да отхвърли жалбата – този акт на ОС не е окончателен, той подлежи на обжалване пред апелативния съд, чийто акт е окончателен – не подлежи на касационно обжалване. Вписването, независимо как ще стане е окончателно и не подлежи на по-нататъчно обжалване. То може да е погрешно въпреки това и затова в чл. 29-30 – защита срещу порочни вписвания.

2. Регистърно производство за издаване на удостоверения за законосъобразност.

То е трети тип регистърно производство. Когато имаме презгранично преобарзуване или на учредяване на европейска дружествена форма, участниците извършват правни действия на територията на няколко ДЧ (>1). Процесът приключва с регистрация в 1 ДЧ. Регистърната институция, извършваща съответното вписване как ще преценява законосъобразността на станалото извън територията ѝ. Трябват ѝ знания за ПСистеми на 27 ДЧ и нежеланието на ДЧ да подлагат на преценка от други държави какво се случва на тероторията ѝ. Затова европейският законодател е върпзиел следният диференциран подход – регистърните институции на всяка ДЧ проверяват законосъобразността на действията, ставащи на тяхна теиритория, ако са законосъобразни – издават удостоверение, ако не – не го издават. Законосъобразността на станалото на съответните ДЧ става въз основа на тези удостоверения, без да се интересува от други неща нататък. След като има удостоверение, значи процесът там е приключил законосъобразно. В противен случай – отказва вписванията.

 

 

 

Герджиков !!! Действие на вписването в ТР. Има 2 задължителни и 2 факултативни действия.

Задължителни:

• Всяко вписване с оповестително (декларативно) действие – създава една презумпция за знание, която е необорима. Вписаните в ТР обстоятелства се предполага, че за известни на всички с особен 15дневен гратисен период, в който може да се обори – след него е необорима
• Доказателствено действие – презумпция за истинност на вписаните в ТР обстоятелства, но тази презумпция е оборима. Може да се установи, че вписаното обстоятелство не е истинско.

 

Факултативни

• Конститутивно действие – не всички вписвания имат конститутивен ефект, а само когато закона го предвижда. Вписването в елемент от ФС, като без него ФС е незавършен и не може да произведе правни последици. Конститутивните вписвания са факултативни – никой не може да задължи, но ако не го впишат , ФС си остава незавършен.
• Правосъздаващо действие – в чл 70 има основания за недействителност на Търговските дружества, ако е вписано в ТР, но има дори всички пороци по чл 70, пак имаме дружество, независимо от пороците при неговото създаване.

 

 

 

 

Въпрос 11. Търговско представителство – понятие и видове. Отграничение от представителството по гражданското право. Прокурист.

 

 

• Представителство – многозначност на термина

 

1. Основно значение на представителството. То е това по ГП, където представителство се разбира действие от чуждо име. Щом се действа от чуждо име, последиците са за представлявания при ПРЯКО представителство. Това е същинското представителство. При доброволно – възниква представителна власт – непритезателно право. При законно (родители-деца до 14 годишна възраст). Органно преставителство (виж точка 6)
2. Косвено представителство. То не е представителство, защото липсва основният характеризиращ белег – действие от чуждо име. Косвеният представител действа от свое име за чужда сметка. è косвеният представител, действайки от свое име, последиците настъпват за него (косвения представител), но именно защото действа за чужда сметка, той е длъжен да прехвърли тези последици върху косвено представлявания. Тук се говори за индиректна представителна власт, защото последиците настъпват първо за косвения представител, а после те трябва да се прехвърлят на косвено представлявания, за да се стигне до резултата на прякото представителство. Чл. 292 (2) ЗЗД – мандатни отношения в ТП. Това са 2 етапа с 3 сделки. КОМИСИОНЕРЪТ винаги действа от свое име!
3. Политическо представителство (народните представители). Те представляват народа, затова са и НП. Нас това представителство не ни интересува, то е в Конституционното право.
4. Представителство в обществени организации. – синдикати и т.н.
5. Търговски представителст-ва в чужди страни–или представителства на чуждестарнни ЮЛ в РБ. при тях няма никакво представителство. Те са различни функции (по проучване на пазара, по събиране на сведения). Не са представителство, защото имат разлики във функциите. Те са:
   1. Български в чужбина.
   2. Чужди в България.
6. Органно представителство (законно представителство го наричат някои, но е по-коректно да се води като самостоятелен вид) – ЮЛ няма как да участват в гражданския оборот, без някой да изразява волята им.
7. Представителство като търговско представителство по смисъла на ТЗ. То има своята правна уредба в глава 6 в 3 раздела от ТЗ. В тези 3 раздела са уредени 5 вида търговски представители.

 

 

• Търговско представителство – понятие

В уредбата на глава 6 се наблюдава терминологична недостатъчност. Това означава, че глава 6 е озаглавена „Търговско представителство“ , но са уредени 5 вида, от които 1 се нарича търговски представител. В заглавието на главата е родово понятие, като втори път се използва в чл 32 и сл (раздел 2) за видово понятие. В раздел 3 на глава 6 има търговски пълномощници, които са 3 вида, един от които се нарича търговски пълномощник – в литературата го обозначаваме като обикновен т пълномощник.

V.S.: Представителството в ТП е по-широко като понятие от това в ГП. В ГП под представителство се разбира основно действие от чуждо име (пряко представителство). На второ място би могло да се включи и косвеното представителство. В ТП има освен пряко и косвено представителство има и посредничество, което се включва в категорията на представителството. От тази гледна точка представителството е по-широко в ТП. От друга страна – представителството в ГП визира само правни действия, докато представителството в ТП включва не само извършването на правни, но и на фактически действия – те също попадат в предмета на ТПредставителство.

• Видове търговски представители
  1. Законовата класификация, включваща 5 фигури:

1. Търговски управител (прокурист).
2. Търговски пълномощник (в тесния смисъл на думата), обикновен ТПълномощник.
3. Търговски помощник.
4. Търговски представител в тесен смисъл на думата.
5. Търговски посредник.

1, 2, 3 – раздел I. 4 – раздел II. 5 – раздел III.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. Други критерии за разделение:

• Търговци и нетърговци. Тези, уредени в раздел I – търговски пълномощници в широк смисъл- търговски управител или прокурист, търговски пълномощници, търговски помощници – те нямат търговско качество, те не са търговци. Те са служители на търговеца, самите те не са търговци. Тези от раздел II, III – те самите са търговци по чл. 1 (1) т. 4 ТЗ. Те имат търговско качество – търговски представител в тесен смисъл и търговски посредник.
• Според основанието за възникването като търговски представителxи:
  • Тук първите 3 фигури осъществяват своята дейност на основание на трудов договор, сключен между тях и търговеца. Това е типичното основание за възникване на фигурите по раздел I – търговските пълномощници в широк смисъл. Възможно е като алтернатива да има граждански договор – за поръчка, мандат.
  • ТПредставител в тесен смисъл – там няма трудов договор, а договор за търговско представителство, известен като „агентски договор“ (често в предмета на дейност на търговците е вървяло да се казва „търговско представителство и агентство“ – тавтология).
  • Търговският посредник – договор за посредничество, който е договор ad hoc , известен в старото ни търговско право като миситлик.
• Последно деление на ТПредставители – според това дали разполагат с представителна власт. Прокуристът и ТПълномощник в тесен смисъл имат задължително представителна власт. ТПомощник няма представителна власт, но има и 1 изключение – той ако работи в общодостъпно място за търговия (най-често магазини), той да може да сключва сделките, които се сключват на това място – презюмира се, че има представителна власт само за тези стоки, и то само да ги продава. ТПредставител – може да е упълномощен и да има представителна власт или да няма представителна власт, като действа като косвен представител. ТПосредник – няма представителна власт, освен пасивната представителна власт – да приема чужди волеизявления, което не е същинска представителна власт.

2. Прокурист – търговски управител
   • Обща характеристика

Той е вид търговски пълномощник, уреден в раздел I на глава 6. Чл. 21 ТЗ – легално определение. Той е ФЛ, натоварено и упълномощено от търговец да управлява предприятието му срещу възнаграждение.

Изводи:

1. Прокуристът е задължително ФЛ, което трябва да има правоспособност и дееспособност, за да може да управлява предприятието. Има ограничения в закона – несъстоятелност и други.
2. Това лице е натоварено и упълномощено. Натоварено ó поел е функциите да управлява предприятието по силата на трудов договор (алтернатива е договор за поръчка), като има задължение да упрявлява ТПредприятие, но по силата на трудовия договор той не е длъжен да го прави. Това лице е и упълномощено от търговеца ó има представителна власт със своите действия да ангажира правната сфера на търговеца. Но представителната власт е само 1 право (непритезателно). Но за да бъде натоварено да го направи, трябва второ правоотношение, което е трудовия договор от по-горе, по силата на който то трябва да има задължение да върши тези неща. Упълномощителната клауза е имплантирана в трудовия договор – всъщност има 2 сделки – трудов договор + упълномощителна сделка. Това се върши срещу възнаграждение, възмездно, като прокуристът се вписва в ТР, като формата на договора е писмена с нотариална заверка на подписите.
   • Обем на представителна власт на прокуриста

1. Позволени действия

Интересното е това, че обемът е предопределен от закона. От тази гледна точка наподобява на законното представителство, макар че не е законно. Прокуристът може да извършва всичко, каквото може и търговецът. Затова се посочва, че прокуристът е alter ego (другото аз) на търговеца. Прокуристът не може да бъде ограничаван в представителната си власт. Едно такова ограничение би имало значение само във вътрешните им отношения (търговец-прокурист). Във външните отношения такова отношение не може да се противопостави на ТЛ. Това се нарича относително правно състояние и е много характерно за ТП – с оглед сигурността в оборота на много места е налице ограничение във вътрешните ПО, които не могат да се противопоставят на външните.

2. Ограничения и забрани

• Прокуристът не може да извършва строго лични действия. Не можем да признаем възможността прокуристът да встъпи в брак от името на търговеца J.
• Не може да прехвърля правата си на другиго. Има се предвид прехвърляне изцяло. Няма пречка да упълномощава за отделни действия ТЛ.
• Прокуристът не може да отчуждава или обременява недвижими имоти, без изрично да е натоварен за това.
• Не може да разпорежда с ТПредприятие, без да е упълномощен за това.

! Това са изключенията. Възможно е да има прокурист на клон на търговеца, като той е ограничен до дейността на клона.

• Кой може да бъде и кой назначава прокуриста?

Прокурист може да назначава всеки търговец. Този търговец често се означава в теорията като принципал – търговецът стопанин на ТПредприятие.

Прокуристът не е търговец, а е служител на търговеца. В някои случаи той може да се представи в двойно качество – да сключва от свое име ТСделки, но това може да го прави само със съгласието на принципала. Какво ще стане ако в нарушение на ограничението той сключва ТСделки – тогава той действа като търговец. Тогава в полза на принципала има 2 възможности – да иска обезщетение; принципалът може да избере друга възможност, дадена му от закона – да заяви, че сключените от прокуриста сделки са с последици за принципала.

• Колективна прокура

Възможно е 1 търговец да назначи повече от 1 прокурист и тук вариантите са 2:

• Всеки от прокуристите да може да осъществява ПСделки от името на принципала (търговеца), всеки да действа независимо – налице са множество прокуристи.
• По-често се предвижда колективна прокура – най-често 2-ма, тези прокуристи трябва да действат съвместно, заедно, никой от тях не може да го извърши сам, а трябва заедно.
  • Прекратяване на прокурата

Чл. 25 ТЗ – 1 основание – оттегляне на упълномощаването. Смъртта и поставянето под запрещение на търговеца не прекратяват прокурата. Прокурата продължава, защото прокуристът като търговски управител управлява ТПредприятие, ако търговецът почине, предприятието не може да остане без управление и се вменява да изпълнява функциите си прокуриста, докато стане ясна съдбата на предприятието.

Няма как да е самооттегляне на упълномощаването. В ЗЗД има друго: смърт; отказ от прокуриста; поставяне под запрещение на прокуриста и т.н.

Когато се прекрати прокурата, това се пвисва в ТР, за да се противопостави на Третите Лица.

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

1. Разграничение с представителството в ГП. В ГП има различни видове представителство: законно (представителната власт се поражда от настъпването на юридически факти, предвидени от закона, различни от упълномощително волеизявление, доброволно и представителство на юридическите лица, което се обособява като отделен вид. Има пряко представителство – само представителство (извършват се правни действия от чуждо име, които имат пряко действие за довереника) и косвено представителство -правна фигура, която се състои от три сделки (действа се от свое име за чужда сметка, в договорът за поръчка правните действия нямат пряко действие). Основните разлики между гражданското и търговското представителство са:

1.1.         Гражданското представителство се отнася само до правни действия, а търговското и до фактически (търговски помощник).

1.2.         Под гражданско представителство се разбира пряко представителство, а търговското представителство може и да е косвено (търговски представител).

1.3.         В ГП вътрешните отношения се уреждат с договор за поръчка, а в ТП с трудов договор, гражданско дружество, агентски договор и т.н.

1.4.         В ГП, за да се валидират действията на представител без представителна власт, те трябва да се потвърдят, в ТП да не се отхвърлят незабавно.

В заключение може да се каже, че търговското представителство е институт различен от представителството по ГП, макар и да имат допирни точки. Търговското представителство се прилага много широко за разлика от гражданското.

2. В ТП има представителство, което се нарича търговско, но с този термин се уреждат няколко различни фигури, които са специални или особени.

2.1.         Под търговско представителство в широкия смисъл на думат се имат предвид 2 групи търговски пълномощници: 1) прокурист и 2) обикновен търговски пълномощник. Понякога в тази група се включват и търговските помощници.

2.2.         Търговски представител в тесен смисъл е т. нар. търговски агент (търговски представител) – особена фигура, специално уредена в чл. 32-47 ТЗ.

2.3.         Към тези търговски представители се доближава и фигурата на търговския посредник, макар той да не е търговски представител.

2.4.         Според Таня Бузева когато се каже търговско представителство става дума за институт съставен от 5 правни фигури на търговски представители (в широк смисъл). Ако трябва да се даде общо определение на търговското представителство, то става дума за оказване на съдействие и подпомагане на търговеца при извършване на търговската дейност, тъй като представителят може да е пряк или косвен или въобще да не е представител. Говори се за оказване на съдействие и подпомагане, защото търговският представител може да извършва, както правни, така и фактически действия. Под „търговски, представител“ се имат предвид 5 правни фигури със сравнително стандартизиран обем правомощия, което 1) създава удобство за търговеца, който може да избере точно този представител, който му е нужен и 2) предимство за Зтите лица, които могат да разчитат с кого договарят. Прави се следното разграничение между търговските пълномощници (в широк смисъл) от една страна и търговския представител и търговския посредник от друга:

 

1)            Търговските пълномощници не са търговци. Те могат да бъдат търговци, но на друго основание (не на основание на факта, че са търговски пълномощници) и със съгласието на търговеца. Търговският представител и търговския посредник са самостоятелни търговци и се занимават със търговско представителство и посредничество, което ги прави търговци (чл. 1, ал. 1, т. 4-5).

2)            Търговските пълномощници не са икономически самостоятелни, тъй като са служители на търговеца. Търговските пълномощници съдействат от вътре в търговското предприятие, а търговският представител и търговския посредник – от вън при сключването на сделки с Зти лица.

3)При търговския представител и посредник има по-малко стандартизация, а при търговските пълномощници правомощията са стандартизирани и заложени предимно в закона.

4) Търговските пълномощници са преки представители, търговският представител може да бъде и косвен.

3. Прокурист – уреден е в чл. 21-25 и 29 ТЗ.

3.1. Определение – легално е уредено в чл. 21, ал. 1, изр. 1: прокуристът е физическо лице, натоварено и упълномощено от търговец да управлява предприятието му срещу възнаграждение. Прокуристът се нарича търговски управител. Всъщност прокуристът е един особен пълномощник, като особеностите са от една страна с оглед кръга на действията, които може да извършва или обема на представителната власт, който се определя от закона, а не от волята на упълномощителя – търговец и от друга страна има особености и с оглед възникването на представителната власт.

3.2. Както при всяко упълномощаване между прокуриста и принципала (търговец) възникват две правоотношения:

1) Основно правоотношение, чието съдържание включва задълженията на страните. То урежда вътрешните отношения между прокуриста и принципала и възниква въз основа на трудов договор, мениджърски договор или от други разновидности на договора за поръчка.

2) Представителната власт възниква от упълномощителна сделка.

3.3. Най-важно за прокуриста е представителната власт и особеността, че тя се определя от закона. Така прокуристът съчетава белези на законното и договорното представителство. Принципалът може да влияе в много малка степен, а представителната власт е много широка – прокуристът може да извършва всички действия и сделки свързани с търговското занятие. Прокуристът е alter ego на търговеца, той има представителна власт, която е толкова широка, че почти се покрива с цялата дееспособност на търговеца. Чл. 22, ал. 2  in fine казва: Други ограничения нямат действие по отношение на трети лица, т.е. дори ограниченията на представителната власт на прокуриста да са вписани в търговския регистър те нямат действие за Зтите лица. Представителната власт на прокуриста не е неограничена.

1)            Представителната власт се ограничава само до действия, които имат търговски характер.

2)            Прокуристът (смята се, че е изрично вписано) не може да извършва действия, които изискват личната преценка на търговеца – напр. образуване на ново предприятие или преобразуване на настоящото. Тъй като това ограничение е теоретично въведено се поставя въпросът до къде се разпростират личните действия. Според Таня Бузева прокуристът не може извършва такива действия, които биха довели до прекратяване на търговското качество на принципала – напр. прехвърляне на единственото търговско предприятие на принципала или подаване на заявление за ликвидация на предприятието. Логиката на прокурата е, че прокуристът е управител – заместник на търговеца в неговото търговско качество.

а) Дали обаче прокуристът може да променя правноиндивидуализиращите белези на търговското предприятие. Промяната на правноиндивидуализиращите белези при ТД се решава от съдружниците (те се определят в учредителния акт), а не на управителните органи. Определянето на правноиндивидуализиращите белези по принцип е свързано с конституирането на търговеца, а не с оперативното управление, т.е. прокуристът не може да ги променя. Промяната на седалището обаче не е свързана с промяна на правосубектността на търговеца, а само с пространственото му разположение и преместването му от прокуриста може и да е възможно. В теорията е застъпено първото виждане, но според Таня Бузева и второто не е лишено от основание.

б) Може ли прокуриста да промени по обем и предмет търговската дейност. Според Таня Бузева няма пречка прокуриста да увеличи обема на търговската дейност, по този начин се увеличава и риска за търговеца, но търговеца приема този риск в момента на назначаване на прокуриста. Предмета на дейност на търговеца макар и вписан в търговския регистър не представлява ограничение на търговската дейност, а по-скоро има уведомително значение. Рамката на правомощията на прокуриста е упражняването на търговското занятие и докато той не започне да се занимава с благотворителност не излиза извън тази рамка колкото и да променя дейността на търговеца. Това именно е отликата между него и търговския пълномощник, който може да извършва само обичайната търговска дейност на принципала. Доколкото и в тази хипотеза рискът се увеличава, то той се преценява от принципала при избора на конкретната правна фигура и на конкретното лице.

3)            Прокуристьт не може сам да упълномощава прокурист, т.е. не може да преупълномощава лице със същите пълномощия като неговите (чл. 22, ал.1, изр. 2), защото личността е от съществено значение за това упълномощаване. Законът допуска прокуриста да упълномощава и да оттегля пълномощното на други пълномощници, които не са прокуристи (напр. на обикновени търговски пълномощници).

4)            Законът в чл. 22, ал. 2 съдържа още едно ограничение – прокуристьт не може да отчуждава и да обременява с тежести недвижими имоти освен ако не е специално упълномощен.

Всички тези ограничения не са резултат на волята на принципала, а на закона.

5) Принципалът може да влияе върху представителната власт на прокуриста само по един начин – като ограничи прокурата само върху един клон на предприятието (чл. 22, ал. 2, изр. 2).

3.4.         Кой може да назначи прокурист? Прокурист се назначава от търговеца. Не може лице, което няма или е загубило търговско качество да назначи прокурист. Прокурист не може да назначи и търговец в производство по несъстоятелност и ликвидатор, тъй като те имат по-ограничени права от него. Заложният кредитор също не може да назначи прокурист.

3.5.         Кой може да е прокурист? Само физическо лице. Доколкото в България е възприета теорията, че действията на пълномощника или представителя са тези, за които е необходимо да има правно валидна воля, прокуристьт трябва и да е дееспособен. Принципалът не може да се самоназначи за прокурист. Поставя се въпросът дали прокуриста трябва да е търговец. Това е правно ирелевантно, защото прокуристьт е пълномощник. Принципалът трябва да е търговец.

3.6.         Конкурентна дейност. Законът забранява прокуриста да извършва конкурентни действия на дейността на принципала от свое име или от името на друг принципал, освен ако търговецът се е съгласил на това. По необорима презумпция съгласието се смята дадено ако търговецът при упълномощаването е знаел за извършваната конкурентна дейност и нейното прекратяване не е уредено изрично. Ако все пак се извършва конкурентна дейност без разрешение, законът предвижда две алтернативи пред търговеца:

1)            Вземане за обезщетение за вреди (като конкурентните действия запазват силата си). Този иск се погасява с общата 5 годишна давност, а срокът тече от извършването на конкурентната сделка, като за всяка сделка тече отделен срок. В тежест на търговеца е да докаже вреди и причинна връзка.

2)            Търговецът може да заяви, че сключените от прокуриста сделки са за сметка на търговеца. За тази възможност обаче е предвиден 1 месечен срок от узнаването на сделката, но не повече от година след извършването й. Изисква се изявлението на търговеца да е писмено, а формата е за действителност. Законът казва, че това изявление трябва да се изпрати до търговеца и до Зтото лице. Според Калайджиев текстът не е ясен, поставя се въпросът какви са последиците – ако са за негова сметка във вътрешните отношения, то правата на Зтите лица са за принципала. Има ли значение дали прокуриста не действа за друг търговец. Това не е уредено от закона. Би трябвало и по отношение на третите лица правата да са за принципала.

3.7.         За да се учреди прокура е необходима писмена форма с нотариално заверени подписи. Защо обаче става дума за подписи. Би трябвало да е достатъчна нотариалната заверка на подписа на принципала, тъй като упълномощаването е едностранна сделка. Законът обаче казва и двата подписа. Упълномощаването се вписва в търговския регистър по партидата на търговеца и прокуриста представя образец от подписа си. Самото вписване се извършва по заявление на принципала.

3.8.         Когато прокуриста извършва действия от името на принципала той трябва да се представя като прокурист. Трябва да добави „прокурист“ към подписа си. Законът не е изричен може да се добави, прокурист, управител, р.р. – рег ргосига и т.н. Ако прокуриста не направи това означение значи действа от свое име.

3.9.         Възможно е принципалът да упълномощи повече от един прокурист тогава се говори за колективна прокура. Законът обаче не урежда последиците от тази колективна прокура – дали прокуристите трябва да действат заедно или по отделно. Във всички случаи се тълкува волята на принципала.

3.10.       Прекратяване на прокурата – чл. 25 предвижда две правила:

1)            При оттегляне на упълномощаването, което се вписва в търговския регистър. Вписването има оповестително действие.

2)            Втората алинея предвижда изключението, че смъртта или поставянето под запрещение на търговеца не са основания за прекратяване на прокурата, защото прокуристьт е свързан не с физическото лице, а с предприятието.

За прекратяването на прокурата важат всички основания на гражданското право: смърт на прокуриста, отказ, поставянето му под запрещение. Доколкото прокуриста е търговски представител, то прокурата се прекратява и с изгубването на качеството търговец от принципала или при изпадането му в несъстоятелност. Също така при ликвидация на предприятието, отчуждаване или прехвърляне. Така или иначе прекратяването на прокурата се вписва в търговския регистър във всички случаи.

3.11. Според Таня Бузева удобството на прокурата се изразява:

1) Удобство за търговеца, тъй като той е спокоен, че прокуристьт може да извършва почти всичко, без да е необходимо да е изрично упълномощен.

2) Създава се сигурност за Зтите лица, които е достатъчно да проверят вписването в търговския регистър, за да са сигурни, че договарят с действителен представител на търговеца, без да се притесняват дали принципалът не е оттеглил пълномощното си или дали пълномощника не е надхвърлил представителната си власт.

 

 

 

Въпрос 12  Търговски пълномощник и търговски помощник.

3. Търговски пълномощник в тесния смисъл на думата (обикновен търговски пълномощник)
   • Обща характеристика

В ТЗ е посочено, че той е упълномощено от търговеца лице да извършва посочените в пълномощното действия. Тук става дума за пълномощия при и по повод на търговската дейност на търговеца.  ТПълномощник черпи представителната си власт от упълномощаването, като и тук имаме основно ПО, произтичащо от трудов договор (по изключение мандат) и упълномощителна сделка. Тук обемът на представителната власт се определя от пълномощното – в него се посочва какво може и какво не може да прави пълномощникът. Изисква се нотариална заверка на подписа, но пълномощникът не се вписва в ТР.

Варианти на упълномощаването на ТПълномощник:

1. С генерално пълномощно (различно от това в ГП), но това генерално трябва да е в „генерално“, защото то не е толкова генерално, а се отнася само до обикновената дейност на търговеца – може да изъвршва всички сделки, които спадат към предмета на дейност на търговеца. Когато е налице такова упълномощаване, има ограничение от закона – не може да отдава и обременява недвижими имоти, не може да поема менителнични задължения от името на търговеца, не може да сключва заеми от името на търговеца, ако не е упълномощен от търговеца.
2. За тези неща може да е изрично упълномощен. С изрично упълномощаване се разширява генералното пълномощно.
3. Може да има специално упълномощаване – за определени сделки или действия (застрахователни сделки, превози и други). То изключва генералното.
   • Правно положение

ТПълномощник сам не е търговец и не може да извършва ТСделки за себе си. Ако ТПълномощник сключи сделка за себе си без съгласие на търговеца, последният има както горе 2-те възможности: да иска обезщетение и да приеме действие за себе си. (като при прокуриста). И тук важи правилото, че този, на когото е възложено, не може да възлага на друг. Може да има само отделни такива сделки

• Кой може да назначава?

Може да се назначи от принципала (търговеца), така и от прокуриста, както и от ликвидатори (когато се е стигнало до прекратяване и се е стигнало до ликвидационно производство).

• Кой може да е ТПълномощник?

ФЛ, но и ЮЛ, но когато е ЮЛ – кой от персоналния му състав ще изпълнява функцията на ТПълномощник.

• Прекратяване на пълномощното

Общи правила по чл. 41 ЗЗД.

4. Общо и различно между прокура и пълномощното
   • Общото

• И двамата имат представителна власт да действат от името на принципала;
• Отношенията се уреждат с трудов договор, придружен от упълномощителна сделка
• Не се включва възможност за обременяване и отчуждаване на недвижими имоти, ако не са упълномощени изрично;
• Не могат да действат в двойно качество, ако нямат съгласието на принципала
• Форма – Нотариална заверка на подписите.
  • Разлики
• В обема на представителната власт. При прокуриста – предопределена от закона, а при пълномощника – от упълномощителната сделка.
• При прокуриста ограничението на представителната власт е непротивопоставимо спрямо ТЛ, а при пълномощието не е така – търговецът може да учреди различна по обем представителна власт на пълномощника.
• Прокуристът се счита упълномощен за всички действия на търговеца, а пълномощника – за обикновената дейност на търговеца.
• Прокуристът може да задължава с менителнично задължение, да сключва заеми от негово име, което е забранено на пълномощника.
• Прокурата се учредява от принципала, докато пълномощника може да се упълномощи от търговец, прокурист, ликвидатор.
• Прокурата не се прекратява със смъртта или поставянето под запрещение на търговеца, а при пълномощника – прекратяване на общо основание.
• Прокурата се вписва в ТР, а ТПълномощник – не.
• Прокурист може да е само ФЛ, а ТПълномощник – ФЛ и ЮЛ.

5. Търговски помощник
   • Обща характеристика

Тази фигура не е известна на всички правни системи, а е повлияно приемането ѝ в нашето ТП от немското ТП. Това е лице, което подпомага търговеца във фактическото изпълнение на неговата дейност. ТПомощник е страна по ПО с търговеца (вътрешните) – той по правило не встъпва в отношения с ТЛ, затова той не се нуждае и няма представителна власт. ТПомощник е служител на търговеца в ТПредприятние и той действа на основата на трудов договор (теоретично възможно е и въз основа на договор за поръчка), действа възмездно. Такива ТПомощници: магазинери, касиери, склададжии, деловодители – подпомагат дейността, без да сключват ТСделки. Изключението е за тези помощници, които работят на общодостъпно място на търговия. Считат се тези хора, че са овластени да извършват сделките, които се извършват на това място за търговия: пазар, базар, магазин и други.

• Права и задължения

Да подпомага фактически дейността на търговеца, без да има правото да извършва ТСделки. Няма пречка ТПомощник да е изрично упълномощен да извършва всякакви ТСделки, което е на общо основание, което не го прави ТПълномощник, а ad hoc е упълномощен за едно или друго. ТПълномощник не може сам да сключва за себе си ТСделки, освен със съгласието на принципала. Помощника не може сам да осъществява търговска дейност. Тук търговецът може да търси само обезщетение.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

1. Обикновен търговски пълномощник – уреден е в чл. 26-29 ТЗ.

1.1. Легално определение има в чл. 26, ал. 1, изр. 1: Търговският пълномощник е лице, упълномощено от търговеца да извършва посочените в пълномощното действия срещу възнаграждение. Въпреки, че за разлика от чл. 21 тук не е казано изрично „физическо лице“ и в теорията се приема, че търговски пълномощник може да е и  юридическо лице, според Таня Бузева всички търговските пълномощници (в широк смисъл) са физически лица. Между търговският пълномощник и принципала (също както и при прокуриста) съществуват най-малко две правоотношения, възникващи от две сделки: 1) упълномощителна сделка и 2) някакъв вид договор уреждащ вътрешните правоотношения.

1.2. Търговският пълномощник стои най-близо до представителството по гражданското право. За разлика от прокурата обема на представителната власт на пълномощника се определя от принципала (това го прави по-близко до представителството в ГП), а не от закона. В тази връзка съществуват четири вида пълномощни, съответно пълномощници:

1)            Генерално или общо пълномощно – пълномощникът може да извършва всички действия свързани с обикновената търговска дейност на търговеца. Обикновената търговска дейност представляват обичайните търговски сделки, които търговецът е сключвал до момента на назначаване на търговския пълномощник. Има количествена разлика между правомощията на генералния пълномощник и на прокуриста, който може да извършва цялата търговска дейност, а не само обичайната. По презумпцията на чл. 26, ал. 1, изр. 2 търговският пълномощник се смята за генерално упълномощен. Ограниченията на представителната власт на пълномощника са противопоставими на Зтите лица само ако са били известни на Зтото лице или то е трябвало да ги знае (изр. 3).

2)            Специално търговско пълномощно прави се за определена категория сделки.

3)            Изрично упълномощаване – то предполага генерално пълномощно. То е по-различно от гражданско правното разбиране за ‘“изрично упълномощаване“. Търговският пълномощник трябва да бъде изрично упълномощен за сделките по чл. 26, ал. 2, изр. 1, за които се приема, че надхвърлят обикновеното управление: За отчуждаване или обременяване с тежести па недвижими имоти, за поемане на менителнични задължения, за вземане на заем и за водене на процеси търговският пълномощник трябва да е упълномощен изрично. Става дума за 4 типа сделки, които генералният пълномощник не може да извършва и за това генералното пълномощно се свързва с изричното. Според ТР 1/94 ВС – търговският пълномощник не може да участва по дела ако не е адвокат, той може да упълномощава адвокати, но не и сам да осъществява процесуално представителство. Това решение не е основано на закона, но има практически характер.

4)            Единично (конкретно) упълномощаване само за конкретна сделка. Според практиката на ВС търговецът не може да упълномощава за извършване на търговски сделки други лица освен прокуристи и търговски пълномощници, т.е. не може да упълномощава пълномощници по ЗЗД.

Обема на представителната власт се определя съобразно волята на търговеца. Предполага се по принцип генерално пълномощно, а за да се противопоставят ограниченията на Зтите лица е необходимо те да са недобросъвестни.

1.3.         Търговските пълномощници се легитимират с пълномощното си и трябва да са вписани в търговския регистър.

1.4.         За търговския пълномощник важат ограниченията, които важат за прокуриста по чл. 29 относно конкурентната дейност.

1.5.         Търговския пълномощник не може без съгласието на търговеца да преулълномощава пълномощници. Това е отклонение от правилата на ЗЗД.

1.6.         Кой може да назначава търговски пълномощник – търговеца и прокуриста. Синдиците и ликвидаторите могат да назначават търговски пълномощник в рамките на собствените си правомощия

1.7.         Кой може да бъде търговски пълномощник: дееспособно физическо или юридическо лице. Упълномощаването може да бъде и колективно, но няма правила и всичко е функция от волята принципала.

1.8.         Форма на упълномощаването: писмена с нотариална заверка на подписа на търговеца (формата е за действителност). Търговското упълномощаване не се вписва в търговския регистър.

1.9.         Подобно на прокуриста при контактите си с Зти лица търговският пълномощник трябва да се означава това си качество с термина „по пълномощие“, „пълномощник“ и т.н.

1.10.       Прекратяване на търговското пълномощно: по всички способи на гражданското право (при смърт или поставяне под запрещение на търговеца или на пълномощника, при отказ или оттегляне на пълномощното и т.н.)

1.11.       Относно прокуриста и търговския пълномощник важи разпоредбата на чл. 301 ТЗ: Когато едно лице действа от името на търговец без представителна власт, се смята, че търговецът потвърждава действията, ако не се противопостави веднага след узнаването. Това е необорима презумпция. Мълчанието на търговеца санира липсата на представителна власт и премахва състоянието на висяща недействителност. Иначе последиците от действията без представителна власт са по чл. 42 ЗЗД.

2. Между прокуриста и търговския пълномощник съществуват известни различия:

2.1.         За прокуриста обема на представителната власт произтича от закона, докато за търговския пълномощник от волята на принципала. Правата на търговският пълномощник може да са ограничени и тези ограничения важат и за Зтите лица, които са можели да ги узнаят.

2.2.         Обемът на правата на прокуриста е по-широк – действия в цялата търговска дейност, а генералният пълномощник – само в обичайната дейност. Прокуристьт е ограничен само относно отчуждаването и да обременяването с тежести на недвижими имоти.

2.3.         Прокуристьт се вписва в търговския регистър, а пълномощника – не.

3. Търговски помощници, уредени са в чл. 30-31 ТЗ.

3.1. По принцип търговският помощник е лице, което е ангажирано с дейността на търговеца и по начало този ангажимент не е безвъзмезден. Най-често това са работници или служители, които работят по трудов договор – не се приема разбирането в Коментара на Проф. Герджиков, че отношенията с помощниците могат да се уредят с договор за поръчка. Смята се, че търговски помощници не са роднините на търговеца, които го подпомагат безвъзмездно, нито пък лицата, които заемат управленски функции в предприятието му. Роднините на търговеца може да са търговски помощници ако е сключен договор с тях.

3.2. Задължения на търговските помощници:

1)Да подпомагат търговеца при извършване на търговията. Търговският помощник няма право да извършва сделки от името на търговеца, т.е. не представлява търговеца като търговски помощник. Най-често търговски помощници са магазинери, касиери, продавачи.

2) Ако обаче търговският помощник работи на общодостъпно място за търговия (магазин, склад, отворен за търговия) той по силата на закона се смята овластен да извършва сделките, които се извършват там. Става дума за презумптивно упълномощаване – чл. 30, ал. 2, изр. 2. Това не е императивно правило и презумптивпото упълномощаване може да се ограничи, но ограниченията не важат за Зтите лица.

3) Търговският помощник не може да извършва конкурентна дейност освен с изричното съгласие на търговеца.

 

Въпрос 13. Търговски представител в тесния смисъл на думата – понятие и видове. Отграничение от сходни правни фигури.

 

 

Преминаваме към раздел II от Глава 6 от ТЗ.

• Обща характеристика

Той е относително нова фигура в ТП. Нямало я е в стария ТЗ, както и в стария немски ТЗ. ТПредставител е лице, което самостоятелно и по занятие сътрудничи на друг търговец при извършване на търговската му дейност – чл. 32 ТЗ. Изводи:

• ТПредставител – ФЛ или ЮЛ.
• Самостоятелно и по занятие извършва действията è ТПредставител е търговец със специфичен предмет на дейност (търговско представителство)!
• Извършва самостоятелно ó независим е от търговеца и за това не може да е в ТрПО с търговеца (не може да е на трудов договор. ТПредставител е търговец, който сътрудничи на друг търговец. Сътрудничеството има траен, постоянен характер, те са в едно продължавано ПО, продължително по замисъл.
  • Формите на сътрудничество на представителя по отношение на търговеца са 3:
• ТПредставител може да посредничи на търговеца при сключване на сделките (да му намира клиенти) – свързва се с трети лица, за да се сключи сделка;
• ТПРедставител може да сключва сделките от свое име, но за сметка на търговеца (косвен представител) – има нужда да се прехвърлят резултатите
• Сътрудничеството на представителя може да се изразява в това, че той може да може да действа и директно от името на търговеца, като негов пряк представител – да сключва сделките, като последиците са директно за търговеца, но това е ВЪЗМОЖНОСТ.
  • Разграничения

1. Разграничение с ГП – от началото на лекцията се взема (въпрос 11).
2. Между търговския представител и ТПълномощник. ТПълномощник не е търговец, а служител на търговеца, а ТПредставител – сам е търговец.
3. Между ТПредставител и ТПосредник – по-късно ще го имаме.
4. Между ТПредставител и дистрибутор. Дистрибуторът няма изрична нормативна уредба. Тя е много разпространена фигурата. Тя няма такава уредба в много страни. В Европа има само в 2 държави, едната е Белгия. Дистрибуторът е търговец с изключителното право да продава, като продава от свое име и за своя сметка, влизайки в ПО с ТЛ, като по правило дистрибуторът действа в определена територия. Той носи риска, защото дължи плащане на търговеца на цената на стоката. Той влиза в 2 групи ПО – 1) с търговеца, от когото придобива дадени стоки и 2) реализира стоките в определена територия. Дистрибуторът носи риска – дали и до колко ще продаде и дали ще печели, или ще губи. ТПредставител не носи риска от дейността. Дистрибуторът действа по правило в определена територия, а ТПредставител по правило не е ограничен в териториален аспект. Дистрибуторът не е обикновен прекупвач, защото е подчинен на този, от когото придобива, тъй като той може да му определя параметрите, в които да ключва сделките, дистрибуторът може да гарантира определено количество стоки, че ще са продадът, длъжен е да пази името на търговеца, длъжен е да го информира за състоянието на пазара. Дистрибуторът принципно печели от разликата в цените, а търговския представител не може да печели от това, а от процента от сделката, която е сключил.
   • Видове ТПредставители

Те могат да се подразделят според обема на правата:

• С пълен обем – те могат и да посредничат, да действа от свое име, да действа от чуждо име – всичко могат;
• С ограничен обем права – могат само да посредничат и да сключват сделките от свое име без представителна власт, например.
• ТПредставител делкредере. По начало ТПредставител не отговаря за изпълнението на задълженията на ТЛ, с което е сключил договора. Възможно е с изрична уговорка ТПредставител да поеме допълнително задължение да гарантира изпълнението на сделките от ТЛ. Такъв ТПредставител е ТПредставител делкредере.
• Изключителен ТПредставител – има изключителното право да сключва сделките на определена територия или с определен кръг търговци è търговецът няма право да използва другиго за сключване на сделките на територията/по отношение на този кръг търговци – дори и търговецът сам не може да сключва тези сделки. Дори и търговецът да е сключил сделката сам, той пак дължи възнаграждение на изключителния ТПредставител, защото е разработил района.

 

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

1. Понятие. Търговският представител е уреден в чл. 32-47 ТЗ. Произходът на тази фигура е от немското право – през 1897 г. за първи път е уредена в НGB. Легалното определение на търговският представител е дадено в чл. 32, ал. 1: Търговският представител е лице, което самостоятелно и по занятие сътрудничи на друг. търговец при извършване на търговската му дейност. Той може да бъде упълномощен да извършва сделки от името па търговеца или от свое име за негова сметка. От това определение, а и от цялата уредба се извеждат следните особености на търговския представител:

1.1.         Той може да бъде дееспособно физическо или юридическо лице.

1.2.         Търговският представител е търговец („по занятие“) и може да бъде само търговец според закона. Това е едно изключение от правилото, че търговецът не действа от чуждо име.

1.3.         Основната функция на търговския представител е да съдейства на принципала при осъществяване на търговска дейност. Френският закон приема, че търговското представителство може да се упражнява в полза не само на търговец (както е в германското, а от там и в българското законодателство), а и на представители на свободни професии. Според Анета Антонова търговски представител, който представлява самостоятелен търговец може да се яви принципал на друг търговски представител (това не е забранено от закона). Съдействието се осъществява в няколко насоки:

1)            може само да посредничи;

2)            може да действа като пряк представител – сключва сделки от името и за сметка на търговеца;

3)            може да действа като косвен представител – сключва сделки от свое има за сметка на търговеца.

Как точно ще се осъществява съдействието зависи от сключения между страните договор за търговско представителство. По това нашият закон се отличава от европейските закони (според тях търговския представител не може да бъде косвен представител).

1.4.         Съдействието, което оказва търговския представител има траен, постоянен характер.

1.5.         Търговския представител действа за сметка на принципала, но е независим от принципала или поне по-независим от прокуриста и обикновения търговски пълномощник. Търговският представител не работи в предприятието на принципала, не се намира в трудови правоотношения с него и запазва качеството си на самостоятелен търговски субект.

2. Отграничение от сходни фигури:

2.1. Сравнение с прокуриста и обикновения търговския пълномощник:

1)            Търговският представител е търговец, по занятие се занимава с такава дейност, което е ирелевантно за прокуриста търговския пълномощник.

2)            Прокуристьт и търговският пълномощник са зависими от принципала и най-често са във трудови отношения с него, търговският представител е независим и не може да работи за принципала.

3)            Възможностите на търговския представител са по-широки от тези на прокуриста и търговския пълномощник, защото той може да действа като косвен представител, което е невъзможно за другите.

2.2. Сравнение с дистрибутора. Дистрибутор е търговец, който има изключително право на продажба на даден вид продукт. Дистрибуторът купува стоки от производителя и ги продава в определен район. Има две правоотношения – първото е с производителя, а второто – с клиентите. Производителят не влиза в директно правоотношение с клиентите. Има прилики между двата института, защото дистрибуторите са задължени да пазят интересите на производителя – дистрибуторът не може да извършва конкурентна дейност. Между търговският представител и дистрибутора обаче има и съществени различия:

1)            Дистрибуторът работи на свой риск и за своя сметка (купува стоки и ги препродава), а търговският представител дори като косвен представител не работи на свой риск и за своя сметка.

2)            При положение, че търговският представител работи за сметка и на риск на принципала, неговото заплащане е процент от сделките, а печалбата на дистрибутора се оформя от разлика в цена купува и цена продава.

2.3.         Отлики от договора за франчайзинг – положението е подобно, както при дистрибутора – франчазингодателя действа за своя сметка.

2.4.         Различия между търговски представител и търговския посредник:

1)            Търговският посредник е посредник ай Ьос за всеки случай, търговският представител, който посредничи извършва трайно тази дейност.

2)            На теория търговският посредник действа в интерес на и 2те страни и има право на възнаграждение и от двете страни, за разлика от търговския представител.

2.5.         Различия между търговския представител и комисионера. Сравнение може да се прави единствено в хипотезата, когато търговският представител действа от свое име. Комисионерът се задължава да извърши една или повече сделки, а дейността на търговският представител има траен характер.

2.6.         Кацарски вижда разграниченията от друг ъгъл, според него търговският представител:

1)            като пряк представител прилича на търговския пълномощник;

2)            като косвен представител прилича на комисионера;

3) като посредник прилича на малолетното дете, което носи като пратеник волеизявленията на своите родители.

Във всички тези случаи той извежда един основен разграничителен критерий -правоотношенията по другите фигури са от категорията на еднократно изпълнимите, а при търговското представителство има правоотношение с трайно съществуване. Това общо положение се отнася и до търговския пълномощник, при който възможността за едностранно оттегляне на пълномощното (дори генерално) по всяко време не предполага трайност на отношенията.

 

Въпрос  14. Договор за търговско представителство. Прекратяване на договора.

 

1. Въведение

Той се означава още като агентски договор. Той е самостоятелен договор, който няма аналог в ЗЗД и все пак се доближава най-много до договора за поръчка (чл.  280 и сл. ЗЗД) и до комисионния договор. Той е intuitu personae, основава се на доверието. Той е формален договор – ad substantiam – писмена с оглед действителността на договора. Той е двустранен и възмезден – задължения за 2-те страни по ПО. ТПредставител трябва да се грижи за интересите на търговеца, а търговецът трябва да му плаща възнаграждение затова. Затова е и възмезден. Урежда вътрешните отношения между търговеца и представителя. Принципно не съдържа упълномощителна кауза, но е възможна и такава. Консенсуален е договорът.

Предмет на договора за ТПредставителство. Какви са правомощията на ТПредставител – какво той може и трябва да прави в изпълнение на договора? 3 са възможните правомощия:

• ТПредставител да посредничи – да намира клиенти и да ги свързва с търговеца, за да се сключват сделки. Това е основна негова функция, основно негово задължение.
• ТПредставител може от свое име, но за сметка на търговеца да сключва ТСделки, да действа като косвен представител.
• ТПредставител да е упълномощен – да е снабден с представителна власт, която да му дава право да сключва сделките от името на търговеца. По силата само на агентския договор ТПредставител няма право да действа от името на търговеца. Договорът за ТПредставителство урежда само въттрешните им отношение. ТПРедставител може да е снабден и с представителна власт.

Ако ТПредставител не е упълномощен, няма представителна власт, но сключи сделка от името на търговеца (falsus procurator)? Има представителна власт с определен обем, но я надхвърля (excessus mandati)? Последица от това? В ГП – чл. 42 ЗЗД – сделката е висящо недействителна. Тя не произвежда правно действие, но няма правна сделка мнимо представлявания да я ратифицира, но ако не го направи, тя си остава нищожна. В ТП не е така. В ТП се предполага, че търговският представител я е одобрил, освен ако незабавно не откаже последиците от нея, веднага щом узнае за това.

Може да бъде уведомен и от 2-те страни поотделно, може и случайно. Тук е въпросът за тежестта на доказване.

 

2. Прекратяване на договора за ТПредставителство

ДТП има още 1 характеристика, че той е договор с трайно действие. Той е по замисъл договор с продължително действие. Той може да се прекрати в определен момент. Той може да се прекрати на всички основания, свързано с взаимното съгласие на 2-те страни. Договорът може да се сключи със срок и това е твърде често. Ако представителят продължава да изпълнява своите функции, е налице пролонгация (tacita prolongatio) – мълчаливо продължаване и той става безсрочен. Той ще се прекрати, ако е предидено в клаузите му всяка от страните да направи определени действия. Той ще се прекрати при изпадане на ТПредставител в обективна невъзможност за изпълнение на задълженията си (смърт, поставяне под пълно запрещение). Разлика между прекратяване и разваляне на договора трябва да се прави разлика. Чл. 47 ТЗ – правила за прекратяване на договора, когато той е сключен като безсрочен, но са предвидени възможностите, по какъв начин може да се прекрати такъв безсрочен договор с какво предизвестие да се прекрати – до първата година от действието на договора – 1-месечно предизвестие; между 1-2-ра година – 2-месечно предизвестие; след 2-ра година – 3-месечно предизвестие. При всички случаи е нужно тъговеца да плати обезщетение. Ако след изтичане на срока по договора никоя от страните не се противопостави, договорът се счита за мълчаливо продължен като безсрочен. Прекратяване на договора поради смърт, запрещение, несъстоятелност на ТПредставител, съдът трябва да заличи ТПредставител от ТР.

 

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Договор за търговско представителство (агентски договор). Това е смесен договор, който все пак е най-близо до договора за поръчка, но се урежда със специални правила. Предмет на договора е оказване на правно съдействие, като особености са самостоятелността на представителя и постоянния характер на дейността.

3.1.         Договорът е формален (формата е проста писмена, както на поръчителството), двустранен, възмезден, консенсуален.

3.2.         Договорът е intuito persone с оглед личността на търговския представител.

3.3.         Търговският представител действа за сметка на принципала (както при мандата).

3.4.         С договорът за търговско представителство (ДТП) се уреждат вътрешните отношения между принципала и търговския представител.

1)            Търговският представител действа като представител в класическия смисъл на думата. Той може да бъде упълномощен – да бъде овластен да извършва сделки от името на принципала. В тоз случай ДТП трябва да се съпътства от пълномощно (в писмена форма), но това не се прави, а договорът и упълномощителната сделка са в един документ.

2)            Като косвен представител на практика търговският представител не е представител защото действа от свое име.

3)            Търговският представител може и да посредничи.

В последните 2 хипотези по силата на правилото на чл. 42: Търговският представител може дори когато не е упълномощен да сключва договори, да приема извършването на действия от трети лица, с които те запазват правата си срещу лошо изпълнение от страна на търговеца, т.е. търговският представител има пасивна представителна власт . Дори и без да е упълномощен търговският представител се смята упълномощен да извършва действия за обезпечаване на доказателства от името на търговеца. В тези два случая представителната власт възниква по силата на закона, но правилата не са императивни и принципалът може да ограничи представителната власт, но това ограничение не действа за добросъвестните Зти лица.

3.5. Търговският представител може да действа и като мним представител. В такъв случай законът въвежда правило аналогично на чл. 301 – чл. 43: Ако търговският представител сключва договори, без да е упълномощен, и третото лице не е знаело за това, договорът се смята потвърден от търговеца, ако той не го отхвърли веднага, след като бъде уведомен за него от търговския представител или от третото лице, като им съобщи за това. Възразяването в този случай изисква изрични действия – трябва за се отправи до 2те страни и предпоставка за него е уведомяването (за други последствия се прилага чл. 42 ЗЗД). Чл. 43 създава необорима презумпция за потвърждаване.

Прекратяване на търговското представителство. Според Кацарски договорът за търговско представителство е договор с продължително изпълнение – при всичси правоотношения с траен характер има особени правила за прекратяването (наем, влог, заем за послужване, дружество) същото е и при договора за търговско представителство -чл. 47. При първоначалната липса на изрични правила за прекратяване на договора за търговско представителство се приемаше, че се прилагат правилата за прекратяване на мандата. При мандата основание за прекратяване на правоотношенията са оттеглянето и отказа, който обаче не могат да се приложат при правоотношения с траен характер. С измененията на чл. 47 са се създали нови правила и в момента правилата за прекратяване на мандата почти нямат приложение. Ако се разгледа сравнително прекратяването при други правоотношения с траен характер ще се види: 1) при наема, когато е срочен – само с изтичането на срока, когато е безсрочен – с едностранно волеизявление с предизвестие; 2) при дружеството, когато е безсрочно – с предизвестие, когато е срочно – по съдебен ред при важна причина. При договора за търговско представителство:

3.1.         Ал. 1: Когато договорът за търговско представителство е сключен без определен срок, през първите три години от сключването му всяка от страните може да го прекрати с предизвестие от един месец, а след третата година-с предизвестие от три месеца. Прекратяване с едностранно предизвестие, тази хипотеза се отнася до договорите сключени без срок. Всеки договор с продължително изпълнение, който е сключен без срок може да се прекрати с предизвестие. Тук става дума за прекратяване за в бъдеще без неизпълнение или вина. Правилото е диспозитивно и се прилага ако не е уговорено друго.

3.2.         Ако договорът е срочен се прекратява по правило с изтичането на срока. Ал. 2 дава изключение от това правило: Договор, сключен за определен срок, може да бъде прекратен преди неговото изтичане, ако страната, която иска прекратяването, плати на другата страна причинените вреди. Практиката приема, че в този случай, тъй като обезщетението е функция от прекратяването, то прекратяването е незабавно и е съчетано с вземане за обезщетение (вземането е обезпечено с търговско право на задържане – чл. 315). Тук могат да се очертаят и основните хипотези на вреди: 1) при едностранно прекратяване от принципала (пропуснати ползи – възнаграждението, което представителя няма да получи; претърпени загуби – направени разходи по сключване на сделки); 2) при едностранно прекратяване от търговския представител (пропуснати ползи – нереализирана продукция; претърпени загуби – развалена продукция). Всеки трябва да докаже вредите си, като естествено пропуснатите ползи са по-трудно доказуеми. В тази насока е добре ако правоотношението е траело по-дълго, защото има по-голям период, с който да се прави сравнение.

ДТП може да се прекрати и на ред други основания, характерни за договора за поръчка.

3.3.         ДТП е intuitu personae с оглед личността на представителя и смъртта или поставянето му под запрещение води до прекратяване.

3.4.         Ако някоя от страните загуби търговското си качество ДТП се прекратява.

3.5. При неизпълнение договорът се разваля по общия ред. Прекратяването на договора не засяга правото на възнаграждение на търговския представител с изключение на чл. 40, ал. З – ако договорът е развален по вина на представителя. Ако представителят е починал, то наследниците му имат право на възнаграждение.

Възможно е прекратяването на договора да се съчетае с изгубване на търговското качество, смърт или поставяне под запрещение. Във всички тези случаи търговският представител трябва да бъде заличен от търговския регистър. Той само може да се заличи и е длъжен да го направи по чл. 4 (заличаването обаче може да се направи от наследниците или настойника или дори от съда служебно).

 

 

 

 

 

 

Въпрос 15. Права и задължения на търговския представител.

1. Задължения на ТПредставител – чл. 33 ТЗ
2. Да сътрудничи на търговеца;
3. Да извършва сделки;
4. Да изпълнява указанията на търговеца;
5. Да го уведомява за всички извършени сделки.

Това всичко ТПредставител трябва да го прави с грижата на добрия търговец и винаги действайки в интерес на търговеца.

1. Да сътрудничи на търговеца при осъществяване на търговската му дейност:
   • Да посредничи – да намира клиенти и да ги свързва с търговеца;
   • Да подготвя договорите за сключване.

Тук се включват и фактически действия:

• Ангажира хотели;
• Подготвя протоколи;
• Да осигурява доказателства;
• Организира пътувания;
• Организира изложби;
• Други.

2. Да извършва сделки:
   • Основна разновидност – когато ТПРедставител няма представителна власт – сключва сделките от свое име за сметка на търговеца.
   • Ако е упълномощен – сключва сделките от името на търговеца.
3. Да изпълнява указанията на търговеца: не трябва да се отклонява от предписанията, освен ако обективно се е наложило.
4. Да го уведомява за всички извършени сделки – да го информира за всички сделки и условията, при които са сключени.

Грижа на добрия търговец:

• Пазене на доброто име;
• Разширяване на клиентелата;
• Търсене на най-изгодните условия;
• Проучване на платежоспособността на клиентите;
• Тенденциите на пазара.

Той може да има и други, производни задължения:

1. Да не развива конкурентна дейност. По правило ТПредставител може да е представител и на друг търговец, стига предмета на дейност на двамата да е различен, защото ТПредставител не може да извършва конкурентна дейност нито за себе си, нито за другиго.
2. Той може да поеме задължение да е ТПредставител само на този търговец.
3. Да пази търговска тайна, което задължение е не само за него, а за всички видове ТПредставители в широкия смисъл на думата – задължение на всички по глава 6-та.
4. Договорни задължения, каквито той може да приеме по силата на ДТП:
   • Представителят да е единствено представител на този търговец;
   • да реализира определен стокооборот;
   • да поеме задължението еднократно/системно да отговаря за задълженията на ТЛ, с които той сключва договорите от свое име или от името на търговеца (делкредере).
5. ТПредставител да поеме задължение в срок, определен от договора да не може да извършва конкурентна дейност след прекратяването на договора (след прекратяването на договора в определен срок – не по-дълъг от 2 години – да не извършва конкурентна дейност за друг търговец). Разумът: за времето, при което е ТП – той познава търговеца и пазара и след това може да започне да действа във вреда на съответния търговец.
6. Права на представителя
7. Право на възнаграждение – основно право. То включва в себе си:
   • Право на възнаграждение за всички сделки, извършени от него – било от свое име, било ото името на търговеца;
   • Право на възнаграждение за сътрудничеството, което е оказал, вклюително и за усилията, които е положил при подготовката на 1 договор, макар и той да не е бил сключил, освен ако търговецът няма вина за несключването му.
   • In caso provision – задължение, което се следва на ТПРедставител, защото той е събрал суми, инкасирал е суми по сключени сделки.
   • Право на възнаграждение дори да не е съдействал и да не е сключил никаква сделка, ако той е изключителен ТПредставител.
   • Право на възнаграждение и след прекратяване на ДТП, ако той вече е подпомогнал, подготвил сключването на договора.

Размерът на възнаграждението се определя от договора, ако не се посочва в договора, тогава се дължи обичайното възнаграждение. Ако има проблем, свързан с обичайното възнаграждение, тогава съдът определя възнаграждението по справедливост. По нашето право ТПредставител възнаграждението му е периодично ежемесечно.

2. Право на обезщетение, което той ще получи при прекратяване на договора, ако търговеьът продължава да има облаги от дейността на представителя. То трае до 1 година от прекратяване на договора и отпада, ако ДТП е развален/прекратен повина на ТП/от него. Има право да получи обичайните разходи, които е направил при сключване на сделките (пощенски, телефонни усллуги, наемане на помещения, митнически задължения).
3. Правото да иска от търговеца всички сведения и документи, свързани със сключването на отделните сделки, включително проспеки, мостри, рекламни материали, които ще са му необходими за успешното сключване на ТСделка.
4. Може да иска да разбере от търговеца дали търговецът ще се противопостави на сключените от него сделки без представителната власт.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

1. Задължения на търговския представител:

1.1. Основното задължение на търговския представител е да сътрудничи на търговеца при извършване на търговската дейност. Сътрудничеството може да се изразява във всяка от посочените вече 3 форми. Законът допуска и всякакви комбинации между Зте възможности. Ако страните не са уговорили вида на сътрудничеството тълкуването на ал. 1 на чл. 32 води до извода, че търговския представител може да извършва посредническа дейност.

1.2.         Във връзка с първото задължение е и второто (може дори да не се разглежда като второ) – търговският представител да извършва сътрудничеството като се съобразява с интересите на принципала и като полага грижата на добрия търговец. Търговският представител винаги действа в интерес на принципала това е иманентна негова характеристика (уговорките, че търговският представител действа в свой интерес са недействителни, защото те променят характера на отношенията). Той действа за сметка, на риск и в интерес на принципала.

1.3.         Търговският представител не може да развива конкурентна дейност на тази, за която е овластен както от свое така и от чуждо име.

1) Търговският представител може да уговори с принципала изрично, че ще е само негов представител (това е допълнителна уговорка към договора).

2) Търговският представител може да се задължи да не извършва конкурентна дейност и след прекратяването на договора. За да е действителна такава уговорка тя трябва да отговаря на определени изисквания, за да се защити представителя: 1) уговорката да е в писмена форма (формата е за действителност); 2) ограничението след прекратяването на договора може да е само за същия район и вид на стоки или услуги предмет на ДТП; 3) ограничението във времето не може да е за срок по-дълъг от 2 години от прекратяването на договора; 4) поемането на такова задължение трябва да се компенсира с обезщетение от страна на търговеца. Ако договорът се развали от търговския представител и основание за това е виновното поведение на принципала, представителят може с писмено изявление, направено до 1 месец от развалянето да се освободи от ограничението на конкурентната дейност.

1.4.         Задължение да уведоми незабавно търговеца за всяко посредничество или сделка дори и това, което не е осъществено. Търговският представител е задължен и да дава извлечение от търговските книги относно дейността си по търговското представителство по искане на принципала.

1.5.         Търговският представител е задължен да се съобразява с предписанията на принципала.

1.6.         Търговският представител е длъжен да пази и търговската тайна.

1.7.         Търговският представител има и други задължения тъй като е самостоятелен търговец – той освен ако не е уговорено друго е длъжен сам да обзаведе търговското си помещение.

1.8.         Възможно е да се уговорят и други задължения:

 

1)            Да се представлява само един търговец.

2)            Да се реализира определен стокооборот.

3)            Задължение делкредере. Тази уговорка (чл. 35) се изразява в това, че търговският представител се задължава да отговаря лично за изпълнението на задълженията по сключените сделки, т.е. ако Зтото лице страна по сделката сключена от търговския представител не изпълни, това изпълнение ще се извърши от него. Тази уговорка има гаранционен характер и се сравнява с поръчителството, но има и различия: поръчителството има акцесорен характер, а задълженията на представителя делкредере – не.

а) Ако търговският представител делкредере действа като пряк представител задължението делкредере възниква в момента, в който възниква задължението за Зтото лице.

б) Ако обаче действа като косвен представител гаранционната отговорност възниква от момента, когато търговския представител прехвърли резултат от отчетната сделка на принципала, защото до този момент между Зтото лице и принципала няма правоотношение, а търговския представител отговаря самостоятелно. До отчетната сделка търговския представител отговаря като единствен длъжник.

Според Кацарски, когато 2 лица отговарят за едно задължение, така че когато изпълни едното задължението се погасява и за другото, съществува пасивна солидарност. Солидарността бива същинска – когато законът изрично предвижда, че възниква солидарност и несъщинска, когато по стечение на обстоятелствата възниква пасивна солидарност както при задължението делкредере. В съвременните законодателства несъщинската солидарност е приравнена на същинската. Фактът, че при уредбата на комисионера делкредере солидарността е изведена на преден план се дължи на факта, че тази уредба е реципирана от НОВ от 1900 г, а уредбата на търговският представител – от специалният немски закон от 1951 г. Калайджиев също твърди, че в тази хипотеза има солидарност. Според Кацарски търговският представител не би следвало да има възражение за поредност, заради специалното възнаграждение, което получава (и в стария ТЗ той не е имал такова възнаграждение, за разлика от поръчителя).

Поставя се въпросът дали ако търговския представител изпълни вместо Зтото лице има регресно вземане срещу него. Според Калайджиев отговорът е да. Във всички случаи ще има регрес по 59 поради неоснователно обогатяване, освен това търговският представител има правен интерес да се суброгира по чл. 74 в правата на търговеца към Зтото лице, тъй като ако самият той не изпълни е заплашен принудителното изпълнение да е насочено към него. Според Кацарски регресът на представителят делкредере трябва да е като на поръчителя, защото ако му се дадат по-малко права клаузата делкредере се обезсмисля. Според проф. Герджиков, чието мнение се отрича и от Калайджиев и от Кацарски основната разлика между поръчителството и уговорката делкредере е липсата на възможност за регресен иск.

1.9. Административни задължения:

1)            Чл. 46, ал. 3: Търговският представител е длъжен да отбелязва в документите, които издава, и в търговската си кореспонденция данните по чл. 13. Същото задължение каквото има и търговеца (това е така, защото и той е търговец).

2)            Чл. 47, ал. 4: Прекратилият дейността си търговски представител е длъжен в срока по чл. 4 да поиска от съда да заличи вписването. Това пак е следствие от общото за търговците задължение по чл. 4.

2. Права на търговския представител. Търговският представител е търговец и влиза само във възмездни сделки.

2.1. Право на възнаграждение за всяка сделка, която е сключил лично или е сключена с негово съдействие по време на ДТП. Не е необходимо поведението на търговския представител да е най-важната причина за сключването на сделката. Във всеки случай щом е сътрудничил има право на възнаграждение.

2.1.1. Чл. 40 ал. 4: При прекратяване на договора търговският представител може да търси възнаграждение за вече сключени или подлежащи на сключване договори, т.е. тук става дума за тези договори, които търговският представител е подготвил, но не са били сключени. Възнаграждението по ал. 4 е такова каквото е било предвидено в договора. Според чл. 40, ал. 1: Търговският представител има право на възнаграждение при прекратяване на договора, когато търговецът продължава да има облаги от клиентелата, създадена от търговския представител. Критерият, който нашият законодател въвежда в тази хипотеза е наличието на облаги (за разлика от други законодателства), това означава, че за разлика от хипотезата на ал. 4 тук не се иска участие в сключването на договора, а само принос в създаването на клиентелата. При спор, според чл. 127, ад. 1 ГПК тежестта на доказване на това положение пада върху търговския представител. Законът определя по един негьвкав начин това възнаграждение в ал. 2: Възнаграждението е в размер на годишното възнаграждение на търговския представител, изчислено на основата на средното възнаграждение за целия период на договора, т.е. става дума за средноаритметичното на годишното възнаграждение за целия период на договора. Този начин за определяне на възнаграждението според Кацарски води към тълкуването, че в ал. 1 става дума за еднократно възнаграждение, което е по-скоро обезщетение за използването на разработената клиентела. Тук законът създава гаранция за търговския представител, като по-слаба страна по правоотношението. Освен това ал. З предвижда: Възнаграждението по предходната алинея не може да се търси, ако договорът е развален по вина на търговския представител.

2.1.2. Във връзка с възнаграждението е и въпросът за възнаграждението на изключителния търговски представител. Изключителният търговски представител е търговски представител, на който е преотстъпен определен район или кръг от клиенти. Въпросът за възнаграждението му е уреден в чл. 36, ал. 2: Когато на търговския представител е предоставен определен район или кръг от клиенти, той има право на възнаграждение и за сделките, които не са извършени с негово съдействие, но са извършени с лица от същия район или от същата клиентела.

Поставя се въпроса дали изключителният търговски представител има право на специално възнаграждение след прекратяването на договора. Законът не дава категоричен отговор на този въпрос, но се смята, че отговорът е отрицателен. Проф. Герджиков смята, че това са две алтернативи, които са подчинени на различен режим и не могат да се съчетават.

2.1.3.      Право на допълнително възнаграждение има търговския представител, който е поел задължението да събира вземанията на търговеца (чл. 36, ал. 3). Това е допълнителна уговорка „инкасо провизион“ към ДТП. Най-често възнаграждението е процент от събраните суми.

2.1.4.      Търговският представител делкредере има право на допълнително възнаграждение, което трябва да се уговори писмено. За да се гарантира търговският представител делкредере чл. 35, изр. 2 гласи: Страните не могат да уговарят предварително, че такова възнаграждение не се дължи.

2.1.5.      Общи въпроси относно търговско възнаграждение:

1) Понеже търговският представител е самостоятелен търговец, той не може да получава възнаграждението си като заплата (като при трудов договор). Възнаграждението му може да се плаща по всякакъв начин – авансово, разсрочено и т.н.

2) Обем на възнаграждението – според чл. 37: Когато размерът на възнаграждението не е уговорен, смята се, че той е равен на обичайния размер за този вид дейност. Това обаче предполага доказване на обичайния размер и на вида дейност.

3) Срок за изплащане на възнаграждението – чл. 38:

Възнаграждението на търговския представител се изплаща всеки месец освен ако в договора е предвидено друго.

4) В кой момент възниква вземането за възнаграждение ако не е уговорено. Ако става дума за посредническа дейност вземането възниква при сключването на сделката. Ако става дума за сключване на сделка от свое или чужда име се смята, че вземането възниква след сключването на сделката. Според директивите на ЕС вземането възниква и в момента, когато търговецът или Зтото лице попречат за сключването на сделката.

5) Поставя се въпросът и от кой момент вземането става изискуемо – има 2 основни разбирания: а) от момента на сключване на сделката и б) от момента на изпълнение на сделката от третото лице. Аргумент в полза на 1то разбиране е правилото на чл. 40, ал. 4 във вр. чл. 35. Според Кацарски моментът на изискуемостта е моментът на сключване на сделката или по-скоро началото на следващия месец – чл. 40, ал. 4 във вр. чл. 38

2.2.         Право на обезщетение. Съгласно чл. 39: Търговският представител има право на обезщетение за обичайните разходи по дейността си, ако не е предвидено друго в договора. Правилото е диспозитивно, това е така ако не се уговори друго. Обичайните разходи – разходи направени по указания на принципала и вътрешно присъщи на дейността на търговския посредник разходи (напр. разходи във връзка с проучване на пазара, пазене на стоки, реклама и т.н.) Извън това обезщетение търговският представител има право на още едно обезщетение по чл. 41, ал. 2, изр. З – за неизвършване на конкурентна дейност след прекратяването на договора.

2.3.         Чл. 34, ал. 1: Търговският представител може да изисква от търговеца необходимите сведения за сключване и изпълнение на договора. Освен сведения търговският представител може да изисква и необходими документи, мостри и т.н. – нека необходими за изпълнение на задълженията. Във връзка с това е правото по чл. 36, ал. 4 – да изисква извлечение от търговските книги на принципала по сделките то ДТП.

2.4.         Чл. 34, ал. 2: Търговският представител може да иска от търговеца да му съобщи незабавно дали приема сделката, сключена без представителна власт. Това му право обаче се обезсмисля въз основа на презумпцията на чл. 43.

2.5.         Търговският представител има и възражение за неизпълнен договор – до заплащане на възнаграждението може да откаже да даде полученото.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Въпрос 16. Търговски посредник. Търговска тайна.

 

1. Търговски посредник

Няма легално определение, но той е търговец със самостоятелен предмет на дейност и предметът му на дейност е посредничество. Той го осъществява на основата на договор ad hoc. По старото търговско право се нарича договор за миситлик. По силата на този договор срещу възнаграждение той съдейства за сключването на договор, като свързва страните по него. Този договор по правило се сключва с 1 от страните, но пак по правило възнаграждението се дължи от двете страни. Нормата е диспозитивна. Страните, които сключват договора, не е задължително да бъдат търговци, могат да са субекти на ГП.

ТПосредник може да играе ролята на nuncius – приносител на чужда воля, той може като пратеник да пренася волята от едната на другата страна. ТПосредник има и пасивна представителна власт – може да приема чужди волеизявления, може и да ги предава на другата страна. ТПосредник има качеството търговец и затова се вписва в ТР, но за разлика от представителя, ТПосредник не е обвързан с договор трaйно с търговеца – дейността му няма постоянен характер, дейността е за всеки конкретен случай. Има значителни различия между правата и задълженията между посредника и ТПредставител.

Разграничение от търговските пълномощници в широк смисъл – търговският посредник не е служител на търговеца, а сам е търговец и действа въз основа на договор ad hoc.

Разграничение от търговския представител в тесен смисъл – търговския посредник няма дълготраен договор.

ТПосредник – чл. 49-51 ТЗ и други сходни фигури, наложили се в българската и международната практика:

• Боркер;
• Дилър;
• Брокер-дилър;
• Маркет мейкър;
• Джобър;
• И други.

 

 

• Маклер – идва от немското право. Там той е уреден в BGB. Маклера го има и HGB – там отговаря на нашия търговски посредник.
• Брокер – той понякога се отъждествява като посредник, но по-често не е такъв, тъй като в някои хипотези може да действа от свое име. Той е специализиран посредник при сключване на борсови сделки. Брокери има и взастрахователното право – застрахователен брокер.
• Дилър – с по-широки правомощия. Дилър – членове на фондовата борса, които купуват и продават ЦК от свое име и за своя сметка. Те го правят спекулативно è от това печелят. Дилър на търговска банка – от името на ТБанка го прави с ЦК и валута от името на банката. Може да е всеки, който не е непременно специализиран в работата с ЦК и валута (автомобилна индустриа J).
• Брокер-дилър = маркет-мейкър.
• Инвестиционен посредник. – АД или ООД за извършване на сделки с търговски ЦК за своя и за чужда сметка, но чрез т.нар. борсови посредници, които са си физически лица.
• Джобър – от 1986-та го няма – забранен е в Англия, защото той е в основата на огромната финансова криза.
• Кортие.

Когато се извършва посредничество при договори за морски превоз, застраховка и борсови преводи – важат разпоредбите за съответните дейности, независимо че може да участва при сключването им ТПосредник по ТЗ.

Определение за ТПосредник – особен търговец, който извършва посредничество по сделки с вещи, по силата на възмезден договор ad hoc. Възнаграждението на ТПосредник се дължи само при сключена сделка, за разлика от ТПредставител, където се отчитат и усилията, които е положил. Тук усилията не носят пари, само ако е сключил сделката, тогава се дължи определения в договора %, който се дължи на ТПосредник. Той по правило е специализиран – познавач в определена област, в определен сегмент. ТПосредник няма право да предпочете интереса на този, с когото е сключил договора. ТПосредник трябва да пази неутралитет от тази гледна точка, трябва да е обективен – използват се специалните му знания в определена област на търговията. За дейността си, която извършва, той трябва да води дневник, в който да записва всички сделки, сключени с негово посредничество, посочвайки страните по сделката и основните параметри на сключената сделка. Страните винаги могат да искат извлечение от този дневник, но той е недостъпен за ТЛ è той е част от сведенията, които представляват търговска тайна.

2. Търговска тайна (ТТ)

Адресати на задължението да се пази ТТ са 5-те фигури, разгледани до момента. Освен тях субекти са и длъжностните лица, служителите на търговеца. Това задължение е производно за задължението на служителите да се грижат за интересите на търговеца. ТТ са сведения, съдържащи производствени или търговски тайни и разгласяването им би довело до накърняване на интересите на търговеца. Всички тези лица трябва да пазят търговския престиж (доброто име) на търговеца. Времето за пазене на ТТ – време, през което е в действие договора между търговеца и представителя и до 2 години след прекратяването му.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

1. Търговски посредник – уреден е в чл. 49-51.

1.1. Легално определение в чл. 49, ал. 1: Посредник е търговецът, който по занятие посредничи за сключване на сделки. От това определение се извеждат характерните за търговския посредник белези:

1)            Търговец, който има особен предмет на дейност – посреднически сделки.

2)            Особеното на това посредничество е, че се извършва, ас! пое – най- различни сделки между различни търговци. Търговският посредник не действа за един или друг търговец.

3)            Търговският посредник действа срещу възнаграждение.

1.2. Разграничения:

1) От инвестиционния посредник – той не само посредничи, но извършва и сделки с ценни книги по занятие. Правата му са по-широки от тези на търговския посредник, тъй като сключва и сделки с ценни книги.

2)            От морският посредник, който е уреден в КТМ. Морският посредник има право да представлява страните при сключване на сделките, а не само да ги свързва.

3)            От застрахователния посредник – и той има по-широки права и посредничи при застрахователната дейност.

За тези 3 категории посредници общите правила не се прилагат – чл. 49, ал. 2.

1.3.         Основната търговска сделка, извършвана от търговския посредник е договора за посредничество. Предмет на договора е определен резултат – свързване на страните и подпомагането им при сключване на търговски сделки. Търговският посредник не е представител на никоя от страните – не може да прави предложения и да ги приема. На теория се смята, че търговския посредник работи и за 2те страни, които свързва. Смята се, че е неутрален, отговорен е и пред 2те страни и може да търси възнаграждение и от 2те страни. Договорът за търговско посредничество е неформален, двустранен, консенсуален и възмезден.

1.4.         Задължения на търговския посредник:

 

1)            Да посредничи с грижата на добрия търговец.

2)            Чл. 50, ал. 1: Търговският посредник е длъжен да води дневник, в който вписва ежедневно всички сключени договори. Вписванията се извършват последователно, като има изискване и за определени реквизити на вписванията (имената на договарящите страни, времето на сключването на договора и съществените му уговорки). В края на всеки ден търговският посредник трябва да датира и подпише направените вписвания. Това е задължение по договора за търговско посредничество и ако посредникът не го изпълни носи отговорност. Това задължение е предпоставка и за следващото.

3)            Чл. 50, ал. 3: Търговският посредник е длъжен по искане на страните да им дава извлечения от дневника си, които съдържат всичко вписано относно договора им. Извлечение се дава дотолкова доколкото засяга сделки, по които молителите са страни. Търговският посредник може да дава извлечение и на Зти лица със съгласието на страните.

4)            Търговският посредник трябва да пази търговската тайна.

1.5. Права на търговския посредник – чл. 51: Търговският посредник има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговорката им. Ако няма уговорка, дължи се обичайното възнаграждение за този вид дейност според случая и от двете страни. Това е диспозитивна разпоредба – може да се уговори, че само едната страна ще плаща възнаграждението. Законодателят не казва, в кой момент възниква правото на възнаграждение – смята се, че възниква в момента, в който търговският посредник свърже двете страни, а не когато сделката се осъществи. По това търговския посредник се различава от комисионера и търговския представител.

2. Търговска тайна.

2.1.         В чл. 52 е уредено общо задължение за прокуристът, търговският пълномощник, търговският помощник, търговският представител и търговският посредник да пазят търговската тайна и търговския престиж на лицата, възложили им определена работа. Това е нормално при положение, че те действат в интерес на принципала.

2.2.         В закона обаче не се съдържа определение на търговската тайна. В отменения Закон за защита на конкуренцията се съдържа нещо като определение: всички производствени търговски решения и данни, свързани с търговската дейност, накърняването, на които може да доведе до накърняване на интересите на принципала. В т. 7 от § 1 на ЗЗК се казва: „Производствена или търговска тайна“ са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. Най-честият случай е страните да определят в договора какво е търговска тайна, като най-често използват израза „търговска тайна е онова, което страните посочат, че е“.

2.3. В какво се изразява задължението за пазене на търговската тайна -неразгласяване и неизползване на чужда търговска тайна в противоречие с добросъвестните търговски практики. Според чл. 35, ал. 2 ЗЗК се забранява и узнаването на чужда търговска тайна в противоречие с добросъвестните търговски практики. Това задължение е по-широко, но то се съдържа в забраната за нелоялна конкуренция. Нарушаването на това задължение е и нелоялна конкуренция по ЗЗК. По стария закон е имало срокове на това задължение, днес няма и ще трябва да се преценява конкретно.

 

 

 

 

 

 

 

Въпрос 17. Видове търговци – класификационни критерии. Едноличен търговец – понятие и правен режим.

 

1. Обща характеристика

По въпроса за видовете търговци сме си говорили в началото при изграждането на понятието за търговец.  Припомняме само различните класификационни критерии на търговците.

1. Класификация 1
2. Търговци по чл. 1 (1) – според дейността, която осъществяват по занятие. Търговци според извършената дейност.
3. Търговци според правноорганизационната си форма: ТД, кооперации, без ЖСК – чл. 1 (2) ТЗ.
4. Търговци по чл. 1 (3) – според обема и предмета на дейността им е необходимо да извършват дейността си по свободен начин.
5. Публични търговци – глава 9 ТЗ – държавни и общински предприятия, които могат да заемат формата за ЕТД или не.
6. Класификация 2
7. ФЛ – само ЕТ;
8. ЮЛ – всички останали.

Една друга класификация е делението им не търговци – ФЛ или ЮЛ – всички са ЮЛ, с изключение на ЕТ. Дали държавата може да се разглежда като търговец – френската доктрина е „не“, а немската – „да“. Според Герджиков – по-скоро „не“.

Други особени случаи – дали ЮЛНЦ могат да се явят в ролята на търговци. ЮЛНЦ може да осъществява стопанска дейност, доколкото тя подпомага нестопанската ѝ дейност è не би трябвало ЮЛНЦ да се признава за търговец, защото ще влезем в противоречие с основната характеристика.  НО 1 ЮЛНЦ може да участва в ТД като едноличен собственик на капитала или съдружник.

Може ли гражданското дружество да се разглежда като търговец? По Българското право е неперсонифицирано – не е субект на правото, макар че по дефиниция осъществява стопанска дейност. Именно защото не е персонифицирано, то не е СПравото, то не може да се разглежда като търговец.

2. ЕТ
3. Понятие

Чл. 56 и сл. ТЗ. ЕТ е вид търговец и като такъв носи родовите белези на търговеца. Кое е differentia specifica?

• ЕТ е ФЛ и като такова то трябва да има правоспособност и дееспособност. ЕТ е правоспособно и дееспособно ФЛ.
• ЕТ трябва да е местно ФЛ. Не се прави разлика по признак гражданство. Тук гражданството няма значение. Трябва да е местно – постоянно пребиваване в страната – МЕСТОЖИТЕЛСТВОТО.

От кой момент възниква качеството на ЕТ? Щом почне по занятие придобива търговско качество, но има задължение в 7-дневен срок да се впише в ТР. Възникването му не се свързва с вписването, което има декларативно значение, няма конститутивен ефект. Ако някой започне да осъществява ТДейност по занятие и не се впише – АНО – чл. 294?. Ако някое ФЛ се впише в ТР без да осъществява ТСделки – търговец ли е? Според Герджиков въпреки че повечето мислят че е , той не може да се съгласи. Аргументът е, че вписването е конститутивно само когато изрично е посочено в закона.  Важното е за правното положение на ЕТ – когато на света се появи ЕТ, не се появява нов правен субект! Т.е. ФЛ в рамките на собствената си правосубектност е и ЕТ. Имаме само 1 СП, който е с разширена правоспособност, защото в обема на правоспособността му се включва възможността да извършва ТСделки. Не възниква нов правен субект! В рамките на собствения си персоналитет получава търговски качество. Различно е, когато ФЛ учреди ЕООД или ЕАД – тогава имаме раздвояване. Тук нямам проблем да сключвам сделки със себе си – като представител на ЕООД/ЕАД и ФЛ (аз).

2. Правни белези на ЕТ

• 1) Фирма

Трябва да има търговска фирма и за нея важат изискванията. За ЕТ – фирмата се образува от собствено и фамилно име или бащино, ако е известно лицето в обществото и може да има добавка. Името и фамилията са в „“-ки, няма задължение добавката да е ЕТ, но на практика в повечето случаи е така. Може да има Разлика между местожителство и седалище. Фирмата се прехвърля само с предприятието.

• 2) Ограничения за ЕТ

Ограничения в закона – чл. 57 ТЗ, формулирани непрецизно:

• Не може да се регистрира като ЕТ лице, което е в производство по несъстоятелност.
• Не може да се регистрира като ЕТ невъзстановен в правата си несъстоятелен.
• Не може да се регистрира като ЕТ лице, което е осъдено за банкрут. (умишлено или непредпазливо се докара до неплатежоспособност.
• Не може да се регистрира като ЕТ лице, което е лишено от право да упражнява търговска дейност.
• Не може да се регистрира като ЕТ лице, което е било управител или член на контролен орган на обявено в несъстоятелност. ТД до 2 години преди датата на обявяване на несъстоятелността, ако са останали неудовлетворени кредитори
• Лицата по чл 57 т 5 ТЗ
• 3) Съотношение на ЕТ със СИО

Когато имаме СИО – дали търговското предприятие влиза в СИО, или не – НЕ! В СК преди нямаше нищо и се наложи ТР. Сега СК – вещни права, придобити от ЕТ за упражняване на ТД и включени в ТПредприятие са лична собственост.

• 4) Съотношение с Наследственото право

При смърт на ЕТ как ще се наследи? ТПредприятие е комплекс от права, задължения и фактически отношения – влиза в наследствената маса и се наследява. Някой може да реши да продължи дейността – той трябва да се впише като търговец. Наследява се предприятието от всички. Когато имаме такова наследяване – прибавя се към фирмата на търговеца и фирмата на правоприемника.

• 5) Заличаване на ЕТ

Когато прекрати дейността си като такъв или установи постоянното си местожителство в чужбина – длъжен да се заличи. При смърт – наследниците правят това. При запрещение – настойник/попечител е длъжен да заяви за заличаване този ЕТ.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

1. Видове търговци – класификационни критерии. Търговците могат да бъдат разделени на видове и по други критерии освен по чл. 1 ТЗ.

1.1.         Според това какъв е собственикът на търговското предприятие – частно лице или публично тяло.

1.2.         Според това дали става дума за ЕТ или за ТД (самите дружествата също се делят на групи).

2. Едноличен търговец – уреден в чл. 56-60а ТЗ.

2.1. В чл. 56 е дадено легално определение на едноличния търговец: Като едноличен търговец може да се регистрира всяко дееспособно физическо лице с местожителство в страната. На базата на това определение могат да се изведат следните особености на ЕТ:

1)            ЕТ могат да бъдат само физически лица, като няма ограничение за гражданството – български граждани, чужди граждани, лица с двойно гражданство. В последните 2 хипотези е необходимо и да имат разрешение и за постоянно пребиваване в страната според чл. З, ал. 2 ЗЧИ.

2)            Търговци могат да бъдат дееспособни физически лица. Когато търговец почине, наследниците трябва да продължат дейността му. Тъй като българският закон не урежда фигурата на непълнолетен търговец, непълнолетните наследници не могат да продължат търговската дейност.

3)            Физическото лице трябва да има местожителство в страната.

ЕТ не е нов правен субект – при него независимо, че има обособяване на търговското предприятие от останалото имущество, той отговаря с цялото си имущество за задълженията на търговското предприятие.

2.2. В закона (чл. 57) има забрани, кой не може да е ЕТ:

1) Лице, което е в производство за обявяване в несъстоятелност -започнало е производство по несъстоятелност, но несъстоятелност не е обявена. Щом има производство по несъстоятелност значи лицето е търговец, а не може едно физическо лице да регистрира повече от 1 ЕТ.

2)            Лице, което е невъзстановен в правата си несъстоятелен – бил е обявен в несъстоятелност, а при това ТЗ предвижда ред отрицателни последици, една от които е, че не можеш да станеш ЕТ ако не си реабилитиран по специалния ред на ТЗ.

3)            Лице, което е осъдено за банкрут – става дума за престъпление свързано с несъстоятелността.

4)            Според ал. 2 на чл. 58 не може да е ЕТ и лице, което е лишено от правото да упражнява търговска дейност в влязла в сила присъда или друг акт.

При регистриране бъдещият ЕТ трябва да представи декларация освен за посочените по-горе обстоятелства, но и за това, че няма регистриран друг ЕТ.

2.3.         За разлика от търговските дружества ЕТ придобива търговско качество и без да е вписан – по чл. 1 ал. 1 и 3. Веднъж придобил качеството търговец на материално основание ЕТ има задължение да се впише в търговския регистър по чл. 4. Поставя се въпросът добре ами ако не е придобил на материално основание качеството търговец, а се е вписал – по-правилно според Кацарски е разбирането, че търговското качество се придобива от момента, в който първо настъпи едното или другото обстоятелство.

2.4.         Чл. 58: (1) Едноличният търговец се регистрира въз основа на заявление, в което се посочват: 1. името, местожителството, адресът на лицето и единният граждански номер; 2. фирмата, под която ще се извършва дейността; 3. седалището и адресът на управлението на дейността; 4. предметът на дейност. (2) Със заявлението се представя образец от подписа на търговеца и декларация, че не е лишен от правото да упражнява търговска дейност. В закона не е казано, че образецът от подпис трябва да бъде нотариално заверен, но според Калайджиев това е необходимо. Вписването на ЕТ в търговския регистър има оповестително действие и не се обнародва.

2.5.         Фирмата на ЕТ трябва да съдържа без съкращения личното и фамилното или бащиното име, с което е известен в обществото (чл. 59). Това е задължителен елемент от фирмата, но тя може да съдържа и други елементи. Субективното право на фирма възниква от регистрацията (и това се приема еднозначно за разлика от търговското качество) и трае до заличаването, тъй като то зависи от изпълняване на формална предпоставка, която е гаранция за публичност. Законът (чл. 60) съдържа специални правила за прехвърлянето на търговската фирма на ЕТ. Има 2 хипотези:

 

1)            Когато се прехвърля търговското предприятие, с договор за прехвърляне на търговското предприятие може да се прехвърли и търговската фирма на ЕТ. Прехвърлителят трябва да даде съгласие за прехвърлянето на търговската фирма, което трябва да бъде включено в самия договор или да е отделно, но в същата форма (писмена форма с нотариална заверка на подписите).

2)            Фирмата се прехвърля и при наследяване, ако има наследници, които могат да продължат търговското предприятие, те могат да запазят търговската фирма на своя наследодател.

И в 2те хипотези към прехвърлената или наследена фирма се добавя името на новия собственик. Прехвърлянето на фирмата се вписва в търговския регистър и се обнародва.

2.6. Новият чл. 60а урежда случаите на заличаване на ЕТ от търговския регистър. Това, което е особеното е, че когато ЕТ прекрати дейността си не се извършва ликвидация както при ТД, защото няма разлика в правосубектността. Когато ЕТ прекрати дейността си той като физическо лице запазва имуществото на търговското предприятие, целта на ликвидацията при ТД е да се разпредели имуществото след прекратяването им. Ако дейността на ЕТ се прекрати поради смъртта му, то се предвижда наследяване на търговското предприятие. Чл. 60а: Вписването на едноличния търговец се заличава от търговския регистър: 1. при прекратяване на дейността му или при установяване на местожителството му в чужбина – по негова писмена молба до съда; 2. при смъртта му – по писмена молба на наследниците; 3. при поставянето му под запрещение – по писмена молба на настойника или попечителя.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Дружествено право.

Въпрос 18. Сдружаванията в ТП – възникване и сравнителноправен преглед. Видове ТД. Гражданско и ТД. Дружество със съучастие.

 

 

1. Сдружаванията в ТП – възникване и сравнителноправен преглед

Сдружаванията в ТП са обединения на 2 или повече лица за осъществяване на стопанска дейност. Приема се, че ТП познава следните форми: ТД, Кооперации, Граждански дружества, дружество със съучастие, консорциуми и холдинг – обединения на търговци и когато са персонифицирани се разглеждат като вторични ЮЛ.

1. Историческо развитие

Първите правноорганизационни форми на такова сдружаване са римските societas – 1 век на новата ера. Някъде 9 века по-късно се появява следващата форма – търговски дружества – 9-10-ти век. Още 9-10 века по-късно – кооперациите – 19 век.

Първоначално е била почувствана необходимостта през 9-10-ти век за обединяване на личните усилия за осъществяване на 1 или друга дейност. Затова първо се зараждат дружествавта на личността – персонални ТД. Почти едновременно възникват събирателното и командитното дружество (славянска задруга и тя попада тук). В градовете държави около Италия се е развивала морската търговия и се появяват фигурите на търговеца (комендатор) и този, който извършва превоза на стоките (трактатор) – заражда се идеята, че вместо възнаграждение, превозвачът да участва в печалбата – така възниква командитното дружество. Събирателното възниква с продължението на дейността на починалия наследодател от неговите наследници. Няколко века по-късно се усеща необходимостта да се обединяват капитали. Така възниква АД – 1600-1602. АД са обединения на капитали, а не на усилия. Въпреки че от 14.. и някоя каза си имат „Св. Георги“ и арабите си имат. 1692 – за първи път акции. Най-накрая – в края на 19-ти век в Германия – ООД. Няма по-ефективна форма на осъществяване на ТДейност, освен ТДружества.

2. Понятие

Понятието ТД е в чл 63:

• Договор между участниците в дружеството – многостранен, организационен, облигационен. В чл. 63 – определение. ТД е;
• Правноорганизационна форма за обединение на лица за постигане с общи средства и усилия на стопански цели.
• Характеристики
• Обединение на 2 или повече правни субекти по изключение се допуска създаването на еднолични ТД (ЕООД и ЕАД)
• Предмет на тяхната дейност винаги е осъществяването, сключването, извършването на търговски сделки според Герджиков. Има и второ мнение в лекциите на Поли -> чл 63, а1 ТЗ във връзка с 1л 1 ТЗ – ТД е търговец по пр.организационна форма – притежава търговско качество независимо от предмета му на дейност.
• ТД е обединение за осъществяване на дейност с общи средства – изискване всеки участник да направи съответната дялова вноска и законодателят не допуска участник да бъде освободен от дяловата си вноска
• ЮЛ

 

Участници в ТД могат да са всички възможни правни субекти – ФЮЛ, български или чуждестранни, държавата, общини – всички. Форма на доброволно сдружаване, а целта е извършването на стопанска дейност – производство и предлагане на стоки и услуги на пазара. Това се прави с общи средства и с общи усилия.

2. Видове ТД
3. Легална класификация

Легална класификация на ТД. В ТЗ имаме 5 вида ТД и те са numerous clausus. Не можем да си измислим друг вид дружество.

1. Събирателно дружество –
2. Командитно дружество – Komanditgeselschaft; limited partnership.
3. Дружество с ограничена отговорност.
4. АД.
5. Командитно дружество с акции – Komanditgeselschaft auf Aktien.
6. Тях можем да ги разделим на следните групи в зависимост от формата на учредителния акт:

• Договорни – 1. 2. 3. 5.
• Уставно – 4. 5.
• Учредителен акт едностранна търговска сделка – ЕАД, ЕООД

3. В зависимост от отговорността (условно деление):

• С ограничена – отговорността на самото дружество.
• С неограничена отговорност – наред с отговорността на самото дружество, отговарят и участниците в него.
  • – всички участници;
  • – част от съдружниците, които са неограничено отговорни.

4. Друго деление – най-важно и легално:

• Персонални – на преден план е личното участие. Когато е персонално – участието по правило е непрехвълимо. Спойката между съдружниците е много здрава и прекратяването на ПО с 1 съдружник води до прекратяването на дружеството. Характерна е лична отговорност на съдружниците.
• Капиталови – акцентът е върху капиталовото участие – участие със средства. Няма спойка è може да се прехвърля членството. Няма лична отговорност на съдружниците.

СД ––––––КД–––––––ООД––––КДА––––––– АД

Най-ясно изразено персонално (СД) | най-ясно изразено капиталово (АД)

5. Можем да ги разделим на:

• Първични;
• Производни (вторични) – консорциум, холдинг.

2011-11-15

3. ГД и ТД – съпоставка
4. Общо

ГД е договор, уреден в чл. 359-365 – многостранен, неформален договор, който по българското право не е персонифицирано, т.е. не е признато за СП. То има същата цел, както 1 ТД. То е създадено, за да осъществяваа стопанска дейност, да предлага стоки и услуги на празара, подобно на всеки търговец. То е със стопанска цел, което може да се нарече гражданско съучастие, като внесеното в дружеството е за общо ползване, освен ако става дума за заместими и потребими вещи и придобитото става обща собственост на сдружителите в 1 такова ГД.

2. Различия:
3. Възникване:
   • ГД – въз основата на договор;
   • ТД – трябва да се впише в ТР, иначе няма дружество.
4. СП:
   • ГД – не е СП è няма органи на управление, устав;
   • ТД – всички ТД са СП.
5. Отговорност:
   • ГД – лична и неограничена, но е разделна;
   • ТД – в случаите, е които съдружниците отговарят за задълженията на ТД (персонифицираните) – лична и неограничена, но и солидарна.
6. Несъстоятелност:
   • ГД – не може да има и няма;
   • ТД – може да се обяви в несъстоятелност.
7. Недействителност:
   • ГД – чл. 26 и сл. от ЗЗД.
   • ТД – специална уредба по чл. 70 ТЗ.
8. Дружество със съучастие

Има една особена разновидност на 1 дружество, което няма правна уредба, но има съществуване (благодарение на чл9 ЗЗД) – дружество със съучастие. То се означава като тайно дружество или анонимно дружество, негласно дружество (Stillgeselschaft; Inengeselschaft).

Исторически е едно от първите, макар и в някои държави да няма уредба. Във Франция има. Това е дружество, при което търговията се извършва от името на 1 търговец (най-често ЕТ, собственик на ТПредприятие), а друго лице участва с вноска в ТПредприятие. Това дружество се означава като дружество на ТП, но то не е търговско дружество, защото те са numerous clausus.

Страните в това ТД са явния и скрития съдружник.

1. Скритият може да е всякакъв – ФЮЛ. За пред външния свят дружество няма, защото в оборота се участва от името на търговеца. Отношенията са между явния съдружник и ТЛ, а тайният участва само финансово в това вътрешно сдружаване и носи риска от неблагополучията, но разчита и на част от печалбата. Наподобява малко договор за заем. Тук се разчита на участие в печалбата и носи риска.

Имат 2 разновидности:

• специално сдружаване – ad hoc.
• общо сдружаване – цялата търговия на търговеца.

Как се прекратява такова дружество:

• изтичане на срока;
• по взаимно съгласие;
• със смъртта на някоя от страните.

Това ТД може да се определи като особен вид гражданско дружество, но е дружество на ТП.

2. Тъговецът, от чието име се води дейността.

 

 

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

1. Възникване на търговските дружества. Римското право не е познавало търговските дружества, а само гражданското дружество. Търговските дружества възникват през ХI-XII в.

1.1.Най-рано възниква т. нар „коменда“ – сдружение за извършване на единични търговски операции, което възниква въз основа на договор за изработка или договор за превоз. При нея търговец, наричан „комендатор“ е възлагал превоз или работа на друго лице, наречено „трактатор“. Особеност на договора е, че лицето, което извършва работата трябва да е заинтересовано. С този договор комендаторът се стреми да разпредели рисковете. Договорът се изпълнява от общо име и за обща сметка, като комендаторът влага капитал или стоки, а трактаторът извършва работата не срещу възнаграждение, а срещу част от печалбата. На основа на този договор възниква командитното дружество, като има 3 етапа на развитие: 1) договор за единична операция; 2) постепенно отношенията стават трайни; 3) на края трактаторът започва да участва и с капитал.

1.2. Други са условията, при които възниква събирателното дружество. То възниква на базата на т.нар. задруги, както и от необходимостта за продължаване на търговията от наследниците на едноличния търговец от общо име и за обща сметка. Има 2 етапа на развитие: 1) първоначално наследниците сами са продължавали дейността 2) в тези отношения са привличани и чужди лица, които имат доверието на наследниците или външни специалисти.

Събирателното и командитното дружество имат в основата си личното доверие и участие.

1.3.         През XVI в. възниква необходимост от кумулиране на средства, при което намалява необходимостта от лична връзка между съдружниците и така се създава акционерното дружество. Първите дружества са възникнали на основата на концесии давани от държавата, т.е. по разрешителен режим. Така възникват първите банки в Италия през XIII – XIV в. Техният капитал е бил материализиран в ЦК, които са били прехвърлими. През 1602 г. с концесия в Англия и Холандия се създават Източно индийската и холандска компания, като капиталът им е разделен на акции (това са първите истински АД). По-късно пак с концесия се създава Английската народна банка през 1694 г. Първата обща правна уредба на акционерните дружества е създадена с френския Сode Comerce от 1808 г.

1.4.         През средата на XIX в. под влияние на общата необходимост да се обединяват дребните производители възникват и кооперациите. Първата кооперация е създадена през 1828 г. от Робърт Оуен във Великобритания, а първият закон за кооперациите е германския от 1868 г.

1.5. В края на XIX в. възниква и една междинна форма между персоналните и капиталовите дружества – дружеството с ограничена отговорност. ООД е създадено теоретически от немските професори.

2. Еволюция на търговските дружества:

2.1.         Първоначално са съществували дружества, при които решаващо е личното участие – това са затворени дружества, при които се използват усилията и средствата на ограничен кръг лица (СД и КД в по-стария му вариант).

2.2.         Със засилване на ролята на кредита се появява КД в сегашният му вид.

2.3.         Възникването на капиталовите дружества води до ограничаване на отговорността.

3. Сравнителноправен преглед.

3.1.         Съществуващите у нас ТД (СД, КД – персонални и АД, ООД и КДА – капиталови) са известни на държавите от континенталния правен кръг (като в различните системи има някои разлики в режима). Българското дружествено право стои по-близо до немското.

3.2.         В англо-американския правен кръг също има дружествени форми, който приличат на нашите, но не са еднакви.

1)            Няма разлика между гражданско дружество и СД.

2)            Има дружества, които приличат на КД, но не са юридически лица. Всички персонални дружества не са юридически лица.

3)            Съществува АД, но е различно.

4)            Не съществува ООД, но има други по-екзотични дружества.

3.3. ЕС е приел 12 директиви, които задължават всички държави членки да уеднаквят правото си, но те се отнасят само до капиталовите дружества. ЕС не познава общи правила за персоналните дружества.

4. Понятие за търговско дружество. ТЗ съдържа общи правила за търговските дружества в чл. 63-75.

4.1. Терминът „търговско дружество“ има 2 значения:

1) Дружество като многостранна сделка (договор), която съчетава волеизявленията на всички съдружници, насочени към една обща цел, която е търговска (за разлика от гражданските дружества, където е стопанска, а при сдруженията – идеална).

2) По-важно значение – организационни форма за извършване на търговски сделки и то по-специално от корпоративни юридически лица.

4.2. Легално определение – чл. 63, ал.1: Търговското дружество е обединяване на две или повече лица за извършване на търговски сделки с общи средства. Това определение не е идеално, но разкрива следните особености:

1)            ТД се създава винаги на базата на 1 многостранна сделка – „обединение на 2 или повече лица“. Това обаче не е вярно във всички случаи – може да има само 1 съдружник или акционер при едноличните ООД и АД.

2)            ТД се учредява за извършване на търговски сделки.

3)            ТД се създава с „общи средства“ това означава, че дружество се създава чрез вноски, които съдружниците правят и въз основа, на които се формира имуществото и капитала на дружеството (при капиталовите дружества).

4)            ТД от една страна е юридическо лице (чл. 63, ал. 3), при това корпоративно понеже има членове, а от друга страна е търговец по смисъла на чл. 1, ал. 2.

5. Видове ТД. Особеното за режима на ТД е, че са ?????? ???????, няма свобода на договаряне.

5.1.         Според чл. 64: Търговските дружества са: 1. събирателното дружество; 2. командитното дружество; 3. дружеството с ограничена отговорност; 4. акционерното дружество; 5. командитното дружество с акции.

5.2.         В зависимост от това каква е отговорността на съдружниците за задълженията на дружеството:

1)            Дружества, при които съдружниците отговарят с цялото си имущество – дружества с неограничена отговорност. Такова е събирателното дружество, при което има солидарна отговорност между съдружниците.

2)            Дружества с ограничена отговорност – това са всички дружества, при които има ограничено отговорни съдружници.

5.3. В зависимост от броя на съдружниците или акционерите:

1)            Еднолични ТД – ЕООД и ЕАД.

2)            Колективни Т Д – всички останали.

5.4. В зависимост характера на участието:

1)            Персонални дружества (дружества на личността) – съществува тясна връзка между съдружниците, изисква се лично участие и се предполага доверие. Личността на съдружниците е от значение за сключване на дружествения договор. Типичен пример е СД. Подобно е положението и при КД, но при него има съдружници, чието участие е персонално (комплементари) и съдружници, с капиталово участие (командитисти).

2)            Капиталови дружества – личностното участие се игнорира, достатъчно е капиталовото участие. Дружеството се откъсва от съдружниците като те са задължени да правят вноски и имат право на част от печалбата. Такива са АД и КДА.

3)            Междинна форма, която стои по близо до капиталовите дружества -ООД.

6. Различия между персоналните и капиталовите дружества.

6.1.         При персоналните дружества основно значение има личното участие на съдружниците, а при капиталовите най-важен е капиталът.

6.2.         Това именно лично участие при персоналните дружества се изразява в непрехвърлимост на дела на съдружника, на което при капиталовите дружества се противопоставя свободата на прехвърляне на дяла.

6.3.         Личният характер на персоналните дружества се изразява и в това, че напускането на съдружник или смъртта му могат да доведат до прекратяване на дружеството, докато при капиталовите не е така.

6.4.         Отговорността на съдружниците при персоналните дружества е лична и неограничена – те отговарят с цялото си имущество, а при капиталовите дружества отговорността е ограничена и се свежда, най-често до вноската, която се прави и може да се загуби при несъстоятелност.

1. Разграничения на ТД:

1.1. От гражданското дружество (чл. 357-364 ЗЗД). Според чл. 357, ал. 1 ЗЗД: С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща цел, а според чл. 63, ал. 1 ТЗ: Търговското дружество е обединяване на две или повече лица за извършване на търговски сделки с общи средства. Тези дефиниции водят до извода, че съществува известна прилика между ГД и ТД, най-вече с оглед личното участие в персоналните ТД, като се смята, че и някои от правилата за персоналните ТД има основата си в уредбата на ГД. Съществуват обаче и следните съществени различия:

1)            Гражданското дружество не е правен субект.

2)            Гражданското дружество не е търговец.

3)            Гражданското дружество не се вписва никъде.

4)            Управлението на гражданското дружество е различно от управлението на търговското дружество, защото то няма органи.

5)            Гражданското дружество не може да бъде обявено в несъстоятелност.

6)            Няма специални правила относно подсъдността – тя се определя спрямо всеки един от съдружниците.

1.2.         От дружеството със съучастие (тайното дружество) – при него има 2ма съдружници един явен и едни таен. Явният съдружник е търговец и извършва цялата дейност, а тайният съдружник прави вноски и участва в печалбата. Тайното дружество не е търговец и не е уредено от закона.

1.3.         От обединенията на ТД:

1)            Консорциумът може да не е търговско дружество.

2)            Холдингите са винаги ТД, но само капиталови.

2. Действие на ТЗ спрямо заварените форми по УСД (днес този въпрос е само от историческо значение). С УСД е възстановено дружественото право през 1989 г. Тогава за пръв път са уредени търговски дружества по общ начин, защото и преди това са създавани отделни дружества със специални закони. УСД нарича дружествата – фирми, които биват еднолична фирма, колективна фирма, фирма с ограничена отговорност, акционерна фирма, фирма с неограничена отговорност и фирма с неограничена отговорност, която е издала акции. С влизането в сила на ТЗ по право тези фирми се превръщат в ТД без пререгистрация. Това от една страна е облекчение за тези, които са искали да продължат дейността си, но от друга – бреме за тези, които не са искали. Според §8 ПЗР фирмите по право се превръщат в търговски дружества, търговската фирма се променя в съответствие с ТЗ и тези части от дружествените договори или устави, които противоречат на императивни норми на ТЗ се заменят с тях (на основание на чл. 26, ал. 4 ЗЗД). Всички трансформации са описание в § 8. Преди ТЗ е приет Закон за образуването на еднолични търговски дружества с държавно имущество – по този закон фирмите на обществени организации и филиалите на чуждестранни юридически лица се превърнаха в ЕООД. По отношение на висящите дела се прилага ТЗ и се дава срок на заинтересованото лице да съобрази документите си.

 Дружество със съучастие.

1. Дружеството със съучастие не е уредено в ТЗ, а е допустимо на общо основание по чл. 9 ЗЗД. То е дружество, при което едно лице, наречено скрит или таен съдружник (съучастник) участва с вноски и участие в печалбите или загубите в търговско предприятие, което друг, наречен открит, пълен, явен съдружник води от свое име и под своята фирма. ДС не е търговско дружество по смисъла на ТЗ, нито може да придобие качество търговец.

ДС е близко до КД, защото има един ограничено отговорен съдружник – тайния съдружник отговаря до размера на вноската си, но ДС не е юридическо лице.

ДС прилича и на договор за заем – възмездно тайния съдружник е дал пари или имущество на явния. За разлика от заема тайния съдружник получава печалба, а не лихва. Освен това за тайния съдружник съществува заинтересованост дружеството да започне да печели, като той има известна възможност за въздействие върху дейността му.

ДС прилича на ГД – и двете не са юридически лица. Според Бузева ДС е особено гражданско дружество. Тази особеност се обосновава с някои разлики от обикновеното гражданско дружество: 1) явния съдружник винаги трябва да е търговец; 2) дейността, която се осъществява от ДС е извършване на търговски сделки; 3) цялата дейност се извършва от явния съдружник.

2. Видове ДС в зависимост от обема на дейността:

общо дружество със съучастие – за цялата дейност;

специално дружество със съучастие – за отделни категории сделки;

дружество със съучастие за една сделка.

3. Възникване на ДС – сключване на неформален договор, който има няколко съществени елемента:

Предмет на дейност на дружеството – участие на скрития съдружник в търговско предприятие на явния.

Задължително трябва да се посочи вноската на тайния съдружник и да се отбележи, че тя не става обща собственост.

Да се предвиди, че цялата търговска дейност ще се извършва от явния съдружник и то не като представител на дружеството или на скрития съдружник, а като самостоятелен търговец.

Да се уговори, че явния съдружник отговаря пред Зтите лица със собственото си имущество.

Да се уговори разпределението на печалбите и загубите (не може да съществува лъвско дружество).

Да се изключи участието на тайния съдружник в управлението (той има само право на контрол).

4. Права и задължения на съдружниците.

Цялото управление на търговското предприятие се извършва от явния съдружник, като той има задължение за добросъвестно управление и ако го наруши тайния съдружник може да развали договора). Явният съдружник сключва всички договори с Зти лица и от свое име поема всички задължения и отговаря по тях. Тайният съдружник не участва в управлението и не влиза в правоотношения с Зти лица. Явният съдружник отговаря за поетите задължения със собственото си имущество – характерът на отговорността се определя от вида търговец. Тайният съдружник за разлика от комплементаря в КД не е задължен нито лично, нито заедно с търговеца по сделки на предприятието.

Тайният съдружник има право на част от печалбата – определя се от договора (принципът е, че дела от печалбата е пропорционален на вноската). Има контролно право, което може да се изведе от уредбата на командитиста, трябва да получи препис от годишния счетоводен отчет и може да проверява търговските книги. Явният съдружник трябва да прехвърли част от печалбата на тайния съдружник с отчетна сделка и тайния съдружник има право да му иска сметка.

Тайният съдружник има задължение за вноска – тя се извършва в патримониума на явния съдружник и няма никаква общност на имуществото. Тайният съдружник има задължение за добросъвестност и носи припадащата се част от загубите спрямо неговото участие в предприятието.

5. Прекратяване. Смята се, че смъртта, запрещението или прекратяването на юридическото лице на тайния съдружник не прекратяват дружеството, защото участието е капиталово и може да се наследи. ДС може да се прекрати с предизвестие. Смъртта, запрещението или прекратяването на юридическото лице на явния съдружник прекратяват дружеството и тайния съдружник се конституира като хирографарен кредитор. Поставя се въпроса дали ДС може да бъде прекратено от кредиторите на тайния съдружник по аналогия с чл. 94 ТЗ – не може щом не е изрично предвидено. Прекратяването на ДС не води до ликвидационно производство, защото няма юридическо лице и общност на имуществото. Явният съдружник трябва да даде сметка на тайния, който е хирографарен кредитор.

 

 

 

 

 

 

 

Въпрос 19. Учредяване на ТД. Учредители. Дружествен договор. Учредителен акт.

ТД се учредява на основата на смесен ФС. В него има ЧПЕлементи, но има и ППЕлемент. ЧПЕлементи са няколко вида:

• универсални – важат за всички видове ТД и са задължителни;
  • договор/устав – договор имат договорните дружества (СД, ООД, КД); уставно е – АД; КДА – най-екзотична форма – не се задоволява само с договор/устав, а има и двете! ЕТД – модификация на ТД (ЕООД и ЕАД) – при него не може да има дотовор, защото 1 лице е собственик на капитала, няма и устав, а има едностранен учредителен акт.
  • Вписване в ТР – АА. Това е ППЕлемент. Преди влизане на ЗТР – съдебна, но от 2008 – по административен ред è актът е АА.
• специални – важат само за определен вид ТД. Някои дружества с оглед на предметната дейност се образуват по разрешителната система – необходимо е освен изброените елементи от ФС още 1 разрешение (лицензия) от съответен орган. Такива лицензии са необходими за ТД, осъществяващи банкова дейност (от БНБ); застрахователните дружества.
• Факултативен елемент – може и да не/присъства. Подготвителен договор – по-надолу – възможност страните да подготвят учредяването на ТД (най-често при АД).

Правна уредба

1. Обща правна уредба – ОЧ ТЗ; Наредба за вписванията в ТР.
2. Специални уредби за отделните видове ТД: ЗКрИ; КЗастраховането; ЗППЦК.

Учредители на ТД

Те могат да са без ограничение всякакви ФЮЛ (български и чуждестранно), ТД, държава, общини.

ЮЛНЦ може ли да е участник? Ако е капиталово – няма никаква пречка. Ако е персонално – има пречка – при тях сдружителите дължат лично да участват в дейността на ТД, която е търговска, а целта на ЮЛНЦ – нестопанска.

ГД? То може да участва само чрез своите сдружители, но не и самото то – то не е персонифицирано, не е СП.

Ограничения – кои не могат да бъдат? При АД – не може да са учредители лица, обявени в несъстоятелност.

Няма пречка едно лице да е в няколко ТД и може и да е учредител.

Брой на учредителите: 2+ лица. Има изключение и в двете насоки:

• При ООД и АД – може и от 1 лице.
• КДА – поне от 4 лица.

 

Системи на възникване

1) нормативно-контролната система – по ТЗ. ФС:

– елемент, който е факултативен (подготвителен договор) – чл 66. Подготвителният договор се сключва от лицата, които поемат инициатива за възникване на ТД и с него уговарят действията, които следва да предприемат във връзка с учредяването на ТД. Законодателят не предвижда форма за действителност на този предварителен договор. Той е многостранен и организационен – при неизпълнение на поетите по него задължения лицата отговарят за вреди. Герджиков държи да се разграничи подготвителен и предварителен договор по ЗЗД. Приликите са в това, че и двата стоят в основата на окончателен договор. Има разлика в съдържанието- предварителния по ЗДД съдържа съществените елементи на  на окончателния договор, има значителна разлика в съдържанието на договора по чл 66  от окончателния учредителен договор. Договорът по 19 ЗЗД може да се обяви за окончателен; при договор по 66 не може да се предяви иск да се обяви за окончателен. Договорът по 19 ЗЗД е донякъде престационен, а по 66 – организационен.

– елемент от ФС – волята на съответните учредители, обективирана в учредителен акт ( задължителен елемент). Понятието учредителен акт се използва в 2 аспекта – учредителен акт в широк смисъл обхваща – дружествения договор, устава и учредителния акт в тесен смисъл. Учредителен акт в тесен смисъл – едностранна сделка за възникване на еднолични ТД. При КДА се предвижда наличието на 2 учредителни акта между комплиментарите (неограничено отговорните съдружници) и устав. Формата и съдържанието на учредителния акт са посочени при всеки един от видовете ТД. При СД и КД – писмена форма с нотариална заверка на подписите на учредителите; при ООД и АД – само писмена форма. Дружествен договор има при СД, КД и ООД. По правната си природа дружествения договор е многостранен – множество волеизявление за възникване на ТД. Според е въпросът дали дружествения договор е престационен или организационен. Организационен, защото се посочват и органната структура на ТД и правомощия. Престационен е, защото има задължение да се направят вноски. Спорна е правната същност и на УСТАВА – 1)Уставът е НА – клаузите са задължителни за всички акционери и са формулирани по общ начин ; 2) по своя характер е многостранна сделка според цивилистите; 3) едностранна сделка – да има съдържание, предвидено за съответния вид ТД

– трети елемент – вписване в ТР – заявление от избрания управителен орган ( при СД е от всички съдружници). Чл 67 – ТД се счита за възникнало от момента на вписването – конститутивно действие. Може да се извършат действия от името на учредяваното ТД преди то да бъде вписано в ТР – чл 69 – задължително изрично се посочва, че тези действия се осъществяват от ТД, което е в процес на възникване. Правата и задълженията, породени от тези действия, до момента на регистрацията на ТД са права и задължения на лицата, които са ги извършили – след вписване преминават върху ТД екс леге. Ако ТД не бъде вписано за задълженията лицата отговарят солидарно.

2) разрешителна система, при която ФС е усложнен с 1 допълнителен елемент – съответния лиценз за осъществяване на определен вид търговска дейност – ИАА, който се издава във връзка с определени административни производства – банки

3)разпоредителна система – възниква въз основа на волеизявления на държавен или орган на местното самоуправление – ТД с държавно или общинско участие – вписва се в ТР

4) ex lege – възникване без вписване в ТР – Централния депозитар е АД

Дружествен договор = учредителен договор

Той се означава като учредителен договор. Той трябва да има намерение за сдружаване на 2+ лица, които се обединяват, за да извършват дейността си с общи усилия и общи средства. Този договор трябва да се сключи в писмена форма с нотариална завека на подписите. От този принцип законът е предвидил 1 с нищо неоправдано изключение по отношение на ООД, където е посочено, че там дружественият договор е в обикновена писмена форма. По отношение на КДА – не е предвидена нотариална заверка, но там има устав, който да се приеме единодушно.

Съдържание

В ТЗ е посочено минимално необходимото съдържание, без което нямаме дружествен договор – то формира essentialia negotii. Извън него страните са свободни да включват различни клаузи. Принцип в тези дружествени договори е, че се уреждат 2 групи отношения:

• Вътрешните – отношения между съдружника и дружеството, както и съдружниците помежду им – уреждат се с диспозитивни ПН.
• Външни – отношения с ТЛ, свързани с представителството, с отговорността – нормите са императивни и в дружествения договор не може да се предвиди нещо различно от ТЗ.

Промени в дружествен договор

Могат да се направят по всяко време. При персоналните дружества – единодушно. При капиталовите (ООД) – квалифицирано мнозинство. При уставните (АД) – вместо дружествен договор има устав – той е вътрешен устройствен акт на дружеството, понякога фигуративно се определя като „конституцията на дружеството“.

Има спор за същността му:

• Договорна теория – квалифицирана форма на дружествен договор – по-склонен е Герджиков да я възприеме;
• Нормативна – вътрешен НА, който има сила по отношение на акционерите в АД.

Особеното на този договор (устава):

1. Приемане – приема се със сделка решение. Тя е многостранна сделка, насочена към определена цел, тя трябва да е взета единодушно;
2. Свобода на страните, които приемат устава – твърде много стеснена – изключително императивни ПН.
3. Изменение на устава – квалифицирано мнозинство. Уставът наподобява дружествения договор, но трябва да съдържа множество реквизити.

УА има същата цел, като договор, затова той съдържа почти същите реквизити, но не като договор, а като едностранно изявление на учредителя на дружеството.

ФС завършва с вписването в ТР – чл. 67 ТЗ – конститутивен характер.

Кой е длъжен да впише? Избраният управителен орган – управител (ООД); .. ; персонални дружества – СД и КДА – неограничено отговорните съдружници .

Конститутивните вписвания са факултативни! Вписването не е правозадължение – просто ако се иска да възникне ТД – ще се впише.

ТД може да сключва сделки и преди вписването – чл. 69. В този случай правата и задълженията се приемат от учредителите. При учредяването – ex lege преминават върху дружеството.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Учредяване на търговско дружество.

3. Учредяване на ТД.

3.1. Учредяването изисква лицата, които са решили да учредяват ТД, наречени в чл. 65 учредители да бъдат дееспособни физически или юридически лица, български или чуждестранни.

1)3а чуждестранните лица има изискване в ЗЧИ – неограничено отговорните съдружници да имат постоянно местожителство в страната (това се отнася за СД, КД и КДА). Освен това за чужденците следва да се прилага тяхното национално законодателство по отношение на това дали са юридически или физически лица, дали ако са физически лица са дееспособни (навършили пълнолетие) и т.н.

2) Доколкото еманципирания непълнолетен е дееспособен и той може да бъде учредител.

3)            Капиталово ТД може да е учредител на персонално и обратно като ако капиталово дружество участва в персонално то отговаря неограничено до размера на имуществото си. Може ли СД да участва в друго СД – може но трябва да се разграничи имуществото на двете дружества.

4)            Гражданско дружество не може да е учредител, защото не е правен субект.

5)            Сдруженията с нестопанска цел по действащото все още законодателство не могат да извършват търговска дейност. От 01.01.2001 тази забрана отпада. Според Калайджиев няма пречка те да бъдат учредители на каквито и да е ТД.

3.2. Брой на учредителите – минималният им брой е посочен в закона, но не е уреден максимален.

1)            При АД и ООД може да има 1 учредител или съдружник.

2)            При СД и КД – 2 съдружници, като при КД единият трябва да неограничено отговорен, а другият ограничено.

3)            При КДА – 3 ограничено отговорни съдружници и 1 неограничено отговорен.

Законът допуска едно лице да участва в колкото си иска дружества (има ограничения в специални закони).

3.3. Самото учредяване изисква сключването на учредителен договор – дружествен договор, а при АД устав, като разликата е само терминологична. Това е една многостранна сделка (договор), който е организационен, а не престационен и по начало е облигационен договор в смисъл, че той сам по себе си не води до прехвърляне на вещни права. Транслативното действие идва от вписването на дружеството. Тези договори са формални, като за различните дружества се изисква различна форма: за персоналните – квалифицирана писмена форма с нотариална заверка на подписите (заради персоналния им характер); за останалите дружества се изисква проста писмена форма. Неспазването на формата е основание за неучредяване на дружеството, а ако все пак се впише то вписването е нищожно.

3.3.1 Съдържание на дружествения договор – определено е от ТЗ различно при различните дружества. Съществува обаче следният основен принцип: когато се уреждат вътрешни отношения (между съдружниците и дружеството) законовите норми са диспозитивнй и съдружниците могат да предвиждат други в дружествения договор; когато става дума за отношения на дружеството с Зти лица нормите са императивни.

3.3.2.      Чл. 68 предвижда специално правило за тълкуване на дружествения договор (не само на устава както пише в закона): При тълкуването на устава трябва да се търси волята на страните и целта на тълкуваната разпоредба (има се предвид разпоредбата от дружествения договор). Нормата на чл. 68 не се различава много от тази на чл. 20, който дава общите правила за тълкуване на договора.

3.3.3.      Изменения на дружествения договор. Дружественият договор се изменя по начина, по който е приет, което налага и спазването на същата форма (за действителност). Има правила при промяната и относно мнозинството: при персоналните дружества се променя единодушно, при ООД – % , при капиталовите дружества с мнозинство 2/3 от представения капитал. Някои от измененията се вписват, защото най- важните елементи от дружествения договор се вписват при учредяването на дружеството

3.3.4.      Чл. 66 предвижда възможността за сключване на подготвителен договор – договор, с който да се уговорят действията на учредителите за учредяване на дружеството. Тук вече има пълна свобода на договаряне. Когато се казва, че подготвителният договор е с организационен характер според Кацарски се има предвид, че страните не си разменят престации (иначе договорът би бил престационен), а се задължават да извършат определени действия в бъдеще, в този смисъл и подготвителния договор е организационен. Съществуват няколко принципни различия между предварителния договор по ЗЗД и подготвителния по ТЗ:

1)            Има разлика в съдържанието, тъй като подготвителния договор не включва в себе си всички съществени елементи на дружествения договор.

2)            Той не е и предварителен договор по смисъла на чл. 19, ал. З ЗЗД, тъй като страните по него нямат потестативното право да искат от съда да замести с него окончателния договор. Единствената последица при неизпълнение на договора е отговорността за вреди. Това отклонение от правилата на облигационното право не е случайно, противното би означавало накърняване на принципа за свобода на сдружаването, защото едно лице може да бъде принудено да стане съдружник в дружество, в което не желае да участва.

3.3.5. При едноличните дружества дружествен договор не се съставя. В този случай се съставя учредителен акт, който е доста по-опростен отколкото дружествения договор.

3.4.         Освен сключването на дружествен договор възникването на ТД изисква и вписване на учреденото дружество в търговския регистър. У нас всички дружества се образуват по нормативната система – съдът прави проверка само за законосъобразност. Вписването е конститутивно, елемент от фактическия състав на учредяването. Чл. 67 казва, кой дава заявление за вписване – избраният управителен орган (това важи за капиталовите дружества). Понеже действието на вписването е конститутивно за дружеството няма административноправно задължение по чл. 4 и неподаването на заявление в Тдневен срок не е основание за носене на отговорност.

3.5.         Законът предвижда специално правило, което урежда последиците от действията на учредителите и упълномощените от тях лица преди учредяването на дружеството – чл. 69: (1) Действията на учредителите, извършени от името на учредяваното дружество до деня на вписването, пораждат права и задължения за лицата, които са ги извършили. При извършването на сделките задължително се указва, че дружеството е в процес на учредяване. Лицата, сключили сделките, отговарят солидарно за поетите задължения. (2) Когато сделката е извършена от учредителите или от упълномощено от тях лице, правата и задълженията преминават по право върху възникналото дружество. Тази разпоредба не създава частична правосубектност, а урежда последиците от действията на учредителите и упълномощените от тях лица извършени от името на дружеството.

 

 

 

 

Въпрос 20. Недействителност на учредяването на ТД – понятие, основание, процедура, последици.

 

 

Тя е уредена в 1 текст – чл. 70 ТЗ. Недействителност – има или порок на учредителния акт, или неизпълнение не императивно законово изисквание по отношение на учредяването.  Регистрацията на ТД не води до валидиране, заздравяване на тези пороци и може да се стигне до недействителност на ТД – особен вид недействителност. Чл 70 е хармонизирано с европейското законодателство. Чл 70 а 1 не може да се тълкува по аналогия или разширително, защото има изключителен характер.

Основания за недействителност по чл. 70 ТЗ

Не всички са универсални.

1. Ако липсва Учредителен Договор или има такъв, но не е спазена задължителната му форма. Важи за СД, КД и ООД
2. Ако не са спазени изискванията по чл. 159-163 – изисквания за АД; важат и за КДА (поради съответното приложение на правилата за АД);
3. Ако предметът на дейност на дружеството противоречи на закона или на добрите нрави. Дали трябва да се разбира предмета на дейност, който фигурира в УА, или дружеството да извършва сделки, извън предмета на дейност. Пример: ООД не може да извършва банкова/застрахователна дейност, но то вписва в предмета си на дейност банковите договори/не го вписва, но започва да извършва такиав дейности. Недействителност имаме само в първия случай. Тогава дружеството ще противоречи на закона. Отделен е въпросът по втория вариант – тук самите договори ще са недействителни, а не цялото дружество!
4. Договор/устав не съдържат минимално необходимите елементи:
   1. Фирма;
   2. Предмет на дейност;
   3. Размер на вноските;
   4. Размер на капитала – при капиталовите дружества.
5. Ако внесеният капитал е под минимално необходимия размер, който законът изисква при учредяване на дружеството.
6. Ако при учредяването са участвали < от минимално необходимия брой дееспособни ФЛ.

От тези 6 основания, ½ са отстраними като пороци, а другите 3 са неотстраними.

Отстраними: 3, 4, 5. Тези недостатъци могат да се отстранят. Агенцията по вписванията при отказ за вписване, трябва да насочи към отстраняване на пороците, а при обжалване – съдът трябва да насочи към отстраняването им.

Неотстраними: 1, 2, 6. Те са неотстраними – отстраняване на тези недостатъци са нови учредявания!

Правен режим на недействителността

Обявява се от съда. Активната процесуална легитимация е много широка – всеки заинтересован. Обявяване за недействително – конститутивен е искът, има правна промяна.

Компетентен съд е ОС по седалище на дружеството. Действитео на решението е занапред.

Какво става със задълженията, които дружеството има до обявяването на недействителността – те преминават върху учредителите. Срок, в който може да се иска недействителността – 1 година.

Съпоставка с недействителността по ЗЗД

По ЗЗД – нищожност и унищожаемост. Унищожаемостта – вътрешен порок във волята. При нищожността – порок в съдържанието на сделката – то противоречи на закона/добрите нрави. Дали и доколко тези основания за недействителност имат отношение към недействителността на ТД. По принцип недействителността на сделките няма никакво отношение към недействителността на ТД! И все пак има нещо малко, което трябва да се съобрази. При учредяването на ТД в повечето случаи се сключва дружествен договор, то при сключването му може да има порок във волята нанякой от съдружниците. Наличието на такъв порок на волеизявлението не може да доведе до унищожаване на договора. Това ще доведе само до излизането му от дружествения договор. Това няма да влияе на дружеството, освен ако не е учредено от 2-ма съдружници. Единствено тук има допирна точка между ЗЗД и ТЗ. Основанията в чл. 70 са изчерпателно изброени и не търпят нито разширително тълкуване, нито аналогия. Приложното поле на недействителнотта на дружеството е само по отношение на вече вписано ТД, вече учредено ТД. По отношение на последиците от недействителността се на блюдават 2 важни различия от ЗЗД:

• По ТЗ недействителност може да има само ако порокът, посочен в чл. 70 ТЗ, е неотстраним и не е бил отстранен. По ЗЗД няма такова условие;
• Недействителността по ЗЗД има обратно действие. При нищожността – сделката нищожна от момента на сключването, а при унищожаване – с обратно действие, с изключение на крайната нужда. По ТЗ действието на недействителността е ex nunc. Обявяването на недействителността на дружеството има ефект на прекратяването му занапред. Правоучредяващо действие на вписването – дружество, създадено при всички възможни пороци, но е вписано в ТР è има дужество! То функционира като дружество, докато не бъде обявено занапред за недействително. Може и никога да не се обяви, защото имя 1-годишен срок. Вписването тук има правосъздаващо действие. Такова има 2 случая – единият е този, а друг случай е по-нататък в материята.

 

 

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

4. Недействителност на учредяването на ТД. Режимът е в чл. 70: Учредяването на дружеството е недействително само когато е допуснато някое от следните нарушения . .., но е много сериозно променен в съответствие с чл. 11 от 1та директива на ЕС.

4.1.         Най-съществените изменения се отнасят до това, че основанията за недействителност са изчерпателно изброени в ТЗ и ТД не може да се обявява за недействително на други основания (до този извод се стига при буквално тълкуване на чл. 70 – „само“, а и от разбирането на законодателя, че ТД е ценност и за него не важат общите основания за недействителност на сделките. Основанията имат 2 особености: 1) нарушението трябва да е тежко – да засяга сериозно дружеството и 2) да е неотстранимо.

4.2.         Основания:

1) липсва учредителен договор или той не е съставен в предписаната от закона форма – при всички ТД учредителния договор или устава са формални, ако е съставен договор в устна форма дружеството ще е недействително (при персоналните дружества формата е квалифицирана).

2) при акционерно или командитно дружество с акции не са спазени изискванията на чл. 159 и 163 – визира само АД и КДА и е специално по отношение на основанието в т. 1. Точка 1 не се прилага за АД и КДА. Тестовете посочени в т. 2 визират нарушения на императивни правила за учредяване на АД и КДА. Учредяването е сложен фактически състав, който съдържа няколко елемента, един от които е съставяне на дружествения договор в писмена форма. Нарушаването на който и да е елемент води до недействителност.

3)            дружеството е вписано не от съда по седалището му – има 2 най-важни елемента от фактическия състав на учредяването на ТД – сключване на дружествен договор и вписването му в съда по седалището на дружеството.

4)            предметът на дейност на дружеството противоречи на закона или на добрите нрави – това е проекция на чл. 26, ал. 1 ЗЗД.

5)            учредителният договор или уставът не съдържа фирмата, предмета на дейност на дружеството или размера на вноските, както и капитала, когато законът го изисква – става дума само за тези 3 елемента, липсата на един от тях е достатъчна, за да се атакува дружеството. Законодателят е преценил, че те са най-важни.

6)            не е внесена предписаната от закона част от капитала – това основание се отнася до капиталовите дружества. При това законът не изисква да е внесен целия капитал, а има изискване за минимален размер на внесения капитал (25% при АД и 70% ООД). Става дума именно за тази част, а не за целия капитал.

7)            в учредяването на дружеството са участвали по-малко от предвидения в закона брой дееспособни лица – т.е. при персоналните дружества винаги са необходими 2 дееспособни лица, а при ООД и АД – едно. Ако е нямало необходимия брой дееспособни лица няма валидно изразена воля за създаване на дружеството.

4.3. Чл. 70, ал. 2, изр. 2: В случаите по ал. 1, т. З, 4, 5 и 6 съдът обявява дружеството за недействително само ако нарушението не е вече отстранено или не бъде отстранено в подходящ срок, който съдът дава с определение. Това е ново правило, изразяващо разбирането за ценността на ТД. То дава да се разбере, че основанията по т. 1, 2 и 7 съдържат неотстраними пороци.

4.4. Какъв е искът за обявяване на недействителност. Нищожните сделки се атакуват с установителен, а унищожаемите с конститутивен иск. Недействителността на ТД е нещо особено – не е нито нищожност, нито унищожаемост. Относно характера на иска съществуват 2 виждания: 1) чрез установителен иск, т.е. съдът прогласява една съществуваща вече недействителност 2) конститутивен иск – правилното разбиране според Калайджиев. Това разбиране е правилно, защото чл. 70, ал. З казва: Решението на съда за обявяване на дружеството за недействително произвежда действие от влизането му в сила – това е характерно за конститутивните искове. Смисълът на това решение е, че дружеството е ценност, различна от сделките, и за него не важат правилата за сделките. Сделките сключени от недействителното дружество са действителни, защото решението действа за в бъдеще.

4.5. Искът по чл. 70 е специален по отношение на другите искове в ГПК – напр. чл. 498, с който се иска удостоверяване на недействителността на вписването. До последното изменение на ТЗ съдебната практика приема, че недействителността на дружеството може да се установи и по чл. 498, но с този иск се установява само недействителността на вписването (на охранителния акт), а не материалноправно положение. Съдът така или иначе се произнася по материалната страна преюдициално.

4.6. Компетентен съд по иска по чл. 70 е ОС по регистрацията на дружеството, до последните изменения такова правило не е съществувало. В ГПК има правило, че когато не е казано, кой е компетентния съд -компетентен е районния съд. Когато не е имало изрично правило това разбиране е било правилно, но е създавало объркване, защото всички останали искове свързани с ТД са подсъдни на ОС.

4.7. Легитимирано да води иска е всяко лице, както и прокурора. Този иск макар и конститутивен е особен с оглед активната легитимация, защото по конститутивни искове по принцип легитимираните лица са ограничен брой. Ответник по иска е дружеството.

4.8. Ако съдът установи, че дружеството е недействително той уведомява регистърния съд и регистърният съд служебно вписва прекратяване на дружеството, след което се извършва ликвидация от назначен от съда ликвидатор. Ако все пак дружеството извърши някакви правни действия след обявяването на недействителността – учредителите отговарят солидарно за тях.

 

 

 

 

 

Въпрос 21. Дружествено имущество – вноски на учредителите. Правен режим на непаричните вноски.

 

Всички ТД по нашето право са персонифицирани è всяко ТД трябва да си има имущество. Имущество като термин има няколко значения:

• Основно: съвкупността от парично оценимите права и задължения.
• Но чл. 133 ЗЗД. Паривно оценимите права на ТД (активът).
• В застрахователното право – имуществени застраховки – отделни обекти на застрахователния договор.
• В ТП – чисто имущество/нетно имущество à чл. 247а ТЗ – то е разликата между актива и пасива. Това е основното значение в ТП, но това не означава, че ТП не признава другите значения. В дружественото право – това.

Източници на имущество:

• Вноски на учредителите.
• Стопанската дейност на дружеството.

Имуществото е променлива и динамична величина. Дружеството непрекъснато променя имуществото. При капиталовите ТД има още 1 понятие, което се доближава до имуществото, но е различно от него – капитал. ТЗ използва само термина капитал, но в литературата и практиката се добавят прилагателни: учредителен, основен, дружествен, първоначален, номинален, записан, регистриран. Тези са синоними. Има и други, но те правят различни нещата: внсен, основен, допълнителен, рисков капитал, собствен. Капиталът е константна величина. Той не може самоволно да се променя. Той може да се променя само по определен от закона ред и при определени от закона условия.  Капиталът е само стойност, която е записана в ТР.

Функции на капитала:

• Стопанска ó вътрешна. Той е основа за начеването и извършването на стопанската дейност.
• Гаранционна функция. Тя не трябва да се разбира опростенчески, че капиталовите дружество отговарят за засълженията си с капитала си è те отговарят с актива на имуществото си, както всички субекти на ЧП. Тази функция идва от там, че при капиталовите дружества законът се стреми да осигури във всеки момент размерът на чистото имущество да е поне толквоа голям, колкото е размера на капитала.

Капиталът се набира чрез вноски, които трябва да имат имуществен характер, да имат парична стойност:

• Парични;
• Непарични (апорт).

Паричните са най-простото нещо. По правило се правят по набирателна сметка в ТБанка. Непаричните вноски – по различно е. АПОРТ – значения: вид вноска; имуществено право; което участникът в ТД трябва да внесе; задължение на участника да направи тази вноска; сделката, по силата на която дадено имуществено право преминава в патримониума на ТД – деривативно придобивно основание.

ВИДОВЕ

1. Непарична вноска е учредяване или прехвърляне на имнуществено право в полза на ТД. Според страните по прехвърлителната сделка апортът бива 2 вида:
   1. Учредителен – прави се към момента на учредяване на дружеството. Тогава страни по него са вносителят и останалите учредители, но в полза на ТЛ (то е ТД). Той е под условие – при условие, че се учреди такова ТД.
   2. Последващ – съществуващо дружество – нов съдружник или съществуващ, като сделката е между прехвърлителя и ТД. Деривативна сделка.
2. Според правото, което се внася:

• Вещни права
• Облигационни права
• Нематериални блага – патенти
• ЦК
• Права върху търговско предприятие

3. Според предмета:
   1. Вещи най-често – право на собственост;
   2. Други вещни права;
   3. Права връху чуда вещ;
   4. Право на строеж;
   5. Право на сервитут;
   6. Може ли да се апортира вещното право на ползване? ВП на ползване е непрехвърлимо по чл. 56 ЗС. Какво пречи аз да учредя ППолзване на ТД въз основа мое право на собственост – нищо! Това е конститутивна сукцесия. 50 на 50 е поред горните условия са и отговорите. Капиталът има опосредена гаранционна функция – дружеството не отговаря с капитала, а с имуществото, а правото на ползване е оценимо право + Решение на ВС (прави се разграничение между непрехвърлимостта на правото на ползване и принудително изпълнение). Може да се учреди в полза на ТД, но не може да се прехвърли такова.
   7. Право върху права на интелектуалната собственост (включително и ноу-хау à няма защитен документ).
   8. Право на вземане. Там може да има проблем с оценката.
   9. ЦК – инкорпорират в себе си определени права.
   10. Може да се апортира ТПредприятие като комплекс от права, задължения и фактически отношения.
   11. Може да се апортира наследство.
   12. Не могат да се апортират бъдещ труд и услуги!

Особени изисквания към непаричната вноска:

• Пълно описание на вноската;
• Вид;
• Правноиндивидуализиращи белези;
• Вносителят трябва да се легитимира като титуляр на правото, което апортира и да се посочи основанието за притежанието на това право.
• Необходима е парична оценка на вноската. Тя при персоналните дружества може да се направи, както намерят за добре съдружниците, защото те отговарят лично и солидарно за задълженията на дружествата. При капиталовите дружеството оценката се прави от 3 ВЛ, назначавани от АВписванията.

Защо при персоналните дружества може по единия начин, а при капиталовите – задължително от ВЛ? Отговорът е свързан с гаранционната функция на капитала. Към момента на учредяването размерът на капитала и на чистото имущество в началото съвпадат. За да не се „надува изкуствено стойността на капитала“ са необходими ВЛ.

Когато се апортира право на вземане. При апорт на вземане оценката трябва да се подчинява на такиав изисквания, че да се прецени: платежоспособен ли е длъжникът;  … . заключението на ВЛ едностранно обвързва носителят, че той може да се съгласи, но може и да не се съгласи с оценката. Ако не се съгласи с нея може да не участва в дружеството или вместо апорт да направи парична вноска.

Форма на апорта. Когато се апортират ВП върху недвижими имоти – въпреки чл. 18 ЗЗД – достатъчна е писмената форма с нотариална заверка на подписа. Тя е дадена в самия дружествен договор – апортът се описва в дружествения договор. По този начин изпълняваме изискванията апортът да е с нотариална заверка на подписите. Не е така при АД – уставът не се подписва или заверява нотариално. Затова при АД се казва, че при такъв апорт на ВП върху недвижими имоти, се иска отделно съгласие на носителя с нотариална заверка на подписите.

ООД? Там е предвидена писмена форма. Ако се прави непарична вноска имаме 2 варианта:

• Описана е в УД – договорът трябва да се завери нотариално.
• Обикновена писмена форма, но вносителят ще трябва да даде отделно писмено съгласие с нотариална заверка на подписа.

Ако апортът се прави от държавата/община – достатъчна е само писмената форма, независимо от това какво апортира, но може да се апортира само частна държавна/общинска собственост. Когато ТД придобива недвижим имот – вписване в слъжбат по Вписванията. Форма на апорта на други права – за тях се отнасят изискванията за съответните правила и изисквания за прехвърлянето им.

Опрощаване и прихващане на задължението за вноска.

Принципът, който е въведен от ТЗ е: забрана за двете за капиталовите дружества! Не може задължението за вноска да бъде опростено; не може да се изпълни задължението за вноска чрез прихващане, направено от участника в ТД.

Чл. 73 (3) съпоставен с чл. 73а ТЗ.

Чл. 73а в частта си, че не могат да се прихващат задълженията за вноска е lex specialis по отношение на чл. 73 (3), защото се отнася до съдружниците в АД  .. . в останалите случаи – може да има прихващане – по чл. 73 (3) ТЗ.

Има забрана за вноска под отлагателно или прекратително условие. Не може да се направи вноска с уговорка дружеството после да ги върне. Има и забрана вноска чрез капитала на дружеството.

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

1. Юридическите лица не съществуват обективно, а се създават по силата на закона и не могат да съществуват и развиват дейността си ако учредителите не внесат имущество в тях. Законът предвижда задължение за вноски (елемент от всяко едно членствено правоотношение), което е най-важното задължение за учредителите на всяко търговско дружество. Законът не създава ограничения за елементите на това имущество – няма разлика между елементите на физическите и юридическите лица. Вноските на учредителите освен, че формират имуществото при капиталовите дружества са основа за формиране на капитала. Имуществото е съвкупност от правата и задълженията на дружеството, т.е. понятие по-тясно по смисъл от предприятието.
2. Видове вноски:

2.1. Парични вноски – при персоналните дружества законът не предвижда някакви специални правила. За капиталовите дружества правила има – те са уредени при АД (ООД). Наличието на тези правила се дължи на съществуването на сукцесивна система за учредяване на АД – те решават проблемите как да се извършва вноската между записването на акциите и учредителното събрание и кой да управлява сметката. С последните изменения на ТЗ се премина от сукцесивна към симултантна система на учредяване и тези специални правила се явяват излишни, като проблемите свързани с непаричните вноски могат да се решат въз основа на правилата на чл. 69.

1) Вноски се правят по специална банкова сметка – „набирателна сметка“, която се открива на името на учредителите на дружеството (при АД сметката се открива от СД или УС на името на дружеството), като паричните вноски се правят от учредителите или упълномощени от тях лица и на документите за вноските се посочва името на вносителя. Тези документи се представят пред регистьрния съд, като доказателство за извършените вноски.

2)            Освен това при АД (може и по аналогия при ООД) внесените пари не могат да се използват до учредяването. Единствено по единодушно решение на учредителите (или на съответния орган при АД).

3)            След учредяването на дружеството вноските в набирателната сметка по право преминават върху дружеството, стават имущество на дружеството и сметката се закрива.

2.2. Непарични вноски. Законът съдържа 2 ограничения – услуги и бъдещ труд не могат да са предмет на непарични вноски. Това ограничение се дължи на факта, че макар и да могат да бъдат конструирани като вземания на дружеството, бъдещият труд и услуги не могат да са предмет на принудително изпълнение и съответно това би увредило кредиторите. При капиталовите дружества смисълът на ограничението е ясен, тъй като капиталът гарантира кредиторите. При персоналните дружества в Европа е възможно да се направят и такива вноски, но в България и при тях това е забранено, защото при СД съдружниците са субсидиарно отговорни и се иска самото дружество да имущество. Във Великобритания и Ирландия се допуска съществуването на дружества, в който има съдружници, които не правят вноска, но отговарят неограничено за прекратяването на дружеството. В България при капиталовите дружества това безспорно е недопустимо, поради изискването за набиране на капитал, а при персоналните дружества попада под хипотезата на чл. 72, ал. 5 (бъдеща услуга), т.е. пак е недопустимо. Извън ограничението на чл. 72, ал. 5 има много широк кръг от възможности:

1) Вещни права: собственост и ограничени вещни права. Не може право на ползване, защото то има строго личен характер и не се прехвърля.

2) Облигационни права – вземания, включително вземания срещу самото дружество.

3)            Права върху нематериални блага.

4)            Ценни книги.

5)            Права върху комплексни обекти – търговско предприятие.

Когато се внасят вещи от волята на вносителя зависи какви права ще се внесат -собственост или право на ползване. Потребимите вещи по принцип се внасят като собственост, а непотребимите за ползване.

Според Кацарски най-общо казано могат да се внасят права, който са 1) прехвърлими; 2) имуществени 3) оценими в пари. Тези изисквания произтичат от необходимостта кредиторите да могат да се удовлетворят от вноските. По същата причина правата, които се внасят трябва да са и секвистируеми, което означава, че не може да се внесе вещно право на ползване (някои съдилища обаче го допускат). Спорен е и въпросът за апорт на съвкупности – търговско предприятие може да се апортира, но наследство -не, тъй като при него има правила единствено за продажба като съвкупност (могат да се апортират елементите от наследството). Други съвкупности (портфейли ЦК) могат да са предмет на обезпечителни сделки (по ЗОЗ), но не и на прехвърлителни.

3. Как се извършват непаричните вноски?

3.1.         Непаричната вноска трябва да е описана в дружествения договор или в устава. Описанието трябва да съдържа следните 4 реквизита: 1) името на вносителя, 2) пълно описание на непаричната вноска, 3) паричната й оценка и 4) основанието на правата му.

3.2.         Непаричната вноска трябва да е оценена, защото срещу нея се записват акции или дялове (пропорционално). Поставя се въпросът дали може в дружеството да се внесе чужда валута – след отмяната на чл. 10, ал. 1 ЗЗД няма съмнение, че това е възможно. Трябва ли вноската да се оценява – оценка е необходима за всички валути с изключение на еврото и неговите 12 подразделения, които се оценяват чрез фиксирания курс на БНБ (при останалите валути освен моментния курс трябва да се отчетат и тенденциите на развитие).

3.2.1. Когато непаричните вноски се извършват в СД и КД законът не предвижда специални правила за оценка. Самите съдружници нравят оценката. Това с така, защото персоналните дружества нямат капитал и кредиторите се гарантират не с вноските на съдружниците, а с отговорността им.

3.2.2. По-особени правила има при капиталовите дружества – непаричната вноска трябва да е оценена от 3 вещи лица, назначени от съда. Оценката се получава в резултат на отделно охранително производство пред съда – извън производството по вписването (според Кацарски става дума за частно исково производство).

1)Това производство започва по искане на вносителя (той е легитимиран). Оценката може да се направи на всички апорти или на всеки алорт по отделно. Оценката в дружествения договор или в устава не може да е по-голяма от дадената от вещите лица в съда, за да не се накърнят по този начин правата на кредиторите (може да е по-малка). Ако стойността на вноската е по-висока от оценката на вещите лица съдружникът не може да завиши едностранно участието си в дружеството. Ако вносителят не е съгласен с оценката може да направи парична вноска (в размера, предвиден в дружествения договор или устава) или да се откаже от участие в дружеството (което ще принуди съдружниците да сключат нов дружествен договор). Ако оценката на вноската е по-малка от предвидената в дружествения договор, може да се измени дружествения договор и съдружникът да получи по-малък дял, ако иска да запази дела си съдружникът може да направи парична вноска (в размера, предвиден в дружествения договор или устава) или да доплати разликата.

2) Заключението па вещите лица трябва да съдържа определени реквизити: 1) пълно описание на непаричната вноска, 2) метода на оценка, 3) получената оценка и нейното съответствие на размера на дела от капитала или на броя, 4) номиналната и емисионната стойност на акциите, записани от вносителя. Това изискване за реквизити е ново и е свързано с хармонизацията на ТЗ с 2та директива на ЕС. Нарушаването на тези изисквания и въобще нарушаването на реда за оценка не е нарушение, което води до недействителност на учредяването на дружеството.

3) Заключението на вещите лица се представя в търговския регистър и се прилага към фирменото дело, До сега понеже оценката се дава в отделно производство, вещите лица не са имали задължение да я представят в регисгьрпия съд – изпращало се е само решението на съда, с което се приема оценката (интересите на Зтите лица налагат самата оценка да е във фирменото дело, както е в момента). Според Кацарски заключението на вещите лица се приема от съда с определение и двете заедно се прилагат към фирменото дело.

3. Правила с оглед извършването на непаричните вноски. Принципът е, че когато се извършва непарична вноска, тя се извършва със самия дружествен договор или устава стига да е спазена съответната форма. Това обаче не винаги е достатъчно.

3.1. Когато се внася вземане, трябва да се уведоми длъжникът и да се представи документ пред регистърния съд, че длъжникът е уведомен. Не е необходимо уведомяване ако длъжникът e самото дружество (нова разпоредба в чл. 73, ал. 3). Вземането също е непарична вноска и то също трябва да се оценява по реда за оценка на непаричните вноски, защото много често стойността на вземането е много по-малка от номинала му, като може дори да е 0 (така могат да бъдат увредени кредиторите).

3.2.         Когато се внасят вещни права върху недвижим имот не е необходимо да се спазва нотариалната форма, а внасянето се извършва с дружествения договор ако е нотариално заверен (при СД и КД). В другите случай трябва да се представи писмено съгласие с нотариална заверка на подписа на вносителя, в което да се съдържа описание на вноската. В закона се говори, че така се прави при АД, но според Калайджиев това се отнася и за ООД. Нотариалната заверка в случая не е нужна толкова, за да се потвърди автентичността на волеизявлението, а за да може писменото съгласие после да се впише в нотариалните книги (там се вписват само нотариално заверени документи или нотариални актове).

3.3.         Когато се внасят други права – вноските се извършват във формата, която се изисква за съответната сделка. Възможно е да се апортират ЦК, като апорта се извършва освен с дружествения договор или устава и с форма, която е необходима за прехвърлянето на ЦК (предаване, джиро, цесия). При апорт на търговско предприятие се изисква нотариална заверка на подписите.

Кацарски разглежда този проблем от друга гледна точка. Според него при непаричните вноски могат условно да се разграничат 3 хипотези:

1)            Когато не се изисква форма за прехвърлянето апорта може да се извърши чрез учредителния акт.

2)            Когато се изисква проста писмена форма за прехвърлянето апорта се извършва също чрез учредителния акт.

3)            Когато се изисква нотариална заверка на подписа или нотариален акт – при договорните дружества (СД и КД) прехвърлянето се извършва с учредителния акт, при уставните дружества (АД и КДА) с писмено съгласие с нотариална заверка на подписите към дружествения договор, при ООД няма изискване за форма на учредителния акт (някои приемат, че трябва да е като при АД, но това не е легално закрепено), т.е. апорта може да стане и по двата начина, ако дружествения договор е в квалифицирана писмена форма с него, ако е в проста писмена форма с писмено съгласие с нотариална заверка на подписа (практикува се втория вариант, за да не се занимава нотариус с дружествения договор).

4. В кой момент дружеството придобива правата по апорта?

4.1.         В момента на учредяването ако става дума за учредяване на дружеството (в момента на вписване на решението за регистрация в търговския регистър).

4.2.         Преминаването на правата върху апорта при учредени дружества зависи от действието на вписването: когато вписването има конститутивен характер от момента на вписването, а когато има оповестителен – от по-ранен момент.

4.3.         При внасяне на вещни права върху недвижим имот дружеството става титуляр на правата от момента на учредяването, но този апорт не е противопоставим на Зти лица. За да стане противопоставим трябва да се впише в нотариалните книги. За да са извърши това вписване на съдията по вписванията трябва да се Представи нотариално заверено извлечение от дружествения договор, както и ако е необходимо нотариално заверено съгласие на вносителя, като тези два документа се представят от органа на дружеството, който е упълномощен да го представлява.

Кацарски: Кога преминава апорта върху дружеството – чл. 73, ал. 4. Може ли обаче да се уговори различен момент – може. В някои дружества апорта не може да се извърши с момента на вписването в търговския регистър. Оказва се, че правилото на ал. 4 действа само за онези права, при които договорите имат облигационно и вещно действие. Има права, които се прехвърлят по специфичен начин: ЦК на приносител – депозират се в банкова касетка на името на дружеството; ЦК на заповед – с джиро на дружество в регистрация и отново се депозират в банкова касетка; за безналичните ЦК има проблем, защото не може да се направи вписване в Централния депозитар. На вписване подлежат сделките с недвижими имоти, кораби и въздухоплавателни средства. Съдията по вписванията проверява правилата на прехвърлителя и ако той не е собственик се запазва облигационния ефект на апорта и апортьора остава длъжник към дружеството за паричната равностойност на апорта.

Според проф. Герджиков при някои апорти не се извършва прехвърляне, а по-скоро се поема задължение за прехвърляне – това е доста спорно разбиране.

 

 

 

 

 

 

Въпрос 22. Неизпълнение на задължение за вноска. Забрана за опрощаване и прихващане. Скрита непарична вноска. Плащания на съдружниците/акционерите при залог или запор.

 

1. Последици от неизпълнение на задължение за вноска.

– при парична вноска се дължи лихва за забава – основен лихвен процент плюс 10 пункта – ако не покрива вредите, се дължи обезщетение

– при непарична се дължи обезщетение

 

2. В ТЗ има забрана за опрощаване или прихващане на задължението за вноска, когато е капиталово ТД с оглед на гаранционната функция на капитала. Не е възмоцно да се прави вноска под условие, с обещание да се върне или вноска със средства на дружеството, на заем от ТД. Има изключения:

– частично опрощаване на задължение за вноска, когато първоначално е внесена част от капитала и след това по определения ред се намали капиталът, тогава се стига до опрощаване на останалата част изцяло или частично

– чл 73а и 73 Ал 3- обявената невъзможност за прихващане всъщност е възможна, ако страни са съдружник (кредитор) и ТД (длъжник).

 

3. Скрита непарична вноска

– чл 73 Б ТЗ – само за АД и КДА – ако в 2годишен срок от учредяване на ТД, то придобие от акционер права на стойност над 10 % от капитала, то тогава се прилагат правилата за оценяване на непарична вноска – оценка от 3 независими вещи лица. ТД е приобретател на правото, а акционерът е праводател. Необходимостта е практическа – смята се, че учредителят на ТД в началото има властта на влияе на сделките и да злоупотреби като прехвърли право на цена, която го надвишава – „ декапитализиране“

 

4. чл 73 В ТЗ – визират се плащания на съдружници или акционери, когато е налице залог или запор върху техни дружествени дялове или акции – вземания, които почиват на неговото членство. Ако неговият дружествен дял / акции са заложени или запорирани, може ли да получава вземанията си върху тях? -> подобни плащания трябва да се извършат при непротивопоставяне от страна на кредиторите в определен срок. Ако се противопоставят, тези суми се внасят в сметка за защита интересите на кредиторите.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

5. Последици от неизпълнение на задължението за вноски – неблагоприятни за вносителя.

5.1.         Когато вноската е парична от момента на забавата се дължи законната мораторна лихва или ако дружеството докаже и причинените по-големи вреди.

5.2.         Ако става дума за непарична вноска се дължи обезщетение за вреди и неустойка ако е уговорена. Проф. Таджер смята, че при неизпълнение на непарична вноска също се дължи лихва върху паричната й равностойност, тъй като при общоприетото решение се създава неравнопоставеност между различните съдружници.

5.3.         Неизпълнението на това задължение е основание за изключване при всички дружества.

5.4.         Освен това понеже това все пак е облигационно задължение има и иск за реално изпълнение (до него почти не се прибягва).

6. Чл. 73а урежда обща забрана за опрощаване на задължението за вноска. Тази обща забрана важи за ООД и АД, а и за КДА. Става дума не за всяка вноска, а само за тази въз основа, на която се формира капитала, защото законодателя смята, че капиталът служи като гаранция на кредиторите и дружеството не може да опрощава задължението за вноска, защото се накърняват интересите на кредиторите. Изключение има при намаляване на капитала, тъй като то е резултат от тежка процедура, при която интересите на кредиторите са защитени и за това може да се извърши опрощаване.

По същите причини законодателят е забранил и прихващането на задължения за вноски с насрещни задължения на дружеството. Прихващането е забранено независимо кой го извършва – съдружник или дружеството. Ако се допусне прихващане ще се окаже, че съдружниците са в по-благоприятно положение от кредиторите. При несъстоятелност или ликвидация на дружеството кредиторите са предпочитани пред съдружниците, които има взема за ликвидационен дял.

Тази забрана до сега е била уредена само при ООД и не е било ясно дали важи при АД, но днес е обща за всички капиталови дружества, защото при тях кредиторите разчитат на вноските.

7. Чл. 736 – забрана на скритата непарична вноска (чл. 11 от 2та директива на ЕС и § 58 от немския Закон за АД). Целта на разпоредбата е да се създадат гаранции, че няма да се заобиколи закона относно изискванията за непаричните вноски, чрез прехвърлителни сделки, чрез които дружеството придобива права от учредителите. Целта на правилото е да се затвори хипотетичната възможност да се заобиколи закона и дружеството да закупи активи от съдружник за по-висока цена от действителната. Според Кацарски това е един доста неразбираем институт, който е рожба на немските юристи – идеята на разпоредбата е, че не може един акционер който има вноска на стойност 20 000 лв. след като я направи да продаде на дружеството свой недвижим имот, който струва 15 000 лв. за 20 000 лв., като по този начин подмени паричната си вноска с непарична избягвайки оценката й и увреждайки кредиторите и останалите акционери. Това правило има действие само за АД, защото то е най-силно изразеното капиталово дружество и доколкото става дума за ограничение на правата правилото не трябва да важи за всички капиталови дружества.

7.1. Предпоставки:

1)            прилага се 2 годишен срок, след учредяване на дружеството;

2)            относно сделки със страни АД и учредител;

3)            сделката трябва да е възмездна и АД да придобива права;

4)            правата трябва да са имуществени и на стойност по-голяма от 10% от капитала на дружеството.

7.2. Изключения – правилото не се прилага за:

1)            права, които са придобити в рамките на обичайната дейност на дружеството (напр. закупуване на недвижим имот на учредител от агенция за недвижими имоти).

2)            сделки сключени на борсата – там има други защитни механизми;

3)            ако сделката е под надзора на съдебен или административен орган. Тези изключения са дадени, защото при тях или има механизъм за определяне на цената или има засилен контрол.

7.3. Сделката трябва да бъде одобрена от общото събрание на акционерите и то да е приело решение. Освен това предмета на сделката трябва да е оценен от 3 вещи лица, които да представят заключение по чл. 72, ал. 2. Сделката поражда действие от момента на вписването й в търговския регистър, което има конститутивно действие. Според Калайджиев такива случаи са много редки, но законодателят е създал гаранция. Според Кацарски ние сме приели минималния стандарт на директивата и това обезсмисля до някъде уредбата.

 

 

 

 

Въпрос 23. Защита срещу решения на дружеството. Основания за отмяна, нищожност. Защита на членството.

 

Защита срещу решения на дружеството. Тази защита е уредена в чл. 74 от ТЗ. Тази норма има много широко приложение – ежедневно се предявяват искове по този член.

Обект на тези решения, които могат да се атакуват пред съда – това са решенията на ОС на ТД. Приложното поле на тази защита се простира само по отношение на тези дружества, които имат ОС – ООД, АД, КДА. Това са капиталовите ТД. Персоналните нямат ОС. Не важи и за учредителните събрания.

Основанието за атакуавне пред съда на тези решения на ОС: основанията са само 2 – ако решението противоречи на закона и противоречи на устава/дружествения договор. Следователно, ако 1 решение е нецелесъобразно, стопански неизгодно, глупаво и т.н. не може да се атакува, не може да се атакува и отказ от решение.

Активно процесуално легитимиран – всеки акционер – независимо как е гласувал. За атакуването има предвиден срок – 14-дневен от деня на провеждане на събранието, на което съдружникът е присъствал или е бил редовно поканен или 14 дни от момента на узнаване но не повече от 3 месеца от провеждането на събранието. Ответник – ТД. Компетентен – ОСъд, който в открито заседание се произнася. Решението може да се атакува по общия ред.

Подлежат на атакуване противозаконни. Решението е 1 особен вид сделка – сделка решение. За този вид сделки не важат общите правила на недействителността на ЗЗД. Решение на ОС, противоречащо на императивна правна норма не е нищожно, то е оспоримо и подлежи на отмяна. Ако не се атакува в тези кратки срокове – стабилизира се.

Варианти при атакуването на решение на ОС:

1. отхвърляне на иска като неоснователен – потвърждава се решението.
2. Налице е противозаконност или противоуставност и да го отени. Съдът не може да вземе обаче решение вместо дружеството.
3. Съдърт може да отмени решението, защото е нарушена материалноправна норма или норма, свързана с процедурата. В първия случай решението има преюдициращ ефект, а във втория – то няма такъв преюдициращ ефект. Преюдициращ ефект означава, че ако съдът е отменил решението като противозаконно/противоуставно и е нарушена материалноправна норма, ОС не може да вземе същото такова решение. Ако е нарушена процедурна норма, няма пречка ОС да вземе същото решение по същество, но при спазване на процедурата.

Ако вземе второ такова решение – то е нищожно – чл. 75 ТЗ. По чл. 74 решението не е нищожно – то поражда последици, но е отменимо. По чл. 75 – решението не поражда последици от самото начало. По чл. 74 – искът е конститутивен – цели се промяна в съществуващото правно положение. По чл. 75 искът е установителен – само се  констатира нещо извън.  По чл. 74 възможността за атакуване е ограничена в кратък преклузивен срок, след изтичането на който не може да се атакува решението. По чл. 75 няма срок, защото става дума за нищожност.

ТЗ не предвижда други основания за нищожност на решение на дружеството освен хипотезата на чл. 75.

ТР №1 от 2002г. В него идва да доразвие тази материя за случаите, когато не можем да не прогласим нищожност:

• не е проведено ОС, всъщност няма решение, а има само привидност за решение;
• записано е решение, което не е било предмет на обсъждане/гласуване/приемане – не е било в дневния ред;
• не е събрало решението мнозинството от гласовете, които са необходими;
• решението е извън компетентността на дружеството.

Чл. 71 ТЗ – защита на членството – всеки член на ТД може да защити с иск членството си или отделни членствени права, когато бъдат нарушени от дружеството.

Тук за разлика от чл. 74 тази защита е дадена по отношение на всички съдружници и акционери от всички видове ТД. Обект на защитата – действия и решения, с които се нарушават членствени права. Съотношение между чл. 74 и 71 – те се отнасят помежду си като специален към общ закон. Специалната норма е тази по чл. 74, а общата – по чл. 71. специалната визира само решения на ОС. Общата по чл. 71 е обща, защото визира всякакви действия или решения на ТД. По силата lex specialies derogat legi generali, то при конкуренцията между чл. 74 и 71 – прилага се чл. 74. Ако в резултат на решение на ОС се стигне до нарушаване на членствени права, прилага се само чл. 74. в практиката се опитват при изпуснати срокове по чл. 74 да се релевира чл. 71 – е, не може!

Възможности по чл. 71. Срокът, в който може да се иска защита тук – обща погасителна давност. Искът може да е установителен или осъдеителен, не може конститутивен. Компетенетен е ОС. Ответник е ТД.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

Лекция 2009 ?

1. Защита на членството – иск по чл. 71, уреден в полза на всички съдружници. Следва да се приеме, че искът по чл. 71 е субсидиарен на иска по чл. 74, т.е. урежда хипотези вън от чл. 74.

1.1.         Предмет на делото е нарушаване на членственото правоотношение като цяло и на отделни права от него. Нарушаването трябва да се извърши от органи на дружеството и може да е най-различно.

1.2.         Всеки член на дружеството може да е ищец, а ответник е дружеството.

1.3.         Компетентен съд е окръжния съд по седалището на дружеството.

1.4.         Законът не казва какъв по същината си е искът, но според трайната практика на ВС е установителен.

2. Защита срещу решения на дружеството – иск по чл. 74 (иск, с който се отменят решения на дружеството). С този иск могат да се отменят само решения на ОС и доколкото ОС имат само капиталовите дружества, искът по чл. 74 е приложим само при

ООД, АД и КДА.

Когато говорим за защита срещу решенията на дружеството трябва да се направи разлика между сделки решения и многостранни сделки: при многостранните сделки волеизявленията на всяка една от страните са адресирани до всички останали, сделките решения са адресирани до друг орган на дружеството или са неадресирани. При сделките решения не важат правилата за недействителността на договорите и едностранните сделки.

2.1. Пороците, от които може да страда решението на ОС са различни, но решенията които се атакуват по чл. 74 са тези, които противоречат на закона и устава (дружествения договор). Противоречие със закона означава противоречие с императивни норми. Пороците са главно 2 вида, които по своя характер и процедура напомнят на унищожаемостта:

1)            Решението може да е прието в нарушение на правилата по процедурата на приемане на решение – има императивни правила за свикване и провеждане на ОС. Всяко нарушение на тези процесуални правила е основание да се предяви и съответно уважи иск по чл. 74 (напр. за да се свика ОС на АД 30 дни по-рано в ДВ трябва да има покана, която да съдържа дневния ред на събранието; най-малко 30 дни преди събранието материалите свързани с дневния ред трябва да са на разположение на акционерите; има правила за мнозинството и т.н. – нарушаването на което и да е от тези правила само по себе си е достатъчно).

2)            Решенията могат да нарушават материално правни правила (напр. решение за изключване на съдружник без основание или лишаване на съдружник от дивидент, решение за увеличаване на капитала без пропорционално записване на нови акции и т.н.)

Не подлежи на отмяна отказът да се вземе решение, тъй като това е въпрос на свободна воля. Също така не могат да се атакуват неизгодни и неоправдани решения, защото съда не може да прецени дали дадено решение е неизгодно и неправилно и да замести волята на дружеството.

Извън това може да има 2 хипотези: 1) някои решения могат да имат много тежки пороци (напр. ОС взема решение, за което не е компетентно); 2) непоносими решения -решения в разрез с правовия ред (напр. решение да се извърши престъпление). Тези 2 групи решения са нищожни и се атакуват с общите искове по 26 ЗЗД, а не по 74 ТЗ. За да се стигне до нищожност според Ал. Кацарски трябва нарушението да не подлежи на саниране, ако може да се санира значи има отменимост на решенията по чл. 74 (не може да се санира решение, което променя положението на акционерите след момента на закупуването на акции – това е драстично нарушение на правилата на дружественото право).

2.2.         Активно легитимиран е всеки съдружник или акционер, както и прокурора по чл. 27 ГПК. Няма значение дали акционерът/съдружникът е присъствал на събранието, няма значение как е гласувал (на практика ако е гласувал „за“ може би няма да има правен интерес), няма значение какъв е размера на вноската или акциите му, няма значение дали е изпълнил своите задължения към дружеството (дори и най-важното за вноска). Ответник по иска е дружеството.

2.3.         Доколкото решенията на дружеството не попадат под правилата за сделките законът урежда много кратки преклузивни срокове:

1)            14-дневен срок от деня на събранието, когато ищецът е присъствувал или когато е бил редовно поканен;

2)            в останалите случаи (или когато в поканата е отсъствал дневен ред) – в 14-дневен срок от узнаването, но не по късно от 3 месеца от деня на общото събрание.

2.4. Искът е конститутивен, предявява се пред окръжния съд по седалището на дружеството. Ответник по иска е дружеството. Всеки съдружник може да встъпи в производството и да подържа иска дори ищецът да се откаже от иска. Това встъпване е по реда на ГПК, но по ГПК в процеса могат да встъпят Зти лица само като помагачи. По ТЗ те имат малко по-широки права.

2.5. Искът се гледа по общия ред в открито заседание, като има възможност за апелативно и касационно обжалване. Съдът не може да пререши въпроса – може да отмени решението или да отхвърли иска. Ако се отмени решението последиците са различни:

1)            Ако е нарушено процесуално правило се приема ново решение при спазване на процедурата.

2)            Ако е нарушен материален закон тълкувателните указания на съда са задължителни и ОС може да се отклони от тях само при нови обстоятелства. Ако все пак ОС приеме решение в противоречие с указанията по тълкуване на закона, дадени от съда, то е недействително и може да се атакува с установителен иск по общия ред. Това е пример за нищожно решение на ОС (чл. 75, ал. 2).

3)            Ако въз основа на отмененото решение е извършено вписване, то вписването се заличава и това заличаване има действие за напред.

 

 

 

Въпрос 24. Събирателно дружество – обща характеристика. Учредяване. Отговорност на съдружниците.

 

 

То е най-яркият представител на персоналните дружества. Чл. 63 ТЗ – опит за дефиниция. Определението има доста кусури, реципирано е от немското право.

Правни признаци, извлечени от СД:

• Персонално ТД
• По силата на учредителен договор è договорно дружество
• 2 и повече лица са страни (ФЛ,ЮЛ, ЕТ – в качеството си на ФЛ). Ако става дума за чуждестранно физическо лице – само ако има разрешение за постоянно местопребиваване = постоянен адрес. Могат и капиталови да са учредители, но има и някои, които не могат: кооперации (заради личната и неограничена отговорност на съдружниците); търговски банки, застрахователни дружества.
• Има изискване СД да има фирма, която трябва да отговаря на общите изисквания, но има и специфични:
  1. Фирмата;
  2. Името на поне 1 от съдружниците
  3. Да се указва формата – да се пише „СД“ или „съдружие“, „СИЕ“.

Отговорност

За задълженията на СД съдружниците отговарят лично и неограничено. Това е пробив в идеята за ЮЛ, защото смисълът на персонификацията на 1 общност е именно то със своето имущество да отговаря за задължението на дружеството. Тук се казва, че отговорността е на съдружниците. СД – не формират капитал è капиталът има защитна и гаранционна функция, затова като компенсация е предвидено съдружниците да отговарят за задълженията на дружеството. Това не изчерпва характера на отговорността. Отговорността тук има 5 елемента

• Лична
• Неограничена
• Солидарна.
• Субсидиарна.
• Ретроактивна.

Лична

Съдружникът отговаря с личното си имущество за задълженията на СД.

Неограничена

Отговаря с цялото си лично имущество, тълкувано стеснително, защото имаме и несеквестируемо имущество (екзистенс минимум; по закон неотчуждимо). Трябва да се каже неограничено до размера на несеквестируемото имущество.

Солидарна

Пасивна солидарност

 Стара лекция казва, че … Има 2 измерения.

• Всички съдружници са солидарни длъжници.
• Солидарност със самото СД, което е главният длъжник.

Кредиторът може да насочи претенцията си както към СД, така и към съдружниците като солидарни длъжници.

Субсидиарна

До момента на изпълнителното производство отговорността на съдружниците е солидарна, заедно с тази на СД à никоя от тези страни няма възражение за поредност (exceptio ordinis). Принудителното изпълнение се насочва най-напред към СД, а при неудовлетворение – към съдружниците. Трябва кредиторът да насочи принудеителното изпълнение първо към СД и ако не получи удовлетворение à субсидиарно към съдружниците, които помежду си отговарят солидарно.

Ретроактивна

Съдружниците отговарят и за стари задължения на дружеството. Отговорността е ex tunc – с обратна сила.

Надживяване

Тази отговорност на съдружниците надживява живота на самото СД. Ако се прекрати СД в рамките на давностния срок съдружниците ще отговарят за задълженията на вече починалото дружество.

Учредяване на СД

Формата на този договор е за действителност: писмена с нотариална заверка на подписите на съдружниците. В закона е предвидено минималното съдържание на 1 договор:

• Правна индивидуализация на всички сърдужници.
• Предмет на дейност
• Вид и размер на вноските
• Разпределение на печалби и загуби

За да възникне дружеството трябва да се впише в ТР – заявлението за всписване трябва да се подпише от всички съдружници, освен ако в дружествения договор не е посочено, че управлението се възлага на един или няколко от тях. Вписването има конститутивно действие. Може да се сключват сделки в процес на учредяване.

 

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

• Обща характеристика на СД. СД е уредено в чл. 76-98 ТЗ. То е типичното персонално дружество. Чл. 76 дава легално определение на СД: Събирателно е дружеството, образувано от две или повече лица за извършване по занятие на търговски сделки под обща фирма. Съдружниците отговарят солидарно и неограничено.
• Легалната дефиниция има 2 недостатъка:
• „по занятие“ – СД е търговец по правноорганизационна форма – излишно е да се казва, че е по занятие
• „ под обща фирма“ – тя е на самото СД , а не на отделните лица.
• СД е корпоративно ТД – има членски състав
• Договорно – възниква въз основа на дружествен (учредителен) договор.

1. Съдужници – най – малко 2 дееспособни лица – могат да бъдат ФЛ, ЮЛ, ЕТ и чуждестранни ФЛ с разрешение за постоянно пребиваване в страната. Не могат да бъдат съдружници – Кооперации, търговски банки, ЮЛНЦ, застрахователни дружества.
2. Специфични изисквания за търговската фирма – важат всички общи условия + да се съдържа „събирателно дружество“ или „СД“ или „събирателно съдружие“ + да се съдържа фамилното име на поне един от съдружниците.
3. Отговорност – Съдружниците отговарят солидарно и неограничено (лег. деф)! Това е отклонение от общия принцип. Тази отговорност е гаранционна по характер. СД не формира капитал, поради което липсва достатъчна гаранция за кредиторите.

Характеристика на отговорността. Съдружниците отговарят:

• Лично – Всеки съдружник отговаря с личното си имущество.
• Неограничено – с цялото лично имущество с изключение на несеквестируемото.
• Солидарно – пасивна солидарност! Ако съдружник плати задължение на дружеството той няма регрес към него, ако плати задължение на друг съдружник – има регрес. В каква част отговарят съдружниците – както е уговорено, ако не е уговорено: или по равно според 127 ЗЗД; или пропорционално на участието; или според вноските.
• Субсидарно – отговорността на съдружниците е солидарна до момента на принудително изпълнение. След този момент се проявява субсидиарният характер на отговорността. Съдебният изпълнител първо посяга върху имуществото и ако и след това Кредиторът не е удовлетворен, се пристъпва към съдружниците, които отговарят солидарно по отношение на неудовлетворения Кредитор. Основание за въвеждане на субсидиарен характер на отговорността е от една страна разбирането, че солидарността има гаранционен характер за кредитора, защото съдружниците не са страна по сделките и на второ място субсидиарността е предпоставена от уреждането на СД като юридическо лице (ако СД не е юридическо лице, както в немското право субсидиарност няма да има, при нас е както във Франция). Правилото на чл. 88: По иск срещу дружеството ищецът може да насочи иска си и срещу един или повече съдружници, е въведено през 1993 г. пред това го е нямало и съдилищата са изисквали да се призовават всички съдружници при дела срещу СД, което е създавало пречки за нормалното протичане на процеса (така че правилото на 88 е в интерес и на кредиторите).

Израз на особената отговорност на съдружниците е и правилото на чл. 610: Едновременно с откриването на производството по несъстоятелност за търговското дружество се смята за открито и производството по несъстоятелност за неограничено отговорния му съдружник.

 

• Ретроактивно – съдружниците отговарят и за стари задължения на СД ex tunc – за заварени задължения се отговаря на общо основания.
• Отговорността на съдружника остава и след прекратяване на СД в рамките на давностния срок.
• Смята се (в Коментара, а и от Таня Бузева), че нищо не пречи солидарната и/или неограничената отговорност да бъде изключена договорно в споразумение между дружеството и кредитора, което би имало характер на опрощаване.

4. Учредяване

• С дружествен договор – Дружествения договор изисква форма за действителност – писмена с нотариална заверка на подписите (такава форма се изисква и за изменение на дружествения договор). Тук важи общото правило, че при правоотношения между дружеството и негови членове режимът е диспозитивен (с едно изключение), а при правоотношения между дружеството и Зти лица – императивен.
• Минимално необходими реквизити Елементите на дружествения договор са посочени в чл. 78: Договорът за учредяване на събирателно дружество се съставя в писмена форма с нотариална заверка на подписите на съдружниците и трябва да съдържа:

1. името и местожителството, съответно фирмата, седалището и единния идентификационен код, както и адреса на съдружниците;
2. фирмата, седалището, адреса на управление и предмета на дейност на дружеството;
3. вида и размера на вноските на всеки съдружник и оценката им;
4. начина за разпределение на печалбите и загубите между съдружниците;
5. начина на управление и представителство на дружеството.

 

• ВПИСВАНЕ В ТР. Заявлението се подава от всички съдружници освен ако управлението не е преоставено на един от тях. Вписването има конститутивно действие. Важат общите правила. Към заявлението се прилага и учредителния договор. В регистъра се вписват данните по точки 1, 2 и 5 на чл. 78. Лицата, който според дружествения договор представляват дружеството представят образци от подписите си.

 

 

 

Въпрос 25 – Права и задължения на съдружниците в СД. Управление на СД.

 

 

Вътрешни отношения в СД – права и задължения на съдружниците. Когато говорим за вътрешни отношения в СД, трябва да направим разграничение между:

• Членствени ПО – ПО на всеки съдружник с дружеството като ЮЛ. Съдържанието на това членствено ПО са членствените права и задължения.
• Отношения между съдружниците помежду им.

Така основна част от тези вътрешните отношения са членствените. Принципът, който лежи в основата на вътрешните ПО е, че уредбата в ТЗ е диспозитивна – във вътрешните отношения съдружниците могат да се отклоняват от законовите предписание, с изключение на чл. 87 ТЗ – нормата е императивна.

1. Права на съдружник в СД
   1. Имуществени:
      1. Право на част от печалбата

Право на дивидент се означава, но не е много коректно, защото дивидент е право на част от печалбата на капиталово дружество. Това право е условно, то е в potentia, може да не се реализира, защото можде СД никога да не излезе на печалба è е елемент от членствената правоспособност.

2. Право на ликвидационен дял

С такъв характер е и правото на ликвидационен дял – възниква при прекратяването на СД върху остатъчното имущество.

3. Право на обезщетение за разноските, които съдружникът прави при и по повод осъществяване на дейността на СД.

В СД всички са длъжни да участват в дейността à всички могат да правят разходи, да сключват сделки, да харчат свои пари è те могат да бъдат обезщетени за харчовете си.

4. Право на обезщетение за претърпени вреди при/по повод осъществяването на дружествената дейност.
5. Право на лихви въру това обезщетение (мораторна лихва).

 

2. Неимуществени:
   1. Право на всеки от тях да управлява и да представлява дружеството.
   2. Право на контрол върху дейността на всеки от съдружниците.

Най-ярка проява е правото на вето спрямо останалите – право на съдружника да спира действията на останалите съдружници (право на вето). То откдъде може да се извлече? Чл. 105 ТЗ – отговор на Герджиков. От аргумент за противното – неограничено отговорните в КД могат да спират, в СД всички са неограничено отговорни è всеки може да спира решенията на останалите.Право.

1. Управление на СД

Въпреки че СД е персонифицирано, то то няма институционализирани органи, защото всеки от съдружниците играе такава роля – да управлява дружеството – всички имат еднаквото право и задължение да управляват СД. Всеки от тях поотделно може да го прави. Управлението може да се възложи на 1 или неколцина от тях, за да е по-рационално, като това не означава, че останалите губят своите функции. По правило то е на съдружници, но няма пречка в дружествения договор да се предвиди, че може управлението да може да се възложи на Трето Лице – 1 или няколко като подходяща е фигурата на прокуриста. Това, че управлението ще се възложи на 1 или неколциня означава те да осъществяват обикновената рутинна дейност. Затова в чл. 84 ТЗ  се казва в кои въпроси всички ще трябва да изразят отношението си за разпореждане с недвижими имоти, назначаване на управител, заем по-голям от предвиденото в УД. Може да се отнеме управлението от тези 1 или неколцина – то става само по съдебен ред – ОС по седалище – дали има основание за отмяна на възлагане.

• Задължения

Те също могат да се разделят на имуществени и неимуществени.

1. Имуществени:
   1. Трябва да се набере имуществото. Ако се забави – дължи лихва; Следователно те са:
      • Задължение за вноска – трябва СД да има свое имущество. Не може като вноска да бъде бъдещ труд или услуги
      • Задължение за лихва – когато вноската не е направена своевременно
      • Задължение за обезщетение – поради ненаправен апорт

 

 

2. Неимуществени задължения:
   1. Всеки съдружник е длъжен да участва в дейността на дружеството и е длъжен да се въздържа от конкурентна дейност – не може съдружникът да участва в друго ТД със същия предмет на дейност (освен в АД), както и не може да извършва сделки от предмета на сделките на СД за себе си или за другиго без съгласието на останалите съдружници.

В случай, че той наруши тази забрана – за дружеството възникват 2 възможности: да иска обезщетение; да заяви, че приема правата и задълженията по така сключената сделка = дружеството да встъпи на мястото на съдружника в сделката.

2. Съдружниците дължат лоялност по отношение на дружеството и по отношение на останалите съдружници.

То не може да се види expressis verbvis – изрично, но се извлича от философията на ТД. То е толкова по-силно изразено, колкото по-силно изразен персоналният характер на ТД.СД е най-яркият представител на персоналните ТД – затова е в най-голяма сила. То включва задължение всеки съдружник да се съобразява с интересите на СД и на съдружниците. Това задължение за лоялност е най-слаб при АД (особено при многочленните АД).

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

Правоотношения между съдружниците биват 2 вида – външни и вътрешни. Вътрешни отношения са отношения между съдружниците и дружеството. По начало тези отношения обхващат т. нар. членствени правоотношения. Законодателят обаче не е коректен като нарича гл. 11 от раздел II „Правоотношения между съдружниците“ – правоотношенията между съдружниците на се отношения, които се уреждат от закона и не са във връзка с дружеството. Законът всъщност урежда отношенията между съдружниците и дружеството. Тази грешка е следствие от заимстването на уредбата на дружествата от немския закон. Членственото правоотношение обхваща 2 групи права – имуществени и неимуществени:

3.1. Имуществени права:

1) Право на част от печалбата – това право се определя съразмерно с дела на съдружника, а той се определя на базата на неговата вноска, която се коригира с печалбите и загубите на дружеството. Частта от печалбата може да се определи не само като дял, но и по друг начин определен от дружеството – по глави, според приноса и т.н. Съдружниците имат свобода, защото членствените правоотношения се регламентират от диснозитивни правила. Смята се, че без да е изрично казано и тук важи забраната от гражданското дружество за лъвско дружество.

2) Право на обезщетение – то е в 2 насоки:

а) За необходимите разноски за дружествените работи – разноски, които са необходими и полезни (напр. за регистрация на дружеството и т.н.);

б) За вредите, които е претърпял във връзка с дружествените работи, но трябва да има причинна връзка между вредите и дейността на дружеството.

• Право на лихва – лихва върху вземането си за разходи и вреди. Тази лихва не е мораторна (защото не става дума за забава), а възнаградителна, тъй като дружеството се е обогатило, а съдружникът се е обеднил – тя изравнява отношенията. Тази лихва се дължи от момента на извършването на разходите или на понасянето на вредите. Ако дружеството е в забава то дължи разбира се и мораторна лихва. Не е определен законово размерът на възнаградителната лихва.
• Право на ликвидационен дял – ликвидационният дял е парично вземане. Такова право съдружникът има и при прекратяване на дружеството и при прекратяване на членственото му правоотношение със запазване на дружеството (напр. при напускане на дружеството). Ликвидационният дял е вземане за частта от имуществото, която е съответна на дела на съдружника. Може да се уговори доколкото не се увреждат кредиторите и права на вземане за определени вещи.

3.2. Неимуществени права – те са непрехвърлими, докато имуществените могат да се цедират:

1) Право на участие в управлението – това право, визира отношенията вътре в дружеството (когато се говори за управление се имат предвид вътрешни отношения, а за представителство – външни отношения между дружеството и Зти лица). Правото на управление произтича от качеството съдружник, а не е последица от друг юридически факт. Правото на управление, понеже дружеството има персонален характер и всички съдружници имат задължение да съдействат за работите на дружеството, се разглежда и като задължение за съдружниците.

Правото на управление на всеки съдружник не е неограничено, има няколко категории действия, които изискват съгласието на всички съдружници – за тях правото на управление не се отнася. Тези действия са уредени в ал. 2 на чл. 84: За придобиването и разпореждането с вещни права върху недвижими имоти, за назначаването на управител, който, не е съдружник, и за сключването на договор за паричен заем в размер, по-голям от определения в учредителния договор, е необходимо съгласието на всички съдружници. Тези 3 вида действия отделният съдружник не може да извършва. Във връзка с тази разпоредба в теорията съществува спор, като проблемът е какви ще са последиците ако съдружник с представителна власт извърши някое от посочените в чл. 84, ал.2 действия без да е взето единодушно решение от всички съдружници. Според едното становище (Ив. Русчев) в този случай ще се стигне до недействителност на сделката сключена между съдружник и Зто лице, тъй като има порок във волеобразуването на дружеството. Според другото становище (Д. Карастоянов), което е и по-широко подкрепено в този случай не би следвало да се стигне до недействителност на сделката, защото: 1) за Зтите лица важат ограничения на представителната власт само ако са вписани в търговския регистър и вътрешните отношения между съдружниците са правно ирелевантни за тях и 2) защото представителната власт на съдружника не произтича и не е обвързана с решенията на дружеството. Според това второ становище последиците от нарушаването на правилото на чл. 84, ал. 2 трябва да се търсят във вътрешните отношения между съдружниците, като евентуално може да се навлезе в хипотезата на чл. 95.

Управлението на дружеството може да бъде предоставяно и на някой от съдружниците и на Зто лице – това трябва да бъде предвидено в дружествения договор. Дори и управлението да е предоставено, правото на глас на съдружника не може да се отнеме, той винаги го запазва. Когато управлението е предоставено на съдружници законът в чл. 85 урежда реда, по който правото на управление може да бъде отнето от тези съдружници, на които е предоставено. Тази разпоредба се прилага, когато съдружниците не желаят да се приеме решение, което да ги лиши от това право – това става с изменение на дружествения договор, което става с единодушие. Чл. 85 се прилага, когато няма единодушие и законът дава исков път. Искът е конститутивен. Компетентен е окръжният съд по седалището на дружеството. Ищец е някой от съдружниците. Законът не казва кой е ответник – приема се, че това е както дружеството, така и съдружниците, на които възложено управлението (за да са обвързани и те със силата на пресъдено нещо). Основанията за отмяна са посочени в закона: 1) когато управителите са нарушили задълженията си (напр. не дават отчет или извършват конкурентна дейност) и 2) на някакво договорно основание (напр. при обективна невъзможност за изпълнение на задълженията). Решението на съда по отмяна на възлагането на управлението се вписва в регистърния съд.

Ако управлението е възложено на несъдружник оттеглянето не става по чл. 85, а трябва да е предвидено в договора, като може да се извърши и извънсъдебно (не се изисква съгласието на всички съдружници). Тази хипотеза не е уредена в закона.

Понеже управлението е и задължение, а съдружникът не го изпълнява, дружеството може да търси вреди, а също така това може да е основание за изключването на съдружника.

• Част от управлението е правото на глас – съдружникът не може да е лишен от него. Чл. 87, ал. 1: Когато според учредителния договор решенията на дружеството се вземат с мнозинство, всеки съдружник има право на един глас. Това е единствената императивна разпоредба в областта на вътрешните отношения.
• Право на вето – притежава го всеки съдружник. Особености:

а) Право на вето има само съдружник, който има право да управлява. Ако съдружниците са решили само един да управлява, то те нямат право на вето. Това становище се основава на разбирането, че правото на вето произтича от правото на управление (то е защитено и от проф. Герджиков). Според Л. Диков обаче правото на вето произтича от правото на глас.

б) Правото на вето може да се упражни само преди да се извърши дадено действие. Това е право на съдружника да се противопостави на дадено действие.

4) Право на контрол – възможност за всеки от съдружниците да се осведомява за работите на дружеството, да преглежда търговските книги, дружествените и други книжа и да иска обяснение от управителите.

4. Задължения на съдружниците (Камелия Касабова): 4.1. Имуществени задължения:

1) Задължение за вноска. Това задължение не е посочено изрично в ТЗ, но се извежда от съдържанието на чл. 78 (задължителни реквизити на дружествения договор – т. 4: вида и размера на вноските на всеки съдружник и оценката им). Вноската е неотменимо задължение, защото ако дружеството не разполага с имущество не може да съществува. Чл. 72, ал. 5, предвижда ограничение за непаричните вноски при ТД: Вноската не може да има за предмет бъдещ труд или услуги. Това ограничение е разбираемо за капиталовите дружества, защото при тях имуществото служи за гаранция на кредиторите. Това ограничение обаче не се приема за резонно при персоналните дружества, защото при тях съдружниците трябва да влагат лични усилия – защо да не се уговори вноска бъдещ труд като кредиторите са гарантирани от имуществото на съдружниците. Вноската се определя от дружествения договор и съдружникът не може сам да я увеличи или намали, изменението й става само по единодушно решение.

2)Чл. 82 предвижда задължение за лихва. Лихва се дължи в 2 хипотези:

а) Когато съдружникът е забавил внасянето на своята парична вноска. Ако е забавил внасянето на непарична вноска – той не дължи лихва, а обезщетение за забава.

б) Когато е взел без основание пари от дружеството.

Задължението за лихва възниква, независимо дали е включено в дружествения договор. Размерът на лихвата е законен, а титуляр на вземането е СД. Ако вредите на дружеството са по-големи, то може да търси разликата (подобно но чл. 86 СД).

4.2. Неимуществени задължения:

1) Задължение за въздържане от конкурентна дейност. Чл. 83 предвижда 2 хипотези:

а) Забрана съдружникът да не участва в друго дружество – тази хипотеза се нуждае от разширително тълкуване. Логиката на закона е, че съдружникът не може да участва в друго дружество със същия предмет на дейност.

б) Забрана съдружникът да сключва сделки както от свое име, така за своя или чужда сметка в пределите на предмета на дейност на дружеството. ТЗ визира хипотезите, когато съдружникът е прокурист, търговски пълномощник или комисионер на друг търговец.

Причината за тези забрани е, че съдружникът е запознат с тайните на дружеството, защото дължи лично участие в него. Забраната не е изключителна и се отменя със съгласието на останалите съдружници. Тази забрана трае докато съдружникът се намира в членствено правоотношение с дружеството. Тук не намира приложение нормата на чл. 42 (за продължаване на забраната) относно търговския представител.

Санкцията при нарушение на забраната за конкурентна дейност има 2 възможни проявления: 1) дружеството може да иска обезщетение за вреди – правото се погасява в З месечен срок от узнаването или 3 години от извършването на действията, с който са причинени вреди; 2) може да заяви, че приема сделките за свои в срок 1 месец от узнаването, но не повече от 1 година от извършването. Прави впечатление сходството в уредбата на тези отношения с разпоредбата на чл. 29. Каква е идеята за тази хармонизация – правното положение на съдружника в СД е много сходно с това на прокуриста и търговския пълномощник. Искът за обезщетение може да се предяви от всеки съдружник, а не от дружеството като цяло, т.е. всеки съдружник може да бъде процесуален субституент на дружеството като цяло, независимо от това дали има право да управлява и представлява дружеството. Имайки предвид решение на ВКС 1/94 г., което забранява на изричния търговският пълномощник да представлява търговеца пред съда ако не е адвокат, с тази разпоредба ТЗ прави пробив в уредбата, тъй като за съдружника в СД подобно ограничение няма (решението на ВКС е остро критикувано от Ж. Сталев, който изразява мнението, че всеки закон, а не само ГПК, може да определя процесуалното представителство).

2) Задължение за лични усилия и грижи в дружеството. Това задължение подобно на имущественото задължение за вноска няма изрична регламентация в ТЗ. То следва от самата природа на персоналните дружества, представител на които е СД. Ако не е уговорено друго всеки съдружник дължи на дружеството онази грижа, която полага за собствените си дела. Няма пречка съдружниците да се освободят от това свое задължение по силата на чл. 84, ал. 1 ТЗ, като възложат управлението на друго лице. Може да се води иск за реално изпълнение на това действие, като се използва и принудително изпълнение на лично действие по чл. 421 ГПК или да се търси обезщетение за вреди.

 

 

 

 

 

 

 

 

Въпрос 26 – Представителство на СД. Съдружникът като трето лице. Прекратяване на членството и на дружеството. Погасителна давност.

 

Външни отношения на СД. Във външните отношения уредбата на ТЗ е императивна. Във външните отношения се включват:

1. Представителство на СД;
2. Отговорност на СД и съдружниците;
3. Права на ТЛ по отношение на СД и съдружниците;
4. Съдружника като ТЛ.
   1. Представителство в СД

Както всеки съдружник има право да управлява, то така той може и да представлява. В някои ПСистеми няма разлика между управление и представителство – Франция. Немското право (към което се числим и ние) – строго разграничение – може да има изключение от правилото. Представители са тези, които формират волята на дружеството и всеки от съдружниците може поотделно да ангажира СД. Така както управлението може да се възложи на 1 или няколко, така и представителството може да се възложи на 1 или неколцина. За да може то да има сила по отношение на ТЛ, то трябва да се впище в ТР. Възлагането на представителството може да се отмени – по съдебен ред от съответния ОС.

2. Отговорност на СД и съдружниците

Тук му е материята, но ние я разгледахме отпред – трябва оттам да си го вземем.

Има и моменти, на които не сме се спирали.

1. Всеки съдружник има право да прави възражения от името на СД – перемпторни, дилаторни. Освен това всеки съдружник може да противопоставя и лични възражения по отношение на ТЛ кредитори на дружеството,включително може всеки от тях да прави компенсационно волеизявление – когато съдружник има вземане по отношение на ТЛ, а то е кредитор на СД, в отклонение от второто изискване за прихващането (идентитет на субектите).
2. Дали СД не отговаря за задълженията на съдружниците? Има хиотеза, при която се стига до такова нещо – чл. 96 ТЗ – тук се стига до ефекта на отговорност на СД за задължения на съдружника. Кредиторът на съдружник, който в продължение на 6 месеца не може да се удовлетвори от принудителното изпълнение върху движимото имущество на съдружника, може да наложи запор върху ликвидационния дял на съдружника длъжник и да иска прекратяване на дружеството с писмено предизвестие, като се спазва редът по чл. 94 ТЗ. И тук, за да се спаси дружеството от прекратяване – то или друг съдружник може да изпълни задължението на длъжника съдружник. За да се спаси от юридическа смърт СД става длъжник и изпълнява. Затова е в този смисъл тази отговорност.
3. Съдружникът като ТЛ. Няма пречка съдружник да влезе в ПО с дружеството, в което членува: да даде/поиска заем от СД; съдружник/СД може да отдаде под наем за нуждите на СД/съдружника. С оглед особеностите на СД има и няколко усложнения:
   1. За сключването на такава сделка – съдружник може да се яви в двойно качество. Появява се ефектът на договаряне сам със себе си – чл. 38 ЗЗД – преодолява се със съгласието на останалите (то е необходимо).
   2. Съдружниците отговарят наред с дружеството. Оказва се сливане на кредитор с длъжник
   3. Прекратяване на дружество и членство в СД
      1. Прекратяване на дружеството
         • същност

Какво е това? Разбират се 2 неща.

• Основно значение на прекратяване е преустановяване на дейността на дружеството, но дружеството продължава да съществува като правен събект, но от момента на прекратяване насетне не извършва активна търговска дейност, защото започва нова фаза от живота си – начало на ликвидационно производство. За да се стигне до заличаване от ТР, което е неговата юридическа смърт.
• Това значение се съпътства с означението – прекратяване без ликвидация. В случаите на реорганизация на ЮЛ. Основните 4 от ГП в ТП са 2. Преминаване на права и задължение на 1 ТД върху друго ТД, като първото престава да съществува.
  • Основания за прератяване:
• Изтичане на прекратителен срок.
• Сбъдване на прекратително условие.
• Както е създадено – по волята и взаимното съгласие може да се прекрати дружеството.
• Когато се обяви в несъстоятелност.
• При смърт/поставяне на запрещение на съдружник. Това показва тясната връзка в СД между съдружниците, така че смъртта на 1 от тях води до прекратяване. Може смъртта и да не доведе до прекратяване – съдружниците могат да решат да продължат и без него.
• Ако някой от съдружниците изпадне в несъстоятелност, синдикът може да поиска прекратяване на дружеството, защото ще може ликвидационния му дял да отиде за удовлетворяване на кредиторите му.
• Всеки съдружник може с предизвестие да иска прекратяване на СД.
• Може да се прекрати по силата на СР в 3 основни хипотези:
  1. Ако има съдружник, който със своето поведение не изпълнява задълженията си;
  2. Ако е в обективна невъзможност да изпълнява задълженията си, всеки от съдружниците може да поиска прекратяване, но може да се реши само виновният в обективна невъзможност – само той да е изключен, да му се прекрати членственото ПО, но ако не е изрично предвидено да е възможно, ще се прекрати СД;
  3. Ако съдружник умишлено пречи на дейността на СД.
• Ако кредитор на съдружник не може да се удовлетвори….?
• Преобразуване – прекратяване без ликвидация.

Продължаване на дружеството – стига да не се е стигнало до разпределение на имуществото.

2. Прекратяване на членството в СД

Този въпрос е в голяма степен засегнат вече по-горе.

• Смърт;
• Поставяне под запрещение;
• Обявяване в несъстоятелност;
• Предизвестие;
• По решение на съда при неизпълнение на задължения на съдружника;
• По чл. 96 ТЗ – частен кредитор да поиска налагане на запор, тогава останалите могат да поискат прекратяване на членството;
• Изключване на съдружник от СД.

Изключване на съдружник от СД. Само по съдебен ред! Какви са последиците от прекратяване на членството на съдружника – той става ТЛ и придобива припадащата му се част от имуществото – той или наследниците му, включително и съответната част от годишната печалба на дружеството.

Погасителната давност – тя е уредена в чл. 98 ТЗ. Отговорност на съдружниците по отношение на дружествените задължения – това е една от функциите на отговорността на СД. Започва да тече от вписването в ТР на прекратяването (юридическата му смърт), неговото преобразуване. Има се юридическата смърт тук се има „прекратяване“. Неговото напускане – на съдружника – напускането не е единственото прекратително основание и трябва да се тълкува разширително – прекратяването на членството.

 

 

 

Въпрос 27 –  Командитно дружество

1. Понятие

Легално определение – чл. 99 ТЗ (не е прецизно).  КД е персонално ТД. То е пак договорно, подобно на СД – трябва да се сключи дружествен договор. Всички родови белези на персоналните. Има и diferentia speciffica – има 2 вида съдружници:

• Неограничено отговорни – комплементари.
• Ограничено отговорни – командитисти.

Изглежда странно едни съдружници да отговарят неограничено, а другите – да са привилегировани. Нещата са много прости. Неограничено отговорни съдружници, както при СД – не може да са ТБанки, кооперации, застрахователни организации, лица без седалище в РБ. Прилагат се съответно правилата за СД. Учредява се с УД. Фирмата трябва да съдържа наименованието на поне 1 неограничено отговорен съдружник. Вписва се по седалище, от който момент се смята възникнало.

Учредяване на КД – чл 102 – като при СД – учредителен договор. Този договор е в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Търговската фирма съдържа означението „КД“ и името на поне един комплиментар. Вписването се прави от неограничено отговорните съдружници по седалището – в териториална дирекция на Агенцията по вписванията.

1. Права и задължения на участниците в КД (вътрешни отношения)
   1. Права на съдружниците
2. Права на комплементарите – като при СД.
3. Права на командитистите – стеснени права:
   • Имат право на част от печалбата, но нямат право на обезщетение и лихви (защото не извършват дружествени дела) и по правило тяхната част от печалбата е по-малка;
   • Имат право на ликвидационен дял;
   • Нямат право да управляват/представляват КД, нямат право на вето, но имат определено право на контрол.
     2. Задължения на съдружниците:
        • На комплементарите:
          • Вноска
          • Лихва за забава
          • Грижа на добрия търговец
          • Лоялност
        • На командитистите:
     3. • • 1 имуществено задължение – да направят уговорената вноска, съответно лихва за забава. Те нямат неимуществени задължения.

 

Как се разпределят печалбите и загубите в КД. Основата е балансът и сметката печалба/загуба, като в дружествения договор трябва да е описано как точно. Принцип – който повече рискува, той трябва по-голяма печалбв да вземе. При командитистите с получената печалба не дължат да покриват минали загуби. При комплементарите не е така. Ако е било на загуба, за да излезе на плюс, трябва и от едните и от другите, за да се излезе на плюс и да разпределя печалба.

• Външни – като при СД.

Управлението се извършва от комплементарите – по правило те и представляват. Може да се реши да се възложи управлението/представителството на 1 или на неколцина. Чл. 96 важи по отношение на неограничено отговорните съдружници – частен кредитор на съдружника.

За задълженията отговорността се носи от дружеството и неограничено отговорните съдружници, отговорността на последните е като в СД. Отговорност на командитистите – зависи. Те не отговарят за задължения на КД – рискуват само вноската си. Ако командитист е изпълнил изцяло задължението си за вноска – не носи отговорност, никаква – само носи риска от загубване на тази вноска – носи само риск, но не и отговорност. Ако командитист не е изпълнил изцяло задължението си за вноска – чл. 111 ТЗ, кредитор може да насочи срещу командитист своята претенция до размера на дължимата вноска.

Има няколко приятни за питане хипотези – има ли случаи, при които ограничено отговорен съдружник ще отговаря неограничено? ДА – 3 броя:

• Ако впише името си във фирмата на дружеството. Името преди се е считало като гаранция. Тогава отговаря неограничено по отношение на третите лица.
• Ако извърши сделка преди дружеството да е конституирано (вписано в ТР) – защото не се знае още кои са ограничено и неограничено отговорни.
• Ако сключи сделка, без да е упълномощен за нея.

1. Прекратяване на КД и членство

В голяма степен важат нещата за СД, само че тясната връзка е между комплементарите и дружеството и няма такава между командитистите и КД. Командитист може да се изключи само при положение, че не изпълни задължението си за вноска. Прекратяването на членството му не води до прекратяване на дружеството.

При прекратяване на членството той има право на припадащата му се част от имуществото на КД, респективно при смърт – наследниците му.

 

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Касабова :

1. КД е уредено в чл. 99-112 ТЗ. В по-голямата част от разпоредбите има елемент на препращане към СД. Самото КД няма особено практическо приложение – в СГС има само 1 КД „Хърсев и Ко“. КД по принцип се образува, когато един от съдружниците иска да участва в дружеството с лично участие, но няма достатъчно средства, а друг иска да участва и има средства, но не му се занимава с работите на дружеството и не иска да е неограничено отговорен. В развитите страни като основание за участие в командитно дружество се приема и съществуващите данъчни преференции за участниците в персонални дружества.

1.1. Определение – легалното определение се съдържа в чл. 99, ал. 1: Командитното дружество се образува с договор между две или повече лица за извършване търговска дейност под обща фирма, като един или повече от съдружниците са солидарно и неограничено отговорни за задълженията на дружеството, а останалите са отговорни до размера на уговорената вноска. Въз основа на това определение се извеждат следните особености на КД:

Определението показва, че КД има една ????????? ??????? спрямо СД – има 2 вида съдружници. ??????? ???????? (комплементари) – неограничено отговорни съдружници. Те са аналогични на съдружниците в СД – лично, неограничено и солидарно отговорни за задълженията на дружеството. ?????? ??????/ (командитисти) – ограничено отговорни съдружници, като отговорността им се простира до размера на направените вноски.

КД е модификация на СД и затова ал. 2 използва механизма на препращане: За командитното дружество намират съответно приложение разпоредбите за събирателното дружество, доколкото в тази глава не е предвидено друго. Това обаче не е съвсем така – разпоредбите за СД се отнасят само за комплементарите, а не и за командитисти. Освен това, за да има СД е необходимо да има 2ма съдружника, а за да има КД – 1 ограничено отговорен и 1 неограничено отговорен.

Във фирмата на КД трябва да фигурира името на един или повече неограничено отговорни съдружници.

1.2. Учредяване на КД.

1)КД се учредява подобно на СД със сключване на писмен дружествен договор с нотариална заверка на подписите.

В чл. 102 е изброено минимално необходимо съдържание на дружествения договор: /. фирмата на дружеството; 2. седалището и адреса; 3. предмета на дейност; 4. името, съответно фирмата, адреса на съдружниците и размера на тяхната отговорност; 6. вида и размера на вноските на съдружниците; 7. начина за разпределение на печалбите и загубите между съдружниците; 8. начина на управление и представителство на дружеството. С последните изменения на ТЗ е отпаднала точка 5 „капитал“ – по този начин се е отстранил един недостатък, изискването за включване на капитала е неоправдано, тъй като КД е персонално, а не капиталово дружество.

Командитното дружество възниква като СД от момента на вписването в търговския регистър, което не подлежи на обнародване. Заявлението за вписване си подава от комплементарите.

2. Вътрешни отношения – уговореното има предимство пред закона. Уредбата е диспозитивна с изключение на чл. 87.

Права и задължения на комплементарите. Тяхното правно положение е идентично с правното положение на съдружниците в СД. Единствената особеност е, че при разпределение на печалбата между комплементарите и командитистите трябва да се отчете обстоятелството, че: 1) комплементарите участват с лични усилия и грижи в дружеството и 2) те са неограничено, солидарно отговорни за задълженията на дружеството – всичко това предполага по-голям дял от печалбата за тях.

Права на командитистите:

 

Право на печалба – печалбата е функция на направените от тях вноски.

Право на контрол върху дружествените дела – чл. 108: Ограничено отговорният съдружник може да преглежда търговските книги на дружеството и да иска препис от годишния счетоводен отчет. При отказ по искане на съдружника окръжния съд постановява предоставянето им. Тази разпоредба крие недомислие в себе си. Командитистите от една страна нямат задължение да участват в управлението на дружеството, а от друга страна за тях не важи забраната за конкурентна дейност, въпреки това те могат да използват без ограничение търговските тайни на дружеството.

Командитистите нямат право да участват в управлението на КД (то се извършва само от комплементарите). Тази забрана е диспозитивна, тъй като е възможно комплементарите да възложат управлението на дружеството на командитист. Това обаче не променя характера на отговорността.

Командитистите нямат право на вето при вземане на решение от неограничено отговорните съдружници.

Командитистите нямат право на обезщетение за обичайните разходи, защото те не участват в управлението на дружеството.

2.3. Задължения на Командитистите: да си направят вноската според дружествения договор. Ако не се направи вноската се дължи лихва, респективно обезщетение за забава.

Разпределение на печалбите и загубите между командитисти и комплементари. Принципът е, че комплементарите участват в дружеството с вноска и лични усилия, а Командитистите само с вноска. Това предполага и разлика в отговорността – чл. 109: (1) Ако ограничено отговорният съдружник не е внесъл изгряло предвидената вноска, полагащата му се част от печалбата се прихваща до размера на вноската. (2) Ограничено отговорният съдружник участвува в загубите до размера на предвидената вноска. Той не е задължен да възстанови получените печалби при последвали загуби. Ако дружеството реализира загуба и тя съвпадне с направената от командитиста вноска, това означава, че той няма да има печалба. Ако през следващата година загубата на дружеството превиши неговата вноска тази загуба в повече се поема от неограничено отговорните съдружници. Командитиста не може да бъде задължен да направи нова вноска (подобно е положението ако едната година е реализирана печалба, а другата по- голяма загуба – печалбата не се връща).

Външни отношения – препращане към СД, тъй като се осъществяват само от неограничено отговорните съдружници.

Случаи, в които ограничено отговорния съдружник отговаря неограничено:

5.1.Чл. 101, ал. 1 – когато името на ограничено отговорен съдружник е вписано в името на дружеството, тогава във външните отношения спрямо кредиторите се приема, че той се трансформира в неограничено отговорен. Във вътрешните отношения обаче той отговаря само до размера на вноската си.

Чл. 106: Ако ограничено отговорният съдружник извършва сделки от името и за сметка на дружеството, без да е негов управител или пълномощник, той отговаря лично освен ако дружеството потвърди сделката. Тук се имат предвид действия без представителна власт (чл. 42 ЗЗД). Сделката не ангажира дружеството, а лично командитиста, ако дружеството не я ратифицира.

Чл. 112: Ограничено отговорният съдружник отговаря неограничено за сделки, извършени от него от името на дружеството преди възникването му или след това, ако кредиторът не е знаел, че договаря с ограничено отговорен съдружник. На практика тази хипотеза пресъздава разпоредбата на чл. 106 – отново става дума за случай, когато командитиста действа от чуждо име без представителна власт.

Когато ограничено отговорен съдружник не е изпълнил задължението си за вноска – това е правило без конкретна уредба, което се извлича от общите правила на търговското и облигационното право. В този случай спрямо кредиторите на КД той отговаря неограничено за ненаправената вноска. Това е типично проявление на косвения иск по чл. 134 ЗЗД.

Според Таня Бузева е безспорно, че кредиторът в тази хипотеза може да има косвен иск по 134 ЗЗД към командитиста, който не е направил своята вноска. Чл. 111: Спрямо кредиторите на дружеството ограничено отговорният съдружник отговаря до размера на предвидената вноска и когато тя не е била внесена изцяло, обаче дава и пряк иск на кредитора към командитиста до размера на ненаправената вноска.

Прекратяване на КД – препращане към прекратяването на СД. Има особеност, когато става дума за т. 4 на чл. 93 – при КД тя ще е основание за прекратяване на дружеството ако става дума за неограничено отговорен съдружник, защото те се сдружават с оглед личността. Също такава особеност ще има и при хипотезата на чл. 96 когато се иска изпълнение върху ликвидационния дял на комплементар – това не би могло да доведе до прекратяване на КД (нормата е специална и не може да се тълкува разширително).

Прекратяване на членственото правоотношение. Комплементар може да бъде изключен от дружеството като отговорността му е субективна (по аналогия от СД при вина). Това изключване също е само по съдебен ред. Ограничено отговорният съдружник, за да бъде изключен трябва единствено да не е изпълнил задължението си за вноска. Изключването му става след предупреждение и пак по съдебен ред (отговорността е обективна).

 

 

 

 

Въпрос 22. Дружество с ограничена отговорност – обща характеристика, видове. Учредяване на ООД.

 

1. Обща характеристика

То е създадено като кабинетен продукт на немското право. Тук проличава изпреварващата функция на правото – интуитивно право. Немските учени решават да изобретят нова дружественоправна форма, която да преодолее недостатъците на съществуващите тогава – персоналните (СД – неограничена отговорност; АД – тромаво, на едрия капитал). Така изобретяват ООД – 1892 – 1-ви немски закон за ООД. Изключително успешен се оказва този продукт. В РБ – 1924г. ООД се счита като междинна форма между персонално и капиталово ТД, но е капиталово! Чрез ООД се постига форма на сдружаване на дребния и средния капитал, но няма никаква пречка чрез него да се осъществяват и по-мащабни стопански дейности. Но не всичко може да се осъществява с ООД – банкова и застрахователна дейност à АД.

Дружество с ограничена отговорност е наточен термин, защото като всяко ЮЛ то отговаря с цялото си имущество. При него съдружниците не отговарят за задължения на дружеството.

Чл. 113 ТЗ – опит за легално определение на дружеството. Това определение – по отношение на него Герджиков има резерви.

• То не съдържа всички основни признаци на дружеството.
• За задълженията на дружеството съдружниците отговарят до размера на дяловете си от капитала. Те не отговарят за задълженията на дружеството. То самото тоговаря за тях с имуеството си.

Чл. 158 – АД отговаря за задълженията си със своето имущество. Няма никаква разлика в отговорността между ООД и АД, а на пръв поглед се струва, че има такава разлика, каквато няма. Задължението за дялова вноска – задължение към самото дружество и ако те носят някаква отговорност, съдружниците носят отговорност спрямо дружеството да направят дяловата вноска. В отношенията с ТЛ отговорността се носи от дружеството.

1. Определение:

ООД е ТД (корпоративно ЮЛ), образувано с договор, чийто капитал е разделен на дялове.

• От това определение ставя ясно, че то носи всички родови белези на ТД – корпоративно ЮЛ, от категорията на договорните дружества, защото се учредява с дружествен договор.
• То има капитал è то прилича на АД, само че тук се казва, че капиталът е разделен на дялове. При АД – там е разделен капиталът на акции.

Макар и капиталово дружество, то крие в себе си някои от елементите на персоналните дружества, защото тук също играе роля личността на съдружника, докато при АД няма никакво значение. При ООД, за разлика от АД, членството не може да се прехвърля свободно, то е intuitu personae. За да може да се прехвърли членството, е необходимо съгласието на дружеството. То е междинно между персоналните и капиталовите, но то е капиталово, защото формира капитал.

• Учредяване

Смесен ФС – ЧП и ПП елементи.

1. Учредителен Акт, който е дружествен договор, освен ако не става дума за учредяване на ЕООД. При персоналните не може да има ЕТД, ЕТД могат да са само ЕООД и ЕАД. Когато е ЕООД е едностранен учредителният акт на единствения съдружник. Ако имаме ЕТД, в което единствен учредител е държавата – учредява се с АА.
2. За да се учреди в дружеството, е необходимо да е записан целият капитал и да е ефективно внесен поне минималният му размер по закон. Ако дружеството с учредява с капитал над минималния, тогава е необходимо да е внесен към момента на учредяването поне 75% от вписания капитал. В рамките на 2 години следва да се внесе останалата част.
3. Да е „назначен“ управител. То е избор на управител и приемане на избора = назначаване на управител. Той трябва да осъществи последния елемент от учредителния процес – заявление за вписването в ТР – то се счита възникнало от момента на вписването.

!При ООД няма учредително събрание ( няма при СД, КД; има при АД и КАД)! Възможно е да има подготвителен договор, но той е рядка възможност.

1. Дружествен договор

• Съгласие на съдружниците да образуват дружество – ООД à многостранен договор. При тях са еднопосочни волеизявленията, а не срещуположни.
• Дружественият договор дава статута на ТД. У нас няма ограничение за броя на съдружниците. Има и законодателства, където са ограничени.
• Няма ограничение по отношение на съдружниците – всякакви български и чуждестранни ФЮЛ + държавата и общините + ЕТ. Няма значение и броят им. Единствено е нужно да са дееспособни.

Има елемент на intuitu personae, защото от съдружниците се изискват лично участие и усилия при осъществяване на ТДейност.

• Съдържание на дружествения договор
  • Задължително съдържание – чл 115:
• Правна индивидуализация на търговеца
• Размер на капитала
• Дялове на съдружниците
• Управление и представителство на дружеството
• Други права и задължения – нормално е в 1 дружествен договор да включат и други въпроси, които учредителите намерят за уместно да включат
  • Форма

ТЗ предвижда обикновена писмена форма, за разлика от предходните, където се изисква нотариална заверка на подписите – тук няма такова изискване. Това, според Герджиков, е необяснима грешка – разрез с 37 ЗЗД. Чл. 114 ТЗ. Когато непарична вноска е учредяване или прехвърляне на ВП върху недвижим имот – чл. 72 ТЗ – това да е в писмена форма с нотариална заверка на подписите и понеже самите договори съдържат такава писмена форма с нотариална заверка на подписите и понеже при дружествата си я имаме при учредителния договор, затова си е ок в дружествения договор. А в АД – отделно писмено съгласие с нотариална заверка на подписите. При ООД е по средата. Това може да се преодолее по следния начин:

• Съдружниците да сключат договора с нотариална заверка на подписите;
• По аналогия с АД и тук да се изиска допълнително писмено съгласие на апортьора с нотариална заверка на подписа му.
  2. Записване на капитала

Това означава – съдружниците да направят своите дялови вноски в капитала. Чл. 120 ТЗ – всеки съдружник е длъжен да изплати или внесе дела си по реда, предвиден в дружествения договор. Дял не се внася, внася се дялова вноска, а срещу нея съдружникът придобива дял от капитала.

3. Назначаване на управител

Избира се управител, с който се сключва договор за възлагане на управление. Това може да е в  момента на сключване на договора и да е отразено в дружествения договор, а може и по-късно, като се отрази в последващ акт. За да се стигне до вписване в ТР, управителят трябва да е избран и да е приел своето избиране, като това се осъществява чрез сключване на договор за управление между управителя и ТД. Дори и да няма такъв договор, то във всички случаи такъв договор съществува, дори и неформализиран – със самия факт на приемането на избора. Така избраният управител трябва да го впише. Има няколко варианата:

• 1 управител
• Неколцина
  1. Да има множественост на управителите – всеки от тях да може да осъществява сам функциите на управител – сам да ангажира с действията си дружеството, което представляваа.
  2. Колективно управление – според условията на дуржествения договор да трябва да действат съвместно. За да се ангажират така ТЛ – това трябва да е посочено в ТР, че става дума за колективно управление.
  3. ООД НЯМА УПРАВИТЕЛЕН СЪВЕТ!
     4. Вписване в ТР

Условия:

• Сключен дружествения договор;
• Внесен капиталът;
• Ако не се внася изцяло към момента (но поне 75 %)на вписването целият капитал, трябва да се посочи срок, в който капиталът да е довнесен, като този срок не може да е по-голям от 2 години.

1. Видове ООД

ООД може да се представи в различни модификации:

• ЕООД – необходим едноличен УА на държава, община, ФЮЛ – всеки може да е едноличен съдружник в ООД
• Многочленно (обикновено) ООД – 2+ съдружници
• Паритетно ООД – има 2-ма съдружници с еднакво дялово участие в капитала – то създава големи проблеми в практиката, тъй като при спор между съдружниците, много трудно се решават практически тези проблеми. Затова трябва при сключването му да се разпишат правилата при разногласие.
• ООД с чуждестранно участие.
• Първично и производно – създава се първоначално ООД, а производно – на основата на съществуващо ТД се учредява ново във вормата на ООД (консорциум; холдинг).

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

1. Обща характеристика. Уредено е в чл. 113-157 ТЗ.

ООД е създадено за първи път през 1892 г. със специален закон в Германия. У нас не е било уредено със стария ТЗ, а със специален закон от 1924 г.

В член 113 се съдържа легално определение на ООД: Дружество с ограничена отговорност може да се образува от едно или повече лица, които отговарят за задълженията на дружеството с дяловата си вноска в капитала на дружеството. Това легално определение използва 2 критерия, за да характеризира ООД:

 

Броят на учредителите-съдружници – един или повече, като не е посочена горна граница.

Характер на отговорността – като това, което е казано в закона трябва да се тълкува корективно, защото съдружниците в ООД не отговарят пряко към кредиторите за задълженията на дружеството. Ако дружеството е обявено в несъстоятелност съдружниците само ще загубят вноските си, т.е. те отговарят само с вноските си и то към самото ООД (ако не са направили вноски те не отговарят).

1.3. Според теоретичното определение ООД е ТД, чиито капитал е разделен на дялове. От това теоретично определение се извеждат следните особености на ООД:

1) ООД е вид ТД, то е търговец и юридическо лице, при това корпоративно.

Видови отлики:

2) ООД е капиталово ТД. То обаче не е типично КТД, между съдружниците съществува относително пряка връзка. Самите съдружници имат задължения типични за персоналните дружества.

Капиталът е разделен на дялове (това е разлика с АД, където има акции). Най-важната отлика е, че дяловете не са ЦК, те могат и да са неравни по стойност, което е забранено при акциите. Дяловете не са и свободно прехвърляеми.

ООД е договорно дружество – то се учредява въз основа на дружествен договор и по това се различава от АД, което се учредява с устав (разликата с по-скоро терминологична).

2. Учредяване на ООД. Учредяването е смесен фактически състав (като всяко учредяване). ООД се учредява по нормативната система. Фактическият състав има 4 елемента:

2.1. Сключване на учредителен (дружествен) договор. Този договор има 2 функции:

Той е проявление на съгласието на учредителите за учредяване на дружеството.

С него се установява статуса на юридическото лице (органи, процедури и т.н.)

В чл. 115 са посочени елементите на съдържанието на дружествения договор. В точка 1-6 са задължителните елементи: /. фирмата, седалището и адреса на управление ла дружеството; 2. предмета на дейност и срока на договора; 3. името, съответно фирмата па съдружниците; 4. размера на капитала. Когато при учредяването не е внесен целият размер на капитала, в договора се определят сроковете и условията за внасянето му. Срокът за довнасяме на целия размер на капитала не може да бъде по-дълъг от две години от вписване на дружеството, съответно от увеличаване на капитала; 5. размера на дяловете, с които съдружникът участвува в капитала; 6. управлението и начина па представителство; а в 7 и 8 факултативните: 7. предимствата на съдружниците, ако са уговорени; 8. други права и задължения на съдружниците. Изброяването не е изчерпателно. Законодателят предвижда и форма за действителност на дружествения договор – проста писмена. Но ако при подписването на учредителния договор или в учредителното събрание някои от учредителите е представляван, то трябва да е представляван от пълномощник с пълномощно с нотариално заверен подпис на учредителя. Разликата във формата е недоразумение, защото първоначално идеята е и в двата случая формата да е нотариална заверка, но за договора това отпада, а остава квалифицираната форма на упълномощаване. Запазването на тази форма и до днес говори, че тя е в интерес на правната сигурност.

Изплащане на поетите дялове (изпълнение на задължението за вноска). Не е необходимо да е изпълнено цялото задължение – всеки съдружник трябва да е внесъл поне 1/3 от дяла си, но не по-малко от 10 лв., но така че да е внесен 70% от капитала (т.е. 1/3 от вноските на всеки съдружник не е достатъчна). Тук важат всички правила за вноските при капиталовите дружества.

ООД трябва да има управител (1 или повече). Капиталовите дружества трябва да имат органи. Изискването за управител съществува, защото ако няма управител дружеството е недееспособно. Управителят е органът, чрез който дружеството влиза в отношение с Зти лица. Управителят може да е определен със самия дружествен договор или с решение на учредителите (на Учредителното събрание) прибавено към него.

Вписване в търговския регистър. Легитимиран да иска вписване е управителят, той има и задължението да го иска. Вписването се извършва с представяне на: 1) дружествения договор; 2) нотариално заверен образец от подписа на управителя; 3) протокол от учредителното събрание; 4) удостоверение за обстоятелствата по чл. 142, ал. 1; 5) квитанция за платена ДТ за обнародване в ДВ.

Нов момент е правилото на чл. 119, ал. 4: При изменение или допълнение на дружествения договор в търговския регистър се представя препис от него, който съдържа всички изменения и допълнения, заверен от органа, представляващ дружеството, като идеята на законодателя е да могат Зтите лица да проверят актуалния дружествен договор към всяка една дата. Това изискване е наложено от практиката и преди съществуването на ал. 4. Подобно правило има и при АД.

Към новите правила за публичност следва да се причисли и разпоредбата на чл. 146, ал. 4: Провереният и приет годишен счетоводен отчет се представя в търговския регистър, като съобщение за това се обнародва в „Държавен вестник“, освен ако закон предвижда, че годишният счетоводен отчет на дружеството може да не бъде проверяван от експерт-счетоводители. При ООД ЗСчет. казва кога е необходима заверка от дипломиран експерт счетоводител и кога не, ако проверката е задължителна ОС трябва да приеме отчета и след това да спази изискването за публичност по чл. 146, ал.4. В определен хипотези е предвидена необходимостта годишният счетоводен отчет да се обнародва и в централен всекидневник.

Вписването се обнародва, но обнародването не е елемент от фактическия състав.

3. Законът съдържа 2 специални правила за отговорността на учредителите по чл. 118.

3.1. По ал. 1 има предвидена отговорност на учредителите към дружеството – солидарна отговорност за вреди. По съществото си това е договорна отговорност.

3.2. В ал. 2 има едно интересно правило, което дава ясна представа за същността на ООД и разликата между него и АД – Учредителите нямат право на възнаграждение от капитала за образуване на дружеството. Под възнаграждение се разбира лихва, която съдружниците биха получили върху вноската си от момента на внасянето до момента на учредяването на дружеството. При ООД се смята, че доколкото съдружниците имат задължение за вноски, а и за съдействие и лоялност, не могат да събират лихви върху вноската.

 

 

 

 

 

Въпрос 29 – Капитал и имущество на ООД. Основен и дружествен дял.

Преподавателят не трябва да влиза прекомерно в дълбочина и ширина, защото може да се стигне до загубване на основното.Тук е изключение.

1. Имущество

То има 4 значения – тези да ги взема от предна лекция:

• Общо – съвкупност от паричнооценими права и задължения;
• Само актива;
• В застрахователното право – имущество;
• Чл. 247а ТЗ.

1. Капитал

Няма правен субект без имущество. Има нещо, което се доближава до имуществото, но се различава от него. Това е капиталът.

Синоними на капитал:

 

• Основен капитал;
• Уставен капитал = уставен фонд (последното постепенно отпада);
• Дружествен капитал;
• Учредителен капитал;
• Вписан капитал;
• Записан капитал;
• Първоначален капитал;
• Номинален капитал;
• Регистриран капитал;
• Обявен капитал.

 

Различаващи се:

• Внесен капитал – тази част от капитала, която е реално внесена към момента на учредяване на дружеството.
• Допълнителен капитал;
• запасен капитал;
• резервен капитал;
• собствен капитал;
• привлечен капитал;
• рисков капитал.
• Същност на капитала

Решение номер 5 от 1993 на КС – за ТД с държавно или общинско имущество – не може да има субект на правото, който да няма имущество, а то да е чуждо. Терминът „ТД с държавно или общинско имущество“ е абсолютно некоректен. 1996 – ЗДС и ЗОбС – избегнат е този термин и се използва „ТД с участие на държавата или общината в капитала.

Няма определение в ТЗ за капитал. ( при кооперации е различнен неговия смисъл)

Капиталът е число, което изразява стойността  на внесените имуществени права в дружеството. (има малка разлика при АД) Това число е константна величина. Самоволно то не може да се променя. То е замръзналата величина към определен момент, статична величина. Това е според континенталната система на постоянния капитал, защото не навсякъде по света е така. Континентална Европа си служи с тази система.

Капиталът е и сборът от остойностените вноски на съдружниците. Независимо дали тези вноски са парични или непарични; в български лева или в чуждестранна валута à капиталът е число, изразяващо стойност в български лева.

В момента на своето учредяване капиталът и имуществото на ООД съвпадат. На следващия ден могат да се различават вече.

Генезисът на проблема е в:

• самото законодателство – ТЗ съдържа вътрешни противоречия през 1993 и по-късно са направени съответните корекции. В началото е имало такива разпоредби, които са замъглявали съдържанието на капитала. 2003 – последна грешка, която е отстранена от ТЗ – чл. 252 т. 5 е преформулирана по правилния начин. Междувременно са приемани други закони, задълбочаващи грешката в една или друга посока. Това понятие е по смисъла на ТЗ за капитала. По ЗКооперациите капитал е нещо различно. ЗППЦК – там се говори за капитал в друг смисъл, не по смисъла на ТЗ при инвестиционно дружество от открит тип.

1. Съотношение между капитал и имущество

Източник на капитала са имуществените вноски на съдружниците à се остава с впечатление, че капитал е имущество. Капиталът има 2 функции: материална основа за осъществяване на стопанска дейност (вътрешна); външна, гаранционна – защита на ТЛ. Но имущество != капитал.

Когато се правят вноските в 1 ТД в капитала, стойността се отразява и отпечатва върху пасива на баланса, но самото това имущество отива в актива на баланса. Капиталът е константна величина, а имуществото постоянно се върти в оборота и сменя размера и мястото си. Оборотът се стреми да осигури размер на имуществото поне равен на вписания капитал. Затова има редица разпоредби. Вътрешната стопанска функция е всъщност на имуществото. Вътрешната функция на капитала е опосредена от имуществото. Така е и за сигурността (външните отношения). Дружеството не отговаря с капитала, а с имуществото си. Балансът на ТД е съставно от актив и пасив. Активът не може да е по-малък, отколкото пасива. Ако 1 година чистото имущество спадне под капитала на дружеството, това е основание за прекратяване на ТД – чл. 252 ТЗ. Gerdzhikov 1 (chart).

1. Предвидена необходимост непаричните вноски да се оценяват от ВЛ.
2. Забрана задължение за вноска да се опрощава или прихваща.
3. Забрана учредителите на дружеството да получават възнаграждение от капитала.
4. Забранява се лихва върху дела.
5. Чл. 138 (3) ТЗ – задължение за свикване на общо събрание (+ ако спадне чистото имущество).

Промяна на минимимално изискуемия капитал от 5 000 до 2 лв. В Англо-американската система – капиталът  няма гаранционна функция, защото има други механизми, които да осигурят сигурността на оборота. Континентална Европа – гаранционна функция на капитала. Под влияние на американското право – за да се мотивира оборота и създаване дружества – предвидена е възможност за създаване на дружества с капитал 1 €. Франция и Германия – разновидност на дружеството, за което са предвидени други механизми. Това дружество не може да почне да разпределя печалба от момента, в която достигне стойността на имуществото, колкото е началния капитал на обикновеното ООД à 25 000 €. В света няма такова дружество с 2 лв. капитал без каквито и да е гаранции. В Австрия изискване за ООД минимален капитал – 35 000 €. На човек с разстройство да дадем очистително. Герджиков за въвеждането на изискването за капитал 2 лв. при учредяване на ООД.Чл. 119 ТЗ.

Капиталът има единствено стойностен израз и нищо друго. Докато когато говорим за имущество – можем да го видим като стойностен израз на правата и задъжленията и втори път – веществен състав има имуществото – това са обектите на ВП. ЗКПОблагане – предприятие в затруднение – когато капиталът намалее …. – той не може да намалее капиталът. Тази грешка е 2 години след изчистването на ТЗ от грешките. 1996 – 10 разпореждания на МС, която практика се наложи в ИВл и в местната власт и във върховните съдилища. „От капитала на ЕАД „Златни пясъци“ изваждам 2 хотела за нуждите на МОбразованието“. Не става така, бе хора!  2000 – държавата си прибра националния стадион – пак се вади от капитала?! Столичен общински съвет – 2008 – „Намалява капитала на „Егида ООД“ с 6 коня“. 2006 – в НС идва законопроект – ЗИДЗДСобственост à чл. 18 (2) ЗДС – текстът е: „министрите управляват …“. Така при ликвидация на ТД – това, което е било на държавата – управлява се нормално. Направен е опит през 2006 – да се добави „при намаляване на капитала“. МС няколко месеца по-късно успява да го пробута в Правилника за пдиложение на ЗДС. Няма пречка нещо, което е вкарано в капитала, да се разпореждаме с него, както намерим за добре.

ТД отговаря с имуществото си, а не с капитала си.

Пак законодателствено недомислие. 1991 г – ЗОЕТДДИмущество. Не може да се приеме, че дружеството е с държавно имущество. Не може да има ТД с имущество, което не е негово.

Изводи, които трябва да ги знаем, докато се пенсионираме:

1. Имуществото е променлива величина и има 2 измерения: стойностно и веществено.
2. Капиталът е статична, константна величина и има само стойностен израз, изразява само стойност.
3. ТД отговарят с имуществото си, а не с капитала си. Капиталът само дава индикация за размера на имуществото си.
4. Няма правна фигура „изваждане от капитала“ (деапортиране) – такова животно няма.
5. Няма никаква пречка за разпореждане с вещи, апортирани в капитала на ТД.
6. Няма и не може да има ТД с държавно или общинско имущество. ТД има свое имущество

 

 

 

 

 

 

 

Дялове в ООД

Има 2 вида дялове – основен и дружествен

Основен дял – частта от капитала, която съответства на направената дялова вноска. Това е мярка за участие на съдружника в капитала (най-малко 1 лев) – срещу вноската си получава всеки такъв дял.

Дружествен дял – има 2 значвния

– част от чистото имущество, пропорционална на дела в капитала.

–  синоним на членствено ПО.

Всички съдружници имат дружествени дялове. Прехвърлянето на дял е прехвърляне на цялото членствено ПО, а не само на имуществени права.

Може да има съдружник с по-малък дял от капитала, но да има повече права à урежда се в дружествения договор. Има пълна свобода относно изразяване на дяловете – дробна част, процент, равни дялове, но различно или равно участие, 1 дял да се притежава от няколко съдружници.

 

Допълнителни определения на капитал:

Имаме собствен капитал – началния, а при разрастване на дейността – допълнителен капитал; резервен капитал; фонд резервен (запасен капитал) ó разликата между по-големия и началния. Рисков – банково право, не трябва да го ползваме ние.

 

Привлечен капитал – средствата, които са получили по пътя на кредитирането – пак от банковото право и няма общо с понятието за капитал по ТП.

 

 

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

 Капитал. Капиталът е правно-технически термин с установено съдържание. Капиталът при търговските дружества означава число или стойност, константна величина, която счетоводно се отбелязва като пасив по баланса, защото исторически се е смятало, че капиталът е стойността на вземането на съдружниците за вноските, които са направили (това са задължения на дружеството). Вноските се възстановяват при прекратяване на дружеството. Капиталът е стойност и по начало, най-често, но не винаги съответства на задължението за вноска на съдружниците при учредяване на дружеството (но не и на реално внесеното от тях). Възможно е обаче стойността на вноските да е по-голяма от стойността на капитала, в такъв случай разликата отива във фонд „Резервен“ (ЗСчет. въвежда термин синоним „основен капитал“ и според този закон капиталът включва основния капитал+резерви+фондовете). Капиталът обаче не може да е по-голям от вноските – това е изрично забранено, тъй като капиталът се смята за гаранция на кредиторите. Законодателят смята, че това число трябва да съответства реално внесеното имущество, на което разчитат кредиторите. В дружеството не може да има незаписани дялове. Капиталът трябва да се различава от имуществото, което е динамична величина, съвкупност от правата и задълженията на дружеството. Капиталът се вписва в търговския регистър и неговото изменение става по специален и сложен ред. Минималният капитал за учредяване на ООД е 5 000 лв.

2. Дялове:

Дял (основен дял) – това са частите, на които се разделя капитала (те представляват някакви стойности). Сумата от дяловете трябва да е равна на капитала – не може да има различия. Самите основни дялове може да са равни или неравни, но на практика в повечето случаи са равни. По начало делът съответства на вноската, възможно е вноската да е по-голяма от дяловете обаче не може да е по-малка. Това не е допустимо, защото така биха се нарушили правата на кредиторите. Минималният размер на 1 основен дял е 10 лв., но в законът има изискване делът да е кратен на 100 – това не е ясно, останало е така след Закона за деноминацията. Съдружникът може да запише 1 или повече дяла. Един дял може да е записан от повече от едно лица. Самите дялове се вписват в Книгата за дяловете, която се води от управителя на ООД. Вписването е само доказателствено.

Дружествен дял. Това понятие има 2 значения:

Дял от имуществото на дружеството, който съответства на дела, който съдружникът е записал (съотношението е като основен дял към капитала).

По-широко значение – членствено правоотношение, което включва и неимуществени права и задължения.

По начало дружествения дял съответства на основния дял, но може да е уговорено друго (съдружникът може да има повече права от дела си при привилегировани дялове). Понеже има 2 начина за определяне на дела от капитала има и 2 начина за определяне на дружествения дял – възможно е всеки от съдружниците да има по 2 дяла (2×2 5000 лвЛ: ако в дружеството има 50 дяла по 100 лв. е възможно 1 съдружник да има 50 дружествени дяла, на които да е разделено имуществото и членственото правоотношение. За дружествения дял може да се издава удостоверение въз основа на Книгата за дяловете. Дружествените дялове могат да се прехвърлят, наследяват и да се делят. Основните дялове са само числа и не могат да са предмет на сделки. Когато дружественият дял е записан на повече от едно лице законът казва, че правата се упражняват съвместно, т.е. от всички съдружници, те могат с изрично пълномощно да упълномощят пълномощник. Ако дружественият дял се притежава от повече от едно лице, тези лица отговарят солидарно. Дружественият дял може да се залага. Въпреки че в законът няма изрична забрана, тя се извежда – дружеството не може да придобива собствени дялове.

 

 

 

Въпрос 30 – Увеличаване Капитала на ООД.

Изменение на капитала

То представлява изменение на дружествения договор, понеже капиталът се отразява като реквизит в дружествен договор. Измененията на капитала могат да бъдат:

• Увеличаване на капитала;
• Намаляване на капитала.

увеличаването е случай на набиране на  капитал или допълнително образуване на капитал, с което числото на капитала се увеличава. Това допълнително образуване на капитала може да стане било чрез нови вноски от съдружниците или от ТЛ, или без никакви вноски от никого.

1. Предпоставки

Можем да ги разделим на 2 групи:

• Фактически
• Юридически
  1. Фактически пердпоставки
     1. Идва от необходимостта да се наберат нови средства за нуждите на дружеството, защото например се разширява стопанската дейност.
     2. Може да идва от желанието да се повиши „престижа на дружеството“. Имиджов характер
  2. Юридически предпоставки – ФС с 3 елемента:
• Решение на ОС за увеличение на капитала.
• Провеждане на това решение.
• Вписване в ТР.

1. Видове

Увеличенията на капитала биват 2 вида: ефективно и номинално.

1. 1. Ефективно

Ефективно: в дружеството влизат нови средства – от съдружниците, които правят нови допълнителни парични или непарични вноски, или от ТЛ, които биват приети за съдружници. Ако решението на ОС капитала от 10 да се вдигне на 15 – правят се вноски и капиталът става от 10 à15, което води до увеличаване на имуществото. При увеличение от средства на съдружниците има диспозитивна норма, че те участват пропорционално на дяловете си в увеличението.

2. Номинално

Номинално: не се правят вноски от никого. Увеличението е в размер на разликата, която е между имуществото и записания капитал. Не се правят вноски, а това, чисто имущество над записания капитал се включва в числото на капитала. Става за сметка на част от чистото имущество, а също така и за сметка на „ Фонд Резервен“. Капитализиране на печалбата – по-малка печалба, но се увеличава капитала

3. Комбинирано

Комбинирано: нови вноски + част от имуществото да се вкара в капитала.

• Начини за увеличение на капитала
• 1. Увеличение на дяловете. – и номинално и ефективно
  2. Записване на нови дялове. То може да се представи в 2 варианта:
  3. Когато капиталът е разделен на равни части – всяка част по 100 лв. примерно и има 100 дяла. Решават да направят вместо 100 дяла 150 дяла – тези допълнителни дялове се поемат от съдружниците съразмерно.
  4. Възможно е допълнителните дялове да се поемат от ТЛ, които се приемат за нови съдружници. Когато дойде ТЛ като съдружник и му се предлагат 5 дяла по 100 лв, той не би трябвало да плати 500 лв. Защо? Защото той ще придобие срещу тези 500 лв дружествен дял, която при печелившо дружество повече от 500 лв, при губещо дружество е друго. Когато се приемат нови съдружници ó ефективно увеличение на капитала. Принципът е, че при увеличение на капитала съдружниците съразмерно участват в това увеличение, освен ако ОС с изискуемото мнозинство не реши нещо различно – нормата е диспозитивна.

Решение на ОС – единствен орган, който може да вземе решение за увеличение на капитала. При АД не е така – там има и други възможности, но при ООД – само ОС и то с единодушие. Това решение се вписва в ТР и  трябва да включва  вида на увеличението (ефективно и номинално), начина на увеличението (увеличаване на дялове и записване на нови дялове), размера на това увеличение, евентуално може да е под условие, че определени нови съдружници ще бъдат привлечени.

Провеждане на увеличението. Съдружниците трябва да направят съответните вноски, ако става дума за ефективно увеличение на капитала. Чак като се наберат тези вноски се вписва в ТР и се завършва ФС. Вписването е с конститутивно действие.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

3.1. Увеличаване на капитала:

3.1.1. От гледна точка на средствата, с които се увеличава капитала се различава:

Ефективно увеличаване – за сметка на внасяне на ново имущество в дружеството.

Номинално увеличаване – за сметка на имущество, което е включено в дружеството, но само ако имуществото е по-голямо от капитала. Това е уредено при АД – при неразпределена балансова печалба, но не за сметка на фондове и резерви.

3.1.2. Има 3 правнотехнически способа за увеличаване на капитала:

1) Чрез увеличаване на стойността на дяловете (напр. 100 дяла по 50 лв. стават 100 дяла по 100 лв.) Увеличението на дяловете е съразмерно. Увеличаването става в съответствие с първоначалната им стойност, ако не е уговорено друго.

Записване на нови дялове (напр. има 50 дяла по 100 лв., записват се още 50 дяла и стават 100 дяла по 100 лв.)

Приемане на нови съдружници – това е разновидност на втория способ – новите дялове се записват от лица, които не са били съдружници.

Съдружниците могат да увеличават дяловете си съразмерно притежаваните, ако в дружествения договор или в решението на общото събрание не е предвидено друго.

3.1.3. Фактическият състав на увеличаването на капитала е сложен и смесен.

1) Изисква се най-напред решение за увеличение на капитала на ОС, което се приема с единодушие. Ако новите дялове се записват от лица, които не са съдружници те трябва да подадат писмена молба, с която заявяват, че приемат условията на дружествения договор. ОС трябва да приеме решение за приемане на нови съдружници, а и за изменение на дружествения договор. Това решение се приема с квалифицирано мнозинство – 3/4 от целия капитал.

2) Вписване в търговския регистър. Законът в новата ал. З на чл. 140 предвижда, че вписването е конститутивно – елемент от фактическия състав. До сега се е смятало, че вписването има оповестително действие.

3.1.4. Задължителна предпоставка за увеличаване на капитала е досегашният капитал да е изцяло внесен преди да започне процедурата по увеличаване на капитала. Законът не казва нищо каква част от новия капитал трябва да бъде внесена. Ако се прилагат по аналогия правилата за внасянето на първоначалния капитал – внасянето на 70% от капитала трябва да е елемент от фактическия състав, но това не е уредено изрично.

3.2. Намаляване на капитала – може да се иска от съда по различни причини, напр. ако дружеството има загуби и имуществото падне под капитала и по други причини.

3.2.1. Видове намаляване на капитала:

Ефективно – вади се имущество от патримониума на дружеството.

Номинално – такава операция не се прави, имуществото на дружеството е намаляло и капиталът се привежда в съответствие с него.

Капиталът не може да бъде па-малък от 5 000 лв.

 

 

 

Въпрос 31 – Намаляване на капитала на ООД. Защита на кредиторите.

 

 

Намалението на капитала е намаление на числото, което изразява стойността, като вариантите тук също са два:

• ефективно;
• номинално;

Ефективно – когато имаме капитал 10 000, но стойността на чистото имущество спада под размера на записания капитал и към определен момент то е за 8 000. Тогава дружеството взема решение за намаление на капитала и ако е ефективно – под имуществото – счетоводна печалба.

Номинално – числото на чистото имущество се изравни с числото на капитала, по-скоро обратно – нищо не остава извън капитала като стойност.

Когато числото на имуществото спадне под капиала ó декапитализация или за отрицателен баланс.  Има задължение на управителя да свика ОС, на което да се реши как ще се излезе от декапитализацията.

1. Предпоставки
   1. Фактически:
      1. когато е налице загуба и дружеството решава че трябва да намали капитала, за да избегне декапитализацията на дружеството.
      2. Дружеството да констатира, че числото на капиала е прекалено голямо.
   2. Юридически:
      1. Решение на ОС – единствен орган, който може да го направи, единодушно, като не може да се слиза под минимума, установен за дружеството като такъв.
      2. В това решение трябва да се посочи целта на намалението, размера му, вид не се пише, но се пиша начина.
      3. След това се обявява решението в ТР.

С вписването на решението за намаляване на капитала се преследва една цел, която я няма при увеличаването: целта да бъдат уведомени крредиторите на дружеството, че капиалът му се намалява. На кредиторите на ТД не е безразлично, че дружеството пристъпва към намаление на капитала. Понеже се засягат техни интереси, затова тези ТЛ (кредитори) трябва да са съгласни с намалението на капитала. Тези кредитори, които не са съгласни, трябва да получат обезпечение или изпълнение, ако междувременно е настъпил падежът на вземането им. Когато имаме кредитор, несъгласен, но и неполучил исканото обезпечение à ще се обърне към съда, който съд ще постанови запор или възбрана по реда на ГПК. В случай на намаление след вписването в ТР , съдружниците могат да получат плащания едва след като кредиторите са получили удовлетворение или обезпечение на вземанията си. Едва когато кредиторите, които не са съгласни с намалението получат обезпечение или удовлетворение, управителят може да пристъпи към вписване в ТР, което има конститутивно действие. Подава се декларация, че кредиторите са съгласни, а тези, които не са съгласни, са обезпечени/удовлетворени. Ако управителят направи невярна декларация, то това води до неговата отговорност по отношение на кредиторите за вредите, които ще понесат от намалението на капитала. Има срок – 3 месеца, в който кредиторите могат да изразят своето отношение. След изтичането му се счита, че те не възразяват.

1. Начини за намаление на капитала
   1. Намаляване на номиналната стойност на дяловете.
   2. Връщане на дела на напуснал съдружник.

 

3. Към момента на учредяване на дружеството не е внесен ефективно целият капитал, а само част от него – 70 % от стойността на записания капитал да се внесе към момента на учредяването и има 2-годишен срок, в който съдружниците са длъжни да довнесат до вписания капитал. Ако в рамките на тези 2 години ОС реши да намали капитала – тогава може да освободи съдружниците от задължението да довнесат.

Пример: записват 10 000. Внасят 7 000. 2-годишен срок за останалите 3 000. В края на 1-ва година – намаляване на капитала от 10 000 на 7 000 – така се освобождават съдружниците от довнасяне. Тук имаме единствено изключение от принципа, че задължение за вноска не се опрощава (установен в чл. 73а от ТЗ).

При намалението на капитала, когато се стигне до конкуренция на вземания на съдружници и на кредитори, тогава предимство имат кредиторите (ТЛ) – още една защитна мярка за ТЛ.

• Едновременно намаление и увеличение на капитала

Случаят е: ТД отива на загуба. При такова дружество размерът на капитала е 10 000, но към определен момент стойността на чистото имущество става 8 000. Такова дружество може да потърси кредитиране – ще получи свежи пари, но и ще увеличи задълженията си, пък то и с лихва. Вариант в – увеличаване на капитала. Ще го направят с вноски, които да направят капитала от 10 000 на 15 000, но чистото имущество ще е 13 000. Ако го намалят капитала – няма да решат проблема с нуждата от пари.

Правим капитала 5 000 и получаваме положителна разлика с имуществото и едновременно капитала от 5 000 на 15 000 лв с новопривлечени средства – французите го наричат „операция акордеон“. Така остава в плюс разликата между вписания капитал и чистото имущество. Може да се стигне едновременно вписване на намаление и увеличение на капитала.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Намаляване на стойността на дяловете – това е обратното на увеличаването на стойността им.

Чрез връщане на дела от капитала на прекратил участието си съдружник. Когато съдружник напусне дружеството той има вземане срещу дружеството за дружествения си дял. На този дружествен дял, който трябва да бъде даден на съдружника съответства число от капитала и ако някои от останалите съдружници не направи допълнителна вноска, капиталът трябва да бъде намален. Когато имуществото намалее това се отразява и на капитала.

Чрез освобождаване от задължение за внасяне на неизплатената част от дела в капитала – при учредяване на дружеството могат да се внесат 70% от капитала (напр. ако са внесени 7 000 от капитал 10 000, в бъдеще може да се реши да не се внасят останалите 3 000 и тогава трябва да се намали и капитала). Това се отнася до вноските свързани с капитала.

3.2.3. Фактическият състав на намаляването е сложен и смесен (чл. 150-153).

1) Трябва да се приеме решение за намаляване на капитала от ОС с единодушие от всички съдружници. Като в решението трябва да се посочи целта, размера и начина, по който да бъде намален капитала.

Това решение трябва да бъде вписано в търговския регистър и вписването е конститутивно според чл. 140, ал. З, т.е. то също е елемент от фактическия състав.

За решението се обнародва съобщение в ДВ и от момента на обнародването започва да тече З месечен срок, в който кредиторите на дружеството могат да възразят срещу намаляването. Ако не възразят се смята, че са съгласни. Ако възразят дружеството трябва да им даде обезпечение или да изпълни задълженията си към съответния кредитор. Това изискване е въведено, защото намаляването на капитала води до намаляване на имуществото и до намаляване на възможността кредиторите да се удовлетворят от него, т.е. намаляването на капитала може да увреди кредиторите.

Ако не се направи възражение в търговския регистър се вписва самото намаляване на капитала, като вписването не е конститутивно. Това вписване се прави само ако се представят доказателства: а) че вписването е обнародвано; б) писмена декларация на управителя, че на кредиторите, който не са съгласни с намаляването е дадено обезщетение или че задължението е изпълнено. Ако представените от управителя данни са неверни той отговаря за вреди по чл. 152, до размера до който кредиторите не са могли да се удовлетворят от дружеството. Ако управителите са няколко те отговарят солидарно.

3.2.4. Последици от намаляването – зависят от това, по какъв начин е извършено намаляването.

Ако намаляването е с намаляване на стойността на дяловете то се променя стойността или броя на дяловете.

Ако намаляването е ефективно, то съдружникът изгубил дялове придобива вземане към дружеството за стойността на дяловете, които са се намалили. Изготвя се счетоводен баланс към края на месеца, през който е станало намаляването и се определя съотношението между капитали и имуществото и между основния и дружествения дал и се преценява каква сума трябва да се плати. Плащане се извършва само след вписване на намаляването на капитала и след като кредиторите, изразили несъгласие с намаляването, са получили обезпечение или плащане.

3.3. С новия чл. 203 става допустимо съчетаването на намаляване на капитала с увеличаване на капитала. Намаляването на капитала има значение само ако е извършено увеличаване. Идеята е капиталът да не падне под законовия минимум (на практика първо пада, но веднага след това се увеличава). В този случай не се прилага разпоредбата на чл. 202, ал. 1, т.е. цялата процедура за гарантиране на кредиторите, защото капиталът всъщност се увеличава.

 

 

 

 

 

Въпрос 32 – Членство в ООД. Придобиване, прехвърляне и прекратяване на членството. Наследяване на дружествен дял.

1. Членство в ООД

Членство може да има само в корпоративно ЮЛ

Членство – разбираме 2 неща:

1. Юридическият факт, който поражда членственото ПО между всеки съдружник и дружеството.
2. Синоним на членствено ПО.

Може да се разбира и като участието на съдружника

Всеки съдружник като член на дружеството получава удостоверение за участие, за членство, което не е ЦК, а само легитимира съдружника като такъв – има доказателствено значение.

1. Придбиване на членството
   1. Първично (оригинерно). То става по 2 начина:
      1. Съдружник участва в учредяването на дружеството и затова придобива членственото качество към момента на учредяването;
      2. Приет е за нов съдружник.

Това става с писмена молба от този, който иска да стане съдружник, в която се декларира, че желаещият да стане съдружник приема условията на дружествения договор и молбата му става неразделна част от дружествения договор.

Иска се и решение на ОС, което подлежи на вписване в ТР.

Последици от приемане на новия съдружник:

• Той трябва да направи съответната вноска, което води до увеличаване на стойността на капитала.
  2. Чрез правоприемство:
     1. Универсално. – при наследяване; завет и преобразуване * (виж долу за преобразуване)
     2. Частно.
        • Когато се прехвърля дружествен дял от съдружник на ТЛ à един съдружник продава дела си, което е транслативна сделка
        • При преобразуването на 1 ТД. При разделяне на на РД – разделителен протокол à частно правоприемство. При вливане – универсално.

• Прехвърляне на дружествен дял (членство) върху друго лице

То става чрез договор. Най-често говорим за продажба, но може и замяна, дарение, спогодба. Прехвърлянето на дружествения дял е различно в зависимост от това кой е правоприемникът. Ако той е ТЛ, за да се осъществи прехвърлянето, необходимо е да се даде съгласието на дружеството с решение на общото събрание на ООД, поради това, че ООД в известна степен има характерна дружество – intuit personae. После трябва договор – писмен с нотариална заверка на подписите + вписване в ТР. Ако съдружник прехвърля дела си на друг съдружник, тогава няма потребност от съгласие – нищо не се променя – само писмена форма с нотариална заверка на подписите.

При прехвърлянето на дела праводателят и правоприемникът отговарят солидарно по отношение на дружеството за задължения на дружеството. При такова прехвърляне на дела няма и не може да има увеличение на дела – капиталът остава непокътнат. Може да се прехвърли и част от дял в идеална или реална негова част, защото е възможна съсобственост върху дела.

Залог на дружествен дял. Дружественият дял може да се залага като обезпечение за свое/чуждо задължение. Уредено е в ЗОЗ. Изисква се писмена форма с нотариална заверка на подписите и се вписва в централния регистър на особените залози. Заложеното остава във фактическата власт на залогодателя. Ако един съсобствен дял се прехвърли – залогът следва вещта – върху новия собственик тежи залогът.

1. Прекратяване на членството

То е прекратяване на участието в ТД. Погасява се членственото ПО.

Основанията за прекратяване са законово установени и договорни, предвидени в дружествения договор.

1. Законово установени – такива, които засягат самия съдружник:
   1. Смърт – ако е ЮЛ, прекратяването му е равностойно на смъртта.
   2. Поставяне под пълно запрещение.
   3. Обявяване в несъстоятелност на съдружник.
   4. Изключването на съдружник.
   5. Писмено предизвестие на съдружник за напускане на дружеството.

Тези са изрично посочените в закона основания.

2. Освен тях имаме и други:
   1. Прехвърляне на дружествения дял;
   2. Прекратяване на самото дружество;
   3. Прекратяване по взаимно съгласие между съдружника и дружеството;
3. Прекратяване с предизвестие

Може с писмено предизвестие не по-малко от 3 месеца, в което да заявява, че прекратява членството си. Така съдружникът има право да получи припадащата му се част от имуществото по счетоводен баланс, направен към края на месеца, към който прекратяването ще се осъществи.

При прекратяване по този начин по правило се довежда до намаляване на капитала освен ако останалите съдружници или ТЛ не дойдат на мястото на напусналия, за да може да направят съответната вноска, за да не се стигне до намаляване на капитала.

4. Изключване на съдружник

Може да стане на основание неизпълнение на имуществено задължение ( за вноска или за допълнителна парична вноска по решение на общото събрание) или неизпълнение на неимуществено задължение. Имуществени задължения са задълженията за дялова вноска и това може да е задължение за допълнителна парична вноска по чл. 134 ТЗ. Тук има една особеност, която ще ни каже по-нататък.

Дава се предизвестие и възможност да си изпълни задължението не по-малко от 1 месец, след изтичането на който той бива изключен.

При неизпълнение на задължение за вноска – губи направената част от нея и правата си на съдружник

Ако не е изпълнил неимуществено задължение – има право на припадащата му се част от имуществото на ТД, изчислена към края на месеца, в който е станало изключването.

1. Наследяване на дружествен дял

Правна уредба – чл. 129 ТЗ/чл 97 ТЗ Наследяването е 2 вида: по закон и по завещание. Това, което е деликатен въпрос – дали дружеството е длъжно да приеме наследника като съдружник, като свой член и за това се изисква съгласието му или не?

Ако приемем, че се иска съгласието на дружеството – възможно е да не са съгласни – ще трябва да се изплатят припадащите се части. Извлича се по тълкувателен път. При СД като най-ярък представител на персоналните дружества е предвидено наследникът да може да влезе на мястото на праводателя è това даже с още по-голяма сила трябва да важи за ООД.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

1. Понятие за членство. Терминът „членство“ има няколко значения:

юридическият факт, въз основа на който възниква членственото правоотношение;

самото членствено правоотношение;

дружествен дял като част от имуществото.

Членството може да е удостоверено в документ – Удостоверение за участие, което не е ЦК, а само доказателствен документ.

2. Членственото правоотношение възниква по 2 начина:

2.1. Оригинерно – членственото правоотношение възниква или 1) едновременно с учредяване на дружеството или 2) с приемането на нов член без правоприемство (с увеличаване на капитала).

Във втората хипотеза е необходимо да се подаде писмена молба с която се заявява, че лицето приема условията на дружествения договор.

Необходимо е и решение на ОС трябва да се приема с квалифицирано мнозинство от 3/4 от капитала. Членството възниква от вписването, което е конститутивно според чл. 140, ал. 3.

В този случай се увеличава и капитала, защото няма прехвърляне на дружествен дял от съдружник на нов съдружник, което също трябва да се впише в търговския регистър и вписването също е конститутивно.

2.2. Деривативно – чрез прехвърляне на дружествени дялове.

Законът не урежда начините, т.е. дружествени дялове могат да се прехвърлят по всякакви транслативни граждански сделки. Прехвърлянето на дружествени дялове независимо от вида сделка трябва да се извърши в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Формата е за действителност. Самото прехвърляне като обстоятелство се вписва в търговския регистър.

Ако се прехвърля дружествен дял не между съдружници, а на Зто лице сключването на договора не е достатъчно. Необходимо е решение на ОС взето с мнозинство 3/4 от капитала за приемане на нов съдружник (но не и за увеличаване на капитала).Това решение поражда действие от вписването му в търговския регистър. Решението се приема при заявление, че бъдещия съдружник приема дружествения договор. Ако прехвърлителят не е изпълнил задължението си за вноска изцяло прехвърлителят и преобретателят отговарят солидарно за невнесените вноски срещу дела от капитала.

Дяловете могат да се наследяват и наследникът трябва да заяви, че приема дружествения договор. Наследяването може да е изключено от дружествения договор. Законът не казва дали е необходимо решение на ОС и за това в този случай според Калайджиев не е необходимо решение на ОС.

Самото прехвърляне на дяловете се вписва в Книгата на дяловете, но това вписване не е елемент от фактическия състав.

3. Прекратяване на членственото правоотношение:

3.1. Без изявяване на волята на съдружника или на съдружниците при:

смърт;

поставяне под пълно запрещение на съдружник физическо лице;

при прекратяване с ликвидация на съдружник юридическо лице;

както и при обявяване на съдружник в несъстоятелност.

3.2. По волята на самия съдружник:

С едностранно изявление на съдружника – с писмено предизвестие, направено най-малко 3 месеца преди датата на прекратяването.

При прехвърляне на дружествения дял на друг съдружник или на Зто лице.

3.3. Изключване на съдружник. То изисква приемане на решение от ОС, което след последните изменения се взима с мнозинство 3/4 от капитала, като изключвания съдружник не гласува. Има няколко категории основания, при които може да бъде изключен съдружник:

Когато съдружник не е изплатил или внесъл своя дял или ако не е изпълнил задължението си за допълнителна вноска. В този случай на съдружникът може да се даде допълнителен срок, а управителят трябва да уведоми писмено съдружника за решението на ОС – това обаче не е елемент от фактическия състав (който обхваща вземането на решение от ОС и евентуалното даване на допълнителен срок). Поставя се въпроса с какво мнозинство следва да се вземе това решение – според Ан. Антонова с мнозинство от 3/4, защото става дума за изключване под условие (това виждане обаче е спорно).

Други основания посочени в ал. З на чл. 126: 1) не изпълнява задълженията си за оказване съдействие за осъществяване на дейността на дружеството; 2) не изпълнява решенията на общото събрание; 3) действува против интересите на дружеството – напр. извършва конкурентна дейност. По принцип нарушението трябва да има траен характер. В този случай трябва да се изпрати писмено предупреждение на съдружника за изключването му.

С последните изменения на ТЗ писмено предупреждение се изпраща и в хипотезата, когато съдружникът не изплатил дела, това означава, че задължителни елементи на фактическия състав на изключването са писмено предупреждение и решение на ОС.

4. Имуществени последици от изключването на съдружник. Различни са в зависимост от основанието:

Ако съдружникът е изключен, защото не е внесъл дела си той губи право върху вече направените вноски – 126, ал. 2.

При другите основания съдружникът има право да получи паричната равностойност на дружествения си дял, която се определя със счетоводен баланс към края на месеца, през който е изключен. Заедно с нея може да получи дивидент и допълнителната си вноска. Ако е уговорено съдружникът може да получи и вещи в натура. Ако делът му не бъде поет от останалите съдружници или от Зто лице, капиталът трябва да бъде намален.

 

 

Въпрос 33 – Права и задължения на съдружниците в ООД. Последици от неизпълнение на задълженията.

 

1. Права

Правата на съдружниците в ООД са 2 основни вида – имуществени и неимуществени.

1. Имуществени:

Те са условни – елементи са от членствената правоспособност.

1. Право на част от чистата печалба ó право на дивидент.

Правото на дивидент зависи от няколко предпоставки, които ако не се осъществят, не може да възникне правото на част от печалбата. За да възникне правото на дивидент като конкретно субетивно право, е необходимо:

 

• Изтичане на финансовата година
• Счетоводен отчет, който да установи,че
• Дружеството да е реализирало печалба.
• Решение на ОС какво да прави с тази печалба – да се разпредели между съдружниците като дивидент, защото то може да реши да я капитализира (да увеличи с нея капиталът на дружеството – номинално).

За да възникне правото на дивидент като конкретно СП, са необходими 1) и 2).

2. Право на ликвидационен дял.

Така стоят нещата при правото на ликвидационен дял – възниква при прекратяването на дружеството след приключване на ликвидационното производство,

3. Право на вземане от остатъчното имущество. (при нас го не го е споменал)

Ако остане имущество (остатъчно имущество), тогава може да възникне право на конкретно вземане на съдружниците към това вземане. Това са условни имуществени права на съдружниците, защото може никога да не се реализират като конкретни вземания.

 

2. Неимуществени права на съдружника в ООД:
   1. Управителни:
      • Това е правото да се участва в ОС.
      • Не само да се участва в ОС, но и да се гласува, като правото на глас е обусловено от размера на дяловото участие.
      • Право да избира и да бъде избиран в органите на управление на дружеството.
   2. Контролни:
      • правото да бъде информиран за дружеството и
      • да преглежда търговските книги.
   3. Защитни:
      • Право да се атакува акт на управителя пред ОС.
      • Право да се иска отмяна на решения на ОС, които са противоправни или в нарушение на дружествения договор. Това право се упражнява по съдебен ред – чл. 74 ТЗ. Иска се от окръжния съд по седалище на ТД
      • Малцинствени права. Те са колективни, защото могат да се упражняват от съдружници, които притежават определена част от капитала.

 

• Така съдружници, които притежават 1/10 от капитала (може да са 1, 2, 10 човека) могат да искат свикване на ОС.
• Тези, които имат 1/5 от капитала могат да искат прекратяване на дружеството, ако важни причини налагат това.
• 1/10 – могат да искат назначаване на ликвидатор при прекратяване на дружеството.

1. Задължения на съдружниците в ООД

И те са имуществени и неимуществени.

1. Имуществени:
   1. Дялова вноска – ввноската в капитала е неотменимо и безусловно задължение.

Дяловата вноска може да е парична или непарична. Тя може да се направи изцяло или частично (70% в началото и Срок за довнасяне 2 години от вписването на дружеството в ТР) Недопустимо е прихващане и опрощаване на вноска, освен ако се реши намаление на капитала за сметка на неизплатената част от вноските.

2. Допълнителна парична вноска

Допълнителна вноска (факултативно задължение – може и да не възникне)– само ако има решение на ОС – те са парични и не се обхващат от числото на записания капитал, те отиват към свободното имущество, което е извън капитала. ОС може да вземе такова решение при наличието само на 2 основни предпоставки алтернативно:

• Ако дружеството е понесло загуби или
• възникне временна необходимост от парични средства.

При наличието на 1 от 2-те основания. Участието на съдружниците в това задължение е пропорционално на участието в капитала – нормата е диспозитивна. Могат да решат всички да внесат по равно. Тази допълнителна парична вноска е вътрешен заем, който съдружниците дават на дружеството. В самото решение за допълнителни парични вноски трябва да се определи режима, при който ще се върне взетата сума – дали с лихви или без, в какъв срок, изцяло или на части ще се плаща и т.н. Това е един особен заем, но е различен от този по ЗЗД – той е договор, а тук е в следствие на решение на ОС.

3. Възможни странични допълнителни задължения

Възможни странични допълнителни задължения, предвидени в самия договор – могат да се приемат от съдружниците – те да бъдат гаранти при вземане на кредит от дружеството; да предоставят вещи за ползване от дружеството; задължение да отпуснат заем на дружеството.

2. Неимуществени задължения
   1. задължения за участие в управлението на дружеството.

То е не само право, но и задължение.

2. задължения за съдействие за дейността на дружеството.

За лични усилия за съоъществяване на дружествената дейност. Той го прави така, както го правят неограничено отговорните съдружници в перосналните дружества. Лични усилия, дължима грижа.

3. Задължение за изпълняване на решанията на ОС.

à съдружниците са подчинени на ОС и трябва да изпълняват решенията му. Конкретен израз на това е задължението за допълнителна парична вноска.

4. Задължение за лоялност и други неимуществени задължения, ако такива са предвидени в дружествения договор.

Тук също е налице такова, както при персоналните – не е изрично формулирано, но следва от общата философия на дружественото право – всички съдружници трябва да пазят доброто име и т.н. конкретно проявление в задължението за въздържане от конкурентна дейност – визирано САМО за управителя с агрумент на противното – съдружниците нямат такова задължение.

 

• Последици от неизпълнение на задълженията от съдужника. Тук намират приложение и общите правила за неизпълнение по ЗЗД – лихва при забава, обезщетение за вреди, ако надхвърлят размера на лихвата, реално изпълнение.

ПОСЛЕДИЦИТЕ зависят от това какво задължение не е изпълнено. Най-тежка последица – изключване на съдружник – има си процедура в закона – даване на предизвестие с определен срок, за да може съдружникът в този срок да изпълни това, което не е изпълнил. След безрезултатното изтичане на този срок, съдружникът се счита изключен. КАДУЦИРАНЕ НА НЕГОВИЯ ОСНОВЕН ДЯЛ в 3 варианта:

• На мястото на изключения съдружник да дойде нов, който да поеме дела му ( няма правоприемство)
• Съдружниците да поемат съразмерно дела на изключения ( може в различно съотношение)
• Намаляване на капитала на ТД – ако падне под законовия минимум следва прекратяване и ликвидация

!!!!

Когато не е изпълнено основното задължение – дружествена вноска и след изтичане на най-малко 1  месец à членственото му ПО е прекратено и той се счита изключен. Освен че се губят членствените права, не може да получи част от печалбата, ликвидационен дял, губи и всичко, което е направил като вноска в дружеството.

Ако съдружник не изпълни свое неимуществено задължение, т.е. – не указва необходимото съдействие, не полага необходимат агрижа, не изпълнява решенията на ОС, дейтсва против интересите на дружеството. Той ще получи припадащата му се част от имуществото, независимо че поведението му е укоримо. То се прави по счетоводен баланс на края на месеца, през който е бил изключен.

Какви са имущественоправните последици от неизпълнението за допълнителна парична вноска. Правна уредба претърпява промяна, която се дължи на необходимостта от несправедливото законово разрешение. Старата уредба предвижда при такова неизпълнение – 1:1 се прилагат последиците от неизпълнение на внасянето на дялова вноска. Затова около 2003 се предприема решение за диференциация на режима, като сегашната уредба създава двусмислие и буквалното тълкуване може да доведе до друг извод, сравнено с основния му замисъл. Чл. 126 (1) – трябва да се каже не „дела“, а „дялова вноска“. Тук се предвижда „губи това, което е внесъл“. (3) – изключване от ОС при неизпълнение на посочените задължения. (4) – при невнасяне на допълнителна парична вноска, в случай че съдружникът не е упражнил правото си за напускане по чл. 134, ал. 2 ТЗ. Остава се с впечатлението, че когато съдружник е гласувал против и когато е гласувал за – и в 2-та случая ще може да получи припадащата му се част. Замисълът е дуг и той се вади с тълкуване на чл. 126 (4) ТЗ – разграничението се прави дали си гласувал за или против внасянето на допълнителни парични вноски. Ако си гласувал против – имаш право да напуснеш. С това право на напускане се позволява да се получи припадащата се част от имуществото. Ако си гласувал „за“ à губи това, което е внесъл в дружеството. Иначе не би имало смисъл.

 

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

Членственото правоотношение е комплексно – съдържа права и задължения. Освен това по начало правата и задълженията са уредени от закона, но относно вътрешните отношения в дружествения договор могат да се уговорят правила, неуредени от закона (напр. привилегии – допълнителен дивидент, повече от 1 глас и т.н.) Правата се упражняват лично или чрез пълномощник – упълномощаването е изрично с писмено пълномощно (формата е за действителност).

Права:

2.1. Имуществени права:

1) Право на дивидент (право на част от печалбата) – размерът на дивидента се определя от размера на дела в капитала. Може обаче да се уговори, че дивидентът не е пропорционален на участието в капитала или нещо друго. Правото на дивидент е иманентно за всеки един от съдружниците и съдружникът не може да се лиши от това право дори с уговорка в дружествения договор (подобна уговорка би била недействителна). Правото на дивидент съществува в латентна форма, но ако се осъществи определен фактически състав то се превръща във вземане (парично): 1) да изтече съответната финансова година; 2) дружеството да реализира печалба; 3) да се вземе решение от ОС за приемане на годишен счетоводен отчет; 4) приемане на решение от съдружниците за разпределяне на дивидент. При това положение правото на дивидент възниква като парично вземане – може да се прехвърля, като всяко вземане и т.н. Вземането за дивидент не е обусловено от изпълнението на задължението за вноска. Вземането за дивидент се погасява с обща 5 годишна давност.

Какво представлява правото на гарантиран дивидент – има 2 виждания: 1) гарантиран дивидент се разпределя само при чиста печалба; 2) всяка година съдружникът има право на определена сума от дружеството (по – скоро това не е дивидент, тъй като не се определя от печалбата, а някаква скрита лихва).

Част от печалбата може да се разпредели преди разпределянето на дивидента, т. нар. тантием – това е възнаграждение на управителя на дружеството и не се предпоставя от посочения по-горе фактически състав. В закона няма правила как се заплаща тантиема.

Право на ликвидационен дял  – това право е неотменяемо. То по начало е съразмерно на дела от капитала, но може да се уговори и друго – гарантиран дял, допълнителен дял. Такова право имат съдружниците, които са съдружници към момента на прекратяване на дружеството. Вземането е парично, но може да бъде уговорено и друго. Това право е с облигационен характер, т.е. вземане. За да възникне е необходимо: 1) дружеството да е прекратено; 2) да са удовлетворени кредиторите в ликвидационното производство. Това вземане се погасява с 5 годишен срок. Когато напуска съдружник има подобно вземане, но не е правилно то да се нарича ликвидационно вземане. То също е пропорционално на дела в капитала.

Други права: а) право на ползване на определено имущество на дружеството; 2) право на почивна база.

2.2. Неимуществени права:

1) Управителни права:

а) Участие в ОС – всеки съдружник има право да участва в ОС, да иска обяснения от управителя и т.н.

б) Право на глас в ОС – по начало и правото на глас е функция от дела на съдружника в капитала и това е така защото дружествения дял съответства на дела в капитала, но може да се уговори друго. Тук не важи правилото от персоналните дружества, че гласовете се определят по глави. Може да има привилегировани дялове – с повече от един глас. Възникването и упражняването на това право не е функция от изпълнение на задължението за вноска. Това право се осъществява лично или чрез представител с изрично писмено пълномощно, при юридическите лица от техния законен представител (който също може да назначи представител).

в) Право на съдружникът да избира и да бъде избиран.

2) Контролни права. Те са индивидуални и не зависят от размера и броя на дяловете.

а) Право на информация – право на съдружника да е осведомен за хода на дружествените дела, да преглежда книжата на дружеството и годишните счетоводни отчети.

б) Право на искове по чл. 71 и 74.

До тук всичко това са индивидуални права – права част от всеки дружествен дял.

2.3. Колективни права – права на определена част от капитала:

1) Право да се иска свикване на ОС, което трябва да се упражни в писмена форма, като искането е насочено към управителя. Това правило принадлежи на 1/10 от капитала. Ако управителят не свика събранието до 2 седмици притежателите на 1/10 от капитала могат да го свикат.

1/10 от капитала може да иска назначаване на ликвидатор от съда различен от управителя или от назначения от ОС.

1/5 от капитала може да иска прекратяване на дружеството по съдебен ред, т.е. чрез иск.

За разлика от колективните права – колективни задължения няма.

3. Задължения:

3.1. Имуществени задължения:

1) Задължение за вноска – задължение за внасяне на номиналната стойност на дружествения дял, задължение за внасяне на имущество, което по стойност съответства на записаните дялове. Задължението за вноска може и да е по-голямо от записаните дялове, допълнителното отива във фонд „Резервен“. Обратното обаче е недопустимо. Към момента на учредяване на дружеството може да се внесе не по-малко от 1/3 от дела.

Поставя се въпроса дали може да се направи частична непарична вноска – според Калайджиев може, но практиката е обратна (също така и чл. 24 ЗЗД). Според Ан. Антонова само паричните вноски могат да са частични, защото са делими. Задължението за вноска е срочно и срокът трябва да е определен в дружествения договор, а според последните изменения на ТЗ срокът не може да е по-голям от 2 години (от учредяване на дружеството или от решението за увеличаване на капитала). Двугодишния срок по чл. 115, т. 4 е императивен и с него е обвързано и правилото на чл. 126, ал. 1, т.е. дружеството може да даде допълнителен срок за изпълнение на задължението за вноска само преди изтичането на двугодишния срок.

2) Задължение за допълнителна вноска. Допълнителните вноски не са част от капитала, а по същество заем, който съдружник прави на дружеството и са парични. Според Ан. Антонова, тъй като са заем допълнителните вноски подлежат на връщане. Допълнителни вноски се правят при: 1) при загуби и 2) при временна необходимост от парични средства – на практика това означава по всяко време. Това обаче не е съвсем така. Според проф. Таджер, за да се направи допълнителна вноска е необходимо двете условия да са кумулативно съществуващи, а според проф. Попов те са дадени в алтернативност. Временната необходимост освен това трябва да бъде обективна.

За да се направят допълнителни вноски трябва да се вземе решение от ОС с квалифицирано мнозинство от % от капитала. Това правило е въведено, защото в повечето дружества има мажоритарен съдружник (с повече от 50 % от капитала) и допълнителните вноски се използват за изключване на съдружници (невнасянето на допълнителна вноска е основание за изключване, правният режим е същия като при вноските за капитала). Допълнителните вноски по начало трябва да са съразмерни с дела в капитала. Върху тях може да се уговаря и лихва, защото те са заем от съдружник на дружеството.

3) Могат да се уговарят и други имуществени задължения, напр. вноски във фондове. Според Ан. Антонова ако имущественото задължение не е предвидено в дружествения договор то не може да се наложи с решение на съдружниците, а трябва първо да се направи промяна в дружествения договор (няма пречка обаче и двете решения да се вземат на едно ОС).

Според проф. Таджер задължението за лихва при забава на плащането на вноската се отнася и до непаричните вноски.

3.2. Неимуществени задължения (чл. 124):

Задължение за участие в управлението на дружеството.

Задължение да се оказва съдействие на дружеството за осъществяване на неговата дейност.

Задължение да изпълнява решенията на ОС.

4) Задължение за почтено и добросъвестно поведение към дружеството – то единствено не е посочено в закона, но се извежда по тълкувателен път. Проф. Таджер изхожда от разбирането, че съдействието, което трябва да се оказва на дружеството може да бъде активно и пасивно – активното е предвидено изрично, а пасивното е заложено имплицитно. Друг аргумент за съществуването на такова задължение е разпоредбата на чл. 126, ал. З, т. З в която като основание за изключване е посочено „действа против интересите на дружеството“. Действието срещу интересите на дружеството не се изразява само в конкурентно действие, а и в използване на дружествената фирма в личен интерес, използване на дружеството като цяло в личен интерес, използване на търговска тайна и т.н.

3.3. Последици от неизпълнение на задълженията на съдружниците:

Еднообразни при неизпълнение на задължението за вноска и за допълнителна вноска. Когато задължението стане изискуемо върху паричната вноска се начислява мораторна лихва, а ако дружеството ги докаже може да търси и вреди над лихвата; при непарична вноска се дължи неустойка ако е уговорена или обезщетение за вреди. По-сериозната последица е, че съдружникът може да бъде изключен като губи вноската си (не е ясно какво точно губи – вноската или дела си).

При неизпълнение на другите задължения съдружникът също може да се изключи, но той запазва вземане за дела си. В тази хипотеза от дружеството излиза имущество – ако дяловете не се запишат от съдружник или от Зто лице трябва да се намали капитала.

 

 

 

 

Въпрос 34 – Управление на ООД. Органи и комппетентност. Основания за прекратяване на ООД.

 

1. Управление на ООД

Определение: правно уредена дейност по формиране и изявяване волята на ЮЛ и организация на нейното изпълнение. Управлението на ООД става с неговите органи. Предишните дружества – СД и КД – не формират органи, защото при тях всички неограничено отговорни съдружници управляват и представляват. Тук, при ООД – си имаме органи.

Управлението става чрез органите му. Това е първото, което има институционализация на управлението, защото има формирани органи на управление:

• Задължителни:
  • Общо събрание на дружеството;
  • Управител – 1 или няколко;
• Факултативен:
  • Контрольор.

 

 

 

1. Органи на ООД
   1. ОС

То е волеобразуващият орган, този, който формира волята на ЮЛ. В състава му влизат всички съдружници, като освен тях в ОС участие взимат и управителя и представител на работниците/служителите, ако те са повече от 50. Управителят, ако не е съдружник, и представителят на р/сл имат съвещателен глас в ОС – участват в работата му, участват в дебатите, но не могат да гласуват.

ОС може да действа по 2 начина:

• Присъствено – чрез свикване à заседаване и вземане на решения.
• Неприсъствено – на подпис à „решение на подпис”. В тези случаи се изисква единодушие на взетите решения, независимо от въпроса!

ОС бива 2 вида:

1. Редовно ОС. То е 1 път в годината, след приключване на финансовата година, която съвпада с календарната в България, за разлика от САЩ. Само то е редовно.
2. Извънредно ОС. Всички останали са извънредни – могат да се свикват по всяко време за решаване на всякакви въпроси, които се поставят за решение.

ОС може да се счита за върховен орган на дружеството, защото то избира другите органи и има най-широка компетентност, но обстоятелството, че то е върховен орган, не означава, че е всекомпетентен орган – чл. 137 (1) ТЗ – правомощия на ОС. Въпреки опитът на законодателя да представи пълен списък с правомощията на ОС, не му се е отдало докрай, защото има въпроси, които неминуемо са от компетенцията на ОС, но ги няма в чл. 137 ТЗ:

• Освобождава не само управителя, но и контрольора – по аналогия.
• ОС не може да делегира своите правомощия на другите органи – delegatus delegari non potest.
  2. Управител

Освен задължителен той е и необходим орган, защото само чрез него може да се изразява волята на ЮЛ навън – той представлява дружеството. Той може да е:

1. Едноличен орган.
2. Множество управители.

Когато са повече от 1 – могат да действат в 2 варианта:

• Всеки от тях да може да действа самостоятелно – всеки да може да ангажира дружеството.
• Колективно управление, когато управителите ще могат да сключват само заедно, съвместно да извършват правните действия.

• В практиката се налага често да има и заместник-управител.

Всичко това е въпрос на решение и на вписване в ТР – за да може да се противопостави на ТЛ.

Ограничения:

• В несъстоятелност или в органи на дружество, което е било в несъстоятелност и са останали неудовлетворени кредитори.
• Характер на дейността – изпълнителна – той изпълнява решенията на ОС. Управителят е подчинен на решенията на ОС. НО!!!!!! Тази подчиненост на управителя на ОС е само за вътрешните им отношения! è ако управителят извърши действие, което не е санкционирано от ОС, което е в нарушение на решение на ОС, тези действия са валидно извършени, те задължават дружеството, независимо че ОС expressis verbis изрично са ограничили в някаква насока управителя, но той ги извърши тези действия, те са валидни. Чл. 141 (2) ТЗ. Това е относителното правно състояние пак . РЕШЕНИЕ на ВКС ОСГТК – 2013 с 23 особени мнения – НЯМА НИЩОЖНОСТ! J фаворизиране на валидоността

 

Управителят трябва да се разграничи от сходни фигури като ТПълномощници по раздел I на глава 6 и най-вече прокуриста. Управителят е органен представител на дружеството, докато прокуристът е доброволен представител на дружеството. Управителят работи на основата на мениджърски договор, а прокуристът работи на основа на трудов или граждански договор. При управителя договорът е за управление – мениджърски договор – белезите на ДПоръчка, ДИзработка, ТрДоговор – най-много се доближава до договорите по чл. 280 и сл. ЗЗД.

 

Избиране и назначаване

Може да фигурира в дружествения договор, но може с друг акт да бъде избран/сменен. Задължително се вписва в ТР. Сключва се договор за възлагане на управление – мениджърски договор.

Има изисквания за управителя:

• ФЛ, което може да е съдружник или не. Трябва да е дееспособно;
• Не може да е управител (конституционен или друг) съдия, прокурор, адвокат, член на УС на БНБ, кмет, заместник-кмет и т.н.

По отношение на управителя изрично е предвидена забрана да извършва конкурентна дейност – чл. 142 ТЗ. Чл. 141 (5) ТЗ – от 2003, приета със сходна алинея при АД.

Освен по решение на ОС, Управителят може да поиска да бъде заличен от търговския регистър с писмено уведомление до дружеството. В срок до един месец след получаване на уведомлението дружеството трябва да заяви за вписване освобождаването му в търговския регистър. Ако дружеството не направи това, управителят може сам да заяви за вписване това обстоятелство, което се вписва, независимо дали на негово място е избрано друго лице. Историята със Соломон Паси. По негова инициатива.

2. 2. 3. Права и задължения на управителя
         • Права
      4. Право на възнаграждение.
      5. Може да има правото на тантиеми (само мн. ч.) – това са част от печалбата на съответното дружество, на което участник в управлението може да има право. Предвиждането на тантиеми е стимул на тези, които участват в управлението, защото те имат непосредствен личен интерес дружеството да е на по-голяма печалба, защото в края на финансовата година ще получат повече. Това право на тантиеми е преди разпределението между съдружниците!
      6. Право на социално осигуряване. От тази гледна точка мениджърският договор се доближава то ТрД.
         • Задължения на управителя
      7. Управлява с грижата на добрия търговец, въпреки че не е търговец сам по себе си.
      8. Дължи лоялност и конкретен израз е забраната за извършване на конкурентна дейност.

 

За дейността си управителят носи имуществена отговорност – отговаря за вредите, които евентуално е причинил при управлението на дружеството. Спорен е въпросът какъв е характерът на тази отговорност – договорна или деликтна? Границите на отговорността при договорната отговорност – преки и непосредствени, които са били предвидими при сключването на отговорността, освен ако не е при груба небрежност – тогава се приравнява на деликтната по границите си. Отговорността е договорна, защото имаме договор за управление, по силата на който той поема задължението да управлява дружеството, така че да не причинява вреди, дори и да не е изрично казано – извлича се от философията на този тип договори.

Всяка година на редовносто събрание една от точките е „освобождаване от отговорност на управителя“ ó дали управителят е причинил вреди, или не? Управителят не е причинил никакви вреди. Всичко е ОК – пак фигурира тази клауза – несъщинско освобождаване от отговорност. Управителят е причинил вреди – дали причинените вреди са в резултат на оправдан или неоправдан стопански риск? Дори и да е причинил вредите при неоправдан стопански риск, няма пречка дружеството да вземе решение, с което да освободи управителя от отговорност, което е по съществото си отказ на дружеството от обезщетение – същинско освобождаване от отговорност. Имаме вреди но въпреки това е освободен от отговорност. Но означава ли това, че другите субекти, съдружници или ТЛ са обвързани от това решение? Значи ли, че съдружник не може да претендира за вредите, които той понася в резултат от дейтсвията на управителя въпреки решението на ОС? По силата на правилото res inter alios acta neque nocet neque procet. Дружеството се отказва да търси вредите, съдружниците, дори гласували за – те са отделни субекти на правото  и има ли връзка между поведението на управителя и вредите – няма пречки съдружникът да претендира вредите – тук обаче отговорността е деликтна.

 

 

 

3. Контрольор

В дружествения договор може да се вземе решение за наличието на този орган. Той има 2 функции:

• Следи за спазването на дружествения договор;
• Грижи се за опазването на дружественото имущество.

За изпълнението на тези две задачи конртольорът периодично се отчита пред ОС – на всяко редовно заседания. В случай, че няма контрольор – тези функции се упражняват от самото ОС, но се размива отговорността и затова е желателно да се избере контрольор. Той е един специализиран орган на ОС, който следи за горните 2 задачи.

1. Обект на контрола

Наблюдава дейността на управителя, но не може да му нарежда à само докладва на ОС. Той следи и на действието на пердоснала.

Има ограничения, които са по отношение на управителя: лица, които са лишени права и в еди-какви-си връзки – вземаме ги от закона.

4. Проверители

Те са регистрираните одитори, които са включени в главата управление, но не са органи на дружеството. Те са ТЛ, които имат за задача официално да удостоверят редовността на годишния финансов отчет – всяко редовно ОС трябва да включва годишен отчет, но за да се приеме, трябва да има доклад на регистриран одитор. Те не са орган, а ТЛ, които са външни и се сключва ежегодно договор те да изготвят доклад.

• Прекратяване на ООД

Първо значение на прекратяването – прекратяване без ликвидация (преобразуване);

Второ значение на прекратяването – прекратяване с ликвидация преустановява своята търговска дейност, но продължава да съществува и влиза във фазата на лицквидацията -> заличаване = юридическа смърт. (основно значение)

 

Основания за прекратяване:

 

1. Установени в ТЗ.
   1. С изтичане на прекратителния срок.
   2. Сбъдване на прекратително условие.
   3. С решение на ОС – ¾ мнозинство.
   4. Преобразуване – тогава е прекратяване без ликвидация.
   5. Поради несъстоятелност.
2. По решение на съда:
   1. Ако 1/5 от съдружниците (като лица, притежаващи от капитала 1/5 – може и 1 съдружник да е), ако важни причини налагат това. Съдът решава.
   2. По искане на прокурора, ако дейността на дружеството противоречи на закона.
   3. Ако в продължение на повече от 3 месеца няма избран управител.

 

3. Последици от прекратяването- ТД влиза във фаза на ликвидация. Назначава се ликвидатор

 

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Управлението засяга отношенията вътре в дружеството, осъществява се от органи, т.е. тук се визират техните видове, компетенции и съотношението между тях. Според проф. Таджер ТЗ дава типизиран модел за управлението на отделните търговски дружества, който не може да се изменя произволно с цел защита на Зтите лица.

1. Видове органи. Управлението се осъществява от три органа: 1) Общо събрание (ОС), 2) Управител (У) и 3) Контрольор (К). Първите два са задължителни, а третият -факултативен. Могат да се създават и други органи, но те имат спомагателни функции. Върховен орган е ОС, което означава, че ако някои правомощия не са включени в изключителната компетентност на друг орган, те принадлежат на ОС. Освен това една част от правомощията, свързани с управлението са в изключителна компетентност на ОС и не могат да бъдат делегирани на друг орган.

 1.1. Общо събрание.

1) Общи бележки. ОС не може да представлява дружеството. ОС включва всички съдружници. Ако Управителят не е съдружник участва в ОС с право на съвещателен глас ~ няма право да гласува, може само да се изказва. Когато наетите лица в дружеството са повече от 50, те могат да упълномощят представител, но той също има право само на съвещателен глас. Чл.137, ал. 1 регламентира компетенциите на ОС, но не всички, установени в закона, а само изключителните: 1. изменя и допълва дружествения договор; 2. приема и изключва съдружници, дава съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член; 3. приема годишния отчет и баланса, разпределя печалбата и взема решение на нейното изплащане; 4. взема решения за намаляване и увеличаване на капитала; 5. избира управителя, определя възнаграждението му и го освобождава от отговорност; 6. взема решения за откриване и закриване на клонове и участие в други дружества; 7, взема решения за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях; 8. взема решения за предявяване искове на дружеството срещу управителя или контрольора и назначава представител за водене на процеси срещу тях; 9. взема решение за допълнителни парични вноски. Няма пречка в учредителния договор да се предвидят и други правомощия (напр. прокуриста да се избере от ОС).

2) ОС бива два вида:

а) Редовно – свиква се от управителя (длъжен е) най-малко веднъж годишно. На него се приема годишния счетоводен отчет.

б) Извънредно – такова е всяко друго събрание. Управителят може да го свика, когато прецени за необходимо, но има и задължение да го свика в определени случаи (чл.138 ал. 2 и 3): 1) по писмено искане на съдружниците, записали 1/10 от капитала; 2) веднага щом загубите надхвърлят У* от капитала. Ако управителя не свика събранието в 2-седмичен срок, съдружниците, поискали свикването, имат това право.

Общото събрание се свиква с писмена покана, която да съдържа дневния ред, датата и мястото на провеждането на събранието. Тя трябва да бъде получена от всеки съдружник най-малко 7 дни преди датата на заседанието. Това правило обаче е диспозитивно и в дружествения договор може да бъде предвиден друг срок. Ако присъстват всички съдружници и се съгласят (не възразят) срещу включването на нов въпрос в дневния ред, ОС може да приеме решение по него. Според проф. Таджер на ОС може да се вземе решение да се включи в дневния ред и въпрос, който не е включен в поканата ако за това гласуват всички присъстващи съдружници. Решенията на общото събрание могат да се вземат (съдружниците могат да приемат решения) и неприсъствено, ако всички съдружници са заявили писмено съгласието си за решението и то се приеме с единодушие.

Кворум за заседанията. Законът не урежда този въпрос, но в договора може да бъде предвиден такъв. Кворумът се определя от мнозинството, което е необходимо за вземане на определено решение, най-често база за определяне на мнозинството е капиталът, но може да се определи и „с единодушие“. Според Ал. Кацарски изискването за кворум е безсмислено, тъй като мнозинствата се определят от целия капитал, смисъл от кворум има само при мнозинство от присъстващи, когато е необходима представителност, както при АД (и за тях не е предвиден кворум).

Видове мнозинство:

а) обикновено мнозинство от капитала (от дяловете);

б) единодушие – с такова се взема решение за увеличаване или намаляване на капитала (императивна норма);

в) 3/4 от целия капитал (квалифицирано мнозинство): 1) изменение на дружествения договор – нормално е в този случай да се изисква единодушие; 2) приемане/изключване на съдружник; 3); даване съгласие на прехвърляне на дял на нов член; 4) определяне на допълнителна вноска; 5) прекратяване на ООД – до сега мнозинството е било 2/3. Логично е решението за преобразуване на дружеството да се взема с мнозинство от 2/3, защото то може да се разглежда като промяна на дружествения договор или прекратяване на съществуващото дружество.

Съдружниците могат да предвидят и друго мнозинство, могат да разширят решенията, за които се изискват квалифицирано мнозинство, но за изброените в закона не могат да предвидят по-малко мнозинство, т.е. те са императивни като минимум в защита на индивидуалните членове. Последното изменение на ТЗ либерализира положението относно мнозинството – в много случаи се премина от единодушие към квалифицирано мнозинство. Изискванията за единодушие на решенията доближаваха ООД до персоналното дружество.

Ако се гласува чрез представител се изисква изрично писмено пълномощно, освен за съдружници – юридически лица и законни представители.

Правилото „изключваният съдружник не гласува“ в чл.137 ал. З създава проблеми. До скоро за изключване на съдружник се изискваше единодушие, като той не гласува, т.е. единодушие от останалите съдружници, но тъй като законът не дава изискване за кворум не се забранява съдружник с малцинство на дяловете да изключи останалите съдружници (съдружник с 1 дял може да изключи съдружници с 99). Когато се изключват няколко съдружници на едно ОС според практиката на ВКС въпросът може да се постави по различни начини:!) ако основанието за изключването на един съдружник е неизпълнение на задължението за вноска, а на друг – нарушаване на задължението за лоялност – то те се изключват по отделно; 2) ако основанието за изключване е едно и също то се гласува на един път. Съучастие в гражданското право според Ал. Кацарски няма – членствените правоотношения са различни и решенията за изключване трябва да са различни. Практиката е основателна само в хипотезите на съсобственост на дял. Проф. Таджер също подкрепя становището, че когато се изключват няколко съдружници за всеки един от тях решението се взима по отделно.

Решението за изключване, както и всички други решения на ОС, се вписва в протоколната книга, което вписване има доказателствено значение, а писмената форма е за доказване.

5) Вписване на решенията. Вписването на решенията по чл. 140 ал. 3: 1) относно изменение и допълнение на дружествения договор; 2) увеличаване и намаляване на капитала; 3) приемане и изключване на съдружник; 4) преобразуване и прекратяване на дружеството, 5) избор и освобождаване на управител както и 6) назначаване на ликвидатор има конститутивно действие. Останалите решения влизат в сила веднага. Новата ал. З уеднакви режима на ООД с този на АД, но Калайджиев не вижда причина това да се прави, тъй като конститутивните вписвания са изключение, а и във 2та директива на ЕС е предвидено вписване само за АД, не и за ООД. 1.2; Управител.

1) Кой може да бъде управител. Управителят е едноличен орган. Законът не казва, дали юридическо лице може да бъде управител, но в литературата се смята, че само физическо лице може да бъде. В практиката обаче се среща и обратното. Физическото лице трябва да бъде дееспособно. В различни закони има забрани с абсолютен характер за лица, които не могат да бъдат управители на ООД – съдии, прокурори, адвокати, членове на управителни съвети на банки и др. Чл.142, ал.1 съдържа забрана, която има относителен характер, защото ако съдружниците решат друго, тя може да отпадне: Без съгласие на дружеството управителят няма право: 1. от свое или от чуждо име да извършва търговски сделки; 2. да участвува в събирателни и командитни дружества и в дружествата с ограничена отговорност; 3. да заема длъжност в ръководни органи на други дружества. Ако управителят е съдружник извършването от него на конкурентна дейност е основание за изключването му, ако не е съдружник може да бъде уволнен без предизвестие и няма право на обезщетение, той дължи обезщетение за причинените на дружеството вреди. Няма изискване управителят да бъде съдружник, макар често в практиката управител е този с най-голям дял. Може да има няколко управителя, но те не формират колегиален орган, а всеки действа като едноличен.

Избор. Управителят може да бъде избран с дружествения договор, а ОС може да избере по всяко време управител като по начало се избира с обикновено мнозинство от дяловете, но самият факт на избор на управител има учредително действие, т.е. изборът не е достатъчен за конституирането на управителя като орган. Необходимо е той също да даде нотариално заверено съгласие за това. Името на управителя се вписва в търговския регистър. Решението за избор на управителя има конститутивен характер и поражда действие след вписването му в търговския регистър. В практиката при смяна на управителя заявлението за вписване се подава от новия управител, което съответства на досегашния режим (решението няма конститутивно действие). Сега не е ясно, как ще продължи практиката. Обнародването не е елемент от фактическия състав.

Между управителят и дружеството се сключва договор, който регламентира отношенията между тях и най-често е мениджърски, който е особен договор – включва елементи на договора за поръчка и договора за изработка. Може да се сключи и трудов договор.

Прекратяването на управителната власт е последица от различни юридически факти (прекратителни основания):

а) обективни – смърт, поставяне под запрещение;

б) освобождаване, т.е. включва се волята на дружеството – става с обикновено мнозинство, ако друго не е предвидено в дружествения договор.

5) Компетенции:

а) съобразно законите и решенията на ОС води цялата оперативна дейност;

б) свиква ОС и подготвя заседанията му;

в) води дружествените книги:!) книга за дяловете и 2) протоколна книга за решенията на общото събрание;

г) организира счетоводната отчетност;

д) сключва трудови договори;

е) представлява ООД пред трети лица.

Ако в дружествения договор не е казано нищо за управителната власт, всеки управител може сам да представлява дружеството, но може да се предвиди, че те ще го представлява само колективно – това е единственото законово ограничение. Управителят има по-широки правомощия от прокуриста. Той може да упълномощава прокуристи. В чл.141, ал. 2 се въведе ново изречение последно: Други ограничения на представителната власт на управителя нямат действие по отношение на трети лица, т.е. У има такава представителна власт, която съответства на предмета на дейност на дружеството, дееспособността на дружеството се осъществява чрез дейността на У и никакви ограничения нямат действие спрямо трети лица, без значение дали са добросъвестни или недобросъвестни, т.е. без значение ограниченията са вписани в регистъра или не. Следователно дори ограниченията да са вписани в търговския регистър те нямат действие, т.е. изключва се възможността да се учреди недееспособно ООД (разрешението се прие под влияние на 1та директива).

Според проф. Таджер У може да сключва сделки с ООД и това не е договаряне сам със себе си.

6) Отговорността на управителя е договорна по чл.145. Ако са повече от един, отговарят солидарно.

1.3. Контрольор – факултативен орган.

1) Контрольорът също е едноличен орган, ако контрольорите са повече пак действат като еднолични. Контрольорът трябва да бъде предвиден в дружествения договор. Трябва да бъде дееспособно физическо лице, може да не бъде съдружник. Чл.144, ал. 2 съдържа забрана за определени лица да бъдат контрольори: Не могат да бъдат контрольори: 1. управителите, техните заместници и наетите лица в дружеството; 2. съпрузите, роднини по права линия и по съребрена линия до трета степен на лицата по предходната точка; 3. лишените с присъда от правото да заемат материалноотчетническа длъжност. Освен това подобно на управителя забрани има и в други закони.

2) Правомощия:

а) следи за спазване на дружествения договор;

б) следи за опазване на имуществото на дружеството;

в) обект на контрола е дейността управителя и персонала.

Основен метод на работа е проверката, като може да проверява всички документи на дружеството.

Контрольорът се избира от ОС, между него и дружеството се сключва и договор, който урежда вътрешните отношения (възнаграждение, задължение за грижа, с която да изпълнява задълженията си). Контрольорът има някои задължения, които се уреждат в договора (да пази служебна тайна).

Контрольорът отговаря за причинените на дружеството вреди като отговорността е договорна и солидарна ако са повече.

1.4. Проверители.

1)Те не са органи. За проверители се назначават експерт-счетоводители. Те осъществяват външен контрол върху годишния счетоводен отчет, като тази проверка е условие за приемането му от ОС.

2) Проверителите се избират от ОС преди края на календарната година. Между тях и дружеството се сключва договор, който урежда задълженията им (за добросъвестна и безпристрастна проверка на годишния отчет, за пазене на търговска тайна и др.), за неизпълнение на които носят договорна отговорност. Ал. 4 на чл.146 определя, че: Тази проверка е условие за приемане на годишния счетоводен отчет – това правило се въведе под влияние на 1та директива.

2. Прекратяване на дружеството. Случаите на прекратяване на дружеството са уредени в чл.154, 1, но не изчерпателно. В него не се прави разграничение на двете фази: 1) прекратяване дейността на дружеството и 2) ликвидация на дружеството. При сливане и вливане няма прекратяване на дружеството, но повечето хипотези визират прекратяване:

С изтичане на срока, определен в дружествения договор – в случая се прекратява по право, не е необходимо решение.

По решение на съдружниците, взето с мнозинство 3/4 от целия капитал (квалифицирано мнозинство), ако в дружествения договор не е предвидено по-голямо мнозинство – такова решение може да бъде взето по всяко време. Нормата е императивна, т.е. в дружествения договор може да бъде предвидено само по-голямо мнозинство;

По решение на окръжния съд в предвидени от този закон случаи, а те са два:

По иск на съдружниците, като искът се завежда срещу дружеството (ответник), ако дяловете на ищците съставляват повече от 1/5 от капитала. Компетентен съд е ОС по седалището на дружеството. Основанията на иска са бланкетно формулирани: „ако важни причини налагат това“ без да се конкретизират – решение на мнозинството, което уврежда малцинството, т.е. това е средство на малцинството;

По иск на прокурора, ако дейността на дружеството противоречи на закона.

Последиците са ликвидация, с изключение на реорганизацията и несъстоятелността. Специални правила за ООД при ликвидация: 1) ликвидатор е управителят, но в дружествения договор или по решение на ОС може да се предвиди друго; 2) съдът може да назначи друг ликвидатор по искане на контрольора или на съдружниците, които имат поне 1/10 от капитала.

 

 

 

 Въпрос 35. Акционерно дружество – понятие, възникване и обща характеристика. Разграничение мезкду АД и ООД.

 

35. АД – понятие, възникване и обща характеристика. Разграничение между АД и ООД.

1. Възникване и обща характеристика

Когато АД завладява правния хоризонт, тогава много юристи възкликват, че това е по-ценно от откриването на парата и електричеството. АД е арматурата на па пазарната икономика. В САЩ – над 90% от промишлеността. Навсякъде, освен селското стопанство. В САЩ има над 2 000 000 АД. Около всеки 5-ти-5-6и е акционер. В Англия са над ½ милион. С помощта на АД са осъществени най-големите стопански начинания в световен мащаб – Панамски, Суецки, под Ла Манша – каналите, жп линии, летища и други.

АД възниква когато се е почувствала остра нужда от големи капиталовложения – 19 век научно-техническата и промишлена революция. Преди това още има форми, които имат доста сходни черти с АД. Английската и Холандската Остиндийската търговска компания. 1407 – Св. Георги от Геноа – на акционерен принцип. Маона? Първи, които емитират акции – 1692.

Предимства на АД:

1. По замисъл рискът от стопанската дейност се споделя от много лица, които влагат ограничени средства и затова рискуват малко.
2. Няма никакво изискване за никакво лично участие и никакви лични грижи и усилия. Тук участието е чисто капиталово.
3. Няма пречка едновременно да участваме в колкото си искаме АД.
4. Участието в АД би могло да се запази в тайна. Затова в много страни, то се означава като анонимно (societè anonym par action). Никъде не се знае къде колко акции имаме.
5. Възможност за участие на борсата. Големите печалби идват от играта на борсата, а не от дивидента. Може да се стигне до печалба много пъти над стойността на закупените акции. Черен понеделник.
6. Чрез АД се постига интернационализация на капитала – формиране на транснационални (мултинационални) компании.
7. Ефикасен механизъм на денационализацията и приватизацията. Меката на денационализацията – Тачър е първа, после идват германците.
8. Няма формалности да се придобие или да се освободи членство
9. Понятие за АД

В ТЗ – чл. 158 – легално определение. То е много скромно определение: „Акционерно е дружеството, чийто капитал е разделен на акции“. Дружеството отговаря към кредиторите с имуществото си.

Правни белези на АД:

1. Вид ТД от категорията на уставните ТД – учредява се с устав.
2. Капиталово ТД – най-типичният представител на капиталовите дружества е то.
3. Differentia specificа – капиталът е разделен на равни дялове, наречени акции.

Съдружниците не са собственици на нищо (освен на акцията), те са титуляри на облигационни права! Собствеността е ВП и е на самото дружество.

• Видове АД

Според различни класификации, те са различни видове.

1. Според броя на акционерите:
   1. Еднолични.
   2. Многочленни.

 

2. Според системата на учредяване на възникване: разрешителна, разпоредителна или нормативна. Най-често е нормативна. Разрешителна – В някои случаи при определен вид АД според предмета на дейност, се изисква разрешение (лиценз) – образуване на АД по разрешителната система – Банки (Разрешение на УС на БНБ); застрахователни дружества и някои други. Разпоредителна – при учредяване на ЕАД с единствен акционер държавата или общината

 

3. Според начина на управление:
4. Едностепенна система на управление. Тук освен ОС има Съвет на директорите.
5. Двустепенна система. Освен ОС имаме УС и Надзорен съвет.
6. според вида на акционерите – с или без държавно участие

 

1. Съпоставка между АД и ООД

Общото:

1. Двете са ТД от капиталовите.
2. Отговарят по еднакъв начин – с имуществото си и членовете не отговарят с лично имущество за задълженията на дружеството.
3. Правят се вноски срещу участието в капитала и съдружниците/акционерите имат право на дивидент, ликвидационен дял, право на участие в управлението.

Различното:

1. Срещу вноските в ООД – получават дялове, а акционерите – акции. Разликата между акцията и дяла е следната – делът не е ЦК, а акцията е ЦК. Делът е делим, акцията – неделима. дяловете могат да имат различна стойност, а акциите – еднаква стойност. Дяловете се прехвърлят със съгласието на дружеството, освен ако е между съдружници, а акциите по правило – свободно.
2. Съдружникът в ООД има редица имуществени и неимуществени задължения: да направи вноската; да направи допълнителна вноска; да участва в управлението; да изпълнява решения на дружеството и други. Акционерът в АД – 1 задължение – да направи вноската! Нищо друго няма като задължение акционерът. Това е много важно, пита го на държавен и на семестриален изпит! Откак направи вноската си – пей сърце J!
3. В АД няма сцепление между акционерите, те могат да не се познават – съвсем различна философия.
4. Разлика има и в начина на учредяване – при ООД няма учредително събрание, а при АД има. ООД е договорно, а АД – уставно.

 

Съпоставка между АД и ООД
Критерий	АД	ООД
Общо
1.    Капиталово ТД; 2.    Отговарят с имуществото си; 3.    Вноски срещу участието си в капитала; 4.    Право на: 1)    Дивидент; 2)    ликвидационен дял; 3)    право на участие в управлението.
Различно
1.    Срещу вноските в ТД	Акции	Дялове
2.    Повече права и задължения от внасянето на вноската	Да	Не
3.    Необходимост от познаване между участниците в ТД	Да	Не

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

АД е уредено за пръв път в отменения ТЗ от 1897 г. В сегашния ТЗ правната уредба на АД е доста подробна – чл. 158-252.

Възникване.

Възникването на АД се свързва с образуването на Английската (1600 г.) и Холандската (1602 г.) източноиндийска компания. Двеста години преди това на акционерен принцип е била учредена банката Св. Георги в Генуа през 1407 г. Според други автори предшественик на АД е арабската „Маона“ през XIII – XIV в., чийто предмет на дейност е бил извършване съвместна дейност чрез събиране на суми без означение за каква цел и каква е правно-организационната форма. Като термин АД произлиза от „акция“ (лат. actio), което означава претенция върху част от капитала и печалбата.

До началото на XIX в. АД е било по-скоро изключение. АД са се създавали по системата на октроиране (даване на привилегии за извършване на определен вид дейност). Тези привилегии са давани с акт на монарха, а и самите АД най-често са били под държавно ръководство. С промишлената революция се налага необходимостта от концентрация на големи капитали за реализиране на мащабните проекти. При учредяването намесата на държавата намалява и се ограничава само до даване на разрешение (разрешителна система), която по-късно се заменя от нормативната или нормативно-контролната система.

2.3: За първи път АД е регламентирано в Соde Comerce на Франция от 1807, а по-късно и в Германия в АВНGВ от 1870 г.

3. Определение: АД е търговско дружество, чийто капитал е разделен на акции. Дружеството отговаря към кредиторите с имуществото си. АД притежава родовите характеристики на ТД – то е корпоративно ЮЛ, но има и свои видови особености, които го разграничават от ООД:

то е капиталово дружество, но капиталът е разделен на акции, а не на дялове;

основният дружествен акт е Устав, а не дружествен договор, въпреки че разликата е повече терминологична;

не се изисква лично участие на акционерите в дейността;

акционерите имат право на лихва върху вноската си;

акционерите нямат задължение за допълнителни вноски;

неизпълнение на задължението за лоялност не е основание за изключване.

 

 

 

Отграничаване на ООД от АД.

Ал. Кацарски

ООД е творение на теорията, за разлика от АД и води произхода си от немските минни дружества. Разлики между ООД и АД:

1. При ООД има дялове, а при АД – акции.

ООД е затворено дружество и прехвърлянето на дялове става по реда за приемане на нов съдружник (решение на ОС с мнозинство от 3/4). Акциите се прехвърлят свободно. Това различие обаче е законово и договорно може да се премахне – с уговорки в учредителния договор е възможно да се предвиди свободно прехвърляне на дялове при ООД и ограничения при прехвърлянето на акции.

Основополагащото различие е във формата на прехвърляне на дялове и акции.

Прехвърлянето на дялове става в писмена форма с нотариална заверка на подписите, като е необходимо и вписване в търговския регистър.

При акциите има различни режими:

– акциите на приносител се прехвърлят с просто предаване;

– поименните акции с джиро, което трябва да е вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие спрямо дружеството;

– безналичните чрез вписване в Централния депозитар. И в трите хипотези не е необходимо вписване в търговския регистър.

3) Участието в ООД не е материализиран в ЦК, това различие е най- съществено и е закрепено императивно в чл. 128: Удостоверението, издадено на съдружниците за участието им в дружеството, не е ценна книга. Когато ТЗ казва, че капитала при АД е разделен се разбира, че правата на акционерите са материализирани върху акции. При ООД участието не е материализирано в ЦК – не може да се опрости прехвърлянето на дялове, а при АД участието е материализирано в ЦК и не може да се усложни прехвърлянето на акции. Ако съдружниците в ООД искат да материализират участието си в акции трябва да преобразуват ООД в АД, а в обратната хипотеза АД в ООД. Така е в континенталната система.

В англо-американския правен кръг има едно единствено капиталово ТД – Соmpany. То е дружество с ограничена отговорност. Съдружниците могат да решат да издадат акции, след това могат да обезсилят акциите и вече да имат само дялове. Това решение в някои правни системи може да се вземе дори от СД. Когато са имитирани акции имаме Public Company, а в обратния случай Private Company. И у нас ако се продават акции на пазара имаме публично дружество, а ако се свалят от пазара дружеството се затваря.

2. Отговорност – при АД размерът на отговорността на акционера е до размера на номиналната (емисионната) стойност на акциите. При ООД се отговаря до размера на дела. При определени обстоятелства обаче съдружникът може да отговаря и за повече – чл. 121, ал.2: Когато делът не може да бъде изплатен или внесен от съдружника, който ги дължи, и няма възможност той да бъде продаден на друго лице, останалите съдружници са длъжни да изплатят недостига съразмерно дяловете си или да намалят с него дружествения капитал по съответния ред, т.е. максималната отговорност на съдружник може да бъде до размера на капитала. Това също е императивно различие. Съдружникът трябва да направи вноската си до 2 години + 5 години обща погасителна давност. Ако вноската не се събере от дружеството, тя може да се търси от кредиторите по чл. 134 ЗЗД.

България е четвъртата страна в света, която въвежда ООД.

 

 

 

 

Въпрос 36 –  Учредяване на АД. Устав.

 

1. Как се учредява 1 АД?

Тези, които записват акциите, се наричат учредители – има 1 ограничение – не трябва да са обявени в несъстоятелност и не е възстановен в правата си. Иначе всякакви ФЛ,ЮЛ, български и чуждестранни, държава, общини – всеки може да е учредител à акционер.  Учредител е този, които е записал акции на учредителното събрание.

Минималният капитал на АД е 50 000 лв в общия случай. При търговските банки – 10 000 000лв. застрахователните дружества – милиони. Капиталът е разделен на акции – мин 1 лв – в цели лв, кратни на 10.

Видове учредяване

1. Ново учредяване (първично) – с учредително събрание
2. Учредяване чрез преобразуване, като преобразуванията се слагат по 2 начина:
   1. приватизацията – оценява се имуществото и се обявява за капитал на предприятието. Той се разделя на акции. В този момент единствен акционер е държавата/общината.Собствеността не е вече на държавата, а съответното дружество. Управлението не става с НА, а с дружествен акт, независимо че пак се управлява от министъра.В следващият етап на приватизацията – вече може и други да влязат в АД – по този начин се осъществява чрез преобразуване. Има указ номер 56 за особената междинна фирма
   2. Според системата на образуване на АД
      • По нормативна система (нормативно – контролна) – по съгласие на страните при спазване на законовите изисквания и вписване в ТР. У нас АД се образува по правило така.
      • По разрешителната – не е достатъчно само съгласието на страните, а и акт на съответен държавен орган – ТБ, Застрахователни дружества, Инвестиционни дружества.

в. според .?

* симултанна система на образуване – става чрез свикване на учредително събрание, на което се взема решение за учредяване И се записва капиталът едновременно

* сукцесивна – инициаторите за учредяване на АД пускат публична подписка – покана до всички, които проявяват интерес да запишат акции. След това се свиква учредително събрание. Тази система е изоставена през 200Х година. Публичните дружества обаче се учредяват по сукцесивната.

 

1. Начин на учредяване на АД

ФС включва – Учредително събрание и вписване – смесен ФС. Често се среща т.нар. подготвителен договор.

АД е първото от досега разгледаните, което се нуждае от Учредително събрание. УС изисква само АД и КДА. Никъде другаде няма УС. На него всички учредители трябва да участват лично или чрез пълномощник с изрично пълномощно.

Задачи на УС:

• Решение за учредяване на АД.
• Да приеме Устава на АД.

Тези 2 решения се приемат задължително  с единодушие. Ако някой е против – той просто няма да стане акционер, дружеството ще си възникне.

• УС трябва да установи размера на разноските за завършване на ФС на учредяването
• Да избере съответните органи на управление, които при едностепенната система са Съвет на директорите (понякога го наричат борд на директорите), а ако са при двустепенната система (избира се само Надзорния съвет, защото после той избира Управителния съвет).
• Ако се учредява ЕАД, един е Учредителен Акт, с който се приема Устава и няма такива екстри.

Уставът е т.нар. конституция на дружеството. В ТЗ има подробна регламентация какво трябва да съдържа той. Задължително – индивидуализация на АД; срок, ако има; размер на капитала; органова структура; начин на свикване на общото събрание и т.н.

• За да възникне дружеството – вписвне в ТР.

1. Уставът трябва да е приет.
2. Трябва целият капитал да е записан, който е според устава, като поне 25% от записания капитал ефективно да е внесен. Всеки от акционерите, записали акции трябва да е внесъл поне 25% от стойността на записаните акции (не може някои да са внесли по 50%, а други – нищо). 2 години срок за довнасяне.
3. Трябва да са избрани органите – Съвет на директорите (едностепенни) и Надзорен и УС (двустепенните) – избран е надзорен, който избира УС, който вписва.
4. Трябва да се приложи и съответното разрешение, ако е поразрешителния режим.

Заявяване за вписване – членове на Съвета на директорите или УС – най-късно в 3-месечен срок от Учредителното събрание. Ако не го направят – вски от учредителите има право да си поиска направените вноски. Що се отнася до вноските, те са парични и непарични. Особеното при непаричните – когато се апортират ВП върху недвижими имоти, тогава носителят трябва да даде изрично отделно писмено съгласие с нотариална заверка на подписа в това писмено съгласие трябва да се описана непаричната вноска. Това се налага, защото уставът не се подписва или заверява нотариално. Има забрана за опрощаване или прихващане, освен при намаляване на капитала, когато могат да се намалят изцяло или частично ненаправените вноски. Срещу направените вноски всеки учредител акционер получава т.нар. временно удостоверение, което не е разписка за направената вноска, а ЦК, която има характеристиките на поименна акция с известни особености.

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

1. Системи за учредяване. Понастоящем АД се учредява по нормативната система, като разрешителната система се прилага за някои специални видове АД (банки, застрахователни дружества, осигурителни дружества и т.н.), разпоредителна система – ЕАД с държавно и общинско имущество.

До последните изменения на ТЗ бяха уредени две системи:

Сукцесивна (чрез подписка), която бе отменена. Въпреки това не беше отменен чл. 169, изр. 1: Набирането на капитала може да стане и на самото учредително събрание, ако са изпълнени необходимите други изисквания, от чието тълкуване би могло да се направи извода, че тя остава. Разпоредбата обаче трябва да се тълкува корективно (чл. 159 вр. чл. 163), защото законът не предвижда друг ред за учредяване, освен втората система и всички разпоредби се отнасят за нея. Недоразумението е резултат от грешка в НС.

Симултантна – единствено възможната в момента. Въпреки че сукцесивната система исторически възниква най-напред, повечето съвременни законодателства я изоставиха (Германия, Швейцария, Австрия и т.н.) Тя може да се приложи само ако специален закон извън ТЗ я предвижда (в момента само Законът за приватизационните фондове я предвижда, но той вече не действа). ЗППЦК съдържа уредба на проспект, като в този случай има първично придобиване на акции (първичното придобиване е когато акцията се записва при нейното емитиране, а вторично – когато се записва между акционерите). Наличието на проспект поставя въпросът за допустимостта на подписката. При тълкувателно на § 142 ПЗР и чл. 192, ал. 2 ТЗ се стига до извода, че подписката е недопустима при първоначално учредяване на АД (само при увеличаване на капитала). Друга възможност предвижда Наредбата за проспектите при публично предлагане на ценни книжа и за разкриване на информация от публичните дружества и други емитенти на ЦК, но според Калайджиев тя е неприложима, тъй като е подзаконов акт, а няма специален закон, който да препрати към нея.

Тук възниква въпросът могат ли учредителите да решат на самото УС да учредят АД с подписка – не могат, тъй като не съществува нормативен режим, по който да го направят. Според Анета Антонова предложението за подписка може да е във форма на подготвителен договор по чл. 66.

2. Учредители. До изменението учредители са били лица, които изготвят предложението за подписка. Сега учредител е лице, което записва акции на Учредителното събрание (УС).

2.1. Учредител може да бъде всяко физическо или юридическо лице, но има две забрани: 1) с оглед на сигурността в оборота, не могат да бъдат учредители обявените в несъстоятелност и 2) самото дружество не може да бъде учредител на себе си, т.е. да запише акции за себе си (извежда се от чл. 1 б 1, ап. 4 като целта е да се спази принципът за реално внасяне на капитала).

По принцип за учредяване на АД са необходими поне 2ма учредители. С последните изменения се допусна и учредяването на еднолично АД. До сега можеше да се учредява ЕАД само в предвидените в специален закон случаи (държавни и общински ЕАД), а вече може и извън тях. Логиката на тази промяна е на първо място в хармонизацията, а на второ чисто практическа, тъй като и по стария режим е възможно да съществуват еднолични ООД.

Учредителите имат две особени права – те могат:

да запазят са себе си преимуществата по т. 6 на чл. 165 (да запишат привилегировани акции);

могат да назначат първия Надзорен съвет или Съвет на директорите за мандат не по-дълъг от 3 год.

2.4. Учредителите носят солидарна отговорност към третите лица за задължения, които поемат за дружеството на основание чл. 69. Ако се запишат акции преди учредяването, учредителите отговарят и за задължението за вноска.

3. Фактически състав на учредяването. Симултантната система включва три фази, т.е. учредяването има сложен ФС, който включва три трупи юридически факт: 1) правни действия, които се извършват на Учредителното събрание; 2) действия по набиране на капитала; 3) вписване в търговския регистър.

3.1. Учредително събрание. УС не е ОС, затова за него се прилагат само някои от правилата за ОС (решенията на УС не могат да се атакуват по чл. 74, но според Калайджиев могат по чл. 70). На УС трябва да присъстват всички лица, които записват акции лично или чрез пълномощник с изрично пълномощно с нотариална заверка на подписите, като формата е за действителност. Няма законова регламентация колко лица могат да бъдат представлявани от 1 пълномощник. Според Калайджиев ако на УС не присъстват всички учредители това ще доведе до неговата нередовност. УС трябва да реши 4 задачи, т.е. да приеме поне четири решения:

Решение за учредяване на дружеството, която трябва да се приеме единодушно.

Да приеме Устав на дружеството, който трябва да има съдържанието, посочено в чл. 165, но не всички елементи там са реквизити (задължителни), а само т.1-4, 8 и 9 (1. фирмата, седалището и адреса на управление на дружеството; 2. предмета на дейност и срока, ако има такъв; 3. размера на капитала, вида и броя на акциите, правата за отделните класове акции, особените условия за тяхното прехвърляне, ако има такива, както и номиналната стойност на отделната акция; 4. органите на дружеството, техния мандат и броя на членовете им; 8. начина на разпределение на печалбата; 9. начина на свикване на общото събрание. Според Калайджиев предвиждането на т. 8 и т. 9 е излишно, защото въпросите уредени в тях са уредени достатъчно подробно на други места. Останалите елементи имат факултативно значение (5. вида и стойността на непаричните вноски, ако има такива, лицата, които ги извършват, броя и номиналната стойност на акциите, които ще им бъдат дадени; 6. преимуществата, които посочените учредители запазват за себе си поименно, ако такива се предвиждат; 7. условията и реда за издаване на акции, които подлежат на обратно изкупуване, ако се предвижда такова; 10. други условия във връзка с учредяването, съществуването и прекратяването на дружеството). Уставът се приема с единодушие.

3) Решение за установяване размера на разноските по учредяването – съгласно ли е дружеството да ги поеме.

4) Решение за избор на Надзорен съвет (при 2степенна система), съответно Съвет на директорите (при 1 степенна система), но само ако учредителите не са записали за себе си правото да го направят. При избира на органите според Кацарски не е необходимо единодушие, защото би могло да се стигне до ситуация, в която дружеството не би могло да функционира. В Устава не може да се вземе решение за изграждане на система на управление различна от посочената по-горе (напр. при 2степенната система ОС да избира и 2та органа), тъй като има законоустановен порядък на вземане на решения, който създава гаранции за Зтите лица.

За Зтото и 4тото решение мнозинство не е предвидено значи те би следвало да се вземат с обикновено мнозинство, но може да се вземе решение да се вземат и с друго мнозинство. Това се обосновава и от факта, че учредителите освен решенията по чл. 163, ал. 4 могат да приемат и други решения – напр. решение свързано със срока за внасянето на вноска.

Всички решения имат характер на многостранни сделки. По това УС се различава от ОС, на което се приемат решения от типа „сделки-решения“ – многостранни сделки се сключват, когато все още няма правен субект, те имат за цел създаването на нов правен субект, а когато се конституират неговите органи, те приемат решения с характер на сделки-решения. В „Новите положения…“ обаче Калайджиев твърди, че характерът на 4те решения е различен – първите 2 според него са от типа на многостранните сделки и за това законодателят е предвидил те да се взимат с единодушие, вторите 2 решения по-скоро са от типа сделки-решения, въпреки че дружество на практика още няма, и могат да се вземат с по-малко мнозинство.

За УС се съставя протокол – правилата са същите с тези за ОС, но се прилагат субсидиарно.

Капиталът на едно дружество трябва да бъде изцяло записан (всяка част от капитала трябва да се знае на кого ще принадлежи при учредяването на дружеството). В момента на първоначално емитиране на акции няма анонимност, тъй като по този начин се защитават интересите на кредиторите. Чрез записването на акции, дори да не е внесен целия капитал – ще има задължено лице. Поставя се въпросът дали на УС могат да се записват акции на дружеството – според Кацарски по принцип не, но ако съдружник извърши вписване има валидно придобиване.

Множество от правилата, уредени в чл. 163 са императивни в случай, че не се проведе учредително събрание, на учредителното събрание не присъстват всички учредители лично или чрез пълномощник, не запишат всички акции, не се приемат решенията по ал. З, наруши се изискването за мнозинство по ал. 4 или не се състави надлежен протокол, дружеството е недействително – чл. 70, ал. 1, т. 1 и 2.

3.2. Набиране на капитал. Набирането на капитала се извършва чрез вноски, въз основа на които се създава и имуществото. Вече по начало капиталът не може да се набира преди УС, защото на него се записват всички акции и едва след това може да се изпълни задължението за вноска. До тогава не е ясно, кой какви вноски следва да направи. Законът приемаше за достатъчно да бъдат внесени 25% от целия капитал, а с последните изменения 25% от номиналната стойност на всички акции, които е записал всеки акционер. Тези 25% се изчисляват на основа на емисионната стойност на акцията, ако в Устава е предвидено, че акциите ще се издават по емисионна стойност. Самото набиране става по различен начин, в зависимост от това, дали вноските са парични или непарични:

1) Парични вноски. Внасят се по банкова сметка на името на дружеството с посочване името на вносителя – нарича се „набирателна сметка“. Тя се открива от управителния орган на дружеството – СД или УС. Сметката се открива на името на учредяващото се дружество. Гаранция за акционерите е, че разпореждането с вноските става по единодушно решение на съответния управителен орган. След това средствата се разхвърлят по други сметки на дружеството. Ако в тримесечен срок управителният орган не удостовери пред банката, че дружеството е заявено за вписване, вносителите могат да изтеглят обратно направените вноски в пълен размер, като членовете на съответния съвет отговарят солидарно за изплащането на вноските. Характерът на тази отговорност е договорен.

Непарични вноски: Става по ред, установен в чл. 72 и 73.

Срещу вноската лицето, записало акции получава временно удостоверение, което се подписва от упълномощен член на управителния орган. То е ЦК, която материализира всички права на акционера + правото му да получи акции.

а. Временното удостоверение се издава по правило преди учредяването на дружеството, но може да се издаде и след това стига дружеството да даде разписки на записалите акции, с което да удостовери тяхната вноска, или при увеличаване на капитала.

б. Законът не урежда съдържанието на временното удостоверение, но според Калайджиев то следва да съответства на съдържанието на акцията по чл. 179 (практиката не възприема това мнение).

в. Временното удостоверение се поставя под режима на поименната акция (то се прехвърля с джиро и трябва да бъде вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие за дружеството). Поставя се и въпросът дали могат да се издават временни удостоверения за акции на приносител, според Калайджиев могат, но временното удостоверение за акции на приносител си остава ценна книга на заповед и за него не важи режима за ЦК на приносител.

г. Може ли да се издава временно удостоверение за безналични акции – не. Документът, който се издава за безналични акции е вносна бележка за направените парични вноски срещу безналичните акции.

Според Кацарски ако АД иска да функционира с безналични акции има интерес да емитира акции, а ако действа с поименни акции е все едно дали ще действа с тях или ще остане с временни удостоверения. Няма гаранция, че АД ще замени временните удостоверения на акционера с акции. В този случай акционера може да съди АД и с решението на съда ще бъде признат за акционер, но няма да получи акциите си.

3.3. Вписване в търговския регистър – има конститутивно действие. Новост в тази насока е, че дружеството може да бъде вписано само ако докаже, че са внесени по 25% от стойността на акциите, записани от всеки акционер. Това означава, че решението за частични вноски трябва да е вписано в устава. За вписването в търговския регистър трябва да се представи учредителен протокол заедно със списъка на учредителите. При всяко изменение  и допълнение на устава в търговския регистър се представя пълен препис, който съдържа всички изменения и допълнения и който е заверен от лицата, представляващи дружеството.

Вписването се обнародва в ДВ, обнародва се и датата на решението на съда за вписване в търговския регистър.

 

 

 

 Въпрос 37. Капитал и имущество на  АД. Набиране и запазване на капитала.

 

 

Капитал на АД

Тук има малка особеност, иначе и тук като при ООД – число е капиталът, изразяващо стойност. Тук особенсотта е, че това е стойността на номиналната сума от направените вноски. Тук той е число , което е сбор от номиналната стойност на вноските. Капиталът се вписва в пасива на счетоводния баланс, а в актива се вписва съответното имущество, което отговаря на записания капитал. Капиталът се набира чрез вноски – парични или непарични ( виж и Скрита непарична вноска). Капиталът е разделен на равни части – акции.

Каква е тази сума от номиналните вноски?

Акцията има номинална стойност – стойността, отразена върху лицевата страна на акцията – 1, 5, 10, 100, 1000 лв. и други. Акцията може да има и емисионна стойност. Тя е тази стойност, която е на т.нар. първичен капиталов пазар или иначе казано – това е стойността, която трябва да плати акционерът, за да придобие акцията. Тази стойност е по-висока от номиналната стойност. Например 1 акция от 100 лв. се предлага на акционерите за 110 лв. Разликата се нарича – ажио. Тя не се отразява на капитала на АД, а отива в свободното имущество – фонд резервен ;). Учредяваме АД с 1000 акции по 100 лв, а се плащат по 110 лв. ó имаме свободно имущество. Капиталът трябва да е в български лева. Функциите също като ООД. Направо си го гледам от там и го говоря тук.

Минимален капитал – 50 000 лв. има и такива, при които е много по-висок: ТБанки – 10 000 000 само в парични вноски, а оттам насетне – може и непарични. Има и други подобни. Акциите трябва да бъдат с номинал минимум 1 лв., като може и да е кратно на него, но цяло число.

При ООД – „гениална разпоредба“ – чл. 117 – не трябва да се казва кратно на 1, защото всички числа са кратни на 1! При АД е по-добре написано.

 

 

 

Въпрос 38 – Временно удостверение. Акции – понятие, видове и класове. Стойности на акциите

 

 

1. Когато се учредява АД, акционерите не получават веднага акции срещу направените вноски, а временни удостоверения, които заместват акцията и също са ЦК, но могат да се тъгуват само след възникване на дружеството (вписването му в ТР). Временните удостоверения играят роля на поименни акции, които са заповедни ЦК.
2. Акции

 

1. Понятие

Разбираме 3 неща под акция:

• Част от капитала – книжен еквивалент на част от капитала.
• ЦК – материализираща субективни права, които се упражняват чрез предявяването на ЦК. Акцията е от категорията легитимационно-разпоредителни ЦК. Легитимационна е тази ЦК, по която правата, инкорпорирани в нея не зависят от нейното издаване. Издаването на акцията само легитимира акционера като такъв, но неговите права на акционер са възникнали вън от издаването на тези ЦК. Такива са и облигациите. Друга категория са конститутивни ЦК – менителницата, запис на заповед, търговска асигнация и други.
• Титул за участие на акционера в дружеството.
  2. Стойности на акцията
• Емисионна – тази, по която акциите се придобиват на първичния капиталов пазар. Когато се придобиват от самите учредители-акционери, те се придобиват по емисионна, а не по номинална стойност.
• Номинална – отразява се върху самата акция на лицевата и страна (1лв, 5лв, -кратно на 10) – сборът от номиналните стойности на всички акции = Капитал на АД

Тук трябва да споменем, че емисионната трябва да е по-голяма от номиналната! Разликата се нарича ажио и не се отразява на капитала. Тази разлика отива за набиране на Фонд резервен. Дисажио – забранена е! Дисажио е възможно при облигациите. При акциите не е възможно. Акцията има и още 2 стойности:

• Балансова стойност. Тя понякога се означава като счетоводна, като действителна, като вътрешна (това последното е съвсем неправилно). Тя е съответната част от чистото имущество, пропорционална на номиналната стойност на акцията. Примерно: имаме акция за 2 лв. когато дружеството е на печалба, съответно на 2-та ми лева има парче от тортата, което е по-голямо. Балансовата ми стойност на акцията е 4 лв.
• Пазарна стойност – стойността , на която се котира вторичния капиталов пазар. Тази пазарна стойност се означава и като курсова стойност понякога. Тази пазарна стойност се движи около балансовата стойнсот, но не е задължително да съвпада с нея. При котировката на акциите на борсата влияят и прогнози и слухове. Флуктоации около балансовата стойност, но не непременно да съвпадат.
  3. Съдържание

Тя може да е в различни копюри. В самата акция има реквизити на лицевата част.  Виж ТЗ. Към акциите може да има купони за получаване на дивидент за съответната година.

 

4. Видове акции.

Могат да се разделят според различни класификационни критерий.

• Според начина на легитимация:
  • Поименни акции – върху лицевата част на акцията е изписано името на първия титуляр. Въпреки че тя се нарича поименна в качеството си на ценна книга тя не е поименна, а е заповедна ценна книга. Затова  тя се прехвърля чрез джиро, има особеност при джиросването – тук няма регресна отговорност на джиранта така, както е при менителничните ефекти (това са менителница, запис на заповед, чек);
    1. За да се придобие поименна акция може акционерът да изпълни частично задължението си за вноска, в който случай върху самата акция се отбелязва, че е платена пр. 25 % от стойността (минимума) или повече, но така или иначе е възможно частично изпълнение.
  • Акции на приносител – при тях титулярът на акцията се легитимира с това, че държи акцията, упражянва фактическата власт върху нея. Такива акции се прехвърлят с простото предаване.
    1. За да се придобие акцията на приносител, тя трябва изцяло да бъде изплатена. Т.е. частично изпълнение не е възможно
  • Според обема на правата, материализирани в акцията в качеството й на ценна книга:
    • Обикновени акции – всяка една от тях включва в себе си правото на един глас, правото на дивидент и правото на ликвидационен дял;
    • Привилигировани акции – те съдържат в себе си някакви привилегии или по-точно повече или по-големи по обем права. Привилегиите могат да се състоят в това привилигирования акционер да има:
      1. По-голям дивидент – напр. след края на финансовата година се взема решение да се разпредели определена част от печалбата, а за тези с привилигировани акции с по-голям дивидент пр. с 5 пункта отгоре;
      2. По-голям ликвидационен дял;
      3. Привилегията може да се изразява в това, че е гарантиран дивидентът – гарантиран дивидент не означава, че във всички случаи след приключване финансовата година този акционер ще има правото на дивидент, защото дружеството може да няма печалба, така че гаранцията не се простира толкова далеч, тя се простира само до там, ако има печалба, този привилигирован акционер задължително да получи дивидент, независимо, че общото събрание може да реши тази година да не разпределя дивидент, за да увеличи напр. фонд резервен.
      4. Следващата привилегия може да се състои в това – Акцията да бъде многогласна. Принципът е една акция – едн глас, но е възможна привилигирована акция, при к титулярът на акцията да разполага с повече гласове. В българкото законодателство няма ограничения за броя (както в някои други държави). „Златна акция” всъщност представлява многогласна акция – държавата може да има опр брой акции, к не и дават блокираща квота, но тъй като акциите са многогласни с тези много гласове може да блокира всяко решение.
    • В някои случаи е възможно като контрапункт на привилигироваността на една акция тя да бъде лишена от право на глас. Това са безгласните акции. Безгласни могат да бъдат само привилигировани акции. В едно дружество не могат да бъдат емитирани безгласни акции, представляващи повече от половина на капитала на дружеството. Т.е. най-много половината акции могат да са безгласни. В някои случаи безгласните акции могат да придобият право на глас – това са случаите на привилигировани акции с право на гарантиран дивидент, но дивидентът не им се изплаща – нито в настоящата година, нито в следващата, в който случай този привилигирован акционер с безгласна акция придобива правото на глас.
  • Деление на акциите от гл точка на тяхната материализация:
    • Налични акции – те са на хартиен, материален носител;
    • Безналични акции – имат характеристика на поименни ЦК. Прехвърлят се чрез цедиране. Срещу притежаването на опр брой безналични акции титулярът получава депозитарна разписка от Централния депозитар. Самата разписка не е ЦК, а само удостоверение за правото.

 

• Винкулирани акции (идва от латинсткото винкулум, което значи възел). Тези акции са изключение в акционерното право. Емитирането на винкулирани акции или винкулирането на акции може да стане с устава на дружеството, където да се предвиди, че издадените акции не могат да бъдат прехвърлени без съгласието на дружеството. МНого често това ограничение е за определен срок – 1г, 2г, 5г, а може да е и без срок. Смисълът на това винкулиране е затваряне на дружеството. Това се практикува в по-малки АД, с по-малко членове – 2,3,5. В такъв случай едно такова дружество се доближава в някакъв смисъл до персоналните дружества, където значението на личността има стойност. Т.е. придава се известен интуиту персоне характер на такова дружество, за да не дойдат трети нежелани лица. (швейцария – т.нар. семейни дружества – за семеен бизнес за производство на нещо си)
• Собствени акции – това е технически термин в САЩ. Акцията принадлежи на емитента (на самото дружество). У нас са въведени в ТЗ – чл 187 А до чл 187 Е. те са инструмент за финансов мениджмънт с различни цели- да се намали капитала, да се играе на борсовия пазар. Наред с предимствата на финансовия мениджмънт има и рискове – дружеството , за да придобие акциите, трябва да ги плати – изтичат пари и намалява обезпечението на акционерите. Затова има ограничение. В чл 187 А са хипотезите на придобиване на собствени акции:
• Когато АД реши да намали Капитал, то може да придобие част от акциите и след това да ги обезсили
• При универсално правоприемство или при завет на самото дружество
• Ако се придобие търговско предприятие и в състава му има собствени акции.
• Придобиване на собствени акции чрез изключването на акционер
• Когато ще се изпълнява принудително изпълнение на задължение на акционер към дружеството
• Да се издадат привилегировани акции, които да се изкупят от дружеството при определени условия
• В някои други правни системи има още няколко вида, които само ще споменем. Такива акции могат да са т.нар. (няма ги у нас)
  • Квотни акции – НЕ представляват част от капитала, а част от имуществото ( у нас ги няма)
  • Ползвателни акции – тези, к може да акумулирате дивидент, но те нямат право на ликвидационен дял.
  • Трудови акции – за да се насърчат р/сл им се даваха трудови акции, за да им се повдигне самочувствието. Но те не са акции
  • Охранителни, господарски, златни акции – могат да блокират решението на ОС на дружеството.

5. Класове акции.

В случаите, в които уставът на АД е предвидило емитирането на привилегировани акции в тези случаи говорим за класове акции. Клас акция означава акции, които материализират едни и същи по вид и обем права. Така например едно АД, което е емитирало привилегировани акции има няколко класа акции:

А) Клас „А”: акциите, които са обикновени и не съдържат никакви привилегии;

Б) Клас “B”: тези, акции, които съдържат по-голям дивидент;

В) Клас „C”: съдържат гарантиран дивидент;

Г) Клас “D” и т.н.

 

6. Обратно изкупуване – основен способ за придобиване на собствени акции. Става с решение на общото събрание относно броя, цената , реда. След това се прави публична оферта до акционерите. Тяхна е волята дали да ги продадат, освен ако не са привилегировани акции с право на изкупуване от дружеството.

Хипотези на приравняване:

• Купуване чрез комисионер и комитент – АД
• 2 АД взаимно притежават акции

Последици: АД става акционер в самото себе си. Когато АД е титуляр на собствени акции, това води до суспендиране на правата му като акционер – само 1 право му е запазено – при увеличаване на капитала да участва съразмерно с притежаваните от него акции.

Законът предвижда редица ограничения:

• Общата номинална стойност от собствените акции не може да надвишава 10 % от капитала на АД, освен ако става дума за намаляване на капитала чрез обезсилване. Ако притежава повече от 10 % в 3 годишен срок следва да ги редуцира. Ако са придобити без основание, срокът е една година.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

1. Терминът акции има 3 значения:

От една страна акцията е част от капитала – някаква номинална сума (число), на което се дели капитала. Сумата от акциите прави капитала, но акциите имат различна стойност и тук се има предвид сумата от номиналната стойност на акциите. За разлика от ООД номнналът на всички акции трябва да е еднакъв. Минималният номинал в момента е 1 лв. (до сега е бил 0.10 лв.) Когато номиналната стойност на акциите е по – голяма от 1 лв. тя трябва да е определена в цели лева. В чужди правни системи съществуват и акции без номинал (квотни), но у нас такива не са уредени.

Акцията е ЦК – документ, който материализира права по начин, че упражняването на правата и прехвърлянето им е невъзможно без наличие на фактическа власт върху документа.

Акцията е ЦК от вида легитимиращо-разпоредителни ЦК. Правата, които акциите материализират могат да бъдат придобити и преди да са издадени документите, но веднъж издадени документите правата могат да се упражняват само ако се упражнява фактическа власт върху документа. ЦК освен че материализира членствените права на акционера, тя ги и доказва, т.е. има удостоверително значение. Разглеждани като ЦК акциите имат реквизити (задължителни елементи), посочени в чл. 183: 1- означението „акция“ за единична и съответния брой „акции“ за купюра с повече акции; 2. вида на акциите; 3. номер на купюрата и поредни номера на включените в нея акции; 4. фирмата и седалището на акционерното дружество; 5. размера на капитала; 6. общия брой на акциите, единичната им номинална стойност и купюрния строеж; 7. купоните и техния падеж; 8. подписите на две лица, които могат да задължават дружеството, и датата на емисията,

Това общо положение (че акциите са ЦК) търпи корекции, защото търговското право дава възможност да се издават и безналични акции, а те не са ЦК, защото няма документ, който да материализира правата. Безналичните акции са само права и задължения. Има документ, който ги доказва, но той не е ЦК. Безналични ЦК са всички акции издадени в процес на масовата приватизация.

Като ЦК акцията има няколко вида стойности:

1) Номинална стойност – тя традиционно се разглежда като означената стойност, която е записана върху самата акция (когато акциите са ЦК са като парите). Всъщност номиналната стойност е число, както и капитала е число и за това сумата от номинала на акциите прави капитала. Когато се каже, че акцията е част от капитала се има предвид номиналната стойност на акцията.

2) Емисионна стойност – Определението в закона не е коректно – чл. 176, ал. 1: Емисионна е стойността, по която акциите се поемат от учредителите, съответно от подписващите при набиране на капитала чрез подписка, защото сукцесивната система за учредяване на АД вече не съществува. Емисионната стойност е цената (сумата), която акционерите се задължават да заплатят било при учредяване на дружеството било при увеличаване на капитала. Емисионната стойност изразява стойността на вноската. Тя може да бъде по-голяма или равна на номиналната, обратното означава декапитализация на дружеството, защото така капиталът би бил по-голям от имуществото. Разликата между номиналната и емисионната стойност се нарича ажио и отива във фонд Резервен.

3) Пазарна стойност (цена) – цената, която едно лице, желаещо да закупи акцията дава на лицето, желаещо да я продаде на т.нар. вторичен пазар. Първичният пазар обхваща хипотезите на придобиване без да е имало предишен притежател на акцията – при учредяване на дружеството или при увеличаване на капитала. Вторичният пазар е когато акционер прехвърля акции на Зто лице. Когато няма вторичен пазар цената е относителна, защото е функция от информацията на Зтите лица за състоянието на дружеството. Обикновено пазарната цена се формира на организираните пазари и борса.

4) Говори се и за балансова стойност на акциите – стойността на имуществото, което съответства на акциите (тя е типична за квотните акции).

Акцията се различава от временно удостоверение, което е документ, който се издава на акционерите срещу направените от тях вноски. Временните удостоверения също са ЦК, а не само документ, който доказва направените вноски. Временните удостоверения имат всички права, които имат и акциите + още 1 – правото да се получи акция срещу временното удостоверение. В закона не се казва нищо за съдържанието на временното удостоверение и се смята, че може да се приложи режима за акциите. За какви видове акции могат да се издават временни удостоверения? Временните удостоверения се прехвърлят като поименни акции и следват техния режим – няма съмнение, че могат да се издават за поименни акции. Проблемът е дали могат да се издават за акции на приносител – изглежда могат, но това не променя обстоятелството, че и в този случай временните удостоверения са в режима на поименните акции, т.е. не могат да се издават временни удостоверения на приносител. В реалния живот акции не се издават, а само временни удостоверения. Това е така, тъй като се смята, че акциите са подобни на парите, т.е. трябва да се отпечатват на специална хартия с водни знаци, със специален проект от художник и т.н, което е свързано с много такси. Днес всички тези изисквания се явяват ненужни.

Може върху една хартия да са материализирани повече от 1 акции. В този случай се прави разлика между купюри и акции – 1 купюра материализира повече от 1 акция. Купюри се издават за 1, 5, 10 и кратни на 10 акции. Когато купюра материализира повече от 1 акция, ЦК е купюра, защото акцията не съществува като ЦК сама за себе си.

Акциите се издават и с купони – те не са самостоятелни ЦК, а по-скоро част от акциите и не могат да се прехвърлят извън тях. Купоните материализират правото на дивидент. В Устава се определя продължителността им, ако нищо не е предвидено по закон 20 години. Те са или картончета с номера, които се унищожават при плащане на дивидента или се прикрепят към временните удостоверения като марки.

1.3. Акциите са членствените права и задължения на акционера. Особеното на членствените права е, че те са парцелирани на малки групички според издадените акции (ако има 100 акции има 100 отделни групи права и задължения). Чл. 177: Акциите са неделими. Това означава, че когато акцията е ЦК (хартия, която материализира права), тази хартия е обект на право на собственост, защото е вещ и принципът е, че правата върху акцията (членствените права, които акцията материализира) не могат да се отделят от правото на собственост върху ЦК. В латентна форма правата не са отделими, когато възникне като вземане правото на дивидент е прехвърлимо като всяко друго вземане. Самите права също не могат да се делят – който е титуляр на правото на дивидент е титуляр и на правото на глас и на всички останали права. Акцията може да принадлежи на повече от 1 лица, но или всички акционери упражняват правата заедно или избират пълномощник, който да упражнява правата. Възможно е да се издадат акции с различни права, които формират различните класове, всеки клас акции се състои от акции с еднакви права.

2. Видове акции. Определя се в Устава какви акции се издават от АД.

2.1. В зависимост от това дали акциите са ЦК или не – налични и безналични.

1) Налични акции. Те биват няколко вида в зависимост от начина им на прехвърляне:

а) Поименни акции – името на първия притежател е посочено върху лицевата страна на акцията. Те се прехвърлят с джиро. При акциите джирото няма всичките функции, които има в менителничното право (напр. джирото на акции няма гаранционна функция). Фактическият състав на джирото обхваща изписване на името на приобретателя и поставяне на подписа на прехвърлителя на гърба на ЦК + предаване на фактическата власт върху ЦК. Джирото обаче не е достатъчно, за да има действие спрямо дружеството и Зтите лица прехвърлянето трябва да е записано в книгата на акционерите – книга в която се записват само поименните акционери. Прехвърлянето на поименни акции може да е предпоставено от други условия, предвидени в Устава (напр. акционера да не може да ги прехвърли свободно на Зто лице, а да трябва първо да ги предложи на съдружниците – тези акции се наричат винкулирани (могат да бъдат само поименни). Джирото не е единствения начин за прехвърляне на поименни акции, а характерния начин. Поименните акции могат да бъдат прехвърляни по всички познати на гражданското право начини само с договор без джиро. Но, за да има действие прехвърлянето при всички случаи трябва да се впише в книгата на акционерите. Поименните акции могат да се придобиват и преди да се плати номиналната или емисионната им стойност. Това е така, защото при тях се знае кой е задължен да направи вноската. Ако поименните акции са поети с частична вноска, частичната вноска трябва да се запише върху самата акция, тъй като ако се прехвърли акцията на Зто лице то трябва да е наясно, че цялата стойност на акцията не е платена. В тази хипотеза законът предвижда солидарна отговорност между прехвърлителя и преобретателя, но отговорността на прехвърлителя се погасява в кратък срок от 2 години от вписването на прехвърлянето в книгата на акционерите. Временните удостоверения също се вписват в книгата на акционерите, самото съдържание на книгата е посочено в чл. 179: В дружеството се води книга за акционерите, в която се записват името и адресът на притежателите на поименни акции и се отбелязват видът, номиналната и емисионната стойност, броят и номерата на акциите. Това се отнася и за временните удостоверения.

б) Акции на приносител – особеното е, че върху тях не се записва кой е техния първи притежател и се прехвърлят с просто предаване, т.е. този който упражнява фактическата власт той е титуляр на правата по акцията. Акциите на приносител се прехвърлят по всички познати на гражданското право способи, но те трябва да са реални – акцията да се предаде на новия приобретател. При акциите на приносител не се знае кой е титуляра и за това законът не допуска издаване на такива акции срещу частична вноска, защото не се знае от кого да се търси вземането.

2) Безналични акции – те не са ЦК, а само права. ТЗ не урежда начин за издаване и разпореждане с безналични акции. Правилата са в ЗППЦК. Разпореждането с безналични ЦК се извършва с цесия (всъщност с прехвърлителни сделки, а терминът е „цесия“, защото става дума за права, а не за вещи. Прехвърлянето може да е възмездно и безвъзмездно. Макар безналичните акции да не са вземане, а съвкупност от права, задължения и управителни права, те се прехвърлят с цесия. Издаването и разпореждането с безналични акции се вписва в специална Книга за безналичните акции, която се води към Централния депозитар. Вписването в тази книга е елемент от фактическия състав (т.е. конститутивно), за разлика от прехвърлянето на налични ЦК (този извод се прави на базата на нормите, които уреждат разпореждането с безналични акции) и разумът на това решение е защитата на правната сигурност, защото за разлика от наличните ЦК, които са вещи, безналичните са нематериални. Само определен вид АД могат да издават безналични акции – това са т.нар. публични АД (те са задължени да издават безналични акции), които не са уредени в ТЗ, а в ЗППЦК. При безналичните акции има документи, но особеното за тези документи е, че те имат удостоверително (доказателствено) значение – депозитарни разписки. Това не са ЦК и не могат да се прехвърлят. Ако безналичната акция смени собственика си, старата депозитарна разписка се унищожава и се издава нова на новия акционер.

2.2. Обикновени и привилегировани – от гледна точка на действащото право важи само за наличните акции.

Обикновените акции традиционно имат 3 вида права: 1) право на глас; 2) право на дивидент; 3) право на ликвидационен дял. Като 2 и 3 са съразмерни на съотношението между номинала на акциите и капитала.

Привилегировани акции могат да се издават ако това е предвидено в устава. Привилегированите акции могат да бъдат с повече права от обикновените, с нови прави или с по-малко задължения – по нашето право последната възможност не съществува. Привилегиите могат да създават индивидуални права, но не и колективни, които са законоустановени. Законът предвижда няколко привилегии:

а) Право на гарантиран дивидент – дивидент се получава ако има печалба. При гарантирания дивидент не е така. Гарантираният дивидент се дължи от дружеството дори да няма печалба. Как се определя гарантирания дивидент – твърда сума, процент от номинала на акцията.

б) Допълнителен дивидент – за да се дължи допълнителен дивидент дружеството трябва да има печалба, но той се дължи преди плащането по обикновените акции (първо допълнителния дивидент, а ако остане нещо се плаща дивидент по обикновените акции). Носителят на право на допълнителен дивидент има право и на обикновен дивидент. Допълнителният дивидент се определя или като твърда величина или като % от обикновения дивидент.

в) Аналогично е положението при гарантирания и допълнителния ликвидационен дял. Ликвидационен дял е дела от имуществото, който акционерът може да получи в ликвидационното производство след удовлетворяването на кредиторите. Ако няма останало имущество, акционерите нямат ликвидационен дял.

Гарантирания ликвидационен дял е сума, която се дължи независимо от наличието на имущество, привилегированите акционери имат предимство пред останалите (съществуването на гарантиран ликвидационен сял според Анета Антонова е спорно, тъй като той превръща акционера в кредитор на дружеството). Допълнителния ликвидационен дял (квота) се получава ако е останало имущество.

г) Други привилегии, предвидени в устава, напр. право на акционера да иска дружеството да изкупи акциите му на определена цена – това право е опция близо до рut oпцията. По същество става дума за потестативно право. Има 2 вида начина за определяне на момента, в който възниква това права: 1) американски метод – в някакъв период време; 2) европейски метод – само на определена дата. Привилегированите акции могат да имат повече от 1 право на глас. Проблемът е, че все пак АД е капиталово дружество, в което участват инвеститори и с оглед защитата правата на малцинството не може да се приеме, че 1 акция може да материализира повече от половината гласове, защото така се променя волята на дружеството.

Привилегиите могат да се балансират с ограничаване на правата (най-вече правото на глас). Философията е, че допълнителната сума, която акционерите ще получат се компенсира с липсата на право на глас. Привилегированите акционери на практика се явяват кредитори на дружеството. Законът забранява повече от 50% от акциите да са без право на глас. Акциите без право на глас се включват номиналната стойност на капитала. Освен това изискване законът предвижда и 2 други способа за защита на акционерите без право на глас: 1) ако 2 поредни години по тези акции не се изплати дивидент, акциите придобиват право на глас и се смятат при определяне на кворум и мнозинство – чл. 184, ал. 2, като че ли се стига до извода, че акции без право на глас могат да се издават само при гарантиран дивидент (въпрос на тълкуване); 2) 182, ал. 5: За вземане на решения, с които се ограничават предимствата, произтичащи от привилегированите акции без право на глас, е необходимо съгласието на привилегированите акционери, които се свикват на отделно събрание. Събранието е редовно, ако са представени най-малко 50 на сто от привилегированите акции. Решението се взема с мнозинство най-малко 3/4 от представените акции. Акциите придобиват право на глас с отпадане на привилегиите. Тези изисквания за мнозинство гарантират привилегированите акционери.

Могат да се уредят и винкулирани акции – в устава са предвидени допълнителни права за прехвърлянето им, напр. акциите не могат да се прехвърлят за определен период време или е необходимо съгласие на органите на дружеството (УС/СД) за прехвърлянето им. Винкулираните акции могат да са само поименни, при акциите на приносител посочените ограничения са невъзможни.

 

 

 

 

Въпрос 39 – Сделки с акции – поемане на емисия, продажба, апорт, заем. Придобиване на собствени акции.

 

За придобиване собствени акции виж и въпрос 38

 

1. Собствени акции
   1. Същност

Родина на собствените акции са САЩ след края на II СВ. Това е висшата математика в акционерното право.

Терминът собствени акции е технически, защото човек като се замисли какво значи собствена акция – всеки, които си има акции са му собствени. Тук собствени акции ще рече акцията да принадлежи на емитента на акциите, а той е АД-то. Следователно самото АД от тази гледна точка се явява участник в самото себе си.

Тъй като акцията материализира титулярство на членство, участие в самото дружество, следователно АД-то ще членува в самото себе си. Именно защото това е невъзможно от правно догматична гледна точка, правата, които се материализират в акцията се суспендират, т.е. дружеството не може да гласува като акционер в самото себе си, не може да получава дивидент, не може да получава ликвидационен дял в прекратяването.

Самото дружество като титуляр на собствени акции запазва едно единствено право – това е т.нар. предимствено право на акционерите при придобиването на новите акции, когато се увеличава капитала на дружеството. С изключение на това право, АД-то като титуляр на тези собствени акции не може да упражнява никакви други права.

2. Правна уредба 187а-187е ТЗ.
   1. Същност

Тези собствени акции служат за т.нар. финансов мениджмънт. Наличието на собствени акции позволява на дружеството да играе на борсата с повишени възможности за печалба, защото чрез пускане на акции на борсата може да се използва конюнктурата и да се печели. Това е един от механизмите, к се използва при тези акции.

На сл място Притежаването на тези акции помага на дружеството да се защитава от т.нар. поглъщане от други дружества. Едно търговско дружество започва да изкупува акциите на друго АД и така то започва да завладява дружеството – това е т.нар. поглъщане.

Наличието на собствени акции крие известни опасности за АД-то, защото за да придобие акции дружеството трябва да плати. Следователно от чистото имущество на дружеството трябва да излязат средства, за да се добият такива акции. Това може да доведе до декапиталиризиране, т.е. чистото имущество да спадне под размера на капитала на дружеството. Затова законът предвижда редица ограничения по отношение на възможността дружеството да притежава, да придобива собствени акции.

2. Придобиване на собствени акции – хипотези
   • В чл. 187а, ал. 1, т.1-8 ТЗ са посочени хипотезите, в които се стига до придобиване на собствени акции. На първо място е посочен случая, когато дружеството реши да намалява капитала. В този случай един от механизмите за намаляване на капитала е дружеството да придобие определена част от акциите и след като ги придобие да ги обезсили и унищожи и по този начин се стига до намаляване на капитала è придобиване на собствени акции с цел намаление на капитала, к се постига чрез обезсилване на придобитите от дружеството акции.
   • На сл. място може да се стигне до придобиване на собствени акции в случаите на универсално правоприемство.
     • Такова универсално правоприемство, водещо до такова придбиване, е тогава, когато акционер завещае част или всички акции, к притежава на самото дружество.
     • На сл място може да се стигне до универсално правоприемство, когато едно търговско предприятие бъде купено – покупко-продажба на търговско предприятия. По силата на универсалното правоприемство на покупко-продажбата придобитите материали става собственост на дружеството , к е изкупило предприятието.

При сливане, вливане – не може да се придобиват акции за себе си. Тази категория е изрично изключена.

• На сл място е възможно дружестовто да придобие акции безвъзмездно. Пр – аз подарявам акциите, к имам в АД на самото АД. Тук не настъпва никаква опасност за дружеството, защото не изтичат никакви средства. Затова и ограниченията не важат за този начин за придобиване на акции.
• На сл място ако дружеството е от категоряияата на инвестиционните дружества, инвестиционни посредсници, к в кръга на своето занятие търгуват с акции, то може да ги придобие като собственик за да изпълни поръчката.
• На сл място, изклюване на акционер – когато акционерът не изпълни единственото си задъжение за плащане на дължимата вноска, и изтичане на срок, той бива изключен, в който случай дружеството придобива неговите акции, за да може да ги обезсили и унищожи, като на тяхно място ще издаде нови акции, ако няма да намалява капитала.
• По-нататък, възможно е акционер да е в неизпълнение на задължение към АД-то. В този случай един от механизмите, в който може да се удовлетвори дружеството като кредитор е да придобие неговите акции и по този начин може да се удовлетвори.
• Сл хипотеза. Възможно е дружеството още при своето учредяване да емитира опр брой акции като „привилигировани”, като още при емитирането на тези акции се знае, че в един момент, в който дружеството реши тези акции ще станат негова собственост. Тези акции, привилигировани с клаузата да бъдат изкупени в един момент, се доближава до облигациите. Т.е. акционерът ползва това, че е акционер – 2,3 години получава дивидент, но в един момент дружеството ги изкупува.
• Сл. хипотеза – обратно изкупуване на акциите. За да се стигне до обратно изкупуване на кации, трябва да има решение на ОС, в което да се съдържа броя на акциите за обратно изкупуване.

На сл. място условията и реда, по който ще бъдат обратно изкупени тези акции, като се определя срок, който не може да бъде по-голям от 18 месеца (не е токова важно, важното е, че има срок). Също така в решението трябва да се посочи и цената, на която ще стане това обратно изкупуване, като понеже дружеството ще плаща тази цена решението трябва да съобрази, че от патримониума на дружествоот не могат да излязат повече средства, отколкото е размера на записания капитал, за да не се стигне до декапитализация на дружеството.

3. Случаи в закона, които са приравнени на притежаванет на собствени акции:
   • Приравнен случай е ако едно лице придобива акции на дружеството от свое име, но за сметка на дружеството – от свое име, но за чужда сметка действа комисионера. Идеята е да се вкарат ограниченията; опасност за капитала;
   • Такъв приравнен случай на сл място е ако е налице взаимно притежаване на акции на две дружества. Едното е акционер на едното, другото ще е акционер в първото. В този случай се оказва, че срещу една вноска се получаават две акции и затова едно такова взаимно притежаване на акции попада под ограничителния режим на собствените акции;
   • Ако едно АД приема собствени акции или акции от дружество, в което то самото е акционер, но в залог.
4. Ограничения, с оглед неутрализиране на опасностите от притежаване на собствени акции:
   • Първото ограничение засяга общата номинална стойност на собствените акции – тя не може да надвишава 10 % от капитала на дружеството . Има два случая, в които този лимит не важи:
     • В случаите на намаляване на капитала. Тогава дружеството може да придобие собствени акции повече от 10 %, може двойно да намали капитала, може да изкупи собствени акции, за да намали капитала.
     • Няма ограничение и в случаите, к тези акции се издават като привилигировани – в тези случаи може да са над 10 %
   • Има задължение за дружеството в тригодишен срок да се освободи от акциите, които са над 10 %. Т.е. то може да придобие над 10 % , но има три години срок, в който трябва да се освободи от разликата. В противен случай ще се обезсилят и ще се намали капиталът. В случая, че АД е придобило акции нарушение на този разрешителен режим – има едногодишен срок, в к да се освободи от тези собствени акции.
5. Сделки с акции

Акцията е ценна книга и като такава е обект на ПО, т.е. може да предмет на сделки. Сделките с акции по правило са търговски сделки, в смисъл ,че ако се извършват по занятие, както казва чл. 1, ал. 1, т. 3 ТЗ, се явяват абсолютна търговска сделка.

Всякакви сделки могат да се извършват с акции – транслативни и нетранслативни сделки и то принципа е, че се извършват всички известни нам сделки по общите правила. От този принцип – че всички сделки по общите правила могат да се извършват с акции има изключения и в двете насоки.

• Не всички сделки – няма наем, лизинг на акции;
• Не непременно по общите правила, а в много случаи има специални правила за сделките с акции;
• Има типична сделка, която може само с акции и други инвестиционни книги да бъде извършвана.

Уредба на сделки с акции. Важи общата уредба на сделките от ЗЗД. На следващо място има специална уредба, която се съдържа в ТЗ. На следващо място има „още по-специална”, която се съдържа в ЗППЦК. (ТЗ е специален спрямо ЗЗД, но общ по отношение на ЗППЦК)

1. Транслативни сделки с акции (способи за прехвърляне):

• Поименните акции са заповедни ЦК. За тяхното прехвърляне е необходимо първо да се сключи един транслативен договор – продажба, замяна, след което да се джиросат, за да може да настъпи прехвърлителният ефект.
• Ако се прехвърлят безналични акции – поименни ЦК, способът е цесия. Освен цесията обаче се изисква и вписване в централния депозитар. За разлика от класическата цесия обаче, при която важи правилото – никой не може да прехвърли нещо, което няма, тук в този случай, когато се цедират безналични ЦК и се впише цесията в централния депозитар, това е първично основание за придобиване на тези ценни книги. Следователно тук се губи каузалността, характерна за цесията и се придобива на първично основание собствеността.
• Ако се прехвърлят акции на приносител е необходимо първо да има договор, по силата на който се поема задължението за прехвърляне на определен брой акции. На второ място – просто предаване – традицио è скл договора и предаваме акции.
  1. Поемане на емисия (поемане на акции)

Специфичната сделка с акции (Специфична за инвестиционните ценни книги) е т.нар. поемане на емисия акции или поемане на акции. Уредбата на това поемане като специфична сделка се съдържа в ЗППЦК. Поемането на акции е договор между емитента (АД-то, к издава акциите) и поемателя като поемателят се нарича инвестиционен посредник, по силата на който договор поемателят се задължава да придобие и предложи на първичния капиталов пазар емисия  или част от емисия на акции за своя сметка срещу възнаграждение.

Поемането като сделка е самостоятелен двустранен възмезден договор. Страните по този договор са емитента – АД, и поемателят, к е инвестиционен посредник. Поемателят действа от свое име и за своя сметка. Това е класическото поемане. Има някои разновидности, но с тях няма да се занимаваме.

Последиците от една такава сделка: Поемателят става титуляр на акциите, щото придобива собствеността върху тях, но поемателят придобива тези акции не с оглед да придобие членството в дружеството, защото придобиването на тези акции от него е с временен характер, със спекулативна цел, а именно да ги предложи на т.нар. първичен капиталов пазар, т.е. на тази, к ще станат акционери. Именно тази спекулативна цел показва, че липсва анимуса за придобиване на членство и затова няма и анимус за упражняване на членствените права от страна на поемателя. Такава сделка – поемане, може да има и при други инвестиционни ЦК – облигациите.

2. Продажба на акции

Най-разпространената сделка с тях. Общата уредба на продажбата на акции се съдържа в чл. 183 ЗЗД, където е дадено орпеделението за продажба и там е казано „.. върху вещ ИЛИ ДРУГО ПРАВО”. Следователно тук се обхващат и акциите. Предмет на договора за продажба на акции са на първо място:

• Наличните акции – тези, материализирани в документ, както и
• Безналичните акции – в този случай предмет на сделката са правата, к са инкорпорирани във виртуалната акция.

Много е важно да се знае, че при прехвърлянето на акции ТОВА НЯМА НИКАКВО ОТНОШЕНИЕ КЪМ ИМУЩЕСТВОТО, ИМУЩЕСТВЕНИЯ СУБСТРАТ НА ДРУЖЕСТВОТО.  Не се придобива нищо от имуществото на дружеството. Този, който придобива, освен при наличните акции – лист хартия, правата, к са инкорпорирани – това са облигационни права – право на ликвидационен дял, право на глас и др.

Когато предмет на сделката са акции на приносител трябва изцяло да е платена стойността на акцията, инче не може да се прехвърля. Изцяло платена означава да е платена тяхната номинална стойност, а ако има и емисионна – и емисионната стойност. Тогава тя става годно средство да се придобие от този участник в дружеството , а после да се прехвърли и по-нататък.

• Правен режим на продажбата на акции
  • Като гражданско правна продажба – малко значение – по общия режим на ЗЗД, което означава, че плащането на цената, както и предаването на предмета на сделката, в сл на акциите не са елементи от ФС на прехвърлянето. Те са в изпълнение на сключения договор (задължението за даре), а не елементи от сключването на дговора по силата на т.нар. вещен ефект на облигацията, закрепен в чл. 24 ЗЗД.
  • Търговскоправна продажба на акциите – това е спекулативната продажба, уредена в чл. 1 ТЗ. Това става на регулираните пазари на ценни книги и отклонението от общия режим се състои в слденото, Че плащането на цената е елемент от ФС, т.е. не се ли плати цената договорът не е сключен. Втората особеност е, че договорът, с който се прехвърля собствеността на тези акции произвежда действие от момента на вписването на сделката в централния депозитар. От този момент насетне договорът вече е произвел правното си действие.

Освен това вписване в централния депозитар, характерно за търговската продажба, при продажбата на акции има необходимост от още едно вписване тогава, когато предмет на сделката е продажбата на поименни налични акции. В този случай приобретателят, купувачът трябва да се впише в книгата на акционерите. Всяко АД трябва да има такава книга на акционерите, в която се вписват титулярите, притежателите на налични поименни акции. Въпросът е каква е последицата, ако не си вписан в книгата на акционерите? Ако не си вписан там, сделката е действителна, тя е породила правни последици, приобретателят е титуляр на поименните акции, само че не може да упражнява правата си на акционер, докато не се впише в книгата на акционерите – не може да участва в работата на ОС, за да упражни правото си на глас, не може да получи дивидента си, не може да получи правото си на ликвидационен дял. Но може като титуляр на тези акции на свой ред да ги продаде и ако новият приобретател се впише в книгата на акционерите ще може да упражнява правата си на акционер.

3. Апорт на акции

Апортът е непаричната вноска, к може да бъде направена и като datio in solutum, следователно акциите са годен предмет на една непарична вноска, могат да бъдат апортирани. Това означава прехвърлянето, ако става дума за акции на приносител с простото предаване след скл на договор и ако става дума за поименни акции чрез тяхното джиросване. Като всяка непарична вноска и акциите трябва да бъдат оценени от 3 вещи лица, назначени от .. и ако акциите са приети за търговия на регулирания капиталов пазар, тогава оценката е съобразена с пазарната стойност, т.е. с котировката на акциите към определения момент, в който се прави оценката. Ако акциите обаче не са приети за търговия на регулирания капиталов пазар, тогава вл трябва да оценят стойността на акцията според нейната балансова стойност (Стойността на чистото имущество, к съотвества на номиналната стойност на акцията).

4. Заем на акции – нетранслативна сделка

С акциите може да се скл договор за заем. Става дума за заем за потребление, а не за послужване, защото акциите са заместими вещи. Такива договори за заем на акции се сключват по правило от инвестиционен посредник, когато сключва договор за продажба на акции, к в момента той не притежава. Затова той може да сключи договор за заем на определен брой акции на дадено АД, на което се е задължил да ги прехвърли и след известно време ще възстанови акциите от същия вид и количество. Тук качество няма. Става дума за акции на приносител. Това е принципът.

5. други

Може да се извършват и други сделки с акции, които са екзотични, но възможни: Прехвърляне на акции срещу задължение за издръжка и гледане и др.

 

 

 

 

Въпрос 40 – Увеличаване на капитала на АД – понятие , предпоставки, видове. Процедура. Защита на акционерите при увеличаване на капитала.

 

Всяко изменение в капитала води до изменение в Устава. Капиталът е константна величина, но това не означава,че трябва да си остане неизменен. Така че той може да се изменя но само по определен ред. Може да е в двете насоки – увеличаване и намаляване на капитала. Увеличението на капитала на АД е същото като  увеличението на капитала на едно ООД, т.е. Увеличаването е случай на набиране на капитал, на допълнително образуване на капитал, предпоставките за да се случи това нещо могат да се разделят на две: фактически (основанията, които карат дружеството да увеличи капитала си) и юридически.

Фактически – ако дружеството решава да разшири своята дейност със собствени средства това е адекватния начин да увеличи своя капитал. Може на следващо място дружеството да реши, че ще стои по-сериозно на пазара, ако капиталът му не е  на законоопределения минимум от 50 000, а да е на 500 000 примерно.

Юридически предпоставкки – решение на ОС, взето с квалифицирано мнозинство (2/3). Интересно е тук, че решението на ОС има алтернатива, такава, каквато няма при ООД. При ООД едиснтвено ОС може да се изменение на капитала, докато при АД решението на ОС има алтернатива и то е само в посока на увеличение на капитала, не на намаление. Тази алтернатива се свежда до възможността УС, респ. съвета на директорите да реши увеличение на капитала, но това може да се случи само, ако тази възможност изрично е предвидена в устава, като в устава трябва да се посочи в какъв срок от учредяване на дружесдтвото това може да се случи или от изменението на устава, който срок не може да бъде повече от 5 години. Следователно уставът може овласти УС, респ. СД, да увеличи капитала, но срокът в който това може да стане е най-мн 5 г и то в устава трябва да се посочи до какъв размер може да стане това увеличение. Т.е. съответния изпълнителен орган е ограничен във възможността си да увеличи капитала от параметри, посочени в самия устав.

Когато се везме решение на ОС, трябва решението да бъде взето от всички класове акционери, на отделни събрания на класовете и при всичките да има съответното квалифицирано мнозинство от 2/3. Ако има само едни акции – обикновени тогава няма класове, но ако има всеки клас по отделно трябва да вземе решение

Трябва да се направи разлика между решение за увеличаване на капитала и провеждане на увеличаването. Може да се вземе решение, но то да не бъде изпълнено. Едва в момента, в който бъде проведено решението за увеличаване и това вече е станало тогава вече се пристъпва към последния елемент от ФС на увеличаване на капитала, а именно вписването в ТР, от който момент капиталът се счита увеличен, т.е. вписването в регистъра има конститутивно действие.

Да се прави разлика м/у провеждането и увеличението –  това означава да са записани всички акции, с които ще се увеличи капитала, да е внесена минимум 25 % от номиналната стойност на акциите (според решението може да и повече от 25 %), след това – да е внесе на цялата разлика между номиналната и емисионната стойност, т.е. ажио, да е внесена изцяло (не важи 25 %). Поставя се въпросът ако дружеството е взело решение да увеличи капитала от 100 на 200 000 обаче се набере не 100 000, асе наберат 50 000 има ли или няма увеличение? Отг е зависи. Зависи от решението на ОС за увеличение на капитала. Ако решението на ОС допуска увеличението да бъде не достигнато 100 %, а някаква част – тогава може. Тогава ще се впише реалното набиране на средствата, а ще се впише увеличение с 50 000, възможно е обаче решението да не съдържа такава опция, в който случай няма да има увеличение на капитала

 

Видове увеличение на капитала (като при ООД)

Ефективно увеличение – има нови средства,  к постъвпват в дружеството. Отразяват се в капитала, който се увеличава, и със съответната стойност увеличават имуществото

Номинално увеличение – няма нови средства, които да постъпват в дружеството, а увеличението става за сметка на чистото имуещство на дружеството било чрез фонд резервен, било чрез капитализиране на печалбата и по този начин се увеличава числото на капитала без това да се отразява на стойността на имуществото на дружеството.

 

Защита на акционерите при увеличението на капитала (АД)

Предимствено право

Същността на тази защита се изразява в т.нар. предимствено право, за което на няколко пъти ни е споменавал и сега ще си говорим за него. Това е правото на всеки акционер да получи част от увеличението, новите акции, увеличението на стойността на акциите, която съответства на неговото дялово участие. Ако имам 5 акции, а капиталът се увеличи двойно, ще имам още 5 акции. То бива няколко вида:

• Най-прост пример. Когато дружеството не е емитирало привилегировани акции – няма особености – всеки акционер участва съобразно капиталовото си участие до увеличението.
• Когато АД е емитирало акции от различни класове. Тогава, когато има привилегировани акции, различни привилегии, според правата, които дава акцията съответстват на класовете. АД може да вземе решение да увеличи капитала с емитирането на акции от определен клас (напр. с гарантиран дивидент). Предимственото право е на първо място за акционерите, които притежават акции от този клас, ще имат правото да получат част от новоемитираните акции от същия клас, която съответства на дяловата им част до увеличението. Това право може да се упражни, или не. Не е казано, че всички акционери ще използват правото си да придобият припадащата им се част от новите акции. В такъв случай могат да останат акции, които не са поети от акционерите от този клас, тогава предимственото право преминава върху акционерите извън този клас.

Упражняване на предимственото право

Когато се вземе решение от ОС, то се обявява в ТР и от този момент правото на акционерите да упражнят предимственото си право възниква.  Това право трябва да се упражни в кратък преклузивен срок, определен от ОС, но не по-малък от 1 месец от вписването на решението в ТР. В този срок акционерите трябва да упражнят предимственото си право. То може да бъде отнето по решение на ОС, взето с квалифицирано мнозинство (2/3). В някои случаи не може да се отнема предимственото право: когато се капитализира печалбата; увеличението става за сметка на фонд резервен. В тези случаи то е неотменимо. В някои случаи е обратно – акционерите нямат предимствено право: решението на ОС е под условие (че новите акции ще се поемат от определено лице; увеличението на капитала става за направената непарична вноска). Във всички случаи, когато има предимствено право и то не бъде упражнено или е частично упражнено à останат неполучени акции, тези акции се изнасят на борсата (на вторичния капиталов пазар), за да се придобият от ТЛ.

 

 

 

––––––––––––––––––––––––––––––––––––

2.1. Видове увеличаване. Според източниците на средства увеличаването може да бъде:

ефективно – за сметка на внасяне на ново имущество;

номинално – за сметка на имущество, което дружеството притежава. То може да стане: 1) чрез капитализиране на неразпределена печалба или 2) са сметка на някои фондове.

Особеност – нашият закон не урежда възможността за увеличаване на капитала чрез преоценка на имуществото.

2.2. Фактическият състав на увеличаването е сложен и смесен.:

Старият капитал трябва да бъде изцяло внесен. Решение за увеличаване на капитала:

Да се приеме решение на ОС с квалифицирано мнозинство 2/3 от гласовете от представените на събранието акции, но в устава може да се предвиди и по – голямо. Акциите могат да имат различни класове, тогава се взема решение за увеличаване на акциите от всеки клас (става дума за отделно гласуване на всеки клас, което е израз на принципа на равно третирана на акционерите с еднакво положение – чл. 181, ал. З, изр. 2. Изискване към съдържанието на решението: да се посочат видовете акции, с които се увеличава капитала, ако са по емисионна стойност, разликата („ажио“) между нея и номиналната стойност също се посочва, правната техника за увеличаване на капитала, начина за увеличаване – с парични или непарични вноски, под условие или със средства на дружеството. Решението за увеличаване се вписва в търговския регистър, то има конститутивно действие.

Провеждане на увеличаването:

3) Акциите от новата емисия да бъдат записани. Когато записването става на самото събрание, увеличаването може да стане и чрез подписка, тогава се изисква удостоверение от регистърния съд, че всички акции са записани. Ако не всички са записани, тогава капиталът се увеличава само със записаните. Има забрана за самото дружество да записва акции. Ако тази забрана се наруши, членовете на управителния орган отговарят солидарно за задълженията по вноските.

4)25/100 от капитала трябва да бъде внесен преди вписването в търговския регистър на увеличението (тук съзнателно е допуснато различие от правилото за 25% от акциите, записани от всеки акционер).

5) Трябва да е внесена в пълен размер разликата между емисионната и номиналната стойност на новите акции. Това изискване е напълно ново за нашето търговско право и е въведено с цел при увеличаване на капитала да се получи „цена“ не сама за капитала на дружеството, но и за натрупаното от дружеството имущество. По този начин се защитават интересите на старите акционери, с чиито средства е натрупано допълнителното имущество.

Когато е предвидено увеличаването на капитала да стане чрез издаване на нови акции, решението на ОС следва да предвижда дали увеличението ще се проведе само ако всички нови акции до размера на решеното увеличение бъдат записани или е възможно увеличението да се извърши само до размера на действително записаните

За да бъде вписано в търговския регистър проведеното увеличаване на капитала трябва да се представи списък на лицата, записали нови акции.

6) Вписване в ТР на самото увеличение, което е различно от вписването на решението за увеличаване. Текстът на чл. 491 а ГПК е нов – вписва се не самото решение, а обстоятелството че е предоставено такова решение като документ на регистьрния съд. След това се вписва ново обстоятелство, че капиталът е бил вече увеличен, защото за да се увеличи К не е достатъчно само да е прието решение.

Увеличаване чрез подписка. Това е една особеност: за разлика от учредяването, капиталът може да се увеличи чрез подписка. Нейната правна същност не е изяснена докрай – тя е една оферта, предложение за записване на акции, която дружеството оправя до акционерите или трети лица. Понякога се прави разграничение между предложение и подписка – самата подписка е многостранна сделка. Ако предложението е до повече от 50 лица се прави публично предложение по ЗППЦК. Самото предложение за подписка трябва да се одобри от Комисията по ЦК, т.нар. „проспект“ ако при увеличаването се прави публично предлагане, т.е. изисква се още един разрешителен административен акт. Комисията извършва една преценка за целесъобразност, което представлява административен контрол.

Способи за увеличаване. Има 3 правно-технически способа за увеличаване:

2.4.1. Издаване на нови акции, което се прави по няколко начина:

1) Всички нови акции се разпределят на ОС, на което се приема решение за увеличението. То се извършва съразмерно на притежаваните до момента акции от акционерите. Ако има акции от различни класове, правилото важи за акционерите от съответния клас, останалите акционери имат възможност за предпочитително изкупуване едва след упражняването на това право от тези акционери. Правото да се запишат акции, пропорционално на старите може да бъде ограничено или да отпадне по решение на ОС, което се приема от мнозинство 2/3 от представените на събранието акции. С последните изменения на ТЗ се предвиди едно изискване по чл.194, ал. 4 – управителният орган да представи доклад за причините за отмяна или ограничаване на предимствата на акционерите да запишат новите акции и за да обоснове емисионната стойност на новите акции. Решението, с което се ограничава или отменя предимството на акционерите трябва да бъде оповестено чрез вписване в търговския регистър и обнародване в ДВ.

2) Капиталът се увеличава под условие, което може да стане в два случая:

а) Ако акциите се закупят от определени лица на определена цена. По същество тук правото на всеки акционер да запише пропорционална част от новите акции отпада или се ограничава, затова решението също се приема с квалифицирано мнозинство от 2/3 от представените на събранието акции;

б) Ако акциите се закупят срещу облигации на дружеството. Това е една много особена форма на увеличаване за сметка на задължения на дружеството, защото облигациите са задължения на дружеството и вземанията към дружеството се трансформират в капитал. Винаги решението се взема от мнозинство 2/3.

3) Капиталът се увеличава чрез подписка – разпределението на новите акции не се извършва от ОС. То приема само решение, с което дава право на всеки акционер в определен от ОС срок, който е най-малко един месец след обнародване в ДВ на поканата за записване, да запише пропорционална част от акциите. Ако не се упражни в срока, правото се погасява;

4) Капиталът се увеличава чрез непарична вноска, за която се прилага общият режим. По начало се приема решение, с което се ограничава правото на акционерите да запишат пропорционална част от акциите си.

5) Капиталът се увеличава не от ОС, а от Съвета на директорите или Управителния съвет. Съветът на директорите или Управителният съвет може да упражни това право само ако е овластен за това от устава или с решение на ОС, за което, за да се спази чл.194 (4) е необходимо квалифицирано мнозинство от 2/3. Такова овластяване не може да се даде за срок по-дълъг от 5 г. (общ срок) и може да се упражни до определен размер наречен „разрешен“ капитал. Изисква се да бъде спазено (упражнено) правото на акционерите да запишат пропорционална част от записаните акции. В този случай може да се даде право на СД или УС да увеличи капитала с непарична вноска или под условие. И в тази хипотеза може да бъде взето решение да се ограничи или отпадне предимството на акционерите, като това трябва да е предвиден изрично или в устава или в решението на ОС.

2.4.2 Увеличаване на номинала на издадените акции (ако акциите са били с номинал 100 лв., а се превърнат в акции с номинал 200 лв. капиталът се удвоява).

2.4.3. Превръщане на облигациите в акции – тук се визират така наречените конвертируеми облигации.

В ЗСчет. има и други способи за увеличаване на капитала.

Чрез превръщане на задължения на дружеството в акции (капитализация) – това е способ подобен на третия. Става дума за особен вид непарична вноска – задължения на самото дружество, които се превръщат в капитал и кредиторите стават акционери. ТЗ не предвижда специален ред и се приема, че трябва да се има предвид общия ред за увеличаване на капитала с непарични вноски.

Номинално увеличение на капитала – превръщане на част от печалбата в капитал. Неразпределените дивиденти се капитализират, за да може да се извърши това трябва да има печалба, освен това да се приеме решение на ОС с квалифицирано мнозинство от 3/4 от представените на ОС акции. Решението трябва да е прието в срок до З месеца от приемане на годишния счетоводен отчет. В интерес на акционера е да получи дивидент във форма на пари, а не в акции и за това е предвиден Змесечен краен срок, за да не се увреждат интересите на акционерите. При вписване на увеличаване на капитала, трябва да се представи годишния счетоводен отчет в търговския регистър. В тази хипотеза новите акции се разпределят между акционерите съобразно участието им в досегашния капитал и друго не може да се уговори. Решение в обратен смисъл е нищожно и се атакува по всяко време, а не по чл. 74. Решението за ограничаване може да е общо, но то няма значение, защото то води до лишаване от право на дивидент, което е иманентно присъщо на всеки акционер (новите акции на практика са дивидент). Когато капиталът се увеличава за сметка на ново имущество може да се приеме решение някои акционери да не запишат акции с решение на ОС с 2/3 мнозинство от представените акции. Ако дружеството е записало част от акциите, то също получава пропорционално нови акции – това е изключение от забраната за придобиване на собствени акции.

По същия начин капиталът може да бъде увеличен за сметка на фондове, например фонд Резервен. Това може да стане ако не са нарушени правилата за попълване на фондовете (фонд Резервен трябва бъде 1/10 от капитала на дружеството – ако фонд Резервен е 1/5 от капитала на дружеството половината от него може да се използва за увеличаване на капитала). Този случай на увеличаване не е изрично уреден и за това З-месечния срок не важи. Би следвало да важат общите мнозинства, защото акционерите не се лишават от право на дивидент.

2.5. В чл. 198 има правило, което предвижда при какви условия акционерите могат да получат акции, това правило следва да важи и за временните удостоверения, ал. 1: След вписване на увеличаването на капитала по преходния член управителния съвет, съответно съветът на директорите, трябва да покани незабавно акционерите да получат акциите си. Ал. 2 подлежи на корективно тълкуване, според Калайджисв тя е безсмислена и не може да бъде приложена: Неполучените от акционерите нови акции на приносител се продават на борсата след изтичане па 1 година от обнародване в „Държавен вестник“ на решението за увеличаване па капитала. Правата на акционерите се погасяват, а получените от продажбата суми се внасят във фонд „Резервен“. На борсата се продават ЦК допуснати на борсата, включени в съответния сегмент. Възможността на ал. 2 не може да бъде приложена от гледна точка на специалното законодателство.

 

Въпрос 41 Способи за увеличава на капитала на АД. Увеличаване на капитала по решение на управителния орган, с непарична вноска и със средства на дружеството.

 

Способи за увеличение на капитала.

Трябва да се различават от видовете способи за увеличение, к могат да се разделят на три групи:

• Правно-технически способи:
  1. Това е напърво място Издаването на нови акции. По този начин се създава един допълнителен капитал, който се разпределя между акционерите. Издаването на нови акции може да бъде използвано като правно техн способ и за двата вида увеличение (ефективно и номинално), като ако е ефективно увеличението тези нови акции се издават срещу вноски (плащането на акции), а ако е номинално увеличението, издадените акции са гратис акции, там не постъпват нови средства, не се плаща цената, увеличава се капитала с издаването на тези нови акции и те се разпределят между акционерите според тяхното участие в капитала – напр. капиталът се увеличава двойно, аз имам 1 акция, увеличава се номилано двойно, в такъв случай имам право да получа от увеличението още 1 акция. Това е т.нар. предимствено право на акционерите (правото на участие на акционерите в увеличението съразмерно с досегашното им участие в капитала)
  2. Увеличаване на номиналната стойност на издадените вече акции. Акциите са били издадени с номинал 10 лв, номиналът им става от 10 на 20 лв, като са пр-техн са възможни два варианта – на съществуващите акции се удря щемпел с друга цена (може да е номинално или ефективно), а вторият вариант е да се обезсилят издадените акции и се издават нови (по-скъпия вариант). Не отразява на балансовата стойност
• Според източника на средствата за увеличението капиталът се увеличава чрез
  1. капитализиране на печалбата или трансформирането на част от фонд резервен в капитала. Тези два способа са способи за номинално увеличение на капитала, защото са за сметка на свободно имущество (не е обхванато от числото на зпаисания капитал). Печалбата по решение на ОС може да се разпредели като дивидент, цялат аили част от нея. Неразпределената част може да отиде във фонд резервен или да послужи за номинално увеличение на капитала. СЪщо така съществуващия фонд резервен, к трябва да е минимум 10 %, ако е повече може да се капитализира, т.е. да се включи в числото на капитала. Напомпва се капитала, а размера на им остава един и същ.
     1. Капитализирането на печалбата – в закона е казано , че може да се увеличи капитала, като част от печалбата се капитализира. Съдебната практика е склонна буквално да тълкува част от печалбата и е склонна да не допуска капитализирането на цялата печалба. Според Герджика би трябвало да може да се капитализира и цялата печалба. Винаги, когато се капитализира печалба, решението на ОС трябва да е в срок максимум до 3 месеца, в който трябв да се вземе решение за капитализация на печалбата, като в този случай предимственото право на акционерите е неотменимо. Ако се капитализира печалба, всеки акционер има право да получи припадащата му се част от увеличението на капитала в акции.
  2. Увеличение на капитала чрез непарични вноски – може дсе вземе решение да се увеличи капитала като се направи една или няколко непарични вноски. Това е случай на ефективно увеличение на капитала. Решението на ОС трябва да включи какъв ще е предметът на вноската, лицето, което ще направи непаричната вноска / лица, к ще направят непарични вноски и съответно какъв е броят на акциите, к ще се получат срещу тази вноска. В закона е казано, че ще се плаща номиналната стойност на акциите = какъв ще е броят на акциите, к съответствсат на оценката на непаричната вноска. В случаите на увеличение на капитала чрез непарична вноска няма предимствено право на акционерите, защото акции ще плучи този, к прави съответната непарична вноска
  3. Конвертиране (превръщане) на облигации в акции – възможно е едни облигации да бъдат превърнати в акции при определени условия, в който случай се стига до увеличаване на капитала. За него ще говорим при облигациите.
• Увеличение на капитала под условие – става дума за отлагателно условие. Уредбата е в чл. 195 ТЗ, където е казано, че може ОС да вземе решение да увеличи капитала при условие, че определено лице ще поеме новите акции и съответно за каква цена става дума или пък, че увеличението ще бъде срещу облигации. Напр. нашето АД решаваме, че ще е много полезно акционер в нашето дружество да стане Райфайзен банк, взимаме решение, увеличаваме каптала на нашето дружество с еди колко си при положение , че райфайзен банк поеме тези акции. Това е увеличението на капитала под условие. Тук също няма предимсдтвено право на акционерите, защото няма откъде да дойде.
• Увеличение на капитала по решението на управителния орган – това е изключение от принципа, че само ОС може да вземе такова решение. Това е въз основа на устава – приет първоначално или впоследствие изменен, където може да се даде възможност на УС или СД според системат на управление, макс в 5 г срок, като се посочва и размера, в който може да стане това и по този начин може да стане увеличение на капитала.

 

 

 

 

Въпрос 42 – Намаляване на капитала на АД – предпоставки, видове, способи, процедура.

 

Както и при ООД, намалението на капитала е намалението на числото, изразяващо стойността на капитала. Предпоставките са фактически и юридически.

Фактически:

• Дружеството констатира, че има твърде много средства, затворени в капитала и не е необходимо такова голямо число да стои и решава, че може да се освободи известно имущество, което дава по-големи перспективи за получаване на дивиденти.
• Когато дружеството търпи загуби – може да се стигне до декапитализиране (спадане на чистотоимущество под размера на записания капитал). В тези случаи чл. 252 т 5 – ако продължи 1 година, е основание за прекратяване на дружеството – затова се налага в рамките на годината да се намали капитала, стига да не се стига до санитарния минимум (50 000 лв.).

Юридически:

• По решение на ОС – не е налице изключението, което при увеличението – само и единствено ОД може да реши намаление на капитала. Това решение трябва да е взето по класове, ако дружеството е емитирало различни класове акции (с оглед на правата, които формират класовете).
• Решението трябва да е вписано в ТР.

Видове намаление

• Ефективно – стойността на капитала да е намалена в размер под стойността на чистото имущество – в този случай говорим за т.нар. счетоводна печалба – получава се имущество, непокрито от капитала.
• Номинално – нагаждане на капитала към стойността на чистото имущество.

Начини за намаляването на капитала

1. Може да стане чрез намаление на номиналната стойност на емитираните акции.
2. Обезсилване на акции. То се представя в 2 варианта:
   1. Принудително – възможно е само ако в устава на ТД е предвидено, че по решение на ОС акциите/част от тях могат да бъдат принудително обезсилени. Например: намаляване на капитала с 1/3, аз имам 3 акции, вече ще имам 2 – 1-та се обезсилва. Акциите трябва да са предвидени в устава и да са предвидени за това условие. Аз съм си знаел, че могат да ми ги обезсилят.
   2. Доброволно – става чрез обратното изкупуване на акции. Тогава АД отправя оферта до акционерите, че изкупува обратно определена част от емитираните акции. Ние решаваме дали да си ги продадем на дружеството. Така АД придобива собствени акции – то ги придобива с цел да ги обезсили и унищожи, когато са на материален носител (налични), а ако са безналични – само се обезсилват, защото няма какво да се унищожи.
3. Частен случай. Акционерите са поели една част от задължението си да внесат вноските за акциите и имат задължение в 2-годишен срок да доплатят стойността на акциите – може да се освободят акционерите за доплащане, като с тази част се намалява капитала на дружеството.

 

 

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

3. Намаляване на капитала – то също е номинално и ефективно.

3.1. Правно технически способи за намаляване;

Чрез намаляване на номиналната стойност, но е предвидена минимална номинална стойност – 1 лв., като не може да се мине под нея.

Обезсилване на акции (амортизация). Може да стане по 2 начина:

1)Чрез придобиването им от АД – сключва се сделка въз основа на която АД придобива собствени акции (може да не е въз основа на сделка, а напр. на завещание) било възмездно или безвъзмездно. Законът не урежда фактическия състав на придобиването.

2) Чрез принудително обезсилване на акции, то крие рискове за накърняване на интересите на малцинството, защото такова решение се приема от мнозинството. Затова законът създава известни гаранции приемането на произволни решения. За да могат да се обезсилят принудително акции това трябва да е прието в Устава. Освен това акциите трябва да са записани при това условие, т.е. акционерите трябва да са се съгласили с тази възможност (това е по-важната гаранция). Освен това в Устава трябва да са предвидени условията и начинът (фактическият състав) на обезсилването. Иначе съществуват различни способи за обезсилване на акции, но трябва да се държи сметка за принципа на равното третиране на акционерите с еднакво положение и да се предвиди способ, който гарантира равно засягане на акционерите с еднакви права.

3.2. Фактически състав на намаляването – сложен и смесен:

1) Решение на ОС, което се приема с квалифицирано мнозинство от 2/3 от представените на ОС акции. В решението трябва да е посочена целта на намаляването и начина, по който ще се извърши. Ако има няколко класа акции (напр. освен обикновени – привилегировани) всеки клас акции трябва да вземе решение, като за всеки отделен клас важи правилото за мнозинство. Ако един клас не е съгласен не се намалява капитала. С последните изменения е прието правилото, че всеки клас акции гласува на едно и също ОС, като обаче се взема отделно решение по класове, до сега е трябвало да се свиква отделно ОС за всеки клас акции. Във връзка с ОС възниква проблем с противоречие между отделни текстове – ТЗ казва, че решението на ОС се вписва и има конститутивно действие (чл. 231, ал. 3), а чл. 491а, ал. 1 ГПК: Когато закон предвижда, че в търговския регистър се представя документ, съдът по седалището на търговеца с определение допуска прилагането на документа по съответното фирмено дело и това обстоятелство се вписва в търговския регистър.

2) В чл. 202 има правила за защита на кредиторите. Фактическият състав включва определени действия за защита на кредиторите, тъй като намаляването на капитала означава намаляване на имуществото и на общото обезпечение на кредиторите. Гаранциите са същите като при ООД, не случайно има препращане към чл. 150-153 (единствената разлика е, че наказателната отговорност и отговорността за вреди се носи съответно от членовете на УС или СД). Тези правила не се прилагат в 2 хипотези:

а) Когато намаляването на капитала е с цел покриване на загуби – в този случай интересът на кредиторите не се накърнява, тъй като така или иначе патримониумът на дружеството е намален и става дума само за една счетоводна операция. Това се счита за оздравителна мярка. Сумите получени от намаляването на капитала не могат да се използват за плащания на акционерите. Нещо повече дори и в този случай акционерите не се освобождават от задължение за вноска за акциите, с които се е намалил капиталът (загубите трябва да се покрият от някъде).

б) Когато капиталът се намалява със собствени акции, с акции, които дружеството притежава при положение, че акциите са напълно изплатени и са придобити или безвъзмездно или за сметка на свободни средства на дружеството (247, ал. 1-3). И в този случай интересът на кредиторите не може да бъде накърнен. Ако се прилагат правилата на облигационното право, то при придобиване на собствени акции от дружеството ще настъпи сливане. Но в тази хипотеза законът го разрешава и те са или безвъзмездно придобити или е имало печалба, надхвърляща капитала и фондовете. Така или иначе кредиторите не могат да се удовлетворят от тях – намаляването на капитала с акции на дружеството не води до намаляване на имуществото на самото дружество, тъй като се придобиват акции от дружеството самото дружество трябва да образува резервен фонд, който да стои срещу придобитите акции. След намаляване на капитала чрез обезсилване на собствени акции този резерв се освобождава и може да бъде използван за покриване на загуби, увеличаване на капитала или пък може да бъде разпределен между акционерите, но само след извършеното намаляване на капитала.

3) Задължение за вписване на самото намаление – то не е елемент от фактическия състав и има само оповестително действие.

Законът предвижда т. нар. саниране на капитала на ООД или на АД (става дума за едновременно намаляване и увеличаване на капитала). Поставя се въпроса защо това (едновременното намаляване и увеличаване) е необходимо. Смисълът исторически е намалявайки капитала да се освободят средства, които да се използват при нужда от дружеството (напр. да се раздаде дивидент и да се създаде впечатление, че дружеството е добре). Днес това е трудно осъществимо, средствата могат обаче да се използват за покриване на загуби на дружеството, тъй като средства се освобождават веднага, а увеличаването не води по необходимост от внасяне на целия увеличен капитал. Има разлика между взимане на решение за увеличаване на капитала и самото увеличение. Законът съдържа строги правила във връзка с тази хипотеза, които се основават на 2та директива. Тази техника е допустима, т.е. намаляването ще има действие само ако (първо) се извърши предвиденото увеличаване на капитала. При тази техника е възможно да се падне под установения в закона праг на капитала, но това е допустимо ако с увеличаването се достигне минималния размер на капитала. Ако с последващото увеличение се достигне първоначалния размер на капитала или той бъде надминат независимо от намаляването не се прилагат правилата за гарантиране на кредиторите.

При АД има един основен принцип – за запазване на капитала. Акционерното право смята капитала за гаранция на кредиторите и за това законът предвижда редица правила, с които да не се допусне накърняване на капитала и имуществото зад него.

Чл. 247а – ред за разпределение на дивидент и лихви. Този ред цели да бъде запазен капитала.

Режим, с който се забранява записване на собствени акции. ТЗ по принцип забранява дружеството да записва собствени акции както при учредяването, така и при увеличаване на капитала. Нарушаването на забраната не води до недействителност на записаните акции, а законът дава няколко правила за защита на капитала:

Самото дружество не може да упражнява правата по тези акции (напр. не може да гласува с тях).

Тези акции трябва да се прехвърлят на Зто лице в 1 годишен срок в противен случай се обезсилват.

Записването на собствени акции трябва да се посочи в годишния счетоводен отчет, който се представя в търговския регистър.

Освен това, тъй като няма кой да направи вноска за акциите, които дружеството придобива, законът предвижда, че за вноската солидарно отговорят или учредителите или членовете на управителния орган (УС или СД). Макар дружеството да е титуляр на акциите в неговият патримониум ще влезе имущество от вън (от учредителите или членовете на У С или СД).

5.3. При записването на собствени акции дружеството е първи акционер, т.е. акциите не са били притежание на никое лице (записване – задължение да се придобият акции и да се плати вноската по тях). Условно това е оригинерно придобиване. Възможно е обаче дружеството да придобие акции, които вече са били записани от друг акционер.

5.3.1. Този режим също е строго уреден, защото могат да възникнат някои проблеми:

1) Придобиването на собствени акции от дружеството може да увреди кредиторите, защото когато дружеството купи акции от акционери то ги плаща и имуществото намалява, акционерите са в по-благоприятно положение от кредиторите.

2) Придобиването на собствени акции от дружеството може да увреди и малцинството ако акциите на малцинството се изкупуват по по-ниска цена или акциите на мнозинството се изкупуват по по-висока цена.

3) Придобиването на собствени акции от дружеството означава, че дружеството ще упражнява правата по тях и мажоритарният пакет акции се увеличава, защото, този който гласува с акциите на дружеството е управителния орган, а той се контролира от мнозинството. Трябва да се създадат гаранции, че чрез управителния орган мнозинството ще упражнява лоялно правата по тези акции.

4) Ако дружеството впише тези акции като актив се създава невярна представа за активите на дружеството, защото с тези акции имуществото не се увеличава (това е собственото имущество на дружество), но Зтите лица не могат да знаят това.

5) По този начин се създава възможност средства на дружеството да се използват за цели чужди на дружеството. За това собствени акции се придобиват само в предвидените случаи – чл. 187а (разпоредба повлияна от 2та директива).

5.3.2. Съществуват някои общи условия за придобиване на собствени акции от дружеството, като тяхната цел е да се избегнат посочените проблеми:

1) Когато се придобиват собствени акции (хипотезите извън намаляване на капитала) номиналната стойност на акциите не може да е повече от 10% от капитала. Това общо ограничение не се прилага за хипотезата на специално издадени привилегировани акции, при които акционерите могат да искат от дружеството да изкупи акциите им. Ограничението обаче се преценява в рамките на всички издадени акции, а не по класове.

2) Акциите, които дружеството придобива трябва да са изцяло изплатени от предишния собственик, защото ако не са изплатени приобретателят става солидарен длъжник за извършване на задължението за вноска, а това накърнява имуществото на дружеството (ще има сливане).

3) Акциите могат да се придобиват или безвъзмездно или ако е за сметка на неразпределена печалба (има печалба, разпределението на която не накърнява капитала или фондовете).

При наличието на тези 3 общи изисквания може да се извърши придобиване на собствени акции от дружеството (изискванията не важат за всички случаи).

5.3.4. Законът в чл. 187а урежда 8 случая на придобиване на собствени акции:

1)при намаляване на капитала по чл. 200, т. 2 – тук няма проблем, защото кредиторите са защитени (по чл. 202). В тази хипотеза според Кацарски не е нужно акциите да са изплатени изцяло.

2) при универсално правоприемство, освен при вливане или сливане – то може да стане основно в случаите на преобразуване (не може да стане при наследяване по закон, рядко по завещание). Според Кацарски основното приложно поле на тази разпоредба са завещателните разпореждания, както универсални така и частни, а също и прехвърлителните сделки с търговско предприятие. При тази хипотеза правата на кредиторите не се накърняват, защото всички права и задължения преминават такива каквито са от едното на другото лице. Нашият закон обаче изключва сливането и вливането, т.е. остават само разделяне и отделяне. Причината за това е, че сливането и вливането са уредени в специална директива (3 та), а за сега ТЗ не съдържа правила заимствали от нея. Няма друга причина за изключване на сливането и вливането. Акциите трябва да бъдат изплатени изцяло.

3) ако това става безвъзмездно – няма излизане на имущество от дружеството. Според Кацарски систематичното тълкуване във връзка с т. 2 се прави извода, че тук става дума за безвъзмездни сделки между живи (дарение). В тази хипотеза акциите също не е нужно да са изплатени изцяло, тъй като те се притежават само временно и ще бъдат прехвърлени възмездно.

4) ако извършва по занятие сделки с ценни книжа и придобива акциите в изпълнение на поръчка на трето лице – тук става дума за следното: АД е инвестиционен посредник по смисъла на ЗППЦК и то придобива акциите по поръчка на Зто лице инвеститор, като после ще му ги прехвърли (дружеството е като комисионер, действа от свое име). Понеже придобиването е само временно не се накърняват интересите на кредиторите или на малцинството.

5) при изключване на акционер по чл. 189, ал. 2 и 3 – когато не се изпълни задължението за вноска. В този случай не се накърняват ничии интереси, защо акционерът не изпълнява задължението си и не внася онова, което трябва да е внесено, а дружеството не прима това положение. И тук не е необходимо акциите да са изцяло изплатени.

6) в резултат на принудително изпълнение на задължение на акционер към дружеството – акционерът едновременно е и длъжник на дружеството и не изпълнява задълженията си. Законът не поставя никакви ограничения по отношение както характерът на задължението (то може да не е част от акционерното правоотношение), така и характера на принудителното изпълнение. В такъв случай дружеството може да се удовлетвори от цялото му имущество и избира да се удовлетвори от своите акции. Законът изисква в тази хипотеза акциите да са изцяло изплатени, за да не се задължи дружеството с придобиването им. По този начин не се накърняват ничии интереси. Не се допуска придобиване на собствени акции чрез участие в принудително изпълнение за задължение на акционер към лице различно от дружеството, защото това би означавало обратно изкупуване.

7) ако те са издадени като привилегировани акции специално с тази привилегия – единственото условие акциите да са изплатени изцяло. Тази особена хипотеза е изрично уредена в чл. 187в (вж. 5.5).

8) при обратно изкупуване – обратното изкупуване е уредено в закона {става дума за обратно изкупуване без намаляване на капитала). И в този случай акциите трябва да бъдат изцяло изплатени от предишния акционер. Специалните правила в тази хипотеза са уредени в чл. 1876 (вж. 5.4)

5.3.5. Последици от придобиването на собствени акции:

1) Дружеството не може да упражнява правата по тези акции.

Според Кацарски тук се имат предвид всички възможни права по тези акции имуществени и неимуществепи, индивидуални и малцинствени. Според него собствените акции не се смятат при определяне на представляваната от акционерите част от капитала, необходима за упражняване на малцинствени права. Той вижда и възможност част от правата, за които това е възможно (напр. право на дивидент) да бъдат упражнявани от приобретателя на акциите след прехвърлянето им.

2) Ако дружеството счетоводно отчете тези акции като активи, те не трябва се вземат предвид при определяне на чистата („нетната“) стойност на активите (това е понятие, което се използва при разпределение на дивидентите и лихвите).

3) Дружеството трябва да отрази това придобиване в годишния счетоводен отчет, за да са информирани Зтите лица. Чл. 187д: В годишния счетоводен отчет на дружество задължително се посочват: I. броят и номиналната стойност на придобитите и прехвърлените през годината собствени акции; 2- основанието за придобиванията, извършени през годината, както и заплатената цена; 3. броят и номиналната стойност на притежаваните собствени акции.

4) Придобитите акции по т. 2-8 трябва да бъдат прехвърлени в З годишен срок. Изключение от това правило според Кацарски е т. 7, тъй като последните изобщо не се отчитат в 10%. Ако се притежават акции от различни класове редно е да се прехвърлят съразмерно акции от всички класове.

5) Когато собствените акции не надвишават 10% от капитала и са придобити по предвидените в закона способи за дружеството не съществува задължение да ги прехвърли. Различно обаче е положението спрямо собствените акции придобити в нарушение на чл. 187а -187в (вж. 5.2.) В тази хипотеза трябва да бъдат прехвърлени не конкретните акции придобити в нарушение на правилата, а същия брой от съответния клас акции. От друга страна обаче неправомерно придобитите акции не се взимат предвид при определяне съотношението собствени акции – капитал.

6) Когато задължението за прехвърляне на акции, които или надвишават 10% или са неправомерно придобити, то следва акциите да се обезсилят па правилата на чл. 200, т.2, т.е. с тях се намалява капитала. В този случай според Кацарски е безпредметно да се спазва фактическия състав по намаляване на капитала и правилата за защита на кредиторите, а просто да се заяви намаляване на капитала чрез обезсилване на акциите. Това тълкуване както и самият той отбелязва в „Новите положения. . .“ в момента е contra legem и не следва да се има предвид.

5.3.6. Случаи приравнени на придобиването на собствени акции, за които важат същите правила:

1) Когато акции се придобиват от Зто лице за сметка на дружеството, т.е. Зтото лице е косвен представител на дружеството и трябва да се отчете като прехвърли акциите.

2) Когато акциите се придобиват от дружество, което се контролира от АД. Според Кацарски това е хипотеза на „взаимно притежаване“, но не всяко „взаимно притежаване“ трябва да бъде ограничено от закона. Нашият законодател е възприел европейските стандарти, като това правило засята случаите, когато дъщерно дружество притежава акции на дружеството майка, но не и обратно.

3) Когато дружеството приеме в залог собствени акции, защото е вероятно да се удовлетвори от тях и да ги придобие. В този случай дружеството, което е кредитор ще се удовлетвори от собствените си акции, това не е обезпечение.

4) Когато дружеството дава заем на Зто лице или обезпечава

Зто лице за закупуване на собствени акции. Това ограничение не се прилага за сделки сключвани от банки и небанкови финансови институции при обичайната им дейност. При тях има специални правила относно този проблем.

Всички тези правила са заимствани от 2та директива.

5.4. Правила, които уреждат възможността за обратно изкупуване без намаляване на капитала. Те са уредени в чл. 1876. И в тази хипотеза важат общите ограничения за придобиване на собствени акции – те трябва да са изцяло платени и да не са повече от 10% от капитала. Съществуват и допълнителни изисквания:

1) Обратното изкупуване трябва да се предхожда от решение на ОС на акционерите, което задължително трябва да включва съдържанието на чл. 1876, ал. 1: /. максималния брой акции, подлежащи на обратно изкупуване; 2. условията и реда, при които съветът на директорите или управителният съвет извършват изкупуването в определен срок не по-дълъг от 18 месеца; 3. минималния и максималния размер на цената на изкупуване. Тези изисквания се въвеждат, тъй като обратното изкупуване се извършва от управителния орган на дружеството.

02) Обратното изкупуване трябва да бъде предвидено в Устава и решението се взима с обикновено мнозинство от представените акции, а ако не е предвидено в Устава с мнозинство от 2/3. Принципът за еднакво третиране на акционерите изисква предложението за обратно изкупуване да се отправи до всички акционери от 1 клас. Предложението се вписва в търговския регистър и се обнародва в ДВ.

3) Според ал. 3: Изкупуването се извършва при съответно прилагане на чл. 247а, ал. 1 и 2., т.е. трябва да е за сметка на неразпределената печалба.

5.5. Акции с привилегия за обратно изкупуване – осигуряват право на акционера да иска от дружеството да изкупи акциите му по определена цена. За да бъде упражнена тази привилегия (по съществото си потестативно право) уставът трябва да предвижда издаването на такива акции, както и условията и реда за издаването им.

Упражняването изисква предложението за обратно изкупуване до дружеството да се представи в търговския регистър и съобщение за това да се обнародва в ДВ (осигурява се публичност на обратното изкупуване).

Законът изисква обратното изкупуване да се извърши за сметка на неразпределена печалба.

Освен това упражняването на правото на обратно изкупуване изисква акциите да са изцяло изплатени от акционерите, като по този начин законът цели защита на капитала.

Тъй като става дума за специален клас привилегировани акции и тъй като е осигурена публичността не важи принципа, че номиналната стойност на акциите не може да надхвърля 10% от капитала.

За да не се създава възможност за накърняване на интересите на кредиторите законът изисква да се създаде специален паричен фонд (резерв), който да е равен на номиналната стойност на изкупените акции и този резерв може да се разпредели между съдружниците само при намаляване на капитала с изкупуване на акции. Според Кацарски той може да се използва и при увеличаване на капитала по чл. 197.

Законът урежда общо последиците от нарушаването на реда за придобиване на собствени акции – ако дружеството придобие акции в нарушение на правилата те трябва да се прехвърлят в 1 годишен срок.

 

 

Въпрос 43. Защита на кредиторите при намаляване на Капитала на АД. Едновременно намаляване и увеличаване на капитала.

 

 

 

Те се нуждаят от такава защита, понеже капиталът има гаранционна функция.

Решението за намаление на капитала се обявява в ТР. С обявяването в ТР дружеството поема задължението да изплати задълженията си или обезпечи  кредиторите, които не са съгласни с намалението. Дава се 3-месечен срок, който тече от вписването. В него кредиторите имат правото да изразят своето несъгласие с намалението. Ако няма кредитори, които да изразят несъгласие – всичко е ОК. Управителният орган заявява за вписване намалението, като декларира, че няма несъгласни кредитори. По-вероятно е да има кредитори, които да изразят несъгласие. В тази хипотеза дружеството трябва или да изпълни задължението си по отношение на такива кредитори и това трябва да стане, ако задължението е с падеж – в рамките на тези 3 месеца, или да даде обезпечение за кредиторите, чийто падеж настъпва след 3-месечния срок (залог, ипотека, банкова гаранция). Ако се получи счетоводната печалба, то акционерите могат да получат вземания, произтичащи от намалението само след като кредиторите са удовлетворени/обезпечени.

В някои случаи защитата на кредиторите е изключена – те не могат да се противопоставят на намалението на капитала.

• Когато намалението е с цел да се покрият загубите (при номиналното намаление). Това е така, защото кредиторите нищо повече не губят. Затова те нямат право да се противопоставят на намалението.
• Случаят, когато дружеството обезсилва собствени акции, които са изцяло изплатени или са придобити безвъзмездно от дружеството или са придобити със свободни средства (тези, които превишават стойността на записания капитал). И тук не са заплашени кредиторите, затова им се отнема правото на защита.

При АД може да се наблюдава едновременното намаление и увеличение на капитала. „Операция акордеон“ J. Тук да си го видя от ООД-то.

 

 

Въпрос 44 – Права и задължения (1 е) на акционера. Принцип на равното третиране. Кадуциране на акции

 

Те са членствени. Герджиков обича да пита какви са задълженията на акционерите. Акционерът има 1 задължение – задължението за вноска. Строго погледнато акционерът може да няма никакво задължение, след като е направил вноската си при учредяването. Всеки акционер трябва да направи вноска, която да се напарви изцяло или частично (възможно към момента на учредяването вноската да е покрита 25 % и в срок, определен в УСтава, но не по-дълъг от 2 години от учредяване на дружеството – трябва да се доплати и  да се изпълни изцяло задължението за вноска такова, каквото е поето). Когато при учредяването е платена част от вноската, може дружеството да поиска обезпечение за разликата à възможно акцесорно задължение за акционер, неизпълнил ефективно задължението си за вноска изцяло. Може да възникне задължение за лихва/обезщетение.

Възможно е да се говори за още едно задължение – задължението, което имат участниците във всяко ТД – да бъдат лоялни. То е най-характерно за персоналните дружества – където личният елемент е добре изразен. АД е най-яркият представител на капиталовите дружества à това задължение е със слаб интензитет. На практика в многобройните дружества – много членове – такова задължение няма на практика. Има и АД, които са с малоброен състав (може и семейни АД) – тогава задължението за лоялност съществува в немалка степен.

Последици от неизпълнение на задължението за вноска

Ако акционер не изпълни задължението си за вноска, то АД отправя 1-месечно предизвестие, вписвано в ТР – след безрезултатното изтичане на този срок, акционерът ще е изключен и ако той не изпълни в срок, акциите му се кадуцират – обезсилват се и се унищожават = мортификация на акциите. На мястото на кадуцираните акции се издават нови акции. Те ще се поемат от останалите акционери или ще се предложат на вторичния капиталов пазар. С изключването на акционера от дружеството, той губи направената вноска в съответната част, която отива във фонд резервен; губи всичките си членствени права.

Права на акционерите

На ационера се падат много права.

Имуществени и неимуществени.

Имуществени:

• На дивидент;
• На ликвидационна квота/дял.

Тук същото е, както при ООД. Правото на дивидент е условно право и трябва да се разглежда като елемент на членствената правоспособност. Тук авансово не могат да се получават дивиденти. Може акционерите да имат право на лихва:

• Ако се отлага започването на дейността на АД. Учредява се дужество за добив на оперделени метали, но няма още концесия получена. Ако са внесени сумите на акционерите, които са лихвоносни в банките – може да имат правото на част или цялата лихва.
• Когато в АД акционерите правят различни вноски от гледна точка на покриване задължението си за вноска – част плащат 100 %, а други внасят по 25 % или 50 % … Платилите изцяло могат (ако се предвижда от Устава), те могат да получават лихви върху разликата от направените вноски.

Неимушествени:

• Управителни:
  1. Участие в ОС;
  2. Правото на глас в ОС (1 акция дава 1 глас). Има изключения – многогласни акции (1 акция – 10, 20 гласа, без ограничение); безгласните акции – някои от привилегированите акции могат за сметка на привилегията да се отнема правото на глас. Правото на глас – лично или с представител в ОС; чл 229 – отнемане право на глас при конфликт на интереси.
  3. Правото на акционера да избира и да бъде избиран в управителните органи на дружеството.
• Контолни:
  1. Правото на информация, което имат акционерите и което е чувствително ограничено в сравнение на другите дружества – няма ограничение за развиване на конкурентна дейност – нямат достъп до търговските тайни на дружеството. Те могат да получават само информация, предвидена в закона – материали за ОС, проекторешения.
• Защитни:
  1. Право да се атакува решение на ОС, когато те са противозаконни или противоуставни. Това право за атакуване на решенията на ОС се упражнява пред ОС.
  2. Малцинствени права. Те са колективни права на акционерите, които притежават част от капитала на дружеството. Така акционери, които притежават 5 % от капитала, могат да искат свикване на ОС (теоретично може да е и 1 акционер). 5 % могат да включват въпроси в дневния ред на ОС. 10 % от капитала – могат да предявяват искове срещу членове на съответните съвети (УС, Надзорен съвет, СДиректорите), в случаите, в които членовете с поведението си са причинили вреди на дружеството. Този иск е известен като actio pro socio – чл. 240а ТЗ. Акционерите упражняват чужно на тях право – за обезщетение на вредите, причинени от управителните органи. Налице е т.нар. процесуална субституция. Това е упражняване от свое име на чуждо право. В патримониума на дружеството ще влязат средства за обезщетение, а акционерите имат интерес от това – дружеството да е богато. Action oblique – сурогационният иск по чл. 134 ЗЗД.

Допълнителни

• Право на акционер да иска замяна на поименни акции с акции на приносител или обратно, ако редът за това е предвиден в устава
• Предимствено право – право на участие в увеличението на капитала спрямо досегашното участие.
• Особени права при привилегировани акции
• Безгласни акции, ако не получат девидент до 2рата година, стават обикновени

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

1. Правата и задълженията на акционерите са материализирани в акции, независимо от това дали акциите са налични или безналични. Особеното е, че тези права са установени в закона по един и същ начин за всички акционери или за големи групи акционери. С последните изменения в ТЗ е изрично прогласено и се засилва приложението на правилото на чл. 181, ал.З, изр.2: Не се допуска ограничаване на правата на отделни акционери от един клас, т.е. различно правно положение е допустимо само за акционерите от различни класове. Това е защитна мярка за акционерите, която намира приложение в правилото за гласуване по класове. Членствените права са парцелирани на отделни съвкупности – отделните акции са неделими и правата по тях също са неделими (не е допустимо напр. две лица да си разпределят правата по акцията, а трето да поеме задълженията). Тези права и задължения се прехвърлят заедно. Това обаче не винаги е така има случаи, когато членствените права могат да се упражняват и прехвърлят по отделно – правото на дивидент в латентно състояние е част от акцията и не може да се прехвърля, когато обаче настъпи фактическият състав за получаване на дивидента то се откъсва от акцията и може да се прехвърли и въобще да се борави с него, като с всяко друго вземане, същото е и с ликвидационния дял. Поставя се въпросът възможно ли е правото на глас да се упражнява от неакционер – този проблем не е уреден в ТЗ, а в ЗППЦК. Не е казано как, но може да се упражнява от косвен представител или от заложен кредитор. В стария закон е било уредено учредяване на относително право подобно на представителството (представителството е непритезателно право да се упражнява чуждо право от чуждо име, а в този случай е ставало дума за упражняване на чуждо право от свое име).
2. Правата и задълженията биват имуществени и неимуществени, а само правата са делят на индивидуални и колективни (както при ООД):

2.1. Имуществени права:

1) Право на дивидент – не се различава от правото на дивидент при ООД. То възниква от сложен фактически състав, състоящ се от същите 4 елемента като при ООД (изтекла финансова година, наличие на печалба, приет финансов отчет и решение за разпределение на печалбата). Правото на дивидент може да се упражнява и да не изпълнено задължението за вноска. След като възникне дивидентът може да се прехвърля.

Право на ликвидационен дял – същото като при ООД, възниква, когато дружеството се ликвидира и се удовлетворят кредиторите.

Право на лихва – трябва да е предвидено в устава и то не само основанието за възникването, но и размера на лихвата. Това е лихва върху вноската. Защо има такава лихва – логиката е, че исторически АД са се учредявали за грандиозни начинания, при които е имало съществено различие във времето от момента на вноската до момента, в който дружеството е започвало да действа. В този период акционерите са били лишени от ползване на внесените средства. Лихва може да се уговори до момента на започване на дейността на дружеството. Съществува още една хипотеза – когато акционерите са внесли различни по обем вноски се създава неравнопоставеност между тях и ако е уговорено акционерите с по-голяма вноска могат да получават лихва за горницата. Лихвата не е дивидент, не е функция от стопанската дейност на дружеството и се изплащат преди дивидента. С последните изменения на ТЗ лихвите се изплащан при същите условия като дивидента по чл. 247а.

Право да се запише пропорционална част от новите акции при увеличаване на капитала. В ЗППЦК това право е специално уредено при публичните дружества и е означено с термина „право“. При публичните дружества то може да бъде прехвърляно.

Право да се запишат акции при увеличаване на капитала за сметка на неразпределената печалба.

Право на замяна на поименни акции с акции на приносител и обратно.

2.2. Неимуществени права:

1) Управителни права:

а. Всеки акционер има право да участва в работата на ОС;

б. Право на глас – принципът е, че всяка акция е равна на 1 глас. Правото на глас възниква с изплащането на вноска, но това е диспозитивно правило и в устава може да се уговори друго. Правото на глас може да се упражнява лично и чрез представител, който трябва да е упълномощен с изрично писмено пълномощно. Ако акцията е съсобствена, то правото на глас се упражнява от всички собственици заедно или от техен представител. По особени изисквания за упълномощаване има при някои специални дружества.

Правото на глас не може да упражнява при конфликт на интереси. Изрично са предвидени 2 хипотези: при вземане на решение за завеждане на иск срещу акционера; 2) при вземане на решение за ангажиране на отговорността на акционера към дружеството.

Ако има различни класове акционери те взимат решения по въпросите засягащи само тях чрез отделно гласуване или на отделно ОС (това е по-рядката хипотеза и от практическа гледна точка)..

Елемент от правото на глас е и правото на избор, което бива активно и пасивно.

2) Контролни права. Всъщност става дума само за едно право – право на информация, което се реализира в 2 групи случаи:

а. право на акционера да се запознае с писмените материали, свързани с дневния ред на предстоящото ОС и право да получи безплатно материалите и то най-късно 30 дни преди датата на ОС.

б. право на акционера да получи протоколите от миналите ОС и приложенията по тях.

Акционера има ограничено право на информация, защото неговото участие в дружеството е капиталово, а не участие с лично усилие и за това няма право да контролира дейността на дружеството. Акционерът няма право на достъп до Книгата на акционерите и до текущото счетоводителство. Това положение е изменено до някъде само при публичните дружества.

3) Колективни права (права на малцинството).

а. Право на 1/10 от акционерите да иска свикване на ОС.

Законът предвижда гаранции за изпълнението на това право – ако до 1 месец не е свикано или не се проведе до 3 месеца от искането се свиква от Окръжния съд или се дава право на акционерите да го свикат.

б. В чл. 230а е предвидено, което принадлежи на 1/5 от акционерите. Всъщност има 2 правила – едното е същинско actio pro socio, а другото е маловажно:

– actio pro socio – иск пред Окръжния съд за ангажиране на отговорността на член на съветите за причинени вреди на дружеството. Това е много специална хипотеза, защото акционерите предявяват иск за вреди причинени на дружеството, а не на тях самите. Малцинството притежава собствено право на иск, но с него се цели защита на чуждо право (право на дружеството), т.е. на лице е т. нар. процесуална субституция, при която лица имат право на иск без да са титуляри на материалното право. По начало исковете на дружеството се предявяват от членове на съветите, защото те имат право да представляват дружеството за разлика от акционерите.

а. Предпоставки за иска – това е иск за вреди, които са причинени на дружеството. Вредите могат да бъдат имуществени или неимуществени, претърпени загуби или пропуснати ползи, като не е необходимо вредите да са значителни. Разпоредбата трябва да се тълкува разширително и да може да се приложи и при дружествата с едностепенна система на управление, т.е. вредите може да са причинени и от член на СД. Широката формулировка на правилото включва всякакви юридически факти, които могат да са основание за причиняването на вредите, както сделки така и извъндоговорни източници. Поведението на членовете на съветите трябва да е виновно – умишлено или небрежно. Отговорността за членовете на съветите е солидарна – чл. 240, ал. 3.

б. Процесуални особености на actio pro socio.

Правото на малцинството може да се упражнява само чрез иск, които е подсъден на ОС по седалището на дружеството. Ответниците по иска са членовете на съответния орган на дружеството. Титуляр на правото на иск е малцинството, но то не е титуляр на материалното право, т.е. в петитум на иска трябва да се търси осъждане не в полза на малцинството, а в полза на дружеството. Понеже не е носител на спорното право, малцинството не може да извършва действия на разпореждане с него, напр. да сключва съдебна спогодба. Ответниците по предявения иск ще основават защита си въз основа на материалноправните си отношения с дружеството, а не с малцинството. Тъй като членовете на съветите са солидарно отговорни, те помежду си са обикновени другари в процеса. Малцинството е обвързано от силата на пресъдено нещо, но то не придобива никакви права, неговата полза е косвена, защото с подобряването на икономическото положение на дружеството се подобрява и положението на всички акционери.

в. Нормата на чл. 230а се явява обща по отношение на специалната разпоредба на чл. 118, ал.2 ЗППЦК: Лицата по ал. 1 (притежаващи заедно или поотделно най-малко 5 на сто от капитала на публично дружество) могат да предявят иск пред окръжния съд по седалището на дружеството за обезщетение на значителни вреди, причинени на дружеството при умисъл или груба небрежност от действия или бездействия на членовете на управителните органи. Искът се предявява в 14-дневен срок от узнаването за вредите, но не по-късно от една година от извършване на действията, съответно от началото на бездействията.

Кацарски поставя въпроса ако дружеството е освободило член от отговорност по чл. 221, т.9 може ли акционерите да го съдят – според него да, защото се приема, че акционерът по чл. 230а не упражнява право на дружеството, а собствено право. За да се упражни чуждо право то трябва да имуществено, секвестируемо, да не е intuitu personae и да може да се упражни по 134 ЗЗД.

право на малцинството да иска от ОС или от Окръжния съд да се назначи контрольор, който да провери годишния счетоводен отчет и да изготви доклад за констатациите си. Става дума за допълнителна проверка на вече проверения от проверител годишен счетоводен отчет.

 

 

2.3. Задължения:

1) Най-важното и почти единственото уредено от закона задължение на акционерите е задължението за вноска. Акционерите нямат задължение за лично участие, те трябва да внесат имущество, срещу което им се дължи дивидент. Вноските могат да бъдат както парични така и непарични. Могат да се правят и частични вноски в различни съотношения. Вноските не могат да се правят със средства на дружеството, със заем от дружеството или със заем, по който дружеството е гарант (в началото на дружествената практика със заем от дружеството се е ставала мажоритарен акционер). Вноската не може да се прихваща нито от дружеството нито от акционера, тя не може и да се опрощава. Вноската трябва да се направи във срок, определен в устава, но не по-дълъг от 2 години (законово изискване) от учредяването или от увеличаването на капитала.

Последици от забавата на задължението за вноска. Ако вноската е парична се начислява лихва. Ако вноската е непарична се търси обезщетение за вреди, които се доказват от дружеството и неустойка ако е уговорена. Според чл. 86 ЗЗД дружеството има и иск за реално изпълнение. Най-неприятната последица е, че акционерът може да бъде изключен от дружеството и неизпълнението на това задължение е единственото основание за изключване. Законът предвижда, че ако акционерът е изпаднал в забава и му се направи едномесечно писмено предизвестие той се смята за изключен. Предупреждението следва да се обнародва в ДВ, според Калайджиев това изискване е прекалено, но то е въведено, за да не се накърнят правата на малцинството. Ако за акциите са винкупирани не е необходимо да се прави такова предизвестие – това правило не е много ясно. Според Бузeва идеята на това правило, е че щом акциите са винкулирани, то те са поименни и следователно се знаят техните притежатели, така че дружеството може да им изпрати писмена покана, а не е длъжно да ги им отправи предизвестие чрез ДВ. С изключването си акционера губи акциите си и направените вноски. Акциите се обезсилват и дружеството ако не намали капитала си има право да предложи нови акции, а вноските се внасят във фонд „Резервен“.

Задължение за обезпечаване на вноската – може да се предвиди в устава.

Смята се, че съществува, макар и да не е уредено в закона задължение за лоялност, което не се отличава от същото при ООД – добросъвестно отношение към дружеството. Според Бузева, за да има задължение за лоялност то трябва да е предвидено и да е скрепено със санкция. Лоялността се свързва с членственото правоотношение.

При неизпълнение на второто и третото задължение съдружникът не следва да бъде изключен. При нарушаване на задължението за лоялност дружеството може да търси вреди, но това е много трудно.

В страните с развито акционерно право съществува друго задължение за лоялност – на мнозинството към малцинството, като мнозинството не може да упражнява правата си срещу интересите на малцинството.

 

Въпрос 45 – Управление на АД. Системи на управление – органи и компетентност.

 

 

Управлението е формиране, изразяване на волята на ЮЛ и организиране на нейното изпълнение. АД е ЮЛ и като такова то се управлява чрез органите си. Тук имаме институционализирана система от органи – има органна структура. Органите осъществяват управлението на дружеството. Уредбата е императивна. Има 3 системи:

• Немска – 2-степенна система, наред с ОС има УС и Надзорен съвет.
• Английска – 1-степенна система – освен ОС има само Съвет на директорите (борд на директорите).
• Френска – опционна система – акционерите сами решават по коя от двете системи да се управляват. ЕС направи реверанс към Франция и възприе в основата тази опционна система à нашият ТЗ също я възприе.

И при двете системи на управление има ОС, което е орган, чрез който акционерите упражняват правата си. Често сме свикнали да казваме, че ОС е върховен орган на ЮЛ. Това е некоректно при АД, защото ОС не е такъв орган. ОС е компетентно по най-важните въпроси; част от органите се излъчват от ОС; разпределение на компетенции – ОС не може да взема решения от компетенцията на другите органи.

Състав:

• Всички акционери с право на глас.
• Акционери без право на глас – носителите на безгласни акции. Гласът им е съвещателен, а не решаващ.
• Членовете на съветите УС, Надзорен, СДиректорите, независимо че може да не са акционери – участват, но нямат право на решаващ глас.
• Представители на облигационерите – когато е емитирало АД-то облигации.
• Представител на работниците/служителите – когато те са над 50 – те си излъчват този свой представител. И той е със съвещателен глас.

Не влизат:

• Акционери с поименни акции, които не са вписани в книгата на акционерите.

Компетентност на ОС

Лично се участва или с представител с изрично пълномощно. В чл. 221 ТЗ има неизчерпателно изброяване – личи от т. 11 – „и по други въпроси, предвидени в устава“. Уставът не може да предвижда такива въпроси, които с императивни ПН са предвидени в компетентността на други органи.

Обикновено няма голям интерес към ОС. Не е задължително да се участва в ОС!

Конкретни правомощия. Да си ги видим от чл. 221 ТЗ. ОС има и други компетенции извън чл. 221 è чл. 236 (2) ТЗ. – това са 3 групи въпрос, които по правило са от компетентността на съответния изпълнителен орган, но тъй като са от същерствено значение е предвидено да се сключват с решение на ОС. Ако липсва такова решение на ОС за извършване на сделките, които засягат в най-голяма степен дружеството, сделката е действителна! Отделен е въпросът за отговорността на нарушилите нормата , това остава във вътрешните отношения и следва да се търси отговорност от виновните.

Видове ОС

• Редовно – провежда се 1 път в годината – след приключване на финансовата година – до 6 месеца след това трябва да се проведе – приема се ГФОтчет, приема се решение за разпределение на печалбата, взема се решение за не/освобождаване от отговорност на членовете на управителните органи.
• Извънредно. Всяко друго. Има случаи и в които задължително да се свика такова – когато загубите надвишат ½ от стойността на капитала, в 3-месечен срок трябва да се свика такова ОС.

Кой и как го свиква?

• По правило се свиква от СДиректорите (1-степенната система), УС (2-степенната).
• Когато трябва да се направи от УС, а не го е направило – може от Надзорния съвет.
• Тези, които притежават повече от 5 % от капитала – малцинствено право.
• ОС да се свика от Окръжния съд – когато е наложително свикването, но никой от тези не предприема инициативата – тогава всеки отделен акционер може да сезира окръжния съд и съдът ще прецени дали да се свика.

Свикването става чрез обява в ТР. Има случай, при който не е необходима обява в ТР – когато всички акции са поименни – може да бъдат поканени акционерите без вписване в ТР. Ако имаме акции на приносител – няма как да се поканят à обявата в ТР.

В поканата се посочва дневният ред и проекти за решения по съоветните точки от дневния ред. Възможно е ОС да разглежда и въпроси извън дневния ред, но само в 1 случай – присъстват всички акционери и всички те са съгласни с това. Извън тази хипотеза не могат да се разглеждат и решават въпроси невключени в дневния ред.

Акционерът може да участва лично и с пълномощник с писмено пълномощно, но пълномощникът не може да е член на съвет.

Кворум: в АД не е задължителен! Определя се в Устава дали да има, или да няма кворум, освен при решаването на някои най-важни въпроси: изменение на устава; изменение на капитала; преобразуване или прекратяване на дружеството, когато се иска кворум ½ от капитала. Дори и в тези случаи е предвиден спадащ кворум – ако в деня на ОС не се явят акционери, покриващи кворума, събранието се отсрочва с 14-дни и е редовно проведено, независимо от това каква част от капитала е представена. Тази позиция е продиктувана от това, че акционерите не са длъжни да участват в ОС. Право на глас има акционер, изплатил нацяло вноската си, освен ако уставът не предвижда друго. Галсуването е по класове, като за всеки клас важат изискванията за кворума. Чл. 229 ТЗ – конфликт на интереси à акционерът няма право да гласува. Решенията се вземат по правило с обикновено мнозинство, освен в случаите, при които законът или уставът предвиждат квалифицирано мнозинство. Чл. 230 ТЗ.

Мнозинство от представени акции = мнозинство от представения капитал!

Решенията, които се взимат, влизат по правило веднага в сила, но някои от решенията влизат в сила след вписване в регистъра (изменение на устава, изменение на капитала, преобразуването на дружеството) – списването има конститутивно действие. Ако решението е противоправно или противоуставно може да се атакува пред съответния Окръжен съд.

2-степенна система – УС и НС (надзорен съвет)

УС

Той управлява и представлява АД. Избира се от не от ОС, а от НС. Мандатът на членовете на УС – до 5 години. Членът трябва да е дееспособно ФЛ, но уставът може да предвижда и член да е ЮЛ. В закона са посочени ограничения кои не могат да са членове – чл. 234 (2). Членовете са между 3 и 9 и се вписват в ТР. УС има представителни функции. Принципът е, че колективно упражняват представителната власт, но този принцип има повече изключения от самия принцип. В Устава може да се определи 1 или неколцина да представляват дружеството. УС е ограничен в представителната си власт – има сделки, които за да се сключат енеобходимо решение на НС или на ОС, но и тук 1 сделка, извършена на това ограничение, ще е действителна, само че този, който я е извършил, ще понесе неблагоприятните последици от това.

Права и задължения на членовете на УС. Те имат принципно еднакви права; трябва да полагат грижата на добрия търговец, да действат в интерес на дружеството и акционерите; дължат да уведомят за участие в други ТД и нямат право да сключват сделки за себе си или за другиго, както и да участват в други ТД, които развиват конкурентна дейност. Всичко това може да се преодолее със съгласието на останалите. Членовете на УС имат право на възнаграждение, което се посочва в договора за възлагане на управлението, който се изисква да е в писмена форма. Могат да имат право на тантиеми (възможността на членове на УС да получават част от печалбата като стимул за добро управление и то предхожда правото на акционерите на дивидент). По правило вземат решенията си с обикновено мнозинство, освен ако уставът не е предвидил квалифицирано мнозинство. Решенията може да се вземат „на подпис“ (неприсъствено), но при тях се изисква единодушие. За управлението си членовете дължат да внесат гаранция, която трябва да е в размер на минимум 3 брутни месечни възнаграждения. Членовете на УС носят отговорност в случай, че причинят вреди на дружеството.

На всяко редовно ОС се поставя въпросът дали да се освободят членовете на УС от отговорност. Може да се констатира, че няма вреди – несъщинско освобождаване от отговорност. Причинени вреди – същинско освобождаване (оправдан стопански риск и други). То е само по отношение на АД, но не и по отношението на акционерите и ТЛ. Затова може притежаващите 10 % акционери да предявят actio pro socio – чл. 240б ТЗ. Отговорността е солидарна на членовете на УС.

Надзорен съвет (НС)

Докато УС е орган на АД, НС е орган на акционерите – буквално не трябва да се схваща. Това означава, че УС действа като органен представител на ТД, а НС се грижи за интересите на акционерите и затова упражнява надзорни функции над УС, защитавайки интересите на акционерите. Важат изискванията за мандатност – до 5 години, няма ограничение за преизбиране. ФЛ, дееспособни, може да се предвиди и за ЮЛ. Важат условията и като за УС – вписани в ТР. Членовете на НС се избират от акционерите. Първият от учредителното събрание, а следващите – от ОС. Членовете са от 3 до 7. Приблизително казано, нямат управителни и представителни функции.

НС:

• Представлява дружеството в отношенията с УС;
• Управленски функции:
  • Свикване на ОС;
  • Избира/освобождава УС и тяхното възнаграждение;
  • Дава съгласие за най-важните решения при сключване на сделки – органичението е вътре в дружеството – извършена в нарушение сделка си е действителна.

Основната функция на НС е надзорната – НС дължи да докладва на всеки 3 месеца и незабавно при всеки случай на нужда. Той има право да иска сведения по всички въпроси, да иска експертно мнение и т.н. Надзорният съвет не може да спира действие на УС, още по-малко – да ги отменя.

 

1степенна система

Съвет на директорите (СД)

Мандат, състав, вписване – като при другите 2. Избира се от ОС, а при учредяването – от учредителното събрание; 3-9 лица; управлява и представлява АД. Не е хомогенен има 2 вида членове:

• Едните са изпълнителни членове (изпълнителни директори);
• Нямат легално определение, но могат да се нарекат надзорни членове. Изискването е надзорните членове да са повече от изпълнителните.

Така в 1 орган се съвместяват УС и НС. Изпълнителните членове докладват незабавно на председателя на СДиректорите всички обстоятелства, като членовете на СД сключват договори за възлагане на управлението ( и отново ал 5 на чл 235 – Соломон Паси –самоосвобождаване чрез заявяване в ТР)

 

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Общи бележки.

АД е типичен представител на капиталовите дружества, тъй като има 2 нива на управление: 1) ниво на притежателите на капитала и 2) мениджърско ниво. При АД, в сравнение с другите ТД, в най-голяма има откъсване на управлението от акционерите, участието им се ограничава до ОС.

Сравнително правно съществуват няколко системи на конфигурация на органите от второто ниво. Германският модел признава само 2-степенната система на управление -УС+НС. Американският модел обратно възприема само едностепенната ситема на управление – СД. У нас е възприета френската система – съществуват 2 алтернативи на организационната структура на управление. Общото е, че и в 2те системи има ОС, но те се различават от гледна точка на управителните органи: при едностепенната система има СД, а при двустепенната – 2 органа УС и НС. Системата на управление е въпрос на устав и може да се променя с решение на ОС за изменение на устава. ЗППЦК предвижда, че фондовите борси задължително трябва да са организирани по едностепенната система на управление. Възможно е други закони също да предвидят специални правила в тази насока. Европейският стандарт в тази насока е заложен в Зтата директива, която още не е официално приета, и ще се изисква националните законодателства да допускат 2степенна система на управление.

Ролята на ОС обаче не е точно на върховен орган – то се произнася по най-важните въпроси, но не може да се смята, че е орган с обща компетентност и може да взема решения и по неуредените въпроси. Тенденцията е обратна – компетентността на ОС е определена по закон или по устав, ако дадена компетенция не е установена като компетенция на ОС тя принадлежи на управителния орган. Това не означава, че в устава не могат да се предвидят функции на ОС, които не са предвидени в закона.

2. Общо събрание – включва всички акционери с право на глас. В състава му могат да участват и пълномощници, които трябва да са упълномощени с изрично писмено пълномощно. Членовете на съветите могат да участват в ОС, но нямат право на глас ако не са акционери. Принципът е, че се формира едно ОС за всички акционери, но по определени въпроси, които засягат притежателите на отделните класове акции (напр. при увеличаване и намаляване на капитала) гласуването се извършва по класове, като е необходимо във всеки клас да се постигне необходимото мнозинство, за да се вземе решението.

Привилегированите акционери без право на глас формират свое ОС, за да решават въпроси за ограничаване на предимствата на акциите без право на глас – събранието е редовно, ако присъстват поне 50% от притежателите на такива акции, а решенията се взимат с мнозинство 3/4 от присъстващите.

Правомощия на ОС – те са изключителни и не могат по принцип да се делегират. В чл. 221 са изброени правомощията на ОС: 1. изменя и допълва устава на дружеството; 2. увеличава и намалява капитала; 3. преобразува и прекратява дружеството; 4. избира и освобождава членовете на съвета на директорите, съответно на надзорния съвет, и определя възнагражденията им; 5. назначава и освобождава дипломирани експерт-счетоводители; 6. одобрява годишния счетоводен отчет след заверка от назначения експерт-счетоводител; 7. решава издаването на облигации; 8. назначава ликвидаторите при прекратяване на дружеството освен в случай на несъстоятелност; 9. освобождава от отговорност членовете на надзорния съвет, на управителния съвет и на съвета на директорите; 10. решава и други въпроси, предоставени в негова компетентност от закона и устава. Впечатление прави т. 10, която допуска и други компетенции за ОС да се предвидят в устава. ОС се занимава с онова, което е трайно, стабилно в правното положение на дружеството. Някои от компетенциите на ОС могат делегират и една хипотеза е предвидена в чл. 196, ал.1, изр.1: Уставът може да овласти управителния съвет, съответно съвета на директорите, в продължение на 5 години от възникване на дружеството да увеличава капитала до определен номинален размер чрез издаване на нови акции. Според Бузева решението за емитиране на облигации по т. 7 задължително принадлежи на ОС, дори когато е в сила хипотезата на чл. 196, ал.1, тъй като обратното би било довело до сериозни злоупотреби.

Свикване на ОС – принципът е, че всяка година трябва да се провежда по едно ОС – редовно. То трябва да приеме годишния счетоводен отчет за предходната година. За свикването на първото ОС срокът е 18 месеца след учредяване на дружеството. Извънредно ОС може да се свика по всяко време извън редовното ОС. Предвиден е специален срок за свикване на ОС при положение, че загубите на дружеството надхвърлят 1/2 от капитала – 3 месеца от установяване на това.

 

Кой свиква ОС – ако системата е едностепенна от СД, ако е двустепенна от УС и НС. Освен това акционерите с поне 1/10 от капитала могат да искат свикване на ОС по всяко време без мотиви и ако искането им не е удовлетворено в едномесечен срок или ОС не се проведе в Змесечен срок се намесва Окръжния съд, който свиква ОС или овластява акционерите да го свикат.

Начини за свикване на ОС (правилата за начина на свикване и провеждане на ОС са императивни и тяхното нарушение е основание за отмяна на решенията по чл. 74). Свикването се извършва чрез покана, обнародвана в ДВ, тъй като този начин е скъп и бавен, а дружеството може да има и малко на брой акционери с последните изменения на ТЗ се предвиди и възможност (ако това е уредено в устава) ОС да се свика само с писмена покана ако не са издадени акции на приносител (защото при тях не се знае кой трябва да се покани). В чл. 223, ал. 4 е предвидено съдържанието на поканата (с императивни правила): 1. фирмата и седалището на дружеството; 2. мястото, датата и часа на събранието; 3. вида на общото събрание; 4. съобщение за формалностите, ако са предвидени в устава, които трябва да бъдат изпълнени за участие в събранието и за упражняване на правото на глас; 5. дневен ред на въпросите, предложени за обсъждане, както и предложенията за решения. Смисълът на тази разпоредба е да се създадат гаранции за информираността и информираното участие на акционерите в ОС. Съдебната практика счита, че изпускането на който и да е елемент от изрично предвидените е основание за отмяна на решенията взети на ОС. Има и техники за заобикаляне на изискването на т. 5 – в поканата се пише, че решението се при приема по предложение на акционерите (но не се казва какво е решението). Някои от изискванията са прекалени според Калайджиев, напр. т. З дали събранието е редовно или извънредно няма никакво значение като се знае дневния ред, не е необходимо също да се посочват и предложенията за решения. В поканата за ОС могат да се включат и други данни освен тези по ал. 4. Според Бузева т.5 трябва да се тълкува в смисъл, че в поканата трябва да са изброени всички решения, които ще се вземат на ОС, в този смисъл обичаят в поканите да се посочва последна точка „Разни“ не може да бъде свързан с взимането на някакви правнорелевантни решения.

За да имат акционерите достатъчно време да се подготвят за ОС законът предвижда, че поканата трябва да е обнародвана най-късно 30 дни преди датата на ОС (има се предвид 30 календарни дни). Не е ясно дали това изискване се отнася и до писмената покана, защото в закона е казано 30 дни „от обнародването“, каквото в тази хипотеза не съществува. Според Калайджиев в някои случай 30 дневния срок е излишен, напр. при затворените дружества, достатъчен е разумен срок. Срокът трябва да е поне 7 дневен, аргумент от чл. 139, ал. 1. Бузева подържа същото разбиране и смята, че в устава трябва да може да се определи друг по-кратък срок.

За да са информирани акционерите законът задължава дружеството да предостави материали за ОС най-късно в деня на обнародването или на изпращането на поканата. Всеки акционер има право да получи безплатно документите за ОС (годишен счетоводен отчет, доклади на експерт счетоводители, управителни органи и т.н. – материалите са в зависимост от решенията, които трябва да се вземат). Ако това изискване не е спазено процедурата е опорочена и решенията могат да се атакуват.

2.3. Провеждане на ОС.

При провеждането на ОС на първо място стои въпросът за кворума – ТЗ не е предвидил кворум, но в устава може да се предвиди. Ако не е предвиден кворум в устава това означава, че няма изискване за кворум (ТЗ дава някои специални хипотези с изискване за кворум). Мнозинството в ОС се формира на базата на представените на ОС акции, а на всички акции. Това се обяснява с капиталовия характер на дружеството. Достатъчно е 1 акционер да присъства на ОС, за да са валидни решенията му. Законът се стреми да установи такива правила, че да накара ОС да функционира, независимо от представения капитал, тъй като за акционерите няма задължение да присъстват на ОС, а има някои решения които трябва да се вземат например одобряване на годишния счетоводен отчет или подмяна на членовете на съветите. Ако е предвиден кворум в устава, ТЗ възприема правилото за спадащия кворум – до 1 месец трябва да се свика ново ОС (правилото е диспозитивно може да се предвиди новото ОС да е след 1 ден или 1 час). За да се облекчи провеждането на второто събрание законът допуска датата на второто събрание да е посочена в поканата за първото събрание.

ТЗ не допуска възможност за неприсъствени заседания. Самата организация на заседанията изисква да се изберат председател, секретар и преброители на гласувалите (може да се изберат и други органи, предвиден в устава). Заседанието се ръководи от председателя, като дневния ред е определен в поканата и не се гласува на събранието. Може ли ОС да вземе решение по въпрос невключен в поканата, по принцип не, освен ако присъстват всички акционери и никой не възрази (това е проявление на идеята за информираност на акционерите). За работата на ОС се води протокол, който се подписва от председателя, секретаря и преброителите. Освен това се съставя списък на присъстващите акционери и се добавя към протокола. Към протокола се прилагат и документите за свикване на събранието. АД е да пази протоколите и приложенията в срок от 5 години и всеки акционер трябва да има достъп до тях при поискване.

ОС функционира като приема решения, а това става чрез гласуване. Правото на глас възниква с изпълнение на задължението за вноска – това обаче е диспозитивно правило и в практиката е точно обратното. Гласуването е явно защото мнозинствата се формират от броя на акциите, а не от броя на акционерите, тъй като по принцип не се знае кой колко акции притежава. Случаите при които правото на глас не може да се упражни са дадени в чл. 229: Акционер или негов представител не може да участвува в гласуването за: 1. предявяване на искове срещу него; 2. предприемане на действия за осъществяване на отговорността му към дружеството. Решенията се приема по принцип с мнозинство от акциите, представени на ОС, освен в случаите, когато има акции с повече от 1 глас. Принципът е, че мнозинството е обикновено от представите на ОС акции (диспозитивно правило). В някои случаи законът предвижда квалифицирано мнозинство – в повечето случаи 2/3 за: 1) изменяне и допълване на устава на дружеството; 2) увеличаване и намаляване капитала; 3) преобразуване и прекратяване на дружеството.

Решенията се разглеждат като особен вид сделки – сделки-решения и те влизат в сила незабавно. В самото решение може да е предвидено, че действието му ще е отложено във времето (решението може да е условно срочно и т.н.) Най-важните решения пораждат действие след вписване в Търговския регистър – чл. 231, ал.З: Решенията относно изменение и допълнение на устава, увеличаване и намаляване на капитала, преобразуване и прекратяване на дружеството, избор и освобождаване на членове на съветите, както и назначаване на ликвидатори влизат в сила след вписването им в търговския регистър. Тези решения е необходимо да се впишат, за да знаят и третите лица за тях. Поставя се въпроса как следва да се тълкува 231, ал. З във вр. с ГПК – какво се вписва документите за тези събития или самите решения. Освен това какво е вписването конститутивно или не.

3. Общи правила за двете системи от управителни органи – изведени са пред скоби. Всяко дружество може да избере едностепенна или двустепенна система за управление и да промени системата си на управление по всяко време.

Мандат на членовете на съветите. Уставът определя срока, за който се избират членовете на съветите, но законът предвижда краен срок от 5 години, а за първият съвет – 3 години (срокът в тази хипотеза е по-къс, защото учредителите могат да изберат един НС или СД и да се получи конфликт между него и присъединилите се акционери). Срокът на мандата няма особено практическо значение, защото всеки член на съвет може да бъде преизбиран, а и членовете може да се освобождават по всяко време. Законът не казва какво става ако изтече 5 годишния срок и не се изберат нови членове – нищо съветът ще продължи да действа в стария си състав, защото членовете са вписани в търговския регистър, а и няма никакви санкции в закона.

Общи правила за заседанията на всички видове съвети. Актовете на колективните органи са актове-решения, които се приемат на заседания. Законът предвижда императивно правило за кворум – минимум 1/2 от членовете на съответния съвет (това е така, защото ОС не управлява текущата дейност на дружеството, а цялото оперативно управление е съсредоточено в съветите). За да не се допусне подмяна на волята на ОС, което избира съветите, член на съвета може да бъде представляван, но само от друг член на съвета не и от Зто лице. Ако член на съвета представлява друг член то той може да представлява не повече от 1 друг член.

Решенията на съветите се приемат с обикновено мнозинство освен ако е предвидено друго. Законът предвижда, че съветите могат да приемат решения и неприсъствено – ако всички членове на съвета са дали писмено съгласието си. За заседанията на съветите се изисква протокол, който да е подписан от всички членове на съвета. Това изискване може да създаде проблеми, защото ако някои от членовете на съвета откаже да подпише протокола той може да блокира вземането на решение.

Управителните органи са колективни, законът предвижда изисквания към членовете им – те трябва да са дееспособни физически лица (това изискване е обяснимо, защото органите трябва да формират волята на АД. ТЗ допуска и юридически лица да са членове на съветите – тогава те трябва да определят свои представители дееспособни физически лица. Тази техника с юридическите лица се използва, за да може да се подменят членовете на съветите без решение на ОС, защото всяко юридическо лице може само да подменя представителя си. Чл. 234, ал. 2 дава отрицателните предпоставки за членовете на съветите: Не може да бъде член на съвет лице, което: 1. е било член на управителен или контролен орган на дружество, прекратено поради несъстоятелност през последните две години, предхождащи датата на решението за обявяване на несъстоятелността, ако са останали неудовлетворени кредитори; 3. не отговаря на други изисквания, предвидени в устава. С последните изменения на ТЗ условията са либерализирани, като забраните от 3 са сведени до 2, а и текстът на т.1 е придобил по – разумна редакция. Изборът на дадено лице за член на съвета не е достатъчен за назначаването му, необходимо е и неговото съгласие. Задълженията и правата на членовете на съветите се конкретизират в договорите, които те сключват с дружеството – това са мениджърски договори (теоретично тези отношения може да се уреждат и с трудов договор, но на практика това не се използва).

Управлението и при едностепенната и при двустепенната система е съсредоточено в един орган СД или УС. Границите на управителната власт обхващат всички въпроси, които не са предоставени на ОС. Управлението се разглежда като правомощие на съветите, т.е. право и задължение. Управлението обхваща 3 групи дейности:

1) Организация на дружеството:

въпроси по подготовката на ОС и изпълнението на решенията му;

въпросите на изграждането на вътрешното устройство на дружеството, производствените и организационните структури;

назначаване и освобождаване на персонал;

счетоводна отчетност;

работна заплата и т.н.

Ръководство – планиране и координация на цялостната дейност на дружеството;

Контрол – напр. контрол върху изпълнението на решенията на ОС или на самия съвет, изграждане на система за вътрешен контрол.

3.6. Права и задължения на членовете на съветите – чл. 237, ал. 1: Членовете на съветите имат еднакви права и задължения независимо от: 1. вътрешното разпределение на функциите между членовете на съвета; 2. разпоредбите, с които се предоставя право на управление и представителство на изпълнителните членове. Те са длъжни да изпълняват задълженията си в интерес на дружеството и да пазят неговите тайни, дори и когато престанат да са членове. За неизпълнение на задълженията си членовете отговарят солидарно към дружеството, а понеже задълженията им са конкретни отговорността е договорна. Ако член на съвета е юридическо лице то носи солидарна отговорност за поведението на лицето, което го е представлявало. По въпроса за отговорността се произнася ОС и то може да освободи от отговорност член на съвета, като това не означава, че от него не може да се търси отговорност ако е причинил вреди. За да обезпечат отговорността си членовете на съветите трябва да представят гаранция в пари или ЦК в размер поне на Змесечното им възнаграждение. Това задължение не е сериозно, защото се контролира от самите тях.

3.7. Управлението се разграничава от представляването. По закон дружеството се представлява от един от органите, ако системата е едностепенна това е СД, ако е двустепенна – УС и това е единствения орган, който може да представлява дружеството. Ако друго не е предвидено представителството е колективно – Зте члена трябва да са навсякъде заедно. За това законът предвижда, че СД или УС може да овласти 1 или няколко лица да представляват дружеството – тези лица не са пълномощници, а на тях съвета делегира правото да представляват дружеството, юридически те заместват самия орган. Тези лица, на които се делегира това право се вписват в търговския регистър и имената им се обнародват – това е нововъведение повлияно от 1та директива. В търговския регистър те трябва да представят нотариално заверени образци от подписа си. ТЗ не допуска учредяването или съществуването на недееспособно АД – всички ограничения в представителната власт било на органите или на лицата, на които е възложено представителството, нямат действие спрямо Зтите лица. Лицата които представляват дружеството могат на общо основание да упълномощават пълномощници и дори прокурист. Овластяването може да се оттегли по всяко време от органите стига да е вписано в търговския регистър и обнародвано.

4. Двустепенна система – управлението се осъществява от УС, който се контролира от НС. Плюсовете на тази система са, че УС може да се сменя по всяко време от НС, без да е нужно решение на ОС. Недостатъците са, че това е по-скъпо, а и самият плюс в определени хипотези може да се превърне в недостатък. Едно лице не може едновременно да е член на УС и НС. Членовете на УС се избират от НС и могат да се сменят от него по всяко време, като НС определя и възнаграждението им. Минимален и максимален брой на членовете на УС – от 2 до 9 лица.

Компетентност на УС – управлява и представлява дружеството. Той може да извършва всички действия на управление освен тези, които по закон или устав са предоставени на друг орган. Някои решения на УС, за да породят действие трябва да се одобрят от НС – чл. 236: Управителният съвет може да взема решения след предварително съгласие на надзорния съвет или по единодушно решение на съвета на директорите за: 1. закриване или прехвърляне на предприятия или на значителни части от тях; 2. съществена промяна на дейността на дружеството; 3, съществени организационни промени; 4. дългосрочно сътрудничество от съществено значение за дружеството или прекратяване на такова сътрудничество; 5. създаване на клон. За съжаление хипотезите на 236, ал. 1 са твърде общо формулирани и подлежат на различно тълкуване. Според Калайджиев те се нуждаят от конкретизация. Третите лица не могат да проверят дали решенията на УС са одобрени от НС, поради това липсата на съгласие от страна на НС няма значение за Зтите добросъвестни лица. УС се отчита пред НС веднъж на 3 месеца – това е инструктивно правило, нескрепено със санкция. УС има задължение да уведоми представителите на НС за всяко важно обстоятелство настъпило в дейността на дружеството. Според Калайджиев това е мъртва разпоредба. УС приема правилник за дейността си, одобрен от НС, но и това е безсмислена разпоредба.

Компетентност на НС – има основно контролни, но и управителни и представителни правомощия в ограничен обем. Избира се от ОС. Минималният и максималният брой членове на НС е от 3 до 7. И този орган приема правилник за работата си. Избира председател и заместник председател, но за разлика от УС, при който с възможно, НС не може да делегира правата си на представители. Тези функции имат организационно значение. Заседанията на НС се свикват от председателя по негово желание или по искане на членовете на УС или НС.

НС представлява дружеството в отношенията с УС. Това е органът, който стои между УС и акционерите в ОС, като изразява косвено тяхната воля. НС има и известни управителни права като правилата, които ги уреждат се тълкуват стеснително. НС избира, освобождава от длъжност и определя възнаграждението на членовете на УС. Освен това одобрява правилника за работа на УС. НС може да участва в управлението на АД като по всяко време може да свика ОС и да определи дневния ред. Когато се приема годишния счетоводен отчет, НС обсъжда годишния счетоводен отчет, доклада на експерт счетоводителя, доклада за дейността на УС и предложението за разпределение на печалбата, направено от УС.

Контролни функции. НС осъществява различни видове контрол:

Предварителен контрол – като дава съгласие за приемане на решения от УС.

Последващ контрол – като обсъжда З месечните доклади от УС ако са му представени.

НС може да осъществява и съпътстващ контрол като по всяко време може да изисква доклади от УС и да прави проучвания.

НС може да извършва контрол ако е сезиран от председателя на УС.

НС не участва в текущото управление на дружеството. Недаването на съгласие за решение няма да попречи на УС да вземе решението и да го изпълни. НС взима становище по докладите на УС, но не може да предписва на УС как да управлява дружество. Има разбира се и някои спирачки в тази насока.

5. Едностепенна система. Дружеството се управлява от 1 орган – СД, който се състои от 3 до 9 члена. СД работи по приети от него правила и избира председател и заместник председател от своите членове. СД провежда редовни заседания на 3 месеца, а извънредни заседания могат да се свикат по всяко време. Всеки член може да иска свикване на събрание. Управлението (не представителството) може да бъде възложено на някои от членовете на СД – т.нар изпълнителни членове (изпълнителен директор). Според чл. 237, ал. 3: Председателят на надзорния съвет, съответно на съвета на директорите, сключва договорите за възлагане на управлението и представителството ни изпълнителните членове, това според Калайджиев не е много коректно, защото става дума не само за възлагане на управлението, но и на представителството, което е едностранна сделка. За да не могат тези изпълнителни членове да доминират (да заместват съвета на директорите) те трябва да са по-малко от останалите членове на СД. СД може да сменя изпълнителните членове по всяко време, като от друга страна те са задължени да докладват за дейността си на СД на всеки 3 месеца. Изпълнителните членове не са самостоятелни органи на дружеството, на тях е делегирано управлението. Обстоятелството, че има изпълнителни членове не освобождава другите от участие в управлението и от отговорност за вреди. Има няколко въпроса, на които ТЗ не дава отговор:

Могат ли изпълнителните членове на представляват дружеството – да, управлението се съчетава с представителство в практиката.

Може ли изпълнителен член да е председател на СД (член който организира ръководството на СД)? Законът не е ясен, дори съществува правило, според което изпълнителният член трябва да докладва на председателя на СД – това обаче е изкуствено тълкуване. Практиката допуска сливане на двете функции.

3) Може ли да има изпълнителни членове при двустепенна система, може ли УС да възложи управлението на някои от своите членове? Няма причина да не може, защото на практика няма разлика между СД и УС, аргумент в тази насока е и чл. 237, ал.З.

 

Въпрос 46 – Облигации – понятие. Условия за емитиране. Видове и класове. Ипотечни облигации. Стойности на облигацията.

 

ЕДНО АД може да изпита потребност от пари. Тогава то може да увеличи капитала, може да тегли кредит, може и още нещо, което другите търговски др-ва не могат. Това е да емитира облигации. Т.е. само акционерното др-во е може да емитира облигации, което е един кредит, заем който др-вото усвоява, за сметка на облигационерите (тези които придобиват облигациите). Тези ср-ва които ще получи като заем др-то, емитирайки облигациии не се отразяват на капитала. Тези ср-ва , които др-то ще получи от облигационния заем не се отразяват на капитала а влизат като свободни ср-ва извън числото на записания капитал.

Облигационерите, които са заемодатели са ХИРОГРАФАРНИ кредитори (нямат привилегия пред останалите кредитори на др-то, но когато конкурират с акционери те имат предимство пред тях). Слеодвателно когато казваме че те са хирографарни то е по отношение на третите лица.

Когато кажем облигации, разбираме освен един особен заем, разбираме още и ценни книги.

Като ценна книга тя материализира право на вземане. Най-общо казано – вземане на главницата и попринцип – лихви.  Понеже и акциите са ценни книги, наред с облигациите , за това се налага една сапоставка между акции и облигации

Съпоставка между акции и облигации
Критерий	Акции	Облигации
Общо
1.      ценни книги, от категорията на легитимационно-разпоредителните ценни книги (тези , при които правата , инкорпорирани в ценната книга, възникват вън и независимот от нейното издаване).  Следователно, когато облигационера внесе парите, срещу които ще получи облигации, от този момент на сетне той вече е облигационер, независимо че може още да не е получил облигациите за които е платил; 2.      източник на средства за дружеството;
Различно
1.      Форма на какво са	форма на финансиране на дружеството	Форма на кредитиране на дружеството
2.      Материализират ли членство в АД?	ДА! Материализира членство в акционерното др-во.	Не. Няма отношение към членството (облигационерът е кредитор, а не член)
3.      Носи ли риск носителят на правата?	ДА! Акционерът носи непосредствено стопанския риск	Не. Облигациите се считат за ниско рискови финансови инструменти
Част ли е от капитала?	ДА! Част от капитала са	Не. Не са част от капитала

ОБЩОТО : и акциите и облигациите са ценни книги, от категорията на легитимационно разпоредителните ценни книги. Това са тези , при които правата , инкорпорирани в ценната книга, възникват вън и независимот от нейното издаване.  Следователно, когато облигационера внесе парите, срещу които ще получи облигации, от този момент на сетне той вече е облигационер, независимо че може още да не е получил облигациите за които е платил. Противоположни на тези легитимационни ценни книги са конститутивните ценни книги. При тях правата, инкорпорирани в ценната книжа, могат да се породят едва след издаването на ценната книга. Такива книги са така анреченеите менителнични ефекти – менителница, запис на заповед , чек, Докато легитимационните не е така.

И акциите и облигациите са източник на средства за дружеството. Емитират се от акционерните др-ва. Подлежат на квалификациията на обикновени и привилигериовани, налчни и безналични и т.н.

РАЗЛИЧНОТО:

Акцията е форма на финансиране на дружеството. Облигацията е форма на кредитиране на др-то.

Акцията материализира членство в акционерното др-во, докато облигацията няма отношение към членството. Облигационера е кредитор, а не член.

Акционера носи непосредствено стопанския риск, докато облигационера не носи такъв риск, или иначе казано неговия риск е много опосредстван и за това облигациите се считат за ниско рискови финансови инструменти.

Акциите са част от капитала, докато облигациите не се отразяват на капитала.

СЪПОСТАВКА МЕЖДУ ОБЛИГАЦИОННИЯ ЗАЕМ И ДОГОВОРА ЗА ЗАЕМ ПО ЗЗД.

Основна разлика – заемът по ЗЗД е един реален д-р. Докато облигационния заем е един публичен заем , в който се пораждат и допълнителни права извън тези, които един заемодател има. Облигационерите имат и колективни права, които са неимуществените права.

Различие има в сключването на д-ра. При облигационния заем фактическия състав е много различен. При него е необходимо решение на орган на АД , за да може да се сключи такъв облигационен заем.

Издаване, емитиране.

Емитент е само АД. Става дума за ТЗ.

Облигациите могат да се емитират по 2 начина

1 чрез публичен заем

2 като един вътрешен заем

Когато ще се емитират чрез публичен заем, това става по правилата на ЗППЦК. Най-общо казано  в този сл се прави така наречената публична подписка, за да могат тези, които проявяват интерес да запишат облигациите. За да може едно АД да емитира облигации по този начин, то трябва да има поне 2 годишно съществуване –   2 приети годишни финансови отчета. Това изискване е гаранция, че дружеството не е „менте”.

Това изискване за 2 годишно съществуване не важи за сл когато облигациите се емитират от Търговски банки (а те са АД) или когато те се емитират от дружество, но има гаранция от банка или от държавата!

Това изискване за 2-годишно съществуване не важи, когато облигациите се емитират от ТБ или от дружество, но има гаранция от банка или от държавата. Вторият вариант е облигациите да се емитират не по реда на публичния заем, а по реда на вътрешния заем, в което облигациите се предлагат на акционерите в дружеството. В този случай няма такива изисквания дружеството да съществува поне от 2 години и да има 2 поне ГФОтчета. Емитирането на облигации се решава от ОС на дружеството. ОС може да делегира правото да се вземе решение за емитиране на облигации на СД (при едностепенна система на управление) / на УС (при двустепенна система на управление). Това решение за публучен заем – ЗППЦК – публична подписка. Набирането на средствата става чрез банка или чрез инвестиционен посредник. Издаването на облигациите е възможно само след пълното изплащане на тяхната емисионна стойност (стойността на която акционерите придобиват акциите на първичния капиталов пазар, като тя може да е само по-голяма, но не и по-малка от номиналната стойност и тази разлика се нарича ажио). При АД не може да има дисажио. Иначе ще се получи ситуацията, в която не може да се набере началния капитал. При облигациите нещата не стоят така. При тях е възможно емисионната стойност да е под номинала – да има дисажио (облигация с емисионна стойност 10 лв., но се предлага за 8 лв. – това е допълнителен стимул за акционерите).

Издаването на облигациите може да стане само след пълното изплащане на емисионната стойност. При акциите може и само 25% да се изплатят и после в срок – останалите.

Видове облигации

• обикновени
• привилегировани (за облигационерите възникват допълнителни права).

Едно дружество може да издаде с 1 емисия различни облигации и тези, които носят еднакви права, те образуват една група облигации. Тази група облигационери отговарят на класовете акционери.

При привилегирован режим на изплащане, по-голям лихвен %, може да се предвидят индексирани облигации (влияят се от индекса на инфлацията). Възможно е дори привилегията на едни облигации да се състои в това акционерите да могат да получават част от печалбата на дружеството, което наподобява правото на дивидент на акционерите.

• Поименни – името е посочено на лицевата страна. Те са заповедни ЦК –> типичен способ за прехвърляне е джиро;
• На приносител – различие в способа на прехвърляне. Прехвърлят се с простото предаване (традиция).

Делят се и на:

• Налични – поименни на приносител; на хартиен носител.
• Безналични. Не се емитират на хартиен носител; необходимо е да се регистрират по сметка в централния депозитар, срещу което облигационерът получава удостоверение.

Имаме и:

• Ипотечни. – ЗИпОбл – 10.10.2006г – издават се само от ТБ на основата на портфейл от кредити, обезпечени с ипотека. Публичност на обезпечението и особен залог върху активите на банката – емитент. Но като ЦК материализират права върху застроени недвижими имоти – ипотеката да е от първи ред и имотите да са застраховани. Банката прехвърля своите вземания, които има по ипотечните кредити. Наподобява цесия. Правата на облигационерите са обусловени от вземанията на банката по ипотежните кредити.
• Конвертируеми – могат да се превръщат в акции. Те са вид привилегировани акции. Привилегията се състои в това, че при определени условия могат да се превърнат в акции, което означава, че облигационерът ще стане акционер с всички права, които му дава акционерното участие.

По правило, за да могат облигации да се конвертират в акции, то те трябва да се издадат като конвертируеми. Следователно, когато 1 облигационер придобие конвертируеми облигации, той още в самото начало знае, че във всеки момент по решение на ОС на АД неговите облигации могат да се конвертират в акции. Възможно е обаче да има и друга хипотеза. Тя е едни облигации да се емитират като обикновени. В този случай, когато има емитирани обикновени облигации, ОС също може да реши превръщането им в акции, но в този случай няма как да стане без съгласието на облигационерите. Те са придобили облигациите като обикновени и не може срещу волята им да ги правим акционери.

Недопустимо е 1 АД да емитира привилегировани облигации, ако в него участва държавата, която има над 50% акционерно участие. Тази забрана е, защото емитирането на такива облигации значи, че могат да станат акции и може дяловото участие на държавата ще намалее. Затова им е отнето това право.

Кои са правните последици от конвертирането от облигации в акции – удобен допълнителен въпрос за изпит!

1. Увеличава се капиталът на дружеството.
2. Задълженията на дружеството като заемател по облигационния заем се погасяват.
3. Облигационерите стават акционери.
4. Облигациите, които са им издадени се обезсилват и унищожават.
5. На тяхно място се издават акции или временни удостоверения (ако дружеството не е с акции, а с временни удостоверения).

Задължително трябва да се знаят първите 2 точки.

 

 

Последна група облигации извън ТЗ – ипотечни облигации.

От тях са уредени в самостоятелен закон – закон за ипотечните облигации от 10.10.2000 г. Имало е доста дискусии по повод този закон. В повечето развити страни има само ипотекарни банки, които могат да емитират такива облигации, а в този закон – всяка банка може да ги емитира.

Те са вид облигации, които могат да се издават само от ТБ. ТБ могат да издават такива облигации на основата на портфейл от кредити, обезпечени с ипотека. Освен това върху активите на банката, емитирала ипотечни облигации, се налага особен запор върху нейните активи.

Като ЦК облигациите материализират правото на вземане по тези кредити, които са обезпечени с ипотека върху недвижими имоти numerus clausus!

ТБ отпускат кредити на търговци. Многото договори с длъжници се наричат кредитен портфейл. По силата на тези кредити банката е кредитор. На основата на кредитния портфейл банката емитира облигации, като по отношение на облигационерите банката има качеството длъжник, а облигационерите са кредитори. Този портфейл е от тези кредити, които задължително са обезпечени с ипотека, като тя трябва да е върху застроен недвижим имот – затова е numerus clausus – те трябва да са от първи ред. На всичко отгоре тези имоти трябва да са застраховани. Когато банката емитира облигациите, правото на облигационера е правото на вземане, което банката има по отношение на кредитополучателите. Ако се замислим, в този случай при ипотечните облигации, банката все едно цедира своето право на вземане по договорите за кредит от кредитния портфейл, който е в основата на облигационния заем. Тук е схемата. Затова е необходим особен залог – от ЗОЗ. Прехвърлят се заедно с акцесорните права.

 

 

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

1. Понятие за облигации. АД е единственото ТД, което може да издава облигации. Облигациите могат да се разглеждат от 2 аспекта:

1)Като заем (паричен), който облигационерите дават на дружеството. Особеното е, че има много на брой заеми с еднакви условия, заемодателите разполагат с равни права, но имат и колективни права. От тази гледна точка най-ясно се разбира разликата между облигационера и акционера – облигационера е кредитор на дружеството, не участва в стопанската дейност и не носи пряко последиците от нея. Облигационерите се удовлетворяват преди акционерите.

2) Облигацията е ЦК, която се издава от АД и материализира 2 вземания – вземане за главницата и вземане за лихви. Не винаги обаче е така – може да има облигации и без право на лихви. У нас няма практика, но при сравнение с ДЦК (също облигации) по-краткосрочни ЦК няма задължение за лихва, а предимството е, че облигациите се купуват с котиране на цена по малка от номинала. Облигациите както и акциите се издават на емисии – големи групи ЦК, които материализират парва. Облигациите от една емисия с еднакъв номинал осигуряват еднакво право на вземане (чл. 204, ал. 4). Това правило крие неясноти – може ли да се издават облигации от една емисия с различни номинални стойности, изглежда може.

2. Видове облигации:

Налични и безналични – прилагат се правилата за акциите установени в този закон. ТЗ обаче урежда само наличните акции, съответно правилата му могат да се приложат и само за наличните облигации. Поименните облигации се прехвърлят джиро, а облигациите на приносител с предаване като режимът е аналогичен на акциите. Уредбата на безналичните облигации трябва да се извежда от специални закони, напр. ЗППЦК има някои приложими правила за безналичните облигации.

От гледна точка на правата, които материализират облигациите биват обикновени и привилегировани. Привилегированите акции материализират допълнителни права – най-вече допълнително право на вземане. Съществуват следните възможни привилегии: 1) индексирани облигации – облигации, при които лихвата не е твърдо уговорена, а се определя от инфлацията; облигации, които дават освен номинал и дивидент, който е като на акционерите; облигации, които дават номинал, лихва и дивидент, по-малък от този на акционерите; облигации, които дават възможност за предсрочно плащане. Според Кацарски могат да съществуват облигации, които са обезпечени с реални обезпечения – залог по ЗОЗ. Законът урежда специален вид облигации, които материализират преобразуващото право да се преобразуват облигациите в акции, които също могат да бъдат определени като привилегировани.

Облигациите могат да бъдат обезпечени – съществува режим на ипотечните облигации, който е уреден в Закона за ипотечните облигации. Само от банки могат да се издават такива облигации. Особеното за тях е, че те са обезпечени с ипотеките, които банките са получили по дадените кредити. Облигационерите обаче няма как да придобият права по ипотеките, защото титуляр е банката. Обезпечение за облигационерите е залог върху обезпечените с ипотеки вземания (кредити) – със залагането на обезпечените вземания се стига и до залог и на облигациите. Не се урежда правото на залог върху всяка отделна облигация, а със залога се фингира обезпечение спрямо цялата емисия. Това е така, защото портфейла на кредитора се мени. Понеже отделните облигационери нямат обезпечения, а емисията е заложен кредитор, законът не допуска индивидуално принудително изпълнение – облигационерите но могат да си извадят изпълнителен лист и да започнат принудително изпълнение. Облигационерите могат да се удовлетворят ако банката се обяви в несъстоятелност. Това е сериозна санкция, за да се стигне до неизплащане на облигациите.

3. Общи правила за издаване на облигации – чл. 204. Фактическият състав има З кумулативно дадени елемента:

Облигации могат да се издават от акционерно дружество най- малко две години след вписването му в търговския регистър;

Ако има два годишни счетоводни отчета, приети от общото събрание;

Приемане на решение от ОС на акционерите – то е единственият компетентен орган.

С измененията на ТЗ от 1999 г. отпадна ограничението за максимален размер на облигационния заем (по-рано ограничението е било облигационният заем да не е повече от 50% от капитала – такова ограничение противоречи на икономическата логика). По – изгодно за едно дружество е да има заеми отколкото да увеличава капитала си. Счита се, че дори съотношение от 9:1 заеми – капитал не е рисковано.

4. Облигациите се издават с подписка – като акциите. Предложението за подписка е предложение да се сключи заем, а самата подписка е заем. Подписката може да бъде открита или закрита. Не е ясно точно какво означава това. От една страна подписката е публична ако е отворена за лица, които не са акционери и съответно е закрита в обратната хипотеза – това деление обаче не е от съществено значение. Когато предложението за подписка е отправено до повече от 50 лица е на лице публично предлагане по ЗППЦК. В този случай има специален административен режим – трябва да има одобрен от Комисията по ЦК проспект (разрешителен административен акт). Единствения случай според Калайджиев е Прософт. Когато е на лице публично предлагане режимът не е уреден в ТЗ, а ЗППЦК. Има някои правила и в ТЗ:

Откриването на подписка се обявява в ДВ – това правило не коректно, защото ако подписката се обяви в ДВ ще е на лице публично предлагане и влизаме в приложното поле на ЗППЦК. ТЗ явно е остарял в тази насока.

На лицата, които запишат облигации се предоставя решението на ОС за откриване на облигационен заем и копия от годишните счетоводни отчети на дружеството за последните 2 години.

Вноските, които се правят се набират чрез банка или инвестиционен посредник на основание на договор за поръчка между тях и дружеството емитент. Средствата се внасят по набирателна сметка и не могат да се използват преди съобщение, че подписката е приключила.

По начало подписката приключва след набирането на облигационния заем или след изтичането на определен срок. Условията, при които заема се счита за сключен се определят от ОС и при случаи на надвишаване или недостиг на средства ОС трябва да реши дали подписката е приключила или напротив. Ако не са набрани предвидените средства: или се приключва до където се е стигнало или се взима решение, че подписката не се е осъществила и средствата с лихва трябва да се върнат. Ако са набрани повече средства, какво трябва да се направи с горницата – ОС трябва да овласти СД или НС да вземат решение за този случай.

 

 

Въпрос 47 – Права на облигационерите. Превръщане на облигации в акции – виж миналия въпрос

Задължения – да изплати пълната емисионна стойност на облигацията. За разлика от акционерите, тук емисионната стойност може да е по-ниска от номиналната (дизажио)

Те имат 2 групи права:

• имуществени;
• неимуществени.

1. Основното имуществено право е правото да получат главницата – номиналната стойност на облигацията.
2. Имат парво на лихва, която е предварително определена, която в условията на облигационния заем се посочва периодичността, в която се получават лихвите, като за целта за облигациите има купони (подобно на акциите), срещу които се получават съответните лихви при съответните периоди. За разлика от акциите, тук купоните по облигациите са прехвърлими отделно от ЦК (невъзможно при акциите). Възможно е вместо право на лихва да се предвидят други форми на доход от облигациите, като това може да е дизажиото; премии, които периодично да се получават, може да е и участието в печалбата; може да се съчетаят всички тези и с право на лихва –> всичко е въпрос на конкретните условия на облигационния заем. Придобивайки облигациите, ще знаем какви са ни правата (имуществените).

Неимуществени права. Те са колективни права. Облигационерите от 1 емисия се организират в събрание на облигационерите. То излъчва на свой ред свои представители, които да участват в работата на ОС на акционерите. Те може да са до 3-ма от всяка емисия, които имат за задача в ОС да се грижат за интересите на облигационерите. Облигационерите, които са представители в ОС, имат само съвещателен глас, но задължително трябва да бъдат изслушвани във всички случаи, когато се зсасягат интересите на облигационерите. Нещо повече – ОС на АД не може да вземе решение за емитиране на нова емисия привилегировани облигации без съгласието на облигационерите. Ако такова решение е взето, то би било нищожно. Те имат право на възнаграждение за това си участие.

 

 

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

5. Права на облигационерите. Облигационерите имат 2 категории права – индивидуални и колективни.

Индивидуалните права на облигационерите зависят от вида на облигациите. Винаги съществува вземане са номинала, за лихви и евентуално някакви други права.

Облигационерите имат колективни права, които се упражняват по начин различен от колективните права на акционерите. Тяхното упражняване става чрез ОС – облигационерите от всяка емисия формират отделно общо събрание. ОС на облигационерите не е орган на дружеството, а правно-организационна форма за осъществяване на колективните права на облигационерите.

Първото ОС на облигационерите се свиква от органите на АД чрез покана, която се обнародва в ДВ и законът предвижда това да стане в едномесечен срок след края на подписката. Минимален кворум за ОС на облигационерите е 1/10 от заема.

Следващото ОС не се свиква по начало от органите на АД, а от представители на облигационерите или от облигационерите, които представляват 1/10 от заема или ако АД е в ликвидация от ликвидатора. Представителите на облигационерите са длъжни да свикат ОС при уведомяване от органите на АД при следните обстоятелства:

а. предложение за изменение на предмета или вида на дейност;

б. преобразуване на дружеството;

в. нова емисия на привилегировани облигации.

3) Права на ОС – доста ограничени:

а. избира и освобождава от длъжност представителите на облигационерите;

б. дава съгласие за издаване на нова емисия привилегировани акции;

в. когато се издават конвертируеми облигации, ОС на облигационерите с конвертируеми облигации трябва да даде съгласие за издаване на нова емисия, защото това ще засегне правата им;

4) Представители на облигационерите – всяка емисия облигация се представя от представители, които не може да са повече от Зма. Отрицателните предпоставки за представителите са дадени в чл. 210, ал.2, т. 1-5, не могат да бъдат представители: 1. дружеството длъжник; 2. други дружества, които притежават повече от 1/10 от неговия капитал или в които то притежава повече от 1/10 от капитала; 3. дружествата, които са гарантирали изцяло или отчасти поетите задължения; 4. членовете на надзорния съвет, на управителния съвет или на съвета на директорите на дружеството, както и техни низходящи, възходящи и съпрузи; 5. лицата, на които по закон е забранено да участвуват в органите за управление на дружеството. Тези представители не са представители по смисъла на ЗЗД – тяхното положение е по-скоро като на органи, но те не са и органи, защото облигационерите не са субект на правото. Представителите се избират и освобождават от ОС на облигационерите. Права на представителите:

а. извършват действия за защита правата на облигационерите в съответствие с решенията на ОС;

б. могат да участват в ОС на акционерите като имат право на информация (достъп до материалите за ОС) като акционери;

в. могат да изказват становище пред ОС на акционерите, когато те взимат решение свързано с изпълнението по облигационния заем – това е единственият случай, когато могат да се изказват;

Органите на АД нямат задължение да ги канят на ОС, но ако не ги допуснат или не ги изслушат действията им могат да се обжалват по чл. 74.

Възнаграждението на представителите ако не е определено от АД се определя от ОС на облигационерите. Ако дружеството не се съгласи с това решение представителите могат да поискат от съда той да го определи.

6. Конвертируеми облигации – облигации, които материализират правото за обръщането на облигация в акция. Това право по същество е преобразуващо.

6.1. Има специални правила за издаването на такъв вид облигации:

Решение на ОС на АД, което да предвижда издаването и реда за издаване. Решението се приема с обикновено мнозинство.

Ако вече е издадена емисия конвертируеми облигации е необходимо одобрението на ОС на облигационерите с конвертируеми облигации за издаването на нова емисия.

Това са двете общи предпоставки. Има забрана АД с държавно имущество да издават конвертируеми облигации, защото това може да се използва за прикрита приватизация.

6.2. Издаването на конвертируеми облигации е обвързано с още няколко изисквания с различен смисъл:

1) Емисионната стойност на конвертируемите облигации не може да е по-малка от номиналната стойност на акциите, в който ще се превърнат (целта е да не се декапитализира дружеството).

Понеже при упражняването на конверсията на конвертируемите облигации капиталът се увеличава – акционерите могат да записват такива облигации с предимство по същия начин, по който се записват акции при увеличаване на капитала, т.е. пропорционално на записаните акции.

Ако се намалява капитала чрез намалявана на броя акции или чрез намаляване на номиналната им стойност – правата на облигационерите с конвертируеми облигации трябва да се намалят съразмерно.

6.3. Упражняване на конвертируемостта – законът не казва почти нищо, има 2 задължителни изисквания:

Не е изрично предвидено, но ОС на акционерите трябва да приеме решение за увеличаване на капитала. Правото на конверсия е преобразуващо, упражняването му не изисква акт на ОС, но капиталът трябва да се увеличи. Това решение може да се вземе преди конверсията.

Законът предвижда краен срок за упражняване на правото на конверсия – не повече от 3 месеца. Това изискване е въведено, за да се създаде сигурност за дружеството.

 

 

Въпрос 48 – Годишно приключване и разпределение на печалбата. Годишен счетоводен отчен – съставяне, проверка и приемане. Основания за прекратяване на АД.

 

АД като всеки търговец трябва да обобщи резултатите от търговската дейност – това става при годишното приключване. Задължението да го подготви лежи върху УС/СД. То включва в себе си 2 елемента – ГФО и доклад за дейността. ГФО съдържа баланс и сметка печалби и загуби. Има етапи:

1. УС или СД трябва да подготвя ГФО както и доклад за дейността. В случаите, когато е двустепенна системата на управление ГФО се представя на надзорния съвет за одобрение. Ако е едностепенна à СД приема ГФО с доклада за дейността.
2. След като се приеме ГФО той трябва да бъде проверен от регистрирани одитори. Те не са орган на дружеството, които имат функцията да заверяват подготвените ГФО.
3. Приемане на ГФО от ОС.

Проверка на одиторите.

Те се избират от ОС за всяка следваща финансова година. Ако ОС забрави да го направи – много хора могат да поискат от Агенцията по вписванията да назначи такъв регистриран одитор. Той има задача да провери законосъобразността на подготвения ГФО, съобразно изискванията на счетоводството и  устава на дружеството. Те трябва да направят проверка за редовността на подготвения отчет и да го заверят, с което гарантират, че той е изготвен законосъобразно и правилно отразява финансовото състояние на дружеството. Наличието на тази заверка е предпоставка да се свика ОС и то да може да вземе решение за разпределение на печалбата. Понеже е възможно акционерите да имат подозрения в достоверността и правилността на ГФО, то 10% от акционерите (тези, които имат 10% от акциите) могат да поискат назначаването на контрольор, който да провери дали ГФО отразява точно състоянието на дружеството. Този отчет след проверката се обявява в ТР.

ПРЕКРАТЯВАНЕ НА АД

Прекратяването е преустановяване на търговската дейност и влиза във фазата на ликвидацията. Второто значение на прекратяване – прекратяване без ликвидация, защото имуществото им преминава върху друго ТД (тук са преобразуванията).

Тук говорим за прекратяване с ликвидация. Основанията са законовоустановени и установени в устава. Законовоустановените са:

• Решение на ОС, взето с квалифицирано мнозинство.
• С изтичането на срока, ако е образувано срочно.
• Когато дружеството е обявено в несъстоятелност.
• По решение на съда по искане на прокурора, ако дружеството преследва забранени от закона цели.
• Ако чистото имущество спадне под размера на вписания капитал и в продължение на повече от 1 година не се предприемат мерки за преодоляване на декапитализацията (чл. 252 т. 5 ТЗ).
• Ако в продължение на повече от 6 месеца членовете на УС или СД/Надзорния съвет спадне под определения минимум– прокурорът може поиска прекратяване на такова АД от съда, ако дружеството преследва забранени от закона цели.

В закона се казва – други основания, предвидени в устава

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Годишно приключване и разпределение на печалбата.

6. Годишно приключване и разпределение на печалбата. То се извършва въз основа на годишния счетоводен отчет. Съдържанието на годишния счетоводен отчет не е описано в ТЗ, а в ЗСчет. Годишният счетоводен отчет има 2 основни елемента: 1)баланс и 2) отчет за приходите и разходите и много приложения, различни в зависимост от дружеството. Годишният счетоводен отчет отразява счетоводната картина на дружеството за изминалата година – съставя се към 31.12 на съответната година. Съставянето на годишен счетоводен отчет не е достатъчно за придобиване на вярна представа за състоянието на дружеството, защото той се съставя от счетоводители, които са под контрола на УС или СД. По тази причина годишният счетоводен отчет трябва да се провери от т.нар проверители, които са дипломирани експерт счетоводители или счетоводни дружества (уредени са в ЗСчет.) ТЗ предвижда, че проверителя (1 или повече) трябва да е избран до края на финансовата година. Проверителите не са органи на АД, те са независими лица, които извършват проверка за законосъобразност на годишния счетоводен отчет и на документите, въз основа на които е съставен (всички счетоводни книги на дружеството). Проверителите работят въз основа на договор, в които е предвидено извършването на юридически и фактически действия. Проверителите имат 2 основни задължения:

1)Да извършат добросъвестна и безпристрастна проверка като положат дължимата грижа (на добър търговец) и отговарят за вреди;

2) Да пазят тайните на АД.

Проверката завършва с доклад на проверителите и заверка на годишния счетоводен отчет (с елипсовиден печат).

След проверката от дипломиран експерт счетоводител управителните органи на дружеството СД или УС изготвя предложение за разпределение на печалбата, което ще стане на ОС. При двустепенната система предложението за разпределение на печалба, годишния счетоводен отчет, доклада на експерт-счетоводителите и доклада за дейността се представят на НС, който извършва контрол за законосъобразност. ОС трябва да одобри годишния счетоводен отчет и да приеме решение за разпределение на печалба. Годишния счетоводен отчет задължително се обнародва, а след последните изменения в ТЗ задължително се прилага и по фирменото дело на дружеството. Според ЗСчет. чл. 43, ал. 2: Предприятията по чл. 52, ал. 1 (1. акционерни дружества; 2. командитни дружества с акции; 3. банкови, застрахователни и други финансови институции, които не са обхванати в т. 1 и 2; 5. всички останали предприятия (включително икономическите групи, които съставят консолидирани отчети), при условие, че превишават минимум два от следните критерии: а) сума на актива на баланса от предходната година – 300 000 ле.; б) нетен размер на приходите от продажби и финансовите приходи за предходната година – 600 000лв.; в) средна численост на персонала за предходната отчетна година -30 души) ако се направени необходимите вноски и необходимото разпределение на средства за фонд Резервен, публикуват годишния си счетоводен баланс и годишния отчет за приходите и разходите в ежедневник или в специализирано икономическо или финансово издание, а тези, които са банки, клонове на чуждестранни финансови институции или застрахователни дружества – в „Държавен вестник“ до 31 май. На публикуване по същия ред подлежат в срок до 30 юни на следващата година и консолидираните счетоводни баланси и отчети за приходите и разходите.

АД е задължено да образува фонд Резервен – това е единствения задължителен фонд. В закона е определено предназначението му – да служи за покриване на загубите, и минималният му размер – 1/10 от капитала. С последните изменения е създаден нов чл. 247а, ал. 1: Дивиденти и лихви по нл. 190, ал. 2 се изплащат само ако според проверения и приет съгласно раздел XI счетоводен отчет за съответната година нетната стойност на активите, намалена с дивидентите и лихвите, подлежащи на изплащане, е не по-малка от сумата на капитала на дружеството, фонд „Резервен“ и другите фондове, които дружеството е длъжно да образува по закон или устав – тази разпоредба е повлияна от 2та директива. Целта е да не се допусне разпределение на дивидент ако това ще засегне капитала или фонд Резервен. В закона е дадено определение за „нетна стойност“ – чл. 27а, ал. 2: По смисъла на ал. 1 нетната стойност на активите е разликата между стойността на правата и задълженията на дружеството съгласно баланса му. Това определение обаче не е съобразено със счетоводните закони. По ЗСчет. няма термин „права“, а само активи и пасиви (задълженията са част от пасивите). Терминът се нуждае от конкретизация или тълкуване. Извън това разпределението на дивиденти и лихви е допустимо само до: размера на печалбата за съответната година, неразпределената печалба от минали години, частта от фонд „Резервен“ и другите фондове на дружеството, надхвърляща определения от закона или устава минимум, намален с непокритите загуби от предходни години, и отчисленията за фонд „Резервен “ и другите фондове, които дружеството е длъжно да образува по закон или устав (ал. 3). Въпреки всичко ако в нарушение на тези правила се разпредели дивидент, добросъвестните акционери не са длъжни да го връщат.

7. Прекратяване на АД. Основанията са дадени в чл. 252, но не са изчерпателно посочени – т. 6: при настъпване на основанията, предвидени в устава на дружеството. Отново има смесване на различни категории основания, защото в някои случаи става дума за прекратяване на дейността по решение на ОС (винаги с мнозинство от 2/3 от представените акции) – т. 1. Освен това с изтичане на срока, за който е създадено; с решение на съда по регистрацията по иск на прокурора, ако дружеството преследва забранени от закона цели (т. 2 и4). Особено основание е предвидено в т. 5: когато капиталът спадне под законно изискуемия минимум в продължение на 1 година. Ако в този срок общото събрание не вземе решение за прекратяване, то се извършва по реда на т. 4. Тук става дума за изискуемия капитал, а не за внесения, нарушението на срока за внасяне на капитала не е основание за прекратяване на дружеството, последиците са за акционера, който не е изпълнил задължението си.

ТЗ – при обявяване в несъстоятелност няма нищо общо с останалите.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ОСОБЕНИ ДРУЖЕСТВА

Въпрос 49 – Публично дружество – понятие. Капитал и акции. Увеличаване и намаляване на капитала.

 

 

Образуване на ПД

ЗППЦК – там е уредбата на ПД, а уредбата за АД има субсидиарно прилагане. ПД е АД, което се характеризира със значително имущесвтво (обикновено над 500 000 лв) и много акционери, неговите акции се предлагат публично и така дружеството си осигурява финансиране от широк кръг от лица. подлежи на контрол от Комисията по финансов  надзор (КФН)То е модификация на АД със самостоятелна правна уредба.

ПД не трябва да се отъждествява с понятието емитент. Емитенти могат да бъдат не само АД, като то емитира основно акции и облигации. Другите емитенти може да емитират и други ЦК – държавата – ДЦК; общината – общински облигации. Понятието емитент е по-широко, родово понятие, което включва в себе си и публичното дружество.

Кое АД е публично. Има няколко способа за възникване на ПД:

1. При учредяването си то да е издало акции чрез първично публично предлагане чрез проспект до неограничен кръг лица и се вписва в ТР като ПАД с възникването си.
2. с учредяване, когато има сливане, отделяне, разделяне, когато в комплекса на преобразуващото се ТД участва поне едно ПД – новото ПД
3. Възнкива като АД по ТЗ, но има 3 хипотези на превръщане в ПД

• Случаи, когато ОБС на АД вземе решение за увеличаване на капитала чрез публично предлагане на акции – публикуване на проспект – акционерите се отказват от предимственото си право по чл 194 ТЗ – ТД получава финансиране от широка публика. ПД възниква от момента на увеличаване на капитала.
• Случаи, когато акции на ПД бъдат приети за продажба на регулиран пазар – дава възможност на акционерите да прехвълят акции на фондовата борса и така дружеството тества икономическата си мощ. Става ПД от момента, в които в КФН се впише това допускане за търговия на акциите на борсата
• АД в продължение на 3 последователни години има 10 000 акционери

Има немалко ПД. Те се занимават с недвижими имоти, лекарства.

Специфики на акциите на ПД:

• Безналични са те. Задължително са такива! На фондовата борса са само такива. Те са регистрирани по сметка на дружеството в централния депозитар и са безналични, защото единственият начин, по който акции могат да се търгуват на фондовата борса е, да бъдат безналични. Иначе не могат да се ползват от информационната система на борсата.
• Те не трябва да бъдат винкулирани. Те не трябва да съществува забрана за тяхното прехвърляне à да са свободно прехвърлими, защото това е основната им функция.
• По начало носят право на 1 глас, като правото на глас възниква с изплащане на пълната емисионна стойност на акцията от акционерите. До изплащане на тази стойност правото на глас на акционера се суспендира. Това не означава, че е лишен от останалите си акционерни права.

Основното предназначение на акцията е да донесе дивидент. Акцията е с абстрактен характер – върху нея наслагваме право на дивидент, на ликвидационен дял, основните права на акционера. Право на дивидент има онзи акционер, който има това качество към датата на ОС, на което се взема решение за разпределяне на дивидент – това е принцип в АД по смисъла на ТЗ. При ПД правото на дивидент възниква не за лицето, което е било и е гласувало в ОС към датата на вземане на решение, а към която дата се прибавят 14 дни (ex dividente), последният ден, в който акцията се продава с дивидент, защото тези акции се търгуват на борсата и не може автоматично да се определи кръга на акционерите, които формират датата на ОС. После борсата се уведомява за взетото решение и 14 дни след датата акцията се търгува заедно с дивидента. Акционерите, които са на 14-тия ден получават дивидента, след което продължава да се търгува на пазарната си цена.

Огледално е уредено правото на глас в ОС. Кръг на акционерите, които трябва да се поканят за ОС? Това е кръгът на акционерите, вписани в централния депозитар 14 дни преди датата на ОС. Тези особености се обясняват с динамиката на процеса на прехвърляне на акции, който е напълно различен при ПД.

Друга особеност имаме при увеличение на капитала на ПД. Тук е недопустимо то да стане с непарична вноска, под условие, с увеличение на номиналната стойност на акцията. Най-често използваният способ при публичното дружество е чрез издаване на нови акции и превръщане на облигации в акции, както и превръщане на печалбата в капитал. След като се вземе решение за увеличение на капитала, публичното дружество издава деривативни ЦК, наречени права (име на деривативната ЦК, а не субективно право). Деривативна ЦК – базовата ЦК (основната) е акцията/облигацията, върху базова ЦК емитентът може да издава/надгражда деривативни ЦК, които произхождат от базовата ЦК, но са с по-тесен обем (сравнение с пример от ВП – суперфиция). Когато ПД вземе решение за увеличение на капитала за издаване на нови акции, издава върху тях деривативната ЦК, наречена „право“, която дава на всеки акционер следните възможности за поведение:

• Ако акционерът има достатъчно финансови средства, желае да увеличи акционерното си участие, ще закупи новите акции,

но ако не желае/няма финансова възможност да участва в увеличението на капитала, той може да продаде на фондовата борса тази деривативна ЦК, това право, което се търгува самостоятелно и да осребри по този начин своето акционерно участие. Аналогът на правото е като при АД – чл. 194 (3) ТЗ. Това е правото на предпочтително изкупуване

 

Намаляване на капитала – ПД не може да намали капитала си чрез обезсилване на акции.

Въпрос 50 – Публично дружество – управление.Сделки на ПД.

 

 

Особености при управление на ПД.

• По отношение на ОС. Изрично е предвидено в ЗППЦК, че ОС трябва да се проведе в седалището на дружеството. Поканата освен в ТР, и в интернет страницата на ПД – там се обявяват и протоколи от всички събрания. Ако при обикновеното АД – на територията на РБ, а тук – в седалището на дружеството. Решението трябва да е публикувано на интернет страницата на ПД. Имаме начин нагласуване – за да се ограничат трнасграничните гласувания, е допустимо да се гласува по електронен път и онлайн, включително и по пощата/ел. поща. Възможността с цел оперативност на провеждането на ОС по начало се упълномощава инвестиционен посредник, който да гласува от името и за сметка на тези дребни акционери, като и тук е допустимо упълномощаването на инвестиционния посредник също да стане по електронен път. Ако инвестиционният посредник гласува без пълномощно или извън пределите на представителната си власт, имаме отклонение от режима на чл. 42 ЗЗД – ако в ГП е прието, че действие на представителя excessus mandati или falsus procurator такава сделка е висящо недействителна! Тук в отклонение от този режим инвестиционен посредник, който действа така – извършените глсувания и сключените сделки са НИЩОЖНИ – НЕ МОГАТ ДА БЪДАТ ЗАЗДРАВЕНИ.
• По отношение на управителните органи. Имаме по-високи изисквания за професионални и морални качества. Задължително 1/3 от състава на тези органи, трябва да бъде от т.нар. незаинтересовани лица. Това ще рече лица, които не се намират в някаква професионална/лична зависимост/обвързаност с акционерите. В такава зависимост могат да са адвокати, одитори, счетоводители, консултанти – все хора, които имат интерес от вземането на определени решения. През 2002 от англо-американското право се въведе специфична фигура, че дружеството трябва да назначи директор за връзка с инвеститорите – изразява се в това, че тази фигура се избира от УОрган, но отчита дейността си директно пред ОС, основната му задача е да установява връзка с акционерите, с инвеститорите, да осъществява професионална (надзорна във вътрешен план) дейност в дружеството.

Особени правила, по които то сключва сделки.

Поради съществуващата практика активите на публичните дружества да се източват по решение на УОргани, като се сключват сделки било с мажоритарните акционери, било с други заинтересовани лица в ущърб на дружеството, се въведоха текстовете на чл. 114 и чл. 114а ЗППЦК, които съдържат специални разпоредби и процедури за сключване на сделки на висока стойност. Тези текстове са еманация на чл. 236 от ТЗ, за който сме учили и който също урежда специални правила за сключване на сделки от ТД. В ЗППЦК пределно е разширен видът на сделките, които попадат под този режим. Имат се предвид не само разпоредителни сделки с дълготрайни активи, а също и придобивни сделки, даване на обезпечение, предоставяне за ползване. За да попаднат в този режим сделките трябва да бъдат на стойност 1/3 то дълготрайните активи на дружеството, а ако страна по сделката са заинтересовани лица – 2 на 100 от активите (2%).

С цел да не се заобиколи това ограничение на закона се въвежда и правилото, че ако в рамклите на 3 последователни години се сключват единични сделки на по-малка стойност, но те в своята съвкупност достигат до тези размери, също подлежат на съответния разрешителен режим. Процедурата за вземане на решение за сключване на тези сделки:

• УОрган на дружеството трбва да предостави преди датата на ОС мотивиран доклад за целесъобразността, за услвоията, при които се склчюва сделката, за да могат акционерите да вземат информирано, мотивирано решение на ОС.
• Решението на ОС, с което се разрешава сключването на тази сделка се взема с мнозинство ¾ от капитала, когато става въпрос за придобиване и разпореждане с дълготрайни активи, а в останалите случаи – с обикновено мносинство.

Ако 1 сделка е сключена в нарушение на тази процедура, то ЗППЦК изрично я обявява за нищожна. Тази уредба е в отклонение от чл. 236 на ТЗ, който предвижда, че ако обикновеното АД сключи сделка в нарушение на процедурата, то сделката е действителна. Идеята е, че по този начин се дава на УОрган на дружеството да поеме един разумен риск (възприето от Директива 12). Извън обхвата на този режим, независимо от високите стойности на сделките, те не попадат под него. Това са сделки, които се сключват ежедневно във връзка с обичайната дейност на дружеството – предоставяне на кредити в рамките на холдинговата структура и при сключване на договор за дружество за съучастие. Когато, независимо от стойността на сделката, страна по нея е заинтересовано лице (законът дава една много сложна и подробна дефиниция на заинтересовано лице), тогава сделката подлежи на предварително одобрение от ОС.

 

 

Въпрос 51 – Инвестиционно дружество (ИД) – понятие и видове. Управляващо дружество. Дружество със специална инвестиционна цел.

 

Закон за колективните инвестиционни схеми и други предприятия за колективно инвестиране.

Преприятия за колективно инвестиране са колективните инвестиционни схеми – инвестиционни дружества плюс договорни фондове; национални инвестиционни фондове ( от отворен тип = Кол инв схвми, но дяловете се търгуват само в РБ и от затворен тип – АД, чиито акции се търгуват на борсата на територията на ЕС) ; АД със специална инвестиционна цел – ЗАДСИЦ

Инвестиционно дружество

Определение. ИД е АД, което издава акции при условия на публично предлагане и инвестира получените парични средства във високо ликвиден портфейл от ЦК и финансови инструменти на принципа на разпределение на риска.

 

ИД, което е вид АД. То има 2 лица – на емитент и на инвеститор по занятие. 1лице – емитент на акции, то емитира акции. Предмет на дейност – публично предлагане на акции на неопределен кръг лица. Тези акции се закупуват от широката публика (емитират се при условията на публичното предлагане). Събраните парични средства от тези акции оформят второто лице на АД – то е на инвеститор по занятие. С получените парични средства, дружеството инвестира, закупува ЦК (акции, облигации, права, ДЦК, Общински облигации) – прави кошница, в която има само ЦК, няма друго.

Високо ликвидни ЦК – тези ЦК са издадени от много надеждни дружества, обикновено ПД, Държавата. Действа на принципа на разпределение на риска – акции на множество лица. Акциите , които емитира (продава) винаги са равни на нетната стойност на активите на дружеството. Задължително ги предлага по балансова стойност. Нетната стойност е чистата стойност на имуществото. Дружеството е длъжно да изкупува обратно акциите на акционерите, когато те решат – отново на цена ,равна на нетната стойност на активите или правото на акционера на дивидент се трансформира в едно облигационно вземане срещу дружество на цената на акцията – в 10 дневен срок от отправеното искане от акционера. Възможно е да се търгуват на фондовата борса, както и на „гишето“ на предприятието

Разлика между АД и ИД. Общото е, че и двете дружества емитират акции, но инвестиционното дружество не може да осъществява друг предмет на дейност, а единствено и само като инвестира, като закупува ЦК. Това е изключителният му предмет на дейност.  Обикновеното АД емитира акции не по занятие и то развива предмет на дейност такъв, какъвто намери за добре. ИД няма право да емитира облигации и не може да взема заеми, за да финансира дейността си. АД може да само да преценява дали да емитира акции. -> по лекция от 2012

Управление на ИД

едностепенна система на управление. Имаме в структурата на ИД т.нар. управляващо дружество, което е АД, но което има 1 абсолютен лимитиран предмет на дейност и той е – да взема инвестиционните решения. Има договор между ИД и управляващото дружество. То също е АД – benchmark например – подлежи на лиценззионен режим от КНФ, но в качеството си на АД има много специализиран предмет на дейност – дейност по инвестиционно посредничество като действа на финансовия пазар от името и за сметка на ИД. Формирането на волята на ИД е извън него.

Другата задължителна фигура е на банка или инвестиционен посредник – депозитар, където задължително се съхраняват паричните средства на ИД по нейна подсметка в централния депозитар се водят и акциите на ИД. Тя изпълнява нарежданията за плащане, но има и контролни функции, защомможе да откаже да изпълни противозаконни решения/нареждания, които прави ИД или управляващото дружество. Отношенията между ИД и с банката се уреждат по силата на договор (ненаименован). Когато не сме доволни от тях – разваляме договора поради неизпълнение. Договорна отговорност.

Договорен фонд – не е ЮЛ, а имущество , което се разделя на дялове със статут на ЦК.

Видове ИД – видовете ги няма в нашата лекция тези са по лекция от 2012г.

ИД се делят на 2: ИД от отводен тип; ИД от затворен тип.

ИД от отворен тип (ИДОТ)

Няма такъв филм като взаимни фондове. Те са инвестиционни дружества от отворен тип. При инвестиционното дружество от отворен тип се емитират акции, но то непрекъснато трябва да прави оценката на акциите, така да формира цената им въз основата на нетната стойност на активите си. Непрекъснато емитира и непрекъснато променя цената им. Кошницата е стойността на имуществото. Не може да се продава акцията на стойност по-висока??? (не го чух добре и не ми звучи логично) ена от чистото имущество. Цената не се променя от пазара, тя е реална цена. Акционерите имат правото, което е и корелативно задължение на дружеството да искат то да изкупи обартно акциите им. И то е длъжно да го направи в 10-дневен срок. Акционерното му право се трансформира в облигационно право на вземане към дружеството. То не може да откаже изплащането на тази цена ==> интересите на дружеството са гарантирани.

ИД от затворен тип

То е дружество, което се създава със специалната цел неговите акции да бъдат приети за търговия на фондовата борса. Ако в 1-годишен срок от своето създаване акциите му не бъдат приети за търговия на фондовата борса, то не е постигнало целта, за която е създадено и по тази причина това е основание то да прекрати дейността си и да се пристъпи към процедура на неговата ликвидация. По-малко са дружествата от затворен тип.

 

 

Дружество със специална инвестиционна цел (АДСИЦ)

Най-доминиращото е дружество със специална инвестиционна цел.

АД, които емитират акции и облигации – публично, но инвестират паричните средства в 2 портфейла

Предтеча на тези дружества са т.нар. real estate investment trust (REIT), които се появяват през 90-те години на 19 век, но истинският им бум е през 50-те години на 20 век. Това са АД, които се създават, за да инвестират в недвижими имоти, които да отдават под наем и от това да печелят, или в изкупуване на ипотечни облигации. Ипотечна облигация – това е заем, който дружеството дава на облигационерите. Тя е ипотечна, защото се основава на портфейл от кредити, а не че самата облигация е обезпечена с ипотека. Когато говорим за ипотечна облигация имаме предвид, че вземането по този облигационен заем е обезпечено не с директна ипотека върху недвижим имот, а с вземането, което банките имат към своите длъжници и които са обезпечени с ипотека.

В България през 1992 годинa, почти първи в ЕС приехме ЗАДСИЦ, като приемането на този закон съвпадна с бума на цените на недвижими имоти и по тази причина са създадени тез идружества. Много кратко след приемането на закона – 2 години, възникнаха множество дружества, които оперираха с милиарди левове. То е АД, което емитира акции, но и облигации. Появи се нов индекс – REITs. Събраните средства от емитираните акции и облигации дружеството инвестира в 2 портфейла (има възможност, но по-често използват само първия). Първият – недвижими имоти. Има разновидности: изкупуване на селскостопанска земя, може д абъде изкупуване на недвижими имоти и строителство върху тях. За разлика от аметиканския тръст българският има право не само да отдава под наем закупените недвижими имоти, а има право и да ги продава. Вторият портфейл, който АДСИЦ може да формира – като изкупува вземания – най-често неизплатени кредити от банки, като едно дружество не може да съчетае двете.  Този процес наричаме секюритизация (security = ЦК), което се нарича процес на трансформиране на недвижимите имоти в ЦК. Това ще рече, че дружеството играе ролята на посредник между акционерите, които притежават акции и които на практика чрез притежаването на тези акции са собственици на атрактивни строителни обекти като ваканционни селища, яхтени пристанища.

АДСИЦ възниква като обикновено АД и се вписва в ТР, но наименованието СИЦ, без да отговаря още на тази характеристика. От този момент за него възниква задължение в 6-месечен срок да пристъпи към увеличение на капитала си чрез публично предлагане, чрез публична подписка – това е способът, чрез който дружеството се предлага на публиката, за да набере 500 000 лв., колкото законът изисква. Ако го набере, то придобива статута на публично дружество, вписва се в КФН, а ако не успее – вписаният СИЦ в ТР служебно се заличава и то продължава да съществува като обикновено АД по ТЗ.

Задължителното изискване е поне 30% от капитала на дружеството да се притежава от т.нар. институционални инвеститори – банки, пенсионни фондове, застрахователни дружества. Идеята е присъствието на тези институционални инвеститори в дружеството да служи като негова репутация, като гаранция за дребните инвеститори, че проектът, в който дружеството, в което иска да инвестира, е достатъчно надежден. И тук има особеност при определянето. Необходими са 2 допълнителни фигури: на обслужващото дружество и банка депозитар. Обслужващото не е задължително да е АД, може да е всяко едно от познатите ни видове (не се нуждае от лиценз). Основната идея е цялата дейност по строителство, по инвеститорски контрол, по отдаване и събиране на наеми, от водене на счетоводство и адвокатски дела. Тази цялата специализирана дейност да се изнесе в обслужващото дружество. Целта е АДСИЦ-а да не се превърне от ИД, каквото е, в строител или събирач на вземания. Банката депозитар има същите функции, каквито предходното дружество, тя осъществява плащанията, води сметката на безналичните акции при себе си, съхранява паричните средства на АД. Този тип дружество е атрактивно с това, че задължително 90% от печалбата се разпределя под формата на дивиденти. Това означава, че ОС на дружеството не може да вземе решение, че няма да раздаде дивидент, а ще използва печалбата за капитализиране, което често се прави при обикновените дружества. Освен това, самото дружество като ЮЛ не подлежи на данък печалба. Самата печалба, която акционерите получават като дивидент, не плащат данък печалбва – не е сигурна дали това не е променяно.

 

 

 

 

Управляващо дружество при ИД	Обслужващо дружество при АДСИЦ
АД, подлежи на лицензиране от КФН	Може да е всякакво ТД, не подлежи на лицензиране
Взема инвестиционните решения (замества волята на дружеството)	Не взема инвестиционните решения, вземат се от АДСИЦ, осъществява спомагателна дейност по строителство, експлоатация на обектите/събиране на вземанията.

 

 

Въпрос 52. КДА

 

Слабо разпространено, измислено от французите от 18 в като опит да се заобиколи тромавата разрешителна система за АД – представлява симбиоза от АД и КД. В България имало 7 такива дружества, като две от тях в ликвидация.

253-260 ТЗ

Според определението на ТЗ при това дружество една част от съдружниците за неограничено отговорни, а другите, които са ограничено отговорни срещу вноските придобиват акции. ТЗ изрично препраща за съответно приложение правилата на акционерното дружество. ТЗ нищо не казва дали такова съответно приложение трябва да намират и правилата за обикновеното КД, но няма как да е иначе, след като и тук както при обикновеното КД спецификата е, че има два вида съдружници, едните неограничено, другите ограничено отговорни. С тази вече съвсем специфика за КДА, че срещу вноските на ограничено отговорните, те получават акции.

Друга особеност – командитистите, т.е. ограничено отговорните, трябва да са най-малко 3.

Учредяване на КДА.

Инициативата принадлежи на неограничено отговорните съдружници, к сключват дружествен договор. Освен това същите тези неогр отг судр, к с кл договора, ще трябва да си подберат и ограничено отговорни съдружници. ТЗ казва, че това става с публична подписка. Тук се посдтавя големия въпрос наистина ли става с публична подписка? Този въпрос идва от там, че до 2000 г. АД се образуваше по две системи – едната, наречена симултанна, к е съхранена към момента (при нея акциите се записват на самото учредително събрание), а втората – сукцесивна, к означава, че акционерите се набират, чрез т.нар. публична подписка, к най-фигуративно казано – тези, к са инициатори учредители се обръщат към публиката и казват какви ще са параметрите на дружеството и всеки който желае се отзовава на тази публична подписка и пр. След 2000 г тази сукцесивна система отпадна и остана съхранена само за публичните дружества по ЗППЦК, при обикновените АД-та вече я няма. ВЪпросът е дали при КДА ще се съхрани публичната подписка и ще се приложи както е при публичните дружества. Според Герджиков – по-скоро не, ама нямало категоричен отговор.

КДА изисква учредяването да стане с учредително събрание. Това е второто от всички 5 дружества, к изискват учредително събрание (при кои от дружествата има нужда от учредително събрание? АД и КДА е отговора. ООД – НЕ. Контролен въпрос за изпит). На това учредително събрание трябва да се приеме устав на дружеството, който се изготвя от комплементарите и се приема и от двата вида участници в дружеството – и комплементарите, и командитистите. Това е единственото дружество, к не се задоволява само с едно от двете – договор или устав, а иска и договор, и устав.

Търговска фирма на това дружесво. Има едно единствено изискване по отношение на нея е да има означение на дружеството „КДА” – не се изисква във фирмата да има името на поне един неограничено отговорен съдружник.

Възниква с вписването в ТР, като заявяването за вписване е по седалището на дружеството от неограничено отговорните съдружници.

Капитал и имущество на КТД.

Командитистите получават срещу вноските акции. (определение) è това дружество формира капитал във формирането на който задължително участват командитистите, като срещу вноските получават акции и сборът от номиналната стойност на акциите формира капитала на КДА.

Какво правят комплементарите? те също правят вноски в дружеството, като тук вариантите са два. единият вариант е срещу тези вноски да не се отразяват в капитала, а те да отивдат в свободното имущество извън числото на записания капитал. Няма пречка обаче неограничено отговорен съдружник да участва в капитала на КДА.Т.е. срещу направените вноски И той да получи акции, но обстоятелството, че срещу вноската неограничено отговорен съдружник получава акции НЕ повлиява на отговорността на този съдружнк. Той продължава да е неограничено отговорен.

Капиталът на КДА трябва да бъде минимум 50 000 лв, каквото е изискването и за обикновеното АД.

Обобщение:

В КДА командитистите задължително са акционери, докато комплементарите могат да бъдат, но могат и да не бъдат акционери. Независимо обаче дали придобиват или не акции срещу вноските комплементарите са все по един и същи начин отговорни за задължението на дружеството, а именно неограничено отговорни с личното си имущеество.

Как се управлява КДА?

Законът казва „управлява се по едностепеннта система на управлене на АД”. Едностепеннта система е ОС и Съвет на директорите, само че с една голяма особеност, а именно че в общото събрание на дружеството участват само ограничено отговорните съдружници. Неограничено отговорните могат да участват само със съвещателен глас с ОС. Понеже ОС включва само командитистите, затова още чл. 263 казва, че ограничено отговорните трябва да бъдат най-малко трима, тъй като ОС може да се състои поне от трима.

Съветът на директорите включва неограничено отговорните съдружници – комплементари. Г. Стегфанов смята, че и съвет на директорите няма как да бъде различен и трябва да се подчини на правилата на брой на съвет на директорите на АД (3-9), т.е. и там трябва да са най-малко три, т.е. най-малко 6. Герджиков не е съгласен, защото ТЗ казва, че СД включва неограниченоотговорниТЕ съдружници. Членувано е. Ако те са 12, няма пречка. Не може да се редуцира до 9, защото някой ще остане извън ОС и извън СД. Така че колкото и да са неограничено отговорните съдружници, те формират СД.

Тук ОС има много ограничени правомощия (За разлика от другите). Почти цялата власт е съсредоточена в СД. Най-важните въпроси от живота на дружеството като изменението на договора, както и прекратявяането на дружеството се решава общо от комплементари и командитисти, т.е. това не е работа само на ОС, а и СД трябва да участва във вземането на това решение.

Права и задължения на съдружниците в КДА

Права.

Тях обикновено ги делим на не/имуществени.

Имуществените права – това е правото на част от печалбата. Право на част от печалбата имат както комплементаарите, така и командитистите, само че правото на част от печалбата на командитистите се определя само от тяхното капиталово участие, от това че те са титуляри на акции, докато правото на част от печалбата на комплементарите се определя от тяхното лично участие в работата на дружеството, а отделно може да се определя и от тяхното участие в капитала, к е възможно, а не задължтелно.

На второ място – сл им право е правото на ликвидационен дял, к зависи от имущественото участие на съдружниците, независимо дали са акционери или не, т.е. зависи от вноските които са направили, независимо дали вноските се отразяват в капитала или се отразяват само на имуществото на КДА.

На сл място са имуществени права, к са само за комплементарите и това са същите тези, к имат комплементарите в обикновеното АД, а те са тези, к имат съдружниците в едно СД – това е правото на обезщетение за всички изразходвани средства във връзка с извършване на дружествените дела, както и правото на обезщетнеие ако някой от съдр претърпи вреди при/ по повод осъществяване на тази дейност, както и правото на лихва. Такива права командитистите нямат, тъй като те не участват в дейността на дружеството.

Що се отнася до неимуществените права, командитистите нямат такива. Това било малко пресилено казано, защото все пак имат някакви свързани с тяхната дейност в ОС. Но тук ОС има преди всичко една контролна функция с оглед интересите на командитистите, дейността на дружеството, но няма никакви други решаващи компетенции, освен съвместно с комплементарите. Така че имат в някаква степен право на глас (силно редуцирано) и право на контрол. Но същинските управителни права – право на глас, вето  принадлежат само на комплементарите.

Задължения

Задължението на командитиста е само едно – да направи дължимата внoска срещу която ще получи съответния брой акции. Евентуално при забава на изпълнението на това задължение, командитистът ще дължи лихва, респ. обезщетение, ако лихвата не покрива вредите евентуално)

Комплементарите имат задължение за вноска – независимо дали ще участват в капитала. ОСвен това те имат и задължението да полагат лични усилия и грижи, да осъществяат дейността на дружестовот. Затова по отношение на тях важи и задължението да се въздуържат от конкурентна дейност.

Придобиване и изгубване на членство: за комплементарите – принцип на затворения характер като при персоналните ТД, за командитистите – приравнени на акционерите

Отговорност в КДА.

За задъженията на дружеството отговаря първо самото дружество със своето имущество, но наред с него отговорност носят и неограничено отговорните съдружници и тяхната отговорност е същата, каквато е отговорността на съдружниците в едно СД. Тва беше – лична, неграниченоа, солидарна, субсидиарна и ретроактивна. Дoкато командитистите не носят никаква отговорност, ако са си изпълнили задължението за вноска. Ако са направили това, те само рискуват направената вноска, но не отговарят за задължението на дружеството. Ако обаче командитист не е изпълнил задължението си за вноска изцяло или частично, то по аналогия с чл. 111 кредитор на дружестовот ще има пряк иск срещу такъв командитист за неизпълненото задължение към дружеството.

Как се прекратява КДА

То е една особена симбиоза между прекратителното основание на КД и на АД.

При всички случаи дружествоот може да се прекрати по съгласие на участниците в дружеството. Изисква се съгласие на комплементари и командитисти.

евентуални при изтичане на прекратителен срок/условие.

Друго прекратително основание – обявяването в несъстоятелност на дружестовот.

Спадането на чистото имущество под размера на записания капитал, ако това продължи повече от една година. Това е прекратителното основание, предвидено в чл. 252, т. 5 ТЗ. 247а е казано какво е чисто имущество (най-общои разлика между актива и пасива)

Смъртта или прекратяването на ЮЛ – комплементар, така както е и при обикновеното КД и СД. ВЪзможно е да се преодолее това прекратително основание, т.е. останалите дарешат че дружеството може да продължи съществуването си и дейността си въпреки отпадането на съответния неограниеноотг съдр. Смъртта и прекратяването на командитист не води до прекратяването, освен ако не е предвидено в устава (странно законодателно уточнение)

Прекратяване на членството – по отношение на неограниечноотг съдр важат по-голям брой прекратителни основания, тъй като при виновно поведение или обективна невъзможност може да бъде изключен, но със съдебно решение, а при командитист може да бъде изключен само ако не направи вноската.

 

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

1. Командитното дружество с акции е уредено в чл. 253-260 ТЗ. То е много особено дружество, хем е командитно дружество, хем е с акции, т.е. е хибридна форма между персонално и капиталово търговско дружество. Законът изрично казва, че за неуредените случаи се прилага режима за АД с едностепенна система на управление. Независимо, че в КДА има 2 вида съдружници, то е капиталово дружество и стои много по-близо до АД отколкото до КД. Особеното при ограничено отговорните съдружници е, че те са акционери и законът изисква при учредяването на КДА да участват най-малко З-ма акционери. Неограничено отговорните съдружници могат да притежават акции, но участват в ОС само със съвещателен глас. Според проф. Таджер комплементарите могат да бъдат едновременно и ограничено отговорни съдружници и да съчетават двете качества, но пак нямат права на глас в ОС, аргумент от чл. 257, ал.1. Техниката, която се заимства от германското право е неограничено отговорен съдружник да е ООД.
2. Особености:

Фирмата на дружеството трябва да включва КДА.

Учредяване – комплементарите учредяват КДА. Учредяването се извършва на 2 етапа. В първия етап между комплементарите трябва да се сключи договор, в писмена форма за доказване или по аналогия писмена форма за действителност с нотариална заверка на подписите (като СД и КД). При ООД и АД има писмена форма, но тя е по отношение на ограничено отговорните съдружници, а при КДА е за неогарниченоотговорните. Комплементарите подготвят устава и свикват учредителното събрание. Във втория етап се извършва набиране на акционери чрез подписка като комплементарите избират акционерите между участниците в подписката. Поставя се въпроса дали може се промени предложения проект за устав от акционерите, без съгласието на комплементарите – не, ако се вземе такова решение просто няма да се учреди дружеството. Според Кацарски необходимо е решението за учредяване на дружеството и приемането на устава да е взето с единодушие от акционерите.

Режимът на капитала и вноските е като при АД.

Приложимо право според Кацарски:

Отношения между командитисти и КДА, като при АД с ограничения при управлението.

Отношения между комплментари и КДА – липсва препращане, но се прилагат правилата за СД.

Отношения между кредитори и комплементари – правила за СД.

2.5. Органи – като при АД с едностепенна система на управление. КДА има 2 органа – ОС и СД, но състава на тези органи е по-особен.

1) В ОС участват само акционерите, които са ограничено отговорни (комплементарите с акции участват със съвещателен глас). Правомощията на ОС се определят в устава и по начало са същите като при АД, но в някои насоки са по- ограничени:

а. ОС може да изменя устава, но се изисква съгласието на комплементарите;

б. ОС единствено може да вземе решение за прекратяването на дружеството, но отново е необходимо съгласието на комплементарите.

ОС има и някои допълнителни компетенции, за разлика от АД може да вземе решение за проверка на дейността на дружеството (може да назначи лица, които да проверят книжата на дружеството).

Поставя се въпросът какво ще стане ако в устава на КДА не е посочено нищо за компетенциите на ОС ще се приложат правилата за АД – по този въпрос според Кацарски има 2 становища: 1) ще се приложат, но за решения за изменение на устава е необходимо съгласие на комплементарите; 2) няма да се приложат и ОС няма да участва в решаването на никакви въпроси, тъй като неговите компетенции се предвиждат в устава. Съгласието на комплементарите трябва да е на всеки един по отделно, решение на СД не върши работа.

2) СД включва само комплементарите, като има строго разпределение на управлението между ограничено и неограничено отговорните съдружници. ОС не може да сменя член на СД, нито да включва свой представител в него, нито да ограничава правата на СД. Когато има само един комплементар той е едноличен орган, а няма съвет на директорите (в Германия при АД може да няма съвет на директорите, а само един директор). Оперативното управление на дружеството се извършва изцяло от СД, той взима решения с обикновено мнозинство, а представителството е колективно.

2.6. Прекратяване – става със съгласието на комплементарите. Тъй като участието на акционерите е капиталово, смъртта на акционер или обявяването му в несъстоятелност не прекратява дружеството, освен ако не е уговорено друго в устава. Обратно смъртта или обявяването в несъстоятелност на комплементар прекратява дружеството. Всички прекратителни основания при СД, визиращи факти, засягащи неограничено отговорни съдружници, са прекратителни основания за КДА, когато засягат комплементар. При обявяване в несъстоятелност (това е основание, което важи за всяко ТД), дружеството не се прекратява, а с приключване на производството по несъстоятелност се решава съдбата му като възможните положения са 2: 1) ако всички кредитори са удовлетворени се вписва прекратяване на производството по несъстоятелност в търговския регистър и се възстановяват функциите на отстранените органи; 2) ако не са удовлетворен всички кредитори дружеството се прекратява.

 

 

 

 

Въпрос 53 – ЕТД – понятие и видове. Учредяване и управление. Прекратяване.

 

На пръв поглед звучи абсурдно – дружество пък от едно лице, но живота е наложил това.

История: Предисторията на създаването на едноличните дружества. 1897 г. някой си Саломон решава да учреди компания, в която да участва той с многочленното си семейство – съпруга и 5 деца, като апортира в тази компания негово предприятие, к има преди това, срещу който апорт той придобива от новоучредената компания 2000 дяла, всеки от тях по една лира, освен това още 7 дяла по една лира (една за него, една за жената и по една за децата). Но Саломон казва, че понеже предприятието, к е много по-скъпо, и оценява на 10 000 лири апорта си и затва прави залог в своя полза за тези 10 000 лири. На сл година така учреденат акомпания влиза в несъстоятелност в резултат на което се нареждат кредиторите, но той влиза преди тях и казва, че е привилигирован кредитор, защото има залог за 10 000. Стига до камарата на лордовете – Лорд Хълсбъри в своето решение казва, че трябва да се прави строга разлика между юридическото лице на компанията и участниците в него, дори ако компанията се състоеше само от едно лице. Така за първи път се формира подобна хипотетична възможност. След това следва скрит бум на привидни дружества и това продължава до 1970 г, когато за първи път се дава уредба на нещо, к съществува отдавна (тази привидностн а съдружество). 1980 г. Германия дава уредба на едноличните дружества, след това и франция и накрая директива през 1989 благославя едноличните, като през 1991 г и ние ги приемаме.

Оne man company – еднолични търговски дружества

ТЗ дава уредба на ЕООД и ЕАД.

Характерното за ЕТД е, че капиталът на тези дружества, принадлежи на едно лице – ФЛ или ЮЛ, а имуществото е на дружеството.

 

 Разликата между ЕООД и ЕАД е това, че при ЕООД капиталът може дабъде разделен на дялове, а може и да небъде разделен на дялове. Така или иначе единственият титурляр на дела /дяловете е единственият съдружник. При ЕАД капиталът задължитлено се разделя на равни части – акции, чиито титуляр е единственият акционер – ФЛ, ЮЛ, държавата, общината è всеки може да е едноличен судружник / едноличен акционер.

Почти едновременно с приемането на ТЗ е бил приет Закон за образуване на ЕТД с държавно имущество. Този закон е леко сбъркан още в самото заглавие, защото не може да съществуват ТД с държавно имущество! ТД има свое имущество, това е имуществото на дружеството. Отделен е въпросът, че капитала може да принадлежи на всеки – ФЛ, ЮЛ, Д, Общината.

Разграничение между ЕТД и ЕТ. При едноличния търговец няма персонификация различна от тази на физическото лице, т.е. в рамките на собствената си правосубектност физическото лице е и едноличен търговец, докато при ЕТД има юридическо раздвояване, т.е. възниква нов правен субект наред с титуляра на капитала. Когато учредим ЕООД / ЕАД се раздвояваме юридически –веднъж като ФЛ/ веднъж дружеството, в к а съм единствен акционер. По френското право едно лице не може да учреди повече от едно ЕТД. ПО българското право няма такова ограничение, т.е. едно лице може да учреди колкото си иска ЕТД, в които той е единственият титуляр на капитала.

Учредяването на едно ЕТД може да стане по два начина – първоначално учредяване на дружеството (всеки може да учреди такова дружество) или на основата на съществуващо, било държавно/общинско предприятие или друго обикновено ТД (многочленно). Когато при едно обикновено многочленно ТД дяловете / акциите се съсредоточат в ръцете на един човек, обикновеното многочленно дружство се превръща в еднолично, но ТОВА НЕ Е ФОРМА НА ПРЕОБРАЗУВАНЕ! Когато единственият титуляр на капитала е държавата правният режим се отклонява от общия правен режим на търговските дружества. В защита на държавния интерес се предвижда специален режим, установен в подзаконов НА, к сега е ПРУПДТДДУК (правилник за реда за упражняване правата на държавата в ТД с държавно участие в капитала). Хубавото натози НА е, че вече не говори за дружество с държавно имущество, а с държавно участие в капитала. Този правилник важи както за ЕТД, в к държавата е единствен участник, както и за дружествата, в к държавата има преобладаващо участие в капитала (повече от 50 %).

До тук бяха общите неща

ЕООД

Учредява се с учредителен акт, който е намястото на дружествения договор. Единственият съдружник съставя учредителен акт, който трябва да съдържа реквизитите, необходими за дружествен договор за учредяване на обикнвено ООД (ама няма как да скл договор със себе си). Всеки може да е такъв едноличен съдружник в ЕООД и този съдружник влиза в членствено правоотношение с дружеството създадено от него.

Фирмата трябва да указва едноличния характер – ЕООД/еднолично ООД, като създаването на такова дружество, както и ЕАД, има редица предимства:

1) предимство за ограничаване на отговорността – той ограничава отговорността си само до имуществото на това дружеството (не до капитала!!!! – грешно казано)

2) те са много удобна форма за образуване на дъщерни дружества – като част от имуществото на обикновното дружество се обособява и единственият съдружник става дружеството майка.

3) Ако ЮЛНЦ иска да реализира по-сериозни доходи от стопанска дейност е да си учреди едно ЕООД (може и ЕАД ама е в по-тежка форма), в което то е единственият съдружник.

4) Създаването на такова дружество е една от формира на преобразуване на същестуващите државни и общински предприятия, к е т.нар. приватизация

Управление на ЕООД. Важи същата органова стурктура с тази особеност, че тук ОС се представлява от едноличния собственик на капитала. Той има правомощията на общо събрание. Същият този едноличен собственик освен, че играе ролята на ОС, може да играе и една втора роля – на управител. Ако играе такава роля – на управител, тогава ще трябва да сключва от името на дружеството писмен договор за управление на дружеството. Трябва да е писмен. Възможно е обаче едноличния собствнеик на капитала да не управлява лично създаденото от него дружество, а да назначи управител (тогава пак трябвад а има мениджърски договор). Ако назначи управител, може да използва възможносттта да назначи и контрольор, к да му докладва кво върши управителя. Най-често не се прави това и едноличния си е ОС и управител.

Що се отнася до ЕАД нещата стоят принципно по същия начин. Пак е необходим учредителен акт, к тук вече възпроизвежда реквизитите на УСТАВ, като задължителен трябва да бъде афиширан едноличния собственик на капитала, което се е вписва в ТР.  Фирмата и тук трябва да указва едноличния характер на дружеството. Въпрос – за управлението на това дружество (Здава го на изпит). Това дружество по същия начин се управлява като функциите на ОС играе едноличния собственик на капитала и този едноличен собственик на на капитала има свободата да избира между едностепенна и двустепенна система на управление è ЕАД се управлява по същия начин както едно обикновено акционерно дружество с единствената разлика, че ролята на Ос играе едноличния собственик на капитала. От тук нататък, ако е избрал двустепенна система, к би било странно, но не е изключено, ще има избрано от него надзорен съвет, к от своя страна ще избере управителен съвет. Ако е избрал едностепенната система, ще има само съвет на директорите, като с членовете на тези съвети се скл мениджърски договори.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Определение за еднолично търговско дружество – дружество, чиито дялове или акции принадлежат на 1 лице. Едноличното търговско дружество не е нова организационна форма и за това в зависимост от неговия вид субсидиарно се прилагат правилата за съответния вид дружество.

Класификации на ЕТД:

В зависимост от правноорганизационните форми – ЕООД и ЕАД, само капиталови ТД.

В зависимост от едноличния собственик на капитала (дялове или акции):

Публични предприятия – ТД, при които притежател на капитала е държавата или общината;

Частни – друг собственик на капитала.

Способи за възникване на ЕТД. Има 2 способа за възникване на ЕТД. Като от самото начало дружеството се учредява като ЕТД или чрез придобиване на всички дялове или акции от едно лице. Законът нарича притежателят на дяловете/акциите едноличен собственик на капитала. Между него и дружеството настъпват членствени правоотношения. Законът не предвижда ограничения колко ЕТД може да притежава 1 лице. В закона няма общ режим за ЕООД и ЕАД.

ЕООД. Особености:

 

Ако дружеството се учредява като еднолично трябва да се състави учредителен акт в писмена форма за действителност.

Фирмата трябва да съдържа означението „еднолично ООД“.

Капиталът се подчинява на изискванията за капитала при ООД. Има само една особеност – той не е необходимо да е разделен на дялове (целият капитал е 1 дял). Възможно е обаче да е разделен на дялове и всички да са собственост на едно лице.

Органи на ООД:

Едноличен собственик на капитала, има функции на ОС. Той може да приема решения когато си поиска и правилата за ОС не са необходими. Според проф. Герджиков когато управител на дружеството е Зто лице, едноличния собственик на капитала е длъжен да спазва процедурите по свикване на ОС, за да може управителя да упражни правото си на съвещателен глас. Според проф. Таджер това не е необходимо, тъй като управителят може по всяко време да се обърне към едноличния собственик на капитала и да обсъди с него интересуващите го въпроси. Законът предвижда единствено решенията на едноличния собственик на капитала да са в писмена форма за действителност и да са протоколирани.

Управител – може да едноличния собственик на капитала. Тогава той е всичко. Ако едноличен собственик на капитала е юридическо лице, дружеството се управлява от ръководителя на юридическото лице или определено от него лице (напр. едноличен собственик на капитала е ООД – управител на ЕООД е управителя на ООД). Възможно е ако едноличния собственик на капитала е физическо лице то да се яви в 2 качество и като физическо лице и като управител на ЕООД. Законът под влияние на 12тата директива предвижда, че договори между собственика на капитала и дружеството, което се представлява от него се сключва в писмена форма. В кръга на тези договори влиза и договорът за назначаване на управител, който се сключва между управителя и едноличния собственик, когато те са едно и също лице. Може управител да е друго лице различно от собственика на капитала.

В ЕООД може да има контрольори. Контрольор може да бъде и едноличния собственик на капитала стига той да не е управител .аргумент от чл. 144 ал.2, т. 1). Може да има и проверители, които не са органи.

4.5. Специални правила за прекратяване на ЕООД. Ако едноличния собственик на капитала е физическо лице със смъртта му се прекратява дружество (личността на собственика е съществен елемент от дружеството). Може в учредителния акт да е предвидено друго – наследниците могат да продължат дружествата (ако не желаят дружеството се прекратява). Ако едноличен собственик на капитала е юридическо лице с неговото прекратяване се прекратява и ЕООД. 5. Е АД – особености.

5.1. ЕАД се учредява по симултантната система. Учредяването изисква създаване на учредителен акт в писмена форма за действителност. Учредителният акт като понятие е по-широко от устав, той включва както устав, така и израз на волята на собственика на капитала да учреди дружество и с него трябва да се назначи първи НС или СД.

При ЕАД собственика на капитала трябва да се впише търговския регистър (това е различие от режима на АД). Това важи и за двете хипотези и ако първоначално е еднолично АД или ако всички акции са изкупят.

Фирмата на дружеството трябва да съдържа „ЕАД“.

Капиталът не съдържа особеност – не може целия капитал да е 1 акция.

Органи – както при ЕООД. Едноличният собственик на капитала решава всички въпроси от компетентността на ОС и тук няма и не може да има правила за ОС. Решенията трябва да са в писмена форма за действителност и да са удостоверени с протокол. Управителните органи са като при АД. Ако ЕАД се представлява от едноличния собственик на капитала (като изпълнителен директор) тогава договорите между него като физическо лице и дружеството, представлявано от него трябва да са в писмена форма за действителност – чл. 235а (под влияние на 12тата директива).

 

 

 

Въпрос 54 – Търговец – публично предприятие. Учредяване. Публични предприятия, създадени със закон

 

Това е един особен вид търговец. Законът никъде не си служи с антонима частно предприятие, но тук си служи с публично предприятие. чл. 61-62 ТЗ

Когато се каже ТПП се разбират две неща: 1) това е държавно или общинско предприятие, заварено от ТЗ, но прогласено от него като търговец, за да се знае, че тези заварени държавни, респ общински предприятия ще работят при условията на този ТЗ, сключвайки тези ТСделки предвидени в него и пр. 2) На второ място се разбира ТД, в което държавата,респ. общината или е единственият титуляр на капитала, или има преобладаващо участие в капитала (ЕООД и ЕАД).

У нас продължава да има ТПП, които са държавни предприятия, като напр. Национална компания БДЖ или Държавно предприятие „Ръководство въздушно движение”. Така че те продължават да имат място в нашето стопанство. По-голямата част, обаче, са във формата на търговски дружества. а ВЪВ ВСИЧКИ СЛУЧАИ СТАВА ВЪПРОС ЗА СУБЕКТИ НА ЧАСТНОТО ПРАВО.

ТПП, които са във формата на търговски дружества, било то еднолични, било то с преобладаващо участие на държавата.

Образуване.

С властнически акт на ДО. На първо място такъв орган, които може да образува такива дружества е МС, актът е разпореждане. На второ място такъв орган може да бъде министър в съответния отрасъл, актът е заповед (За образуване на съответното ЕООД, ЕАД); Ако става дума за общинско предприятие, т.е. когато единствения съдружник/акционер е общината, тогава се изисква решение на съответния Общински Съвет.

• Образуването на такива предприятия става по разпоредителната система с ИАА, като този ИАА има гражданскоправни последици, защото възниква субект на частното право.

Един от най-разпространените начини за образуване на такива публични търговци е по пътя на приватизация. Бумът на приватизацията мина, но това не означава че е приключила. По правило приватизацията става със закон. Серия приватизационни закони има – ЗПСК и ПРУПДТДЕДУК – той надхвърля уредбата на ЕТД, в който единствен участник е държавата, а включва и търговски дружества, в който държавата има участие, по правило се занимава със случаи ,  в които държава има 50 % или повече участие – има един текст относно 34% участие за блокираща квота.

Принцип на приватизация на едно държавно/общинско предприятие: прави се оценка на неговото имущество и това имущество се разпределя на дялове/акции в зависимост от това дали ще се учредява ЕООД/ЕАД и след като се раздели на акции или дялове, единственият титуляр на тези акции/дялове става държавата. От момента, в който имуществото е разделено на дялове/акции и единственият титуляр е държавата, от този момент собствеността принадлежи на дружеството, а не на държавата. Следователно от този момент нататък държавата не може с властнически актове, с административни актове на разпореждане да се разпорежда с тази собственост, защото собствеността не й принадлежи, тя е на дружеството. Когато едноличният собственик на капитала, пр. в лицето на съответния министър, се разпорежда, той не се разпорежда с властнически актове, а се разпорежда с дружествени актове – с решения, които  са дружественоправни, а не са властнически. Така че това е съвършено различна природа на разпореждане.

Особености в режима на управлението на тези ТД: принципът е идентичност на органовата структура с тази особеност, че вместо ОС има едноличен собственик на капитала и още една особеност, когато става въпрос за публични ТД, че броят на членовете на управителните органи, може да е най-много до 5 лица (не до 9).

При ЕАД е дадена пълната свобода да се изберат и двете системи на управление. Тук при ЕАД, особено когато държавата е единствен акционер, не е рационална двустепенната система. При такива ЕАД се избира едностепенната система по принцип.

Това, което е характерно за тези ТД е , че едноличният собственик, който играе ролята на ОС има доста повече правомощия в сравнение с ОС на едно АД, съответно е стеснена компетентността на другите органи на управление – СД / Управителен и надзорен съвет.

При тези ТД, наречени публични предприятия, режимът е насочен така, че в по-голяма степен да е защитен държавния интерес и във връзка с това във всички случаи, когато има разпореждане с вещи, собственост на дружеството, това трябва да става чрез търг/конкурс като основно средство за извършване на разпоредителната сделка или ако не дадат резултат, тогава може да се прибегне до преговори с потенциален купувач.

Следващата насока към защитата на държавния интерес е разширяване компетенциите на едноличния собствнеик, играещ ролята на ОС, който продължава една линия, дадена още в ТЗ – чл. 236(2), където са дадени една категория правни действия, които за да бъдат извършени се иска решение на ОС. Ако сделката е извършена в нарушение на текста на 236(2), тя е действителна по принцип, но тук в още по-голяма степен се разширяват правомощията на този, който играе ролята на ОС и едноличният собственик трябва да разпореди сделки, които са с дълготрайни активи, наеми и пр. ТУк по същия начин, ако сделката бъде извършена от представител на дружевството, тя пак е действителна.

Членовете на органите на управление трябва да сключат с МС/министъра договор за управление и контрол (т.нар. мениджърски договор). Този договор прилича на два договора – на договора за мандат и на трудовия договор, но е самостоятелен договор. Той също така наподобява и на прокурата, но не е прокура, защото този договор за управление цели да се постигнат определени резултати (бизнес задачи), докато при прокуриста е характерно, че там обема на представителната власт се предопределя от самия закон, тя не може да бъде валидно ограничавана от принципала и прокуриста е служител на търговеца, докато тук мениджъра е самостоятелен, той не е служител на търговеца. На сл. място този договор може да се съпостави с трудовия договор, приличат си, но ТДоговор е по правилата на КТ, а този мен дог е по правилата на частното търговско право.

Прекратяване на ЕООД и ЕАД (основните)

Има известно противоречие в уредбата на двете. В чл. 157 ТЗ е уредено прекратяването на едноличното ООД. Ако видим пък как е формулиран 252(2) – там се казва, че ЕАД НЕ СЕ прекратява със смъртта. Това противоречие между 157 и 252(2) ни го давал за домашно – кое е противоречиво и дали противоречието е само мнимо или същинско.

 

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

До влизането в сила на ТЗ режимът на публичните предприятия се урежда от Указ №56 – държавни и общински фирми. Освен това в Устав № 56 е имало и държавни и общински юридически лица, които не са фирми. Според §7 ТЗ държавните и общинските фирми продължават да съществуват до преобразуването в ТД. Общият правен режим на публичните предприятия е в чл. 61-62 ТЗ и ЗППДОП и подзаконовия нормативен акт Правилник за реда за упражняване на правото на собственост на държавата в предприятията. Преди е съществувал ЗОЕТДДИ (отм.)

Чл. 61, изр. 1: Държавното и общинското предприятие може да бъде еднолично дружество с ограничена отговорност или еднолично акционерно дружество. Това са двете общи организационни форми за съществуване на търговците публични предприятия. Отделно тези 2 вида дружествата публични предприятия могат да образуват други ТД или обединения на ТД, но те няма да са публични предприятия. Освен това чл. 62, ал. З казва: Със закон могат да бъдат образувани държавни предприятия, които не са търговски дружества. Такова е било БДЖ сега нещата са променени.

3. Образуване – чл. 62, ал. 1 казва: Образуването и преобразуването на държавните предприятия като еднолични дружества с ограничена отговорност или еднолични акционерни дружества се извършва по ред, установен със закон. Такъв закон първоначално е ЗОЕТДДИ, който е отменен със ЗППДОП. Образуване е равнозначно на учредяване. Образуването на държавните ТД е уредено в правилника.

1) Според чл. З ПРУПСДП държавните дружества публични предприятия се образуват от компетентните държавни органи – Министерски съвет, ресорни министри или други държавни органи в съответствие с отрасловата компетентност. Най-често съответният министър е органът, който образува ЕТД. Той приема учредителен акт и назначава органите за управление. Има спор каква е правната същност на учредителния акт – индивидуален административен акт или юридически факт от вида на сделките. Практиката е противоречива – този въпрос е от голямо практическо значение. Ако е индивидуален административен акт той ще се обжалва по ЗАП и ЗВАС, ако не по обикновен исков път. Спорен е въпросът за същността на акта, тъй като се назначават органи на дружеството, преобладава практиката на ВАС е, че тези актове не са индивидуални административни актове и не се атакуват по реда на ЗАП. Според проф. Таджер обратно това е индивидуален административен акт, с който се организира стопанисването на държавното имущество.

ЕТД могат да възникнат не само като се учредят от държавата (оригинерно), но и като едно държавно предприятие, което не е ТД се преобразува в ТД (деривативно). Преобладаващ способ за възникване на търговците публични предприятия е преобразуването. ЗППДОП дава дефиниция на термина „преобразуване“ разпределение на имуществото на държавното предприятие в дялове и акции, те обаче не са свързани с имуществото. Това определение е погрешно. Преобразуването представлява прекратяване на държавното предприятие без ликвидация с общо правоприемство и създаване на ново ЕТД. Правилата за преобразуването са в ЗППДОП и органът компетентен да преобразува държавните предприятия в ТД е Министерския съвет или определен от него орган – чл. 17, ал.1: В случай, че балансовата стойност на дълготрайните активи на предприятието е над 1 млрд. ле., преобразуването се извършва от Министерския съвет по предложение на негов орган. Предложението се внася след вземане на становището на Агенцията за приватизация.

Особеното е, че тези ТД се създават на основата на непарични вноски, но чл. 72 и 73 ТЗ не се прилагат. Оценката си извършва по ред предвиден от Министерския съвет. Дълготрайните финансови активи (дялове, акции, ДЦК) се оценяват по счетоводна стойност.

Образуването и преобразуването на общински предприятия не е общо уредено. Единствената разпоредба е в чл. 62, ал. 2: Образуването и преобразуването на общинските предприятия като еднолични дружества с ограничена отговорност или еднолични акционерни дружества се извършва с решение на общинския народен съвет.

4. Една от най-важните последици от образуването и преобразуването е, че освен че възниква нов правен субект и имуществото внесено в ТД престава да бъде държавна или общинска собственост. Държавата или общината губи вещните си права върху имуществото и става притежател на дялове/акции, а вещните права принадлежат на ТД и се подвеждат под общия режим на частна собственост. Според чл. 17а: При преобразуваните държавни предприятия в еднолични търговски дружества с държавно имущество имуществото, предоставено за стопанисване или управление на тези предприятия с акта на преобразуването, се предоставя в собственост на тези дружества, освен ако в него не е предвидено друго.

Органи за управление на търговци публични предприятия. И при 2та вида ЕТД има същите органи на управление като на ЕТД по ТЗ. Едноличния собственик на капитала се нарича „принципал“ при търговците публични предприятия. Кой изпълнява правомощията на едноличния собственик зависи от това кой е учредил дружеството публично предприятие: ако е министерския съвет – министерския съвет, ако е министър -министъра или друг орган. При 2та вида ЕТД, които са държавни предприятия има специални правила за компетенциите на органите включени в правилника. Общото е, че в държавните предприятия компетенциите на едноличния собственик на капитала са по-широки отколкото по ТЗ. Смята се, че щом има държавно имущество е необходим и по-силен контрол. Правата за разпореждане с това имущество са силно ограничени §10, ал. 2: Юридически лица с 50 и повече процента държавно или общинско участие не могат без съгласието на органа по чл. З да сключват сделки, с които се извършва разпореждане или отстъпване право на ползване върху дълготрайни материални и нематериални активи, чиято обща стойност за текущата година надхвърля 5 на сто от общата балансова стойност на дълготрайните активи към 31 декември на предходната година. Сделки с дълготрайни финансови активи могат да се сключват само с разрешение на органа по чл. 3. Установените ограничения за разпоредителни действия не се отнасят до сключваните сделки от „Банкова консолидационна компания“ – АД, София. Органът по чл. З е органът, който взема решение за приватизация. Органът по чл. З не винаги съвпада с едноличния собственик на капитала. Всички договори за продажба, наем или замяна на дълготрайни материални активи не се сключват свободно, а само с търг или конкурс ако съконтрахента не е държавно предприятие. Продажба или наем могат да се извършат без конкурс или търг само със съгласието на едноличния собственик на капитал.

5.1.ЕООД.

1) Държавните предприятия нямат ОС, неговите правомощия се осъществяват от едноличния собственик. Правомощията му са уредени в чл. 14 от Правилника и компетентността му е като тази на ОС и на едноличния собственик при ЕООД по ТЗ. Едноличния собственик на капитала се произнася по следните въпроси, които по ТЗ са от компетенциите на управителя:

а. взема решения за придобиване или отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях;

б. взема решения за участие на дружеството в граждански дружества;

в. взема решения за придобиване или разпореждане с дялове или акции – собственост на дружеството, в други дружества, както и за придобиване или разпореждане с дълготрайни финансови активи на дружеството в чужбина;

г. дава съгласие за обезпечения в полза на трети лица; дава съгласие за сключване на договори за кредитиране на трети лица и договори за задължително застраховане на имущества;

д. дава съгласие за учредяване на ипотека и залог на дълготрайни активи на дружеството.

2) Всяко ЕООД държавно предприятие трябва да има управител като за разлика от ТЗ тук е възможно управителят да е както физическо така и юридически лице. В чл. 21, ал. 1 са даде отрицателните предпоставки за управителя: Не могат да бъдат управители на държавни предприятия – еднолични дружества с ограничена отговорност, физически или юридически лица, които: 1. от свое или от чуждо име извършват търговски сделки; 2. участват в събирателни или командитни дружества и в дружества с ограничена отговорност; 3. заемат длъжност в ръководни органи на други дружества; 4. са лишени с присъда или с административно наказание от правото да заемат материалноотчетническа длъжност до изтичане срока на наказанието; 5. са управители, контрольори и членове на изпълнителни или контролни органи на друго държавно предприятие – еднолично търговско дружество; 6.са народни представители, министри, заместник-министри, председатели на комитети, ръководители на ведомства, областни управители, заместник областни управители, кметове, заместник-кметове, кметски наместници, секретари на общини, изпълнителен директор и членове на Надзорния съвет на Агенцията за приватизация. Правилникът съдържа много подробни правила за договора, който се сключва между принципала и управителя – мениджърски договор. Мениджърските договори се сключват за срок до 3 години и в тях се уреждат правилата и задълженията на страните. В мениджърския договор на всеки управител се поставя т.нар. бизнес задача с определени икономически показатели, а размера на възнаграждението се поставя в зависимост от изпълнението й. Предвижда се отговорност за управителя при неизпълнението на съответния бизнес план и т.н.

С контрольора се сключва договор за контрол – много близък до мениджърския договор, но без бизнес задачи.

 

5.2. ЕАД.

1) Едноличният собственик на капитала в лицето на съответния държавен орган осъществява функциите на ОС. Правата на едноличния собственик на капитала са по-широки от тези по ТЗ. В чл. 15 от правилника е предвидено, че той има З допълнителни права, които не са предвиден в ТЗ:

а. взема решения за закриване или прехвърляне на предприятия или на значителни части от тях;

б. определя дела на собствениците на недвижими имоти и акциите, които те получават в случаите по чл. 18 ЗППДОбП;

в. дава съгласие за сключване на договори за задължително застраховане на имущества.

Според чл. 16 в устава могат да се предвидят и други правомощия за едноличния собственик на капитала: вземане на решения за участие или разпореждане с участие в други търговски или граждански дружества в страната или в чужбина; придобиване или разпореждане с недвижими имоти или с вещни права върху тях; даване на обезпечения в полза на трети лица; сключване на договори за кредитиране на трети лица; учредяване на ипотека и залог върху дълготрайни активи на дружеството.

2) В чл. 24 са дадени отрицателни предпоставки за членовете на съветите в ЕАД, които са подобни на тези при ЕООД. Между членовете на съветите и принципала се сключва мениджърски договор, който се урежда по същите правила както мениджърския договор при ЕООД.

 

Въпрос 55 – Преобразуване на ТД. Форми на преобразуване. Съотношение на замяна

Какво значи преобразуване? Може да се каже, че това е един ФС, чиято последица е промяна в правосубектността и имуществото на търговски дружества чрез прекратяване без ликвидация и/или новоучредяване на търговски субекти по пътя на (чрез) правоприемство.

По принцип този ФС има 5 основни елемента

1) договор, респ. план за преобразуване;

2)доклад на управителния/управителните органи на дружествата, участващи в преобразуването

3) проверка на този доклад

4) решение на съдружниците/акционерите;

5) вписване в ТР. Това са принципните елементи.

Най-общо казано действието на преобразуването е правопрекратяващо на поне едно търговско дружество с изключение на формите на отделяне (ТАм няма прекратяване), без ликвидация.

Второто действие е правоучредяване по пътя на правоприемството, което правоприемство може да бъде както универсално (общо), така и частно правоприемство. При всички случаи основанието за придобиване на правата от новоучреденото дружество е деривативно, производно. Освен това правоприемство има и едно особено правоприемство на членството. То е особено, защото същинското правоприемство на едно членствено правоотношение, на едно членствое е когат ое дин съдружник/акционер бъде сменен от друг съдр/акционер и на мястото на съществуващия встъпва новия (когато си прехвърляме дял от ООД върху трето лице, по пътя на правоприемството той придобива моите права и задължения с дружеството). Преобразуването е особено, защото самият член си остава същия а се сменя другата страна по ПО-то è ТЪрговското дружество (пр. бил съм член на оод и по  силата на правоприемството ставам член на АД/друго ООД).

Кои са страни по едно преобразуване?

Има три вида дружества при преобразуването принципно: 1) преобразуващи се дружества; 2) Приемащи дружества; 3) Новоучредени дружества. Това са трите възможности – не винаги са налице и трите.

Може да е във всяка правоорганизационна форма. Може да бъде страна в процеса на преобразуването и дружество в ликвидация, както и дружество, което е в производство по несъстоятелност, когато оздравителния план предвижда такава възможност.

Особеност – ако преобразуващото се дружество е публично, то приемащите или новоучреденото дружество, също по необходимост трябва да е публично.

Форми на преобразуване?

Има две основни форми на преобразуване – преобразуване чрез реорганизация на ЮЛ. (Това е условно, защото и при другата има някаква реорганизация). Второто е чрез превръщане от един вид в друг вид търговско дружество è 1) реорганизация; 2) превръщане от един вид в друг вид. Нашият ТЗ не си служи коректно с втория вид преобразуване като говори за превръщане в друга форма. Не е превръщане в друга форма, когато ООД се преобразува в АД. Правната форма е една и съща. Това не е смяна на правната форма, а смяна на вида.

Реорганизация на ЮЛ – стъпва на четирите ни известни форми на преобразуване на ЮЛ: вливане, сливане, разделяне, отделяне. На основата на тези 4 форми сега съществуват 12.

Най-лесно е при вливането и сливането. Там няма особености. Усложненията са при другите. Има дружество А . При вливането дружество А се прекратява като по пътя на правоприемството неговото имущество преминава върху приемащото дружество Б. Налице е универсално правоприемство. ВЪзможен е варианта да става дума за повече дружества – пр. А, Б, В се прекратяват и по пътя на универсалното правоприемство преминават върху Г. Тук говорим за същинско и несъщинско вливане. При несъщинското прекратяващото се дружество е съдружник/акционер в приемащото. Ако няма такова членствено правоотношение между двете дружества, тогава говорим за същинско вливане.

По същия начин стои въпросът и със сливането. Две (или повече) дружества се прекратяват без ликвидация, като тяхното имущество по пътя на универсалното правоприемство преминава върху едно (или повече) новоучредено дружество. Тук също има несъщинско и същинско.

 

Отделяне-  Варианти

Имаме едно ТД, от което част от имуществото се обособява, за да премине в новоучредено дружество по пътя на частното правоприемство. Това се нарича отделяне. Законът казва чрез новоучредяване, но то не е чрез, а е със. И чрез да използваме няма лошо – придържаме се към ТЗ.

Следващият вариант е едно дружество да отдели част от своето имущество, но то преминава върху вече съществуващо дружество и това е една своеобразна симбиоза между отделяне и сливане (отделяне съчетано с приемане).

Трети вариант – една част от имуществото на едно дружество преминава към едно съществуващо дружество и друга част от това имущество пък служи за новоучредяване на едно ТД.

Възможна е и следваща комбинация – от едно съществуващо дружество се отделя, обособява част от имуществото, за да се учреди еднолично ТД като дружеството, от което се отделя това имущество става едноличния собственик на капитала на новоучреденто дружество.

Възможен е и следващ вариант – част от имуществото на едно дружество служи или за новоучредяване или за да премине върху друго съществуващо дружество, а друга част пък се обособява, за да може с него да се учреди еднолично ТД като пак едноличният собственик на капитала е това дружество, от което се е отделило имуществото за учредяване на ЕТД-то.

Имаме и други варианти :

а) обикновено отделяне – двете дружества (преобразуващото се и съществуващото, в което преминава част от имуществото/новоучреденото ТД са от един и същи вид (от едно ООД се отделя част от имуществото, за да се учреди друго ООД и т.н.);

б) смесено отделяне –  дружествата, участващи в преобразуванията не са от един и същи вид (пр. едното е СД, а другото ООД; АД – оод и пр.; възможни са всякакви комбинации)

 

РАЗДЕЛЯНЕ

Варианти:

1) Едно ТД се прекратява без ликвидация като част от неговото имущество преминава върху друго съществуващо вече дружество, а другата част преминава върху съществуващо вече дружество (второ);

2) ЕДНО ТД пак се прекратява без ликвидация ,като част от неговото имущество служи за новоучредяване на дружество, а друга част служи за новоучредяване на друго ТД.

3) Смесен вариант – дружеството се прекратява – част от него служи за новоучредяване, а друга част служи за да премине върху съществуващо вече ТД.

 

* Едно съществуващо ЕТД се прекратява и неговото имущество преминава върху едноличния собственик на капитала, който е едноличен търговец. Междувременно същият този се вписва като ЕТ, за да продължи дейността на прекратеното ЕТД, в което той е бил едноличния собственик на капитала. (Не е коректно съвсем да се каже, че е форма на преобразуване, ама така го пише закона)

ТОВА СА РАЗНОВИДНОСТИТЕ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕ ЧРЕЗ РЕОРГАНИЗАЦИЯ НА ЮЛ

Има още една основна форма на преобразуване, Която с е нарича

ПРЕВРЪЩАНЕ ОТ ЕДИН ВИД ТД В ДРУГИ ВИД ТД

• ТОВА Законът неточно формулира като превръщане от една форма в друга форма, защото когато едно ООД се превърне в АД, СД или обратно и пр.то правната форма е една и съща, тя все е ТД. Би било промяна на правната форма, ако ТД се превърне в ГДружество или в Кооперация, така че коректното е да се каже, че е превръщане от един вид в друг вид (арг чл. 64 ТЗ). Т.е. става въпрос за превръщане от един вид в друг вид при запазване на правния идентитет между прекратяваното без ликвидация ТД и нововъзникналото като при всички тези случаи има универсално правоприемство – цялото имущество. ФОРМИТЕ НЕ МОЖЕ ДА СЕ ПРЕОБРЗУВАТ – КЛОН В ТД ИЛИ ОБРАТНО

1. Съотношение на замяна

Това съотношение на замяна има предвид обстоятелството, че при преобразуването на ТД има едно особено правоприемство на членството.  Защо особено? В случая особеността се състои в това, че един съдружник или акционер не се сменя с друг, който на негово място да дойде като участник в ТД, а се сменя другата страна в ПО-то, а именно самото ТД. Така че един съдружник или акционер в едно дружество, трябва да стане съдр или акц в друго дружество. При сливане може да постави същият въпрос. Въпросът, к се поставя – няма ли опасност да се наруши равновесието или по-точно да се стигне до несправедливи последици при едно такова преобразуване. Например, ако приемем, че имаме едно ООД с капитал 5 000 лв; това ООД се развива добре, в резултат на което неговото чисто имущество многократно надхвърля числото на записания капитал, то е пр. 50 000 лв; има един съдружник, к има основен дял в това ООД от 2 000 лв; друго ООД пак с капитал 5 000 лв, в него пак има съдружник с основен дял 2 000, но на това дружество не му върви много и чистото имущество е с размер, равен на размера на записания капитал. Двете дружества се сливат – прекратяват се, за да възникне по пътя на правоприемството едно ново ТД, пак ООД. Какво става с двамата съдружници (богатия – от 50 000 лв, и бедния)? Богатият имал дружествен дял 10 000 лв, а бедният имал дял, основен – 2 000 лв. КОгато двете дружества се слеят няма никакъв проблем учреденото дружество да е със същия капитал – 5 000 лв. Няма нужда да е сбора от капиталите на двете дружества (не че не може). В случая имаме 55 000 лв имущество. Върху тях очевидно е че не може да се допусне богатия и бедния съдружник да имат еднакво участие, защото това би било несправедливо. Именно за да не стане тази несправедливост се говори за т.нар. съотношне на замяна, к идва като едно защитно средство при преобразуване, за да може придобитите дялове или акции да имат справедливата цена от преди преобразуването. Следователно така трябва да бъде направено разпределението на новите дялове/акции в новоучреденото дружество, че съдружниците или акционерите да имат същото положение като участници в дружеството, каквото са имали преди преобразуването. В някои случаи не е възможно да се постигне абсолютно еквивалентно съотношение, в който случай се допуска парично обезщетение, което парично обезщетение обаче не може да надхвърля повече от 10 %, освен ако съдружник или акционер предпочете да получи само парично обезщетение като компенсация и да напусне дружеството, т.е. получава парична компенсация вместо членство. Извън този случай обаче паричното обезщетение може да е до 10 % от общото имущество на новоучреденото дружество за изравняване на капиталовото участие.

 

 

Въпрос 56 –  Фактически състав на преобразуването на ТД.

 

ФС на преобразуването е смесен, тоест част от елементите му са частно, а друга част публичноправни. Често се среща понятието сложен ФС в учебниците. Сложен фактически състав няма. Има сложен ЮФ. Сложен ЮФ се нарича ФС, а ФС вече бива прост  (хомогенен) или смесен (хетерогенен)

2.1. Частноправни елементи от ФС

1) Договор за преобразуване /план за преобразуване/ – такъв ще има само тогава, когато преобразуващите се дружества са повече от едно. Пр. Ако от едното се отделя нещо и отива в друго и т.н. имаме две преобразуващи се дружества. Т.е. това става при сливане, вливане, става още при разделяне и отделяне чрез правоприемство (съпроводено с правоприемство). В тези случаи има две или повече дружества, които се преобразуват. затова между тях трябв да се сключи един договор за преобразуване, което е една многостранна сделка. Тя има организационен, а не престационен характер, т.е. по силата на този договор за преобразуване не настъпва никакво преминване на имущество (То не става по силата на договора). Страни по този договор са всички участващи в преобразуването дружества. Съдържанието на този договор са задълженията, които поемат страните във връзка с преобразуването, условията, последиците и пр. Този дог трябва да се скл в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Тази форма е форма ad substantiam, т.е. тя е задължителна и нейното не спазване води до нищожност на договора. АКо липсва договор за преобразуване, това е основание или за оспорването на преобразуването, или за недействителност на новоучреденото дружество в случай, че преобразуването води до ново учредяване.

Кога се сключва този договор? Този договор по правило се сключва преди още Търговските дружества, участващи в преобразуването да вземат решение за преобразуване. Ако се стигне до там, че ТД, които планират да се преобразуват не вземат такова решение, тогава този договор се прекратява ex lege и ex tunc /единствен случай, когато прекратяване на договора има обратно действие според Герджиков/

По принцип времето за скл на този договор е преди още дружествата да са взели решение за преобразуване. Възможно е обаче дружествата преди това решение за преобразуване да подготвят проектодоговор, след което на основата му дружествата да вземат решение за преобразуване /тук разбира се също може да не се стигне до положително решение, при което проектодоговора не може да стане договор и да произведе последици.

Като алтернатива на договора за преобразуване стои ПЛАН ЗА ПРЕОБРАЗУВАНе, който е вместо договор в случаите, когато преобразуващото се дружество е само едно. Такива случаи са налице при разделяне и отделяне чрез новоучредяване (пр. първата хипотеза при отделянето. Този план за преобразуването се съставя от органа на управление на търговското дружество, което ще се преобразува, респ. от съдружниците, които имат правото да управляват търговското дружество (при СД – съдружниците, КД –  комплементарите). Този план за преобразуване е едностранен акт с организационен характер. Съдържанието на този план всъщност отговаря принципно на съдържанието, което трябва да има един договор за преобразуване, т.е. в този план за преобразуване се посочват условията, последиците от преобразуването (ТЗ казва подробно какво трябва да съдържа). ФОрмата е същата като при договора – писмена с нот зав на подписите, неспазването на тази форма води до основание за основание за оспораване на преобразуването, респ. недействителност на новоучреденото ТД. Този план аналогично на договора се съставя преди решението за преобразуване;

2) Доклад на управителния орган на дружеството – този доклад трябва да съдържа икономическата и юридическа обосновка на планираното преобразуване. Целта на съставения доклад е той да стане на разположение на съдружниците и акционерите. Затова този доклад на управителния орган трябва да се обяви в ТР, за да бъде на разположение както на съдружниците иа кационерите в преобразуващите се дружества, така и на третите лица.

3)Този доклад трябва да бъде проверен от нарочен проверител – това е регистриран одитор, който трябва да провери достоверността на информацията, която се съдържа в доклада, като на свой ред този одитор прави доклад за достоверността на информацията, за да може на тази основа съответното дружество да вземе решение за преобразуване.

4)РЕшение за преобразуване трябва да се вземе от всички дружества, участващи в преобразуването.

АКо става дума за персонални дружества, тогава решението се взема единодушно, включително и от отграничено отговорните съдружници в КД. Ако става дума за Капиталово дружество, тогава решението се взема с квалифицирано мнозинство от ¾. Съдържание на решениетито – с него трябва да се одобри договора, респ. проектодоговора за преоразуване. Ако освен това в резулта на преобразуванто съдружници и акционери, к не отговарят за задълженията на дружеството, трябва да станат неограничено отговорни (АД èСД), тогава тези съдружници/акционери трябва да изразят съгласие и ако те не са съгласни, те ще имат право да напуснат, но ще имат право и на припадащата им се част от имуществото.

При преобразуване, при което се учредява ново дружество, тогава с решението трябва да се приемат дружествен договор, респ. устав, както и да се изберат съответните органи. Пр. при първата хипотеза на отделяне с решението трябва да се състави дружествен договор и съответно да се приемат органите, к трябва да се конституират.

В случай на решение за преобразуване, в което има приемащо дружество с решението за преобразуване на приемащото дружество трябва да се измени договора или устава на приемащото дружество, а ако приемащото дружество е капиталово И капиталът се увеличава (не е задължително, но може да се увеличи), в решението за преобразуването трябва да се имплантира и решение за увеличаване на капитала.

 

2.2. Публиноправен елемент – вписване в ТР

В случаите на вливане, трябва да сеотбележи в ТР прекратяването на дружеството/дружествата, к се вливат, защото те се прекратяват. Трябва на второ място да се впише изменението на дружествения договор, респ. на устава на приемащото дружество, тъй като по необходимост при това преобразуване на стъпват промени, к засягат дружествения договор, респ. устава на дружествто. При сливане трябва в ТР да се впише прекратяването на дружествата, к ще се сливат и да се впише новоучреденото дружество. В някои случаи се изискват и допълнителни елементи от фактическия състав на преобразуването – тогава, когато преобразуващите се дружества са от категорията на тези, които се учредяват по разрешителната система (пр. ако две ТБанки искат да се слеят е необходимо разрешение на БНБ или ако една ТБ иска да се влее в друга. Същото важи и за застрахователни, инвестиционни дружества, ако се преобразуват – тогава разрешението е от Комисият по финансов надзор – това са допълнителни елементи от ФС). Идеята е преоб разуването да стане по разрешителната система (както и учредяването)

• В някои случаи на преобразуване ФС е опростено. Разгледаният до тук е общият случай. Има случаи, когато не се налага наличието на толкова елементи от смесения ФС.
  • Такъв е случаят, когато еднолично ТД се влива в приемащо, също еднолично ТД, но и двете има един и същ едноличен собственик на капитала. При тази форма на вливане единственото, к е необходимо, е простото решение на едноличния собственик на капитала за тази операция, а същото важи и за сливането. Няма нужда от ников съотношние на замяна, никакви доклади, проверки на доклада от регистриран одитор. Всичко това е излишно.
  • Опростен ФС е и когато приемащото ТД притежава деветдесет и повече процента от капитала на вливащото се ТД. Такава е хипозата при холдинга, където вливане на дъщерно дружество в дружество майка, като дружеството майка притежава повече от 90 % от капитала на дъщерното дружество. В тези случаи е необходимо само и единствено решение за това преобразуване, но тук все пак има и едни 10 % от капитала, които са притежание на други дружества, извън приемащото и тогава техните интереси могат да бъдат накърнени, като единствената тяхна защита е, че те имат правото да напуснат, в който случай ще получат припадащата им се част от имуществото преди преобразуването.
  • ЕТД към ЕТ

Ако всички съдружници, респ. акционери, които участват в преобразуването са съгласни, тогава не е необходимо да има доклад на управителния орган, съотв. не е необходимо да има проверка. В тези случаи при пълно единодушие на всички също се опростява ФС на дружества

 

 

Въпрос 57 – Действие на преобразуването. Формиране и изменение на капитала при преобразуване.

 

Когато се казва „действие на преобразуването” се визират последиците, възникващи в резултат на преобразуването. Преобразуването има едно универсално действие – то е свързано с правоприемството. Има и едно следващо, действие, което е типично за всички видове преобразуване без отделянето, това е прекратителното действие. Единствено при отделянето като форма на преобразуване няма прекратяване на ТД, тъй като при него част от имуществото се обособява и отделя или за да се учреди, или за да се влее в имуществото на друго съществуващо ТД. Във всички останали форма на преобразуване – вливане, сливане, разделяне, е налице прекратяване на поне едно търговско дружество.

Що се отнася до другото универсално общо действие – правоприемството, като правоприемството е деривативно (Важи правилото ,че никой не може да прехвърли повече права, отколкото има). При него е налице транслативна суксцесия и всичко това настъпва екс леге.

Какъв е обема на правоприемството? Общо казано това е имуществото, т.е. имуществените права, но и задължения преминават от едно в друго дружество – съществуващо или новучредено, като става дума за прехвърлимите имуществени права и задължения, включително и по ТПО. Освен това е налице едно встъпване на приемащото или новоучреденото дружество във висящи производства, също така в обема на прехвърлянето влизат и срочните, и условните, и естествените субективни права, както и фактическите отношения (макар че при тях е най-деликатно). Не могат да преминат по пътя на правоприемството непрехвърлимите субективни права и правни задължения – такива са например правото на ползване. Когато се стига до прекратяване на правен субект в резултат на правоприемството, прекратяването на ВП на ползване се свързва с прекратяване на титуляра на ВП на ползване, è в тези случаи правото на ползване се погасява. Не могат да минат по пътя на правоприемството търговската фирма, прокурата и пр.

Правоприемството при преобразуването бива два вида – общо (универсално) и частно (сингуларно). Общо правоприемство е налице при вливането и сливането, докато при отделянето  разделянето е налице частно правоприемство, тъй като трябва в един разделителен протокол да се посочи каква част от имуществото преминава към новоучреденото/съществуващо дружество и каква част остава в преобразуващото се дружество (предполседната хипотеза от отделянето – пр.)

Действието на преобразуването настъпва от момента на вписване на преобразуването в ТР. От този момент се поражда прекратителния ефект, когато има прекратяване на ТД, съответно от този момент насетне настъпва общото/частното правоприемство като последица от преобразуването.

При всички случаи е важно да се знае, че всички правни последици на преобразуването възникват едновременно и то точно в момента на вписването в ТР.

 

Действие на преобразуванто при Капиталовите ТД

Когато има преобразуване, засягащо КТД, по парвило това води до изменение на капитала, НО (Важно е но-то) това не е задължително да стане във всички случаи, т.е. може да има ное може и да няма изменение на капитала. Изменение на капитала ще се налага във всички случаи, когато не необходимо да се формират нови дялове, респ. да се емитират нови акции, за да бъдат поети от съдружници или акционери  при правоприемство на членството. Само в този случай, в който се налага да се издават нови дялове или акции, за да бъдат поети от съответните участници, само тогава ще има задължително увеличение на капитала. В останалите случаи такова увеличение не се налага.

Когато ще се изменя капитала в резултат на преобразуване, не може капиталът на новообразуваното дружество да надвишава чистото имущество на това дружество или иначе казано, когато новоучредено ТД в резултат на сливане е капиталово, размерът на неговия капитал не може да надвишава чистата стойност на имуществото, преминало в резултат на преобразуването към новоучреденото дружество.

Когато тук говорим за чисто имущество има известно разминаване на формуровката на чисто имущество по чл. 247а и чл. 262ф, но това различие по-скоро редакционно отколкото по същество. Да не ни стряска.

Случаите, при които задължително се налага увеличение на капитала е при вливане. Тогава капиталът трябва да се увеличи, за да има нови акции/дялове, к са необходими за новите съдружници/акционери, като при тези случаи при увеличаване на капитала не важат общите правила, свързани с увеличаването, а именно не важи предимственото право на съдружниците/акционерите при увеличаване на капитала. Освен това в тези случаи не може капиталът да се увеличи по решение на съвета на директорите, респ. управителния съвет, която възможност съществува по отношение на акционерните дружества, когато уставът предвижда това.

Следваща особеност е, че при случаите, когато се намалява капитала на приемащото дружество за кредиторите няма защитата, която предвижда чл. 150-152 ТЗ, к е в материята на ООД, но при АД се препраща към тази уредба. В този случай за кредиторите няма такава защита.

В ТЗ са посочени случаите, в които може да няма увеличение на капитала при преобразуване, както и случаите, в които не може да има увеличение на капитала. Случаите, в които има забрана за увеличение на капитала на приемащото дружество (втората хипотза от отделянето  – кгоато преобразуващот осе дружество, първото, има собствени акции, т.е. смаото то „членува” в себе си ил иако преобразуващото се дружество има акции в приемащото дружество и те не са изплатени изцяло или ако преобразуващото се дружество притежава акции в приемащото дружество.  В тези случаи не се допуска увеличение на капитала в приемащото дружество. (не го питал на изпита)

Ако при отделянето се стигне до намаляване на капитала на преобразуващото се дружество понеже част от имуществото отива към друго дружество в тези случаи не може да има плащания на съдружниците/акционерите при намаление на капитала, т.нар. счетоводна печалба, в тези случаи не може първо съдружници акционери да получават от тази счетоводна печалба и второ няма защита на кредиторите при намаляване на капитала.

Втората основна форма на преобразуване – преобразуването чрез превръщане на един вид ТД в друг вид. Това не е промяна на правната форма, както казва закона, а промяна на вида.

В Това превръщане на едно дружество в друго участници са само преобразуващото се дружество в резултат на което възниква новоучредено дружество. Възможни са всички варианти, всяко от съществуващите ТД може да се превърне в друг вид, без ограничение, с едно изключение. Не могат да се превръщат такива дружества, по отношение на които има ограничение за вида с оглед предмета на тяхната дейност или по-ясно казано не може една търговска банка, която по закон трябва да бъде АД, да се превърне в събирателно, командитно, оОД и пр. По същия начин не може едно застрахователно дружество да се превърне в някакъв друг вид. Като махнем тези изключения, няма други ограничения.

При превърщането винаги е налице общо правоприемство и е налице още идентитет на материалния и персоналния субстрат на преобразуващото се и новоучреденото дружество.

Какъв е фактическият състав на тази форма на преобразуване – превръщане от един вид в друг. Т.е. същият смесен ФС в някои хипотези е опростен. Основният частноправен елемент от ФС е план за преобразуване (Тук не може да има договор, защото се преобразува само едно дружество). Този план е едностранен акт, като той трябва да включва  и проект за нов дружествен договор, респ. устав. за дружеството, което ще се учреди. Този план се съставя от управителния орган на преобразуващото се дружество, респ. от съдружниците с правото на управление. Планът трябва да е с писмена форма с нотариална заверка на подписите. Формата е с оглед действителността. Липсата на такъв план е основание за оспорване на преобразуването, респ. основание за недействителност на новоучреденото ТД. Този план се съставя преди решението на преобразуващото се дружество така, както и при другите форми на преобразуването. Няма нужда от план за преобразуване, ако ЕООД се превръща в ЕАД или обратно, тогава, когато едноличният собственик на капитала е един и същ. В този случай е  необходимо и досдтатъчно само решението на еднличния собственик за тази форма на преобразуване.

Там, където е необходим план обаче, извън тази хипотеза, той трябва да се оповести в ТР, за да стане достояние, както на съдружниците/акционерите, така и на третите лица.

По-нататък е необходим доклад за проверка на преобразуването, но той е необходим само когато новоучреденото ТД е капиталово, а тогава, когато се преобразува ЕООД е ЕАД или обратно тогава се изисква такъв доклад само с оглед на спазването на изискването размерът на капитала на новоучреденото дружество да не надвишава чистото имущество на новообразуваното дружество. Само с оглед на това обстоятелство е необходимо да се изготви такъв доклад.

Следващият елемент от ФС е решението на ОС, респ. на съдружниците за тази форма на трансформация от един вид в друг. И накрая се изисква вписване в ТР, което вписване на прекратяването се извършва от органите на прекратеното, а на новоучреденото дружество се вписва от избраните органи, които представляват новоучреденото дружество. Във всички случаи последицата е универсално правоприемство, като то във всички случаи засяга прехвърлимите имуществени права и задължения. Когато се прави такова превръщане от един вид в други вид се прави т.нар. заключителен и встъпителен баланс. Т.е. към момента на прекратяване на преобразуващто се дружество се прави заключителен баланс, на основа на него се прави правоприемството и се прави встъпителен баланс на новоучреденото дружество.

 

 

Въпрос 58 – Защита на кредиторите, акционерите и съдружницифте при преобразуване на ТД

 

 

1. Необходимостта от защита е от това, че при преобразуването настъпват промени в капитала, в имуществото, в правното положение на участниците в преобразуващите се дружества, в отговорността на участниците в преобразуването, т.е. има опасност от влошаване на правното положение на горните субекти. Срещу опасността има защита

2.Защита на кредиторите

а)в случаите на вливане и сливане – опасността идва от там, че ТД на което кредиторите са кредитори се прекратят и възниква едно ново, чието правно положение е по-лошо, защото са се слели едно бедно и едно богато ТД – задължение за отделно управление на имуществото на прекратените ТД за 6 месеца, като през това време кредиторите имат възможността или да искат изпълнение на своите вземания, ако е настъпил техният падеж или да искат обезпечение на вземането – това право е само за необезпечените кредитори. Тези, които от преди имат някакво обезпечение, за тях не важи. Ако те няе получат изпълнение или обезпечение в 6 месечния срок, по силата на закона получават правото на предпочтително удовлетворение от имушеството на ТД, к е било техен длъжник – законова привилегия, която замества недаденото обезпечение. Членовете на органите на преобразуващите се дружества, които не са осигурили отделното управление на Тд-ва, к участват в преобразуването, носят солидарна отговорност към кредиторите на ТД-ва.
Това няма да важи, ако всички ТД-ва, участващи в преобразуването са персонални ТД, защото неограниено отговорните съдружници участват наред с ТД с личното си имущество, затова няма смисъл от отделно управление.
В случаите, в които се прекратява ЕТД и имуществото преминава в едноличния собственик на капитала, също се изисква отделно управление и съответно привилегия по силата на закона за кредиторите+още една защитна мярка – забрана в 6 месечен срок от извършване на преобразуването ЕТ да бъде заличен.Герджиков не вижда особен смисъл от тази мярка.
б)в случаите на разделяне и отделяне – също се предвижда задължение за отделно управление, но то е в хипотезите, когато разделянето и отделянето е съчетано с приемане от съществуващо дружество, а не което води до новоучредяване. В 6 месечния срок отново кредиторите трябва да бъдат удовлетворени или обезпечени, а ако не стане – членовете на управителните органи – солидарна отговорност по отношение на кредиторите
– в случаи, при които има неразпределени задължения(При разделяне на 2 дружества – частно правоприемство, протокол за разпределение на правата и задълженията на ТД към другите 2. При съставянето му обаче са изпуснати някои задължения – тогава и двете новообразувани дружества отговарят солидарно.)Ю
в)при превръщането на един вид ТД в друг вид ТД – настъпва общо правоприемство и хипотезата е, ако преобразуващо се ТД е било персонално и се е превърнало в капиталово – неограниченоотговорните съдружници продължават да отговарят неограничено с личното си имущество за кредиторите на ТД до преобразуването. Но ако капиталово се преобразува в персонално, то отговорността на неограничено отговорните съдружници, личната им отговорност ще е за вбъдеще, т.е. е няма да отговарят с личното си имущество за старите задължения на капиталовото дружество, а само за задълженият от възникване на персоналното.

д)при разделяне и отделяне, съчетано с новоучредяване – защитата се дава, когато размерът на капитала на прекратеното дружество е по-голям от размера на капиталите на новообразуваните дружество. Кредиторите на прекратеното дружество за разликата в капиталите да искат обезпечение. Това е заради гаранционната функция на капитала.

 

 

3. Защита на съдружниците и акционерите

а)предварителна – състои се от един иск за оспорване на преобразуването. Този иск е даден за всички форми на преобразиване – както формите на реорганизация на ТД като преобразуване, така и при превръщането. Целта на иска е да се предотврати вписването на преобразуването, което е различно от недействителността на ТД, които ще възникнат вследствие на преобразуването, защото е предварително. Предявява се най-късно до вписване на преобразуването в ТР. Ищец по този иск може да бъде всеки съдружник или акционер в ТД, участник в преобразуването, както и самото ТД, без обаче новоучредените, тъй като те още не са възникнали. Ответник по този иск са всички останали дружества без новообразуваните. Предявяването на иска спира вписването в ТР.

основания за оспорване на преобразуването – 263 О :

1)липса на договор/план

2)неспазване на формата(писмена с нотариална заверка на подписите в общия случай)

3)нарушаване някое от императивните изисквания на закона за преобразуването.
Този иск е специален по отн-е на иска по чл.74, с който може да се отменят решения на ТД, които са противозаконни или противоуставни. Чл.263о. компетентен съд – ОС по седалището. Предявяването на иска води до спиране на п-вото, а уважаването му – АВ тр да откаже вписване

б)последваща – състои се от два иска и едно право на напускане

1)иск за недействителност по чл.263п – конститутивен иск, който може да се заведе едва след като преобразуването е станало факт – т.е. от момента на вписване в регистъра. Този иск имплицитно препраща към чл.70 ТЗ – недействителност на ТД, който обаче има само съответно приложение. Този иск е само по отношение на новоучредените ТД. Активната легитимация принадлежи на акционерите или съдружниците на новоучреденото или новоучредените дружества, а ответник е самото новоучредено ТД. Няма право на иск съдружник или акционер, който е оспорвал преобразуването, но искът е бил отхвърлен.Успешното провеждане на този иск води до недействителност на новоучреденото ТД с действие ex nunc, като всяка недействителност на ТД(занапред), вписването в ТР става служебно, като и тул, както и по чл.70(2)ТЗ възможността за предявяване на този иск срокът е една година.

2)иск за парично изравняване по чл.263р. Съотношението на замяна на акции и дялове – да се стигне до приблизително справедливо участие. Възможно е съотношението на замяна да не доведе до справедливото участие и да се поиска като последваща форма на защита, парично изравняване, което е извън тези 10%. Активно легитимиран е всеки съдружник или акционер, който смята, че е влошено положението му, ответник е ТД, срок – 3м. от преобразуването. Това силно наподобява чл.71 – защита при нарушаване на членството и членствените права. Този иск обаче е специален по отношение на чл.71(5г. давност), а тук срокът е по-кратък и е преклузивен.

3)право на напускане – титуляр на правото е съдружник/акционер в капиталово ТД, който в резултат на преобразуването е станал неограниченоотговорен съдружник и ако е гласувал против тази форма на преобразуване, той има право да напусне дружеството, като ще получи припадащата му се част от имуществото от преди преодбразуването. Това право се упражнява изънсъдебно с едностранно волеизявление, като делят на напусналия, ако става дума за ООД, ще се поеме от останалите съдружници или от 3 лице, за да не се намали капиталът, а ако не се поеме, тр да се намали капиталът, ако не е минималния. Ако става дума за акционер – акциите му се придобиват от самото ТД като собствени, което вече може да ги обезсили, предложи на други и т.н.

 

Въпрос 59 – Преобразуване чрез промяна на вида на дружеството (правната форма не е коректно) и чрез прехвърляне върху едноличния собственик. Преобразуване с международен елемент.

 

 

Втора основна форма на преобразуване – преобразиване чрез превръщане на един вид ТД в друг вид ТД

(не е промяна на правната форма, а на вида, обсъдихме го вече).

Това конвертиране на едно ТД в друго – участници са само преобразуващото се дружество, в резултат на което възниква новоучредено дружество. Възможни са всички варианти, всяко от съществуващите ТД да се превърне в друг вид без ограничения – с едно изключение – не може да се превръщат такива дружества, по отн на които има ограничение на вида с оглед предмета на тяхната дейност (т.е. не може една ТБ к по закон трябва да бъде АД, да се превърне в СД,КД или ООД). По същия начин не може едно застрохователно дружество (АД) да се превърне в някакъв друг вид.

При превръщането – винаги е налице универсално правоприемство и е налице идентитет на материални и персоналния субстрат на преобразуващото се и новоучреденото дружество.

Какъв е ФС на тази фмрна на преобразуване?  Същият смесен ФС, в някои хипотези е опростен.

Основният ЧП ел е план за образуване (не може да има д-р, з само 1 дружество се преобразува). Този план е едностранен акт, като той трябва да включва и проект за нов ДД/устав. Този план се съставя от управителния оргна/ съдружниците с право на управление. Планът трябва да е в писмена форма с нот заверка с огелд действителността и липсата на форма – основание за недействителност на новоучреденото ТД.

Този план се съставя преди решението на преобразуващото се дружество, така както и при другите форми на преобразуване.

Няма нужда от план, ако ЕООД се превръща в ЕАД или обратно. Тогава когато едноличният собственик на капитала е един и същ. В този случай, е необходимо и достатъчно решението на едноличния собствнеик за тази форма на преобразуване.

Извън тази хипотеза – когато е необходим план, трябва да се оповести в ТР.

По-нататък е необходим доклад за проверка на преобразуването, к е необходим само когато новоучреденото ТД е капиталово. А тогава, когато се преобразува ЕООД в ЕАД и обратно – изисква се такъв доклад само с оглед на спазването на изискването размера на капитала на новоучреденото дружество да не надвишава чистото им на новообразуваното дружество. Само с оглед на това обстоятелство е необходимо да се изготви такъв доклад.

Следващ ел от ФС – решението на ОС/съдружниците за тази форма на трансформация и накрая се изисква вписване в ТР, к вписване на прекратяването се извършва от органите на прекратеното, а новоучреденото се вписва от избраните органи, к представляват новоучреденото. Във всички случаи е налцие универсално правоприемство на к засяга им права и зад. Когато се прави трансформация от един в друг вид се прави т.нар заключителен и встъпителен баланс.

 

“Преобразуване” чрез прехвърляне на имуществото върху едноличния собственик на капитала

 

1. Понятие: Става дума за ЕТД – ЕООД или ЕАД, което се прекратява без ликвидация тъй като имуществото му преминава върху едноличния собственик на капитала, който трябва да е едноличен търговец. Според теорията еднолиния собственик на капитала трябва в самото начало да е регистриран като ЕТ, а според Герджиков може и да не е, стига в 7 дневен срок от прехвърляне, да се регистрира като такъв

2.ФС – няма план, договор, проверка от проверител,

– а само решение на едноличния собственик на капитала да прекрати дружеството, в което той е единствения участник и по пътя на унивесрсланото правоприемство им да премине към него като ЕТ.

–  вписване в ТР – ЕТД се заличава, а в партидата на ЕТ се отбелязва преминаването на имуществото върху него.

3. Последици:

– Непрехвърлимите права се погасяват – пр. вещното право на ползване не може да премине върху ЕТ. Ако има разрешения, лицензии, концесии в патримониума на ЕТД, някои от тях могат да преминат по реда на универсалното правоприемство, но тези със строго личен характер – пр. лиценз за отговаряне на опр изисквания – те също се погасяват.

– членственото п-ние между едн собственик и ЕТД се прекратява, а при ЕТ няма членство.

– недопустимост на формата на преобразуване – ако акации и дялове на ЕТД са заложени или запорирани, защото с прекратяването на ЕТД се погасява членственото правоотношение и съществуващите акции, к материализират членството, се кадуцират(те се обезсилват, унищожават), това се отнася и за дяловете. Дори само една акция/дял да е заложен или запориран, формата на преобразуване е недопустима. Ако противно на забраната се стигне до прекратяване на ЕТД със запорирани/заложени акции/дялове, е налице относителна недействителност по отношение на заложните кредитори и по този начин те са защитени. Кредиторите на прекратеното ТД се нуждаят от защита

 

Преобразуване с международен елемент

(нарича се още презгранично преобразуване)

 

1. Понятие: Преобразуващите дружества са в различни държави. Не всички форми на преобразуване са допустими при презграничното преобразуване, а само 2: вливането и сливането. Условие за допускане на преобразуването:

 

1) поне един от участниците да е ТД със седалище у нас и то трябва да е задължително капиталово ТД

 

2)поне едно от преобразуващите се дружества да е от страна-членка на ЕС или по СЕИП(Исландия, Норвегия, Лихтенщайн).

 

2. ФС на преобразуването

 

1)макар да участват повече страни в преобразуването по дефиниция, няма договор, а общ план за преобразуване в писмена форма, без да се изисква нотариална заверка на подписите)

2)проект за дружествен договор, респективно устав, ако в резултат на преобразуването има новоучредяване или проект за изменение на ДД, устав

3)доклад на управителните органи – на преобразуващото се и на приемащото(правни и ик обосновка на планираното преобразуване)

4)обявяване в ТР на плана и доклада

5)проверка на преобразуването и доклад на проверителя

6)решение за преобразуване, като всяко от ТД, които участват трябва да вземат решение със съответния кворум

7)вписване на преобразуването в ТР

 

––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––-

 Преобразуване на търговските дружества.

1. Общи бележки.

Преобразуването е уредено в гл. XVI на ТЗ. Общият режим е в чл. 261- 265. Режимът е лаконичен и недостатъчен и не съответства на режима на Европейското право – Зта и бта директива. Въз основа на европейския режим е уредено преобразуването по ЗППЦК.

Терминът „преобразуване“ по смисълът на ТЗ има 2 значения, различни от уреденото в ЗППДОП. Преобразуването е прекратяване на ТД без ликвидация с общо правоприемство и едновременно образуване на ново дружество. Разликата с преобразуването по ЗППДОП е това, че се прекратяват ТД, а не държавни предприятия. С термина „преобразуване“ ТЗ означава 2 различни явления и съответно има 2 вида преобразуване. В тесен смисъл преобразуването се отнася до прекратяването на едно ТД и създаване на друг вид ТД (напр. 1 СД се прекратява и всичките му активи и пасиви преминават върху ООД, което се учредява – това много наподобява на режима по ЗППДОП. Терминът „преобразуване“ по смисъла на ТЗ има и по-широко значение, което се свързва с 4те форми на реорганизация – сливане, вливане, отделяне и разделяне.

Сливане – няколко ТД се прекратяват, а тяхното имущество преминава върху 1 ново дружество.

Вливане – 1 ТД се прекратява, а имуществото преминава върху друго ТД, което съществува. Общото определение явно не съответства на вливането, тъй като при него не се създава ново ТД.

Разделяне – 1 ТД се прекратява и имуществото му преминава върху 2 или повече новосъздадени ТД.

Отделяне – има 1 ТД, което не се прекратява, а една част от имуществото му преминава върху нововъзникнало ТД. Отделянето също не влиза в общото определение, защото 1то дружество не се прекратява.

Общото определение по принцип не обхваща случаите на отделяне и разделяне, тъй като при тях не винаги има общо правоприемство, възможно е активите да преминат в едното дружеството, а пасивите в другото. По този начин може да се увредят кредиторите и малцинството в дружеството. Това обуславя нуждата от защитен режим най-вече за разделянето и отделянето.

Може да има комбинация между двата вида преобразуване – напр. 2 ООД да се слеят в едно АД.

2. Фактически състав на преобразуването – сложен и смесен:

Решение за преобразуване от дружеството или дружествата, които ще се преобразуват. Ако дружествата са персонални, при тях няма органи, а решението трябва да се приеме с единодушие от съдружниците. При капиталовите търговски дружества решенията се взимат от ОС с квалифицирано мнозинство – при ООД 3/4 от дяловете, а при АД 2/3 от представеният на събранието капитал. В устава може да се предвиди и по – голямо мнозинство за вземането на това решение. При сливане и вливане законът не изисква да се сключи договор между преобразуващите се дружества, но такъв може да се сключи, като според теорията ще има характер на подготвителен договор, подобно на договора по чл. 66 ТЗ.

Трябва да изтече 2 месечен срок, като срокът не е преклузивен или давностен, а инструктивен. Нарушаването на този срок не опорочава фактическия състав, а в най-лошия случай може да доведе до наказателна отговорност.

При вливане и сливане трябва да се вземе решение за увеличаване на капитала – дружеството получава ново имущество, на което трябва да съответства нов капитал. Това е много често възможно, защото трябва да се уреди положението на съдружниците или акционерите на вливащото се дружество (т.е. трябва да се предвидят дялове или акции за тях). Ако се отиде към запазване на капитала, то то е свързано или с освобождаване на съдружници/акционери от техни дялове/акции или намаляване на стойността им, т.е. свързано с намаляване на капитала.

2.4. Не е ясно, но може да се счита, че когато се създават нови дружества би трябвало да се проведе УС в зависимост от вида на дружеството. Това обаче не е предвидено в закона, така че може и да може да се мине и без него. Според порф. Таджер такова учредително събрание не е необходимо, защото: 1) то ще повтаря решенията на ОС на преобразуващите се дружества и 2) неговото провеждане би се оказало значително затруднено, защото не е ясно кой трябва да участва в него и колко гласа ще има.

2.5. Трябва да се извърши и вписване в търговския регистър в съда по седалището на преобразуващите се и преобразуваните дружества. Трябва да има вписване както на прекратяването по партидата на дружествата, които се прекратяват (те се заличават като юридически лица), така и вписване по партидата на приемащото или новосъздаденото дружество. За да има разлика между прекратяването с ликвидация и създаването на ново дружество преобразуването трябва да се отбележи в търговския регистър.

Обнародването е с чисто информационно значение.

3. Тъй като преобразуването може да застраши интересите на кредиторите, законът създава някои защитни правила:

3.1. При разделяне или отделяне опасността за кредиторите се крие в несъразмерно разпределение на активите и пасивите или в съразмерно разпределяне па активите и пасивите, когато обаче активите не са еднакво ликвидни. Защитата срещу тези опасности е предвиденото, в чл. 261, ал. 2 правило, че 2те дружества по закон отговарят солидарно за задълженията, възникнали до разделянето или отделянето. Новите кредитори в тази хипотеза имат вземане към съответните дружества. За старите кредитори от материално правна гледна точка преобразуване все едно не се е извършило, от процесуална гледна точка има известно затрудняване на правата им. Защитата на кредиторите при разделяне и отделяне е по-добра от тази при вливане и свиване (тъй като не е ограничена във времето).

В случаите на разделяне и отделяне от гледна точка на участниците в разделянето или отделянето се поставя въпроса как следва да се разделят членствените правоотношения – това разбира се може да се уговори от съдружниците, но ако не е уговорено в ТЗ няма правила (правилата има в ЗППЦК). Членствените правоотношения следва да се разпределят в съответствие с разпределянето на капитала в новите дружества.

3.2. Решението за сливане или вливане се обнародва (според Кацарски това изискване е само за ООД и АД) – идеята е преобразуването да не зависи от кредиторите, но те все пак да бъдат защитени. При сливане и вливане имуществото на слелите или влелите се дружества се управлява разделно в бмесечен срок от обнародването на вписването. Това значи, че кредиторите на всяко едно дружество имат обща привилегия пред кредиторите на новото дружество. На практика това означава, че все едно вливане или сливане не е имало. Това положение се отнася само до старите кредитори, чиито вземания са възникнали преди преобразуването. Правилото засяга само кредиторите, които в 6 месечния срок са поискали изпълнение (когато вземането е изискуемо) или обезпечение (когато вземането не е изискуемо). Обезпеченията са по режима на ЗЗД. Според Кацарски при положение, че дружеството откаже обезпечение трябва да се признае привилегия на тези кредитори, които са го поискали. При положение, че управителите на новото дружество нарушат тази разпоредба те отговарят солидарно пред кредиторите. Според Кацарски отговорността в този случай се носи при неудовлетвореност на кредиторите поради смесването, ако новото дружество прецени, че всички кредитори могат да бъдат удовлетворени и смеси имуществата и наистина стане така няма нужда да се носи отговорност.

При вливане и сливане се поставя въпроса дали то може де се осъществи

3.3. Ако преди преобразуването е имало дружество с неограничено отговорни съдружници тези неограничено отговорни съдружници отговарят пред кредиторите с личното си имущество и след преобразуването (напр. СД се преобразува в ООД). И в този случай има 5 годишна давност за задълженията им. По-интересен е въпросът, който не е уреден от закона – какво става при сливане или вливане на капиталово в персонално дружество с ограничено отговорните съдружници. Според Кацарски тези съдружници ще останат ограничено отговорни за старите си задължения, тъй като важи принципът, че прекратяването на задължения субект не се отразява на отговорността на субсидиарно отговорните. Според Антонова точно обратно в тази хипотеза ограничено отговорните съдружници се превръщат в неограниченоотговорни, тъй като вече няма капитал, който да гарантира кредиторите. Безспорно обаче в хипотезите на вливане ограниченоотговорните съдружници ще отговарят неограничено за задълженията на приемащото дружество по чл. 92 ТЗ.

4. Освен общите правила по ТЗ има и някои правила в ЗЗК, които целят да ограничат възможността сливането и вливането да увредят конкуренцията. Според чл. 21 ЗЗК при сливане и вливане може да има концентрация на стопанска дейност. Когато сливането или вливането водят до такава концентрация, КЗК трябва да се уведоми и ако прецени да даде разрешение. Тук обаче не става дума за всяка възможна концентрация, а за хипотеза, при която новото дружество има над 20% от релевантния пазар или ако общият оборот на новото или приемащото дружество за предходната година е над 15 млрд. лв.

В ТЗ е казано, че когато специален закон предвижда това преобразуването се извършва с административен акт – разрешение. В ЗППЦК е предвидено за някои видове търговци с предмет търговия с ЦК сливането и вливането да се извършва само с разрешение на КЦК. При банки се иска разрешение от БНБ, при застрахователните компании също.

5. В ТЗ се съдържат и някои специални правила за преобразуване на акционерното дружество:

Според чл. 264: Решението за преобразуване на акционерното дружество в друг вид е действително, ако са изминали 2 години от възникването му и са приети счетоводните отчети за тях. То се взема с мнозинство 2/3 от представения капитал. При пресмятане на мнозинството от капитала се приспадат акциите на дружеството, както и тези без право на глас. Уставът може да предвиди по-голямо мнозинство на капитала, както и други изисквания. В литературата се поставя въпроса дали изискването за 2 годишния срок може да се заобиколи, чрез възможността за „други изисквания“, според някои автори може, но според проф. Таджер нормата е императивна и забраната не може да бъде заобиколена. Кацарски също поддържа това разбиране.

Според чл. 265: Когато акционерното дружество се преобразува в дружество с ограничена отговорност, всеки акционер заменя акциите си срещу дял, който им съответствува. Тази норма не казва нищо, което не се подразбира.

 

 

Въпрос 60. Прекратяване и ликвидация на търговски дружества.

 

1. Общи бележки.

 

Прекратяването има 2 значения

– преустановяване на търговската дейност и преминаване към ликвидация;

-юридическа смърт без ликвидация – при всички случаи на преибразуване без отделянето (изключение)

Когато се разбира преустановяване на търговска дейност имаме общи и специални основания.

Общи са – Изтичане на срок; сбърдване на условие; съгласие на съдружници/акционери; несъстоятелност, решение на съда при противозаконна дейност; преобразуване; недействителност на ТД

Специални са – при персоналните ТД – смърт, запрещение, прекратяване на ЮЛ ( не е абсолютно); при капиталовите – спадане на имуществото под записания капитал за повече от една година (АД – за ООД ако ТД загуби повече от ¼  се свиква общо събрание – по аналогия като за АД според Герджиков) ако за АД – 6 месеца, а за ООД – 3 м няма управител или състава на уравителния орган (АД) е под необходимия минимум

 

Последици от настъпване на прекратително основание – преминаване към фаза на ликвидация, освен ако  основанието е несъстоятелност или преобразуване.

 

Ликвидацията е уредена в гл. XVII на ТЗ – чл. 266-274.

Терминът ликвидация има различни значения.

• Фаза от живота на ТД
• Правно състояние на ТД
• Дейността на ликвидаторите
• Производство – съвкупност от действия, които трябва да се извършат, за да се стигне до заличаване на ТД.

* От една страна ликвидацията се разглежда като система от действия (производство), а от друга страна ликвидацията се означава като етап от съществуването на ТД – всъщност това е последния етап от съществуването на ТД, когато то продължава да съществува като юридическо лице, но е престанало да осъществява търговска дейност и да сключва търговски сделки. Смята се, че дружеството в ликвидация не е, в правно-техническия смисъл на думата, търговец, но това е спорно (ЕТ престава да е търговец, когато спре да извършва търговска дейност, а ТД от момента на заличаването им от търговския регистър. Ликвидацията като последен етап от съществуването на ТД винаги се предхожда от прекратяване на търговската дейност.

Ликвидацията прилича на несъстоятелността, защото и при двете се прекратява търговската дейност и търговското качество със запазване на юридическото лице за определено време. И при ликвидацията и при несъстоятелността се извършват сходни действия: събират се вземания, изпълняват се задължения, а наличното имущество се осребрява. Съществуват обаче и съществени разлики между ликвидация и несъстоятелност:

Ликвидацията е извънсъдебно производство съдът не я ръководи, а по начало не се и намесва в нея (освен по изключение), докато несъстоятелността е съдебно производство, в което съдът играе много активна роля.

Ликвидацията се различава съществено от несъстоятелността по своето предназначение. Ликвидацията е в интерес на съдружниците или акционерите, тъй като по принцип дружеството има достатъчно имущество да удовлетвори кредиторите. Целта на ликвидацията е имуществото да се разпредели между съдружниците и акционерите. При несъстоятелността е обратно – няма имущество за кредиторите и целта е да се защитят техните интереси, да се разпредели наличното имущество справедливо между тях.

Разлика има и от гледна точка характера на производството – при ликвидацията има повече диспозитивни норми, докато при несъстоятелността основно императивни.

Видове ликвидация – според прекратителното основание: доброволна (по волята на съдружниците/акционерите) и принудителна – по чужда воля – 3то лице, чл 96 ТЗ – съдът я постановява; по искане на прокурор или на агенцията по вписванията

Цели на ликвидацията:

– да се приключват висящите ПО

– да се осребри имуществото

– да се изплатят задълженията на кредиторите

– да се разпредели остатъчното имущество

– ТД да се заличи от ТР

 

2. По време на ликвидацията дружеството се управлява от т. нар. ликвидатор, който е едноличен орган (ликвидаторите може да са повече от един, но не се формира ликвидационна комисия). Ликвидаторът може да е физическо или юридическо лице. Според Анета Антонова ликвидаторите са само физически лица, като аргумент за това е чл. 266, ал. 3: Ликвидаторите се вписват в търговския регистър, където се представят нотариално заверени съгласия с образци на подписите им. Той има правата и задълженията на управителен орган в зависимост от вида на дружеството. Законът няма специални изисквания към качествата, които притежава ликвидатора – не е необходимо той да е съдружник/акционер или лице със специални знания. Ликвидаторът не само управлява дружеството, но и го представлява пред Зтите лица. Ако има повече от 1 ликвидатор активното представителство за извършване на правни действия е съвместно, а пасивното – разделно – тази норма е императивна. Ликвидаторите имат право на възнаграждение, което се определя от различни органи или лица, ако дружеството е капиталово (АД и ООД) от ОС и ако има неограничено отговорни съдружници (СД, КД, КДА) от тях и то с единодушие. Ако ликвидаторът е назначен от съда – от съда.

Отговорността на ликвидатора е като управителен орган както към дружеството така и към Зтите лица.

 

3. Назначаване на ликвидатор. Ликвидаторът се назначава от ОС или от съдружниците с единодушие, където няма ОС. Възможно е ликвидаторите да са посочени в дружествения договор/устава. При капиталовите търговски дружества, законът предвижда, че ликвидатор може да се назначи от съда по искане на 1/20 от капитала при уважителни причини – право на малцинството (на практика „важни причини“ означава съдружниците да не са доволни от действията на ликвидатора). Това правило на практика се отнася до АД и КДА, защото при ООД има правило, че същото действие може да се извърши от 1/10 от капитала или от да се иска от контрольора. Това са хипотезите, когато мнозинството е злоупотребило с правата си. При ООД има и специално правило, че ако не е предвидено друго в дружествения договор управителят е ликвидатор.

Вписването на ликвидатора в търговския регистър според Анета Антонова има декларативно действие, тъй като правата му възникват още при назначаването му, тъй като случаите на конститутивно вписване са изрично уредени в закона, а този не е от тях. Според Кацарски мандатното правоотношение между ликвидатора и дружеството се поражда от акта за назначаването му, изхождащ от съответния орган на дружеството или от съда или волеизявлението им да бъдат ликвидатори, а за представителната им власт е необходимо и вписване в търговския регистър. Това означава, че ако ликвидаторът извърши някакви действия от името на дружеството преди вписването си, това ще са действия без представителна власт.

Органите, които назначават са и органите, които освобождават ликвидатори. Правомощията на ликвидатора се прекратяват при: 1) заличаване на дружеството; 2) продължаване на дружеството; 3) вливане; 4) назначаване на синдици; 5) назначаване на нови ликвидатори; 6) смърт на ликвидаторите; 7) при поставяне на ликвидатора под ограничено запрещение – не е изрично предвидено, но така се прекратява представителната власт; 8) напускане на ликвидатор – отказ от договора за поръчка.

Може да бъде назначен при принудителна ликвидация от съда или АВписв.

 

4. Етапи на ликвидацията:

4.1. За да започне ликвидацията трябва да се прекрати дейността на ТД и да се назначат ликвидатори. По начало това става с решение на ОС или на съдружниците. В това решение се обявява, че се прекратява дейността, назначават се ликвидатори, и се определя срок за ликвидация, който при необходимост може да бъде продължен. Към тъговската фирма се добавя „в ликвидация“ Когато има неограничено отговорни съдружници срокът за ликвидацията се определя с тяхно единодушно решение, може би поради неограничения характер на отговорността им. Това решение може да се приеме и от съда ако в предвидените случаи, например ако дружеството е прекратено от прокурора, защото дейността му противоречи на закона. Това решение и имената на ликвидаторите се вписват в Търговския регистър. В търговския регистър се представя и нотариално заверено съгласие на ликвидаторите с образци от подписите им, защрто с назначаването на ликвидатори правата на управителните органи на дружеството се прекратяват и то се представлява от ликвидаторите.

Прекратяването на дейността на дружеството и започването на ликвидацията трябва да се обявят пред публиката като до кредиторите на дружеството трябва да се отправи писмена покана чрез ДВ. Тази покана се изпраща и до известните кредитори (частни кредитори). За прекратяването на дружеството и започването на ликвидацията трябва да се уведоми и данъчната администрация (публичен кредитор).

Прекратяват и се променят функциите на дружествените органи – изпълнителните се прекратяват – на тяхно място е ликвидаторът. Функциите на ОС се изменят, отпадат или се придобиват нови .

 

4.2. НАЧАЛЕН БАЛАНС. Установяване на състава на имуществото на дружеството към момента на прекратяване на дейността. Съставя се начален баланс и доклад и те се представят от ликвидаторите на ръководния орган (съдружниците). След приключването на всяка календарна година се прави годишно приключване – прави се годишен счетоводен отчет и доклад към него, които се представят на ръководните органи. Определя се и възнаграждението на ликвидатора.

Модифицират се правата и задълженията на съдружниците / акционерите – членствените ПО се запазват, но се загубва правото на дивидент, отпада правото на управление на неограничено отговорните съдружници; отпада правото на вето, редуцират се контролните органи.

 

4.3. Сърцевината на ликвидацията включва действия по изпълнение на задълженията, събиране на вземанията и превръщане на имуществото в пари. Законът не ограничава способите за това – всякакви сделки са допустими. Под „събиране на вземанията“ се разбира вземания, които произтичат от друг юридически факт, а не от сделки. Нови сделки са допустими само доколкото са свързани с ликвидацията. Законът допуска отделни обекти от имуществото на дружеството да се прехвърлят на кредиторите, съдружниците или акционерите ако с това не се увреждат правата на останалите, идеята на закона е, че вместо да се продава имуществото то може да се прехвърли директно на кредиторите или съдружниците/акционерите, които да дадат по-висока цена от пазарната. Ако някои от кредиторите или съдружниците/акционерите възрази прилагането на този способ ще бъде затруднено.

За да приключи ликвидацията трябва да се удовлетворят кредиторите, но за това е необходимо да се знаят техните претенции – всеки кредитор трябва да предяви вземането си пред ликвидаторите. Ако кредитор не предяви вземането си то не се губи, но не се знае какво ще стане с имуществото (в този случай съответната част от имуществото трябва да се внесе по сметка в банка). Ако има спорни вземания имуществото се разпределя само ако се осигури обезпечение за спорните кредитори. Според Антонова ако задължението е условно и няма данни, че е неосъществимо по аналогия трябва да се приложи правилото за обезпечение.

След като се удовлетворят кредиторите, ръководният орган на дружеството може да отпише несъбираемите вземания на дружеството. Това е счетоводна операция, с която дружеството се отказва от несъбираемите си вземания. Това е необходимо, за де се приключи ликвидацията, но няма характера на опрощаване според Калайджиев.

 

4.4. На края след като са изпълнени задълженията или е заделено имущество за обезпечения и след като са събрани вземанията се създава окончателния баланс, въз основа на който се разпределя имуществото между съдружниците/акционерите. Това не може да стане по-скоро от 6 месеца след поканата към кредиторите да предявят вземанията си. Поставя се въпроса какъв е срокът – според Антонова той е инструктивен, защото разпределението може да стане и след него. След това ликвидаторите подават заявление до съда за прекратяване на юридическото лице и заличаването му от търговския регистър. С последните изменения в ТЗ се въвежда правилото, че заличаването се обнародва в ДВ ако учредяването е подлежало на обнародване (отнася се до капиталовите ТД) – това е проявление на принципа за публичност.

Според чл. 273, ал. 2: Ако по-късно се установи, че са необходими по-нататъшни действия за ликвидацията, съдът назначава по молба на заинтересувания досегашните или други ликвидатори. Във връзка с тази разпоредба се поставян няколко въпроса:

Какво означава „по-нататъшни действия за ликвидация“ – не са били установени всички вземания.

От чие име ще действат новите ликвидатори – от името на прекратеното дружество или от името на бившите членове/съдружници. Анета Антонова приема първата възможност за по-подходяща, тъй като ако ликвидаторите (които нямат и представителна власт) действат от името на бившите съдружници, последните ще отговарят за техните действия, което е недопустимо. Това тълкуване на чл. 273, ал. 2 изтъква, че тук законодателят е предвидил фикцията, че дружеството продължава да съществува.

Според Кацарски обаче ако след ликвидацията на дружеството се открие имущество, което не е използвано при ликвидацията то става съсобственост на бившите съдружници.

С измененията от 1996 г. се предвиди възможност за вливане на дружество в ликвидация. За целта трябва да се приеме решение на ОС ако дружеството е капиталово със съответното мнозинство за преобразуване, а в дружества, в които има неограничено отговорни съдружници – с единодушие. Ако дружеството се влее важи правилото за 6 месечното отделно управление – чл. 263. Поставя се въпроса дали разпоредбата може да се приложи и при сливане – според Калайджиев не, според Антонова да.

Какво става ако в процеса на ликвидацията се окаже, че дружеството неплатежоспособно или свръхзадължено, т.е. трябва да се открие производство по несъстоятелност. Принципът е, че интересите на кредиторите трябва да се предпочетат пред интересите на съдружниците/акционерите и да се премине към несъстоятелност. С последните изменение на ТЗ това е легално закрепено – ликвидаторите са задължени да направят искане за образуване на производство по несъстоятелност. Ако съдът установи, че е налице неплатежоспособност или свръхзадълженост и открие производство по несъстоятелност, ликвидационното производство се спира, от деня на вземането на решение за обявяване в несъстоятелност производството по ликвидация се прекратява. Когато ликвидационното производство се спира съда по несъстоятелността трябва незабавно да уведоми съда по ликвидацията. В случай на ликвидация, ликвидаторите са тези, които представят документите въз основа на които съдът открива производството по несъстоятелност – началния баланс и техния доклад.

5.Правомощия и действия на ликвидатора:

– замества органите на управление

– започва да преставлява ТД – ако са неколцина – само колективно

– не могат да назначат прокурист и да прехвърлят ТД

– отговаря за действията си – имуществена отговорност – ако са неколцина отговарят солидарно

 

Действия:

– заявява за вписване в ТР започването на ликвидационното производство

– начален баланс

– Покана до кредиторите да предявят вземанията си

– довършване на висящите ПО

– осребряване на имуществото на ТД

– удовлетворяване на всички кредитори

-остатъчното имущество се рапределя между съдружниците/акционерите

– прави се заключителен баланс и отчет

– заявява в ТР заличаването

6. Защита на кредиторите – не може да се стигне до разпределяне на имуществото преди да са минали 6 месеца от поканата до кредиторите да си предявят вземанията. Ако им анепредявени вземания, ликвидаторът е длъжен да ги вложи в търговска банка на името на кредитора, който не ги е предявил. Ако има спорни вземания – ликвидаторът е длъжен да даде обезпечение
7. прекратяване на ликвидацията

– всички задължения на ТД да бъдат изпълнени

– остатъчното имущество да  е разпределено спрямо ликвидационните квоти

– > чак тогава се прави искане за заличаване на ТД от ТР

8. Продължаване на прекратеното дружеството. При доброволна ликвидация – преди да е започнало разпределението на имуществото може съдружниците да го решат – вписва се и в ТР.
9. спиране и прекратяване производството по ликвидация при несъстоятелност – ликвидацията предполага, че ТД има достатъчно имущество да удовлетвори кредиторите и да доразпредели остатъка. Ако се окаце, че не е достатъчно -> несъстоятелност. Ликвидационното производство се спира, а при влизане в сила на решение за започване на производство по несъстоятелност, ликвидацията се прекратява.

 

 

 

 

Въпрос 61  ОБЕДИНЕНИЕ НА ТЪРГОВЦИ – ПОНЯТИЕ И ВИДОВЕ. ХОЛДИНГ. КОНСОРЦИУМ.

 

 

1. Съществуват форми на обединения, които се означават като икономически групировки. Характерно за тях е, че се формира общо ръководство, но ТД имат и известна самостоятелност. Обединенията имат различни наименования – концерн, картел, пул и т.н.

В края на 19, началото на 20ти век се отчита необходимост от особено големи капиталовложения, което предпоставя наличието на определени обединения на търговци. Основните форми на тези обединения са – картел, тръст, холдинг, консорциум, концерн, европейско обединение по икономически интереси.

 

Има различни видове според различни критерии – дали обединението е персонифицирано или не; дали обединението се формира на хоризонтално или вертикално ниво и т.н. ТЗ урежда 2 икономически групировки – консорциум и холдинг. Режимът е оскъден и несъвършен. Антимонополното право също се занимава с обединения на ТД, като целта е да не се допусне те да ограничават конкуренцията и да упражняват натиск върху пазара (в чл. 5-9 ЗЗК се съдържат правила за споразумения, решения и съгласувана практика, които противоречат на конкуренцията).

• Картел (възниква в Германия) – съюз от търговци, чрез който се изработва обща стопанска политика между отделни търговци, които запазват своята икономическа и юридическа самостоятелност. Целта е да се увеличи печалбата като се намали конкуренцията. Картел може да има във всяка правно-организационна форма, включително като джентълментско споразумение с предмет установяване на цени, разпределение на пазарна територия и т.н. (пример – ОПЕК) Отношението на законодателството е подчертано негативно, като то цели да ограничи в определени рамки картелите.
• Тръст – ( възниква в Америка; Рокфелер) – от икономическа гледна точка представлява процес на отделяне на собствеността от управлението. Възниква първо като доверителна собственост. Законодателството се бори срещу тръстовете, защото ограничават конкуренцията.
• Концерн – икономическа групировка на еднородни търговски предприятия въз основа на договор. Предприятията имат юридическа самостоятелност, но имат общо управление и губят икономическата си самостоятелност.

 

 

2. Консорциум – Под консорциум се разбират 2 неща: 1) договор между търговци, с които се обединяват и 2) самото обединение; Уреден е в чл. 275 и 276 като договорно обединение от търговци за осъществяване на определена дейност. Консорциумът може да бъде търговско или гражданско дружество по ЗЗД (което не е ЮЛ). За разлика от останалите търговски и граждански дружества членовете на консорциума могат да бъдат само търговци (всякакви търговци, включително публични предприятия по чл. 61). Консорциумът може да бъде както персонифицирано гражданско дружество (което е по-честата хипотеза), така и търговско дружество. Отделните търговци запазват своята самостоятелност. Възможно е консорциумът да се създава с временна цел, но това не е задължително. Консорциумът е обединяване на търговци за извършване на определена дейност, каква може да е тази дейност. Според Антонова става дума за стопанска дейност (това тълкуване е в съзвучие както с определението за гражданско дружество по чл. 357 ЗЗД и чл. 1, ал.1 ТЗ), в противен случай би имало юридическо лице с нестопанска цел. Консорциумът е обединение на търговци по хоризонтала. Възможно е да има глава на консорциума – ПЕРЕНТ.

 

 

3. Холдинг – уреден в чл. 277-280. Представлява обединение на търговски дружества (не на търговци)

– Легалното определение се съдържа в чл. 277, ал.1: Холдинговото дружество е акционерно дружество, командитно дружество с акции или дружество с ограничена отговорност, което има за цел под каквато и да е форма да участвува в други дружества или в тяхното управление, със или без да извършва собствена производствена или търговска дейност. От тази дефиниция могат да се извлекат следните особености на холдинга:

– Холдингът може да е само капиталово ТД.

– Вертикално обединение.

 

Differentia specificaна холдинга е целта, с която той се създава (предмета му на дейност) – контрол на други дружества. Законът казва „участие в капитала или управлението“, но се има предвид не всякакво участие, а такова, което дава контрол. Това е и разликата между холдинга и инвестиционните дружества (само АД), които имат за предмет на дейност инвестиране. Холдингът придобива контролния пакет от определено дружество, а инвестиционното дружество придобива акции с цел печалба (доход). При инвестиционното дружество се прави портфейл от акции, който се формира на други принципи – освен, че се избират доходоносни акции, действа и принципът на минимизиране на риска- купуват се малки пакети акции на различни дружества.

 

– Така на основата на участие в капитала на други дъщерни дружества или участие в управлението на дъщерни дружества, ходлингът упражнява контрол по 2 начина: 1) учатие в капитала 2) участие в управлението.

• – Холдингът обаче може да извършва и друга търговска дейност – 277, ал. 1 ТЗ. От тази гледна точка има 2 вида холдинги: такива, които осъществяват контрол и такива които осъществяват и друга търговска дейност. Целта на контрола е ефективно управление на дружествата и осъществяване на обмен на средства между тях било за данъчни облекчения, било за кредитиране.

 

–  Чл. 277, ал.2: Най-малко 25 на сто от капитала на холдинговото дружество трябва да бъде внесен пряко в дъщерни дружества. Дъщерни дружества са дружествата, които се контролират от холдинга. Числото на участие в дъщерните дружества обаче е обвързано с капитала, а той не може да се внася. Може би става за 25% от имуществото или от активите, които са съотносими на капитала.

 

• Предмет на дейност. Уреден е в чл. 278, ал. 1 и може да се сведе до 4 типа дейности:

Инвестиране в дялови участия в български и чуждестранни дружества (какво означава чуждестранни дружества). Има се предвид инвестиране с цел контрол.

Инвестиране в облигации – управлението на облигации е подчинено на целта да се контролира друго дружество.

 

Управление на патенти между дъщерните дружества – инвестиране в права на интелектуална собственост (патенти трябва да се тълкува разширително – търговски марки, промишлен дизайн и т.н.)

Финансиране на дъщерни дружества. Това означава 2 неща:

а. Кредитиране на дъщерни дружества от страна на холдинга.

В чл. 280 са дадени границите на кредитирането: (1) Холдинговото дружество може да предоставя заеми само на дружества, в които има пряко участие или ги контролира. (2) Размерът на предоставените суми не може да надвишава 10 пъти размера на капитала на холдинговото дружество. Това е една от основните цели на холдинга да се разпределя капитала в контролираните от него дружества.

 

б. Кредитиране на холдинга от дъщерните дружества – законът говори за депозити (влог), но също става дума за кредит. Размерът на депозитите не може да е повече от 3 пъти от размера на капитала. Целта тук е да може да се извършва банкова дейност, но тя да е публична, а само между холдинга и дъщерните дружества.

 

• Ограничения на предмета на дейност – чл. 278, ал. 2. Следва да се тълкуват стриктно.

Холдинговото дружество не може да участвува в дружество, което не е юридическо лице – не е ясно защо.

Холдинговото дружество не може да придобива лицензни, които не са предназначени за използуване в контролираните от него дружества. Целта е да не се даде възможност на холдинга да регистрира патенти, марки и да злоупотребява с тях. Холдингът може да инвестира само в права, които ще се използват от групировката.

 

Холдинговото дружество не може да придобива недвижими имоти, които не са необходими за неговото обслужване. Придобиването на акции от дружества за недвижими имоти се допуска. Холдингът се занимава с контрол, а не с инвестиране в недвижими имоти. В световната практика са познати дружества, които се занимават с инвестиране в недвижими имоти, но такива дружества не са уредени по българското право.

 

Тези ограничения се отнасят само до финансовите холдинги, не следва обаче да се отнасят и за търговските холдинги.

 

• Дъщерно дружество според чл. 277 ал.З е: това, в което холдинговото дружество притежава или контролира пряко или непряко най-малко 25 на сто от акциите или дяловете или може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния съвет.
• Учредяване на холдинг. Има 2 начина – за да съществува холдинг е необходимо да има дъщерни дружества.

От горе на долу. Учредява се дружество (някакво капиталово ТД). След това или то самото учредява дъщерно дружество или придобива акции/дялове в друго дружество. Това е обичайния начин.

От долу на горе. Учредява се дъщерно дружество или няколко дружества решават да образуват холдинг. Учредяването е по-сложно, защото съдружниците или акционерите трябва да прехвърлят най-малко 25% от акциите или дяловете на холдинга, това означава, че собствениците им трябва да ги прехвърлят, а не дружеството, защото то не може. Прехвърлянето може да стане с апорт или по всякакъв друг начин. Според Антонова, когато холдингьт се образува от долу на горе, учредители могат да бъдат и персонални дружества.

 

–  При холдинга ако се следват правилата за данъчното облагане се плащат З пъти данъци – сега съществуват норми за намаляване на данъчната тежест. Холдингьт съставя консолидиран баланс – отбелязват се отчитанията във всички дружества.

 

– Преимуществата са постигането на контрол на финансовата и пазарната политика.

 

 

 

ВЪПРОС 62. Европейско дружествено право – понятие. Източници. Хармонизация на българското дружествено право. Европейско обединение по икономически интереси.

 

1 . Характеристики на ПЕС – общностно право, автономен правов ред с наднационален характер. Източници – първични, вторични. Европейското дружествено право е една от 18те области на задължително хармонизиране между ДЧ на ЕС, което представлява стандартизация на уредбата на търговските дружества в европейски мащаб. Задачите да ЕДП е да се изгради обща правна рамка чрез директиви и регламенти. Приложното поле на директивите и регламентите е при капиталовите ТД ( не се занимава с персоналните ).

 

2. Европейско обединение по икономически интереси.

– правна уредба – глава 18 ТЗ

– представлява специфична наднационална организационна форма за пазарно сдружение във вътрешния пазар на ЕС

– участници могат да бъдат както търговци, така и не-търговци (лица, осъществяващи стопанска дейност по чл 2 ТЗ)

– всяка ДЧ решава сама въпроса дали ще е персонифицирано – у нас е.

– доближава се до събирателното дружество

– цел – да се подпомага стопанската дейност на членовете като самото ЕОИИ не формира печалба за себе си

– не е търговско дружество, защото няма свой собствени стопански, търговски цели

– Учредяване – учредителен договор и вписване в ТР на съответната страна. При пороци се прилагат СЪОТВЕТНО правилата на чл 70 ТЗ

– участниците следва да са с различни седалища по отношение на ДЧ. ( в няколко ДЧ)

– отговорност – като при събирателно дружество – отговаря със своето имущество, като наред с него отговарят и участниците в него ( с характеристиките на отговорността при СД). Има различие – при СД субсидиарността се проявява ако в изпълнителното производство не се удовлетворят кредиторите от имуществото на СД, чак след това към участниците -> при ЕОИИ е по-бързо

 

ВЪПРОС 63. Европейско дружество.

 

1. Същност – дружество с наднационален характер. Първият проект за него е още 1970г, но 2001 се приема регламент, който влиза в сила от октомври 2004г. Регламентът се „Имплантира“ в ТЗ и правят съответните промени  в ЗТР. ЕД е капиталово дружество с минимален капитал (АД).
2. ЕД и АД

• Прилики – капиталови дружества; Капиталът им е разделен на равни части; имат възможност за емитиране на облигации; Управляват се по опционната система.
• Разлики – в източника на правна уредба – Регламент (имплантиран в ТЗ)(ЕД) и ТЗ (АД); Размер на капитала – 120 000 евро (ЕД) и 50 000 лв (АД). Големи разлики в начина на образуване.

1. ЕД и ЕОИИ

• Прилики – наднационални образувания от гледна точна на източника на правото
• Разлики – ЕД е търговско дружество, особен тип АД, ЕОИИ не е търговско дружество, а само наподобява на такова

1. Учредяване – по 4 основни начина:

• Сливане/вливане на АД със седалища в различни ДЧ на ЕС – вливане съчетано с новоучредяване ( 2 или повече се прекратяват). Вливане съчетано с придобиване. Трябва да има план, проверител на план, който да състави доклад, който се предоставя на акционерите и те взимат решение.
• Образуване холдингово ЕД с дъщерни дружества със седалища в различни ДЧ на ЕС. Дъщерните дружества могат да са ООД или АД.
• Някое дъщерно дружество се учредява като ЕД, а холдингът е в страна с различно седалище
• Превръщане на национално АД в Европейско. Има изискване за изминали минимум 2 години от съществуването му и минимум 2 приети годишни финансови отчета и следва да има клонове в други ДЧ на ЕС. Прави се план, който се проверява и се изготвя доклад., който се представя на акционерите и те взимат решение.
• Важи принципът на свобода на установяване на седалище. То може да се сменя без да настъпва прекратяване.
• Възникването е от момента на вписване в ТР, като се обнародва в официален вестник на ЕС, като последното има само информативен характер.
• Използва се опционна система на управление.
• Прекратяване – прилагат се нормите за АД по седалище.
• У нас още няма ЕД.

 

Въпрос 64. Кооперация – понятие, произход, видове. Учредяване. Европейско кооперативно дружество.

 

1. Кооперативно право – част от обективното право – правни норми, които уреждат устройството на кооперациите, на кооперативните съюзи ………. и съдебния надзор върху тях. Подотрасъл на ТП. Подвид на дружественото право. Системата на кооперативното право включва – общо учение за кооперациите, съюзите между кооперации, учредяване, членствено ПО, имущество, устрйство, прекратяване и съдебен надзор.
2. История – Кооперацията е организационна форма, която обединява дребни производители и търговци. Първата кооперация е създадена от Р. Оуен през 1828 г. в Англия, а първият закон е в Германия от 1868 г. В българското право кооперациите традиционно са уреждани в самостоятелни закони, като първият е от началото на XX в., след 1991 г. е създаден нов режим, а през 1999 г. е приет и новия Закон за кооперациите. Първата кооперация у нас се създава 1890г.  Днес правната уредба се съдържа в КРБ, ЗКооп.
3. Понятие – „сътрудничество“ Чл. 1 а1 ЗК дава легално определение: Кооперацията е доброволно сдружение на физически лица с променлив капитал и с променлив брой членове, които чрез взаимопомощ и сътрудничество осъществяват търговска и друга дейност за задоволяване на икономически, културни и социални интереси.  Кооперацията е юридическо лице с членове само ФЛ, има променлив капитал и брой членове (отворена организация).

 

• Въз основа на това определение могат да се изведат и различията между кооперациите и ТД

 

• В чл. 1 се казва, че дейността, която кооперацията извършва, изисква взаимопомощ и сътрудничество, т.е. кооперацията цели не е само извличането на печалба, но има и социални цели – подпомагане на членовете и т.н.
• Кооперацията има променлив капитал, всъщност тя няма капитал в смисъла, който има това понятие при капиталовите ТД. При персоналните Капитал няма, а при капиталовите търговски дружества е константен.
• Кооперацията има променлив членски състав. Идеята е, че кооперацията има много членове – едни влизат, други излизат и т.н. Членовете на кооперацията не се вписват никъде. От гледна точка на членствения състав и във връзка с изискването за взаимопомощ, членове на кооперацията могат да са само физически лица(минимум 7), при търговските дружества членове могат да са ФЛ, ЮЛ, държавата и общините.
• Има икономически облекчения при Кооп – Законът третира по-благосклонно кооперациите отколкото ТД. Делът на членкооператора не подлежи на запор и принудително изпълнение. Предвиждат се и някои данъчни и финансови облекчения за кооперациите – чл. 35: Кооперациите и кооперативните съюзи се освобождават от всякакви такси във връзка с тяхното учредяване, преустройство, прекратяване и ликвидация.
• За кооперациите е характерно наличие на трудови правоотношения между кооперацията и членовете. Това е по-скоро изключение при ТД. Наличието на трудови правоотношения е още едно доказателство, че кооперацията е обединение на дребни търговци и занаятчии.
• Съществува и разлика в органите, която се провежда на няколко нива: а) органите са различни; б) лицата, които са членове на органите трябва и да са членкооператори; в) при кооперациите съществува 1 специфичен орган, който отсъства при ТД.

 

1. Кооперация и Гражданско дружество по ЗЗД – има стопански цели, но Кооп е ЮЛ, а ГД не е .
2. Кооперация и ЮЛНЦ – при кооперацията основна е стопанската цел, а нестопанските са подомагащи. При ЮЛНЦ е точно обратното – стопанската цел е съпътстваща и доколкото обслужва нестопанските цели.
3. Видове

• Потребителни
• Производителни – има трудово ПО между кооператорите и Кооперацията (?)
• Специализирани – пример Кооп на Инвалидите – допълнително облекчения

1. Кооперация и ЖСК – Кооперацията е търговец, а ЖСК не е. ЖСК има друга цел – резултат да се снабдят с жилища, затова ЖСК има временно съществуване по замисъл.
2. Учредяване на кооперациите – става само по нормативно – котролната система (като ТД). Фактическият състав има 2 елемента:

• Провежда се УС – чл. 2 (1) Кооперация могат да учредят най-малко 7 дееспособни физически лица, които вземат решение на учредително събрание. Учредителното събрание приема устав и избира управителен съвет и контролен съвет. (2) Управителният съвет избира своя председател. -> взимат се 3 решения, като първите две се приемат с единодушие, а органите се избират с предвиденото в устава мнозинство.
• Кооперацията се вписва в търговския регистър.Кооперациите се учредяват по нормативната система и вписването както при ТД се счита, че има конститутивно действие. Вписването се обнародва, което е нововъведение с новия закон.Обстоятелствата, които подлежат на вписване са посочени в чл. З, ал. 2: На вписване в регистъра подлежат данните по чл. 2, ал. З, т. 1 (преписи от протокола на учредителното събрание и от устава) и 3 (само органите) и т. 7 (видовете фондове и дивиденти и начина за определяне на техния размер), както и: 1. името и единният граждански номер на председателя на управителния съвет на кооперацията; 2. размерът на отговорността на членовете на кооперацията над дяловите им вноски, когато такава отговорност е предвидена в устава.

 

1. Недействителност – аналогия на чл 70 ТЗ (теорията го признава, а съдебната практика не го признава). Законът от една страна толерира кооперациите, но от друга предвижда някои по-тежки правила:Ако кооперацията не започне дейност в 1 годишен срок след вписването, тя се заличава по иск на прокурора. Действията, който се извършват от името на кооперацията до деня на нейното възникване пораждат права и задължения за кооперацията ако са извършени от учредителите или от упълномощени от тях лица. Ако кооперацията не се учреди, учредителите отговарят солидарно за задълженията.
2. Отговорност – Кооп отговаря със своето имущество, но има възможност (която е „странна“ според Герджиков) да се предвиди в Устава член-кооп да отговарят над своите дялови вноски.
3. Европейски кооперативно дружество. Регламент от 2003, влязъл в сила 2006 г и се включва в ЗКооп. Правно-организационна форма – 1 дружество, което наподобява търговско дружество, но не е. Има Капитал, разделен на дялове. Броят членове и капиталът са променливи. Минималният капитал е 30 000 евро, но може да се променя. Той разделен на дялове (като при ООД), като срещу дяловете се получават ЦК (като при АД) и дяловете са поименни и имат еднаква номинална стойност. Не е позволено дизажио? Може да има привилегировани дялове и класове. Капиталът може да се изменя и без промяна на Устава. При увеличение на Капитала има предимствено право на участниците в него. Вноските са като при АД.

• Учредяване – Ако е само от ФЛ – минимум 5ма; ако е само от ЮЛ – минимум – 2; ако е смесено – 5. Седалище в различна ДЧ. Начините на учредяване са като при ЕД – вливане/сливане Кооперации и преобразуване на една Кооперация, която има клонова структура в други ДЧ на ЕС (важат правилата за плана). Има устав и се вписва в ТР по седалище + информативно обнародване във официален вестник на ЕС.
• Управление – като АД по опционна система с различия при мандатите. УС избира председател, който заявява ЕКД за вписване. Всеки член-кооператор има право на 1 глас независимо от броя на притежаваните дялове.
• ЕКД и КооП – прилики: сдружение на корпоративни ЮЛ, променлив капитал и брой членове, целта им е задоволяване на нужди от различен характер като имат предмет на дейност – търговска и „социална“, всички членове имат по 1 глас, учредяват се с устав. РАЗЛИКИ : ЕКД е дружество, Кооп не е; минимален капитал при ЕКД – 30 000 евро, Кооп няма нормативен минимум за размера; ЕКД може да има членове ФЛ и ЮЛ с различни седалища, Кооп може да има само ФЛ; ЕКД не се подполага от държавате, а Кооп се подпомага; при ЕКД управлението е като при АД, а Кооп има различна организационна структура; ЕКД може да извършва банкова и застрахователна дейснот, а Кооп реално не може.
• ЕКД и Капиталово ТД. Прилики – и двете са дружества, управлението е сходно (като при АД), емитират се дялове (като ООД), но дяловете са ЦК (като АД), Уставни (АД). РАЗЛИКИ – равнище на правната уредба ; ЕКД има променлив капитал, а при КТД е константен; различно учредяване.

 

 

 

Въпрос 65 Имущество на кооперацията – вноски. Членство – възникване и прекратяване. Права и задължения на член – кооператорите.

 

Понятието имущество има 4 значения – виж горе.

1. Имущество на кооперацията. В ЗКооп. има текст (чл. 29), който казва кои обекти може да включва в имуществото си кооперацията – право на собственост;вещни права върху чужда вещ;облигационни права; права върху ЦК, дялови участия и т.н. – всички без ограничения.

1.1. Относно имуществото обаче има няколко специални правила, които имат различна цел.

Според Герджиков може Кооп да притежава земеделски земи. Не може да се придобие по давност вещ на кооперацията – няма основание за съществуването на такова правило. То по-скоро е остатък от положението преди 1989 г. Според Калайджиев това ограничение е противоконституционно.

В кооперацията не може да се апортира собственост и вещни права върху земеделски земи. Кооперацията може да ползва земеделска земя на членовете само по договори за аренда и наем (в писмена форма за действителност). Според Калайджиев това правило е въведено за ограничаване на „орсовките“ и също е противоконституционно. Извън това ограничение източниците на приходи са различни – вноски, заеми, приходи от самостоятелна дейност и т.н.

 

1.2. В закона е уреден капитала (дяловия капитал). Този капитал е променлив (не е като при ТД) и по същество това е имуществото на кооперацията. Капиталът е разделен на дялове между членовете. Особеното е, че както капитала така и дяловете са променливи величини и се изменят непрекъснато. При учредяването капиталът е равен на имуществото и на дяловете. След това капиталът не е равен на сбора от дяловете. Всяка година капиталът и имуществените дялове се актуализират – съобразно заделените средства за инвестиции, амортизации, дивиденти, ликвидационни дялове и т.н. За кооперацията съотношение основен дял-дружествен дял не съществува.

 

1.3.Имуществото се формира на базата на вноски и от самата стопанска дейност. Вноските са  4 вида:

– встъпителни вноски – правят се, за да се покрият разходите по учредяването и не се включват в капитала и са равни за всеки член – кооператор; не подлежи на връщане при прекратяване на членството

– дялова вноска – формира капитала и определя дяловото участие на всеки членкооператор (дяловата вноска в зависимост от изменението и във времето). В устава може да се определи минимален и максимален размер на дяловите вноски. Капиталът няма гаранционна функция. Размерът на встъпителната вноска също се определя свободно. При непаричните вноски в кооперациите не се спазват правилата на чл. 72 и 73 ТЗ. Оценяват се от вещо лице, но оценката не се подчинява на режима по 72, 73 ТЗ

– допълнителни – в решението за тях се сочи какъв е техния режим (като при ООД)

– целеви – те са допълнителни, но с определена цел.

 

Друг източник за формиране на имуществото са заемите от членкооператорите. Заеми се поемат с решение на ОС, който определя и лихвите по заемите.

 

1.4.Имуществена отговорност. Законът казва, че кооперацията отговаря със собственото си имущество за задълженията си. Има правило, че членкооператорите отговарят до размера на дяловете си – според Калайджиев това означава, че те не отговарят пряко към кредиторите. Има ново правило, че в устава може да се предвиди, че членкооператорите ще отговарят до определен размер по-голям от дяла си. Това дава възможност да се поеме лична, гаранционна отговорност към кредиторите в размер по- голям от дяловете.

 

1.5.Счетоводство – има изменения в уредбата. Кооперацията трябва да води счетоводство като всеки търговец. Кооперациите трябва да изготви годишен счетоводен отчет, който да се завери от дипломиран експерт-счетоводител или одиторско предприятие. Кооперацията подлежи на контрол по линията на държавния финансов контрол. Според Калайджиев това изискване е прекалено.

Общото събрание на кооперацията съобразно с устава разпределя печалбата и загубите и определя вида на паричните фондове и размера на отчисленията за тях, реда и начина за набирането и разходването им. Размерът на печалбата се намалява с размера на отчисленията за фондовете на кооперацията. Остатъкът от печалбата се разпределя по решение на общото събрание за дивиденти на членовете.

 

1.6. Кооперациите задължително формират фонд „Резервен“, чийто размер не може да е по-малък от 20% от капитала (т.е. имуществото). Размерът на фонда се определя от ОС. Когато кооперацията приключи календарната година със загуба, тя се покрива по решение на общото събрание на кооперацията със средства от фонд „Резервен“ или остава за погасяване през следващите години.

 

 

 

2. Членстевни правоотношения (,защото е корпоративно ЮЛ)

2.1. Членове на кооперацията могат да бъдат само физически лица. Те трябва да бъдат дееспособни. Законът допуска лица, които са навършили 16 години да са член-кооператори. Ненавършилите пълнолетие лица и поставените под ограничено запрещение могат да членуват в кооперация с предварително писмено съгласие на родител или попечител. За да членува 1 лице в кооперацията то трябва да приеме устава й.

Минимално необходими са 7 лица, за да се формира капитала на кооперацията. Едно лице може да членува в повече от 1 кооперация

 

2.2. Членственото правоотношение може да възникне по 2 начина: 1) при учредяването (оригинерно); 2) при приемане на нови членове (деривативно). Първата хипотеза не съдържа особености. В закона са създадени специални правила за приемане на нови членове:

Необходимо е кандидатчлена да подаде писмена молба до УС на кооперацията. Молбата се разглежда на първото заседание на УС или най – късно на второто, ако първото се е състояло, преди 14 дни от подаването на молбата.

Ако решението на УС е положително, смята се че членственото правоотношение възниква от решението. Във всички случаи ОС трябва да утвърди решението и ако не го одобри, то отпада, а ако го одобри – остава.

*Ако УС откаже, ОС може да одобри молбата и членственото правоотношение възниква от деня на решението на ОС. Това обжалване трябва да се извърши в ?? дневен срок от писменото уведомяване за отказа на УС. Срокът е преклузивен и ако бъде изпуснат или ОС потвърди отказа нова молба за членуване може да се подаде след една година.

* Приетите членове се вписват в книгата на кооператори, но това не е елемент от фактическия състав.

 

2.3. Права на членкооператорите.

Имуществени права:

-Право на дивидент (част от печалбата). Особена е по-кратката давност за дивидента – З вместо 5 години.

–Всеки членкооператор има право да получи дела си при прекратяване на членството. Това е вземане подобно на ликвидационния дял при ТД.

-Всеки членкооператор има право на социално и здравно осигуряване.

– право на рента ако е отдал свои земи на Кооп под аренда (в натура или в пари)

-при производствени кооперации – право на трудово възнаграждение, защото там член-кооператорите са в трудово ПО

 

Неимуществени права

– управителни:

*Всеки членкооператор може да участва в работата на ОС, лично или чрез пълномощник. Новият закон предвиди, че пълномощникът не може да представлява повече от Зма кооператори и формата за действителност на пълномощното е нотариална заверка на подписа. Според Калайджиев и това изискване е прекалено.

*Всеки членкооператор има право на 1 глас, т.е. правото на глас се формира по глави като при персоналните ТД, въпреки че дяловете може да са неравни.

*Всеки членкооператор може да бъде избран в управителните органи на кооперацията.

 

– контролни:

*Всеки членкооператор може да иска информация за изпълнението на приетите решения, както и по въпроси, които засягат неговите интереси.

*Всеки кооператор има право на постоянен достъп до книгата за регистриране на кооператори.

 

-защитни

Всеки членкооператор може да иска отмяна на незаконните, противоуставните и неправилните решения и действия на управителните органи. Това право е по-широко от правото по чл. 74 ТЗ.

-право за социално и здравно осигуряване

Други права:

Общо право на всеки кооператор да участва в дейността на кооперацията и да се ползва от нея.

Особено право за членовете на кооперации, които имат за предмет на дейност производство на стоки с цел продажба – право на работа. Те могат да сключват трудови договори според възрастта си, квалификацията и т.н.

 

2.4. Задължения на кооператорите:

1) Задължение за вноски – встъпителна и дялова.

2) Задължение да спазват устава и да изпълняват решенията на кооперацията.

Неизпълнението е основание за налагане на санкции. Законът предвижда З санкции: 1) бележка; 2) предложение за изключване и 3) изключване. Първите две санкции са с морален характер и се налагат по ред определен в ЗКооп.

3) задължение за лоялност

 

2.5. Прекратяване на членството – законът предвижда 4 хипотези:

– Напускане на кооперацията – с едностранно волеизявление на членкооператор с едномесечно предизвестие до управителния съвет.

– Изключване – за да бъде изключен член-кооператор, той трябва да е нарушил закона, устава или решение на орган на кооперацията. Би следвало нарушението да е тежко. Изключването изисква приемане на решение от ОС, т.е. само ОС може да изключи член-кооператор. Ако се налага до свикването на ОС УС при условията и по реда определен в устава може да отстрани кооператора (да суспендира правата му). Членкооператорът се кани с писмена покана да присъства на ОС, на което ще се взима решение за изключването му.

-Смърт.

-Прекратяване на кооперацията (при ликвидация или несъстоятелност).

 

2.6. Последици от прекратяване на членственото правоотношение. Член-кооператора, чието членствено правоотношение е прекратено, има право да получи припадащата се част от имуществото ( а не като АД) – дялова вноска, допълнителни вноски, индексирани с индекса за инфлация, НЕЗАВИСИМО ОТ ОСНОВАНИЕТО ЗА ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЧЛЕНСТВЕНОТО ПО. Това обаче не става веднага, а след приемането на годишния счетоводен отчет за съответната година. Ако членът има непогасени задължения към кооперацията те могат да се прихванат с равностойността на дела.

В случай на напускане вземането за ликвидационен дял може да се разсрочи за срок от 5 години. Вземането за ликвидационен дял се погасява с 5 годишна давност (за разлика от Зте години при вземането за дивидент).

 

 

 

 

Въпрос 44. Управление на кооперацията. Органи – състав, свикване, правомощия. Преустройство, прекратяване и ликвидация.

 

1. Управление на кооперацията. Управлението е правно уредена дейност по формиране и изявяване волята на ЮЛ и организиране на нейно изпълнение. Кооперацията има следните органи: ОС, УС, КС всичките колегиални. При кооперациите има и 1 особен едноличен (самостоятелен) орган, наречен председател.

*може да има Кооп без ОС, защото има алтернатива – събрание на пълномощниците – при кооперации с над 200 член – кооператори може вместо ОС да действа събранието на пълномощниците в определена квота, като това събрание е с минимум 70 член-кооператори.

 

1.1. Общо събрание.

1) Обща характеристика. ОС включва всички членове на кооперацията. ОС е върховен орган и може да приема решения по всички въпроси, които не са в компетентността на другите органи. Компетенциите на ОС са изброени в чл. 15 ЗК, като изброяването не е изчерпателно: Общото събрание:!, приема, изменя и допълва устава; 2. определя броя на членовете на управителния и на контролния съвет и ги избира с тайно гласуване; 3. определя дипломиран експерт-счетоводител или специализирано одиторско предприятие; 4. дава съгласие за сключване на договор с определен прокурист; 5. одобрява отчета на управителния съвет за годишната дейност, баланса и разпределението на общия доход след изслушване на заключението на контролния съвет; 6. одобрява доклада на контролния съвет; 7. взема решение за членуване и за прекратяване на членството в кооперативни съюзи и в търговски дружества; 8. одобрява годишния счетоводен отчет на кооперацията; 9. опрощава парични задължения към кооперацията и отсрочва или разсрочва изпълнението им; 10. взема решение за разпореждане с недвижимите имоти на кооперацията; 11. утвърждава решението на управителния съвет за приемане на нови членове; 12. изключва членове; 13. взема решение за събиране на допълнителни и целеви парични вноски на членовете; 14. отменя решенията и действията на другите органи на кооперацията, които противоречат на закона или устава или са неправилни; 15. взема решение с тайно гласуване по резултатите от финансовите ревизии на кооперацията и търсене на отговорност от виновните лица; 16. взема решение за преустройство и прекратяване на кооперацията и за обявяването й в ликвидация. Това са правомощия, които засягат най-съществените въпроси, свързани с кооперацията. Много важно е правомощието на ОС, че може да отменя решенията на останалите органи.

– Свикване. Може от УС, КС, председателя, управителния съвет на кооперативния съюз.По начало ОС се свиква от УС с писмена покана, разгласена по ред, предвиден в Устава. В поканата трябва да са посочени дневния ред, деня, часа и мястото на събранието. Ако на събранието се поставят въпроси, които не са включени те могат да се разискват и по тях може да се вземе решение, ако всички членове на кооперацията присъстват и са съгласни с обсъждането на тези въпроси. УС трябва да осигури достъп за всички членове до материалите по въпросите, които ще се обсъждат на ОС.

Видове. ОС на кооперациите също бива 2 вида:

а. Редовно ОС – свиква се веднъж годишно за приемане на годишния счетоводен отчет.

б. Извънредно ОС – може да се свика по всяко време. По начало също се свиква от УС. УС трябва да свика ОС и по искане на КС, ИД, 1/3 от членовете на кооперацията, представителите или на УС на Кооперативния съюз, в който кооперацията участва. В тази хипотеза УС трябва да се свика в 14дневен срок от искането. В противен случай КС, 1/3 от членовете на кооперацията или УС на кооперативния съюз могат сами да свикат ОС.

4) Кворум и мнозинство. Тясната връзка между членовете на кооперацията и самата кооперация е причина законодателят да предвиди кворум за ОС – повече .от половината членове. При вземане на по-важните решения (изменение и допълнение на устава, преустройство и ликвидация) обаче кворумът трябва да бъде 2/3 от членкооператорите или пълномощниците. Доколкото кооперацията има много членове това изискване може да е пречка. Законът въвежда принципът на спадащия кворум – ако няма кворум може да се проведе повторно ОС след 7 дни при същия дневен ред. Ако пак няма кворум се изчаква 1 час и се започва. Това обаче не означава, че кооперацията може винаги да приема валидни решения, защото мнозинствата се формират въз основа на всички членове, а не на присъстващите. По-принцип решенията се приемат с обикновено мнозинство, а някои решения с квалифицирано от 2/3 – решенията по чл. 15, т. 9, 10 и 16.

Правилата за мнозинствата явно са императивни, защото законът, че може да се предвиди по-голямо мнозинство, но не и по-малко. Гласуването е явно, но понеже се гласува по глави може в Устава или от ОС да се реши да бъде тайно. Всеки челнкооператор има 1 глас. Участието в ОС може да бъде както лично така и чрез представител, с писмено пълномощно с нотариална заверка на подписа. Един пълномощник не може да представлява повече от Зма членкооператори.

5) За протичането на ОС се води протокол, който се подписва от председателя на събранието. Решенията се вписват в протокола и се прочитат в края на заседанието. За протокола отговаря председателя на УС. 1.2.

 

1.2.Управителен съвет.

Общи бележки. В УС могат да участват само членове на кооперацията, като не е посечено в закона колко трябва да бъдат на брой. Членовете на УС се избират за срок от 3 години и за да се установи някаква гаранция за участие на нови членове – по закон не повече от 2/3 от членовете на УС могат да се преизбират. В чл. 20, ал. 2 са определени предпоставките за членовете на УС: В управителния съвет не могат да бъдат избирани лица, които: 1. са под 18 години и поставените под запрещение; 2. са лишени от правото да заемат ръководна, отчетническа или материалноотговорна длъжност; 3. се намират с член на управителния или на контролния съвет в брак, в родство по права линия или са братя или сестри. В закона е установено правилото, че ако някой от членовете на УС го напусне по време на мандата си, то този който го замества има права само до изтичане на мандата му (такова правило не съществува при ТД). За кооперациите на инвалиди е предвидено специалното изискване поне половината от членовете на У С да са инвалиди.

Правомощия на УС. УС изпълнява решенията на ОС и управлява дейността на кооперацията. УС може да има и други функции ако са предвидени в устава. УС се избира от ОС и се отчита пред него. УС може да форми спомагателни органи – комисии и т.н.

Свикване на УС. Председателят на УС е длъжен да го свиква поне веднъж месечно. Освен това той може да се свиква по искане на 1/3 от членовете или от изпълнителния директор. В този случай заседанието трябва да се свика в 7дневен срок, ако не се свиква от КС.

Кворум – 2/3 от членовете. Решенията се взимат с явно гласуване и обикновено мнозинство като това правило е диспозитивно. За заседанията се води протокол, който се подписва от присъстващите членове.

Членовете на УС носят солидарна отговорност към кооперацията за вредите които са причинили. Ако възникне съдебен спор между кооперацията и член на УС, кооперацията се представлява от лица избрани от ОС.

 

 

1.3.Председател.

Обща характеристика. Едновременно е председател на УС и КС. Има представителна власт. Специфичен орган, който се избира от УС. Ако не бъде избран ИД функциите му се изпълняват от председателя на УС (не е ясно какъв е смисълът на това правило). По старият закон е съществувал председател на кооперацията, който се избира то ОС. Според Калайджиев промяната е разумна. Особеността е че този едноличен орган не е член на УС – участва само със съвещателен глас. Това изрично е предвидено за председателя, но дали се отнася до председателя на УС.

Председателят е самостоятелен орган с правомощия описани в закона (при АД ИД е лице, което няма собствени правомощия, а на което другите органи делегират правомощия). При кооперациите е точно обратното. председателят има права както с оглед вътрешните отношения в кооперацията, така и спрямо външни лица. председателят е постоянно действащ управителен и изпълнителен орган – орган изпълнител на решенията на УС и ръководещ цялата текуща дейност на кооперацията. Освен това председателят представлява кооперацията пред Зтите лица. Законът въвежда и ограничения в правомощията му:

а. При сделки на разпореждане с имущество на кооперацията, е необходимо предварително разрешение на УС, а с недвижими имоти – на ОС.

б. Управителният съвет може да спира изпълнението или да отменя действията на изпълнителния директор или на председателя на управителния съвет. В такъв случай той е длъжен да свика незабавно общото събрание, което решава спора.

 

 

1.4. Контролен съвет.

Обща характеристика. За КС важи общото правило, че в него могат да участва само членове на кооперацията. Законът не е уредил броят на членовете му. Мандатът на КС също като на УС е 3 години. Законът предвижда, че КС избира свой председател, който да организира дейността му, но той не е орган на кооперацията. В чл. 27, ал. 2 се съдържат отрицателните предпоставки за членовете на КС: Не могат да бъдат членове на контролния съвет лица, посочени в чл. 20, ал. 2, както и кооператори, които заемат или са заемали през предходната година материалноотговорна или отчетническа длъжност в кооперацията или са били членове на управителния съвет.

Правомощия. КС извършва проверки, като главен обект на контрола е дейността на УС. За резултатите от проверките КС се отчита пред ОС. Членовете на КС могат когато пожелаят да вземат участие в заседанията на УС. Израз на контролните правомощия е възможността КС да свиква ОС, когато се установят съществени нарушения на закона или устава от страна на УС или когато УС не свика ОС.

Има изискване за КС, УС, Председателя за гаранционни вноски в размер на 3-месечното възнаграждение и забрана за конкурентна дейност.

 

2. Преустройство по ЗКооп. Преустройството по ЗКооп. съответства на преобразуването по ТЗ. На практика става дума за преобразуване в широк смисъл, преобразуване в тесен смисъл по ТЗ не е уредено по ЗКооп. Под преустройство по ЗКооп. се разбират различните форми на реорганизация (вливане, сливане и т.н.). Правилата по ЗКооп. се явяват субсидиарни на тези по ТЗ, но това не означава, че последните се прилагат субсидиарно.

2.1 .Особености на преустройството по ЗКооп.:

Фактическият състав на сливането и вливането, изисква сключване на договор между УС на кооперациите. Тези договори трябва да се одобрят от ОС на кооперациите, което приема и решение за сливането или вливането. При сливане и вливане е налице универсално правоприемство, следователно членственото правоотношение на влелите или слелите се кооперации се запазва по право.

Разделяне и отделяне се извършва само по решение на ОС. При разделянето и отделянето членството по право се запазва в една от новообразуваните кооперации. Детайлите са оставени на ОС на кооперацията, която се разделя или отделя (в решението на ОС за разделяне или отделяне следва да се детайлизират последиците от него).

Всички форми на реорганизация следва да се впишат в търговския регистър.

2.2. Правила за гаранция на кредиторите при преустройството:

1)При разделяне или отделяне преобразуваните кооперации носят солидарна отговорност за задължения на кооперацията, от която е извършено преобразуването.

2) При сливане и вливане се предвижда разделно управление на имуществото. Тук сроковете са по-разумни от тези по ТЗ. В 1месечен срок от приемане на решение за вливане или сливане, тези решения трябва да се съобщят на кредиторите на всяка една от кооперациите. Съобщението трябва да е в писмена форма Законът казва, че уведомяването трябва да се направи от УС на новообразуваната кооперация; но това не винаги е възможно, защото технически не винаги е възможно в 1 месечен срок да се реализира фактическия състав по образуване на нова кооперация. В бмесечен срок от съобщението кредиторите могат да предявят правата си. Имуществото на прекратените кооперации се управлява разделно в 9 месечен срок от момента на взимане на решението за вливане или сливане. УС на приемащата или на новообразуваната кооперация е длъжен да осигури имущество като обезпечение на кредиторите от имуществото на кооперацията, чиито кредитор е бил поискалия обезпечение. Отговорността на членовете на УС при неизпълнение на задълженията им е солидарна – отговорността на членовете на УС е деликтна, тъй като между тях няма договорни отношения (деликтната отговорност е солидарна по общите правила).

 

3. Прекратяване на кооперацията. Терминът отново има 2 значения – преустановяване на дейсността, за да влезе във фаза на ликвидация и прекратяване на самото ЮЛ. Основанията за прекратяването са посочени в чл. 40 ЗКооп. Законът не е прецизен, защото смесва основанията – има 3 основания, при които се извършва ликвидация + още 2 без ликвидация.

3.1. Ликвидация се извършва при:

Решение на ОС;

Изтичане на прекратителен срок ако има такъв.

По решение на окръжния съд по искане на прокурора или кооперативния съюз, в който кооперацията членува. Искът е конститутивен, за да бъде уважен е необходимо да е на лице поне едно от посочените основания: а) преследва забранени със закон цели или извършва забранена със закон дейност; б) е останала с членове, чийто брой е под установения минимум, и в 6-месечен срок съставът й не бъде попълнен. Може да има и други основания предвидени в устава.

Ако броя на член-кооператорите падне по 7 ФЛ

Ако кооперацията бъде обявена в несъстоятелност.

3.2. Прекратяване без ликвидация:

1)В случай на преустройство по смисъла на ТЗ. Мястото на това основание не е при тези за прекратяване. Не е необходимо преустройството да се смесва с прекратяване. При преустройството се прекратява юридическото лице, което става и при прекратяването, но при него има общо правоприемство, каквото в общия случай на прекратяване няма.

2) При несъстоятелност.

Решението за прекратяване се вписва в търговския регистър и се обнародва в ДВ. Прекратяването и обявяването на ликвидацията имат сила от деня на вписването, а не на обнародването в ДВ.

! вписва се в ТР

 

4. Ликвидация.

4.1. Ликвидатори.

Прекратяването на дейността и поставянето на началото на ликвидационното производство, изисква назначаване на орган, който да го ръководи. Този орган може да е едноличен – ликвидатор или колективен – ликвидационна комисия, която се състои от Зма членове. За ликвидатори могат да бъдат назначени и лица, които не са членове на кооперацията. Отрицателните предпоставки за ликвидаторите са посечени в чл. 20, ал. 2.

От основанието за прекратяването зависи това кой определя ликвидатора – ако прекратяването е последица от уважаване на иск на прокурора или на кооперативния съюз ликвидатор се назначава от съда, в останалите случаи с решение на ОС. Органът който взема решение за прекратяване на дружеството и назначава ликвидатори, определя и срока за ликвидацията. Органът, който назначава ликвидатори има възможност и да ги сменя. Ликвидаторът или членовете на комисията имат правата на председателя на УС.

Ако ликвидаторът е едноличен орган, то той представлява кооперацията пред Зти лица. Ако пък има ликвидационна комисия кооперацията се представлява от определен от ОС или от съда член на комисията.

Ликвидаторите имат право на възнаграждение за сметка на кооперацията, размерът, на което се определя от ОС. Възнагражденията на ликвидаторите са привилегировани и се плащат преди всички останали вземания, дори и пред обезпечените. Това е така защото възнагражденията са част от разноските по ликвидацията, а по право разноските се плащат първо. Ликвидаторите носят отговорност пред кооперацията за своето поведение – договорна и солидарна.

 

4.2. Процедура по ликвидацията. Действията, които трябва да се извършат при ликвидацията са довършване на текущите работи, изпълнение на задълженията, събиране на вземанията и осребряване на имуществото. Особеност е, че ликвидаторите могат да прекратят, договорите сключени до момента на обявяване на кооперацията в ликвидация. Това правило важи не само за договори с продължително изпълнение, но и за всички договори. Ако другата страна по договора претърпи вреди от това едностранно прекратяване, законът и дава право на обезщетение за претърпените вреди.

Ликвидаторите в 7 дневен срок от датата на вписване на решението за ликвидация трябва да уведомят данъчните органи за започната ликвидация (в ТЗ няма такъв срок).

Кредиторите трябва да предявят вземанията си в 2 месечен срок от обнародването на решението, пред ликвидаторите. Всички вземания трябва да се предявят дори и да не са изискуеми. Ако дадени кредитори са известни на ликвидаторите, то те трябва да ги уведомят писмено, като за тези кредитори 2 месечния срок започва да тече от получаване на уведомлението. ЗКооп. казва да се уведомят с писмо с обратна разписка, но това вероятно е примерно указание, няма проблем да се уведомят с нотариална покана например.

 

При спор между кредитори за някое вземане, то ликвидаторите трябва да уведомят кредиторите, които спорят за оспорването на вземането. Ако кредиторът, който оспорва и кредиторът, който е предявил вземането искат да запазят правата си трябва да предявят иск в 1 месечен срок от уведомяването или от обнародването. Не е ясно кой трябва да предяви иска – този, който е направил искането по-рано или този, който го оспорва. Важно е да се определи кой защото не е все едно дали ще е в позиция на ищец или ответник. Ако се предяви иск в този срок, ликвидаторите записват вземането като спорно и са длъжни да отделят имущество за неговото обезпечение.

Поредност за удовлетворяване на кредиторите в ликвидационното производство:

а) Привилегировани кредитори, по реда на тяхната привилегия;

б) Хирографарни кредитори – удовлетворяват се съразмерно.

в) Кредитори, които не са предявили вземането си в двумесечен срок – те се удовлетворяват от остатъка от имуществото след тези кредитори, които са предявили вземането си в срок.

г) Членовете на кооперацията получават своя ликвидационен дял едва след удовлетворяването на всички кредитори. Те могат да получат по-малко от ликвидационния си дял, ако е останало малко имущество.

Ако имуществото е недостатъчно за удовлетворение на кредиторите, ликвидаторите са длъжни да поискат откриване на производство по несъстоятелност.

Непредявилите вземанията си кредитори в срок не губят правата си, но остава риска да не достигне имущество за тяхното удовлетворяване.

След окончателното разпределение имуществото между членовете се свиква ОС и ликвидаторите дават отчет за действията си. След приемането на отчета, ОС трябва да приеме решение за заличаване на кооперацията като юридическо лице. Ако ликвидаторите са назначени от съда те дават отчет на него и той служебно постановява решение за заличаването.

Заличава се от ТР.

 

 

Въпрос 67. Кооперативно и междукооперативно предприятие. Кооперативни съюзи. Прекратяване и ликвидация (виж миналия въпрос) Съдебен контрол.

 

1.Кооперативно предприятие. КП е различно от понятието за предприятеие по чл 15 ТЗ. То еднолично търговско дружество – ЕООД или ЕАД. Едноличен собственик на капитала му е кооперацията – съдружник или акционер. Кооперативното предприятие се учредява по решение на ОС на кооперацията, с което отделя част от имуществото си, за да го обособи като капитал на ЕООД/ЕАД. ОС  В решението трябва да се посочи капитала, въз основа, на който се създава това предприятие и да се упълномощи УС да предприеме действия по учредяване на ЕООД/ЕАД. Кооперативните предприятия се ползват от финансови облекчения, като кооперациите. Не се дължат никакви такси за учредяване на ЕТД.

 

 

2.Междукооперативно предприятие. То е капиталово ТД – ООД или АД. Междукооперативното предприятие се учредява от 2 или повече кооперации. Фактическият състав на учредяването изисква приемане на решение на ОС на всяка една от кооперациите учредителки. В тези решения трябва да се определи капитала, който всяка една от кооперациите ще запише. В това решение се овластява УС на съответната кооперация да извърши необходимите действия по учредяване на Междукооперативното предприятие. Междукооперативното предприятие ползва финансови облекчения като кооперация и затова има затворен характер. В закона е предвидена забрана кооперация да участва като неограниченоотгаворен съдружник в СД и КД. Кооперацията може да участва като ограниченоотговорен съдружник в КД, но това няма да е кооперативно предприятие, а КД ще се учреди по режима на ТЗ.

 

3.Кооперативен съюз (КС).

 

Същност и учредяване. Това е особено юридическо лице, за което субсидиарно се прилагат правилата за кооперацията, но то не е кооперация. Кооперативния съюз е обединение на кооперации, като критериите за обособяване не са правни, а териториални, отраслови или др. Учредяването на КС следва реда за учредяване на една кооперация. ОС на кооперациите учредители трябва да приемат решение за създаване на КС. Трябва да има минимум 7 кооперации учредители. КС може да образуват свои съюзи, федерации, но за тях няма специални правила.

Функции на кооперативните съюзи. Те не са изброени изчерпателно в закона. КС не се занимават със стопанска и търговска дейност. КС изпълнява планиращи и координационни функции, защитава интересите на кооперациите членове пред Зти лица – международни и държавни органи и т.н.

 

Органи на кооперативния съюз – ОС, УС и КС и предстедател. Може да има Изпълнителен комитет, подпомагащ УС.

 

Фондове на кооперативния съюз. При КС могат да се образуват парични фондове за взаимно подпомагане, за образование, за квалификация и др. Фондовете се образуват по решение на общото събрание на съюза. Средствата на тези фондове се набират от отчисления от печалбата на членуващите в тях кооперации.

 

4. Съдебен надзор – възможността да се обжалват решения и действия на ограните на кооперацията. Всички решения и действия на всички органи на кооперацията подлежат на съдебен контрол при противоречие със закона или устава. При ТД само решенията на ОС подлежат на обжалване. Тук приложното поле на съдебния надзор е разширено, защото са включени и действия освен решения и то на всички органи. Възможно е нарушението да е на материалноправни или процесуално правни норми. След Решението на съда ако само процесуалноправните норми са нарушени, съответният орган може да приеме същото решение, но като спази процедурата. Ако са нарушени материалноправни норми, не може отмененото решение да се приеме повторно. В последния случай съдебно решение има преюдициращ ефект.

Подсъдност – РС ( а не Окр Съд като при ТД). Активно проц легитимирани са всички член-кооператори, Контролния съвет, УС, Прокурора ако са засегнати обществени интереси. Има кратър преклузивен срок от 14 дни от провеждане на събранието при присъствие или 14 дни от узнаване, но не по-късно от 3месеца от приемане на решението. Искът е конститутивен. Ответник по него е Кооперацията. Възможно е решението да бъде спряно до произнасяне на съда. Обжалването е по общия ред. Възможно е да се съедини с иск по чл 58 (защита на членственото ПО)

 

Въпрос 68 Търговска неплатежоспособност и несъстоятелност.

 

Несъстоятелността е уредена в част 4 на ТЗ от 1994година. Тя е неизбежна последица при пазарна икономика и има оздравяващ ефект за нея.

 

Неплатежоспособност – състояние на невъзможност да се изпъляват определени парични задължения.

Свръхзадълженост – (не е универсална предпоствка, а се отнася само по отношение на капиталовите ТД) – случай, при които пасивът превишава актива на имуществото.

 

Двете понятия не се покриват. Възможно е както едно ТД да е неплатежоспособно, но да не е свръхзадължено, така и обратното.

 

Несъстоятелност – синоним на фалит, но не и на банкрут (по НК). Значения:

• Като правен институт – Правни норми , уреждащи материята.
• Правно състояние на длъжника по правило прогласено от съда (има и фактическа несъстоятелност непрогласена още от съда)
• Способ за универсално принудително изпълнение
• Съдебно производство по обявяване на един длъжник за неплатежоспособен или свърхзадлъжнял и универсално принудително изпълнение върху имуществото му.

 

Универсално принудително изпълнение. В ГПК има видове производства – искови, охранителни, изпълнителни. При изпълнителните след влизане в сила на решение се издава изпълнителен иск – това е индивидуално принудително производство насочено към осъдения длъжник от кредитор (взискател) и е насочено върху определено имущество на длъжника. При универсалното принудително изпълнение – искането за започване е не само на кредитора, а и самият длъжник е задължен да го започне, както и ликвидатор, НАП или член на съответния управителен орган. Тук няма изпълнителен лист. Движи се от кредиторите и синдика.  При индивидуалното принудително изпълнение има отделно вземане на отделен кредитор върху конкретно имущество. При универсалното – удовлетворяват се всички вземания на всички кредитори и е върху цялото имущество на длъжника.

Несъстоятелността е съдебно производство – открива се по решение на съд и той упражнява надзор.

 

Въпрос 69 Откриване производство по несъстоятелност – предпоставки. Действия на съдебните решения.

 

Предпоставки за откриване:

 

1. Може да се открие само по отношение на търговец – тук се възприема родовото понятие за търговец – ЕТ, ТД, търговско публично предприятие, кооперация (НО НЕ И ЖСК – не е търговец). У нас няма потребителска несъстоятелност (на ФЛ)

ИЗКЛЮЧЕНИЯ:

А) за някои търговци не може – това са случаи на публични предприятия, създадени с особен закон и осъществяващи дейност обявена от КРБ за държавен монопол (чл18КРБ)

Б) Може за някои НЕтърговци :

– когато е открито производство по несъстоятелност в ТД, където има неограничено отговорни съдружници (СД, КД и КДА) – открива се по отношение на съдружниците, които нямат търговско качество

– на лице, прикриващо дейността си с неплатежоспособен длъжник – персонална симулация или скрит съдружник

– при починал / заличен ЕТ ако преди смъртта е изпадна в състояние на неплатежоспособност – като тук страна са наследниците. Това важи и за наследниците на неограничено отговорните съдружници

– ЮЛНЦ

В)има категории търговци, за които се прилага различен режим от този в ТЗ – тъговски банки и застрахователни дружества

 

 

2. Неплатежоспособност – търговецът да не е в състояние да изпълни парично задължение, което е изискуемо и е свързано с търговска сделка или публичноправно задължение в полза на държавата и общината, както и частноправно държавно вземане.

-> не може ако задължението произтича от непозволено увреждане, от водене на чужда работа без натоварване, неоснователно обогатяване

Невъзможността следва да бъде трайна. ТЗ създава презумпции за неплатежоспособност. Когато длъжника е спрял плащанията включително и когато е платил само частично или спрямо само някои кредитори.

 

3. Свръхзадълженост – алтернативна.

 

ЦЕЛИ на производството по несъстоятелност:

Да се стигне до оздравяване на предприятието, а ако това не е възможно да се достигне справедливо удовлетворяване на кредиторите. Тук под справедливо се разбира реда на чл722 – 3 групи, 12 реда кредитори. Първите са привилегировани, после хирографарни и накрая „остатъчни“.

 

Откриване на производството  – първа фаза, която подготва за удовлетворяване на кредиторите с възможност за оздравяване. Следва да са налице материалните предпоставки. Компетентен е Окр съд по седалище на длъжника. Инициатива (активно процесуално легитимиран) – длъжника – длъжен е сам да поиска в 30 дневен срок от неплатежоспособността (или негов представител); ликвидатор; НАП; член на уравителен орган на ТД. Производството може да е охранително или състезателно в зависимост от страната (акт легитимирана).

 

Възможни са 4 решения на съда

• Ако съдът констатира, че са налице предпоставките, да открие производство по несъстоятелност – обявява се неплатежоспособност/свръхзадлъженост като се определя началната дата; открива се производството и се назначава временен синдик; обезпечителни мерки – запор, възбрана; определя се кога да е първото събрание на кредиторите
• Ако съдът констатира, че не са налице предпоставките – отхвърля искането констатира, че липсват предпоставки или че затрудненията на длъжника са временни. Обезщетение от кредитоора, ако умишлено или при груба небрежност иска производството по несъстоятелност.
• Откриване производството и със същото решение обявява несъстоятелността- обединява първа и втора фаза – когато съдът констатира, че продължаване на дейността би увредило масата на несъстоятелността и по този начин би застрашило кредиторите
• решение, с което се открива производството, прекратява се дейността, обявява се несъстоятелността и се спира производството. То става, когато са толкова зле нещата, че няма имущество да покрие производството. Освен ако горните пет инициатора не осигурят пари за разноските. Ако до второто не се намерят пари за разноски – производството се прекратява.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Действие на решението, с което се открива производството по несъстоятелност – ERGA OMNES – по отношение на всички. Това решение има незабавно изпълнение, независимо, че подлежи на обжаване:

1) по отношение на самия длъжник – наподобява запрещение – всички следващи действия трябва да бъдат одобрени от синдика. Ако съдът десезира длъжника ( отнеме му възможността да извършва всякакви правни действия) – вместо него действа синдикът. Само в един случай длъжникът действа сам – процесуалните действия

2) по отношение на всички кредитори – решението води до спиране на съдебните и арбитражните изпълнителни производства

3) по отношение на задълженията на длъжника – трябва да бъдат приемани от синдика (задължения без погасителен ефект – който плаща зле, плаща 2 пъти)

 

Въпрос 70 – Маса на несъстоятелността – понятие и обхват. Запазване и попълване на масата – събиране на невнесен капитал, обезпечителни мерки, прекратяване на договори, забрана за прихващане.

 

Понятие – Чл 133 ЗЗД – имуществото в смисъл на актив – имуществени права. Това са всички имуществени права на длъжника (секвестируеми) – от преди решението за откриване на производството по несъстоятелност и тези след това. За ЕТ и неограничено отговорните съдружници влиза и ½ от имуществото СИО ( ТЗ – грешка – влог – не)

 

Това имущество следва да бъде запазено и попълнено – чл 615, 642, 643, 644, 645, 646 ТЗ

Чл 643 ТЗ – събиране на невнесен Капитал – непрецизен текст , защото няма „невнесен дял“ – а вноска, „съдружник“, но се включват и акционерите. Изключение на неограничено отговорните съдружници (СД и комплементари в КД) – ако те не са изпълнили задължението си за вноска, синдикът има право да им го изиска.

 

Чл 615 – СИО е неделима – може да се трансформира в дялова и чак тогава.

 

ОБЕЗПЕЧИТЕЛНИ МЕРКИ:

• фактически действия за запазване на масата на несъстоятелността – запечатване на помещенията на длъжника; опис на имуществото му
• юридически действия :
• запор ( за движими вещи); възбрана (недвижими вещи) – ако се разпореди с тези вещи има относителна недействителност по отношение на кредиторите – ex lege.
• Чл 645 ТЗ – прихващане на насрещни задължения – 6 предпоставки за прихващане (от облигационно право). Възможност за прихващане има в един случай, когато е валидни и в 2 , когато имаме относителна недействителност.

1) когато преди решението за откриване производството по несъстоятелност е имало 2 насрещни годни вземания, тогава кредиторът е можел валидно да прихване

2)когато към момента, когато кредиторът прави компенсационно волеизявление, той знае, че длъжникът е във фактическа неплатежоспособност или знае, че е подадена молба за откриване на производство по несъстоятелност – тогава той е недобросъвестен – за него има относителна недействителност и се нарежда в реда по чл. 722 за удовлетворяване с останалите кредитори

3) когато самият длъжник прави компенсационно волеизявление – зависи дали го прави преди или след непратежоспособността. По правило е недобросъвестен, ако е е след фактическата неплатежоспособност – относителна недействителност , за да не пререди този кредитор останалите.

 

• Чл 644 – прекратяване на договори – когато е открито производство по несъстоятелност , синдикът може да прекрати договор, по който още не е започнало изпълнение. Въпрос на преценка е дали това ще накърни масата на несъстоятелността.

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Цел на производството – да се удовлетворят кредиторите – чл. 136 ЗЗД.

Какво се включва в тази маса? Това са всички секвестируеми имуществени права на длъжника търговец. Както тези имуществени права към датата на решение за откриване на производството, така и тези, придобити след решение за откриване на производството. По немското право – само до решението е в масата. Ако се открива производство на ЕТ или на неограничено отговорен съдружник и той има не/щастието да е в брак, то ½ от правата от СИО се включват в масата на несъстоятелността. Чл. 614 ТЗ – посочва се още какво не се включва в масата на несъстоятелността. Всички кредитори – всякакви кредитори, както по търговски, така и по нетърговски вземания. Взички задължения на длъжника стават изискуеми с решението за откриване на производството по несъстоятелност. За да може да извърши предназначението си, законът взема мерки за попълване и запазване на масата на несъстоятелността: събиране на невнесен капитал, прекратяване на договори, забрани за прихващане, обявяване за нищожни действия и сделки, накърняващи масата на несъстоятелността, отменителни искове по чл. 647 (7 на брой са) ТЗ.

Мерки:

1. Чл. 643 ТЗ. събиране на невнесен капитал. Излиза на пръв поглед, че е само за КТД, но не е такъв замисълът на закона, а че всеки съдружник/акционер, който не е изпълнил задължението си за вноска, то в производството по несъстоятелност може да осъществи чрез синдика. Това важи не само за ООД и АД, но и за командитистите, които са поели задължение с ДД за вноска. Такова задължение за събиране на невнесен капитал не се отнася само за ограничено отговорните съдружници.
2. Обезпечителни и охранителни мерки. По искане на синдика, длъжника, кредитор съдът може да разпореди запечатване на помещенията, складовете, магазините, офиси на търговеца и опис на цялото имущество – фактически обезпечителни мерки. Могат да се вземат правни обезпечителни мерки – запор и възбрана. При разпореждане с запориран имот – относителна недействителност ex lege.
3. Прератяване на договора с предизвестие, на договорите, които не са изпълнени, ако синдикът прецени, че изпълнението им ще увреди масата на несъстоятелността. Насрещната страна може да иска обезщетение.

 

 

Въпрос 71 – Запазване и попълване масата на несъстоятелността – нищожни действия и сделки. Отменителни искове.

 

1. Недействителност на действия и сделки

Чл 646 ТЗ  ал 1 и ал 2 – има 2 вида искове, които са приложими след откриване на производството по несъстоятелност, като има частично препокриване между тях

• По ал. 1 – искове за възстановяване на установения в производството ред
• По ал. 2 – преферентни искове.

И двата вида са за защита на кредиторите с цел да не става пренареждане и да се спази реда по чл 722. Става дума за действия след откриване на производството по несъстоятелност, които нарушавт този ред. Тези искове не са за попълване на масата на несъстоятелността, а за спазване на реда. Тези действия и сделки се обявяват за относително недействителни по отношение на кредиторите ex lege.

 

• Основания по ал.1 – задължение възникнало преди откриване на производството. Варианти:
• Имаме задължение от преди откриване на производството, но длъжникът изпълнява след откриването на производството. Това изпълнение е относително недействително, защото кредиторът, на когото е изпълнено, прережда останалите.
• Учредяване на залог или ипотека след откриване на производството – оносително недействително
• Други действия и сделки след откриване, които дават възможност на кредитор да пререди останалите.
• Основания по ал.2. Начало е дата, след която възникват тези преферентни искове – след началото на неплатежоспособността. Отправна точка – датата на подаване на молбата за откриване на производството по несъстоятелност:
• Ако става думи за изпълнение на неизискуемо задължение, извършено 1 година преди молбата, но не преди началото на неплатежоспособността
• Ако длъжникът учреди залог или ипотека в полза на кредитор 1 година назад преди молбата, стига да не е преди началната дата на неплатежоспособността.
• Ако е изпълнено изискуемо задължение – 6 месеца.

+ ако има знание от страна на кредитора, срокът е удвоен

 

• ИЗКЛЮЧЕНИЯ
• Когато се учредява залог/ипотека няма недействителност, ако тези обезпечителни мерки заместват заварени обезпечителни мерки.
• В хипотеза на изпъление на задължение ………….. след молбата за откриване на производството няма да бъдат недействителни тези изпълнения, ако е получена равностойна пр………..
• Недействителността не засяга правата на трети лица, които добросъвествно са придобили възмездно още преди вписването на молбата.

 

2. Отменителни искове – чл 647 ТЗ – относителна недействителност за накърняване на масата на несъстоятелността – наподобяват Павловия иск по 135 ЗЗД -> облекчени павлови искове – няма изискване за увреждане и знание. По чл 135 ЗЗД – обща 5 годишна давност, чл 647 – по –кратки срокове. По 135 сделката е недействителна по отношение само на кредитора,предявил иска, а по 647 относителната недействителност е по отншение на всички кредитори. За разлика от исковете по 646, тези по 647 охраняват отношенията със самия длъжник – интересува се от масата на несъстоятелността. Те са 3 групи:

• искове, които са основани на нееквивалентна икономика
• 3 години преди молбата извършена безвъзмездна сделка по отношения на свързани лица – 3 години може да се атакува
• Безвъзмездна сделка, но не със свързани лица – срокът е 2 години
• Даденото е много по-голямо от полученото – 2 години

 

• Отмяна на обезпечения на чужд дълг
• Учреден залог или ипотека или лично обезпечение – срок 1 година, но тази една година да не е преди началната дата на неплатежоспособността
• Обезпечение на чуждо задължение по отношение на свързани лица – 2 години, но не преди датата на неплатежоспособността
• Всяка друга сделка по отношение на свързани лица, която уврежда кредиторите, но не преди 2 години, включително и при трансформиране на имущество в пари

 

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Стефан Стефанов  (от лекция 2011) Искове по чл. 646, ал. 1 ТЗ

Систематично на първо място идват исковете по чл. 646, ал. 1 ТЗ – Първият признак на тези ФС 0 става въпрос за действия или сделки, извършени след откриване на производството по несъстоятелност. За да преценим дали едно правно действие е извършено след производството по несъстоятелност , трябва да познаваме чл. 646а – ако съответните действия са извършени на датата на откриване на производството (датата на постановяване на СР за откриване на производството), се счита, че тези действия са извършени след откриване на производството. В този контекст става въпрос за действия и сделки, които длъжникът е извършил на, в деня на откриване на производството и след това (това е първият елемент от ФС – темпорален признак)

б) Втори елемент на ФС: тези сделки или действия са извършени не по установения в производството ред. Тези сделки или действия са три групи. Най-общо е формулирано в т. 3 – каквато и да е сделка. В останалите две хипотези  – изпълнение на задължение, което е възникнало преди откриване на производството по несъстоятелност, става въпрос за всякакви задължения, а не само за парични. Последната група – учредяване на залог или ипотека върху имуществено право от масата на несъстоятелността (както за дълг на длъжника, така иза дълг на трето лице)

В какво най-често ще се изрази това извършване на сделката не по установения в производството ред? В момента, в който се открие производство по несъстоятелност по дефиниция този длъжник вече има временен синдик. Тук ключовата разпоредба е чл. 635 ТЗ – това принципа – длъжникът може да сключва нови сделки само с предварителното съгласие на синдика (на първо място) и второ – съобразно евентуалните други мерки, постановени от съда с решението по чл. 630 ТЗ (За откриване). Т.е. ако длъжникът след откриване на производстовто е скл някаква сделка без предварителното съгласие на синдика, тази сделка ще попадне в чл. 646, ал. 1, тъй като няма да е извършена по установения в производството ред.

Друга хипотеза – възможно е със самото решение за откриване на производството длъжникът да е десезиран и правото за управление и разпореждане с имуществото да е предоставено на временния синдик. Това е хипотезата по чл. 636, ал. 2 – тя е изключението. В тази хипотеза също ще отидем в 646, ал. 1, ако дл сключи сделка.

Правните последици, когато е налице някой от тез фактически състави според закона се изразяват в нищожност по отношение на кредиторите на несъстоятелността. В ГП обща част това е по-скоро относителна недействителност (според Павлова е по-скоро непротивопоставимост). Във всеки случай не става въпрос за нищожност, а за относителна недействителност. В Практиката текста на чл. 646, ал. 1 се прилага относително рядко, защото при наличието на тази санкция, на толкова лесно доказуеми ФС-ви, длъжника и третите лица нямат стимул да скл такива сделки.

Не е така обаче с втората група ФС, искове за попълване на масата на несъстоятелността

4. Искове по ч. 646, ал. 2

– това са исковете, с които в огромния брой случаи се попълва масата на несъстоятелността. В повечето случаи тяхното завеждане е единственият шанс кредиторите да получат нещо в това производство. (пр. ако има само задължения, но никакви права)

а) Темпорален елемент на ФС: става въпрос за действия и сделки, извършени в точно определен период от време и началото на този период е началната дата на неплатежоспособността или на свръхзадължеността (според това на какво основание е открито производството по несъстоятелност – неплатежоспособност или свръх задълженосто). Крайният момент на този период е денят, предхождащ откриването на производството по несъстоятелност (защото действията и сделките, извършени на датата на откриване попадат под ал. 1 на 646).

Този период в практиакта се нарича „подозрителен период”, защото след като длъжникът вече е станал неплатежоспособен или свръхзадължен е твърде вероятно той да извършва такива действия, с които да увреди кредиторите си.

Б) Фактическите състави по ал. 2 на 646 могат да се разделят условно на две по-големи групи:

Б1) Фактически състави, чиито централен елемент е нееквивалентност на престациите. Това са безвъзмездните сделки с право от масата на несъстоятелността  или възмездни сделки, при които обаче еквивалентността на престациите е съществено нарушена във вреда на длъжника. (т. 2 и т. 4). Търговците по принцип не сключват безвъзмездни сделки, но явна нееквивалентност в престациите (втората хипотза) е честа.

В практиакта се приема, че когато нееквивалентността на престациите достигне и мине 20 % сме изправени пред хипотеза на нееквивалентност. Чрез съдебнооценителни експертизи се отговаря на въпроса каква е била действителната пазарна цена на това имуществено право и ще се сравни с цената, на която е извършена. (съдът приема това за 20 е %)

Б2) Втората група е също нееднородна. Стефанов ги нарича преферентни искове или преферентни фактически състави. Когато сделката е безвъзмездна или нееквивалентна по дефиниция всички кредитори на длъжника са увредени, защото неговото чисто имущество намаляване. Така може да се каже, че една подоба сделка нарушава принципа на етичност в отношенията длъжник – кредитор. (нещо за 133 ЗЗД каза). Проблемът при преферентните искове обаче не стои пряко в отношенията длъжник –кредитор, а проблемът е в отношенията между самите кредитори.

Типичната хипотеза – (2), т. 1 – изпълнение на парично задължение след началната дата. /чертае нещо там – ддлъжникът има трима кредитори; на А му се дължат 100, на Б – 200, на В – 300; длъжникът става неплатежоспособен или свръхзадължен – началната дата се определя по ретроактивен път – на 01.01.2010, на 02.01. 2010 г. длъжникът казва че има кеш 100; ама му е симпатичен само Б. И така плаща само на Б, а другите да се оправят. Така се оказва, че от тримата хирографарни кредитори, единият ще получи 50 % удовлестворение,а другите нищо – т.е. кредитор Б ще бъуде поставен в едно преферентно положение, по-добро от това на останалите кредитори чрез плащанаето/ Ако не сме в ситуация на свръхзадълженост или неплатежоспособност – това си е законосъобразно (т.е. когато Дл има достатъчно имущество). В тези ситуации си действа принципа първият по време, први по прао. КОгато обаче Дл стане неплатежоспособен ил исвръхзадължен правилата по ЗЗД и ГПК отстъпват и това място се заема от правилата на търговската несъстоятелност – действа принципния текст на чл. 722, к урежда поредността, в която се удовлестворята кредиторите (това е аналога на 136 ЗЗД при търговската несъстоятелност). Плащането, което показахме горе очевидно накърнява реда по чл. 722. Ако видим 722, т. 8 където са обикновените хирографарни кредитори, те трябва да се удовлетворят съразмерно (както е по ЗЗД). В примера не е така и се нарушава това равенство. Това е основанието подобни плащания да могат да бъдат атакувани като относително нищожно по чл. 646, ал. 2, т. 1.

Това беше първата група преферентни ФС – изпълнение на парично задължение.

Втората група преферентни състави включват учредяване на залог или ипотека за дълг на самия длъжник (пподчертаното е важно уточнение) върху имуществено право от масата на несъстятелността. Тук проблемът е сходен като при плащането. Идеята е защо ще учредяв залог или ипотека в полза на един кредитор, т.е. ще го привилигировам, а другите си остават хирографарни. Пак се котира един кредитор за сметка на труд. Т. 3 говори изобщо за залог или ипотека, като не казва, че трябва да е задълг на длъжника. Т.е. както е формулиран текста обхваща залог или ипотека за чужд дълг. Горе казахме обаче че при преферентните искове става въпрос за дълг на длъжника. Тук проблемът е, от къде на къде ще ипотекирам мое право за чужд дълг, след като не могат да си управя собственост дългове.

Има една ал. 3 на 646, която казва „…”, т.е. отново една привилегия на държавата. В горния пример няма проблем ако кредитор Б от горния пример беше държавата.

Тези искове по ал. 2 са една от най-големите язви на нашето производство по несъстоятелност (и в практиката на ВКС и в разписването на закона). Проблемите:

1) Формалната неограниченост на подозрителния период – законът като темпорален критерии казва само след началната дата на несъстоятелността, но нащшият закон не поставя граници колко назад може да се ситуира началната дата от съда (имало някво дружество, при което е открита несъстоятелността 2010 с начална дата – 1996 – 14 г. назад). Обичайнат апрактика е началната дата да е с години назад във времето. Възникват проблеми за правната сигурност и сигурността на оборота, когато се ревизират сделки толкова назад. Навсякъде по света подозрителният период е лимитиран. ПО старият ни ТЗ подозрителният период е бил максимум 3 години. Действащият закон е пропуснал да сложи такава граница. Причината е, че наивният законодателя си мисли, че нещата ще се развият така, както са разписани в закона и длъжникът ще си спази задължението да заяви в 30дн срок, да подаде молба да му бъде открито производство по несъстоятелност. Съдът пък ако е един съвестен, за 3 месеца ще реши делото. Т.е. по идеята на законодателя тези 4-6 месдеца са били този подозрителен период. Длъжникът не го интересува 626, важното му е да си изчисти активите (Системи от сделки и др.). Глобата за незаявяване по 626 е 5000 лв и става солидарен. Нищо работа. Той е изчистил активи за милиони. Самото производствоп о несъстоятелност все някога се открива от някой наканил се кредитр, ама самото откриване е година, година и половина (имало случай и 5 години). Т.е. това е първият голям проблем по този режим – началнат адата. Излиза, че тези искове ще покрият един подозрителен период от 5 години.

2) Законът и съдебната практика не уреждат, съотв. не признават, почти никакви защити срещу тези искове по чл. 646, ал. 2 ТЗ. Според съдебната практика има само едно изключение, при к изпълнението на парично аздължение след началната дата няма да е атакуемо и това е хипотзата, когато длъжникът е платил на заложен или ипотекарен кредитор. Идеята е, че той така или иначе е привилигирован и дори и да не му беше платено, той в рамките на производство по несъстоятелност пак би получил същото удовлетворение, т.е. той не е третиран преферентно. С изкл на тази хиптоеза съдебната практика не познава други изключения – получил ли е някой плащане след началната дата, трябва да върне парите (такава уредба няма никъде по света). Хипотеза – ние сме банка, длъжникът иска няколко милиона кредит, представят се документи, кито са преправени и банката му дава няколко милиона кредит; тези милиони влизат в масата на несъстоятелността. Каква е логиката след като длъжникът започне да си погасява кредита банката да трябва да връща тези пари? Друга хипотеза – Дл отива при доставчик и иска да купи стока – плащане авансово или едновременно за стоката, т.е. плащането и доставката вървят ръка за ръка; след време се открива производство по несъстоятелност, определя се начална дата преди сделките и синдикът се появява при продавача на стоките и казва „тук са ти платени 100 000”, айде да ги върнеш. По света тези хипотези са зщаитени, но не и у нас (по закона и съдебната практика). Всяка стотинка, която длъжникът еплатил след началната дата трябва да е върната. Това означава, че доставчикът на интернет услуги, ЧЕЗ, адвокатите, които са защитавали длъжника, трябва да върнат всяка стотинка, която са получили. Срещу тази практика се е надигнал бунт на някои съдилища. Флагман на този бунт е пловдивския апелативен съд, но решенията му са били системно отменяни от ВКС. В момента варненския апелативн съд си е измислил свое тълкуване на закона (според стефанов неправилно), което се опитва да отмени негативните ефекти на закона. От доста време се очаква този режим да се промени, така че определени плащания и определени обезпечения да бъдат защитени.

В сравнителноправен план защитите са следните: в Европа критерият е дали третото лице е било недобросъвестно или не, т.е. дали към момента на плащането ТЛ е знаело, че длъжникът е неплатежоспособен или незадължен. В САЩ – защитите са обективни – законът е разписал определени плащания, к са неуязвими от тези искове.

У нас режима може да фалира всеки бизнес  и да доведе до верижна несъстоятелност.

             исковете по чл. 646 са установителни и по-конкретно отрицатлени установителни искове.

             те се водят от синдика или от кредитор с прието в производството по несъстоятелност вземане и съответно ответници по този отрицателен установителен иск са страните по атакуваното правно действие или сделка, т.е. длъжникът и третото лице (като при павловия иск е конструкцията с разликата , че тук и синдика е легитимиран)

             в практиката тези отрицателни установителни искове се съединяват с осъдителен иск за връщане на платените суми, когато става въпрос за плащане, съответно за връщане на предмета на сделката, когато се атакува безвъзмездна или явно нееквивалентна сделка.  При атакуване на обезпечения ще се води само отрицателния установителен иск и ако бъде уважен, обезпечението ще е относително недействително спрямо кредиторите (няма място за осъдителен иск)

             предяването на тези искове е безсрочно – друга слабост на правнат ауредба, защото се създава висока степен на несигурност.

5) Отменителни искове за попълване маста на несъстоятелността по чл. 647 ТЗ

За тази група искове е характерно напърво място , че не се изисква атакуваното правно действие да е извършено след началната дата. С други думи наличието на неплатежоспособност или свърхзадълж към момента на сделката не е елементо т ФС.

И тук има темпорален критерий, който дефинира подозрителния период и този подозрителен период се изчислява ретроактивно от датата на откриване производството по несъстоятелност, назад във времето. Този подозрителен период е различен за различните видове уязвими правни действия. Уредбата е казуистична. В общи линии същите като по 646, ал. 2 – безвъзмездни сделки (две години подозрителен период, а като са със свързано лице – три години). Втората група са пак явно нееквивалентните сделки (подозрителният период е 5 годишен). Третата група са обезпеченията – ипотека, залог и личните обезпечения, в „полза на необезпечено до тогава вземане”, казва закона. Това изискване е важно, защото ако вземането е било обезпечено примерно с ипотека върху имот А и той е струвал 200, няма проблем страните да учредят друга ипотека върху имот, който пак струва 200. Така кредиторите не се увреждат. АКо вземането не е обезпечено, не става и сделката ще бъде атакувана.

От т. 4 – особена хипотеза – погасяване на парично задължение чрез даване вместо изпълнение, извършено в тримесечен срок преди началната дата на неплатежоспособността. Всички останали подозрителни периоди са преди откриване на производството, а тук законъут казва „преди началната дата”, като се въвежда един втори критерии „ако връщането би довело до…”

Има един последен по-общо формулиран ФС, който максимално се доближава до павловия иск. Това е иска по т. 7. Подозрителният период пак е 2 години и това е сделка, която уврежда кредиторите и чиято страна е свързано лице с длъжника.

Принципно тези отменителни искове се родеят с павловия иск, но целта им е много по-лесно да бъдат провеждани и да не се доказва недобросъвестност на третото лице (проблем при павловия иск – когато сделката е възмездна третото лице трябва да е недобросъвестно, което трудно се доказва).

Важното е, че за разлика от исковете по чл. 646, отменителните искове по чл. 647 са конститутивни (както е конститутивен и павловият иск). Т.е. относителната недействителност тук ще настъпи едва в момента в който бъде уважен иска с влязло в сила решение.

Отменителните искове също могат да се водят, било от синдика, било от кредитор, но понеже са конститутивни тук вече има преклузивен срок за завеждането му и той е 1 г считано от откриване производствоот по несъстоятелност. За да разберем механизма, по който действа тази относителна недействителност и последиците, трябва да познаваме чл. 648 ТЗ и той принципно казва, че даденото по сделката подлежи на връщане, т.е. има реституция (както е по 34 и 55 ЗЗД – все едно е нямало основание). Законът обаче не спира до тук и изисква „ако даденото не се намира в масата на несъстоятелността или се дължат пари, третото лице става кредитор” – в случаите когато се атакуват плащания ще стане следното : третото лице връща 300, които е получил, но понеже това, което то е престирало по сделката (цимент) не е в масата на несъстоятелността и не може да му се върне, третото лице става хирографарен кредитор (логиката на закона – след като кредиторът е бил преферентно положение, след това се избутва назад).

Павловият иск по 135 ЗЗД приложим ли е в производстовот по несъстоятелност? Може ли да бъде воден от синдика в интерес на всички кредитори, а не в интерес на конкретен кредитор, както е в ЗЗД? На ниво закон, житейска и правна логика отговорът трябва да е положителен. Разбира се тогава, когато сделката не може да се атакува с иск по 646 или 647 ТЗ – безмислено е да се води павлов иск, другите са по-лесни.

647 – арг че павловия иск може д асе води „освен в предвидените от закона случаи” (очевидно се има предвид павловия иск); 649, ал. 3 – изрично казва, че павловият иск се предявява пред съда на несъстоятелността, т.е. има  специална подсъдност – родова и местна. В противоречие с тези легални текстове, трайната и категорична практика на ВКС е, че синдикът не е легитимиран да води павлов иск в производството по несъстоятелност. С други думи този иск може да се води само от конкретен кредитор както е по ЗЗД, силата на пресъдено нещо ще ползва само той. Всъщност тази практика на ВКС допуска всеки кредитор индивидуално да се спасява, вместо това да направи синдика. Спроед Стефанов е тъпа практика, ама  си еконстанта.

Според практиката и според една статия на Сталев и Герджиков 646, ал. 2, т. 1? е неприложима, когато плащането е извършено в рамките на принудително изпълнение на ГПК. Принципният аргумент е, че 646, ал .2 говори за извършване на действия ОТ ДЛЪЖНИКА, а в случая не били извършени от длъжника, а в рамктие на прин изп. Стефанов не е съгласен с това, защото в крайна сметка този кредитор също бил третиран привилигировано.

 

 

 

Въпрос 72. Органи по несъстоятелността

 

Тези органи за 2 вида – задължителни (синдик, събрание на кредиторите, съд по несъстоятелностт) и факултативни ( комитет на кредиторите, надзорен орган при оздравително производство)

 

1. Съд по несъстоятелността – правораздавателна и административно-охранителна функция. Праводараздавателната се изразява в тора, че е органът, който се произнася с решение за откриване, за обявяване на несъстоятелността, по исковете за попълване на масата. Административно-охранителната фукция намира израз при упражняването на надзор върху останалите органи; назначаването и освобождаването на синдика; налагането на обезпечителни мерки; утвърждаването на списъка на вземанията; оздравителния план и други

 

2. Синдик – има управителни и представителни функции. Действа като представител и на длъжника и на кредиторите. Има изисквания – юрист или икономист. Възможно е да е едноличен или колективен. Назначава се и се освобождава от съда. Правомощия: представлява търговското преприятие, упражнява текущите дела, води счетоводството, уточнява имуществото, предявява искове, събира вземания, има активна и пасивна представителна власт, свиква събранието на кредиторите, има функиции при осребряване на имуществото. Той се отчита пред съда по несъстоятелността. Получава възнаграждение. Не може да договаря сам със себе си ( 38 ЗЗД) – абсолютна забрана – не важат изключенията по 38 ЗЗД. Носи отговорност за неизпълнение на задълженията си – глоби от съда, вреди на общо основание.

Разновидности:

• Синдикът се предлага от първото събрание на кредиторите не по-късно от 1 месец от решението за откриване на производството по несъстоятелност. От момента на откриване със самото решение съдът може да назначи временен синдик.
• Предварителен/временен синдик – още от момента на подаване на молбата за откриване на производството

 

3. Събрание на кредиторите – кредиторите имат правен интерес да следят развоя. Всички кредитори формират събранието на кредиторите (СК)

– първо СК – формира се от синдикът, който по търговските книги вижда кои са кредитори

– същинско СК – когато кредиторите предявят своите вземания и те бъдат приети от съда

Всеки кредитор има толкова гласа, колкото е голямо неговото вземане. Решенията на СК могат да бъдат атакувани и отменени от съда.

 

4. Комитет на кредиторите – факултативен орган- трябва да фигурират между 3 и 9 – както обезпечени, така и необезпечени кредитори. Кога се налага да има КК? Когато броят на кредиторите е много голям. Получават възнаграждение. Забрана да придобиват права и вещи от масата на несъстоятелността.

 

–––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––

Стефан Стефанов (2011)

Това наименование е условно и същевременно неточно, защото несъстоятелността не е правен субект и не би могла да има органи. Несъстоятелността е едно правноуредено производство, динамичен ФС, който се движи чрез действията на някакви оргнаи. По-точно е да се каже, че това са лица, държавни органи (съда) или групи от лицата, чрез к поведение и действия производството по несъстоятелност се движи.

1. Синдика

централна, иманентна фигура на това производство. За нашата правна система е х-рно, че синдик може да есамо ФЛ или ФЛица, когато е колективен орган (няколко синдика). В други държави синдика може да е и ЮЛ.

В практиката обикновено синдикът е едноличен, защото това е по-евтино и не се налага да има повече от един синдик. При по-тежки несъстоятелности е целесъобразно синдиците да са повече от един.

Законът казва „вземат решения единодушно и действат съвместно” (когато има повече от един синдик). Когато не могат да се разберат няколкото синдици, везните ще бъдат наклонени към един или друг от тях в резултат на решение на събранието на кредиторите  или съда (т.е. съдът или събранието на кредиторите ще кажат как да се действа, когато синдицитен не могат да се разберат). С решението на събранието/съда ще бъдат овластени част от синдиците да действат по отпредлеен начин и ще се преодолее изискването за съвмстно действие.

• Предпоставки, изисквания, на които трябва да отговаря синдика: (655)
  1. положителни:
     • изискване за образователен ценз – законът изисква завършено висше икономическо или юридическо образование.
     • стаж по специалността непо-малко от три години;
     • този синдик трябва да е издържал изпит за придобиване на квалификация на синдик и в резултат на това да е вписан в списък на лицата, които могат да бъдат синдици, който списък се утвърждава от министъра на правосъдието и се обнародва в ДВ. (много важна предпоставка). Ако бъде заличен от списъка в резултата на някакво правонарушение, няма да може да е синдик.
  2. отрицателни предпоставки: много са – да си ги видим в закона.
     • чисто съдебно минало
     • да не е кредитр
     • да не е свързано лице с длъжника
     • да не се намира в особени отншения, к могат да повлияят безпристрастността му и др. (вж си ги)

В практиката синдика обикнвено или е човек на конкретен кредитор, или е човек на длъжника и борбата кой да е синдикът е жестока.

Видове синдици:

• Временен синдик (хронологически, на първо място): може да се назначи още преди откриване на производството по несъстоятелност.
  1. Това ще бъде възможно в хипотези по чл. 629а, а именно като предварителна обезпечителна мярка. (подава кредитор молба за откриване на производство и моли съда да се назначи временен синдик, който да упражнява надзор)
  2. дори да не е назначен като обезпечителна мярка, такъв се назначава с решението за откриване на производство по несъстоятелност. Понеже всяко откриване на пр по несъст ограничава правомощията на длъжника, трябва да се постави под някакъв надзор, с откриване на производството се назначава синдик – задължителен реквизит на решението по чл. 630 ТЗ. Временният синдик трябва да изпълнява правомощията си до момента в който бъде избран и назначен постоянен синдик.
• Постоянен синдик – избира се от първото събрание на кредиторите и след като бъде избран се назначава от съда по несъстоятелността.
• Служебен синдик – той се назначава служебно от съда в определени хипотези:
  1. не винаги може да бъде проведено първо събрание на кредиторите и след като то не може да се проведе, респ. да избере постоянен синдик, съдът ще назначи служебен синдик.
  2. поради някаква причина правомощията на синдика ще бъдат прекратени и докато бъде свикано и проведено събрание на кредиторите, което да избере нормален синдик, съдът трябва да назначи служебен, защото производството не може да остане без синдик.

Назначаване и встъпване в длъжност на синдика. Синдикът винаги се назначава от съда по несъстоятелността. Временният синдик може да бъде назначен с опредлението за допускане на определени обезпечителни мерки или с решението по 630 за откриване на ПН (производство по несъстоятелност), а постоянния ил ислужебния се назначава с определение на съда. Временният синдик по принцип се назначава по усмотрение на съда, т.е. съдът си избира някой синдик от списъка на синдиците. В практиката съдиите просто си работят с определени синдици (не се избира на онче бонче от списъка).

Има една особена хипотеза в която в самата молба за откриване на ПН Дл или кредитора (според това кой подава молбата) е посочил лице, к да бъде назначено за временен синдик – ако се стигне до откирване на ПН, то така посоченият отговаря на изискванията на закона, то съда трябва да назначи него.

Постоянният синдик се назначава с определение на съда, но преди това се избира от първото събрание на кредиторите или от някое следващо събрание на кредиторите. Идеята е, че постоянният синдик, т.е. този койт оглавно ще отговаря за това производство по несъстоятелност,трябва да се избер от събранието на кредиторите. За да бъде назначен синдика от съда, той трябва да е дал предварително писменото си съгласие за това, с нотариална заверка на подписа. Не може съдът да назначи синдик, който не едал съгласие да бъде синдик именно на този търговец. С акта, с който съдът назначава синдика, той определя и срока, в който синдикът да встъпи в длъжност и при встъпването си в длъжност (след като е еназначен) синдикът декларира пред съда, че отгваря на изискваният ада бъде синдик (положителни и отрицателни рпедопсоставки) и декларира други обстоятелства (на кои дружества е синдик, къде има дялове и т.н., а да може дда се преени дали няма конфликт на интереси)

657 – основания и реда за освобождаване на синдика:

• обективни основания за прекратяване правомощията на синдика:
  1. смърт или поставяне под запрещение;
  2. възникване на несъвместимост, т.е. на наличие на някоя от пречките или отпадане на някоя от предпсотавките едно лице да бъде синдик (може да е заличен от списъка на синдиците; да възникне основание за свързаност, к първоначално не е било налице)
  3. трайна фактическа невъзможност да изпълнява задълженията си (да се разболее тежко);
• Субективни основания за освобождаване на синдика:
  1. писмено искане на синдика до съда по несъстоятелността;
  2. искане на кредитори, които притежават повече от 50 % от приетите вземания (Става въпрос за искане и ако то е направено от легитимирани кредитори, имащи на 50 %, съдът е длъжен да уважи това искане. Важно е че мнозинството кредитори искат това.)
  3. решение на събраниети на кредиторите /конкретн орган; взема се по съотве процедура/.
• Основания, свързанис виновно поведение на синдика:
  1. не изпълнява задълженията си
  2. застрашава интересите на кредиторите с действията или бездействията си.

Когато синдикът се освобождава определението на съда за освобождаването му подлежи на незабавно изпълнение, т.е. правомощията му се прекратяват и съдът трябва веднага да избере служебен синдик, докато се свика събрание на кредиторите.

• Правомощия на синдика – 658 ТЗ
  1. Правомощия, свързани с управлението на текущите дела на предприятието на търговеца – управителни правомощия.
  2. Представителни правомощия – активна и пасивна представителна власт; /трябва да се държи сметка за чл. 645, т.е. да ли длъжникът е десезиран изцяло или не е десезиран, но действа под надзора на синдика. Важи и за 1 – управителните правомощия. Важен текст в тази насока е и 635, ал. 3, който казва, че в самото производство по несъстяотелност, при исковете за попълване на масата на несъстоятелността и при при установеителните искове по чл. 644 за установяване на вземания, длъжникът може да действа чрез своите органни представители и могат да упражняват всички правомощия, които не са изрично предоставени на синдика, т.е. има някакво разпределение на представителната власт между синдика и органите на длъжника. Никой от тях няма 100 % представителна власт./
  3. Процесуални правомощия – много важни. „участва в производството по делата на предприятието на длъжника и завежда от негово име дела” è в исковите и другите съдебни и арбитражни производства синдика е водещата фигура и той действа от името на Дл като негов представител. Синдикът е легитимиран да води исковете за попълване масата на несъстоятелността (ключово правомощие). Има и други ключови правомощия в материята за попълване масата на несъстоятелността като събиране на вноски, нещо си с капитала (говорили сме миналата седмица за твао)
  4. Правомощия във връзка с приемането вземанията на кредиторите. СИндикът изготвя списъците на приетите и неприетите вземания. Тези списъци подлежат на оспорване пред съда.
  5. Правомощия, свързани с осребряването на имуществото на длъжника. Синдикът е този, който след разрешение от съда осребрява активите на длъжника – било чрез публичен търг, било чрез преки преговори (той е водещата фигура, както е при прин изп – съдебния изпълнител)
  6. Синдикът е легитимиран да предлага оздравителен план.
  7. Правомощия, свързани с имуществото на длъжника и по –конкретно да го издирва и … (вж закона), да събира вземанията на длъжника и да се разпорежда с неговите парични средства.
  8. Наред с тези общи правомощия временният синдик има и някои допълнителни специални, които са много важни и са свързани снай-вече с първото събрание на кредиторите: на първото събрание на кредиторите синдикът представя списък на кредиторите по данни от търговските книги на длъжника. Само кредиторите, които са вписани в този списък са активно легитимирани да участват в събранието на кредиторите.
  9. Синдикът има и право на възнаграждение – окончателно и текущо – чл. 661 ТЗ. В пракитката това възнаграждение варира (в София – 1500 лв месечно текущо възнаграждение, в провинцията – 600 лв; ако синдикът си свърши работата после може да получи много големи суми като процент от свършената работа)
  10. Синдикът дължи грижата на добър търговец и отговаря имуществено ако причини вреди на кредиторите или на длъжника чрез неправомерни виновни действия или бездействия.
  11. Синдикът задължително има застраховка гражданска отговорност (както и адвокатите и нотариусите). В случай че причини вреди, може да се търси обезщетение директно от застраховяателя

2) Събрание на кредиторите (втори орган)

Първото събрание на кредиторите се провежда в кратък срок след откриване на производството. Неговата основна принципна задача е да избере постоянен синдик. Изключително особена е легитимиацията за участие в това първо събрание на кердитораите. В това събрание могат да участват само кредиторите, к фигурират в търговските книги на Дл и съответно са включени в списъка от синдика по данни от тези търговски книги. Никой друг няма право да участва в това събрание. Т.е. трябва да те има в търговските книги. Ако търговските книги са изчезнали ил идлъжникът ги крие, поради което не може да се проведе събрание, съдът ще назначи служебен синдик.

Обикновено след откриване на производство по несъстоятелност започва cooking на търговските книги, преправяне на търговските книги, изготвяне на фалшиви записи на заповед и др. Ако длъжникът си представи само част от търговските книги, където са му любимите клиенти, а не представи други, пак се назначава служебен синдик.

Логиката за търговските книги – щом е вписан в търговските книги, той е безспорен кредитор (ама законодателят не е помислил за това, че ДЛ ще сътворява измислени кредитори)

Особени правила за представителството на Кр на това общо събрание: 1) пълномощното трява да изрично – т.е. да е за това събрание на кредиторите или за всички събрания на кредиторите. 2) ако кредиторът е физическо лице, той може да се представлява само с нотариално заверено пълномощно.

Правомощия на първо събрание: 1) иб ор на постоянен синдик; 2) изслушва и приема първоначален доклад на синдика; 3) факултативно правомощие –а ако иска може да…(нещо за комитета на кредиторите)

След това могат да се проведат други събрания на кредиторите. По отношени на легитимацията има нови правила. Нормалното, обикновено събрание на кредиторите се провежда чак когато съдът с определението си по 692 се произнесе по изгготвените списъци с кредиторите, т.е. когато има яснота кои са кредиторите на този търговец. След приемане на вземанията право на глас в събранието на кредиторите имат само кредиторите, с приети вземания. Това е само част, защото в 673, ал. 3 има много важни неща: 1) може вземането да не е прието, но в подкрепа на него да са представени убедителни писмени доказателства (хипотеза – води се исков процес, к е заварен при откриване на производството по несъстоятелност и се представят док, че този кр е действително; 2) може вземането му да не е прието, но той да води иск за установяване на вземанията. В двете хипотези съдът по несъстоятелността може да му представи право на глас. 3) Дори вземането дае прието от съда по несъстоятелността с опрделението по 692, ако това вземане е оспорено по исков ред с иск по 694, съответният кредитор няма право на глас  в събранието на кредиторите, освен ако съдът по несътоятелността не му предостави такова. Т.е. има ни в одобрения от съда списък на кредиторите, но някой води срещу нас иск, че не сме кредитор (т.е е оспорено по исков ред вземането). Трябва да съобразим, че  ако съдът не ни даде право, няма право на глас на събрание на кредиторите.

Правомощията на събранието на кредиторите са много повече от тези на първото събрание на кредиторите и са уредени в 677. Определя възнаграждението на синдика, реда и начина за осребряване и пр. РЕшенията на събранието на кредиторите, вкл и на първото събрание на кредиторите могат да се оспорват чрез жалба, която се разглежда от друг състав на съда по несъстоятелността; 7 дневен прекл срок за такова оспорване

3) Съда по несъстоятелността

Всеки етап на това производство предполага някакъв акт на съда по несъстоятелността. Съдът налага предварителните обезпечителни мерки, ако са искани такива преди откриване на ПН; открива ПН; прекратява ПН; спира го, възобновява го. Всички действия по производството минават през актове на съда. Одобрява изготвени списъци от синдика на приетите и неприетите вземания; разрешава да се осребряват конкретни имуществени права надлъжника; издава възлагателните постановления – тогава, когато някой е спечелил търг за покупка на вещ на длъжника; назначава и освобождава синдика; ръководи събранията на кредиторите; разрешава на синдика да извършва разпореждания с парични средства

4) факултативен орган – комитет на кредиторите

Може да се избере било от първото събрание на кредиторите, било от някое следващо събрание на кредиторите. Рядко в практиката се назначава такъв орган, защото по смисъла на закона той е платен, а и няма особено сериозни правомощия.

Действа като довереник на кредиторите и се прилагат съответно правилата на договора за поръчка.

 

 

Въпрос 73 – Оздравяване на предприятието – производство. Оздравителен план – съдържание, действие, изпълнение.

 

Какво се разбира под оздравяване на предприятието?

1.Това е една от целите на производството по несъстоятелност (най-желаната цел). Вместо да се разпродаде имуществото, предприятието да се оздрави.

2.Това производство е част от по-общото производство по несъстоятелност (т.е. е производство в производството).

3.Един от способите за приключване на производството по несъстяотелност (единият е извънсъдебното споразумение), има сериозни предимства, защото се удовлетворят кредиторите по-пълно, не се закриват работни места и т.н.

 

Каква е същността – това е едно особено споразумение между кредиторите с участието на съда и на длъжника. То е и сделка-решение на събранието на кредиторите и това решение се одобрява от съда със съдебно решение.

 

Съдържание на оздравителния план – Кои са начините, по които може да стане оздравяването (мерките, които би следвало да се предвидят в оздравителния план) –  отсрочване и разсрочване на задължения, цялостно или частично опрощаване на някои задължения, реорганизация на предприятието, предвиждане на специален ред за осребряване на имуществото, продажба на обособени части от предприятието (това са все мерки, които могат да бъдат предвидени в оздравителния план).

В чл.700(1) е посочено задължителното съдържание на оздравителния план.

Това са най-общо данни относно начина на удовлетворяване на кредиторите, степента на удоволетворяване, гаранции, които  ще се представят и др.

Допълнителни задължителни реквизити (в случаите когато ще се продава предприятието), тогава може да се предвиди превръщане на вземанията в капитал, като за целта се налага пазарна оценка на имуществото (предмет на сделката). Така както един апорт (защото вземането е парична вноска), да се оцени по съответния ред и т.н.

Незадължително съдържание – една възможност съдът да назначи надзорен орган, които може да бъде едноличен или колективен, който надзорен орган има задачата да контролира длъжника по изпълнението на неговите задължения.

 

 

Кои са активно процесуално легитимирани да предложат оздравителен план ?

Широк е кръгът.  Оздравителният план всъщност е една оферта до участниците в производството по несъстоятелност. Предложение за оздравителен план план може да се направи от длъжника, от синдика, кредиторите (които притежават 1/3 от обезпечените вземания), кредиторите (с 1/3 необезпечените вземания), 20% от Работниците/Служителите, от съдружниците или акционерите, които притежават повече от 1/3 от капитала, от неограниченоотговоРЕН съдружник (т.е. дори 1 комплементар).

 

Оздравителният план не е нищо друго освен една оферта (от тези изброени лица) до останалите участници в произовдството. Тази оферта може да бъде предложена в 1м срок от определението на съда, с което се одобрява списъкът на приетите вземания.

 

Как става приемането на оздравителния план?

Съдът допуска предложеният оздравителен план за разглеждане от събранието на кредиторите, стига този предложен план да отговаря на законовите изисквания (т.е. съдът предварително преценява дали са необходимите реквизити налице – ако не го връща да се направят поправки, ако да – връчва на събранието на кредиторите). Събранието на кредиторите разглежда проекта и го приема с решение, като се гласува по класове. И тук производството по несъстоятелност има класове кредитори – всеки клас трябва да го приеме с повече от ½ от гласовете  – обикновено мнозинство (определят се от размера на вземанията). След което този план се утвърждава от съда с решение, което подлежи на обжалване по общия ред.

С оздравителния план може да се назначи едноличен/колективен надзорен орган.

 

Какво е действието на утвърдения оздравителен план?

Той е източник на права и задължения. Задължителен е за длъжника. Води до преобразуване на вземанията на кредиторите, като най-често се стига до една обикновена новация (защото някои от вземанията се отсрочват, редуцират, може да се приеме datio in solutum). Когато с оздравителния план се предвижда превръщане на вземания в капитал, тогава решението на съда има действие на решение на ОС за увеличаване на капитала с непарична вноска.  Най-важното действие на решението на оздравителния план – производството по несъстоятелност се прекратява под условие; правата на длъжника се възстановяват, правомощията на синдика се прекратяват; на основа на утвърдения оздравителен план, всеки кредитор може да поиска индивидуално принудително изпълнение (т.е. да поиска заповед за изпълнение на своето преобразувано вземане – това вече е индивидуално изпълнително производство).

Възможно е обаче (както е при извънсъдебното споразумение) длъжникът да не изпълнява задълженията си по оздравителния план, тогава кредиторите, които притежават повече от 15% от вземанията или надзорният орган могат да поискат възобновяване на производството без да доказват нито неплатежоспособност/свръхзадлъжнялост – достатъчно е да се докаже, че длъжникът не изпълнява задълженията  си по утвърдения оздравителен план.

Последици – преобразуващото действие на плана по отношение на вземанията се запазва – Кредитор редуцирал вземане, може да го търси до намаления му размер ; Може да се използва само веднъж оздравителен план.

 

 

Въпрос 74.  Предявяване на вземанията в производството по несъстоятелност. Извънсъдебно споразумение – сключване и действие.

 

В производството по несъстоятелност се удовлетворяват само кредиторите, които са предявили вземанията си (несъстоятелносттта е универсално производство). Т.е. предявяването на вземането е предпоставка за участие на кредитор в производството по несъстоятелност и това важи както за обезпечените и за необезпечените кредитори. Идеята е, че тъй като целта на производството е именно да се удовлетворят кредиторите, то поне трябва да е ясно кои са те. За да бъде ясно кои са те, те трябва да предявят вземанията си.

 

Предявяването става пред съда по несъстоятелността, но опосредено от синдика.

Възможността да се предявяват вземанията е ограничено със срок от 1месец,който тече от решението за откриване на производството. За тези, които  изпуснат 1м срок, има втори шанс, който могат да упражнят в следващите два месеца, но ако те изпуснат 1м срок и действат в следващите 2м, губят възможността да оспорят вземанията на другите кредитори, да оспорят разпределението по сметката (за разпределение) и ще се подредят най-отзад на опашката, т.е. малко вероятно е да получат удовлетворение. След изтичане на 2м никой не може да предявява вземанията си.

 

Действие на предявяването – прекъсва се погасителната давност ( все едно е предявена искова молба), като в течение на производството по несъстоятелност, давността не тече.

 

Предявените вземания трябва да се приемат. Задължение на синдика е да направи списък на предявените вземания. Като има категория вземания, които се вписват служебно от синдика. Това са вземанията на Р/С за техните Трудови Възнаграждения, както и публичноправните вземания, установени с влязъл в сила акт.

 

Списъкът на предявените вземания се предоставя на разположение на кредиторите, които могат да оспорят.

 

Списъкът на вземанията подлежи на одобрение от съда по несъстоятелността, което става с определение. Определението не се ползва със сила на пресъдено нещо. По направения списък всеки от кредитор може да възрази и да оспори съществуването на дадено заявено вземане. съдът взема под внимание възраженията и издава съответно определение.

 

С издаването на това определение, с което се одобрява списъкът на вземанията, от този момент кредиторите с прието вземане имат правото на глас в същинското събрание на кредиторите, като неговото право на глас е обусловено от размера на вземането. Разпределението на сумите после става съобразно приетите вземания.

 

Съдът одобрява списъкът на вземанията с определение, а то няма сила на пресъдено нещо. Затова всеки кредитор може да предяви установителен иск (отрицателен или положителен) , за да установи същестуването на неприето вземане, респ. несъществуването на прието вземане. Ако искът бъде уважен, тогава разноските по този иск са за сметка на масата на несъстоятелността. Ако бъде отхвърлен, разноските са за сметка на ищеца.

 

Установителното съдебно решение има действие спрямо всички, независимо дали са участие в производството или не (сериозно отклонение от принципите на гражданския процес), т.е. и длъжникът и синдикът и кредиторите, независимо дали са участвали в производството са обвързани от силата на присъдено нещо, свързано с приемане на вземането.

Извънсъдебно споразумение

Регламентирано в чл.740-741а. Какво представлява – това е уреждане на плащанията на паричните задължения  между длъжника и всички кредитори. Законът казва, че извънсъдебното споразумение може да бъде сключено по всяко време. Само че това „по всяко време” трябва да се тълкува корективно, защото след като извънсъдебното е между длъжника и всички кредитори, то всяко време започва от момента, в който е одобрен списъкът на одобрените вземания, тогава вече са ясни кои са кредиторите, за да могат всички те да са страна по това споразумение. Синдикът няма думата.

За извънсъдебното споразумение се прилагат правилата на ГП – защото е договор (от една страна е длъжник-търговец, а от другата всички кредитори с приети вземания). Сключва се в писмена форма (ad substancia). Сключването има за последица това, че съдът прекратява производството по несъстоятелност със съдебно решение, следователно извънсъдебното споразумение е способ за прекратяване на производството по несъстоятелност, стига да отговаря на изискванията.

Възможно е това извънсъдебно споразумение да не бъде изпълнено – (ако длъжникът не изпълни задълженията си) тогава кредиторите, които разполагат с повече от 15% от вземанията, имат право да поискат възобновяване на производството и то без да е необхоидмо да доказват никаква неплатежоспособност, свъхзадълженост и освен това не може при възобновеното производство да се стигне до оздравително производство.

 

 

 

 

Въпрос 75 – Обявяване в несъстоятелност – предпоставки, действие. Осребряване на масата на несъстоятелността.

 

Това е втората фаза от производството по несъстоятелност, която при определени предпоставки може да се слее с първата фаза (когато съдът констатира, че е безсмиследно да се развива производсотво, защото ще доведе до неблагоприятно положение на кредиторите), но в нормалния случай е втората фаза.

 

Предпоставки – за да се стигне до решение за обявяване в несъстоятелност, трябва алтернативно или да няма изобщо предложен оздравителен план; да има предложен оздравителен план, но той да не е приет от Събранието на кредиторите или ако е приет, да не е утвърден от съда; може да е имало оздравителен план, но длъжникът да не е изпълнил задълженията си, което да е довело до възобновяване на производството, което е отнело възможността за второ оздравително производство и се стига до фазата обявяване в несъстоятелност.

 

Може още към момента на откриване на производоство по несъстоятелност, да се констатитра, че имуществото е недостатъчно и би се влошила масата на несъстяотелността и от момента на откриване на произвоиодството да се обяви и несъстоятелността. Това са 3то и 4то възможно решение на съда. При 3 – ако съдът констатира, че няма смисъл да се развива производство, слива фаза едно и два. При 4 – още по-тежко положение – длъжникът дори не може да поеме разноските по производството по несъстоятелност и съдът с 1 решение – открива производство, спира дейността, обявява несъстоятелността и замразява положението на длъжника и ако се открият средства, може да бъде продължено производството.

 

 

Независимо от предпоставката, обявяването в несъстоятелност трябва да се иска (по правило от същите лица – длъжник, кредитор, орган на управление, ликвидатора (ако той е поискал), синдика, НАП).

 

Какво е съдържанието на решението, с което се открива производството по несъстоятелност – в петитума на това решение се казва, че „длъжникът се обявява в несъстоятелност и се постановява прекратяване на неговата дейност”. Тук трябва да направим привръзка към първото решение (за отрквиане на производството) – при него по правило длъжника продължава дейността си, но под надзора на синдика. Възможно е още при първото решение за откриване на производството да се постанови прекратяване на дейността (но това е само възможност – нарича се десезиране на дл). Тук при обявяването в несъстоятелност във всички случаи се прекратява дейността, длъжникът се десезира и нищо повече не може да прави.

 

По-нататък – постановява се всеобща възбрана и запор върху имуществото на длъжника и това става СЛУЖЕБНО. Привръзка към първото решние – при откриване на производството също е възможно запор или възбрана върху имуществото, но то трябва да бъде ПОИСКАНО (не е задължително), а тук е задължително и то службено.

Прекратяват се правомощията на органите на длъжника (ако е ЮЛ има органи).

Длъжникът  се десезира.

Наркая – с решението за обявяване в несъстоятелност се постановява започване на осребряване на имуществото от масата на несъстоятелността и неговото разпределяне между кредиторите.

 

Какво е действието на решението за обявяване в несъстоятелност?

Това решение действа по отношение на всички, независимо дали са участвали в производството, то се вписва в ТР и подлежи на незабавно изпълнение, независимо от това, че може да се обжалва по общия ред.

 

Едно много важно действие на решението за обявяване в несъстоятелност – всички парични задължения на длъжника стават изискуеми от момента на това решение, т.е. ако кредиторите са имали вземания към този длъжник с падеж за след 2г, а днес се постановено решението – това вземане става изискуемо от момента на решението за обявяване в несъстоятелност.

А действието на решението за отрквиане на производството – след него всички задължения се трансформират в парични, а от момента на второ решение – стават изискуеми.

Осребряване на масата на несъстоятелността

(превръщането в пари). Осребряването на масата и разпределнеието изразява сърцевината на производството на несъстоятелността като универсално принудително изпълнение – да се осребри им и да се разпредели между кредиторите. Кой осребрява – синдикът, той действа както действа един съдия-изпълнител.

Как става осребряването? Способът е публична продажба, като има няколко различни начина на публичната продажба: като цяло; на обособени части; може и отделни имуществени права да бъдат осребрявани (в/у отделни вещи).

Кога е началото на осребряването? След решението за обявяване в несъстиоятелност, в което е посочено, че се постановява осребряване на масата (един от реквизитите).

Каква е технологията – публична продажба с тайно наддаване. За целта синдикът прави обявление, че ще се прави на Х дата, еди какво си, еди къде си (пише си го в съдържанието – къде, кога, какво). Това обявление се разгласява по съответния начин (посочено е в закона – съда и т.н.). Предваритлено се прави оценка от Вещите лица.

Става с наддаване (тайно, запечатани пликове) и купувачът к предложи най-висока цена трябва на него да се възложи. Ако случайно, че двама или повече предложат еднаква цена – при тях има блиц наддаване (явно) и който предложи най-високата, на него се възлага. За да бъде наддавателното предложение действително (и от там публичната продажба действителна), то цената трябва да е най-малко равна на оценката на вещите лица и в наддаването да участват само лица, които имат правото да участват в публичния търг, защото има забрана да участват лицата, които са – длъжникът (лично или представител), синдикът, съдията, тези които са посочени в чл.185 от ЗЗД (забрана за купувач) и тук по същия начин, но тук става дума за публична продажба с тайно наддаване.

Възможно е този публичен търг да не даде резултат, в който случай се приминава до втория вариант – публична продажба с явно наддаване, като в този случай може да се слезе на 80% от първоначалната оценка, която е направена от ВЛ. Това, което е важно да се знае – купувачът по една такава публична продажба (тайно/явно) ако придобие недвижим имот – неговото придобивно основание е деривативно (т.е. става собственик, дотолкова, доколкото продавача). Ако става дума за движими вещи – тогава придобива на оригинерно основание, т.е. става собственик, независимо от това дали праводателя е бил титуляр на правото на собственост.

Възможно е нито тайното, нито явното да дадат резултат. Тогава се стига до трети възможен вариант – специален ред за осребряване – чрез пряко договаряне или използването на посредник, в който случай може да се слезе и под 80% от цената, на която е оценена вещта, предмет на продажба. За да се стигне до този способ – трябва изричното разрешние на съда по несъстоятлеността и само при положение, че са проведени другите два търга. Във всичи случаи страна по продажбата е все синдикът.

 

 

 

Въпрос 76 – Разпределение на осребреното имущество. Прикючване и възобновяване на производството по несъстоятелност. Възстановяване правата на длъжника.

 

Разпределението на осребреното имущество е едно производство по подреждане на кредиторите според изискванията на чл.722 от ТЗ.

В това производство участват синдикът, длъжникът и кр. Това производство се извършва под надзора на съда.

Основанието за разпределението на това осребрено имущество е т.нар. „сметка за разпределение”, която се прави на основата на решението, с  което се обява несъстоятелността на длъжника. За да може да бъде направена такава сметка за разпределение, трябва да има достатъчно набрани средства, като сметката за разпределение бива два вида – цялостна(пълна) и частична.

Цялостна – цялото имущество да е осребрено и цялото то да е включено в тази сметка за разпределение тя е цялостна и окончателна (рядко се стига до съставяне на такава).

Най-често се прави на етапи, чрез частични сметки на разпределение (провежда се определения търг, набират се определени парични сметки и се прави частична сметка за разпределение; впоследствие се прави още няколко пъти).

Сметката за разпределение се изготвя от синдика и се утвърждава от съда.

 

Тя представлява сумите, които трябва да се разпределят между кредиторите в реда, по който са посочени в чл.722 ( 136 ЗЗД не намира приложение, защото 722 е специален спрямо него). В този член кредиторите са разпределени на 12 реда, които са всъщност три групи кредитори:

1.Привилегированите кредитори, т.е. такива, които имат някакви привилегии. Но сами те са разпределени на 6-7 реда.

А>Кр обезпечени със залог или ипотека;

Б>Кр обезпечени със запор или възбрана (вписванията в ЗОЗ) – в нашата лекция това го няма

В>Кр имат правото на задържане и то за сумата, която е от цената на задържаната вещ

Г>Разноските по несътоятелността (Д такса, възнграждение на сидник,а разходи за управление на масата , разходи за попълване на масата на несъстоятелността) – и това го няма

Д>Вземанията на Р/С

И т.н. J

2.След това на 8 ред са хирографарните кр.

3.Остатъчни кредитори, които бъдат удовлетворени най-накрая ако нещо остане.

 

Направеното разпределение може да бъде оспорвано с възражение с/у изготвената сметка – може да се направи както от длъжника, така и от кредиторите, така и от комитета на кредиторите (ако има такъв). Съдът трябва да одобри сметката за разпределението, след сътоветните корекции (ако се налагат такива).

 

Приключване на производството

Това е последният етап от производството. Това са действия насочени към прекратяването на производството. Предпоставките , за да се стигне до прекратяването : трябва масата на несъстоятелността да е изчерпана и всичко да е разпределено, но без непродаваемите вещи, защото е възможно да има вещи, които са непродаваеми. За тах се прави специален протокол и т.н.

Втори вариант – без да е изчерпана масата, но всички кредитори да са удовлетворени (почти никгоа).

 

При наличие на една от двете предпоставки, сидникът прави отчет за дейността и доклад за извършеното разпределение. Следва заключително събрание на кредиторите (Свиква се от съда). Задачата е да изслуша доклада на сидника за извършеното разпределение и да реши какво да направи с непродаваемите вещи. Варинтите са два – някой от кредиторите да се съгласи на даване вместо изпълнение. Или ако и това не върши в работа – непродаваемите вещи се предават на вторични суровини. J

 

Как се стига до самото прерактяване – условията е да са изплатени задълженията или да е изчерпана масата, следва да се вземе решение за прекраяване (от съда по несъстоятелността) и това решение се вписва в ТР. То подлежи на обжалване по общия ред.

 

 

Действие на решението с к се прекратява производството – има действие:

1.По отношение на синдика – неговите правомощия се прекратяват

2.По отношение на длъжника  – ако всички кредитори са удовлетворени (почти никога) тогава длъжникът въздъхва и продължава дейността си (при нас Герджиков каза, че черпи). Ако не са удовлетворени – тогава длъжникът се заличава като търговец = юридическа смърт.

3.По отношение на вземанията/кредиторите – има погасителен ефект (по отношение на вземанията, които не са предявени в производството, както и на неупражнениете субективни права – те се погасяват, защото след това производство не трябва да има никакви други вземания към този длъжник) Но, ако има предявени вземания, но не са получени, защото има спорно вземане, възможно е производството по несъстоятелност да бъде прекратено, въпреки че има останали спорни вземания, които са предмет на висящо дело. В този случай, това спорно вземане се депонира в ТБ това вземане, за да се види какво ще стане.

 

Неудовлетворените вземания се погасяват, освен ако се стигне до възобновяване на производството по несъстоятелност.

 

Възобновяване на производството – ако се освободят средства, които са били депонирани по висящ спор за вземане, или ако се открие ново имущество на длъжника (оказва се, че ЕТ е починал дядо му(чичо му през 2014-та) и му е оставил наследство) ще се окаже, че има още какво да се разпределя, т.е. това са двете възможни предпоставки, които могат да доведат до възобновяване на прекратеното производство.

 

 

 

Прекратеното производство може да се възобнови при наличие на предпоставките , но това може да стане в 1г срок от прекратяване на производоство. За да се стигне до възобновяване трябва да са се открили достатъчно средства, които да покрият разноските по възобновеното производство и освен това да остане нещо за разпределение. При наличие на тези предпоставки, съдът, който е прекратил производството, по искане на длъжника или на кредиторите може да поиска възобновяване. Тук е интересно, защото спомехаме, че прекратеното производство е равно на юридическа смърт на длъжника. Оказва се, че същият длъжник може да посика възобновяване (а той бил юр умрял) и това е една фикция – въпреки прекратеното ЮЛ, по пътя на възкресението”, то ще може да поиска възобновяване на производството (разбира се и всеки от кредиторите може да го поиска).

Възобновяването става със съдебно решение,  което подлежи на обжалване.

Какво е действеито на СР =- възобновяват се правата на сидника, на другите органи по несъстоятелността (събранието на кредиторите) и производството се връща каквото е било към момента на прекратяване. Какви са задачите на въозобновеното производство – да се разпределят новооткритите средства. Синдикът прави за целта нова сметка за разпредение, която се одобрява от събранието на кредиторите и се одобрява от съда. След като това разпределние се осъществи, съдът пак прекратява производството с ново решение. След него обаче в 1г срок на теория е възможно да се открие ново имущество, още веднъж може да се възстанови.

 

 

 

Възстановяване правата на несъстоятелния длъжник

За да говорим за възстановяване на правата му. Първо трябва да споменем последицата от несъстоятелност на ФЛ – ЕТ или комплементар. Едно такова лице за него има забрана да се впише като ЕТ ако е бил обявен в несъстоятелност или ако е бил в производство по несъстоялтеност (виж чл.57 ТЗ).

Не може да бъде учредител в АД лице, което е било обявено в несъстоятелност (ЕТ или комплементар). (чл 160)

На следащо място – не може да бъде и член на съвет на директорите, УС или НС, такова лице ако е било в тези оргнаи на управление на АД и са останали неудовлетворени кредитори, тогава за него също важат тези ограничения.

Следователно по отношение на такива лица, всъщност се стеснява тяхната правоспособност.

Какво представлява възстановяване правата на този несъстоятелен длъжник – означава заличаване и отмяна занапред (ex nunc) последиците, които законът свързва с обявяването на лицето в несъстоятелност.

 

Производството по възстановяване правата на този длъжник е самостоятелно и отделно производство от производството по несъстоятелността.

Кои са предпоставките за възстановяване правата на несъстоятелния дл?

1.Длъжникът  да е изплатил изцяло приетите в производството задължения, заедно с лихвите и разноските, т.е. да не са останали неудовлетворени кредитори.

2.(алтернативно) Несъстоятелността да се дължи на неблагоприятно изменените стопански условия, т.е. да е налице обективна причина. Длъжникът да не е виновен за това, че е изпаднал в неплатежоспосбност или свръхзадълженост. Нещо, което се доближава до т.нар. „стопанска непоносимост”. Не може да бъде възстановен в правата си длъжник, който е бил осъден за банкрут (престъпен състав – виновно се е довел в състояние на невъзможност да изплаща задължения).

 

Възстановяването става с писмена молба от длъжника или наследник, в открито заседание (охранително производство – безспорно производство). Понеже е охранително производство, решението на съда не се ползва със сила на пресъдено нещо, т.е. ако е отхвърлена молбата – може да се предяви пак, но поне след 1г.

Най-важното – какво е действието на СР, с което се възобновяват правата на несъстоятелния длъжник – заличаване и отмяна ex nunc на неблагоприятните последици, за длъжника, възникнал в резултат на обявяването му в несъстоятелност.