1. Гражданскоправни науки – 1-16 въпрос

Етимологията на термина „ГП” се свързва с латинския термин „ius civile”, но в него са се включвали и публичноправни норми.
Съвременното си значение терминът „ГП” започва да придобива през втората половина на XVIII в. (чрез Френския; Австрийския; Италианския; Испанския; Германския граждански кодекс и пр.). Чрез тези законодателни актове терминът „гражданско право” започва да изразява съвкупността от правни норми, които регулират равнопоставени отношения между ФЛ и ЮЛ.
Отлики на континенталната от англо-саксонската система:
Липса на гражданска кодификация;
Специфична система от източници на обективното гражданско право, съставена от 2 елемента – общо право (основано на съдебни прецеденти) и писано право (приема се от парламента).
У нас понастоящем терминът ГПК = 4 основни значения:

1) отрасъл на действащото право (обективно право);

2) дял от правната наука (научни знания за обективното ГП);

3) учебна дисциплина (уч. дисциплина за общите институти на обективното ГП);

4) Вид субективно право (призната и гарантирана от закона конкретна правна възможност, възникнала от осъществяването на един юридически факт въз основа на гражданскоправни норми, която се изразява в правомощието на субекта да има определено поведение и да изисква спазването на определено поведение от насрещната страна)

è ГП като обективно право: В първото си значение ГП означава система от правни норми, които уреждат

вида и гражданскоправното положение на гражданскоправните субекти (статус на ФЛ и ЮЛ и правното положение на държавата и общините в гражданския оборот) и
равнопоставените отношения между тях (правото признава еднакви правни възможности за придобиване и притежаване на права, като лишава субектите от възможността властнически да въздействат върху чужда правна сфера).

Гражданското право не трябва да се отъждествява с частното право. Извод: ГП представлява система от правни норми, които имат характер на общ закон (lex generalis) спрямо нормите на останалите частноправни отрасли. (пр. ТЗ урежда статуса на т. дружества).

2. Съотношение между понятията публично и частно право

В континентална Европа действащият правопорядък се разделя на публично и частно право.

2.1. Критерии за разграничение на публично и частно право

ИНТЕРЕСЪТ, който е заложен – формулиран от римския юрист Улпиан („Институции”). Първи дели правото на публ. и частно.
МЕТОДЪТ на правно регулиране –
- За публичното право е характерен властническият метод на регулиране;
- За частното право – методът на равнопоставеността –
ПРИНЦИПИ на действие на субектите:
- В публичното право действа специален принцип на „компетенциите” – носителят на публична власт може да извършва само правни действия, които изрично са му възложени от действащата правна норма.
- В сферата на частното право правният субект решава сам дали и с кого да встъпи в определено правоотношение. В основата на частното право стои автономията на правния субект.
Примери:
- чл. 17(2) КРБ (деление на собствеността на частна и публична);
- чл. 19, ал. 1 КРБ (икономиката се основава на свободната стопанска инициатива);

2.2. Публично и частноправни отрасли

1) Публичноправни отрасли: МПП, институционното право на ЕС, КП, АП, АПр., НП, НПр., ФП, ДП, ГПр., Осигурително право и др.

2) Частноправни отрасли: ГП, ТП, Трудово право, Право на интелектуалната собственост, МЧП и т.н.

3. Съотношение между понятията гражданско и търговско право

Научният термин за обособяването на ТП от ГП е партикуларизация – отделяне на частноправни отрасли от ГП. В България това е станало чрез създаване на специални частноправни норми, регулиращи отношенията между търговци. Т.е. обособяване наред с ГП на отделен комплекс от ПН, наречен търговскоправен.

Началните стъпки на отделянето на ТП от ГП се бележат от оформянето на съсловното право на търговците. Френският търговски кодекс от 1807 г. ознаменува отделянето на ТП като отрасъл. В Англия търговскоправните норми възникват въз основа на търговските обичаи. По-късно търговските обичаи са инкорпорирани в общото право. В САЩ развитието на ТП преминава под знака на рецепцията на общото право. Основният източник на търговскоправни норми е общ закон. В Япония се приема търговски кодекс със силно немско влияние. По- късно търговското законодателство се ориентира към англо-саксонското търговско право.

Съществуват 4 групи мнения за мястото на ТП:

Най-разпространено е виждането, че ТП е самостоятелен частноправен отрасъл в системата на частното право, който се дефинира като „специално частно право на търговците”. Доминира т.нар. субективна концепция за търговското право, която произхожда от качеството на субектите.
Втората група признава неговата самостоятелност, но го подрежда извън системата на частното право.
Според третата група ТП е специфична обособена част на ГП, приложена само към търговците.
Четвъртата група отричат самостоятелното съществуване на ТП като отрасъл – „диференциран сбор, но не систематизация от гражданскоправни норми”.

ТП се обособява от ГП, но се намира във връзка с него:
- Носи родовите белези на ГП;
- Функционалната връзка между ГП и ТП се състои в това, че редица институти на ГП се ползват в ТП:
  - Непосредствено: правоспособността, дееспособността, сделките, изпълнението на задълженията, неизпълнението на задълженията, давността.
  - Чрез модификация: договор за продажба, банков залог, банков кредит и др.
- Гражданските закони са изрично посочени като субсидиарни на търговските (пример: чл. 288 ТЗ).

Елементи, отличаващи ТП от ГП:
нормите на ТП имат специфични адресати, специфично приложно поле и предмет на регулиране;
ТП поставя в много по-малка степен в сравнение с ГП изискване за спазване на форма на действителност на сделките (виж например чл. 26, ал. 2 ЗЗД). Правният режим на сделките в ТП трябва да е по-малко формализиран.
нормите на ТП установяват много по-строги правила за отговорност на търговците – напр. законната солидарна отговорност (чл. 304 ТЗ) и отговорността без вина за неточно изпълнение (чл. 373, 374 ТЗ)
ТП се отличава с много по-голям брой императивни норми (за защита сигурността на търговския оборот) – пример: част 4 от ТЗ;
в ТП специфично значение имат обичайноправните норми – особено в областта на търговското представителство (чл.21 и сл.ТЗ)

4. Система на гражданското право

Понятие за система.

Като отрасъл на действащото право, ГП представлява съвкупност от ПН, които са систематизирани и подредени по определени критерии.
Системата на ГП се свежда до разпределение и групиране на гражданскоправните норми в правни институти и подреждане на институтите в дялове на ГП – обща част, вещно право, облигационно право, семейно право, авторско право, наследствено право и пр.

Видове системи.

Институционална система: Нейният първообразец се намира в Институциите на Гай, а за първи път е приложена във Френския граждански кодекс. Институционалната система обхваща три части:

Норми за лицата;
за имуществата (обектите);
норми, посветени на способите за придобиване на имущества.

Пандектната система се формира по-късно благодарение на Германския граждански кодекс (1896 г.). 2 отличителни особености:

има обособена обща част на ГП, която систематизира общите правила, отнасящи се за гражданските правоотношения;
ясно обособяване на вещното от облигационното право.

III. Системата у нас и основни източници.

У нас системата на ГП не е ясно закрепена по нормативен път, но теорията на ГП е построена върху пандектната система.
- ОБЩА ЧАСТ НА ГП: обединява общите правила и институти на ГП. Общите правила обхващат материята на източниците на ГП, действието на гражданскоправните норми, нисшата и висшата критика на гражданските закони, тълкуването на гражданските закони и попълването на празнотите в тях. За гражданските правоотношения се изучават гражданскоправни норми, които се отнасят до субектите, обектите и до съдържанието. Норми на общата част на ГП се съдържат в различни закони като ЗНА, Конституцията на Република България, ЗЮЛНЦ, ЗЛС, ЗЗД, ЗГР и др.
- ВЕЩНО ПРАВО: поставя се на второ място в системата на ГП. Вещното право урежда вещните права, тяхното съдържание, способи за придобиване, за правната им защита. В рамките на вещното право се уреждат двете фактически състояния с правно значение – владение и държане. Основни източници на норми на ВП са: ЗС, ЗДС, ЗОС, ЗСПЗЗ, ЗГ, ЗВ, ЗУТ, всички реституционни закони.
- ОБЛИГАЦИОННО ПРАВО: поставя се на трето място. То обхваща гражданскоправни норми по отношение на изпълнение, неизпълнение на облигационни отношения и способите за тяхното погасяване. В центъра стои едно вземане – правото на кредитора да иска осъществяването на определен резултат. Нормите на облигационното право са групирани в обща и специална част. Преобладаващата част на нормите на облигационното право се намират в ЗЗД, ЗН, СК, ЗПК, ЗЕТ, ЗПУ.
- АВТОРСКОТО ПРАВО: То регулира правоотношенията, възникващи по повод абсолютни имуществени и неимуществени права върху произведения на литературата, изкуството, науката и т.н. и способите за тяхното придобиване, използване, изгубване и защита. Основен източник е Законът за авторското право и сродните му права, отделни норми в Закона за радиото и телевизията, Закон за филмовата индустрия и др.
- СЕМЕЙНО ПРАВО: поставя се на пето място. Семейното право представлява система от гражданскоправни норми, които регулират отношенията при брак, родство и осиновяване. Основен източник е СК, чл. 318-330 ГПК, отделни членове в ТЗ (чл. 614, чл. 615).
Семейното право е част от ГП (Таджер, Павлова);
Семейното право е самостоятелен клон на правото (Л. Ненова; Л. Василев; Н. Меворах).
- НАСЛЕДСТВЕНО ПРАВО: стои на последно място. То урежда имуществени отношения, възникващи от смъртта на ФЛ и свързаното с нея преминаване на имуществото на починалия към други лица по закон или по волята на наследодателя. Източници: Закон за наследството, чл. 59 и чл. 60 ТЗ, чл. 341-355 ГПК.
Основни принципи на гражданското право (Принцип: Основополагащи правни начала, от които се ръководи законодателството при изграждането на определени институти. Касае се за правна абстракция с висока степен на обобщеност. Тези основни принципи обуславят съдържанието на комплекси от правни норми.)
- Общи принципи на правото (законността – чл. 4 КРБ).
- Принципите на отделните правни отрасли – принципи на ГП:

правна автономия и свободно участие в гражданския оборот (напр. свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД);
принцип на справедливостта (защита на всеки признат от закона интерес и гарантиране еквивалентността в ГП);
принцип на равнопоставеността на ГП субекти (липса на властническия правомощия; липса на привилегии; контрол над монополистите);
принцип за гарантираност на субективните ГП (осигуряване на адекватна правна защита в случай на нарушение на гражданските права; охранителни мерки и процесуални средства)
принцип на сигурността в гражданския оборот – изисквания за форма, за вписване и др.;
Принцип на добросъвестността – при сключване (чл. 12 ЗЗД) и изпълнение (чл. 63 ЗЗД) на сделки (спорен принцип).
- Принципи на отделните отрасли (или дялове) на ГП – например принцип за доброволност на брачния съюз, равенство на брачните и извънбрачните деца (чл. 2 СК).
- Принципи на отделни правни институти на ГП – за истинност на произхода, за стабилност на произхода.

Значение на принципите:
1. За тълкуването – чл. 46, ал. 1 ЗНА: „Разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл, а ако са неясни, се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото на Република България.“
2. За попълване празнотите в правото – чл. 46, ал. 2 ЗНА: „Когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта (аналогия на закона). Ако такива разпоредби липсват, отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България (аналогия на правото).“
3. За нормотворчеството;
4. Част от „обществения ред“
  - За МЧП – признаване и допускане на изпълнение на чужд. СР.
  - За отмяна на арбитражни решения – чл. 47, т. 3 ЗМТА.

5. Източници на гражданското право

Понятие за източник на ГП.

Източник на ГП е: юридически факт, който има за последица пораждане, изменение или прекратяване (или суспендиране) на действието на ПРАВНА НОРМА (или разкриване точния й смисъл, к законодателят е вложил – отнася се за тълкуването по чл. 50 ЗНА)
Русчев доразвива, цитира Таджер (освен горното): ЮФ – волеизявление на държавен орган или на овластени от закона организации или лица, извършено съобразно установен от правото ред и форма и насочено към създаване на общи правила за поведение (правни норми). Общ белег за всички тях е НОРМАТИВНОСТТА – те съдържат общи абстрактни правила за поведение, адресирани към персонално неопрееделен кръг от субекти и предназначени да се прилагат толкова пъти, колкото се проявят фактите, обхванати в хипотезиса на правната норма (ПН).
Да не се смесва с: източник на ГПО (пак е ЮФ, но са насочени към пораждането и т.н. на субективни права и задължения, а не на ПН).

Видове източници на обективното гражданско право.

Разнородни от гледна точка на своята правна природа.
- Основната част се основава на волеизявленията на компетентен държавен орган, овластен с нормотворчески компетенции. Това са нормативните актове – чл. 1а ЗНА. Т.нар. позитивно право.
- Други се формират стихийно – обичай, морал.
Вътрешни – Външни /Източници на ПЕС/
Критерий: според националния или международен характер на издалите ги органи.
1. ВЪТРЕШНИ ИЗТОЧНИЦИ: според качеството на субекта се делят на:
  1. Държавни източници – приемат се от ДО (на публ. власт).
    1. Нормативни актове – основен източник. Всички останали не са издадени от държавен орган.
    2. Вторични източници:
      - Решения на КС, с които се обявяват за противоконституционни закони;
      - Решенията на ВАС/АС, с които се отменят незаконосъобразни подзаконови нормативни актове.
    3. Недържавни източници (нормативни недържавни източници[1])
      1. Посочените в закона актове на органи на недържавни организации, издадени в изпълнение на публични функции (преценява се във всеки конкретен случай). Напр. 2 наредби на ВАдС (всички останали на ВАдС не са):
        
        Наредба за реда за провеждане на изпита за младши адвокати;
        
        Наредба за минималните адвокатски възнаграждения.
      2. Правният обичай (чл. 5 ГПК).

Не са недържавни източници уставите на корпоративно устроените ЮЛ на ЧП, а в България преобладава възгледът, че уставът има договорна природа. Герджиков нарича устава „квалифицирана форма на дружествен договор”, защото черпи своята сила от волята на учредителите. По характер уставът има организационно-правна природа, а актът с който се приема е сделка-решение.

Спорно е дали са източници на ГП:
1. Справедливостта (преди в чл. 4 ГПК; сега отделни разпоредби)
2. Тълкувателните актове на ВКС и ВАС (Русчев: не са източници; те се отнасят до правоприлагането, а не до правотворчеството и са задължителни само до органите на съда и изпълнителната власт)
3. Основните начала на правото (Русчев: не са източници, а способи, подпомагащи правоприлагането – важи и за морала)
4. моралът или добрите нрави. (Русчев и Калайджиев: моралът е само критерий за тълкуването на закона и прилагането му по аналогия)
  1. ВЪНШНИ ИЗТОЧНИЦИ
    1. Международни договори: ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за РБ (Д-рите по чл. 2 ЗМДРБ).
      1. Те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат (те стават част от вътрешното право с/д КРБ, но не и вътрешни източници според Ив. Русчев).
      2. В тази категория попадат и първичните източници на ПЕС (договорите за присъединяване на България към Европейския съюз и всичките им приложения, Лисабонският договор).
    2. Вторични източници на ПЕС: От 1.01.2007 г. всички имат върховенство над противоречащото им законодателство.
      1. Регламенти: Чл. 288, ал. 2 ДФЕС. Нормите му имат директен ефект. Регламентът е задължителен в своята цялост. Субектите могат да черпят директно права и задължения и да търсят защита за тях в националните съдилища. Регламентите се обнародват в официален вестник на ЕС на български. Това е предпоставка за влизането в сила на регламента. Чл. 297 ДФЕС установява 20-дневен vacatio legis, за разлика от КРБ.
      2. Директиви: задължителна само за ДЧ; тя обвързва РБ по отношение на резултат, който трябва да бъде постигнат за определен срок като оставя на националните власти свобода за форма и средства. Хоризонтален директен ефект.

Решенията са задължителни (общи/адресирани до определени субекти); Препоръки и становища не са задължителни.

2) Писани – неписани

> критерий: формата на източниците;

Писани – НА по смисъла на чл. 1а ЗНА;
Неписани – правен обичай, правила на морала, справедливост;

3) Основни – субсидиарни /-допълнителни/

> критерий: с оглед източника на правната им сила;

Чл. 5 ГПК: Съдът разглежда и решава делата според точния смисъл на законите, а когато те са непълни, неясни или противоречиви – според общия им разум. При липса на закон съдът основава решението си на основните начала на правото, обичая и морала.

Основни – нормативни актове; новият ГПК използва термина закон в материален смисъл;

> НА като основен ИОГП се групират според субекта, който ги създава на

НА на: 1) НС; 2) МС; 3) Министър; 4) Общински съвет; /чл. 3 и сл. от ЗНА/

Субсидиарни – основните начала на правото, обичая и морала;
Допълнителни (Ц. Торбов) – общите актове на ВКС и ВАС, доколкото в тях се съдържат тълкувателни правни норми;

III. Особености на източниците

Юридически признаци на системата на ИОГП: а) Плурализъм; б)Разпръснатост и разнородност по вид и правна сила; в) Вътрешна йерархизация (съподчиненост по правна сила)
Нормативният акт като източник на гражданското право

Обща характеристика на НА
- Основен, първостепенен източник на ГП;
- В своята съвкупност те образуват законодателството на България;
- легална дефиниция на понятието нормативен акт: Чл. 1а ЗНА: Нормативният акт съдържа общи правила за поведение, които се прилагат към индивидуално неопределен кръг субекти, има нееднократно действие и се издава или приема от компетентен държавен орган.
Белези на НА (следват от чл. 1а ЗНА) – Русчев
- Волеизявление, с което държавата изрично, специално, а не инцидентно (както напр. РКС) го признава за НА.
- Това волеизявление се прави от изрично посочени от държавата в Конституцията и/или в закон държавни органи, като по този начин снабдява единствено тях с нормотворческа компетентност – пряко или чрез делегиране.
- Това признаване става, като държавата изрично урежда видовете нормативни актове:
  1. Конституция;
  2. Закон – чл. 3 ЗНА: Законът е НА, който урежда първично или въз основа на Конституцията обществени отношения, които се поддават на трайна уредба, според предмета или субектите в един или няколко института на правото или техни подразделения;
  3. Кодекс – чл. 4 ЗНА: Кодексът е нормативен акт, който урежда обществени отношения, предмет на цял клон на правната система или на обособен негов дял.
  4. ПМС – чл. 6 ЗНА: Чл. 6: МС издава постановления:
  5. Когато приема правилници, наредби и инструкции;
  6. когато урежда съобразно законите неуредени от тях обществени отношения в областта на неговата изпълнителна и разпоредителна власт (пр. за законна лихва).
  7. Правилник, наредба, инструкция по чл. 7 ЗНА,
    - Правилник: Правилникът е нормативен акт, който се издава за прилагане на закон в неговата цялост, за организация на държавни и местни органи или за вътрешния ред на тяхната дейност;
    - Наредба: Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен;
    - Инструкция: Инструкцията е нормативен акт, с който висшестоящ орган дава указания до подчинени нему органи относно прилагане на нормативен акт, който той е издал или чието изпълнение трябва да осигури.
  8. Наредби на общинския съвет по чл. 8 ЗНА: Всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение.
- Нещо повече, държавата изрично посочва кой държавен орган какъв по вид източник на правото създава. Така че смисълът на чл. 2, ал. 1 ЗНА е всеки компетентен (т.е. изрично снабден с нормотворческа компетентност) държавен орган да има властта да приема (издава) само изчерпателно посочените от държавата видове държавни източници – НА, предвидени в номенклатурата на ЗНА.
- Матеева: правните последици на всички нормативни актове се изразяват в поставяне в действие на нови правни норми и/или изменение, отмяна, тълкуване или суспендиране действието на влезли в сила преди това правни норми.
Русчев: Като цяло, под нормативни актове следва да се разбират единствено онези нормосъдържащи актове, създавани от овластените с нормотворческа компетентност от КРБ или закон държавни (в посочения широк смисъл, разбирани въобще като органи на публична власт, т.е. обхващащи и общинските съвети) органи.

Решения на Конституционния съд:

А) Тълкувателни решения: „КС дава задължителни тълкувания на КРБ”;

Б) Решения, с които КС се произнася по искане за установяване на противоконституционност на законова норма.

ТР № 22/95 за тълкуване на чл. 151, ал. 2, изр. 3 изтъква, че решението, с което се обявява закона за противоконституционен, го обезсилва, което е „равносилно на отмяна на закон от НС по чл. 84, т.1”. Според Русчев не го отменя, защото това е функция на НС, а просто престава да се прилага (непроверени лекции).

Правният обичай

– типичен неписан източник на правни норми;

– В България правният обичай се признава като зависим, субсидиарен източник на ГП, като мястото му е уредено в чл. 5 ГПК => Съдът може да основе решението си на правния обичай, ако липсва позитивноправна норма и тази празнота не може да се попълни чрез аналогия.

– Признаци на правния обичай, които трябва да съществуват кумулативно:

общо и задължително правило за поведение;
създадено в резултат на продължително спазване;
прилага се от субектите със съзнанието за неговата задължителност;
трябва да се признава и гарантира от закона (държавата да скрепи със санкция неговото неспазване)

– Правният обичай е субсидиарен източник. Той трябва да бъде доказан от страната, която се позовава на него.

– Отграничение от обичая в практиката:

А) Общо:

– и двете представляват продължително следвано поведение;

– доказват се с писмени доказателства, сборници с обичаи и вещи лица.

Б) Разлики:

Обичаите в практиката не са задължителни правила за поведение, а поведение, което се следва от съображения за удобство (пр. за улеснение страните по договора)
Обичаят в практиката представлява установен от правото способ за тълкуване волята на страните по ГПО, т.е. когато страните изрично не са уговорили как да се постъпи в определена ситуация ще се привлекат обичаите в практиката, ако такива съществуват и законът препраща към тях, както е случая в чл. 20 ЗЗД, където се казва,че при тълкуване на договорите отделните уговорки трябва да се тълкуват с оглед на обичаите в практиката, добросъвестността и целта на договора. Друг пример дава чл. 227 от ЗЗД, който допуска отмяната на дарение стига дарението да не е обичайно (рожден ден, раждане, брак и т.н.);
Съзнанието за задължителност може да го превърне в правен обичай.

Тълкувателни актове на ВКС и ВАС

Тълкувателните актове на ВКС и ВАС трябва да стоят извън обхвата на понятието „съдебна практика”! (тя не е източник на право).
Правна сила: чл. 130, ал. 2 ЗСВ: Тълкувателните решения и тълкувателните постановления са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове.
Видове тълкувателни актове според действащото право

5.1. Тълкувателни решения – приемат се при противоречива или неправилна практика при тълкуването и прилагането на закона чл. 124, ал. 1 ЗСВ.

> Компетентнo да приемe ТР -чл. 124(1), са общото събрание на:

а) всяка от трите колегии във ВКС – гражданска, търговска, наказателна.

б) гражданска и търговска колегия във ВКС заедно;

в) една от двете колегии във ВАС; (ВАС има „първа” и „втора” колегия)

г) двете колегии във ВАС заедно;

5.2. Тълкувателно постановление – приема се при противоречива или неправилна съдебна практика (т.е. разнобой) между ВКС и ВАС от общото събрание на съдиите от съответните колегии на двете съдилища.

è Липсата на белега нормативност не лишава напълно тълкувателните актове на ВКС и ВАС от значението им на източник на гражданското право, защото тълкувателното решение образува заедно с тълкуваната правна норма едно правно нормативно единство, което се прилага в този си вид.

РУСЧЕВ: Тълкувателните актове на ВКС и ВАС не са източник, защото те не са нормотворчески (а по правоприлагане) – приемат се от органи на съдебната власт, които нямат нормотворческа компетентност. Не са задължителни за всички и не се обнародват в ДВ, а се разгласяват по особен ред. Те са интерпретационни правила, а не правила за поведение.

Правилата на морала

Правилата на морала представляват господстващи в дадено общество етични възгледи, идеи, понятия за добро и зло, за справедливо и несправедливо. От тях се извеждат нравствено-етични правила за поведение.
Правилата на морала се различават от правните норми по това, че не се установяват по предвиден в закона ред и не са обезпечени от държавна принуда.
Термина „добри нрави”: добрите нрави (като част от морала) обхващат само изискванията за честност, почтеност и благоприличие в ГПО. Затова имат най-голямо значение в ГП.

– чл. 26(1) ЗЗД (нищожни са договорите, които … накърняват добрите нрави);

– чл. 42, б. „в” ЗН (завещателното разпореждане е нищожно, когато то или изразеният в завещанието единствен мотив са противни на … добрите нрави);

– чл. 9 ЗЗД (Страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи… на добрите нрави.)

„Добросъвестност”: като морална категория е елемент от добрите нрави – съобразяване с изискванията за честност, почтеност и коректност.

– чл. 12 ЗЗД (При воденето на преговори и сключването на договори страните трябва да действуват добросъвестно)

– чл. 20 ЗЗД (При тълкуването на договорите…. Отделните уговорки трябва да се тълкуват … с оглед… добросъвестността.)

– чл. 63 ЗЗД (Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно…)

è Съотношение м/у морал, добри нрави, добросъвестност: Най-широката категория е „моралът”, с по-тясно съдържание и приложно поле са „добрите нрави”, а „добросъвестността” е най-тясната по съдържание, но в масовата си употреба те са синоними.

Не винаги в закона те се използват като нравствено-етични категории, а имат специално правно значение => незнанието на определени правнорелевантни обстоятелства е основание за по-благоприятно третиране от закона:

– чл. 70 ЗС казва, че владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик, без да знае, че праводателят му не е собственик или че предписаната от закона форма е била опорочена.

Правно значение на правилата на морала
- субсидиарен източник на ГП = чл. 5 ГПК;
- ограничител на свободата на договаряне (заедно с императивните правни норми) – чл. 9 ЗЗД, както и на автономията на волята като цяло (включва и правенето на едностранни волеизявления по чл. 44 ЗЗД). Прекрачването на пределите, очертани от тези правила се наказва с нищожност.

– чл. 26, ал. 1 вр. с чл. 44 ЗЗД: Нищожни са договорите и едностранните волеизявления, които … накърняват добрите нрави;

– чл. 226 ЗЗД: Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави.

– чл. 42,б. „в” ЗН: Завещателното разпореждане е нищожно когато то или изразеният в завещанието мотив, поради който единствено е направено разпореждането, са противни … на добрите нрави;

модел за поведението на субектите на ГП при сключване на сделки и при изпълнение на задължения (добросъвестността):

> чл. 12 ЗЗД – вина при договаряне (преддоговорни отношения);

> чл. 63, ал. 1 ЗЗД повелява, че всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно.

4) при тълкуване на договорите- чл. 20 ЗЗД (добросъвестност)

5) Наименованието на ЮЛНЦ не трябва да накърнява добрите нрави.

6) В семейното право:

> чл. 42, ал 2 СК: Брачният договор може да бъде развален по съд-н ред по чл. 87(1) ЗЗД, ако това не противоречи на принципите на СК и на добрите нрави.

> чл. 48, ал. 3 СК: Разпоредбите относно последиците на развода за личните и имуществените отношения между съпрузите, … се прилагат съответно и при унищожаване на брака. Недобросъвестността при унищожаване на брака има значението на вината при развода.

Справедливост

– Тя е морална категория; един от принципите на правото.

– Справедливостта бе уредена като субсидиарен източник в чл. 4 ГПК, но в новия ГПК (2007) липсва.

– Все пак в определени случаи ГП изрично препраща към нея, когато цели баланс и равновесие между страните.

1) чл. 52 ЗЗД – размерът на обезщетението за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост.

2) В други случаи бланкетни норми предвиждат „подходящ”, „разумен”, „според обстоятелствата” срок: чл. 87(1)(3) ЗЗД; чл. 363, б. „д” ЗЗД

3) чл. 162 ГПК – при доказан иск по основание, но с неопределен размер, съдът определя размера на иск по своя преценка;

4) Стопанска непоносимост: чл. 307 ТЗ Съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността

6. Гражданскоправни норми – видове

Понятие

Гражданскоправната норма е общо, абстрактно правило за поведение, съдържа се в признат от правната система източник, притежава юридическа сила и действие, а изпълнението й е осигурено чрез прилагане на публична санкция. ГПН е предназначена да се прилага неограничен брой пъти, т.е. толкова пъти, колкото се осъществяват юридическите факти, визирани в хипотезата й.

Класификационни критерии за разграничаване на видовете ГПН

2.1. според интереса, който се защитава с нормата;

2.2. според приложното им поле;

2.3. според съдържанието им;

2.4. презумпции и фикции

Видове ГПН според интереса – императивни и диспозитивни.

3.1. Императивни ГПН (jus cogens)

Установени в защита на обществен интерес – на правната сигурност, на трети лица. Интересът се установява чрез тълкуване.
Адресатите не могат да се отклоняват от диспозитива на нормата, позовавайки се на автономията на волята;
Примери:
- Форма за действителност на сделки: чл. 18 ЗЗД (вещни права върху имоти – нотариален акт); чл. 18 ЗС (вещни права върху имоти – частна държавна или общинска собственост = писмена форма. Нотариална форма не е необходима.); чл. 23 и сл. ЗН – относно завещанието (нотариално или саморъчно);
- Основания за недействителност на сделки: чл. 26-35 ЗЗД; чл. 42-44 ЗН – „Недействителност на завещанието”; чл. 226 ЗЗД – дарение.
- Нормите, уреждащи видовете субекти, тяхната правоспособност, дееспособност и останалите елементи на гражданскоправния статус на личността, както и реда за възникване, преобразуване и прекратяване на ЮЛ
- Нормите, регулиращи погасителната давност: (чл. 110 – 120 ЗЗД)
Неспазването на тези норми води до невъзникването на желаните гражданскоправни последици.

3.2. Диспозитивни правни норми (jus dispositivum)

Защитава се частен интерес (интересите на отделни правни субекти, а не обществени интереси).
Позволяват на субектите по своя воля да се отклонят от диспозицията (не хипотезата) на нормата. Типично за частното право. Голяма част диспозитивни норми. Гаранция за автономия на волята.
Примери:
- Само някои от диспозитивните норми съдържат изричното указание, че се прилагат, ако не е уговорено друго (напр. чл. 230, 234, 246 ЗЗД и др.).
- В голяма част такъв белег липсва. Трябвало да се потърси отговор на въпроса, дали ако субектите се отклонят от предписаното в диспозицията, биха засегнали обществени интереси. Напр. чл. 231, чл. 186 ЗЗД.
- Една и съща правна норма може да има диспозитивен характер в една насока и императивен в друга – чл. 197 ЗЗД (Исковете на купувача по чл. 195 се погасяват с изтичане на определени срокове. Срокът може да бъде продължен или съкратен със съгласие на страните.) è диспозитивна норма относно продължителността на погасителната давност, но императивна затова, че погасителна давност тече за исковете за недостатъци.

Видове ГПН според приложното им поле

4.1. Общи (lex generalis) и специални (lex specialis)

> критерий: дали гражданскоправните норми се прилагат за всички случаи от даден род или само за определен вид случаи в рамките на рода:

а) общи (lex generalis) – пораждат правно действие за всички случаи, които имат определени родови белези;

б) специални (lex specialis) – прилагат се само за тези случаи от рода, които имат определени видови белези и установяват различия в правния режим в сравнение с общите норми.

пр. ЗОС – ЗС. Специалната дерогира общата.

4.2. Общи (jus commune) и особени (jus proprium)

> критерий: с оглед действието си спрямо лицата ГПН се делят на:

а) общи (ius commune) – прилага се за всички ГП субекти;

б) особени (ius proprium)– отнасят се до определен вид/група субекти.

пр. ЗЛС е общ, а ЗЮЛНЦ, ТЗ е особен закон.

4.3. Общи и местни (локални)

> критерий: с оглед на териториалния обхват на действието им;

а) общи – прилагат се на територията на цялата страна;

б) местни – прилагат се на територията на отделна община, област.

пр. Наредбите на Общинските съвети по смисъла на чл. 8 ЗНА, основаващи се на чл. 21, ал. 2 ЗМСМА.

Видове ГПН с оглед съдържанието им

5.1. Самостоятелни и несамостоятелни

а) самостоятелни – правни норми, чието правно действие не е свързано по необходимост с наличието на други правни норми.

Примери: чл. 18 ЗЗД; чл. 68 (определения за владение и държане); чл. 18 ЗС

б) несамостоятелни – правни норми, които могат да намерят приложение само във връзка с други правни норми. Това са правните норми, които определят предмета на правната уредба в нормативния акт, целите и задачите му, основните принципи възприети в него и т.н.

Примери:

> чл. 8(1) ЗЗД: Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.

> чл. 70(1)(2) ЗС (1) Владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик, без да знае, че праводателят му не е собственик или че предписаната от закона форма е била опорочена. Достатъчно е добросъвестността да е съществувала при възникване на правното основание. (2) Добросъвестността се предполага до доказване на противното.

> чл. 110 ЗС – определения за движими и недвижими вещи.

Несамостоятелните ГПН от своя страна се делят на:

1) препращащи – с тях законодателят разпростира действието на една правна норма върху случаи, които не са предвидени в нейната хипотеза.

Препращането е два вида:

а) пряко: когато въз основа на препращането се прилага друга правна норма, без да е необходимо тя да се приспособява към специфичните особености на случаите, за които се прилага.

> чл. 240(3) ЗЗД – постановява към отношенията на обикновения договор за заем да се приложи чл. 247 ЗЗД, който се отнася до заема за послужване;

> чл. 223 ЗЗД – Правилата за продажбата се прилагат съответно и при замяната, като всеки от заменителите се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава.

б) съответно: налага се посочената правна норма да се съобрази със специфичните особености на случаите, посочени в препращащата правна норма, като това препращане е съответно.

> чл. 44 ЗЗД: Правилата относно договорите намират съответно приложение към едностранните волеизявления в случаите, в които законът допуска те да пораждат, изменят или прекратяват права и задължения.

> чл. 84 ЗС: Относно придобивната давност, освен горните правила, се прилагат съответно и чл. 113, 115, 116, 117 и 120 от Закона за задълженията и договорите.

2) отменителни – пораждат своите правни последици само във връзка с правните норми, които отменят > пр. параграф 3 от Преходните и заключителни разпоредби на СК (отменя стария СК)

3) тълкувателни – имат за предназначение да определят смисъла, в който тълкуваната правна норма трябва да се прилага. Макар и по-късно приети от съответните органи и публикувани, те влизат в сила от деня на влизане в сила на тълкуваната норма (чл. 50 ЗНА).

5.2. Заповядващи, забраняващи и овластяващи

> според това, дали ПН предписват определено поведение и какво, те се разделят на 3 групи:

а) заповядващи – задължават адресатите си да спазват предписваното от тях поведение – действие или бездействие;

> чл. 45(1) ЗЗД; чл. 200(1) ЗЗД (Купувачът е длъжен да плати цената и да получи вещта); чл. 183 ЗЗД (С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати.)

б) забраняващи – съдържат изрична забрана за определен тип поведение;

Забраняващите норми могат да имат за адресат точно определени субекти или неограничен кръг субекти, какъвто е случаят с абсолютните права, на които съответстват задължения за бездействие на всички останали правни субекти.

> чл. 233 ЗЗД: наемателят е длъжен да не уврежда наетата вещ;

в) овластяващи – дават възможност на адресата да има определено поведение за задоволяване на негови интереси, ако това се налага

> чл. 87(1) ЗЗД – ако двустранен договор не е изпълнен надлежно от едната страна по него, другата страна може да иска развалянето му;

> чл. 129 СК – Всеки родител може сам да представлява малолетното си дете и да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес;

5.3. Абсолютно и относително определени

> в зависимост от това, дали съдържанието на ГПН позволява на правоприложителя да я доразвие гражданскоправните норми биват:

а) абсолютно определени (ius strictum): норми, формулирани с понятия, които не се подават на по-нататъшна детайлизация

> чл. 1-4 ЗЛС; чл. 18 ЗЗД;

б) относително определени (ius aequum): правоприложителят трябва да отчете конкретните обстоятелства във връзка с конкретния случай.

> чл. 16(3) ЗЗД: изисква страната, която иска да измени договор при общи условия, да даде на другата страна достатъчен срок за отговор;

> чл. 63(2) ЗЗД: служи си с абстрактния мащаб „грижа на добър стопанин”, поради което се нуждае от конкретизация;

> чл. 87(1) ЗЗД: трябва да даде на длъжника „подходящ срок” за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален.

5.4. Материални и процесуални норми

> съществуват няколко критерия за разграничаване в доктрината (Тр. Тр. избрах си единият) – според съдържанието:

а) материалните норми уреждат придобиването, упражняването, прекратяването на субективни права, както и съдържанието на защитата им при нарушение; уреждат качествата на субектите и обектите на правото; Материалните норми са адресирани към субектите на частното право и регулират правоотношенията с метода на равнопоставеност.

б) процесуалните норми регламентират реда и процесуалните средства за защита на материалните права; процесуалните норми регламентират дейността на правораздавателните органи, насочена към даване на защита и правно съдействие за осъществаване на субективни права и задължения, т.е. те регламентират реда за осъществаване на материалните права и способите за тяхната защита. Процесуалните норми са адресирани към правозащитния орган, като регулират възникващите процесуални правоотношения с метода на власт и подчинение (в смисъл, че може да се налага санкция; държавна принуда)

> Особеното правно значение на това деление се изразява в това, че материалноправните норми по принцип нямат обратно действие, освен ако изрично не е указано, докато процесуалноправните норми имат пряко действие върху висящи дела.

Презумпции и фикции
1. Презумпции

– законова презумпция (предположение): норма, по силата на която въз основа на известен факт (презумпционна предпоставка) се признава наличието на друг факт, неизвестен (съществуват и човешки презумпции).

– основание: житейската практика; това, което обикновено се случва;

– Видове законови презумпции:

а) оборими презумпции – доказателствената тежест в процеса се размества, като страната, която е заинтересувана от несъществуването на установения с презумпцията факт, трябва да я обори. Този вид презумпции по естеството си имат процесуално значение, защото разместват тежестта на доказването. Доказателство за това е чл. 154 ГПК.

– чл. 45(2) ЗЗД – във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното;

– 135 (2) ЗЗД – изисква се знание за увреждането от другата страна по договора при възмездни договори. Има презумпции за съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.

– 21 (3) СК – презумпция за съвместен принос при придобиване на вещни права по време на брака;

– чл. 30 (2) ЗС – частите на съсобствениците се считат равни до доказване на противното.

– чл. 69 ЗС – Предполага се, че владелецът държи вещта като своя, докато не се докаже, че я държи за другиго.

– чл. 83 ЗС – Който докаже, че е владял в различни времена, предполага се, че е владял и в промеждутъка, ако не се докаже противното.

б) необорими презумпции – използват се по-рядко. Те имат материалноправно значение, тъй като при наличие на определени факти, настъпват правни последици, които не могат да се оборват.

> чл. 109 ЗЗД – че дългът е погасен, ако документът за него е у длъжника.

Фикция

> това е норма, чрез която законно с един осъществен юридически факт се свързва настъпването на правни последици, които могат да се породят само от друг юридически факт, който в случая не се е проявил и неговото осъществяване не се и изисква. Така законът приравнява по правни последици два различни юридически факта.

> разлика между фикция и необорима презумпция: при фикциите не се изхожда от типичните връзки между фактите, а напротив установяват се последици, които нормално не биха могли и не би трябвало да настъпят, ако не беше фикцията (законодателят знае!).

> чл. 25 ЗЗД: Фикция, че се е сбъднало условие, ако страната, която има интерес от несбъдването му, недобросъвестно е попречила да настъпи то.

> чл. 50 ГПК: при неизвествен постоянен адрес на дадено лице то се призовава чрез публикация в неофициалния раздел на „ДВ”.

> чл. 51 ГПК: фикции за връчена призовка за дело;

> чл. 11(2) СК: фикция за действителност на брак, сключен пред лице, което публично е изпълнявало функциите на длъжностно лице по гражданското състояние, без да е имало това качество, когато встъпващите в брак не са знаели това.

> Българският закон в два случая третира заченатия за роден:

а) при наследяване по чл. 2,ал. 1, т. „б” ЗН: „Не може да наследява нито по закон, нито по завещание: а) който не е заченат при откриване на наследството” => който е заченат – може. Зародиша се приравнява на субект на правото.

б) при припознаване по чл. 64, ал. 1 СК: освен родени, могат да бъдат припознати и заченати деца /както и починали, ако са оставили низходящи/

7. Действие на гражданските норми

Действие по време (темпорално действие)

Във връзка с темпоралното действие трябва да се отговори на 3 въпроса:

Кога и как влиза в сила гражданскоправната норма?

> чл. 5(5) КРБ – Всички нормативни актове се публикуват. Те влизат в сила 3 дни след обнародването им, освен когато в тях е определен друг срок. (срокът може да е по-кратък или по-дълъг по преценка на НС; Може една част от закона да влезе в сила в един момент, а друга част в друг – пр. новия ГПК)

> При гражданските закони и кодекси vacation legis по принцип е по-дълъг от 3 дни (vacation legis: е срокът, предвиден за запознаване със съдържанието на закона. Той трае от момента на обнародването на закона до момента на влизането му в сила).

> чл. 37(1) ЗНА – Законите, постановленията на МС и НА на министрите и на ръководителите на други ведомства се обнародват в „Държавен вестник”

> чл. 37(3) ЗНА: НА на ОС по чл. 21(2) ЗМСМА се обнародват в печата или се разгласяват по друг начин на територията на общината.

> чл. 37(2) ЗНА: Регламентите на ЕС се обнародват в „Официален вестник” на ЕС на български език => чл. 297 ДФЕС: Те влизат в сила на датата, посочена в тях, или при липса на такава, на двадесетия ден след тяхното публикуване.

1.2. Как се отменя/суспендира действието на гражданскоправна норма?

а) Същност на отмяната: отмяната на ГПН е юридически факт, който преустановява нейното регулативно действие за в бъдеще, лишава я от правна сила. Отмяната следва да се различава от неприлагането (т.нар. „мъртви норми”).

чл. 13(1) ЗНА: Актът по прилагане на закон губи изцяло или частично сила едновременно с пълното или частичното отменяне на закона съобразно обсега на отменянето.

Чл. 13(2) ЗНА: Новият закон може да разпореди да останат временно в сила всички или някои разпоредби на акта по прилагане на отменения закон, ако те са съвместими с разпоредбите на новия закон.

б) Основание за отмяна: основанието за отмяна на НА може да се съдържа в неговия текст – например срок на действие или определена цел. Може да е предвидено и еднократно действие – Закон за отчуждаване на имуществото на царете от 1947 г., но това за редки случаи. Ако липсват такива основания, отмяна може да се предизвика с по-нов нормативен акт. Дали отменящата ПН е по-нова от отменената се преценява единствено с оглед на датата на влизане в сила, а не датата на обнародване (М. Павлова, Русчев. Обратно – Таджер). Задължително изискване при отмяна с по-нов НА, е отменящият акт да има същия или по-висок ранг.

в) Видове отмяна: изрична и мълчалива

1) изрична отмяна (правило) при нея отменящия нормативен акт изрично изброява нормативните актове или конкретните разпоредби, които загубват силата си.

> чл. 84, т.1 КРБ: Народното събрание отменя законите.

> чл. 11(3) ЗНА: НА се отменят, изменят или допълват с изрична разпоредба на новия, изменящия или допълващия акт.

2) мълчалива отмяна: с по-нова норма със същия предмет на регулиране, която дава различна уредба:

– само ако и двата са от един и същ вид – общи или специални. Новият специален закон само ограничава действието на стария общ закон.

– отмяната на закон води до отмяна и на подзаконовите актове издадени въз основа на него, освен ако бъде предвидено запазване на действието им.

Според Ив. Русчев мълчалива отмяна няма – тя е способ за разрешаване на противоречие между два закона при правоприлагането във всеки конкретен случай. При отмяна на новия закон може да се възстанови действието на „отменената норма“.

Г) Отмяна на подзаконов акт: компетентен съд – ВАС, а актовете на общинските съвети – пред съответния административен съд (чл. 191 АПК). Съдебното решение има действие по отношение на всички (чл. 193 АПК).

Д) Отграничения:

От суспендиране (спиране) действието на ГПН: спиране действието на ГПК, без да се отменя. Суспендирането може да се постанови с по-нов нормативен акт от същата или по-висока степен (пр. при възприемане на нови принципи – параграф 13 на УКАЗ № 56 от 1989 г. относно стопанската дейност; при настъпване на изключителни обстоятелства като природно бедствие – мораториум)
От обявяването на закон за противоконституционен: „не се прилага (чл. 151 КРБ), но КС приема, че ефектът е равнозначен на отмяна > пр. ТР № 22/95 > Диспозитив: „Когато Конституционният съд обяви за противоконституционен закон, с който се отменя или изменя действащ закон, последният възстановява действието си в редакцията преди отмяната или изменението от влизане в сила на решението на съда.“

1.3. Имат ли гражданскоправни норми обратно действие и кога?

>правило – ex nunc: По принцип гражданския закон проявява действие „ex nunc” – от влизането му в сила за в бъдеще => Той урежда ЮФ, проявили се след влизането му в сила, както и заварените граждански правоотношения занапред (Таджер го нарича „незабавно действие“).

> изключение – обратна сила: чл. 14 ЗНА урежда действието с обратна сила

(1) Обратна сила на нормативен акт може да се даде само по изключение, и то с изрична разпоредба.

(2) Обратна сила на нормативен акт, издаден въз основа на друг нормативен акт, може да се даде само ако такава сила има актът, въз основа на който той е издаден.

(3) НЕ МОЖЕ да се дава обратна сила на разпоредби, които предвиждат санкции, освен ако те са по-леки от отменените.

> Същност на обратното действие:

1) Й. Фаденхехт – обратно действие на един закон означава, че под неговите норми се подвеждат факти, настъпили преди влизането на закона в сила, за да добият от него своята нова правна преоценка, като се обезсилва или изменя правната преценка, която тези факти са добили от закона, при чието формално действие те са възникнали. Според този автор обратното действие не бива да се схваща в смисъл, че законът поражда правно действие от момент, предхождащ неговото влизане в сила. Повечето български автори са на това мнение.

2) В. Таджер пък смята, че за обратното действие на гражданския закон съществено е именно това, че новият закон поражда правни последици от момент, предшестващ влизането му в сила (нарича се действие „еx tunc”). Това обаче по своя характер е една правна фикция, която доколкото не е забранена в днешното законодателство е възможна като изключение, но днес по правило само тълкувателните правни норми действат с обратна сила (ex tunc) от момента на влизане в сила на тълкуваната норма, с цел да се осигури еднаквото й приложение спрямо всички правни субекти.

– Матеева: Важно – обратното действие трябва да се различава от действието на новия закон спрямо заварени факти – докато обратното действие пренарежда правните последици, действието спрямо заварени факти представлява текущо усъвършенстване на гражданското законодателство и се прилага незабавно към заварени от него юридически факти, които преурежда занапред. Примери:

чл. 155 от стария ЗЛС повеляваше, че към момента на влизане на закона в сила навършилите 18 г. физически лица стават пълнолетни, тъй като възрастовата граница беше намалена от 21 на 18 г.

2, ал. 8 Закон за патентите: предвижда трансформиране на заварените авторски свидетелства в патенти или прекратяването на действието им.
3 ЗС от 1951 г. повелява, че правото на собственост и другите вещни права, придобити до влизането на този закон в сила, се запазват, само че за в бъдеще се уреждат от неговите разпоредби.
4 ЗС Относно придобивната давност, започнала да тече при действието на отменения закон за давността, се прилагат разпоредбите на настоящия закон, ако за завършване на давността по отменения закон е нужен по-дълъг срок от предвидения тук => ако е нужен по-кратък срок се прилага отменения закон.
7 ЗЗД – дава същото разрешение относно заварените давностни срокове.
РУСЧЕВ: общото правило е, че новият закон преурежда заварените правоотношения (чл. 34 УПЗНА). Обратното действие ще е налице само ако се преуреждат погасени елементи на заварено или изцяло погасено правоотношение.

> примери за обратно действие на ГПЗакон:

– само тълкувателните правни норми ще действат по правило с обратна сила (ex tunc) от момента на влизане в сила на тълкуваната норма, с цел да се осигури еднаквото й приложение спрямо всички правни субекти (според Таджер – и процесуалните норми).

– 11 валидизационни закона, които са приети от българския законодател в периода 1885 г. – 1947 г., по силата на които нищожни поради липса на форма за действителност договори за покупко-продажба на недвижими имот са били признати ex lege за действителни.

– § 4. СК (1) Правилата на този кодекс относно имуществените отношения между съпрузите се прилагат и за имуществата, придобити от съпрузите по заварени бракове. (2) Съпрузите по заварени бракове могат да изберат законов режим на разделност или да сключат брачен договор по реда на този кодекс.

– § 8. от стария Закон за приватизацията, който повелява, че са унищожаеми сделките на разпореждане с държавно и общинско имущество, както и договорите за гражданско дружество, сключени при явно неизгодни условия след 1 януари 1990 г. => Законът влиза в сила 1992 г., което ще рече, че се връща с две години назад и преквалифицира юридически факти, вече проявили правни последици.

> Същност на преживяването на отменен граждански закон:

чл. 34 УПЗНА: С преходни разпоредби се продължава действието на правила, отменени с новия нормативен акт, или се урежда тяхното прилагане спрямо висящи правоотношения или спрямо юридически факти, които са започнали, но не са завършени при действието на отменения акт. Преживяването е друго изключение в правилото за действие на гражданския закон за в бъдеще за бъдещи юридически факти и трябва да се различава от обратното действие.

Използва се, когато законодателят се стреми да запази придобити права в обем и съдържание преди новия закон => да не подронва авторитета си.

– § 6 Закон за патентите: Патентите за изобретения, както и допълнителните патенти, издадени преди влизането в сила на този закон, запазват срока на действие, предвиден от закона, който е бил в сила при тяхното издаване.

– Новия ГПК: делата по 1 и 2 инстанция продължават да се разглеждат по стария закон, докато приключат.

Действие по място – териториално действие на ГПН.

> По принцип нормативните актове, издадени от държавни органи с обща компетентност действат на цялата територия, върху която се разпростира суверенитетът на Република България (когато не са предвидени изрично ограничения). Суверенната територия на РБ обхваща: сухоземната част, водните пространства и въздушното пространство над тях, самолети, ракети и кораби под български флаг, дипломатическите и консулските представителства на България в чужбина, както и континенталния шелф и изключителната икономическа зона, върху които по силата на чл. 18(2) КРБ България осъществява суверенни права.

> извън тези граници българските ГПН могат да действат само въз основа на норми на МЧП, на междудържавни спогодби или в рамките на автономията на волята на страните.

> НА на Общинските съвети по чл. 21(2) ЗМСМА съдържат правни норми с ограничено териториално действие. Постановления на МС, които съдържат ГПН, могат да имат ограничено действие само за определени области в страната.

Действие спрямо лицата

> гражданскоправните закони се прилагат спрямо всички субекти на ГП (българи, чужденци, апатриди, бипатриди) на територията на Република България (правилото), но в някои случаи се ограничава кръга на лицата по определен признак (изключение).

примерно:

А) СК – правилата на гл. 8 (Осиновяване), раздел 5 (Особени правила при международно осиновяване) се отнасят само до детето с обичайно местопребиваване в Република България и лицето с обичайно местопребиваване в чужбина в рамките на процедурата по осиновяване. Чл. 48(7) КМЧП дава дефиниция за обичайно местопребиваване.

Б) чл. 22 КРБ – (1) Чужденците и чуждестранните ЮЛ не могат да придобиват право на собственост върху земя освен при наследяване по закон. В този случай те следва да прехвърлят собствеността си. (2) При определени със закон условия чужденците и чуждестранните ЮЛ могат да придобиват … други вещни права.

=> ограничително действие спрямо небългарите.

В) Особените гражданскоправни закони – прилагат се само спрямо определен вид или група правни субекти. (СК – само за физически лица; ЗЮЛНЦ – само за ЮЛНЦ, ЗПП – само за политически партии, ЗГР – прилага се само спрямо физическите лица)

8. Тълкуване на гражданския закон и правоприлагане (Good to know, но го няма във въпроса)

1. Тълкуване на гражданския закон

Прилагането на гражданскоправните норми се предшества от два вида мисловно познавателна дейност, с които се гарантира, че нормативният акт ще се приложи точно в съответствие със законодателната мисъл. Това са критиката (нисша и висша) на гражданския закон и тълкуването на гражданския закон.

Вторият етап, който следва логически след критиката на гражданския закон, е тълкуването. Тълкуването представлява мисловна интелектуална познавателна дейност, която е насочена към разкриване на точния смисъл на разпоредбите на гражданския закон и общия им разум. Тълкуването ни помага да изведем съдържанието на правните норми от тълкувания текст. Обект на тълкуване са не нормите, а разпоредбите на нормативния акт.

Под разпоредба разбираме езиковите изразни средства, чрез които законодателят формулира и закрепва съдържанието на тези правила за поведение, които наричаме правни норми.

Нужно е да се изясни точният смисъл, за да се приложи правилно (чл. 46, ал. 1 ЗНА). Много често точният смисъл не може да бъде извлечен от разпоредбата и се налага да се отчете системната връзка с други разпоредби (от същия или от друг акт) или чужд източник на ГП, налага се да се съобразят социално-икономическите условия. Нуждата от тълкуване произтича от многозначността на думите, които законодателят използва. Трябва да се съобрази, че нормата не съществува сама за себе си, тя е част от една система. Тълкуването на гражданския закон винаги предшества правоприлагането.

Тълкуването не бива да се смесва с правоприложната дейност. Правоприлагането е субсумиране на фактите от действителността под хипотезиса на съответната гражданскоправна норма, докато тълкуването представлява разкриване и установяване на точния смисъл на разпоредбата, съдържаща правилото за поведение, което трябва да приложим.

Тълкуването не трябва да се смесва и с нормотворчеството. Това е недопустимо смесване, въпреки че някои от теоретиците на правото смятат, че съдебната практика е източник на гражданскоправни норми. У нас гражданскоправната теория провежда отчетлива разлика между нормотворчеството и тълкуването.

Тълкуването е една производна, зависима по характера си дейност, ограничена от рамките на разпоредбите на нормативния акт, мотивите на законодателя, принципите на правото и пр. Тълкуването е дейност, при която субектът не разполага с тази свобода на дейност, която е характерна за нормотворчеството. Попълването на празнотите в правото и тълкуването не са дейност по създаване на правни норми.

Правна уредба на тълкуването

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗНА оставя неправилно впечатление, че необходимост от тълкуване съществува само при неясни разпоредби. На тълкуване подлежи всяка разпоредба. Чл. 46, ал. 1 ЗНА сочи три групи критерии:

1) необходимост от отчитане на логическата, систематичната и функционалната връзка между тълкуваната и тълкуващата разпоредба;

2) трябва да се държи сметка за целта, която преследва нормативният акт (обикновено изведена в чл. 1 и 2);

3) законодателят изисква да се съобразява с общите начала на правото, с основните правила на съответния правен институт или съответния дял на института. Чл. 46, ал. 1 е много подвеждаща и в друга насока – за това, че дава изчерпателна уредба на критериите за тълкуване. Той всъщност урежда само допълнителни критерии, от които трябва да се ръководим. Следователно може да се твърди, че разпоредбата на чл. 46, ал. 1 урежда фрагментарно материята на тълкуването.

2. Видове тълкуване на гражданския закон.

Налице са три различни класификационни критерии, които разглеждат тълкуването от два аспекта – като мисловно-познавателна дейност и като резултат от такава дейност. Критериите са:

1) кой е субектът на тълкуването и каква е правната сила на тълкувания акт;

2) според метода на тълкуване;

3) според съотношението между резултатите от езиковото и от логическото тълкуване.

Според първия критерий тълкуването се дели на два основни вида – официално и неофициално (доктринално).

Официалното се извършва от компетентен орган или от надлежно овластено от закона длъжностно лице. Официалното тълкуване се дава или служебно, или въз основа на сезиране. Актът, в който е обективирано официалното тълкуване, е задължителен или за всички субекти, или за определен кръг адресати. Това са тълкувателните актове, наречени решения на Конституционния съд – с тях Конституционният съд дава задължително тълкуване на КРБ; тълкувателните актове на върховните съдилища на РБ – ВКС и ВАС (тълкувателни решения и съвместни тълкувателни постановления). Официалното тълкуване се извършва от субект с властническа компетентност в това му качество.

Доктриналното тълкуване се извършва от субекти, които нямат властническа компетентност – от теоретици на правото. То няма задължителен характер.

Официалното тълкуване на свой ред може да бъде нормативно и автентично.

Нормативно тълкуване е налице, когато тълкуването се извършва от орган с нормотворческа компетентност (Народно събрание например).

Ненормативно има тогава, когато актът, в който е обективиран резултатът, няма нормативен характер (напр. тълкувателните актове на ВКС и на ВАС).

Автентичното тълкуване е тълкуване, при което тълкувателният акт изхожда от самия орган, издал тълкувания нормативен акт.

И при трите може да се постави въпрос за характера на тълкуването – дали е общо, или казуално. Общото тълкуване е това, което се дава, без да се съобразяват конкретни хипотези. Именно то много прилича на правните норми. Казуалното тълкуване се дава винаги с оглед на конкретния фактически състав– това, което се съдържа в мотивите на правораздавателните актове.

Тълкувателните правни норми съдържат по дефиниция общо тълкуване.

Общо е и тълкуването в тълкувателните актове на ВКС и ВАС.

От гледна точка на средствата и методите, които се използват, различаваме два вида тълкуване – езиково и логическо. Езиковото се налага поради обстоятелството, че нормите са формулирани чрез разпоредби, което значи чрез езикови средства. Ерго трябва да се изясни смисълът на думите. При езиковото тълкуване спазваме три основни правила, свързани със семантиката:

1) ако думите, употребени в нормативния текст, имат две или повече значения, най-напред изхождаме от обикновеното им значение;

2) в нормативните разпоредби се използват правни термини – необходимо е да се изхожда от правно-техническото значение на тези термини, което се предпочита пред обикновеното. Когато употребената дума изразява две значения – общоупотребимо и правно-техническо, избира се правно-техническото. Терминът добросъвестност (чл. 63 ЗЗД, чл. 70 ЗС и т.н.) – в тези случаи се предпочита правно-техническото значение. Терминът владение, респективно владелец (чл. 68 ЗС). Тогава, когато се изразява правно понятие, за което има легална дефиниция, се разбира смисълът на тази дума от дадената дефиниция. Легалната дефиниция на правни термини присъства в допълнителните разпоредби на съответния нормативен акт.

3) Когато употребените от закона думи имат две значения, се предпочита най-напред по-широкото значение.

Логическото тълкуване е следващият етап. То е задължително, тъй като езиковото тълкуване не е в състояние да разкрие духа на разпоредбата, а показва единствено буквата на закона. Логическото тълкуване се разглежда в широк и в тесен смисъл. Систематичното, телеологичното, историческото и сравнителноправното тълкуване формират понятието за тълкуване в широк смисъл.

При логическото тълкуване в тесен смисъл намират приложение правилата на формалната и правната логика. За да разкрием смисъла на разпоредбите, използваме закономерностите на формалната логика и категориалния апарат, ръководим се от методите на индукцията, дедукцията, изключеното трето, аргумент от по-силното основание (per argumentum a fortiori), аргумент от противното (per argumentum a contrario). Понякога се използва и свеждането до абсурд (reductio ad absurdum).

Що се отнася до прийомите на правната логика – използваме принципите: „от нищо не може да има нищо” (ex nihilo nihil – напр. нищожните сделки); никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение; никой не може да прехвърля повече права, отколкото има; с отпадане правото на праводателя, отпада и правото на правоприемника.

Вторият вид тълкуване е систематичното. При него се изхожда от систематичното място на тълкуваната разпоредба в тълкувания акт и правно- логическата й връзка с другите разпоредби в същия акт. От това се прави заключение за смисъла й.

Третият вид е телеологичното (целево обвързано). Точният смисъл се извежда от контекста на връзката с целите, които преследва този нормативен акт. При историческото тълкуване се държи сметка за условията и причините за приемането на НА. Обикновено occasio legis се извлича от мотивите за приемането на съответния НА. В тази връзка е добра идея мотивите за приемането на съответен НА да бъдат публикувани заедно с него. При сравнителноправното тълкуване, което е особено актуално за България, точният смисъл на разпоредбите трябва да се търси в съпоставка с чужди разпоредби.

Съпоставка между езиково и логическо тълкуване

Според съотношението между резултатите на езиковото и на функционалното (логическото) тълкуване различаваме 5 вида тълкуване: потвърдително, стеснително, разширително, корективно, отменително.

1) При потвърдителното е налице еднакъв резултат от езиковото и функционалното тълкуване. Възможно е да има разминаване в количествено отношение. В тези случаи приоритет се отдава на логическото тълкуване. В случаите, при които смисълът на разпоредбата (изведен чрез функционално тълкуване) е по-тесен от езиковото тълкуване, трябва да приложим стеснително тълкуване.

Пример: чл. 27 ЗЗД относно термина „недееспособни”. В случая разпоредбата трябва да се разбира в смисъл, че унощожаеми са само сделките, сключени от ограничено дееспособни (непълнолетни – от 14 до 18-годишна възраст). Ако лицето е напълно запретено (малолетно), сделката е нищожна, тъй като то няма правновалидна воля.

2) В случаите, когато смисълът, изведен чрез функционалното тълкуване, е по- широк от буквалния смисъл на законовата разпоредба, се пристъпва към разширително тълкуване. Разширителното тълкуване не бива да бъде смесвано с правоприлагането по аналогия. При правоприлагането по аналогия има неуреденост на хипотезата (празнота в ГП уредба), докато при разширителното тълкуване хипотезата е уредена, обаче духът на закона е по-широк от буквата на закона.

Пример: чл. 26, ал. 1, изр. първо ЗЗД – „Нищожни са договорите, които противоречат на закона”. Законодателят е искал да каже, че са нищожни договорите, които са противни на императивни норми въобще (които императивни норми могат да се намират и в ПНА).

3) При тълкуването на специални и на изключителни разпоредби се прибягва до стеснително тълкуване. Там, където има изброяване, се тълкува разширително.

4) При разминаване в качествено отношение трябва да се прибегне до поправително (корективно) тълкуване. До корективно тълкуване трябваше да се прибягва преди изменението на чл. 147, ал. 3 от Кодекса на търговското корабоплаване, където бе използвана думата „помещение” вместо думата „пристанище”.

5) Отменителното тълкуване се налага, когато при функционалното тълкуване се установи противоречие на две разпоредби с еднакви хипотези, които разпоредби уреждат различни правни последици. Правилото е, че ако са приети в един и същи ден, такива разпоредби взаимно се обезсилват, в противен случай по-новата отменя по-старата.

Пример за отменително тълкуване е ТР №1/1998 г. на ВКС, където в т. 3 от диспозитива се посочва, че кръгът на наследниците на братята и сестрите по права линия, предвиден в чл. 10, ал. 2 ЗН, се разширява, като те се наследяват не само от деца и внуци, а и от останалите свои низходящи без ограничение на степените.

Нисша и висша критика на гражданския закон. Прилагане на гражданскоправните норми. Субсидиарно правоприлагане.

Определение: Под критика на гражданския закон се разбира мисловно-познавателната дейност към преценяване автеничността на нормативния акт и неговата правна сила. Това е формално-юридическа оценка на гражданския закон. Критиката на гражданския закон няма нищо общо с критикуването на идеите на законодателя. Критиката е необходим и задължителен етап. Критиката предхожда тълкуването.

В зависимост от равнището, на което се извършва преценката, се разпознават нисша и висша критика.

Нисшата критика има за цел да установи автентичността на нормативния акт и по-точно кой е автентичният текст на съответния граждански закон. Тук е важен текстът на гражданския закон, публикуван в официално печатно издание – „Държавен вестник”.

Действащото законодателство предвижда три типа гаранции за автентичността на текста:

1) съгласно чл. 34 ЗНА текстът на нормативния акт и обстоятелството, че е бил приет в съответствие с КРБ и законите, се установява от председателя на Народно събрание (за закони), от министър-председателя (за постановления), от органа, който ги е издал (при другите нормативни актове); Удостоверение се извършва върху документа (подпис и печат след текста) – чл. 35 ЗНА.

2) редакцията на „Държавен вестник” трябва да получи заверен препис от оригинала на удостоверения текст – чл. 39, ал. 2 ЗНА. Удостовереният текст не напуска касата на органа, издал нормативния акт.

3) императивното изискване на чл. 40, ал. 1 ЗНА – обнародването в „Държавен вестник” да възпроизвежда буквално текста на заверения акт, пристигащ в редакцията.

Грешки или несъответствия в обнародването и приетия текст на нормативния акт не могат да се отстраняват по пътя на нисшата критика. В тези случаи се спазват три групи правила:

1) при несъответствие между приетия и удостоверения текст на нормативния акт тези норми се поправят от органа, удостоверил текста (чл. 36, ал. 3 ЗНА);

2) при несъответствие между приетия и обнародвания текст от закона – тези несъответствия се поправят само по реда на обнародването (поправят се от органа, удостоверил текста);

3) несъответствие между обнародвания и изпратения за обнародване препис се поправя само по реда на обнародването (чл. 42, ал. 1 ЗНА).

Редакционни грешки в текста на нормативния акт, които са плод на разминаване на желания и приетия текст, могат да се поправят само от органа,приел този нормативен акт. В тези случаи поправянето се извършва с нов нормативен акт или се поправя чрез поправително тълкуване – чл. 50 ЗНА. Най-тежки са случаите, когато грешките се установяват, след като

нормативният акт влезе в сила и започне да се прилага. Противоправни ли са действията или бездействията на правните субекти в такъв случай? Чл. 45 ЗНА дава отговор на този въпрос. Актовете на държавни органи, издадени въз основа на грешен нормативен акт, се отменят, освен ако това би засегнало придобити права. Под придобити права се разбират субективни права, които вече са възникнали в резултат на юридическия факт, който е приключил въз основа на сгрешения нормативен акт.

Висша критика на гражданския закон

Висшата критика е следващият етап след нисшата критика. Тя представлява мисловно-познавателна дейност, насочена към това да се установи дали дадена разпоредба е в действие и дали поражда регулативен ефект. Тази формално- юридическа преценка се основава на четири групи правни критерии:

дали гражданският закон е приет от материално компетентен орган;
трябва да се провери дали при приемането на нормативния акт са спазени формалните изисквания за неговото издаване;
преценка дали гражданският закон не е отменен или е суспендирано неговото действие;
дали гражданският закон не противоречи на актове от по-висш ранг.

Във връзка с първите два критерия се приема, че обнародването на гражданския закон в „Държавен вестник” създава оборимата презумпция, че законът е приет от компетентен орган при спазване на процедурните правила. Във връзка с третия критерий попада правилото дали не са налице нормативни актове или решения на Конституционния съд, които са предизвикали изрична или мълчалива отмяна на нормативния акт. Във връзка с четвъртия критерий правоприлагащият орган трябва да се съобрази – преценката за съответствие с КРБ на гражданския закон или с правилата на международните договори е от изключителната компетентност на Конституционния съд. Българският съд(независимо какъв) не е компетентен да откаже прилагането на закон, защото смята, че законът е противен на КРБ или на международен договор. Районният, окръжният и апелативният съд не могат да сезират

Конституционния съд. С такава компетентност разполагат само ВКС и ВАС (чл. 150, ал. 2 КРБ).

Преценка за съответствието на подзаконов нормативен акт със закон може да извърши всеки съд. Тази дейност в рамките на висшата критика се означава като косвен съдебен контрол за законноста на подзаконовите нормативни актове. При констатиране на противоречие чл. 15, ал. 3 ЗНА задължава съда да приложи по- висшия по ранг нормативен акт.

Съдът, който разглежда висящ гражданскоправен спор, не може да отмени подзаконов нормативен акт, чието противоречие е констатирал. Съгласно чл. 185, ал. 1 АПК подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорвани пред съд изцяло или отчасти. Прокурорът може да подаде протест срещу подзаконов нормативен акт, който противоречи на норма. Подзаконовите нормативни актове се оспорват пред ВАС, който разглежда делото в състав от трима съдии. Що се отнася до нормативните актове на общинските съвети, такива актове се оспорват пред съответния административен съд (делото отново се гледа в състав от трима съдии).

Правно действие на оспорването

Съгласно чл. 190 АПК оспорването не спира действието на нормативния акт, но съдът може да постанови с определение спирането на оспорвания акт до приключване на производството. Определението на съда се обнародва по същия начин, по който е обнародван атакуваният нормативен акт. Тази категория дела по чл. 192 АПК се разглежда задължително с участието на прокурор. Съдът може да прогласи нищожността на подзаконовия нормативен акт (или частична нищожност), да го отмени цялостно или частично или да отхвърли искането. Съдебното решение има действие erga omnes. Съгласно чл. 195, ал. 1 АПК подзаконовият нормативен акт се смята отменен от датата на влизане в сил на решението за неговата отмяна. Правните последици на подзаконовия нормативен акт се уреждат служебно от компетентния орган в срок не по-дълъг от 3 месеца от влизането в сила на съдебното решение (чл. 195, ал. 2 АПК).

Правоприлагане

Терминът правоприлагане се употребява в две значения – в широк смисъл и в тесен смисъл. В широк смисъл правоприлагане означава съобразяване на гражданскоправните субекти с предписанията на закона. В правно-технически смисъл под правоприлагане разбираме правно уредена логическа дейност на компетентен орган с властнически правомощия (на съдебната власт, на изпълнителната власт, на местното самоуправление и т.н.), който подвежда установените от него правнозначими факти под хипотезата на една гражданскоправна норма и извежда от диспозицията (санкцията) на нормата конкретни правни последици. Органът постановява съответния правен акт, който е задължителен за адресатите – съдебно решение, съдебно определение, заповед, индивидуален административен акт и пр. Самата техника на правоприлагане включва три етапа:

1) установяване на правнозначими факти в конкретния случай;

2) подвеждане на установените факти под хипотезата на конкретна правна норма, която е подбрана след нисша и висша критика и тълкуване на гражданския закон;

3) логически силогизъм – извеждане по правно-логически път на конкретните правни последици на приложимата норма.

Конкуренция на закони

Правоприлагащият орган се изправя пред такъв проблем, когато даден ЮФ може да бъде подведен под хипотезата на две различни гражданскоправни норми, които пораждат различни правни последици. Тук трябва да се отбележи, че договорната отговорност изключва деликтната (чл. 45 ЗЗД и 233 ЗЗД напр.). Това правило не е законово уредено, а се прилага обичайно.При решението на проблема с конкуренцията на закони правоприлагащият орган трябва да се съобрази със следните правила:

1) Възможно е кумулативно приложение на всички ГПН. Ще бъде така, ако те защитават различни по характер интереси на увреденото лице. Например едно и също деяние съставлява основание за разваляне на договор и обезщетение за вреди, произтичащи от развалянето.

2) Когато конкуриращите норми защитават един и същ правен интерес и имат еднакви цели, тогава те ще се прилагат алтернативно. Не може да бъде уважена претенцията на двете основания.

3) Възможно е някоя от конкуриращите норми да се окаже субсидиарно приложима. Такова е съотношението между претенцията за връщането на даденото по един нищожен договор и претенцията на основание чл. 59 ЗЗД. Искът по чл. 59 ЗЗД е субсидиарен по отношение на чл. 55, ал. 1, изр. първо ЗЗД.

Празнини в гражданското право и способи за преодоляването им. Аналогия на закона и на правото, прилагане с аргумент от противното, за по-силното основание и др.

Понятие за празноти

Под празноти в гражданския закон се разбира неуреденост на определени хипотези в гражданския закон, въпреки че той урежда този вид отношения. Празнотата означава, че липсва пряка правна норма, която да урежда изрично възникващото гражданско правоотношение. Празнота е налице, когато възниква правоотношение, породено от ЮФ, чиито правни последици са частично уредени или липсват. Фактът трябва да е правнорелевантен.

Причините за празнините се коренят в динамиката на живота, на обществените отношения. Законът не е в състояние пълно и изчерпателно да уреди всички отношения. Самото ГП съдържа потенциал, който поражда празноти – главно поради свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД). Самият законодател допуска да се сключват всякакви договори, които да не са изрично уредени в закона, стига да не противоречат на последния. Именно свободата на договаряне се оказва мощен „генератор” на празнини в правото. Пример за празнота в правото е договорът за гледане и издръжка – той не е изрично законово уреден. Критерии за наличие на празнота: правоприлагащият орган трябва да констатира липсата на ПН; може да съществува ПН, но да е абсолютно неясно съдържанието й; в случай че съществуват разпоредби от еднакъв ранг, които взаимно изключват приложението си.

След като е констатирана празнота, трябва да се установи, че отношенията са уредени в съответния закон, но съответната хипотеза не присъства в НА. Дейността по преодоляване на празнини не бива да бъде разширявана безкрайно. Последното би довело до превръщането на правоприлагането в нормотворчество, а това е недопустимо.

Чл. 2 ГПК урежда принципа за дължимост на поискана защита и съдействие. Посочената разпоредба възлага публичноправно задължение на съда. Съдът е длъжен да дава правосъдие, ерго той не може да се позове на празноти в правото като причина за отказване на правосъдие.

Според проф. Фаденхехт по същността си преодоляването на празнотите в гражданския закон е правно уредена логическа дейност, чрез която се извлича правило за решаване на конкретния случай, но не като се създава нова правна норма, а чрез логическото извличане на неформулирани в закона правила, които произтичат от предполагаемата воля на законодателя.

Законът за логическото тъждество налага извеждането на такива правила, които да са сходни. Попълването на празнотите в гражданския закон е дейност по правоприлагане, а не дейност по тълкуване на гражданскоправни разпоредби.

Способи за попълване

Съвременната доктрина и практика поддържат съществуването на три способа:

1) аналогия на закона и аналогия на правото;

2) аргумент от противното;

3) аргумент от по-силното основание.

Правната регламентация на аналогията на закона и на правото (analogia legis и analogia iuris) се съдържа в чл. 46, ал. 2 ЗНА.

Философията на прилагането по аналогия се основава на правилото, че подобни хипотези трябва да бъдат уреждани по подобен начин. Гаранция срещу съдебен произвол дава разпоредбата на чл. 46, ал. 3 ЗНА. Прилагането по аналогия прилича на тълкуването по това, че и в двата случая има мисловно-логическа дейност. Водоразделът между тях е празнотата в гражданския закон. Тълкуването не е способ за преодоляване на празноти. Същността на прилагането по аналогия се състои в това, че правоприлагащият орган извежда едно правило за поведение относно неуредени случаи въз основа на изрично уредена в закона подобна хипотеза.

Аналогия на закона (analogia legis)

Четири са предпоставките за нейната допустимост:

1) наличие на уреден в закона подобен случай;

2) съответствие на изведеното по аналогия правило за поведение с целта на закона;

3) непротиворечие на това правило с правилата на морала;

4) да не сме изправени пред случай на изчерпателно изброяване на изрично

уредената в закона хипотеза.

Тук ключово е изясняването на понятието „подобен случай”. Подобие е налице, когато съществени елементи на уредения и неуредения фактически състав са еднакви, а различията обхващат несъществени елементи. Трябва да е налице тъждество на елементите в уредения и неуредения ФС.

Договор за издръжка и гледане – аналогия на закона по разпоредбите, отнасящи се до договора за покупко-продажба (чл. 183 и следв. ЗЗД). Договор за прехвърляне – аналогия на закона по чл. 193-195 ЗЗД. При аналогията на закона можем да открием два основни етапа – фаза на индукцията (извеждане на общо правило въз основа на изрично уредено такова); фаза на дедукцията – съобразяване на общото правило със спецификата на неуреденото.

Аналогията на закона не бива да бъде смесвана със съответното препращане. Последното е способ на нормотворческа техника, при който самият законодател посочва кои разпоредби на закона следва да намират приложение към определени хипотези, които законодателят съзнателно оставя без подробна правна уредба. Съответното препращане не означава препращане на право.

Пример за съответно препращане: чл. 223 ЗЗД, чл. 34 СК.

Аналогия на правото (analogia iuris)

Същността на този способ се състои в извеждането на правило за поведение въз основа на общите начала на правото и правилата на морала. Към аналогия на правото може да се прибегне само при липса на предпоставки за аналогия на закона. Аналогията на правото е субсидиарна. И при аналогията на правото може да се обосноват 2 технически фази – индукция (въз основа на общите правила на правопорядъка на РБ – напр. от принципа за автономия на волята); дедукцията.

Пример за аналогия на правото е т. 2 от ТП на ВС №4/1975 г. относно обезщетението на причинени вреди при крайна необходимост във връзка с чл. 46, ал. 2 ЗЗД. Изхождайки от принципа „Комуто ползите, нему и вредите”, се достига до правилото, че вредите се обезщетяват от лицето, чиито блага са защитени.

Прилагане по аргумент от противното (per argumentum a contrario)

Господстващото гледище разглежда аргумента от противното като способ за преодоляване на празноти в правото. Съществува и изолирано становище – aкад. Василев разглежда последното като способ за тълкуване. Съвременната доктрина обаче го причислява към правоприлагането. Сърцевината е извеждането на правило за поведение, което е логически противоположно на изрично уреденото от законодателя правило, предвидено за логически противоположна хипотеза.

Примери: по аргумент от противното отказът от издръжка за минало време по чл. 147 СК е възможен. По аргумент от противното действителен е отказът от изтекла давност по чл. 113 ЗЗД. До този способ може да се пристъпи, когато изрично формулираното правило изчерпателно изброява изключенията от изрично неформулираното правило.

Прилагане по аргумент от по-силното основание (per argumentum a fortiori)

Същността на този способ се изразява в извеждането на правило, което е логическо следствие от изрично формулираното от законодателя правило, като правоприлагащият орган се ръководи от следните пет правила:

1) комуто е разрешено по-голямото, нему е разрешено и по-малкото;

2) който е длъжен да извърши по-голямото (по-тежкото) по обем, той ще е длъжен да извърши по-малкото (по-лекото);

3) комуто е забранено по-малкото (по-лекото), нему е забранено по-голямото (по- тежкото);

4) условията, които законодателят поставя за упражняването на по-ограничено

право, на по-силно основание трябва да бъдат съобразени при едно по-широко по обем правомощие. Пр.: чл. 16, ал. 1 ЗЗД – per argumentum a fortiori трябва да се извърши прекратяване на договора.

5) ако е забранено преследването, постигането на определена цел, на още по- голямо основание следва да се счита забранено използването на всички средства за нейното постигане. Пр.: ако законодателят забрани на определен субект да преследва стопанска цел, то за него ще се счита забранено производството на стоки и услуги, сключването на договори с пазарни цели и т.н.

9. Норми на МЧП (BLAH!) ;(

I. Методи за правна уредба на МЧП

МЧП урежда две категории правоотношения:
- Материални (частноправни) отношения с международен елемент;
- Процесуални отношения с международен елемент.
МЧП си служи с два метода за правна уредба на материалните (частноправни) и процесуалните отношения с международен елемент:
- Непряк метод за правна уредба (стълкновителен, колизионен): Тук МЧП използва едни норми, които са известни като непреки, колизионни, стълкновителни норми. В нормата се съдържа указание за това откъде да се извлече основната част на правилото, с което се регулира отношението. С непряк метод могат се регулират както публичноправните (процесуални) отношения с международен елемент, така и частноправните (материални) отношения с МЕ /пр. чл. 55, 56, 64 от КМЧП/
- Пряк метод за правна уредба (метод на непосредствената уредба). Прекият метод се имплементира с преки норми – уреждат материални и процесуални отношения с международен елемент. В нормата се съдържа самото правило за уредба на отношението.
В МЧП преобладава непрекият метод.

II. Разделение на нормите на материални и процесуални

А) Материалните норми са тези, които уреждат частноправни отношения с международен елемент, т.е. материални правоотношения. Те се съдържат в източниците на МЧП, уреждащи приложимо материално право (РИМ I и т.н.).

Материалните норми подлежат на същата класификация като процесуалните с някои естествени изключения – пр. няма двустранни отпращащи за определяне на международна компетентност.
- Преки – съдържат правилото за поведение;
- Материално норми с несамостоятелно действие – категория норми, различни от преките и отпращащите. Пр. в Международната конвенция за продажба на стоки: ако една от държавите или и двете не са съдоговорителки по конвенцията, нормите на конвенцията се прилагат само ако към нея сочат правила на МЧП (чл.1 §1 б. „b”), т.е. налице са норми от категорията на отпращането – за да се приложат, някаква друга норма следва да препраща към тях.
- Отпращащи /стълкновителни не е правилно – Натов/ – съдържат указание от къде да се изведе правилото за поведение
  1. Едностранни отпращащи (еднопосочни) – определят приложимото право чрез конкретна привръзка посредством „националността” (пр. българското право). Развръща се като се издири вътрешния национален акт, уреждащ ПО.
  2. Двустранни отпращащи (двупосочни) – указанието е с обща привръзка. Съдържат формули за привързване, които сочат приложимото към тези отношения материално право.
    - Пълни: може да се приложи правото на всяка държава
    - Непълни.

С оглед теорията на гражданското право:

Б) Процесуалните норми;

III. Процесуални норми на МЧП

Процесуалните норми на МЧП са разпоредби, които уреждат процесуални отношения с международен елемент. Т.е. ПО между правораздавателния орган (чиято международна компетентност се учредява) и страните по межд. гражданско дело.

Видове процесуални норми на МЧП

Според техния ПРЕДМЕТ НА ПРАВНА УРЕДБА
1. Норми, които уреждат основанията за международна компетентност
  - Чл. 18, ал. 1 от КМЧП, уреждащ международна компетентност на българските съдилища по посочените искове за търсене на извъндоговорна отговорност.
  - Чл. 1 от ЗМТА – нормата урежда основанието за международна компетентност на международния търговски арбитраж със седалище в България.
2. Норми, които уреждат производството по международни граждански дела (по граждански и търговски дела с презгранични последици)
  - Чл. 33, ал. 1 от КМЧП – във връзка с призоваването.
  - Чл.9, пар. 1 от Регламент 805/2004 – формата и езика на удостоверенията за Европейско изпълнително основание.
  - Чл. 30 от Брюксел 1 – момента, в който пред съд на ДЧ се счита образувано гражданско или търговско дело с презгранични последици.
  - Чл. 23 от ЗМТА – началния момент на производството пред международен търговски арбитраж със седалище в България.
3. Норми, които уреждат признаването и изпълнението на чуждестранни решения и други актове
  - чл. 118, ал. 1 от КМЧП – урежда се компетентността на българския орган, който признава чуждестранно решение.
  - Чл. 57, пар. 1 от Брюксел 1 – урежда условията, при които автентичен (официален) документ, съставен в една ДЧ, ще се обяви за изпълняем в друга
  - Член V от Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения – урежда основанията, на които съдът по екзекватурата може да откаже признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения. Правилото ги разделя на две групи – основания, релевирани по искане на заинтересуваната страна (ал. 1) и основания, за които съдът по екзекватурата следи служебно (ал. 2)
4. Норми, които определят приложимото процесуално право
  - Чл. 29 КМЧП – определя приложимото процесуално право, като едностранно отпраща към българското право.
  - Чл. 40, пар. 1 Брюксел 1 – урежда приложимото право относно процедурата за подаване на молба за изпълнение (на решение на съд на ДЧ), като отпраща към процесуалното право държавата членка, в която се иска изпълнението.

Според ХАРАКТЕРА НА НОРМАТА

Императивни – изключителна компетентност (задължаващи и забраняващи);
Диспозитивни – позволяващите. Такива са: а) Нормите, с които се допуска мълчаливо учредяване на МК; б) Пророгация; в) Успоредна международна компетентност.

Според ВИДА НА ПРАВИЛОТО ЗА ПОВЕДЕНИЕ – Преки и Стълкновителни.
1. ПРЕКИ процесуални норми
  - Те съдържат в себе си пряко процесуално правило за поведение.
  - СТРУКТУРА: структурата на преките процесуални норми (както и на стълкновителните) включва хипотезис (обем), диспозиция и санкция.
    - Хипотезисът обхваща фактическите състави;
    - В диспозицията се съдържа прякото процесуално правило за поведение. Там е и формулата за привръзка
    - Санкцията – Санкцията обикновено е в чл. 258-260 ДФЕС (ПЕС) и в КМЧП (пр. чл. 28) за норми от там.

СТЪЛКНОВИТЕЛНИ процесуални норми: Те не включват пряко процесуално правило за поведение, а вместо него съдържат едно особено процесуално указание, което може да е конкретно или общо. Това указание има характера на привръзка (конкретна – „националност„; обща – „формула за привързване“ без националност; съдържат се в диспоцията). Делят се на едностранни и двустранни според привръзката (като материалните). Двете се подразделят на такива, уреждащи международна компетентност и такива, уреждащи приложимо процесуално право. Двустранните пак се делят на пълни и непълни (пр. КМЧП – всички права освен българското).

Примери за формули за привързване за межд. компетентност:
Forum loci delicti/damni – съд по мястото на извършване на деликта (loci delicti) или по мястото на настъпване на вредата (loci damni).
Forum loci laboris – съд по мястото на полагане на труда (по-слаба страна);
Forum prorogatio – избран от страните съд (мълчаливия и изричния избор)
Формули, определящи приложимото процесуално право:
Lex fori – право на сезирания съд (орган)
Lex executionis – право, според което се извършва изпълнението.
Lex concursus – право на държавата по несъстоятелността (на държавата, където е образувано производството по несъстоятелност)

Примери за формули за приложимо материално право:
- Lex personalis – право, според което определяме правното положение на физическото лице. Това понятие се среща с три значения: lex patriae – право на държавата по гражданството; lex domicilii – право по местожителството; lex habitationis – право по обичайното местопребиваване.
- Lex rei sitae /lex situs/ – материално право по местонахождението на вещта

Принципи при определяне на приложимо право – звучат като формули, но са по-общи, като всяка формула цели да се въплъти в някой от принципите.

Lex causae

(правото по същество)

Правото по същество на отношението. (чл. 61 КМЧП)

Варира при всеки отделен случай и невинаги то е това, с което отношението е най-тясно свързано.

Lex proximus

(най-тясна връзка)

Право на държавата, с която отношението е най-тясно свързано;

чл.2КМЧП – принцип в КМЧП. Ако не може да се установи приложимото право.

1. Правоотношения в гражданското право – понятие и видове

Понятие за ГПО: ГПО се определя като възникваща въз осова на конкретен юридически факт, предвиден в хипотезата на правна норма, конкретна правна връзка между определени гражданскоправни субекти, която правна връзка има за съдържание едно или повече гражданси субективни права и съответните им правни задължения.

Особености на ГПО:

> съдържание: субективни права и съответстващите им задължения.

> страни по ГПО: гражданскоправните субекти, носители на тези права и задължения – винаги са две /на една страна може да има повече от 1 субект/ => ГПО нямат тристранен характер, както твърди съветската доктрина, тъй като държавата в качеството си на носител на imperiuma не може да участва в правоотношение между равнопоставени субекти.

> Предпоставка – осъществяване на ЮФ:

А) ЮФ не винаги е конкретно предвиден в хипотезата на правната норма. ó Чл.9. ЗЗД – свобода на договаряне

Б) може да е и ЮФ на Публичното право (съдебните решения в гражданското процесуално право, уважаващи конститутивни искове) – чл. 19/3 ЗЗД, а не само ЮФ на ГП (сделки и т.н.)

> Развитие на ГПО:

А) правомерно: води до реализация на правата и изпълнение на задълженията;

Б) неправомерно: води до пораждането на нов юридически факт, ставащ основание за възникването на санкционни правни последици

Разграничения

Правоотношението трябва да се отличава от правните последици в т. см. Правните последици в т. см. нямат идеално, мислено битие, а се изразяват в извършването на определени действия или бездействия, чрез които субективното право се упражнява, съответно задължението се изпълнява.

Следващото разграничение е това между гражданското правоотношение и гражданскоправните институти. Понятието гражданскоправен институт е понятие, което реферира към обективното гражданско право, а не към правоотношението и субективното право. Правният институт е съвкупност от правни норми, които регулират определен кръг обществени отношения. Например институт на правото на собственост, институт на договора и т.н.

Видове гражданско правоотношение

1) Според това дали едната страна има само права или права и задължения:

> едностранни: едната страна има само права, а другата страна има само задължения; – всички прости ГПО (пр. заем за послужване);

> двустранни: всяка от страните притежава едновременно права и задължения, като на всяко право отговаря съотв. задължение/по-често/

– договор за продажба – купувачът има задължението да плати цената и правото да получи вещта; договор за изработка;

– договор за замяна по чл. 222 ЗЗД: С договора за замяна страните се задължават да си прехвърлят взаимно собствеността върху вещи или други права.

2) Според броя на субективните права и задължения:

А) прости: включват само по едно субективно право и съответстващото му правно задължение /малко са/ => винаги са едностранни ГПО;

– договорът за заем за послужване по чл. 243 ЗЗД – с договора за заем за послужване заемодателят предоставя безвъзмездно на заемателя една определена вещ за временно ползване, а заемателят се задължава да я върне/

– договор за безлихвен заем за потребление по чл. 240 ЗЗД – с договора за заем за потребление заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължава да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество; заемателят дължи лихва само ако това е уговорено писмено.

– връщане на даденото по нищожна/унищожаема сделка по чл. 34 ЗЗД: Когато договорът бъде признат за нищожен или унищожаем, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея.

Б) сложни: от осъществяването на един ЮФ между едни и същи страни възникват две или повече субективни права и задължения.

/повечето облигационни ПО са сложни: продажба, наем, договор за изработка/

– могат да са:

А) едностранни: договор за заем с уговорка за лихва по чл. 240 ЗЗД => заемодателят има право да получи сумата и лихвата, а заемателят трябва да върне сумата и лихвата => сложно едностранно ГПО;

Б) двустранни: повечето сложни са двустранни:договор за изработка

Договор за продажба по чл. 183/1 ЗЗД: продавачът има право да получи цената, но дължи прехвърляне на собствеността и предаване на вещта, а купувачът дължи цената, но придобива прехвърленото право;

> сложните ГПО имат особено значение в гражданския процес, тъй като за всяко относително самостоятелно субективно право и задължение е възможно да има различен правен режим на упражняване и защитата /пр. защитата на всяко право има иск => може да се стигне до съединяване на исковете; възможно е в различни моменти да настъпва изискуемостта на отделните вземания; да има различия в погасителната давност;/

В) комплексни: съвкупност от самостоятелни ПО (прости, сложни), които са обединени от общ правопораждащ ЮФ и общността на страните, участващи в ПО. За тях е характерно, че включват субективни права от различен вид, които може да се уреждат от други отрасли на частното право – пр. трудовото.

– членствено ПО на участник в сдружение с идеална цел: комплексно, защото може да включва имуществени задължения за вноски, неимуществени права и задължения за участие в управлението на ЮЛ, трудовоправно задължение за извършване на определена работа и т.н.

>> при сложните ПО може да има съвкупност от прости ПО, но разликата между сложните и комплексните е в това, че при комплексните съответното ПО може да се регламентира от различни отрасли на правото, а сложното ПО винаги се регламентира от един. => не е сиг.

2. Правоотношения във вещното право

Понятие: Имуществени отношения между рабнопоставени субекти, касаещи собствеността и другите права върху вещи, тяхното придобиване, изгубване и защита, както и фактическтие състояния (владение и държане) върху индивидуално определни вещи.

От чл. 1 ЗС (предмет на ЗС) може да се изведе, че вещните правоотношения са граждански ПО, свързани с:
- Придобиване, упражняване (извличане на блага и ползи от вещта) и защита на субективните вещни права,
- Фактическите състояние – владение и държането (придобиване, упражняване, защита), и
- Вписванията (Тр. Тр. по-скоро не е вещно правоотношение, а свързано с него охранително публично производство);
Вещните правоотношения са свързани със статиката на материалните блага, регулирани от гражданското право (за разлика от облигационното право, напр., което урежда способите за придобиване и прехвърляне на вещни права, т.е. „динамиката на благата“).

Страни по ВПО: Притежават родовите особености на страните по ГПО. Едната страна по ВПО винаги конкретно определен субект – собственика или титуляр на ограничено ВП, владелец или държател. На другата страна на ПО всички останали субекти, на които вещното право на титуляра е противопоставимо. L Русчев има особено виждане: абсолютните СП съдържат призната и гарантира възможност на титуляра да има свое определено поведение, а това другите да се въздържат от посегателства към вещта не е израз на претенция, а само изискване на забранителна правна норма с пряко регулативно действие.
Съдържание на ВПО: Спецификата на ВПО произтича от техния предмет и определя тяхното съдържание:
ВП^-а имат за обект вещи. Това може да са само индивидуално определени вещи, които реално съществуват в действителността. Нашето право не познава фигурата на собственост върху съвкупности от вещи. Когато имаме съставна вещ това е съвсем самостоятелна вещ (кола). Не може да има ВП^-о, без да има вещ, изчезнели, вещното право се прекратява. Не може да има ВП^-о върху бъдеща вещ.
ВП^-а са абсолютни субективни права, тъй като са насочени към неопределен кръг правни субекти, не е нужно те да бъдат индивидуализирани. Р. има особено виждане: абсолютните СП съдържат призната и гарантира възможност на титуляра да има свое определено поведение, а това другите да се въздържат от посегателства към вещта не е израз на претенция, а само изискване на забранителна правна норма с пряко регулативно действие. Във връзка с абсолютния характер на ВП^-аБоянов прави извода за ефекта на следване на ВП спрямо вещта. Той счита, че ВП^-о следва вещта, където и да се намира тя. Сарафов не счита, че ефектът на следване идва от абсолютния характер на ВП^-а (пр. ако върху една вещ има ограничено право на ползване, правото на собственост си стои, но абсолютният ефект на собственика спрямо ползвателя е неутрализиран).
ВП^-а са притезателни права, което позволява на носителя да изисква определено поведение от другите лица – бездействие. Това, че нямам конкретен адресат не променя правната им природа. Конкретният адресат се проявява при нарушение и към него се насочва претенцията. При ОП^-а изискването е с точно определен характер към точно определен субект. Р. има особено мнение: ВП^-а са непритезателни и изискването за определено поведение може да се открои едва, когато имаме нарушител на ВП^-о. В този случай ще е налице ново право – да се иска възстановяване от преди нарушението. Това право обаче е относително и притезателно, а не ВП^-о.
ВП^-а са имуществени права, което означава, че обектите им се поддават на парична оценка.
Те са сложни права, тъй като в структурата им са заложени няколко отделни възможности – те се обозначават с термина правомощия – владение, ползване, разпореждане.
ВП^-а са главни права – не зависят от съществуването на други права. Изключение са сервитутните права, тъй като те не съществуват самостоятелно, а като обслужващи друго ВП^-о.
Не се погасяват по давност в следствие на неупражняване. В чл. 59, ал. 3 ЗС „Правото на ползуване се погасява и с погиването на вещта, а също и ако не се упражнява в продължение на 5 години“ и чл. 67 „Правото да се построи сграда върху чужда земя (чл. 63, ал. 1) се погасява в полза на собственика на земята по давност, ако не се упражни в продължение на 5 години“ се говори за погасяване, но се има предвид прекратяване на правото. При изчитане на погасителната давност материалното право преминава в естествено състояние и образно казано се губи процесуалното право на иск, материалното право продължава да съществува. В тези два случая с изтичането на срока се губи самото материално право, тъй като срокът е преклузивен, а не давностен. По отношение на правото на собственост не може да се говори за ПД.
ВП^-а са ограничени на брой – numerus clausus.Този принцип има две измерения. Първото е, че ВП^-а са само тези, които са уредени в закона. Гражданскоправните субекти не са в състояние да учредяват ВП^-а извън кръга на законно определените. Другото измерение на този принцип е, че съдържанието (обхвата на възможностите, които предоставят) на ВП^-а се установява само в закона, а не от волята на субектите. В др. правни системи като англосаксонската и немската този принцип не важи.

Други белези: те са субективни ГП – между равнопоставени лица. На следващо място са прехвърлими и наследими, с изключение на правото на ползване, което е с оглед личността. Освен, че са numerus clausus, ограничени на брой са и способите за придобиване и изгубване на ВП^-а. Друга особеност е, че носителят на ВП задоволява интереса си напълно самостоятелно, чрез непосредствено въздействие над веща.

3. Облигационни отношения

Определение: Облигационното отношение е правоотношение (правна връзка) между две лица (страни), на основата на което едното от тях, наречена кредитор, има право да иска от другото, наречена длъжник, една определена престация или един резултат. (може да има повече от 1 вземане)

Елементи на облигационното отношение (ОО са вид ГПО; носят им белезите)

Страни: обозначават се със специални термини – „длъжник” (страната, върху която тежи задължението) и „кредитор” (страната, която е титуляр на субективното право). Термините са легални. Следва от упр. на Сарафов.

Кредитор

В рамките на ОО Кр е субектът, който е важен, тъй като смисълът на ОО е да постигне удовлетворяване на интереса на кредитора.
Видове кредитори: според начина, по който е обезпечено вземането

хирографарни: наричат се още обикновени, необезпечени кредитори; (хира – ръка, графо – пиша = старогръцка етимология, т.е. хирографарни означава „ръкописни” кредитори); разполагат само с общото обезпечение по чл. 133 ЗЗД;
привилегировани. Разполагат с общото обезпечение по чл. 133, но заедно с това и с друго. Обезпеченията са два вида: i. персонални обезпечения: 1. Поръчителството; 2. банкова гаранция; ii. реални обезпечения: залог и ипотека
Длъжник: Дължи поведение – активно (пр. да плати цената; да изработи вещта; довереникът да извърши правното действие, за което му е възложена поръчката) или пасивно (по изключение). Цялото ОО е изградено на основата на това отношение между кредитор и длъжник. Смисълът на отношението е да се постигне удовлетворяването на кредитора.

Интересното е, че кредиторът за разлика от вещното право не може сам да реализира това поведение, т.е. неговият интерес минава през интереса на длъжника. Облигационното право регулира динамиката на гражданските отношение, а ВП статиката. При ВП цялата идея е да се съхрани статуквото, защото той сам удовлетворява интереса си чрез въздействие върху вещта. Напротив при облигационното отношение идеята е да се реализира поведение, чрез което да се удовлетвори кредиторът. При облигационното отношение статиката е смърт. Основната идея е свързана с изпълнението на задължението.

è Двойственост на качествата кредитор и длъжник: често срещано. Класически пример за това е договор за продажба => всеки е едновременно кредитор и длъжник за определената престация. Само при едностранните договори не е така. Субектът е като двуликият Янус 😀

2) Предмет (Обект) (предмет е легален термин (чл. 26, ал. 2 ЗЗД) за разлика от „обект”) – какъв е предметът на ОО? 3 мнения:

Мнение 1: предметът на ОО може да бъде както поведение на длъжника , така и резултат от поведението на длъжника: а) „задължения за поведение” (задължението на лекаря да лекува, а не да излекува болния); „задължения за резултат” (да се прехвърли собствеността, да се предаде вещта и пр.)
Мнение 2 (Калайджиев; Конов): Предмет на ОО е благото, онова, за което длъжникът се е задължил, облигационният резултат. Предметът на OO е резултатът от поведението на длъжника. Поведението на длъжника, което не води до удовлетворяване на интереса на кредитора, е ирелевантно, а ако резултатът е налице, независимо какво е поведението на Дл, Кр е удовлетворен (чл. 73 ЗЗД). Задълженията за поведение също могат да се представят като задължения за резултат (пр. резултатът, за който лекарят се е задължил, е да лекува болния).
Мнение 3 (Сарафов): Предметът на ОО е поведението, което длъжникът трябва да осъществи. Правата и задълженията между страните гравитират около това поведение. Правото на Кр е с притезателен х-р и се свежда до това да изисква от длъжника съответното поведение, което удовлетворява интереса му.

3) Съдържание: правото се нарича „Вземане“, а задължението си е задължение.

Видове облигационни отношения (прости и сложни; едностранни и двустранни). Има и ОО в тесен и в широк смисъл (Кожухаров)
1. ОО в тесен смисъл включва вземането на кредитора и задължението на длъжника, които образуват едно ядро. Около това ядро могат да се групират други субективни права и възможности.
2. ОО в широк смисъл на думата обхваща всички правни последици, които настъпват вследствие облигационното отношение в тесен смисъл (ядрото).

è Конов: Може да се каже, че реално днешните модели са винаги облигационно отношение в широк смисъл. Според Конов дори едностранните договори създават повече от една възможности (пр. ако петте лева, които сме взели по едностранно ОО са фалшиви, ще се появи възможността за обратен иск). Според Конов ОО в тесен смисъл е теоретична и легална абстракция. То ни помага да изучим елементарното, ефектите на вземането, и тогава да преминем към по-сложното. Легална е защото в много случаи, когато говори за задължение законът гледа на облигационното отношение в тесния смисъл.

4. Семейни правоотношения

(по Учебник по семейно право на Матеева)

СП е система от ПН, която се обособява по критерия предмет на регулиране – а именно семейните отношения.
При липсата на легално определение за това понятие, от тълкуването на разпоредбата на чл. 1 СК може да се направи извод, че семейни са правните отношения,
1. които възникват от юридическите факти на сключване на брак, на родство и на осиновяване. ГПО, основани на семейни връзки. Семейството не е субект. Предмет на регулиране са ПО вътре в рамките на семейството.
2. В предмета на регулиране СП по изричната норма на чл. 1 СК са включени правоотношенията, възникващи, от учредяването на настойничество и попечителство. Не са същински семейни правоотношения, тъй като произтичат от административен акт, а не от ЮФ на брак, родство или осиновяване (стриктно са си институти на личното право, но са в СП кодификация).
Семейство (няма легална дефиниция)
1. От гледна точка на СП семейството е съвкупност от физически лица, между които са установени семейни права и задължения според действащото законодателство. Това са отношенията между: 1) съпрузите; 2) родителите и деца; 3) децата и другите роднини по права и съребрена линия; 4) отношенията осиновен и осиновител, респ. другите роднини по осиновяване (чиито кръг зависи от типа осиновяване – пълно или непълно).
2. В СК се съдържа и тясно понятие за семейство като общност от двамата съпрузи и ненавършилите пълнолетие техни деца, ако не са встъпили в брак (стриктно, стеснително тълкуване).
Семейните правоотношения са вид равнопоставени, граждански правоотношения, които се характеризират със своите страни, съдържание и специфични правопораждащи юридически факти.
- Страни – могат да бъдат само физически лица.
- Съдържанието на СПО се образува от имуществени и неимуществените (лични отношения м/у съпрузи; родители и деца; деца и баба и дядо) семейни права и задължения.
- Специфични правопораждащи ЮФ на СПО са бракът, родството, осиновяването (чл. 1 СК). Това ги отличава от другите ГПО (СПО възникват не от сделка, както много други, а от специфични ЮФ).
Брачните правоотношения възникват от сключване на граждански брак при спазване на правилата на СК и се пораждат от момента на подписване на акта за граждански брак от встъпващите в брак лица и от ДЛГС (Същност на брака – въвеждането на института на брачните договори не променя конституционно прогласената същност на брака като доброволен съюз между мъж и жена – чл. 46 КРБ. Брачният договор – договорен елемент. Вместо насрещност на волеизявленията при учредяване на брачния съюз имаме изразяване на еднопосочна воля за брачно обвързване на мъж и жена един с друг. Особено важно е, че адресат на така изразената воля са не лицата помежду си, а само ДЛГС. Има възможност за субсидиарно прилагане към него на общите правила за договорите по чл. 8-43 ЗЗД. При липса на семейноправна уредба това би било допустимо доколкото се съгласува с принципите на СП по чл. 2 СК).
Отношенията при родство в зависимост от вида му – по права линия или по съребрена линия, възникват от факта на
1. биологичната връзка на произход на две лица пряко или непряко едно от друго или
2. от произхода им от общ родоначалник, макар те да не произхождат едно от друго (чл. 74, ал . 1 и 2 СК).
3. Възможно е да се създадат родствени връзки, основани на осиновителен акт – т.нар. родство по осиновяване (чл. 97 СК).
Правоотношението на настойничество и попечителство се поражда от административния акт на кмета на общината или на определено от него длъжностно лице по чл. 154-155 СК.

5. Търговки правоотношения

(учебник на Калайджиев по Търговско право – обща част)

Както всеки клон на обективното право, търговското право регулира правни отношения, а чрез тях – фактически отношения – действия и бездействия (правните отношения и фактическите отношения са различни видове правни последици, които като цяло са елемент на правното явление – В. Ганев – ОТП). Има разни теории.
ТП урежда онези равнопоставени правоотношения, поне едната страна по които е търговец, които са свързани с неговото предприятие и имат предприемаческа природа. ТПО имат спекулативен характер. Според Калайджиев ТП има за предмет на регулиране:

Правното положение търговците, които са
- особена категория професионалисти,
- отличаващи се по организацията на своята стопанска дейност (търговско предприятие); както и
Равнопоставените отношения, породени от извършваните от търговците спекулативни сделки (по занятие)
- между търговците, както и
- между търговците и нетърговците (поне едната страна трябва да е търговец, но не е задължително и двете да са).

6. Трудови правоотношения

Предмет на трудовото право – чл. 1, ал. 1 КТ è Трудовото право регулира две групи обществени отношения:
1. Трудовите отношения между Р/С и работодателя, възникващи при предоставянето на РС (същински ТПО между носителя на РС и притежателя на средствата за производство);
2. Други отношения, непосредствено свързани с трудовите (несъщински ТПО).
Разграничителен критерий между двете групи отношения:
1. Първата група отношения са такива, възникващи при полагането на труда, докато втората са отношения, които или предхождат, или следват труда, но никога не са налице при полагането му.
2. Двете групи отношения се намират в генетична връзка, защото първо възникват трудовите отношения, а след това възникват отношенията, които са непосредствено свързани с тях, но веднъж възникнали вторите отношения модифицират, въздействат върху трудовите отношения.

1.1. Трудови правоотношения – отношенията между Р/С и работодателя, свързани с труда и възникващи при предоставяне на работната сила (същински ТПО).

Понятието „труд”: целесъобразна човешка дейност, при която човекът, използвайки своя физически и психически капацитет, създава блага, които имат потребителска стойност. (целесъобразна – не е самоцел, инстинктивна; потребителска стойност – създават се блага, служещи за задоволяване на човешките потребности/
Трудовото право като отрасъл възниква с отделянето от гражданското право на договора за наем на труд, който води началото си от римското право.

1.2. Отношения, които са непосредствено свързани с трудовите.

не са трудови отношения в същинския смисъл на думата, но са толкова иманентно свързани с трудовите, че не могат да бъдат отделени от тях, поради което и те влизат в предмета на правно регулиране на ТП.

Професионалното сдружаване на работници и служители (синдикално), както и на работодатели – не са трудови отношения, но за защита на колективния интерес и отстояването му Р/С и работодателите се съюзяват.
Отношенията по социалния диалог:
1. Тристранно сътрудничество в регулирането на ТПО. Вж. чл. 3 КТ – законът установява, кои са тези организации, които имат качеството представителност и се изисква преди да се издаде закон да се чуе мнението на труда и на капитала, най-общо казано. Мнението не е задължително за държавата, но то е условие за социален мир, за адекватно правно регулиране.
2. Колективното трудово договаряне – двустранни отношения (по КТД не се предоставя РС è цялото колективно ТП е свързано с ТПО).
Отношения, свързани с професионалната квалификация – придобиване, повишаване и преквалификация. Тези отношения предхождат трудовите, но са условие за осъществяване на трудови отношения (Глава 11 КТ).
Отношения, свързани с трудовите спорове;
Контролът за спазване на трудовото законодателство и отговорността при неспазване.
Предметът е основният критерий за разделяне на правните отрасли. Спомагателен критерий е методът. Трудовото право е самостоятелен отрасъл на частното право, наред с гражданското и търговското.

7. Граждански субективни права – понятие и видове

1. Понятие за субективни граждански права

А) Субективно право = призната и гарантирана от закона правна възможност, която възниква въз основа на осъществяването на определен юридически факт, даден субект на правото да получи определено имуществено или неимуществено благо. (това е М. Павлова, а според Л. Василев и В. Таджер възможността се състои в това да следва или да изисква от други лица определено поведение).

Б) На субективното право в гражданското право съответства гражданскоправното задължение. В гражданското законодателство това понятие се изразява с глаголни форми като “задължава се”, “дължи”, “отговаря”, “трябва”, “дължи” или с причастията “длъжен е”, “задължен е”, “отговорен е”.

Всяко правно задължение възниква въз основа на закона от юридически факт, който е или конкретно посочен в хипотезиса на някоя правна норма, или с общо правило се допуска неговото пораждане. На второ място връзката с правния ред се проявява и в санкционирането от него на неизпълнението на правното задължение. Гражданскоправното задължение може да се определи като породена от конкретен юридически факт въз основа на закона обвързаност на задълженото лице спрямо носителя на субективното право да съдейства за осъществяване на определено полезно за правоимащия благо или да търпи настъпването на промяна, която засяга неговата правна сфера. Докато носителят на правото има възможност да получи някаква облага при упражняването му, задълженото лице обслужва с поведението си интереса на правоимащия.

Основните характеристики на гражданскоправното задължение са пет:

1) по същността си всяко гражданскоправно задължение е юридическа обвързаност на едно лице (длъжника) към носителя на субективното право (кредитора);

2) с оглед на съдържанието си гражданскоправното задължение може да се изразява в задължение за спазване на определено поведение (действие или бездействие) или понасяне на определено поведение от носителя на субективното право;

3) гражданскоправното задължение възниква от проявлението на определен юридически факт въз основа на правна норма – напр. сключване на договор за наем на вещи (чл. 228 ЗЗД), договор за изработка (чл. 258 ЗЗД) и пр.;

4) изпълнението на гражданскоправните задължения е обезпечено от закона, който предвижда санкции за неизпълнението им (вж. чл. 79, ал. 1; чл. 45; чл. 93, ал. 2; чл. 87; чл. 118 ЗЗД);

5) неизпълнението на гражданскоправното задължение само по себе си е нов юридически факт, от който може да възникне гражданска отговорност за вреди, ако е налице виновно поведение на длъжника (вж. чл. 86, чл. 93, ал. 2 ЗЗД).

В) Право на иск (претенция, притезание): касае способността на СП да бъде принудително осъществявано (иманентно присъща на всяко СП)

1) Теория за процесуалния характер на притезанието (Таджер, Сталев)

Възможността за принудително осъществяване на субективното материално право е процесуалното право на иск;
Принудителното осъществяване на СП изисква намесата наоргани, разполагащи с власт, и спазването на определени процедури, т.е. тази възможност е от публичноправен характер.
Възможността титулярът на СП да се обърне към компетентния орган е процесуално право на иск, което е отделно от материалното СП. Според Таджер не съществува материално, а само процесуално право на иск.

2) Теория за материалния характер на притезанието (М. Павлова; Л. Василев; И. Апостолов). В случай, че насрещно задълженото лице не изпълни задължението си субективното право преминава от латентно състояние в „бойна готовност”, т.е. става годно за принудително осъществяване. Това състояние на субективното право се нарича притезание, претенция или право на иск в материален смисъл. Като се погаси по давност става „естествено право“. (Според Калайджиев и преди да настъпи изискуемостта пак е „естествено право“).

– облигационните права се превръщат в притезание, когато настъпи техния падеж (единствено при задълженията без срок, където Кр може да иска изпълнението веднага, още при появяването си облигационното право възниква като притезание – 69).

– другите субективни права – лични, вещни, семейни и т.н., преминават в притезание, едва когато бъдат нарушени (има и претенции без субективно право – при владелческите искове по чл. 75 и 76 ЗС).

Практическо значение: оправдава материалната основателност на иска и на действията по принудително изпълнение. По това се отличава от процесуалното право на иск.
- Правото на иск следва от твърденията на ищеца, а претенцията трябва да бъде доказана.
- Правото на иск задължава съда да реши спора (да се произнесе с решение), а претенцията го задължава да уважи иска (произнасяне по допустимост – произнасяне по същество).
Значение: дали ще отхвърлим иска като недопустим или неоснователен.

2. Видове субективни права

Дали за осъществяването на субективното право е необходимо спазването на определено поведение от задълженото лице или е достатъчно титулярът на правото сам да го упражни?

А) Притезателни: включват възможността на титуляра им да иска от насрещно задълженото лице спазването на определено поведение; реализират се чрез действие/бездействие на задължената страна.

– притезателните права в рамките на облигационните ПО по силата на свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД) могат да се уговарят свободно;

> вещните права – дава възможност не само за собствени действия, но и да се изисква пасивно поведение от третите лица; облигационните права – вземанията са притезателни (иначе в ОО има и права, които не за „вземания“)

Б) Непритезателни: дават възможност на титуляра на правото едностранно да въздейства върху правната сфера на насрещно задълженото лице и сам да предизвика желаната правната промяна. Последиците настъпват автоматично в сферата на задължения. Правните задължения съответстващи на това право представляват обвързаност да се търпят предизвиканите от титуляра правни промени => само титуляра действа (титулярът няма право да иска определено поведение).

– регламентират се с императивни правни норми (М. Марков – могат да се уговарят по чл. 9 ЗЗД доколкото не засягат трети лица).

XXX Непритезателните права се делят на две групи:

> потестативните /преобразуващи/ права; – има няколко вида – правопроменящи, правопрекратяващи, правопораждащи

– право да се развали двустранен договор поради неизпълнение по чл. 87;

– правото да се отмени дарение по чл. 227 ЗЗД;

– правото да се унищожи един договор поради порок по чл. 27 и сл. ЗЗД;

– правото да се иска обявяване на предварителен договор за окончателен;

> правото на едно лице да действа от името на друго като негов представител (представителят със своите правни действия поражда правни последици в сферата на представлявания)

!!! Делението на притезателни и непритезателни има практическо значение и с оглед на способите за защитата на тези права !!!

– притезателното право се защитава чрез:

установителен иск/осъдителен иск по чл. 124(2) ГПК

– непритезателните права се защитават чрез:

конститутивни искове по чл. 124(3) ГПК – (3) Иск за пораждане, изменение или прекратяване на граждански правоотношения може да се предяви само в предвидените в закон случаи. (аргумент, че са numerus clausus).

Колко правни възможности се включват в съдържанието на субективното право?

А) Прости права: включват само едно единствено правомощие (правна възможност) за титуляра;

> субективното право на продавача по договор за продажба по чл. 183 ЗЗД съдържа възможността да получи цената за това, което е продал.

> правото на наемателя по договора за наем на вещи по чл. 288 ЗЗД съдържа единствата правна възможност да получи от наемодателя за временно ползване вещта, предмет на договора.

Правомощията, които формират състава на едно субективно право са правните възможности, които субективното право дава на своя носител.

Б) Сложни права: включват повече от едно отделно правомощие;

> такова е правото на собственост (като цяло вещните права), тъй като включва в себе си правомощията – владение, ползване, разпореждане.

> облигационните права, доколкото не следва друго от закона или от договора включват две основни правомощия: на използване и на разпореждане. Кр може сам да събере вземането си или да го цедира.

> авторски права;

– практическото значение на това деление: при сложните права отделните правомощия имат относително самостоятелно съществуване и в случаи на неизпълнение на задължение спрямо всяко от тях се защитават с различни правни средства (искове).

Така напр. при нарушение на правото на собственост в зависимост от това кое правомощие е засегнато, може да се предяви в един случай ревандикационен иск, а в други случаи негаторен иск.

Според възможността за извличане на имуществена облага – парично оценима в гражданския оборот? (зависи главно от обекта)

А) Имуществени: при упражняването им може да се получи оценима в пари облага;

> такива по правило са вещните, наследствените субективни права;

> някои семейни права – правото на издръжка; повечето облигационни права (парични вземания, обезпечителни права на залог и ипотека);

> могат да възникват както върху материални блага, така и върху нематериални (патентното право, право за използване на търговска марка)

> по правило са 1) прехвърлими, 2) наследими, 3) подлежат на принудително изпълнение; 4) само те могат да служат за обезпечение.

>> изключения:

правото на ползване по чл. 56 ЗС не е прехвърлимо;
правото на семейна издръжка е непрехвърлимо и ненаследимо.

Б) Неимуществени: упражняването на правото не носи имуществена облага (просто няма такъв обект)

> такива са личните права на ФЛ – право на име, на живот, на телесна неприкосновеност (субективни права, свързани с личността на титуляра);

> организационните неимуществени членствени права – право на глас в общо събрание в ЮЛНЦ; правото да избираш и да бъдеш избиран в органите на управление; правото да се обжалват незаконосъобразни решения на общите събрания на ЮЛ;

> неимуществените права са непрехвърлими, ненаследими, неподлежащи на принудително изпълнение;

> при нарушението на неимуществени права най-често възникват неимуществени вреди. Според чл. 52 ЗЗД „Обезщетението за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост”.

В) Смесени: някои правомощия са имуществени, а други не – 1)авторското право; 2) правото върху търговско предприятие (има неим. елементи);

Дали титулярът на правото може да се сменя?

А) Прехвърлими (и наследими): могат както по волята на титуляра си, така и въз основа на властнически актове да сменят носителя си

> прехвърлят се със сделки между живи (inter vivus) или с оглед на смъртта (mortis causa) – завещание, завет.

> по правило имуществените права са прехвърлими, като се изключат правото на ползване по чл. 56 ЗС и правото на издръжка;

Б) Непрехвърлими (и ненаследими): не могат да сменят носителя си;

> по-голямата част от тях са неимуществени права – право на име, право на живот и т.н.; с изключение на правото на ползване и на издръжка.

> изключение: правото на фирма може да се прехвърли заедно с предприятието въпреки че е неимуществено (чл. 15 ТЗ).

> непрехвърлими, но наследими: правото на наследяване се наследява, ако не е било упражнено (чл. 57 ЗН), но не може да се прехвърля

Дали субективните права са самостоятелни или съществуването им е обусловено от наличието на друго право?

А) Главни (самостоятелни): СП, които могат да съществуват самостоятелно и независимо от наличието на друго СП;

> това е правилото – такива са повечето субективни права.

> главното право е предпоставка за съществуването на акцесорно;

Б) Акцесорни: за възникването и съществуването им е необходимо наличието на главно СП.

> примери:

1) Обезпеченията (поръчителство; залог; ипотека);

2) Правото на неустойка;

3) Право на лихва;

!!! Промените, които настъпват в главните права се отразяват и върху акцесорните => според чл. 119 ЗЗД „С погасяването на главното вземане се погасяват и произтичащите от него допълнителни вземания, макар давността за тях да не е изтекла.”, но според чл. 148 ЗЗД давността тече отделно спрямо длъжника и спрямо поръчителя.

Дали обектът на правото може да се раздели на части без да загуби стойността си?

А) Делими: обектът на СП може да се разделя на части, които могат да се използват самостоятелно и не загубват значително стойността си или годността за използване в следствие на разделянето;

> примери: 1) парични вземания – възможно е изпълнение на части; 2)вещни права и облигационни права върху вещи, които са реално делими (пр. правото на строеж ще е делимо, ако могат да се построят при упражняването му два или повече самостоятелни обекта; възможно е поделянето между съсобственици)

Б) Неделими: разделянето е недопустимо поради естеството (животно) или по разпореждане на закона (право на собственост върху жилище, което не може да се раздели на самостоятелни обекти); друг пример: право на ползване върху пияно, лека кола и др.

> когато неделимо право се придобие от две или повече лица, между тях може да възникне само съпритежание.

>>>> Практическо значение на делението: проявява се при начина на извършване на делба при съпритежание.

А) При делимите права обектът може да се раздели между съпритежателите, а при неделимите един може да придобие правото и да изкупи дяловете на другите.

Б) Само при делимите права носителят може да прехвърли право върху реална част от обекта. При неделимите може да се прехвърли само дробна част от правото.

В) Невъзможно е изпълнение на части при неделимите права;

Според кръга на задължените лица

А) Абсолютни права: при абсолютните права имаме противопоставяне

erga omnes, т.е. на тях съответстват задължения на всички останали лица (персонално неопределен кръг субекти), като всички те са правно обвързани да не пречат на носителя да упражнява своето право, т.е. имат задължение за non facere (М. М. затова се поддържа, че тук нямаме правоотношение, а правна връзка)

> ползват се със защита срещу всяко нарушение, независимо от кого е извършено; все пак при тях принудата се насочва срещу конкретен нарушител, а не срещу всички; от нарушителя може да се иска не само бездействие (преустановяване на нарушението), но и активно поведение (връщане на вещта).

> такива са:

– вещните субективни права;

– правата intuitu personae (лични) – право на живот; на телесна неприкосновеност и т.н. (глава 2 КРБ)

– правата върху нематериални блага – авторски, патентни, права върху търговски марки;

– редица права в областта на наследственото право.

Б) Относителни права: на тях съответства насрещното задължение на един или повече индивидуално определени субекти.

> поначало тук насрещно задълженото лице има задължение за facere (действие) или за dare, но е възможно и за non facere (пр. при договор за наем наемателят е длъжен да не уврежда вещта);
> такива са: облигационните права – чл. 21(1) ЗЗД: „Договорът поражда действия между страните, а спрямо трети лица – само в предвидените в закона случаи.” (и третите лица са длъжни да не пречат на длъжника да изпълни по чл. 22, ал. 2, но без да са обвързани към Кр., а при нарушаване ще отговарят по чл. 45 ЗЗД за вредите); семейните права; непритезателните права

С оглед на клоновете на гражданското право

8.1. Лични права: имат за обект неимуществени блага и прояви на личността – човешки живот, свобода, име, глас, чест … (ГП – обща част)

> основната уредба е в Гл. 2 КРБ и отделни граждански закони (ЗАПСП, ЗГР)

> тези права в по-голямата си част са абсолютни притезателни права, но има и свързани с тях потестативни права (правото да се промени името при определени предпоставки или местожителството);

> по-голямата част са безсрочни, но някои от правата в/у защитени нематериални блага са срочни (авторското право – 70 г. след смъртта на автора; патент – 20 г.)

8.2. Вещни права: права, които винаги имат за обект телесни обекти – вещи. Т.е. вещното право е признатата и гарантирана от закона възможност на едно лице за (пълно или ограничено) господство по отношение на определена вещ. Господството включва:

1) възможност за непосредствено въздействие върху вещта (при някои сервитути въздействието е непряко);

2) правото да иска от всички останали да се въздържат от действия върху вещта, които биха попречили на титуляра да упражнява правото си (според Венедиков е само това

> те са без изключение:

1) Имуществени – обектите им имат парична оценка;

2) Притезателни – дават възможност не само на собствени действия, но и да се изисква пасивно поведение от третите лица. Претенцията на титуляра възниква само при нарушение.

> във връзка с осъществяването на притезателни вещни права могат да възникнат и някои имуществени потестативни права като правото на изкупуване по чл. 33(2) ЗС, правото да се иска делба по чл. 34 ЗС;

3) Абсолютни – от там идва и правото на следване, което означава, че притежателят на вещното право може да го упражни в чието и владение да се намира вещта, върху която той има право: то следва вещта.

4) Сложни права – всички включват поне правомощието владение, свързано с упражняване на власт върху вещта в рамките на ВП.

5) Numerus Clausus – ВП са само тези, които законът признава – законоустановени по вид и съдържание (ограничение на свобода на дог-не).

> те с изключение: 1) прехвърлими и наследими – с изключение на правото на ползване, което е с оглед личността на титуляра и се погасява със смъртта му; 2) главни – с изключение на сервитутите (обусловени са от ВП в/у господстващия имот);

8.3 Облигационни права: титулярът на тези права – Кр, има правната възможност да изисква определен резултат от Дл. Тези права могат да се отнасят до различен вид престация (dare, facere, non facere).

> Характеристика:

1) относителни субективни права: към Дл. или неговите правоприемници. Известна абсолютност: а) правата на кредиторите на даден Дл. върху имуществото му се конкурират взаимно; б) изискването всички трети лица да не пречат на Дл. да изпълни (чл. 21, ал. 2 ЗЗД).

2) прехвърлими по принцип (най-често чрез цесия по чл. 99 ЗЗД) и наследими, но може по естество или по разпореждане на закона вземането да е с оглед личността на Кр. (уговорката за непрехвърлимост – Калайджиев; Марков – непротивопоставима на трети лица; закона – е.)

3) в преобладаващата си част са имуществени;

4) по-често са притезателни (вземанията са притезателни), а по-рядко са потестативни – чл. 87 ЗЗД, правото да се отмени дарение по чл. 227 ЗЗД (т.е. дарението се отменя и не може да се развали по чл. 87). Потестативните не са вземания.

8.4 Авторски и сродни на тях права: авторските права имат за обект произведения на литературата, науката и изкуството, а сродните на тях права възникват върху изпълнение на артисти, върху звукозаписи и програми по радиото и телевизията.

> те са абсолютни права; > могат да включват както имуществени, така и неимуществени правомощия; > те са numerus clauses (ЗАПСП; ЗРТ) > тези права са срочни – траят определен от закона срок, след к. автоматично се погасяват.

8.5 Семейни субективни права: специфичното при тях е, че винаги възникват въз основа на определен в хипотезата на семейноправна норма ЮФ – сключване на брак, родство, осиновяване, учредяване на настойничество/попечителство.

> могат да са както имуществени, така и неимуществени;

> заради спецификата на семейното право някой от тези права не подлежат на принудително изпълнение – лични отношения между съпрузи; лични отношения между родители и деца. Тук санкцията за неизпълнение е прекратяването на брака по съдебен ред, а при отношенията между родители и деца (ограничаване и лишаване от родителски права по съд. ред)

8.6 Наследствени субективни права: възникват без изключение от юридически факт на смъртта (mortis causa) и свързаното с него право на преминаване на имуществото по закон или по воля на починалия.

> те са имуществени, прехвърлими, наследими – фигурата на наследствената трансмисия по чл. 57 ЗН.

> Разлика между завет и наследство: наследството е универсално правоприемство, докато при завета имаме частно правоприемство. > ЗН; чл. 60 ТЗ – наследяване на фирма; ЗЖСК – наследяване на членство.

Според възможността за принудителното им осъществяване

А) Правни очаквания: напр. когато ФС, от който ще възникне СП, е започнал, но не е завършен, се поражда очакване, че в един по-късен момент ще се породи субективно право, ако и когато настъпят липсващите факти; когато условието още не се е сбъднало и др.

> Правно очакване за придобиване ПС възниква за купувача по продажба, сключена под отлагателно условие; Правно очакване за придобиване на патентно право възниква за правомерния заявител на патентноспособно изобретение след подаване на искането за патент.

è по принцип нямат правна защита (по изключение придобивната давност може да се защити чрез владелчески искове).

Б) Притезания: субективни права в състоянието им на притезания (претенции) са годни за принудително осъществяване.

В) Естествени права: а) право, което е погасено по давност и претенцията за упражняването му може да бъде отблъсната с възражение (може установителен иск за изтекла погасителна давност). б)Калайджиев нарича „естествено право“ и вземане, което е изпълняемо, но още не е изискуемо (чл. 70, ал. 2 ЗЗД – длъжникът може да изпълни предсрочно, освен ако срокът не е уговорен и в полза на кредитора).

Преобразуващи права
I. Понятие: права, при които титулярът разполага с правната възможност едностранно да предизвика промени в чужда правна сфера, като засегнатия субект е длъжен да понесе тези промени (задължение). Последиците настъпват независимо от волята на задължения и не се изисква съдействие.

> Възникват винаги въз основа на изрична ПН!!! => уредени изчерпателно (numerus clausus); винаги са относителни (индивидуално опр. зад. лице).

II. Категории потестативни права според упражняването им:

1) Които се упражняват извънсъдебно с едностранно волеизявление;

> в някои случаи законът определя форма за действителност:

– разваляне на договор по чл. 87(1)(2) ЗЗД (без ВП в/у недвижими имоти);

– припознаване на дете в предписаната от чл. 65 СК форма (с писмено заявление или декларация с нотариално заверен подпис до ДЛГС; заявлението може да се подаде и чрез управителя на болницата, в която се е родило детето); ПРИХВАЩАНЕ и др.

2) Които се упражняват по съдебен ред (две правни средства за упражняване: конститутивен иск или възражение – Тр. Тр. ами при охранителните производства?; съд. решение е правопроменящият ЮФ)

– иск за разваляне на двустранен договор по чл. 87(3) ЗЗД за ВП в/у НИ;

– унищожаване на сделки по чл. 32 ЗЗД: иск или възражение;

– иск за обявяване на предварителен договор за окончателен – 19(3) ЗЗД;

– иск за съдебна делба по чл. 36 ЗС (вещно право);

– иск за упражняване правото на изкупуване на продаден на трето лице дял от съсобственост от страна на непоканения съсобственик по чл. 33(2) ЗС (ВП);

– иск за поставяне под запрещение (лично право);

– възможността да се иска по съдебен ред промяна на име, когато то е осмиващо, опозоряващо или обществено неприемливо по чл. 19 ЗГР (лично);

– правото да се иска развод по съдебен ред по чл. 49 СК (правото на развод по взаимно съгласие не е потестативно право) (СП)

– право на бившия съпруг да иска по-голям дял от прекратената СИО (СП);

– право на наследника по чл. 30 ЗН да иска намаление на завещания и дарения, направени от наследодателя приживе, до размера, необходим за възстановяване на накърнената му запазена част по чл. 28-29 ЗН; (наследствено право)

– право на отказ от наследство по чл. 52 във връзка с чл. 53 ЗН

III. Видове потестативни права според правните им последици:

1) правопораждащи – два вида:

– пораждат нови права (иск по чл. 19/3/; отказ от наследство по чл. 52 ЗН);

– упражняването им предизвиква пораждане/прекратяване на правен субект (решение на ОС на ЮЛ за разделяне/сливане);

2) правопроменящи – упражняването им предизвиква промяна във вече съществуващи права (правото да се иска изменение на издръжка по чл. 150 СК; правата за получаване на по-голям дял от СИО по чл. 29(1)(3) СК).

3) правопрекратяващи – упражняването им предизвика прекратяване, отпадане на съществуващи права (иск за отмяна на дарение по чл. 227 ЗЗД и по чл. 55 СК; иск за разваляне на договор по чл. 87 ЗЗД)

4) правопогасяващи – упражняването им предизвика погасяване по давност на субективни права (възражение за изтекла погасителна давност)

Ж) Прекратяване на потестативните права

– прекратяват се автоматично с упражняването им;

– погасяване при неупражняването му в установения от закона преклузивен срок (чл.66 СК предвижда преклузивни срокове за оспорване на припознаването на едно дете).

– погасяване по давност (чл. 87, ал 5 ЗЗД – „правото да се разваля договора се погасява с петгодишна давност”) – повечето са с преклузии.

> Съществуват и СП, които не се погасяват нито по давност, нито се преклудират (правото на развод по чл.49, ал 1 СК; правото на делба по 34 ЗС – „(3) Искът за делба не се погасява с давност”).

Възражението като насрещно субективно право
Същност на възражението – легално понятие;

– Защо субективно право? – Защото е призната и гарантирата от закона правна възможност да се осъществи полезен за носителя му резултат. Възражението е право на задължено лице да осуети претенцията на носителя на субективното право, като откаже временно или окончателно) да изпълни свое задължение или като откаже да признае една правна промяна в резултат на упражняване на претендирано преобразуващо право. Все пак са особен вид субективно право, защото възникват само при претенция.

– Защо насрещно право? – Защото е правомерно средство да се отблъсне една неоснователна претенция. Следователно има относителен характер.

– Възражението възниква от ЮФ (правна норма; договор)

Видове възражение

2.1. С оглед на правната им природа:

А) Процесуални възражения: средство за процесуална защита на ответника в гражданския процес (а не защита по същество).

!!! Процесуалното възражение е свързано с развитието на гражданския процес (допустимост и възможности за развитие на процеса), а не с решаването на спора по същество!!!

– примери: а) възражение относно недопустимост на иска; б) недопустимост на свидетелски показания при някоя от хипотезите на чл. 164 ГПК.

Б) Материалноправни възражения: призната от закона възможност на длъжника да осуети осъществяването на правото на носителя му, като откаже да изпълни задължение или да търпи настъпването на промяна, засягаща неговата правна сфера.

– възражението за неизпълнен договор по чл. 90(1) ЗЗД;

– възражение за прихващане по чл. 130 ЗЗД и сл.;

– възражение за опрощаване на задължение по чл. 108 ЗЗД;

2.2 Според правните последици

А) Перемпторни възражения (пресекателни): водят до окончателно осуетяване реализацията на претендираното субективно право;

– за нищожност на сделката по чл. 26 ЗЗД; – за нищожност на брака; – за унищожаване на сделката по чл. 27 ЗЗД; – за изтекъл преклузивен/давностен срок; – за отмяна на дарение по чл. 227 ЗЗД;

Б) Дилаторни възражения (отлагателни): те са временна пречка за осъществяване на СП (тя ще отпадне при настъпването на определен ЮФ):

– възражение за неизпълнен договор по чл. 90 (1) ЗЗД (съдът е длъжен да осъди ответника да престира едновременно с ищеца);

– възражение за задържане по чл. 72(3) ЗС (добросъвестния владелец може да задържи вещта до изплащане на подобренията и разноските)

2.3. Според това дали съществуването на възражението е обусловено от наличието на едно друго субективно право

А) Самостоятелни: не произтичат от други субективни права

– възражението за изтекъл погасителен давностен/преклузивен срок;

Б) Несамостоятелни: основават се на друго СП и не могат да възникнат, ако то не е възникнало/отпаднало; обезпечават другото СП;

– възражение за право на задържане на вещ по чл. 91(1) ЗЗД/за неизпълнен договор; (+неустойка; ипотека; застрахователно право).

2.4. Според това срещу кого могат да се предявят

А) Абсолютни – противопоставими на всяко лице, к. нарушава СП;

> обикновено се извеждат от абсолютните СП (лични права: чл. 28, 29, 30, 32, 33, 34 КРБ и др.; вещни права; авторски права; патентни права и др.);

Б) Относителни – могат да се противопоставят на точно определени лица

> обикновено произтичат от относителни субективни права: семейни, облигационни права: възражение за неизпълнен договор чл. 90(1) ЗЗД, аргумент- чл. 21(1) ЗЗД „Договорът поражда действие между страните..“

2.5. Понятието „лични възражения” – използва се в ЗЗД;

чл. 122(3) ЗЗД – „Солидарният длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на своите съдлъжници.”

> лични възражения =/= лични права;

> лични възражения: тези възражения, които произтичат от юридически факти, осъществени от лицето или спрямо него, както и от правоотношения, по които то е страна.

> Правилото е, че всеки може да упражнява своите лични възражения. Само с изрична правна норма по изключение е възможно едно лице да черпи възражения и от чужди правоотношения или да използва чужди лични възражения. Такива са случаите на:

1) При поръчителството личните възражения на длъжника срещу кредитора могат да се упражняват от поръчителя (чл. 142 ЗЗД);

2) При залога и ипотеката за чужд дълг личните възражения на длъжника срещу кредитора могат да се упражняват от залогодателя или собственика на ипотекирания имот (чл. 151 ЗЗД).

Ред за упражняване на възражения

> Възраженията могат да се упражняват по извънсъдебен ред или пред съда, в хода на висящ съдебен процес (упражняването на материално възражение пред съд не го прави процесуално).

> При упражняване на възражение по съдебен ред, носителят на субективното право може да му се противопостави с реплика, а на нея може да се отговори с дуплика.

А) Реплика: Правното средство, чрез което може да се обезсилят изцяло или отчасти последиците от възражението. Репликата също може да се разглежда като особен вид СП.

Б) Дуплика: Лицето, което си е послужило с възражение, може да се противопостави на репликата дуплика.

> Самостоятелните възражения не се погасяват по давност (Таджер):

– чл. 32(3) ЗЗД – „Ответникът по иск за изпълнение на унищожаем договор може да поиска унищожението чрез възражение и след като давността е изтекла.”;

– чл. 44(3) ЗН „Възражението за унищожаемост не е ограничено със срок.“.

è Несамостоятелните се погасяват заедно с обуславящото ги СП.

3*. Упражняване на субективни права и изпълнение на правни задължения. Погасяване на правни задължения. Отказ от субективни права. Колизия при упражняването. Граници на упражняването. Злоупотреба с право.

Дефиниция на упражняване на субективните граждански права

Под упражняване на субективни граждански права разбираме най-общо казано реализация на правомощията в съдържанието на субективното право или на част от него чрез действие или бездействие на носителя на субективното право или чрез поведението на други лица, определени от закона, респективно от договора или от правния акт, който е породил субективното право. Субективните граждански права се упражняват чрез извършване било на правни, било на фактически действия.

Правно действие по упражняване на субективно право е например сключването на договор за покупко-продажба, замяна, дарение, внасяне на вещта в търговско дружество срещу придобиване на дял, ипотекиране, учредяване на залог и т.н. Чрез тези действия собственикът упражнява съдържанието на правомощието разпореждане.

Разпоредително правомощие може да бъде осъществено и чрез фактически действия (например събаряне на собствената сграда). Чрез сключването на договор за наем например се упражнява съдържанието на правомощието ползване. Фактическо действие на ползването е например обирането на плодовете от собствената овощна градина. В някои случаи упражняването на субективното право е поставено в зависимост от изпълнение на насрещно задължение на друг субект. Съдържанието на това насрещно задължение включва най-често осъществяването на едно активно поведение, но може да се изразява в задължение за бездействие.

От гледна точка на начина, по който се упражнява субективното право, различаваме следните хипотези:

1) упражняване на правото чрез лично поведение на титуляра;

2) упражняване на правото чрез законен или доброволен представител (това е допустимо не при всички видове субективни права : право на живот, на телсна неприкосновеност, право на завещание, правно на сключване на брачен договор, право на развод );

3) упражняване на правото чрез натоварено по договор лице (това е случаят, когато се възлага на едно лице, което е довереник, да извърши определени правни действия – вж. чл. 280-292 ЗЗД – договор за поръчка; комисионният договор – чл. 343 и следв. ТЗ).

В определени случаи нашият закон позволява правата на длъжника да бъдат упражнени от неговия кредитор, стига тези права да не зависят от чисто личната преценка на длъжника. Чл. 134 ЗЗД – кредиторът иска да бъде овластен да упражни правото на длъжника. Този иск по чл. 134 ЗЗД се нарича косвен иск.

От гледна точка на реда за упражняване на правата различаваме права, които могат да се упражняват само по съдебен ред (чрез първоначален или насрещен иск или чрез възражение), субективни граждански права, които могат да се упражняват извънсъдебно. Само по съдебен ред може да бъде упражнено правото на развод (чл. 49, ал. 1 СК), докато правото на делба може да бъде упражнено както съдебно, така и извънсъдебно. Само по съдебен ред може да се упражни правото на разваляне на двустранен договор (чл. 87, ал. 3 ЗЗД). Само по съдебен ред с конститутивен иск може да се упражни правото на отмяна на дарение на основание чл. 227 ЗЗД. Само по съдебен ред може да се упражни правото на разваляне на брачен договор, независимо дали има транслативен ефект по отношение вещни права (чл. 42, ал. 2 СК). Правото на припознаване на извънбрачно дете може да се упражни само извънсъдебно (чл. 64, 65 СК).

В някои случаи упражняването на субективните граждански права е въздигнато в правно задължение на титуляра на правото и то е, защото упражняването на правото в тези случаи е в интерес на друг правен субект. Пример за това са родителските права по чл. 122 и следв. СК. Ако родителят не упражнява родителските си права, респективно не изпълнява родителските си задължения, семейноправната санкция е отнемане на родителските права или ограничаването им – чл. 131-132 СК.

Колизии при упражняване на субективните права

Колизия при упражняване на субективни граждански права е налице, когато две или повече лица упражняват субективни права, които имат един и същи обект. Могат да се очертаят пет основни случая на колизия на субективни граждански права:

Колизия между вещни права – например върху поземлен имот има право насобственост, учредено е право на строеж на друго лице и отделно в полза на трето лице има учреден сервитут за преминаване. Принципът е, че предпочитание се отдава на най-ограниченото по съдържание и обем субективно право, т.е. в случая това е сервитутът за преминаване.
Колизия между облигационни права – например вземания на няколко кредитори срещу един и същи длъжник. В тези случаи кредиторите се удовлетворят от имуществото на длъжника в зависимост от това, дали са привилигировани, или хирографарни. Редът за удовлетворяване ще се съобрази с правилото на чл. 136 ЗЗД. Първите четири точки са специални привилегии, а останалите са общи привилегии, защото се отнасят до цялото имущество.
Колизия между вещно и облигационно право – приоритет има облигационното право. Ако е отдаден под наем гараж, ще може да се ползва само по начин, по който да не се пречи на наемателя.
Колизия между еднотипни вещни права, придобити върху един и същи имот от различни лица на различни основания – действа принципът „първият по време е по-силен по право“. Който пръв си е вписал правото в имотния регистър, той е по- силен по право. При наличие на две или повече ипотеки върху един и същи недвижим имот поредността за удовлетворяването на ипотекарните кредитори ще зависи от това коя банка е вписала ипотечния си акт по-рано в имотния регистър. Този извод се основава на чл. 169, ал. 2 ЗЗД.
При съпритежаване на вещни права – право на собственост и ограничени вещни права от две или повече лица – всеки от съсобствениците упражнява правото си съобразно с притежаваната от него част от вещта. Този извод следва от чл. 31, ал. 1, 32 във връзка с чл. 30, ал. 3 ЗС. При съпружеската собственост (чл. 24 и следв. СК) съпрузите упражняват съвместно съдържанието на правото на собственост. Всеки от тях може да ползва, всеки може да извършва действия на управление, но действия на разпореждане се упражняват само от двамата съпрузи.
При съпритежание на облигационни права от значение е дали задължението е делимо или неделимо. Ако задължението е делимо, длъжникът ще изпълни към всеки от кредиторите съобразно неговата квота. Като правило делимо е задължението при наследяване по закон. В случая на неделимо задължение то не може да се изпълни на части, затова изпълнението се прави едновременно и общо на всички кредитори при спазване на правилата на чл. 129 ЗЗД. При активната солидарност (множество кредитори, на които един длъжник е задължен), ако е престирано към един от кредиторите, задължението се счита за погасено и към останалите. При активната солидарност изпълнението на целия дълг спрямо който и да е от кредиторите има погасително действие и спрямо останалите, т.е. достатъчно е да се плати цялото задължение на който и да е от кредиторите. При съпричиняване на вреди вредителите винаги отговарят солидарно.

Разгледаните до тук хипотези на конкутенция на права не бива да се смесват с конкуренция на притезания. За конкуренция на притезания говорим, когато в полза на един и същи субект от един и същи юридически факт възникват едновременно две или повече притезания за удовлетворяване на един и същи интерес. Пример за конкуренция е конкуренцията на притезания на договорно и деликтно основание. В константната си практика ВКС и ВС (преди това) приемат, че наличието на договорно основание за търсене на обезвреда изключва деликтното основание. ВКС е особено строг, когато, използвайки конкуренцията на притезания, правоимащото лице се опитва да заобиколи прилагането на по-кратък давностен срок. Доктрината пледира за възможност за избор на правоимащото лице. Нашата съдебна практика допуска избор при конкуренция на притезания само при изрично правило на закона. Чл.195, ал. 1 ЗЗД е пример за това. При договорната отговорност няма иск за неимуществени вреди, какъвто е чл. 52 ЗЗД.

Граници на упражняване на субективните права

Действащото право установява два типа ограничители пред титуляра на субективното право: първият ограничител са правата и законните интереси на другите субекти на правото; вторият ограничител е общественият интерес. Съгласно чл. 57, ал. 2 КРБ не се допуска упражняване на права, ако това накърнява правата или законните интереси на други субекти. Това ограничение се свързва правно-логически с конституционното задължение на гражданите да зачитат правата и законните интереси на другите граждани по чл. 58 КРБ. Смисълът на тези норми е чрез упражняването на тези права да не се накърнява чужда правна сфера. В отделни гражданскоправни закони се съдържат норми, които конкретизират тези общи конституционни принципи и очертават конректно границите на упражняване на субективните граждански права. Пример за такава норма е разпоредбата на чл. 50 ЗС. На свой ред повелята за съобразяване с обществения интерес е закрепена в чл. 8, ал. 2 ЗЗД. Интересът на отделната личност не може да доминира над интереса на обществото. В отделни закони се съдържат норми, които конкретизират тази повеля: ЗУТ, ЗСПЗЗ, ЗГ, ЗВ, Закон за енергетиката и енергийната ефективност, Закон за културното наследство, ЗУЕС и др.

Злоупотреба с права

Злоупотреба с права е налице, когато субективното право се упражнява от титуляра му не за да задоволи свой интерес, а за постигане на неправомерни цели. Терминът злоупотреба с право е легален. Нормата на чл. 57, ал. 2 КРБ изрично забранява злоупотребата с права, но не дефинира понятието. От гледна точка на частноправното законодателство двете основни правни норми, от които извличаме същността на термина злоупотреба с право, са чл. 8, ал. 2 ЗЗД и чл. 289 ТЗ. Те изразяват две различни концепции за същността на злоупотребата с право. Първата от тези норми предвижда, че лицата се ползват от правата си, за да задоволяват своите интереси и не могат да ги упражняват в противоречие с обществения интерес. Що се отнася до чл. 289 ТЗ, той казва, че упражняването на правата по търговска сделка е недопустимо, ако се извършва от субекта с намерение да се вреди другиму. Нашето законодателство на три места забранява злоупотребата с права. Идеята за забрана на злоупотребата с права е основополагащ правен принцип на нашата правна система. Въпросът е защо ЗЗД и ТЗ се различават по своите концепции за същността на злоупотребата с право. Отговорът на този въпрос се крие в наличието на особен субективен елемент във фактическия състав на злоупотребата с права в търговското право, който липсва при злоупотребата с права в гражданското право. Докато нашето конституционно и гражданско право изхождат от обективната теория за същността на злоупотребата с права, то търговскоправната регламентация изхожда от субективната концепция за същността на злоупотребата с права. За гражданското право е без значение дали едно лице упражнява правата си с намерение да увреди друго лице, т.е., преследвайки противоправна цел. От гледна точка на чл. 8, ал. 2 ЗЗД е без значение наличието или отсъствието на съзнание у субекта за превратно упражняване на субективното му право и преследване на цел да увреди някого друг. Напротив, за отношенията между търговци по търговска сделка, за да има правнозначима злоупотреба с право, законът изисква субективното право да се упражнява с намерение да се вреди на друг субект. Разпоредбата на чл. 289 ТЗ забранява злоупотребата с право само при наличието на този субективен елемент.

Извод: в действащото ни законодателство битуват две визии за същността на злоупотребата с права – субективна и обективна визия. Субективната теория за злоупотребата с права е хронологически по-стара. Тя е намерила позитивноправно отражение в ГГЗ, където има своя легална дефиниция. Според тази дефиниция, за да е налице злоупотреба с права, титулярът трябва да осъществява правомощията си с намерение да увреди друго лице. Субективната концепция е много по-тясна, осигурява много по-слаба защита. Намеренията се доказват много трудно, тъй като те са факти от психическата действителност. Обективната теория за злоупотребата с права схваща явлението злоупотреба с право по-широко, поради което улеснява доказването на злоупотребата с права. За да се докаже злоупотреба с право вв гражданското право, е достатъчно да се установи, че е от естество да навреди правата или законните интереси на други лица.

Ако държавен правозащитен орган констатира злоупотреба с права, той следва да откаже на субекта даването на търсената от него правна защита. Втората последица – ако от злоупотребата с права е възникнала вреда за друг правен субект, шиканьозно упражняващият дължи обезщетение за вреда. Съгласно чл. 3 ГПК участващите в съдебните производства лица и техните представители под страх от отговорност за вреди са длъжни да упражняват предоставените им права добросъвестно и съобразно добрите нрави. Те са длъжни да изнасят пред съда само истината.

1. Понятие за субекти и видове (ФЛ)

Субект на правото: човешко същество или социална даденост, на които обективното право признава способността да бъдат носители на субективни права и задължения.

> активни СП – носители на права; пасивни – носители на задължения.

Видове субекти на ГП (СГП) – нормите на ГП признават 3 вида субекти, които се различават по своето естество и начин на възникване – ФЛ, ЮЛ, Държавата

2.1. Физически лица: от живите биологични видове само хората са субекти.

> ФЛ означава отделният човек. КРБ говори за граждани и ЮЛ. В Раздел 1 от ЗЛС е употребен терминът ФЛ. Кореспондира на ЮЛ, акцентира, че лицето е естествен организъм.

2.2. Юридически лица: персонифицирано изкуствено социално образувание

2.3. Държавата: Българската държава е призната за равнопоставен на другите СП носител на граждански субективни права и задължения: а) чл. 17 КРБ; чл. 2 ЗС; ЗДС говорят за държавата като титуляр на право на държавна собственост (публична и частна). б) чл. 11 ЗН: изрично обявява държавата за наследник по закон на овакантена наследствена маса, когато тя не се наследява от общините.

> У нас държавата се разглежда като уникален субект на правото с универсална правосубектност (многоотраслова) – не като особен вид ЮЛ.

2. Правоспособността в ГП, ТП и трудовото право

> Правоспособността е правно качество на субекта, което се изразява в признатата му от обективното право способност (абстрактна възможност) да е носител на субективни права и задължения (не е конкретна възможност както субективното право, а абстрактна възможност). Правоспособността е една обща правна годност на лицето да бъде носител на П и З. Т.е. предпоставка за придобиване на права.

– Съдържането на правоспособността: изразява каталога от П и З, които правовия ред позволява да се придобиват и притежават от правните субекти.

I. Режим на правоспособността в гражданското право
Правоспособност в гражданското право

> чл. 1 ЗЛС – „Всяко лице, от момента на раждането си, придобива способността да бъде носител на права и задължения” è От момента на раждането си всяко ФЛ е правоспособно в ГП. Това не е прецизно, защото раждането не е момент, а процес. У нас се приема, че плодът трябва да е отделен от тялото на майката, без да е нужно да е отрязана пъпната връв (т.е. момента на завършване на раждането).

> Наследствена правоспособност – чл. 2 ЗН – може да наследява този, който е 1)роден жив и 2) способен да живее. Има оборима презумпция, че роденият жив е жизнеспособен. Счита се за живородено, ако е поело въздух (манифестира се с изплакване). Приема се живородено и ако извърши мускулни движения (тогава се съставя акт за раждане и акт за смърт). Жизнеспособността е от значение само за наследствената правоспособност. За гражданската правоспособност няма изискване за жизнеспособност.

чл. 2(1), буква „а” – установява правна фикция, че „заченатият се счита за роден, когато се отнася до придобиване от него на наследствени права”. Целта е да се запазят наследствени права за заченатия по време на откриване на наследството, защото кръгът на наследниците по закон се определя към този момент. Ако тази фикция не действа би трябвало заченатият да се изключи от наследниците, защото не е възникнал още като правен субект. НО тъй като заченатият придобива насл. права само ако се роди жив, неговата правоспособност възниква едва след раждането.

> Краят на правоспособността: настъпва с момента смъртта на физическото лице, удостоверена в смъртния акт.

> чл. 26(2) КРБ: „Чужденците, които пребивават в Република България, имат всички права и задължения по тази Конституция с изключение на правата и задълженията, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство.”=> С гражданска правоспособност се ползват у нас и ФЛ, които не са български граждани. Такива лица могат да придобиват права, доколкото отделни ограничения не са пречка за това.

Ограничаване на гражданската правоспособност на физическите лица

> Общо положение: Гражданската правоспособност не може да бъде изцяло отнемана (не се допуска ГРАЖДАНСКА СМЪРТ). Гражданската правоспособност е уредена с императивни правни норми и не може да се ограничава с воля на частни субекти, вкл. титуляра.

> По изключение наказателното и ГП допускат в изрично уредени случаи да се ограничава частично гражданската правоспособност на ФЛ. 2 групи случаи:

1) Ограничаването се налага като санкция за извършени тежки престъпления въз основа на влязла в сила присъда (обикновено временно; рядко доживот). Чл. 37 НК

– лишаване от свобода (временно или в определени случаи до живот),

– лишаване от право да се заема определена държавна/обществена длъжност,

– лишаване от право да се упражнява определена професия или дейност – лекар.

2) ограниченията, които налага чл. 130(4) СК – изчерпателно изброени случаи. Санкцията е нищожност! Ненавършилите пълнолетие ФЛ с изкл. на встъпилите в брак непълнолетни (дееспособни, но за разпореждане с имот трябва разрешение от РС)

– да прехвърлят свои права безвъзмездно като дарители по договор за дарение,

– да се лишават от правата си чрез едностранно волеизявление за отказ от права,

– да са страна по безвъзмезден договор за заем като заемодатели,

– обезпечаване на чужди задължения („по изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши с разрешение на районния съд при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството”.)

è Действията ще са нищожни и ако са извършени от представител от негово име.

II. Режим на правоспособността в трудовото право – не е налице тудова правоспособност, различна от гражданската. Спрецифката е в трудовата дееспособност, която има както общи черти с гражданската дееспособност така и свои особености.

>Спецификата е, че ТПО има две страни: 1) работодател; 2) Р/С. Дееспособността за тях възниква в различен момент.

1) Трудова дееспособност (на Р/С)

1.1. Дефиниция: признатата от КТ способност на ФЛ да е носител на права и задължения, свързани с предоставянето на работната им сила на друго лице – работодателя (деесп. – да придобиват лично тези П и З).

1.2. Възникване на трудова дееспособност

Трудовата правоспособност възниква на 16 години, а не от раждането. От това правило има изключения. В чл. 301 КТ има три групи лица, които придобиват преди 16 г., но тази дееспособност е ограничена.

1.3. Възникване на трудовата праводееспособност преди 16 г.

ЛИЦА ОТ 15 ДО 16 Г: Работата трябва да е ЛЕКА; 2. ДА НЕ Е ВРЕДНА – за здраве/развитие; 3. ДА НЕ Е ОПАСНА – увреждане на живота или здравето; 4. Изпълнението да не е пречка за редовното посещение на училище. (кумулация(.
ЗА УЧЕНИЧЕСКИ ДЛЪЖНОСТИ В ЦИРКОВЕ – момичетата да са навършили 14 г., а момчетата – 13 г. (гъвкави кости; да не са калцирани)
БЕЗ ВЪЗРАСТОВИ ОГРАНИЧЕНИЯ – за участие в снимане на филми, изнасяне на театрални и други представления.

Отделно трябва: 1) Обстоен медицински преглед и медицинско заключение, че са годни да извършват съответната работа; 2)Разрешение на инспекцията по труда (дискреция; без обжалване)

1.4. Продължаване на трудовата дееспособност до смъртта

è трудовата дееспособност може да се отменя и ограничава.

1.5. Отменяне на трудовата дееспособност: допустимо САМО при поставяне на лицето под ПЪЛНО ЗАПРЕЩЕНИЕ;

1.6. Ограничаване на трудовата дееспособност

Ограничаването на ТД е намаляване на нейния обем с оглед упражняването на определени трудови дейности.
Указ N1074/1974: забрана за осъден за престъпления с/у собствеността или документни да заема материалноотчетнически длъжности (касиер).
Ограничение на ТД със съдебен акт: а) Лишаване от право да се заема длъжност/да се упражнява определена професия или дейност. б)Съдебно решение за поставяне под ограничено запрещение. За ограничено запретените важи режимът за непълнолетните (302-304 КТ)
Наложено административно наказание – а) Временно лишаване от право да се упражнява определена професия; б) Заличаване от регистрите на съсловните организации (стоматолози, лекари и пр.);

1.7. Ограничаване на гражданите на ЕС: единственото ограничение е за случаите, когато се изисква българско гражданство.

1.8. Ограничаване на чужденците – неграждани на ЕС.

Лица, на които е даден статут на ПОСТОЯННО ПРЕБИВАВАЩ, тяхната трудова праводееспособност се доближава до тази на българските граждани (изкл. на длъжности, които изискват българско гражданство).
По отношение на лицата, на които е разрешено ВРЕМЕННО ПРЕБИВАВАНЕ в България, те могат да осъществяват трудова дейност само след предварително разрешение на Изпълнителния директор на Агенция по заетостта, което е дискреционно (дори усл-ята да ги има,може да разреши или да не разреши). Разрешението не може да е за срок по-дълъг от 1 година. Условия за издаване на такова разрешение:

1) да няма кандидат български гражданин, който да желае да изпълнява тази работа – прави се пазарен тест чрез обява в Бюрото по труда на вакантното място; след опр. период и липса на желание, условието е изпълнено;

2) трябва работодателят, който желае да ги назначи на работа, да има по-малко от 10 % от числения си състав чужди граждани;

3) Искането да се придружи с проект за трудов договор, при к. условията по него трябва да не са по-благоприятни отколкото за българите.

2) Работодателска правоспособност: работодателят трябва да притежава работодателска правоспособност и работодателска дееспособност, които възникват паралелно с гражданските, респ. от раждането и от пълнолетието. Пр. малолетен наследява родителите си. Според СК той се представлява от настойника си. В случай че е в интерес на малолетния може да бъдат наети по ТПО преподаватели, възпитатели и пр., страна по ТПО ще бъде малолетният, трудовите възнаграждения ще се плащат от неговото имущество, а от негово име ще действа настойникът (Топалов – работодателят).

III. Правоспособност в търговското право (Сарафов)

Търговската правоспособност се изразява в абстрактната възможност субектът да:
1. придобива търговски права и да поема търговски задължения;
2. да осъществява дейности, за която по закон субектът трябва да е задължително търговец (пр. на обменно бюро по сключване на сделки с валута; на превозвач на пътници и товари с автомобил);
3. да се възползва от определени форми на правна изява като: откриване на клон и развиване на дейност чрез него; прибягване до търговско представителство; сдружаване като консорциум.
Търговската правоспособност възниква с възникването на ЕТ: не се влияе от вписването в ТР. Нужно е кумулативното наличие на 3 предпоставки: 1) Дееспособен субект на гражданското право (ФЮЛ без държавата); 2) Трябва да извършва абсолютни търговски сделки (чл. 1, ал. 1 ТЗ). 3) Тези търговски сделки той трябва да извършва по занятие, т.е. професионално. (чл. 56 ТЗ + за ЕТ – местожителство в страната)
Разлики между търговската и гражданската правоспособност (примери)
1. Момента на възникване – гражданската възниква автоматично от момента на раждане, а търговската никога автоматично, а като последица от специален ФС и то само ако лицето е пълнолетно или се е еманципирало. (чл. 56 ТЗ).
2. Начина и момента на прекратяване на двете – гражданската се прекратява автоматично с настъпване на смъртта, докато търговската може да се прекрати и докато е живо, при реализирането на прекратителен ЮФ (поставяне под запрещение; загуба на местожителство в страната – чл. 56 ТЗ; прекратяване на търговеца поради несъстоятелност; преустановяване на дейнсотта и отписване от ТР и т.н.)
Търговската правоспособност е винаги по-къса от гражданската.
Универсална правоспособност: субектите на ТП се ползват с универсална правоспособност, т.е. те може да имат всякакъв предмет на дейност, както и да сключват сделки извън обхвата му. Регистриранията в ТР предмет на дейност не ограничава правоспособността на търговеца, нито пък влияе на валидността на сделките. Той има необвързващ характер. По-скоро е индивидуализиращ белег, който откроява търговеца от гледна точка на дейността, която извършва (прави публично достояние услугите, които предлага).
1. Изключение: търговците със специална правоспособност (банки, застрахователни дружества, инвестиционни дружества и т.н.). Само за тях се иска съответствие между регистрирания предмет и сделките, които сключват.
2. Неблагоприятен ефект от сключване на сделки извън предмета може да е основание за непризнаване от данъчните органи на извършеното действие за спадащо към обичайната дейност на търговеца и оттук – отказ да се приеме, че извършените във връзка с такива сделки разходи са нормативно присъщи на дейността. Това на свой ред да обуслови отказ от приспадането им от облагаемия доход при формиране на данъчната основа. Все с оглед на подобни съображения може да се откаже и възстановяването на поискан във връзка с такива сделки данъчен кредит по ДДС.
Ограничения на търговска правоспособност на ЕТ:
1. ЕТ може да извършва само онази дейност, за която закона не изисква да бъде извършвана от търговец ЮЛ – кооперация или ТД (пр. АД – банкова дейност);
2. ЕТ не може да е страна по договор за финансово обезпечение (ЗДФО);
3. ЕТ не може да е част от холдингово обединение (само ЮЛ);
ЕТ е търговецът с най-ограничена по съдържание търговска правоспособност.

„ЕТ е физическо лице, което е придобило качеството си на търговец, като е разширена неговата правоспособност с правото му да извършва търговска дейност по смисъла на чл. 1 ТЗ. Касае се за едно и също лице, със смъртта на което се прекратява търговската му правоспособност“ Р. по ВАД на БТПП.

3. Дееспособност – понятие и видове

> Дееспособност: Признато и гарантирано от закона правно качество на физическите лица със собствени правомерни действия, т.е. лично да предприемат действия за възникване, изменение, упражняване и прекратяване на права и задължения.

> Правна уредба на дееспособността => изцяло императивна (чл. 2-5 ЗЛС; чл. 6(4) СК; чл. 129-130 СК; чл. 301 КТ)

> Правното значение на дееспособността се проявява главно при сключването на правни сделки и извършването на такива други правомерни правни действия. Докато правоспособност може да съществува без дееспособност, обратното е невъзможно. След като е възникнала, дееспособността може да бъде напълно отнета за разлика от правоспособността. Напр. при поставяне под пълно запрещение.

> Степени (видове) на гражданска дееспособност: у нас дееспособността възниква постепенно. Законът различава 3 степени на дееспособност:

Пълна недееспособност – Според чл. 3 ЗЛС „Лицата, които не са навършили 14-годишна възраст, са малолетни”. Те са напълно недееспособни, т.е. „вместо тях и от тяхно име правни действия извършват техните законни представители – родители или настойници”, при условията на чл. 129 СК и сл.

Чл. 129(1) СК – родителите са законни представители на малолетните си деца. Когато малолетен сключва дребна потребителска сделка, третираме малолетния като пратеник на законния представител (nuntius).

Ограничена дееспособност – Според чл. 4 ЗЛС „Лицата от 14 до 18-годишна възраст са непълнолетни.” Те са ограничено дееспособни, т.е. „те извършват правни действия със съгласието на техните родители или попечители, но могат сами да сключват обикновени дребни сделки за задоволяване на текущите им нужди и да разполагат с това, което са придобили със своя труд”. Ограничението: за действителността на някои действия трябват волеизявленията и на други субекти.

> Режим на дееспособността на непълнолетните:

1) Хипотези, в които непълнолетните действат като напълно дееспособни:

а) сключване на обикновени дребни сделки за задоволяване текущи нужди. Нормата е относително определена, защото предпоставя извършването на преценка за стойността и характера на сделката. Критерият за дребна сделка е фактически и конкретен.

б) сделки на разпореждане със средства, които непълнолетният е получил срещу вложен от него труд. (това може да е трудово възнаграждение или възнаграждение за труд по граждански договор; хонорар за авторска творба, стипендия;) без 130(4)

2) Правни действия, изискващи съгласието на родител/попечител.

> всички правни действия извън горните хипотези. Чл. 129(1) СК – „Всеки родител може да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес.”

3) Правни действия на разпореждане, изискващи разрешение на РС

Чл. 130(3) СК – „Извършването на действия на разпореждане

– с недвижими имоти,

– с движими вещи чрез формална сделка и

– с влогове, както и

– с ценни книги, принадлежащи на детето,

се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето.”

4) Правни действия, забранени под страх от нищожност – чл. 130(4) СК

> дарение; отказ от права; даване на заем; обезпечаване на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете са нищожни.

Ново в СК: Според чл. 130(4), изр. 2 от новия СК „по изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши с разрешение на районния съд при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството”.

5) Хипотеза на еманципация на встъпилия в брак непълнолетен

Непълнолетният може да придобие пълна гражданска дееспособност преди навършване на 18 години – чл. 6 СК. По принцип в брак могат да встъпват пълнолетни лица, но по изключение лице, навършило 16 години, може да встъпи в брак с разрешение на районния съдия по местожителство на непълнолетния. Това обстоятелство се означава като еманципация на встъпилия в брак непълнолетен. Такова лице става дееспособно с едно единствено ограничение – може да се разпорежда с вещни права върху недвижими имоти само с разрешение на РС.

Освен това според чл. 13 ЗН лице, което не е навършило 18 години не може да се разпорежда със своето имущество за след смъртта си със завещание. (т.е. не придобива активна завещателна дееспособност).

– В резултат на еманципацията еманципираният непълнолетен запазва правото си да бъде осиновен до 18 г. възраст (чл. 77 СК), но също така придобива правото да осиновява по чл. 78 (условие: дееспособно лице, к. не е лишено от родителски права);

7) Процесуална дееспособност на ФЛ (на непълнолетните в частност)

Процесуалната правоспособност на лицата в гражданския процес е уредена в чл. 28 ГПК: (1) Дееспособните ФЛ – лично. (тук влизат еманципираните непълнолетни)

(2) Непълнолетните и ограничено запретените извършват съдопроизводствените действия лично, но със съгласието на родителите или попечителите си.

(3) Непълнолетните могат да водят делата си лично за спорове по ТПО или за спорове, произтичащи от сделки по чл. 4, ал. 2 от ЗЛС (и в други случаи по закон).

(4) Малолетните и поставените под пълно запрещение се представляват от законните си представители – родители или настойници.

чл. 15 Закон за закрила на детето: предвижда особена форма за лично участие в административното и гражданското производство на лица, навършили 10 години, ако в конкретния случай се засягат права и интереси на детето. Законът изисква детето да бъде изслушано лично от съда, ако е навършило 10 години, освен ако това би навредило на интересите му. Деца, ненавършили 10 години, могат да бъдат изслушани по преценка на съда. Задължението за изслушване на детето не го превръща в страна по делото.

8) Завещателна дееспособност: Чл. 13 ЗН – всяко лице, което е навършило 18 години и не е поставено под пълно запрещение поради слабоумие и е способно да действа разумно, може да се разпорежда със своето имущество за след смъртта си със завещание.)

9) Брачна дееспособност (чл. 6 СК): Брак може да сключи лице, навършило осемнадесет години. По изключение, ако важни причини налагат това, брак може да сключи и лице, навършило шестнадесет години, с разрешение на районния съдия по постоянния адрес на лицето. Ако и двамата встъпващи в брак са непълнолетни и имат различен постоянен адрес, разрешението се дава от районния съдия по адреса на единия от встъпващите в брак по техен избор. Районният съдия изслушва двамата встъпващи в брак, родителите или попечителя на непълнолетния. Мнението на пълнолетния встъпващ в брак, на родителите или на попечителя може да бъде дадено и в писмена форма с нотариално заверен подпис. С встъпването в брак непълнолетният става дееспособен, но може да се разпорежда с недвижим имот само с разрешение на районния съдия по постоянния адрес на непълнолетния.

10) Способност за участие в кооперация (чл. 7 ЗК): Кооперацията е открита за членуване на физически лица, които са навършили 16 години, не са поставени под пълно запрещение и са съгласни с устава й. Ненавършилите пълнолетие лица и поставените под ограничено запрещение могат да членуват в кооперация с предварително писмено съгласие на родител или попечител.

11) Трудова дееспособност (по – горе).

4. Поставяне под запрещение

Понятие за поставяне под запрещение: правен способ за отнемане или ограничаването на гражданската дееспособност на ФЛ при наличието на определени предпоставки и по ред, предвиден в закона.

> Пълнолетните (и еманципираните) могат да бъдат поставяни както под пълно, така и под ограничено запрещение. Непълнолетните лица могат да бъдат поставяни само под пълно запрещение, защото те са ограничено дееспособни.

Материалноправни предпоставки за поставяне под запрещение (чл. 5 ЗЛС)
наличието на трайно болестно състояние у лицето, което се изразява в слабоумие или душевна болест.

– Слабоумието представлява вродена умствена неразвитост.

– Душевната болест = в по-късно настъпили душевни разстройства – шизофрения. – Друг вид патологични зависимости също могат да послужат за основание – алкохолизъм, наркомания, клептомания, склонност към разточителство.

неспособност или намаление на възможността на лицето да се грижи за своите работи в следствие от болестното му състояние.

è !!! Сделките, сключени лично от ограничено запретени (и непълнолетни) са унищожаеми, а сделките сключени от пълно запретени (и малолетни) са нищожни поради липса на воля.

Производство по поставяне под запрещение: чл. 336-340 ГПК

> особено исково производство, имащо характер на спорно, състезателно, контрадикторно производство, в което задължително участва прокурор.

> Особена родова подсъдност на окръжния съд чл. 104, т.1. ГПК;

> Право на предявяване на иска: 1) съпруга на лицето; 2) близки роднини;

3) прокурорът в обществен интерес; 4) всяко лице с правен интерес – длъжници кредитори, сътрудници и т.н. 336(1) ГПК

> Особеност на производстово: „Личните впечатления от лицето”, които трябва да добие съдът (да бъде разпитано лично; в болница – съдът е длъжен да придобие непосредствено впечатление за неговото състояние).

Правни последици от съдебното решение

Решението, с което съдът уважава молбата за поставяне под запрещение, има конститутивен ефект; (правото да се иска поставяне под запрещение е потестативно). Това решение на съда има действие erga omnes.

А) Пълно запрещение (чл. 5 ЗЛС): действието на решението се изразява в пълно отнемане на гражданската дееспособност, т.е. лицата става напълно недееспособни и вместо тях и от тяхно име правни действия извършват техните законни представители; (като малолетните)

Б) Ограничено запрещение: действието на решението се изразява в ограничаване на гражданската дееспособност на запретеното лице – поставените под ограничено запретещение (също като непълнолетните) могат да извършват правни действия, но се изисква съгласието на родители или попечители.

> задължения на съда: След като постанови съдебното решение съдът е длъжен служебно да уведоми органа по попечителство и по настойничествно

– кметът на общината (чл. 154 СК), за да учреди той настойничество или попечителство на запретеното лице – чл 338, ал 3 ГПК.

> Възможност за изменение за типа на запрещението, съотв. за вдигането му Възможна е промяна на вида на запрещението (пълно=>ограничено) или за вдигането му, когато има положителна промяна в запретеното лице. Тези промени се извършват по правилата на чл. 336-340 ГПК (чл. 340(1) ГПК) => Съдът може да бъде сезиран освен от лицата, които могат да искат поставяне под запрещение по чл. 336(1) ГПК още от органа по настойничество и по попечитество или от настойника. – при влошаване на състоянието => ограничено > пълно;

5* Правна индивидуализация на физическите лица

Правна индивидуализация е съвкупността от законно установените правни белези, които отличават ФЛ от всички останали лица в качеството му на носител на субективни граждански права и задължения и участник в гражданския оборот. Правни признаци на ФЛ, на които действащото законодателство отдава значение: качеството родител, съпруг, наследник, кредитор и пр. Самото правно понятие извличаме от чл. 1, ал. 3 ЗГР – съвкупността от данни за едно ФЛ, които го отличават от другите лица в обществото. От този тип са името, гражданството, семейното положение, родството, постоянният адрес. Не всички правно индивидуализиращи белези подлежат на вписване. Чл. 8, ал. 1 ЗГР посочва тези правно индивидуализиращи белези, които подлежат на задължителна гражданска регистрация. Съвкупността от всички правни белези, които индивидуализират ФЛ като гражданскоправен субект, се означават с родовото понятие гражданскоправен статус на ФЛ.

Съвкупността от следните данни формират гражданскоправния статус на личността: име, постоянен и настоящ адрес, ЕГН, пол, произход и родство, семейно положение, гражданство, възраст, здравословно състояние, грамотност.

Име.

Първият и най-важен правно индивидуализиращ белег. Уредба – чл. 12-21 ЗГР. Под име се разбира образуваното по определен от закона ред словесно наименование или означение на ФЛ. Гражданското име трябва да се отграничава от псевдонима. Правната уредба на последния се намира в чл. 14, ал. 4 ЗГР. Псевдонимът е наименование, с което лицето е станало известно в обществото. Българският закон допуска псевдонимът да се добавя към името само след влязло в сила съдебно решение. Според чл. 12 СК при сключване на граждански брак като фамилно име може да се приеме или добави името на другия съпруг, с което той е известен в обществото. Името на ФЛ трябва да бъде разграничавано от фирмата на едноличния търговец. Според чл. 7 ТЗ фирмата е наименование, под което търговецът сключва сделки.

2.Промяна на име

Промяната може да се извърши в рамките на два типа производство: по административен и по съдебен ред. Разглеждаме пет хипотези при промяна на името по административен ред:

1) при установяване или оспорване на произхода (чл. 331-335 ГПК);

2) при осиновяване – чл. 16 ЗГР;

3) при сключване на брак;

4) при възстановяване на имена на българските граждани (чл. 19а, ал. 2 ЗГР);

5) при придобиване и възстановяване на българско гражданство.

Промяна на името по съдебен ред:

1) по общия ред в хипотезата на чл. 19, ал. 1 ЗГР – въз основа на молба до районния съд;

2) по реда на бързото производство по глава 25 от ГПК;

3) при осиновяване, когато се променя собственото име на осиновяваното дете според желанието на осиновяващия и съгласието на осиновявания;

4) съществуват няколко самостоятелни хипотези: развод по взаимно съгласие, възстановяване на предбрачното фамилно име; възможност да е налице развод по исков ред със споразумение по чл. 49, ал. 1 СК.

Правото на име е лично право върху нематериално благо, абсолютно субективно право, което е непрехвърлимо и ненаследимо. Съдържанието на това право включва правото на лицето да се индивидуализира и да не му пречат да се индивидуализира.

Гражданство. Правното значение се проявява с оглед разпоредбата на чл. 22 КРБ във връзка с чл. 29 ЗС.
Възраст. Има правно значение за гражданската дееспособност на лицето (чл. 2-4 ЗЛС). Има значение за упражняване правото на издръжка, за придобиване на активна завещателна способност, в случаите, в които законът поставя формална възрастова граница.
Здравословно състояние. В определени случаи определени заболявания представляват брачна пречка (чл. 7 СК). Новият СК обаче въвежда фигурата на информираното съгласие (чл. 9 СК). Здравословното състояние има значение и за поставянето под ограничено или пълно запрещение. В някои случаи законът отдава правно значение на някои физически недъзи (специални правила се съдържат в чл. 189 ГПК).

6. Настойничество и попечителство

Обща характеристика и функция

> от правна гледна точка институтът на настойничеството и попечителството е институт на личното право.

> правна уредба: чл. 153-174 СК; комплексна (обхваща ГП, АП) и императивна;

> настойничеството и попечителството са разновидности на един и същ правен институт, а не са различни институти, защото имат еднаква правна същност и функции: да обезпечат участието в гражданския оборот на недееспособни лица, както и полагането на необходимите грижи за личността и имуществото им¸ освен това настойничеството и попечителството се учредяват от един и същ административен орган (кмета) по един и същ ред.

Компетентност на органа по настойничество и попечителство

> учредяването на настойничество и попечителство се извършва по административен ред (арг. от чл. 155 СК). Орган по настойничеството и по попечителството е кметът на общината или определено от него длъжностно лице (чл. 154 СК). При упражняване на компетентността си той издава административни актове, които се обжалват по специален ред (чл. 161 СК)

> компетентността на органа включва няколко типа властнически правомощия:

1) конститутивни – назначава настойнически съвет или попечител и заместник-попечител (чл. 155 СК)

2) предприемане на превантивни мерки във връзка с личността и имуществото на недееспособния до назначаване на настойник/попечител – чл. 159(1) СК;

3) упражняване на надзор по отношение дейността на настойника/попечителя; 170-1 СК

4) суспензивни правомощия по отношение на действията на настойника/попечителя

– има законното правомощие да спира действието на настойника/попечителя (чл. 170 СК)

5) разпоредителни правомощия по отношение на настойника/попечителя

– предписва извършването на действия (чл. 170, ал. 1, изр 2 СК)

6) правомощия във връзка с внасяне на промени в състава на настойническия съвет, съответно в лицата, осъществяващи функции на попечител и заместник-попечител (чл. 160 СК)

7) правомощия по оказване на съдействие на настойника и на попечителя (162 СК)

8) Функции на административно-наказващ орган по отношение на настойника или попечителя – глоби между 50-500 лв. в случай на неявяване без уважителни причини или за непредставяне на отчет (чл. 171, ал. 6 СК)

> действията/отказът от действия на органа по настойничеството и по попечителството подлежат на съдебен контрол (чл. 161 СК). Право на жалба има всяко заинтересовано лице, както и прокурорът. Компетентен по жалбата е районния съд, който се произнася по същество и решението му е окончателно.

Материалноправни условия за учредяване на настойничество и на попечителство – чл. 153 (1)(2) СК

А) Настойничеството се учредява по отношение на две категории напълно недееспособни:

– такива, поставени под пълно запрещение по смисъла на чл. 5(1) ЗЛС;

– малолетни, чиито родители са неизвестни, починали, поставени под пълно запрещение или лишени от родителски права (чл. 153, ал. 1 СК)

Б) Попечителството се учредява по отношение на две категории ограничено деепособни лица:

– лица, поставени под ограничено запрещение по смисъла на чл. 5(2)(3) ЗЛС

– непълнолетни, чиито родители са неизвестни, починали, поставени под пълно запрещение или лишени от родителски права (чл. 153, ал. 2 СК)

Ред за учредяване на настойничество и попечителство

> с изключение на три изчерпателно уредени хипотези, при които функции по настойничество/попечителство възникват по право за определени лица (173 СК), в другите случаи валидно настойничество и попечителство не може да бъде учредено от никой друг орган по никакъв друг ред, освен от органа по настойничеството и по попечителството по чл. 154 и по административния ред, предписан от разпоредбите на чл. 155 СК.

Ред за учредяване на настойничество и на попечителство
Чл. 155. (1) Органът по настойничеството и по попечителството е длъжен да назначи настойнически съвет или попечител и заместник-попечител в 30-дневен срок. Срокът започва да тече от получаването на препис от съдебно решение за поставяне под запрещение или за лишаване от родителски права, както и от узнаването за смъртта на родителя.
(2) При уведомление по чл. 153, ал. 3 органът по настойничеството и по попечителството незабавно извършва проверка и ако са налице основанията за това, назначава настойнически съвет или попечител и заместник-попечител в срока по ал. 1.
(3) Органът по настойничеството и по попечителството задължително изслушва детето при условията на чл. 15 от Закона за закрила на детето и взема становище от дирекция „Социално подпомагане“. При учредяване на попечителство върху поставен под ограничено запрещение се изслушва и запретеният.

Права и задължения на настойника – 5 групи

1) права и задължения, свързани с полагане на грижи за личността на недееспособния

2) функции по задължително представителство на недееспособния в гражданския оборот –чл. 164(2)(3) СК настойникът е задължителен (законен) представител на недееспособния.

3) права и задължения, свързани с полагане на грижи за имуществото на недееспособния;

4) функции по съвместно живеене с недееспособния: чл. 163(1) СК поставеният под настойничество живее при настойника, освен ако важни причини налагат отделно живеене.

5) задължения по представяне на отчет пред органа по настойничеството и по попечителството и даване на обяснения при поискване от негова страна (чл. 171 СК)

> настойникът се подпомага от зам.-настойника и съветниците в настойническия съвет.

Права и задължения на попечителя –съответното препращане към правилата относно правното положение на настойника (арг. от чл. 168(2) СК)
Прекратяване на настойничеството и на попечителството

= отпадане основанието за учредяване, а не смяна на настойника/попечителя.

А) основания за прекратяване на настойничество: и в новия СК липсва разпоредба, която да изброява тези основания. Уредено е едно единствено основание, а именно навършване на 14-годишна възраст на поднастойния, като с придобиване на ограничена дееспособност, основанието за настойничество отпада и то се прекратява автоматично. Органът по НИП е длъжен в тези случаи да учреди попечителство по общия ред на чл. 155 СК.

> други (неизброени) основания: смърт на поднастойния; преминаване от пълно към ограничено запрещение на лицето; установяване на произход на малолетното дете от неговия родител и т.н., но настаняването на малолетното дете в приемно семейство не е основание за прекратяване на настойничество

Б) основания за прекратяване на попечителство: логичните;

7. Безвестно отсъствие и обявяване на смърт. Обявяване на отсъствие и на смърт на ФЛ

Това е класически институт на личното право. В продължение на шест десетилетия има уредба в ЗЛС (чл. 8-19 ЗЛС) + чл. 443-448 ГПК (новата уредба се намира в чл. 549-552 ГПК), чл. 29, ал. 1 ГПК, който урежда процесуалното представителство на обявени за отсъстващи лица, както и лица, които са безвестно изчезнали.

>>Безвестното отсъствие е юридически факт, с чието проявление законът свързва настъпването на определени гражданскоправни последици както за самия отсъстващ, така и за трети лица. Тълкуването на чл. 8 и следв. ЗЛС позволява да посочим два кумулативно уредени в закона признака на безвестното отсъствие: изчезване и продължително отсъствие на лицето от мястото, където се намира неговият постоянен или настоящ адрес, т.е. лицето да е изчезнало от мястото, където обичайно пребивава; второ, да липсват сведения за лицето. Видът и характерът на правните последици от факта на безвестното изчезване и отстъствие зависят от времетраеното на отсъствието. Разпоредбите на чл. 8 и следв. ЗЛС уреждат три периода на отсъствие и съобразно тях разглеждат три групи правни последици.

Първият период може да означим като безвестно изчезване – лицето изчезва, без да има данни къде е. В тези случаи чл. 8 ЗЛС предвижда назначаването на представител. Такъв представител се назначава, когато отсъствието е необичайно продължително до 1 година. Правомощията на този представител включват: той може да извършва действия на обикновено управление по имотите на изчезналия – действия по запазване и възстановяване на имотите. Този представител ще бъде назначен от съда само ако изчезналият няма свой пълномощник или няма законен представител.
Вторият период, предвиден в закона, е свързан с обявяване на отсъствието на изчезналия от съда. Съгласно чл. 9 ЗЛС към тази стъпка може да се пристъпи само ако безвестното отсъствие е продължило повече от една година, но не повече от пет. При обявяване на отсъствието съдът се произнася с определение. Законна последица от обявяване на отсъствието на лицето е спиране на изпълнението на задължения, които нормално се погасяват със смъртта на кредитора (спира седължимата издръжка, плащането на пенсия за прослужено време или на друго основание и пр.; тези права не са наследими). Тези законни ефекти са уредени в чл. 12, ал. 2 ЗЛС. За всеки от потенциалните наследници по закон или завещание възниква непритезателно право да иска да бъде въведен временно във владение на имуществото на отсъстващия на основание и по реда на чл. 10 ЗЛС. Такъв въведен във владение потенциален наследник има правомощия да управлява имуществото на потенциалния наследодател и става собственик по първичен придобивен способ на плодовете от вещите – независимо дали са граждански, или естествени. Такъв въведен във владение потенциален наследник няма разпоредителни правомощия – не може да продава, залага, ипотекира, да разрушава и пр. Такъв управляващ наследник действа като представител на отсъстващия, т.е. упражнява чужди права, действа от името и за сметка на отсъстващия. Оттук законът казва, че лицето дължи грижа, каквато би полагал за собствения си имот. При обявяване на отсъствието на лице по този ред бракът му не се прекратява.
Третият период е обявяването на смъртта на лицето, което става със съдебно решение. По нашето действащо законодателство към този етап може да се пристъпи, ако отсъствието е продължило повече от 5 години. Към обявяване на смърт може да се пристъпи без обявяване на отсъствие. Съдържание на съдебното решение: в него съгласно чл. 16 ЗЛС съдът е длъжен да посочи датата, а по възможност и часа на предполагаемата смърт. Този момент е важен, тъй като съгласно чл. 1 ЗН в този момент се открива наследството на лицето. В случай че такива доказателства не могат да бъдат събрани, ще се запише датата на последното известие, че лицето е било живо. Съдебното решение за обявяване на смъртта поражда последиците на физиологичната смърт. Това съдебно решение се опира на презумпцията, че лицето е починало. Тя е оборима. Това съдебно решение има не конститутивно, а декларативно действие (аргумент от чл. 17 ЗЛС). В тези случаи чл. 45 СК предвижда, че бракът на обявения за умрял се прекратява.

>> Ако лицето се окаже живо: решението за обявяване на смъртта не прекратява неговите правоспособност, дееспособност, лични права, свързани с неимуществени блага на личността като живот, здраве и т.н. При завръщане решението за обявяване на смъртта и акта за смърт не се обезсилват служебно, а по искане на всяко заинтересовано лице или прокурора (чл. 552/1 ГПК). Ответник в този процес ще е страната, която е искала обявяването на отсъствието или смъртта, и лицата, които черпят права от съответния акт.

è По чл. 18 ЗЛС, ако обявеният за починал е жив, той има следните права:

1) да получи обратно имотите си, които наследниците и други лица са придобили вследствие на обявената смърт, ако са налице.

2) да му бъдат върнати безвъзмездно отчуждените имоти от техните приобретатели.

3) да му се върне всичко, което е придобито срещу отчуждени по възмезден начин негови имоти и да получи цената, дължима от трети лица срещу прехвърляне на негови права;

4) да му се върнат имотите, отчуждени по възмезден начин, ако приобретателите в момента на придобиването им са знаели, че обявеният за умрял е жив.

х Правата, които се погасяват при смърт, като издръжка, пенсия и др., не се прекратяват по силата на решението за обявяване на смъртта, ако лицето е живо. До обезсилването на решението изпълнението на тези задължения се спира. Изпълнението им се възстановява от деня на поканата, отправена до задължените лица (чл. 18, б „в” ЗЛС.) Прекратеният брак не се възстановява.

>> Изменение на решението:По молба на всеки заинтересован или по искане на прокурора решението за обявяване на отсъствието или смъртта на едно лице може да бъде изменено, ако се установи, че точната дата на неговата смърт е различна от тази, обявена от съда. Тогава неговите наследници към тази дата могат да упражнят само правата по букви „а“ и „б“ на чл. 18;

Въпрос 4. Юридически лица – понятие, видове. Системи на образуване. Преобразуване, прекратяване и ликвидация на юридически лица.

1. Юридически лица

Понятие:

> Понятието ЮЛ е правна абстракция, непозната за РЧП. ЮЛ са създадени по определен от закона ред социални образувания, които могат да придобиват субективни права, да поемат задължения и да извършват правни действия чрез своите органи.( Най-важната разпоредба, която признава ЮЛ като самостоятелен носител на граждански права и задължения, е разпоредбата на чл. 131 ЗЛС.)

> Правната уредба: Поради липса на граждански кодекс на Република България правната уредба на ЮЛ е разпръсната в множество закони, като преобладаващата част от източниците съдържат особени разпоредби, които се отнасят до отделни видове ЮЛ. На практика в действащото ни законодателство общите правила за всички ЮЛ са само три: правилата на чл. 131-133 ЗЛС. Извън тях уредбата на ЮЛ се съдържа само в особени закони, които уреждат правното положение и признаците на отделен вид ЮЛ. Такива са: ЗЮЛНЦ, ЗПП, ЗЖСК, Закон за народните читалища, КТ (относно правното положение на синдикалните организации), Закон за адвокатурата и пр:

– чл. 131-133 ЗЛС – общи разпоредби: (останалото е в специални закони)

чл. 131. (1) Юридическите лица са носители на права и задължения. (2) Те придобиват права и задължения чрез своите органи.

чл. 132. Юридическите лица имат своето седалище там, където се намира управлението им.

чл. 133. Държавните предприятия, кооперациите и другите юридически лица със стопанска цел се уреждат с особени закони.

– ЗЮЛНЦ – корпоративно устроените ЮЛНЦ – сдруженията и фондациите;

– ЗЖСК – особен вид кооперации,създавани с цел членовете им да придобият собственост в/у жилища, ателиета и др, в сграда която кооперацията ще построи.

– ЗПП – режимът на политическите партии.

– КТ – синдикалните организации и организациите на работодателите (ЮЛ);

– режим на ЮЛ на търговското право: търговските дружества се уреждат в ТЗ (чл. 62, 63), кооперациите са уредени в ЗК, банките са подчинени на режима по ЗБ, Закон за публично предлагане на ценни книжа, Закон за пазарите на финансови инструменти, Закон за дружества със специална инвестиционна цел. За режима на ЮЛ с държавно участие се прилага Правилникът за реда за упражняване правата на собственост на държавата в предприятията – ПРУПСДП.

Същност на ЮЛ

Най-важният е, че юридическите лица са признати като самостоятелни титуляри на права и задължения, които са различни от членовете, формулиращи персоналния им състав.
За разлика от ФЛ юридическите лица са социални образования, създадени въз основа на правна норма и по ред, определен от закона. За разлика от човека ЮЛ могат да възникнат само доколкото са спазени императивните изисквания. Доктрината приема, че всяко юридическо лице има материално и персонално съдържание. Материалното съдържание се изразява в имуществото, което първоначално му се предоставя при учредяването, а в хода на съществуването се променя динамично. Персоналното съдържание на юридическото лице се формира от лицата, които образуват неговите органите на управление – общо събрание, управителен съвет. Личностните промени в персоналния състав не се отразяват върху правната идентичност на юридическото лице.
Юридическите лица са правно-организационни форми за обединяване на лица за постигане на определена икономическа или нестопанска цел. Юридическите лица не бива да се отъждествява със съвкупността от лицата, които образуват членската му маса. Не всяка съвкупност от лица е персонифицирана (напр. етажната собственост е неперсонифицирана общност). ЮЛ се създават, за да бъдат самостоятелна страна по правни отношения. Различни от всички останали лица и от тези, които го учредяват.
Юридическите лица имат свое обособено имущество, което е отделно и не съвпада с това на членовете. Тази имуществена обособеност позволява на членовете да запазят личното си имущество и да не отговарят с него за задължения на ЮЛ. На свой ред ЮЛ не отговаря за задължения на лицата, които са го учредили. Само при персонален тип сдружаване (няма капитал) – събирателни дружества и комплементари в командитни дружества – по силата на закона тези неограничено отговорни съдружници отговарят с цялото си лично имущество, помежду си солидарно, неограничено, но субсидиарно за дружествените дългове, които не могат да се покрият от имуществото на дружеството (чл. 88 ТЗ). На свой ред ЮЛ не отговаря нито за частноправните, нито за публичноправните задължения на членската си маса.
Юридическото лице има свое организационно устройство, за да упражнява права и задължения. ЮЛ формира и изразява волята си чрез своите органи, които са определени по вид, състав и компетенции с определени правни норми и с устройствен акт. Обособяването на тези органи е характерен белег на юридическите лица. Самите органи могат да бъдат различни – върховен, решаващ, изпълнителен, с надзорни функции.
Всички ЮЛ имат право на специални белези, чрез които се отличават: наименование (фирма е наименованието, под което търговецът упражнява своята дейност и се подписва), седалище, предмет на дейност, целите (не важи за търговски дружества), националност, регистрация и др.
Юридическите лица трябва да се отличават от държавата – третия вид субект на правото, по това, че като субект на ГП ЮЛ не притежава властнически функции. Изключение от това е, че държавата по установен ред може да делегира на орган на ЮЛ властнически функции, особено когато ЮЛ е натоварено с обществени функции – корпорации на публичното право. (РКС 29/1998)

Видове юридически лица

3.1. В зависимост от това как се създават и дали им е възложено осъществяването на публичноправни властнически функции:

A) ЮЛ на публичното право – ЮЛ на публичното право се създават с властнически актове (административни актове) и обикновено тези ЮЛ имат за цел да обслужват общонационални интереси или интересите на определени териториални общности. На ЮЛ на ПП могат да се възложат държавни функции в областта на управлението, упражняването на държавната власт, здравеопазването, културата и т.н. Към тази категория се отнасят държавните учреждения. ЮЛ от типа на държавните учреждения са: Висшият съдебен съвет (чл. 16 ЗСВ), инспекторатът към ВСС, всички съдилища на Република България – районни, окръжни, административни, военни, апелативни, ВКС и ВАС, прокуратурата (ЗСВ), министерствата, администрацията на МС, държавните и изпълнителите агенции, комисиите (чл. 40), областните администрации (чл. 57 ЗА), КЗК, общините, БАН. Тяхното правно положение е двойствено – подчинени са на нормите на публичното право, но са участници и в гражданския оборот.

Б) ЮЛ на частното право: създават се въз основа на частноправни актове по инициатива на учредителите си; обслужват частноправни интереси. Такива са: сдруженията и фондациите по ЗЮЛНЦ; синдикатите; ТД; кооперациите;

B) Публичноправни корпорации: Сериозен дял като присъствие в оборота имат т.нар. публичноправни корпорации. Терминът е заимстван от англо-саксонската терминология. Те изразяват тези персонифицирани съсловни организации, на които са възложени публичноправни функции: това са например Нотариалната камара, Камарата на частните съдебни изпълнители, Българският лекарски съюз. Членството в публичноправните корпорации е предпоставка за законосъобразно упражняване на определената професия. При тях няма активна и пасивна свобода на сдружаване. Не се делегират държавни функции, те обслужват частноправни интереси.

3.2 В зависимост от това дали имат членска маса или не се разделят на корпоративно устроени и юридически лица от типа учреждения.

А) Корпорациите: имат членска маса, която се състои от ФЛ или ЮЛ, които се намират в членствени правоотношения. Такива са сдруженията с нестопанска цел по ЗЮЛНЦ, кооперациите, търговските дружества.

– възникват по нормативно-контролна или разрешителна система;

– имуществото се формира от членски внос(встъпителни вноски)

– органна структура: Структурата на органите се изгражда на принципа на вътрешнокорпоративната демокрация – има върховен орган, един или повече управителни органи, контролен или надзорен орган.

Б) Учрежденията: Учрежденията нямат членска маса. ЮЛ, които са без членска маса, възникват по правило по разпоредителната система (има обаче и изключение – при фондациите). Имуществото се предоставя от учредителя. При управлението се прилага принципът на единоначалието. В повечето случаи учреждения са ЮЛ на публичното право, а корпорации – на частното, с изключение на фондациите.

> Правното значение на това разграничение е в няколко насоки.

1) Различен е вида на възникване: Корпорациите по правило възникват по нормативно-контролната и разрешителната система, докато учрежденията – по разпоредителната.

2) По различен начин се формира първоначално тяхното имущество: При корпорации това става чрез имуществени вноски на учредителите, а при учрежденията имуществото се формира от този, който учредява.

3) Формирането на органите и управление: При корпоративно устроените се основава на принципа на вътрешнокорпоративната демокрация, докато при учрежденията – по-широко приложение единоначалието (централизиран модел).

3.3. Според образуващия субект ЮЛ

А) Първични: образуват се от държавата или от ФЛ – кооперациите, сдруженията с нестопанска цел. ЮЛ не може да е учредител на първично ЮЛ.

Б) Производните: образуват се от други ЮЛ; те са техни учредители и членове – спортните федерации по З. за младежта и спорта; консорциумите по ТЗ, кооперативните съюзи – чл. 54 и следващите от ЗК. Производните ЮЛ по принцип са подчинени на специални правни норми.

3.4. В зависимост от дейността, която осъществяват и отрасловата принадлежност на правната им уредба ЮЛ на ЧП биват:

1) ЮЛ на гражданското право: преследват по правило нестопански цели. Те могат да развиват синдикална, политически, културна, научна, спортна, религиозна и др. основна дейност. В ограничени размери те също могат да развиват стопанска дейност само доколкото това се налага за реализиране на доходи за основната им дейност (като помощна). Такива ЮЛ са политическите партии, синдикалните организации и други професионални организации, религиозни, спортни, научни сдружения, ЖСК и др.

2) ЮЛ на търговското право: имат за основен предмет някоя от дейностите, изброени в чл. 1, ал 1 ТЗ, които са насочени към реализиране на доходи, или използват правно-организационната форма на търговско дружество или кооперация с изключение на ЖСК.

– Те са подчинени главно на нормите на ТП и само ако липсват специални правни норми, се прилагат общите разпоредби на ГП.

За органи на управление; правоспособност/дееспособност; представителство на ЮЛ вж. стр. 127 от Модуса по ГП.

2.* Правоспособност и органи на юридическите лица. Представителство на ЮЛ

ЮЛ още от момента на възникването си за разлика от ФЛ придобиват гражданска право– и дееспособност и стават пълноценни участници в гражданския оборот. В исторически и сравнителноправен аспект са известни две системи за определение на правоспособността на ЮЛ:

1) признаване на универсална (обща) правоспособност;

2) признаване на специална и ограничена правоспособност.

По-ранна е системата на специалната и ограничена правоспособност на ЮЛ. Във връзка с нея е развита специална доктрина, наречена ultra vires. До края на XIX в. системата на специалната и ограничена правоспособност на ЮЛ е имала преобладаващо място в европейските правни системи. В нашето съвремие тази система е запазена за ЮЛНЦ. При тази система на ограничена и специална правоспособност ЮЛ може да бъде носител само на такива права и задължения, съответно да бъде страна само по такива правни отношения, които са непосредствено свързани с осъществяване на предмета му на дейност и на целите, за които е създадено. Правни действия и сделки, които не са пряко свързани с целите и задачите на ЮЛ, по тази система са нищожни като ultra vires. Тази нищожност действа erga omnes. Доктрината ultra vires има произхода си в английското право. В английското право доктрината е прилагана основно за ЮЛ, създавани с акт на парламента. Парламентът определя целите, задачите и предмета на дейност. Понастоящем се налага мнението и практиката, че излизането извън предмета на дейност и целите на ЮЛ може да има правно значение само във вътрешните отношения на ЮЛ, но не рефлектира върху дейността и сключените сделки от това ЮЛ. Например ако директор на компания сключи сделка извън предмета на дейност на ЮЛ – сделката е действителна, но ultra vires има значение вътре в компанията.

По отношение на ЮЛ с търговскоправно качество се признава обща (универсална) правоспособност, тъй като естеството на търговската дейност прави нецелесъобразно нейното ограничаване. ЮЛ с обща правоспособност могат да бъдат носители на всякакви права и задължения, освен когато това противоречи на характера му на ЮЛ (напр: не може да е страна по семейно право ПО). Само със закон може да се предвиди, че определена дейност може да се извършва от определен вид ЮЛ-търговец – чл.64,ал. 4 ТЗ Със закон може да се предвиди, че определена дейност може да се извършва само от даден вид търговски дружества.

Напр: във формата на акционерни дружества трябва да се организират дружествата, които извиршват дейност на търговска банка, застрахователни дружества, стокови борси, пенсионни дружества и тн.

ЮЛНЦ, както и останалите ЮЛ извън търговското право имат ограничена правоспособност, която се ограничава от предмета на дейност според техния устав и от целите и задачите, предвидени в устава.. Това важи безусловно за ЮЛНЦ по ЗЮЛНЦ, важи за политическите партии, за държавните учреждения. Напр. съгл. чл. 3, ал 3 ЗЮЛНЦ Юридическите лица с нестопанска цел могат да извършват допълнителна стопанска дейност само ако е свързана с предмета на основната дейност, за която са регистрирани, и като използват прихода за постигане на определените в устава или учредителния акт цели

Органи за управление на ЮЛ. Понятие за управление на ЮЛ.

1) Управление Под управление се разбира правно уредена дейност по вземане на решения за организацията и ръководството на дейността на ЮЛ. В широк смисъл на понятието управление се включват и действията по изпълнение на взетите решения, а също така и действията по осъществяване на надзор и налагане на санкции. В тесен смисъл се разбира само процеса на вземане на решения. Управлението на ЮЛ се осъществява от неговите органи.

2) Органи Под орган на ЮЛ се разбира едно или повече ФЛ, които са овластени и задължени от закона и вътрешния устройствен акт на ЮЛ да извършват правни действия по управление от името на ЮЛ. Тъй като органът представлява състав от едно или повече ФЛ, органът не е отделен правен субект. Има ПО м/у ЮЛ и членската маса, како и м/у ЮЛ и ФЛ овластено да осъществява управлението на органа. Органът представлява организационна структурна част от самото ЮЛ.

3)Органната структура на ЮЛ може да бъде едностепенна, двустепенна и многостепенна. Критерият за това делене обикновено е броят на органите. При многостепенната система например имаме 4 органа: общо събрание, управителен съвет, председател и надзорен съвет. Прим: Кооп имат многостепенна структура.

Органите на ЮЛ могат да бъдат еднолични и колегиални – в зависимост от членския състав. Едноличните са по-типични за ЮЛ от типа на учрежденията, колегиалните – за кооперативно устроените ЮЛ.

Според начина на конституирането им се разделят на изборни и назначавани. При ЮЛ от типа на учрежденията преобладава принципът на единоначалието, поради което там има назначаемост. При ЮЛ от типа на корпорациите органите са предимно изборни.

Най-важна е класификацията на органите на ЮЛ според естеството на функциите им: три типа органи – върховен ръководен (волеобразуващ) орган с решаващи функции, управителен (изпълнителен), контролни (надзорни) органи.

1)Върховен ръководен орган на ЮЛ При корпоративно устроените ЮЛ върховният орган се нарича общо събрание или събрание на пълномощниците. Той включва всички членове на сдружението, търговското дружество, кооперацията и т.н. В компетентността на този орган влизат най-важните въпроси: промени в устава, промени в персоналния състав на органите, откриване и закриване на клонове, определяне на размера на имуществените задължения на членовете, разпределяне на печалби и загуби, вземане на решения за преобразуване и прекратяване на ЮЛ.

Прим: Чл. 25 ЗЮЛНЦ. (1) Общото събрание:

изменя и допълва устава;
приема други вътрешни актове;
избира и освобождава членовете на управителния съвет;
приема и изключва членове;
взема решение за откриване и закриване на клонове;
взема решение за участие в други организации;
взема решение за преобразуване или прекратяване на сдружението;
приема основните насоки и програма за дейността на сдружението;
приема бюджета на сдружението;

Върховният орган основава дейността си върху принципа на вътрешнокорпоративната демокрация – всеки член на общото събрание има право на глас. Колко са гласовете, зависи от правно-организационната форма на ЮЛ: В общия случай при корпоративно утроените ЮЛ всеки член има 1 глас; при кооперацията, която е дружество с променлив капитал – всеки член има 1 глас; при търговските дружества – броят на гласовете се определя от броя на дяловете. Характерно за актовете на върховния орган е предвидената възможност за съдебен контрол за законосъобразност на актовете на върховния орган Съгл. чл. 74 ТЗ (1) Всеки съдружник или акционер може да предяви иск пред окръжния съд по седалището на дружеството за отмяна на решението на общото събрание, когато то противоречи на повелителните разпоредби на закона или на учредителния договор, съответно на устава на дружеството. Искът се предявява срещу дружеството . При едноличните ЮЛ функциите на общо събрание се изпълняват от едноличния собственик на капитала. OC не е постоянно действащ орган

Управителни органи на ЮЛ

Управителните органи се наричат обикновено управителни съвети (при кооперациите, при ЮЛНЦ и при търговските дружества), съвети на директорите (при акционерните дружества с едностепенна система на управление) или управители (при едноличните търговски дружества с ограничена отговорност). Управителните органи на ЮЛ са постоянно действащи органи и функцията им е да привеждат в изпълнение решенията на върховния орган на ЮЛ. Управителните органи осъществяват оперативното ръководство на дейността на ЮЛ.

Прим: чл. 26 ЗК. (2) Председателят на кооперацията:

представлява кооперацията;

2.организира изпълнението на решенията на общото събрание, на управителния съвет и на органите на кооперативния съюз, в който членува;

ръководи текущата дейност на кооперацията;
сключва и прекратява трудовите договори, наказва и награждава работници и служители на кооперацията и определя трудовите им възнаграждения;
изпълнява и други функции, определени в устава, съобразно закона

Контролни органи

Контролните органи се наричат най-често контролни или надзорни съвети (характерно за кооперациите и за търговските дружества). При ЮЛ с нестопанска цел се наричат ревизионни комисии, при ЕТД на държавата и на общините се наричат контрольори. Функцията на контролните органи обхваща упражняването на контрол над останалите органи на ЮЛ – главно за съответствието на дейността със закона и устройствените актове на ЮЛ. Контролните органи по правило са подотчетни на върховния орган, а в държавните и общинските ЮЛ са подотчетни на принципала. Контролните органи не са овластени да взимат управленски решения.

Управителните и контролни органи се избират и назначават от върховният волеобразуващ орган.

Представителство на ЮЛ

Всяко ЮЛ участва в гражданския оборот посредством органа, който го представлява. Под орган с представителни функции разбираме орган на ЮЛ, който е овластен по закон и въз основа на вътрешния устройствен акт да действа или да извършва действия от името на ЮЛ, като правните последици от неговите действия настъпват пряко в правната сфера на ЮЛ. Представителният орган на ЮЛ има !!!пълна представителна власт в рамките на правоспособността на ЮЛ!!!. Представителната власт на представителния орган !!!не може да бъде ограничавана с актове на ЮЛ!!!, а ако това бъде направено, ограниченията са непротивопоставими на третите лица.

Прим: Ако управител на ООД е ограничен със заповед от собственика на капитала да сключва сделки до 500 лв. и все пак сключи сделка в размер 1000 лева, то забраната не може да се противопостави на третото лице. Основата на това е заложена в Чл. 20.ЗЗД При тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.

Там където се допуска ограничение на представителната власт по принцип се иска вписване на това ограничение в регистъра, където е вписано ЮЛ.

Представителният орган на всяко ЮЛ се състои от едно или повече ФЛ. Представителният орган може да бъде едноличен или колегиален. По правило функциите по органно представителство на ЮЛ се изпълняват от един или повече членове на изпълнителния орган на ЮЛ – напр. чл.26,ал.2 т.1 ЗК Председателят на кооперацията: 1. представлява кооперацията. При ЮЛ от типа на учрежденията представителните органи са обикновено еднолични. В случаите на колективно представителство за действителността на правните действия се изисква участието на всички членове на органа, който има представителни функции. Органният представител на ЮЛ може да упълномощава отделни служители за извършване на определени правни действия.

3. Системи за образуване

> ЮЛ възникват само по реда, установен с императивни правни норми!!!

I. ВИДОВЕ СИСТЕМИ в сравнителен аспект: разграничението между тях е основно с оглед ЮФ, които е необходимо да се осъществят, за да възникне ЮЛ.
Разпоредителната система: ЮЛ възниква въз основа на властнически акт на орган на държавната власт. Типична за възникване на ЮЛ на ПП.
Разрешителната система: ЮЛ възниква по инициатива на субекти на частното право, но за да се създаде е необходим облагодетелстващ административен акт на компетентен орган на изпълнителната власт, който извършва преценка не само за законосъобразност, но и за целесъобразност на възникването на ЮЛ. (важи за търговците със специална правоспособност – застрахователи, банки, фондова борса – тя е АД)
Нормативната система: нормативен акт определя предпоставките за възникване на ЮЛ, техните органи и допустимите цели и задачи. 2 разновидности:

А) чиста нормативна система – ЮЛ възникват по силата на закона щом бъдат спазени законните изисквания (без да трябва какъвто и да е властнически акт).

Б) нормативно-контролната система – ЮЛ се учредява с частноправен акт – подписва се учредителен договор(устав). Документите се представят пред компетентен ДО, к. упражнява контрол само за законосъобразност (не целесъобразност). Ако е ОК, ЮЛ се вписва в нарочен регистър и от момента на вписването си започва да съществува (ЮЛНЦ; Адв. дружества по ЗА; Религиозни общности по ЗВероизп-та)

Заявителна (регистрационна) система – учредителите правят само искане за регистрация пред компетентен орган, без да е необходимо издаването на облагодетелстващ акт. В учредителния акт трябва да се регламентират целите, органите и дейността им. Тази система се прилага във Франция и Швейцария за ЮЛ, за които няма обща уредба в закона – най-често не преследват печалба.
II. СИСТЕМИ В БЪЛГАРИЯ

1) Нормативно-контролна система в България (най-широко разпространена)

Тя Е смесен ФС от минимум 2 елемента (последователност): 1) гражданскоправен елемент; 2) охранителен елемент – при някои ЮЛ е съдебно-охранителен (при ТД не е съдебно-охранителен елемент, тъй като ТР е към Агенцията по вписванията).

Гражданскоправен елемент: Образуването на ЮЛ започва с учредителен акт, който обхваща волеизявленията на субектите, които желаят да станат членове на бъдещото ЮЛ (наричат се учредители). (минимален брой учредители – 6 за ЖСК, 7 при К.)

> Съдържанието на волеизявленията на учредителите касае вида на ЮЛ, състава на органите му и устава (само за някои трябва устав – К., някои ТД; сдр-я по ЗЮЛНЦ)

> Волеизявленията на учредителите се покриват по съдържание (който не е съгласен не става учредител). Те са многостранна сделка, насочена към обща цел (Учр. събрание е средство за осъществяване на тази сделка, а не орган на бъдещото ЮЛ ), а при едноличните (ЕАД, ЕООД, Фондация) е едностранна сделка.

Охранителен елемент – вторият елемент от ФС е охранително производство за регистрация на ЮЛ (т.нар „Регистърно производство”-чл. 55 ГПК; ЗТР).

> Искането се прави от представителите на бъдещото ЮЛ (+доказателства).

> упражнява се контрол за законосъобразност на учредителния акт. При уважаване на искането се постановява вписване, което има конститутивно действие. От този момент възниква ЮЛ като правен субект (освен ако в специална норма не се изисква за възникването му обнародване на регистрацията в „Държавен вестник”).

Разрешитена система: е издаването и на „разрешителен административен акт” от компетентен държавен орган. По тази система се създават Търговските банки, застрахователи, инвестиционни посредници. В този случай се извършва контрол не само за законосъобразност, но и за целесъобразност.
Разпоредителната система се прилага за създаване на ЮЛ на ПП (най-често органи на изп. власт). ЮЛ се смятат учредени с влизане в сила на постановения акт. Вписването има само декларативна функция за разлика от вписването на ТД.

4. Преобразуване на ЮЛ

4.1 ОБЩО – ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ЮРИДИЧЕСКИ ЛИЦА (ГП)

Преобразуване – внасяне на промени в правното положение на ЮЛ, при което дейността му и поетите права и задължения се запазват.

Действащото законодателство, теория и съдебна практика приемат съществуването на 4 традиционни форми на реорганизация на ЮЛ, които са свързани с промяната на тяхната правосубектност: сливане, вливане, разделяне и отделяне. Правната уредба намираме в чл. 261 и сл. от ТЗ. При сливането, вливането, разделянето и отделянето като форми на преобразуване настъпва прекратяване на засегнатите ЮЛ без ликвидация. Тяхната дейност се продължава, като се поема било от нововъзникнали правни субекти, било от съществуващи до момента правни субекти. При корпоративно устроените ЮЛ преобразуването настъпва при решение на върховния решаващ орган, а при ЮЛ от типа на учрежденията – от органа, който е учредил ЮЛ.

Сливане : Характерно за сливането е, че сливащите се две или повече ЮЛ изгубват качеството си на отделни правни субекти и се прекратяват без ликвидация, а на тяхно място възниква едно ново ЮЛ, към което преминава дейността на преобразуващите се ЮЛ. Новото ЮЛ е универсален правоприемник на слелите се ЮЛ, което значи, че поема всички активи и пасиви по баланса на съответните сливащи се ЮЛ.

Вливане: Едно съществуващо ЮЛ поема правата и задълженията и дейността на друго, вливащо се в него ЮЛ, като вливащото се прекратява своето съществуване като самостоятелно ЮЛ. Поемащото ЮЛ е универсален правоприемник на вливащото се.

Разделяне: Разделянето е вид преобразуване, при което едно ЮЛ преустановява съществуването си като самостоятелен субект на ГП, тъй като дейността му и неговото имущество се разделят (разпределят) помежду две или повече новообразуващи се ЮЛ. Всяко от тези новообразуващи се при разделянето ЮЛ е частен правоприемник на прекратеното поради разделяне ЮЛ, тъй като поема само индивидуално определена част от неговите активи, пасиви и имущество свързани с дейността на правоприемащите. За да се създаде гаранция за кредиторите, нововъзникналите ЮЛ при това разделяне, макар да са частни правоприемници, отговарят солидарно за дълговете на прекратеното ЮЛ (чл. 39, ал. 1 ЗК). Чл. 39. (1) При разделяне новообразуваните кооперации отговарят солидарно за задълженията на прекратената кооперация. Прим: Разделяне на конгломерат занимаващ се с дейности в различни сфери и обособяването на тези дейности в отделни ЮЛ.

Отделяне

При отделянето възниква едно или повече новообразуващи се ЮЛ, които поемат индивидуално определена част от имуществото и дейността на съществуващо ЮЛ, което при преобразуването запазва своята правосубектност и продължава да работи с дейността, която запазва при себе си редом с нововъзникналите ЮЛ. При отделянето нововъзникналите ЮЛ се явяват частни правоприемници на отделената индивидуално определена част от правата и задълженията на съществуващото ЮЛ. Нововъзникналите ЮЛ отговарят солидарно за задълженията на своя праводател, възникнали до момента на отделянето – чл. 39 (2) ЗК При отделяне новообразуваната кооперация отговаря солидарно за задълженията на кооперацията, от която се е отделила, възникнали до момента на отделянето. Прим: Отделяне на клон Варна от ЮЛ със седалище в София

4.2 ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

ПОНЯТИЕ

Преобразуването е ФС, чиято последица е промяна в правоспособността и имуществото на търговски дружества чрез прекратяване без ликвидация и/или новоучредяване на търговски субекти по пътя на (чрез) правоприемство.

Основни елементи на ФС на преобразуването: може да са повече или по-малко:
- Договор, респ. план за преобразуване;
- Решение на съдружниците или акционерите;
- Вписване в ТР. Това са принципните елементи.
Действие на преобразуването:
- Правопрекратяващо действие без ликвидация (без отделянето);
- Правоучредяващо действие чрез правоприемство (универсално/частно) – в правата и задълженията, както и във фактическите отношения. При всички случаи основанието за придоиване на правата от новоучреденото дружество е деривативно, производно.
- Освен това правоприемство има и едно особено правоприемство на членството. Тое е особено, защото същинското правоприемство на едно членствено правоотношение, на едно членствое е когато един съдружник/акционер бъде сменен от друг съдр/акционер и на мястото на съществуващия встъпва новия (когато си прехвърляме дял от ООД върху трето лице, по пътя на правоприемството той придобива моите права и задължения с дружеството). Преобразуването е особено, защото самият член си остава същия а се сменя другата страна по ПО-то – търговското дружество (пр. бил съм член на оод и по силата на правоприемството ставам член на АД/друго ООД).
Кои са страни по едно преобразуване? Принципно: 1) Преобразуващи се дружества; 2) Приемащи дружества; 3)Новоучредени дружества. Може да е страна в преобразуването дружество в ликвидация, както и дружество в производство по несъстоятелност, когато оздравителния план предвижда такава възможност.

Особеност! Ако „преобразуващото” се дружество е публично, то „приемащите” или „новоучреденото” дружество, също по необходимост трябва да е публично!!!!!!!!

ФОРМИ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕ: Има две основни форми на преобразуване – преобразуване чрез реорганизация на ЮЛ. (Това е условно, защото и при другата има някаква реорганизация). Второто е чрез превръщане от един вид в друг вид търговско дружество: 1) реорганизация; 2) превръщане от един вид в друг вид. Нашият ТЗ не си служи коректно с втория вид преобразуване като говори за превръщане в друга форма. Не е превръщане в друга форма, когато ООД се преобразува в АД. Правната форма е една и съща. Това не е смяна на правната форма, а смяна на вида (промяна на правната форма – с/д Герджиков е промяна на вида, правната форма си е ТД; би било ако е в кооперация)

2.1. РЕОРГАНИЗАЦИЯ (стъпва на четирите ни форми – сега съществуват 12 форми).

ВЛИВАНЕ: цялото имущество на преобразуващите се ТД преминава към едно съществуващо дружество (приемащо), което става техен универсален правоприемник. Тук говорим за същинско и несъщинско вливане.
1. Несъщинско вливане – прекратяващото се дружество е съдружник или акционер в приемащото. Т.е. имало е членствено ПО между двете дружества.
2. Същинско вливане – прекратяващото се дружество не е било член в поемащото.
СЛИВАНЕ: цялото имущество на преобразуващите се ТД преминава към едно новоучредено дружество, което става техен универсален правоприемник.

3) ОТДЕЛЯНЕ (7 варианта) – при отделяне ЧАСТ от имуществото на едно ТД (се обособява и отделя) преминава към едно или няколко дружества, които стават негови правоприемници за тази част. Преобразуващото се дружество НЕ СЕ ПРЕКРАТЯВА. Има частно правоприемство. Варианти на отделяне:

Отделяне с учредяване – отделеното имущество служи за учредяване на ново ТД.
Отделяне с придобиване – приемащите дружества съществуват преди отделянето. Своеобразна симбиоза между отделяне и сливане (отделяне съчетано с приемане).
Комбинация между отделяне с учредяване и с придобиване: една част преминава към съществуващо дружество, а друга служи за новоучредяване на едно ТД.
Отделяне на еднолично търговско дружество (от ТД) – ЧАСТ от имуществото на едно ТД (преобразуващо се) служи за учредяване на едно или повече ЕТД, при което преобразуващото се дружество става едноличен собственик на капитала на ЕТД.
Комбинация между отделяне с учредяване/придобиване и отделяне на ЕТД – част от имуществото служи или за новоучредяване, или преминава върху съществуващо дружество, а друга част се обособява, за да може с него да се учреди еднолично ТД (едноличният собственик пак е това дружество, от което се е отделило имуществото).
Други варианти:
1. Обикновено отделяне – двете дружества (преобразуващото се и приемащото или новоучреденото) са от един и същи вид (от едно ООД се отделя част от имуществото, за да се учреди друго ООД и т.н.);
2. Смесено отделяне – дружествата, участващи в преобразуванията не са от един и същи вид (възможни са всякакви комбинации; ООД в АД)

4) РАЗДЕЛЯНЕ –Варианти:

Разделяне с придобиване – приемащите дружества са съществуващи.
Разделяне с новоучредяване – част от имуществото служи за новоучредяване на едно ТД, а друга част служи за новоучредяване на друго ТД.
Комбинация между разделяне с придобиване и с учредяване: част от имуществото преминава върху съществуващо дружество, а друга част служи за новоучредяване.

5) Специфична хипотеза – Прехвърляне на имущество върху едноличния собственик, ако е ЕТ: чл. 265: цялото имущество на ЕТД може да премине в/у едноличния собственик, ако той е ФЛ и е вписан като ЕТ. Преобразуващото се ЕТД се прекратява без ликвидация. Прехвърлянето на имуществото има действие от момента на вписването. Не е баш преобразуване, ама законът така го нарича. Универсално правоприемство и прекратяване на членство. Фактическият състав се свежда до РЕШЕНИЕ на едноличния собственик и ВПИСВАНЕ В ТР (няма план, проверка и т.н.). Недопустимо е ако акции и дялове на ЕТД са заложени или запорирани (иначе относителна недействителност за заложните Кр). Идеята: с прекратяването на ЕТД се погасява членственото ПО и акциите/дяловете, материализиращи членството се кадуцират (обезсилват и унищожават).

2.2. Превръщане от един вид ТД в друг вид ТД (промяна на правната форма):

> законът казва, че „Новоучреденото дружество става универсален правоприемник на преобразуващото се дружество, което се прекратява БЕЗ ЛИКВИДАЦИЯ”

> Възможни са всички варианти с изключение на един: не могат ТД, за които има ограничение за вида с оглед предмета на дейност è Не може банката от АД да стане ООД. Няма други ограничения. Т.е. може капиталово в персонално.

СЪОТНОШЕНИЕ НА ЗАМЯНА (вр. с ПРАВОПРИЕМСТВО НА ЧЛЕНСТВОТО): и при 4-е вида.

Чл. 261б. (1) При преобразуване съдружниците или акционерите в преобразуващите се дружества стават съдружници или акционери в едно или повече от новоучредените и/или приемащите дружества. Придобитите дялове или акции след преобразуването трябва да са еквивалентни на справедливата цена на притежаваните преди преобразуването дялове или акции в преобразуващото се дружество. è ако единият е имал дял 2000 лв. от капитал 5 000 лв. в ООД с имущество 50 000 лв., а другият е имал същият дял при същия капитал в ООД с имущество, равно на капитала, първият ще има право на 10 000 лв. дял от новото, а вторият на 2000 лв., щото цената на дяла на първия е 5 пъти по-голяма.

(2) За постигане на еквивалентно съотношение на замяна могат да бъдат направени парични плащания на съдружниците/акционерите в размер не повече от 10 на сто от съвкупната номинална стойност на придобитите дялове или акции.

è Така трябва да бъде направено разпределението на новите дялове/акции в новоучреденото дружество, че съдружниците или акционерите да имат същото положение като участници в дружеството, каквото са имали преди преобразуването.

В някои случаи не е възможно да се постигне абсолютно еквивалентно съотношение, в който случай се допуска парично обезщетение, което парично обезщетение обаче не може да надхвърля повече от 10 %, освен ако съдружник или акционер предпочете да получи само парично обезщетение като компенсация и да напусне дружеството, т.е. получава парична компенсация вместо членство.

ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕТО

СМЕСЕН ФС, т.е. има ЧП и ПП елементи. /Често се среща понятието сложен ФС. Сложен ФС няма. Има сложен ЮФ. Сложен ЮФ се нарича ФС, а ФС вече бива прост (хомогенен) или смесен (хетерогенен)/

4.1. Частноправни елементи на ФС на преобразуването на ТД

ДОГОВОР ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ / ПЛАН ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ
1. Договор за преобразуване: ще има само ако ТД, участващи в преобразуването, са повече от едно – сливане, вливане, разделяне и отделяне с придобиване. Страни са всички участващи в преобразуването дружества. Съдържанието му са зад-та, к. поемат страните във връзка с преобразуването, условията, последиците и пр.

è ФОРМА ЗА ДЕЙСТВИТЕЛНОСТ: писмена с нотариална заверка на подписите. Неспазване = нищожност. Основание или за оспорването на преобразуването, или за недействителност на новоучреденото дружество в случай (ако е с ново учредяване)

è Кога се сключва този договор? По правило се сключва преди ТД, участващи в преобразуването, да вземат решение за преобразуване. Ако се стигне до там, че ТД, които планират да се преобразуват, не вземат решение, тогава този договор се прекратява ex lege с обратно действие (единственият случай, когато прекратяване на договора има обратно действие според Герджиков). Може: проектодоговор => решение.

План за преобразуване – алтернатива на договора, когато дружеството, участващо в преобразуването, е само едно. Такъв е случаят при разделяне и отделяне с новоучредяване, както и специфичната хипотеза на отделяне на ЕТД. Съдържанието (като на договора) – посочват се условията, последиците от преобразуването (ТЗ казва какво трябва да съдържа). Пак планът е преди решението. Форма: писмена с нотариална заверка на подписите. Неспазването: оспорване на преобразуването/недействителност на новоучреденото ТД (като договор).

ДОКЛАД НА УПРАВИТЕЛНИЯ ОРГАН на всяко от ТД (при персоналните от неогр. отг.)
1. Съдържание на доклада: икономическата и юридическа обосновка на планираното преобразуване (особено на съотношението на замяна, а при разделяне и отделяне – на критерия за разпределение на дяловете и акциите. )
2. Целта е докладът да бъде на разположение на съдружниците и акционерите (както и на трети лица) è затова се ОБЯВЯВА В ТЪРГОВСКИ РЕГИСТЪР.
3. ПРОВЕРКА: трябва да бъде проверен от проверител (регистриран одитор, к. трябва да провери достоверността на информацията, която се съдържа в доклада), като на свой ред този одитор прави доклад за достоверността на информацията, за да може на тази основа съответното дружество да вземе решение за преобразуване.
РЕШЕНИЕ ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ – трябва да се вземе от всички дружества, участващи в преобразуването.
1. Мнозинство: а) персонални дружества – единодушно (вкл. командитистите в КД); б)капиталови дружества – с квалифицирано мнозинство от ¾ от общото събрание.
2. Съдържание на решението за преобразуване:
  1. одобри договора, респ. проектодоговора за преобразуване.
  2. Ако в резултат на преобразуването ограничено отговорни участници, трябва да станат неограничено отговорни (АДè СД), те ако не са съгласни, могат да напуснат, като си вземат припадащата им се част от имуществото.

При преобразуване с новоучредяване: с решението трябва да се приемат дружествен договор, респ. устав, както и да се изберат съотв. органи на упр.

Приемащото дружество (ако има такова) трябва С РЕШЕНИЕТО за преобразуване на да се измени договора (устава си), а ако приемащото дружество е капиталово и капиталът може да се увеличи (не е задължително, но може да се увеличи).

4.2 Публичноправен елемент на преобразуването è ВПИСВАНЕ В ТР. От този момент се поражда действието на преобразуването.

4.3. Допълнителни елементи от ФС – УЧАСТВАЩИТЕ В ПРЕОБРАЗУВАНЕТО СА ТД, ВЪЗНИКВАЩИ ПО РАЗРЕШИТЕЛНАТА СИСТЕМА. Преобразуването трябва да стане по разрешителната система, както и учредяването.

4.4. Опростен ФС на преобразуването – не се искат някои от елементите на общия ФС:

ЕТД се влива/слива в ЕТД – един и същ собственик на капитала. Нужно е единствено РЕШЕНИЕ НА ЕДНОЛИЧНИЯ СОБСТВЕНИК НА КАПИТАЛА и ВПИСВАНЕ è Няма нужда от план за преобразуване (съотношение на замяна),доклади, проверки на доклада от регистриран одитор.
Приемащото ТД притежава 90 % + от капитала на вливащото се ТД. Пр. вливане на дъщерно дружество в дружество майка. В тези случаи е необходимо САМО РЕШЕНИЕ ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ и ВПИСВАНЕ. Тук обаче има 10 % от капитала, които са притежание на други дружества, извън приемащото и техните интереси могат да бъдат накърнени, като единствената им защита е, че имат правото да напуснат (ще получат припадащата им се част от имуществото преди преобразуването)
Всички съдружници или акционери в преобразуващите се и приемащите дружества са изразили писмено съгласие да НЕ СЕ ИЗГОТВЯ ДОКЛАД НА УПРАВИТЕЛНИЯ ОРГАН, следователно и ПРОВЕРКА на регистриран одитор.
Последици = прекратяване без ликвидация (без отделянето) +
1. Общо правоприемство – ВЛИВАНЕ И СЛИВАНЕ.
2. Частно правоприемство – РАЗДЕЛЯНЕ И ОТДЕЛЯНЕ. Съставя се РАЗДЕЛИТЕЛЕН ПРОТОКОЛ (протокол за разпределение на правата и задълженията). Действието на преобразуването НАСТЪПВА ОТ МОМЕНТА НА ВПИСВАНЕ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕТО В ТР. Важно е да се знае, че всички правни последици на преобразуването възникват ЕДНОВРЕМЕННО и то в момента на вписване.
3. ФОРМИРАНЕ И ИЗМЕНЕНИЕ НА КАПИТАЛА ПРИ ПРЕОБРАЗУВАНЕ (за КТД)
При преобразуване, засягащо КТД, по правило това води до изменение на капитала, НО!!! (Важно е „но”-то) това не е задължително да стане във всички случаи.
Задължително изменение на капитала – САМО ЕДИН СЛУЧАЙ – САМО КОГАТО СЕ НАЛАГА ИЗДАВАНЕ НА НОВИ АКЦИИ ИЛИ ФОРМИРАНЕ НА НОВИ ДЯЛОВЕ, ЗА ДА БЪДАТ ПОЕТИ ТЕ ОТ СЪДРУЖНИЦИТЕ ИЛИ АКЦИОНЕРИТЕ при правоприемство на членство. Случаите, при които задължително се налага увеличение на капитала е ПРИ ВЛИВАНЕ. Тогава капиталът трябва да се увеличи, за да има нови акции/дялове, които са необходими за новите участници. В този случай не важи предимственото право на акционерите/съдружниците при увеличаване на капитала.
Когато ЩЕ се изменя капитала, не може капиталът на новообразуваното ТД да надвишава чистото имущество на това дружество (пр. при сливане).

ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРИТЕ ПРИ ПРЕОБРАЗУВАНЕ

1) ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРИТЕ ПРИ СЛИВАНЕ И ВЛИВАНЕ – ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ОТДЕЛНО УПРАВЛЕНИЕ на имуществото на прекратените за 6 месеца. Това задължение няма да важи, ако всички участващи ТД са персонални (неограничено отговорните участват наред с ТД с личното си имущество, затова няма смисъл от отделно управление).

Опасността: ТД, на което си се прекрати и възниква едно ново, чието правно положение може да е по-лошо (пр. при сливане на бедно и богато дружество)

През 6-е месеца кредиторите имат възможността или да искат ИЗПЪЛНЕНИЕ на своите вземания, ако е настъпил техният падеж, или да искат ОБЕЗПЕЧЕНИЕ на вземането – това право е само за необезпечените кредитори. Ако те не получат изпълнение или обезпечение в 6 месечния срок, по силата на закона получават ПРАВО НА ПРЕДПОЧТИТЕЛНО УДОВЛЕТВОРЕНИЕ от имуществото на ТД, което е било техен Дл– законова привилегия, която замества недаденото обезпечение.
ЧЛЕНОВЕТЕ на органите на управление на дружествата, участващи в преобразуването, носят СОЛИДАРНА ОТГОВОРНОСТ за неосигуряване на отделно управление.

(+ ако ЕТД премине в ЕТ – отделно управление, изпълнение и т.н. + забрана в 6 месечен срок от извършване на преобразуването ЕТ да бъде заличен – допълнителна мярка).

б) ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРИТЕ ПРИ РАЗДЕЛЯНЕ И ОТДЕЛЯНЕ

ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ОТДЕЛНО УПРАВЛЕНИЕ – само в хипотезата, в която част от имуществото преминава върху вече съществуващи дружества.
СОЛИДАРНА ОТГОВОРНОСТ НА ДВЕТЕ ДРУЖЕСТВА ПРИ РАЗДЕЛЯНЕ – ако при съставяне на разделителния протокол някое задължение не е разделено.
Ако персонално се преобразува в капиталово, неограничено отговорните продължават да отговарят неограничено и лично за задълженията, поети до преобразуването. Обратното – няма да отговарят с личното си имущество за старите задължения на капиталовото дружество, а само от възникване на персоналното.

ЗАЩИТА НА СЪДРУЖНИЦИТЕ/АКЦИОНЕРИТЕ ПРИ ПРЕОБРАЗУВАНЕ

а) Предварителна защита на съдружниците и акционерите = ИСК ЗА ОСПОРВАНЕ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕТО. Този иск е даден за всички форми на преобразуване (реорганизация и превръщане). Целта на иска е да се предотврати вписването на преобразуването. Предявява се НАЙ-КЪСНО ДО ВПИСВАНЕ на преобразуването в ТР. Предявяването на иска спира вписването в ТР и ако се уважи, Агенция по вписванията не го вписва. Основанията са пороци в учредяването. Специален иск по отношение на иска по чл.74.

б) Последваща защита на съдружниците и акционерите: състои се от два иска и едно право на напускане.

Иск за недействителност на ТД по чл.263п – конститутивен иск, който може да се заведе едва след като преобразуването е станало факт – т.е. от момента на вписване в ТР. Този иск препраща към чл. 70 ТЗ – недействителност на ТД (съответно приложение). Успешното провеждане => недействителност на новоучреденото ТД занапред (като всяка недействителност на ТД). Срок – 1 година от вписване в ТР.
Иск за парично уравняване – основание: приетото съотношение на замяна (в договора или плана) е нееквивалентно. Срок – 3 месеца от преобразуването. Това силно наподобява. Този иск е специален по отношение на чл.71 – защита на членствени права (5 г. давност), а тук срокът е по-кратък и е преклузивен.
Право на напускане – ще получи припадащата му се част от имуществото от преди преобразуването. Предпоставки: 1) Участник в капиталово дружество след преобразуването е станал неограничено отговорен съдружник. 2) Да е гласувал против преобразуването. Това право се упражнява извънсъдебно с едностранно волеизявление. Делът на напусналия, ако става дума за ООД, ще се поеме от останалите съдружници или от 3 лице, за да не се намали капиталът, а ако не се поеме, трябва да се намали капиталът, ако не е минималния. Ако става дума за акционер – акциите му се придобиват от самото ТД като собствени, което вече може да ги обезсили, предложи и т.н.

ПРЕОБРАЗУВАНЕ С МЕЖДУНАРОДЕН ЕЛЕМЕНТ („презгранично”). Условия:
- Поне едно от участващите е със седалище в България и е капиталово,
- а другото (-ите) е със седалище в чужда държава (член на ЕС или СЕИП).

Допустими форми на преобразуване – само СЛИВАНЕ И ВЛИВАНЕ.
ФС на преобразуването с международен елемент:
- Общ план за преобразуване – писмена форма (без заверки)
- Проект за дружествен договор, респ. устав (или за тяхното изменение, ако няма новоучредяване)
- Доклад на управителните органи – на преобразуващото се и на приемащото (правна и икономическа обосновка на планираното преобразуване);
- Обявяване в ТВ на плана и доклада;
- Проверка на преобразуването и доклад на проверителя;
- Решение за преобразуване – съотв. кворум и мнозинство.
- Вписване на преобразуването в ТР.

5. Прекратяване на юридическо лице

5.1. ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЮЛ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

Извън хипотезите на преобразуването на ЮЛ най-често прекратяването на ЮЛ се съпътства с прекратяване на неговата дейност, което има за последица откриване на ликвидационно производство. !!! Налице е разлика между прекратяване на ЮЛ и заличаване на ЮЛ. Прекратяването означава прекратяване дейността на предприятието, докато заличаването е този ЮФ, с който ЮЛ изчезва от правния мир. Прекратяването на ЮЛ се свързва с идеята за преустановяване на извършване на дейността, за която лицето е създадено, но като правен субект то продължава да съществува до момента на заличаването от регистъра, в който е вписано.

> Основания за прекратяване на ЮЛ

Решение на върховния орган на ЮЛ (принципа): Типичният ЮФ за прекратяващо действие е решение на органа на ЮЛ за прекратяване на ЮЛ (общо събрание, съответно решение на органа, който е бил компетентен да създаде, преобразува и да прекрати ЮЛ). Има спор дали когато ЮЛ е създадено за определен срок, ЮЛ се прекратява автоматично с изтичането на срока или това се взема с решение на общото събрание на лицето. Становищата клонят към втората възможност, а именно, че е необходимо решение на върховния орган. Изтичането на срока няма автоматичен правопрекратяващ ефект.
Съдебно решение – само в предвидени от закона случаи

> чл. 40 ЗК: „(1) Кооперацията се прекратява: … 2. с решение на окръжния съд по искане на прокурора или на кооперативния съюз, в който членува к-та, когато: а) преследва забранени със закон цели или извършва забранена със закон дейност; б) е останала с членове с брой е под минимума, и в 6-месечен срок съставът й не бъде попълнен;”

> чл. 13 ЗЮЛНЦ: „(1) ЮЛНЦ се прекратява: …3. с решение на окръжния съд по седалището на ЮЛНЦ когато: а) не е учредено по законния ред; б) извършва дейност, която противоречи на КРБ, на законите и на добрите нрави;”

Обявяване в несъстоятелност – за търговските дружества: чл. 710-711 ТЗ

4.Отнемане на лиценз – спец. основание за прекратяване на банки, застрахователи

На основание, предвидено в акта на образуването му – като например срок, изчерпване на предмета, постигане на целите и др. (автоматично)

5.2 ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

Значения на термина „прекратяване” на ТД: 1) Преустановяване на търговската дейност и влизане във фаза на ликвидация (основно значение); 2) Прекратяването на самото ЮЛ (юридическа смърт) – това важи за прекратяване без ликвидация.
Основания за прекратяване на ТД:
- Общи основания за прекратяване на едно ТД
  1. изтичане на срок/настъпване на прекратително условие,
  2. съгласие на съдружниците (акционерите) (върховния волеобразуващ орган);
  3. по решение на съда (в предвидените в закона случаи),
  4. обявяване в несъстоятелност,
  5. прогласяване недействителност на ТД.
- Специални основания за прекратяване на ТД:
  1. При персоналните дружества – смърт (прекратяване) или поставяне под запрещение на съдружник (не е абсолютно),
  2. При капиталовите дружества – спадане на размера на чистото имущество под размера на капитала повече от една година; Освен това 1/5 от съдружниците при важни причини могат да искат прекратяване от съда.
- Според чл. 266(1) ТЗ след прекратяването на ТД следва ликвидация.

6. Ликвидация на юридически лица

6.1. ЛИКВИДАЦИЯ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

> по правило с оглед прекратяване на ЮЛ се открива ликвидационно производство- чл. 266 и сл. ТЗ; чл. 41 и сл. ЗК, чл 14 и сл. ЗЮЛНЦ.

> Дефиниция: Ликвидацията е уредено в закона производство по събиране на вземания, изплащане на задължения на ЮЛ, осребряване на имуществото (превръщане в пари) и разпределяне на остатъка от осребреното имущество между лицата с право на ликвидационна квота (акционери, сътрудници и т.н.);

> По ЗЮЛНЦ остатъкът от осребреното имущество се предава на лице/а, посочено в устройствения акт на ЮЛ или определено от върховния орган на ЮЛ. Ако няма такива, то се предава на общината, на чиято територия е седалището на ликвидиращото се ЮЛ; (чл. 15, ал. 1 ЗЮЛНЦ)

> Назначаване на ликвидатора: или от орган на ЮЛ, или от съда, когато прекратяването се постановява със съдебно решение. Имената на ликвидаторите се вписват в съответния регистър, където е вписано ЮЛ заедно с образци на подписите им. Възнаграждението им се определя от ЮЛ или от съда, к. е назнач.;

> Функции на ликвидаторите:

1) Представителство на прекратеното ЮЛ по време на производството.

2) Имат правомощията на изпълнителен орган на ЮЛ по време на производството.

3) Довършване на текущите сделки – изпълнение на П и З;

4) Осребряване на имуществото на ЮЛ;

5) Съставяне на начален и годишен ликвидационен баланс (и доклад)

6) Длъжни са да поканят кредиторите на ЮЛ да предявят вземанията си, като на известните от тях се отправя писмена покана (ТД – от търговските книги);

7) Длъжни са да удовлетворят кредиторите – При ТД ликвидаторите може по съгласие с кредиторите да им прехвърлят отделни обекти от ликвидационното имущество (datio in solutum) – условие е да не се увреждат правата на останалите кредитори и съдружници.

8) Длъжен е да събере всички вземания на ЮЛ;

9) Разпределя остатъка от осребреното имущество по ликвидационни квоти;

10) Длъжен е да поиска заличаване на ЮЛ от съответния регистър

6.2. ЛИКВИДАЦИЯ НА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

Понятие за ликвидация на ТД

Това е последният етап от съществуването на ТД, когато то продължава да съществува като ЮЛ, но е престанало да осъществява търговска дейност и да сключва търговски сделки. Ликвидиращото се ТД обаче може да сключва нови сделки, ако са необходими за довършване на текущите или чрез тях се осъществява целите на ликвидацията.
Обща уредба на ликвидацията: Глава 17 от ТЗ – от 266 до 274 ТЗ. Специална правна уредба има за някои видове ТД (търговските банки, застрахователните дружества, лечебните заведения, които у нас са ТД, дружества със специална инвестиционна цел, стоковите борси и тържищата и др.)

Видове ликвидация според основанието за прекратяване:

а) Доброволна ликвидация: следствие от волята на съдружниците или акционерите;

б) Принудителна ликвидация – когато прекратяването не става по волята на участниците в ТД, а в резултат на намесата на трети лица – съда или АО, отнемащ лиценза. Основание – съдебно решение / административен акт.

Цели на ликвидацията

1) Приключване на висящите правоотношения – довършване на текущи сделки.

2) Осребряване на имуществото на дружеството – превръщането му в пари.

3) Удовлетворяване на кредиторите – изпълнение на задълженията към тях.

4) Разпределяне на остатъка от имуществото между съдружниците или акционерите според ликвидационните им дялове;

5) Заличаване дружеството от ТР.

> Тези цели се осъществят от органа по ликвидацията – т.нар. ликвидатор.

Ликвидатор

едноличен или колективен орган = няколко ликвидатори.
дееспособни ФЛ: най-често за ликвидатор се назначава управителя (в ООД е казано, че управителят става ликвидатор еx lege, ако не уговорено друго или постановено от ОС) или член на управителен орган на ТД или съдружник, но няма пречка да е и 3лице.
Ликвидаторът се вписва в ТР – нотариално заверено съгласие с образец на подписа;
Кои не могат да са ликвидатори? Магистрат, нотариус, адвокат, член на УС на БНБ, кмет, военнослужещ. В УА може да има и допълнителни ограничения.
Назначаване на ликвидатор:
1. Доброволна ликвидация: назначава се от общото събрание или по единодушно решение на неограничено отговорните съдружници.
2. Принудителна ликвидация: назначава се от съда или от длъжностното лице по регистрацията към Агенция по вписванията.
Правомощия на ликвидатора
1. Има П и З на изпълнителния орган на ТД (респ. управляващ съдружник)
2. Той управлява и представлява дружеството във фазата на ликвидацията. Малка част от функциите са запазени за другите органи. Колективен орган: а) могат да представляват дружеството САМО ЗАЕДНО; б) пасивна представителна власт на един, т.е. един е достатъчен да приеме волеизявление към дружеството.
3. Представителната им власт е неограничена, но в рамките на ликвидационните цели è не може да учредява прокура. Може да сключва договори с останалите видове търговски представители, ако това се налага от ликвидационните цели.
4. Право на възнаграждение. è Трябва с грижата на добрия търговец.
Отговорност на ликвидаторите: те носят същата отговорност за дейността си по ликвидацията както управителите и другите изпълнителни органи на ТД. Ръководният орган се произнася за освобождаване от отговорност на ликвидаторите на общото събрание.
Задължения на ликвидатора: само тези, които не са посочени при ГП – Обща част:
1. Да заяви за вписване прекратяването на ТД в ТР – вкл. да заяви промяната в търговската фирма.
2. Да свиква заседанията на ръководния орган и на общото събрание на облигационерите.
3. Да направи ГФО и доклад за дейността в края на годината – това се прави пред ръководните органи, които трябва да ги приемат (още малко правомощия).
4. Правни последици от влизането в ликвидация
Промяна в търговската фирма – включва добавката „в ликвидация”;
Прекратяване и промяна на функциите на дружествени органи (може да се нарече прекратяване на изпълнителните органи и стесняване функциите на ръководния орган с оглед ликвидационните цели). Изпълнителните органи няма какво да правят и затова отпадат. Ръководният орган се запазва, но със силно стеснена компетентност с оглед целите на ликвидацията (може да иска смяна на ликвидатора от съда; освобождаване от отговорност и т.н.)
Промени в правата и задълженията на съдружниците – членствените ПО се запазват, но се губи правото на част от печалбата. Неограничено отговорните губят правото на управление, на вето и силно се редуцира правото на контрол.

Усложнения, свързани с нуждата от защита на кредиторите.

1) Разпределението на остатъчното имущество най-рано 6 месеца след обявяването на поканата към кредиторите да предявят вземанията си в ТР.

2) Когато кредитор, който е уведомен, не предяви вземането си, дължимата сума се влага в банка на негово име.

3) Ако някое задължение към кредитор е спорно (по него се води исков процес), ликвидаторът е длъжен да даде обезпечение по спорното вземане.

Прекратяване на производството по ликвидация:

7.1. Приключване на ликвидацията – осъществяване на ликвидационните цели:

Условия:
1. всички задължения към кредиторите да са изпълнени, непредявените вземания да се внесат в търговска банка, спорните вземания да са обезпечени;
2. остатъчното имущество да се разпредели между участниците в дружеството.
Тогава ликвидаторът прави искане за заличаване на ТД в ТР. Със заличаването от ТР дружеството „умира”. Това е неговата „юридическа смърт”.
Възможно е да се окаже, че са необходими още допълнителни действия – реанимиране на ТД. Пр. ако се открие ново имущество, то да бъде разпределено. Когато възникне такъв проблем длъжностното лице по регистрацията към Агенцията по вписванията отново назначава същия ликвидатор или друг, който да довърши необходимото и отново трябва да се заяви ТД за заличаване. Няма ограничения колко пъти може да се реанимира ТД, но има някакъв срок май.

7.2. Продължаване на прекратено дружество

Условия:
1. доброволно прекратяване: дружеството е прекратено поради изтичане на срока или по решение на ръководния орган.
2. да не е започнало разпределение на имуществото му.
3. Решение на съдружниците или акционерите да продължат дейността на дружеството (АД – 3/4 от капитала; другите – единодушие)
решението за продължаване на дружеството се заявява за вписване в ТР от ликвидатора è ликвидационното производство се прекратява.

7.3. Oткриване на производство по несъстоятелност

> Когато съдът постанови решение за отриване на производство по несъстоятелност, ликвидацията се спира. Ако решението се отмени от по-горната инстанция, производството по ликвидация продължава.

> Когато решението за откриване производство по несъстоятелност влезе в сила (не е оспорвано и т.н.), производството по ликвидация се прекратява.

-За ЖСК вж. стр. 142 от Модус ГП (според Марков е ЮЛНЦ, макар че не осъществява стопанска дейност, но Матеева не го включва към ЮЛНЦ!).

-За представителство на държавата и общините вж. стр. 147 от Модус ГП.

7. Правосубектност на държавата и общините

7.1 Държавата като субект на гражданското право

Държавата е субект с многоотраслова правосубектност – тя е носител на публични правомощия и частноправни права и задължения. Характерна особеност е участието й във властнически правоотношения, тъй като е съставена от органи носители на imperium. Те е носител на законодателната, изпълнителната и съдебната власт. Тя има и качеството субект на частното право. Държавата придобива и използва средства, необходими й за осъществяването на държавните функции. По КРБ България е носител на правото на собственост върху определени имоти извън гражданския оборот (чл. 18, ал. 1 КРБ Подземните богатства, крайбрежната плажна ивица, републиканските пътища, както и водите, горите и парковете с национално значение, природните и археологическите резервати, определени със закон, са изключителна държавна собственост). Те се използват в общонационален интерес. Тя има изключителни правомощия при осъществяването на определени дейности (чл. 18, ал. 2 и 3 КРБ (2) Държавата осъществява суверенни права върху континенталния шелф и в изключителната икономическа зона за проучване, разработване, използване, опазване и стопанисване на биологичните, минералните и енергийните ресурси на тези морски пространства.(3) Държавата осъществява суверенни права върху радиочестотния спектър и позициите на геостационарната орбита, определени за Република България с международни споразумения.). Монополното й положение в определени сфери е заложено в разпоредбата на чл. 18, ал. 4 КРБ – Със закон може да се установява държавен монопол върху железопътния транспорт, националните пощенски и далекосъобщителни мрежи, използването на ядрена енергия, производството на радиоактивни продукти, оръжие, взривни и биологично силно действащи вещества. Относно положението й като носител на правото на собственост и участието й в гражданския оборот вж. мотивите към РКС №19/1993 г. Съгласно чл17,ал 2 КРБ собствеността е публична и частна. В решението формират критериите с оглед на които се прави това деление.

Частна е собствеността на гражданите и юридическите лица. Собствеността на държавата и общините е публична и частна. Изключителната собственост на държавата върху обектите, посочени в чл. 18, ал. 1 от КРБ, е публична. Останалите обекти, които са собственост на държавата и общините, са тяхна публична или частна собственост в зависимост от вида и предназначението им. Режимът на тези обекти се определя със закон.
Член 19, ал. 2 и 4 КРБ предвиждат създаването на условия и гаранции за разгръщането на свободната стопанска инициатива, основана на частната собственост. Принципните условия и гаранции се създават чрез закон. При упражняването на частната собственост всички правни субекти са равнопоставени. Член 19, ал. 2 и 4 се отнасят не само за гражданите и юридическите лица, но и за държавата и общините.

Особеност в положението й е, че срещу нея и срещу държавни учреждения не се допуска принудително изпълнение на парични вземания по ГПК – чл. 519, ал. 1 ГПК. Не се допуска принудително изпълнение по банковите сметки на общините и другите бюджетно финансирани учреждения – чл. 520, ал. 1 ГПК. По общ ред се извършват парични вземания на други учреждения от предвидения за това кредит от бюджета им. Изпълнителния лист се предоставя на финансовия орган. Съгласно чл. 520, ал2 ГПК изпълнението на парични вземания върху друго имущество – частна държавна собственост, се извършва по общия ред.

Представителство на държавата

Законодателството ни не съдържа обща норма за материалноправното й представителство, а само за процесуалното – чл. 31, ал. 1 ГПК. Съгласно посочената разпоредба държавата се представлява от министъра на финансите,освен когато в закон е предвидено друго. По дела за права върху недвижими имоти, които са държавна собственост, представителството се осъществява от министъра на регионалното развитие и благоустройството (чл.31, ал. 2 ГПК). С решение на МС се възлага на ресорния министър, ръководител на друго ведомство или областен управител да сключва договори за покупка на имоти или учредяване на ограничено вещно право (чл. 43а ЗДС). Продажбата на имоти – частна държавна собственост, с данъчна оценка над 10 000 лв. се извършва от Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол по реда на Закона за приватизация и следприватизационен контрол (чл. 44, ал. 1 ЗДС). Продажбата на имоти – частна държавна собственост с данъчна оценка до 10 000 лв., се извършва от областния управител по местонахождението на имота при условията и по реда, определени в закона и правилника за прилагане на закона (чл.44,ал2 ЗДС). При всички останали прехвърлителни сделки териториално компетентен е съответният областен управител (чл. 44, ал. 3 ЗДС). Държавата като субект на ГП не бива да се отъждествява с държавните ЮЛ, държавните учреждения.

Държавата не бива да се отъждествява с държавните учреждения. Те са отделни ЮЛ, които са обособени от държавата макар да са на бюджетна издръжка. Те отговарят отделно от държавата.

Гражданска правосубектност на държавата

Встъпвайки в граждански правоотношения, държавата не е носител на властнически правомощия. Тя, бидейки страна по граждански правоотношения, не може едностранно да въздейства върху другия участник. Държавата съчетава в себе си качествата на носител на властнически правомощия и носител на права и задължения в частното право. Няма как това да не рефлектира върху гражданската и правосубектност Тя създава правната регламентация на частноправните отношения. Държавата с НА определя какви граждански субективни права и задължения може да притежава. Държавата може с административни актове да предоставя и отнема ползването на държавни имоти на други правни субекти (чл80, ал.1 ЗДС Имот – държавна собственост, който се владее или държи без основание, който се ползва не по предназначение или нуждата от който е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на областния управител, въз основа на мотивирано искане на съответния министър или ръководител на ведомство.). Държавата ползва облекчен режим на доказване на правото си на собственост – сама удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото си на собственост върху имоти с акт за държавна собственост (чл. 5, ал. 1 ЗДС). Държавата разполага с привилегията да придобива имуществени права по някои специфични способи недостъпни за останалите субекти на ГП. Напр: Конфискация, отнемане на предмета на престъплението, отчуждаване на имоти частна собственост по реда на чл.17, ал2 и 3 КРБ и др. Държавата може да е носител на всякакви права и задължения, освен тези, които противоречат на характера и на ЮЛ – лични, семейни; на всякакви вещни – право на собственост и ограничени вещни права, да извършват апорт на тези права, по отношения на публичната държавна собственост – може да дава концесии; по облигационни – може да е кредитор и длъжник, да притежава дялове и акции в търговски дружества, да притежава права върху ценни книги; да притежава обекти на интелектуална собственост – авторски, сродни на авторските и т.н.; да е длъжник по емитирани от нея облигации, бонове; да участва в търговски дружества, но не и като ограничено отговорен съдружник; да носи имуществена отговорност за вреди, за неизпълнение на договори; да е наследник – по закон и по завещание (чл. 11 ЗН Когато няма лица, които могат да наследяват съгласно предходните членове, или когато всички наследници се откажат от наследството или изгубят правото да го приемат, наследството се получава от държавата, с изключение на движимите вещи, жилищата, ателиетата и гаражите, както и на парцелите и имотите, предназначени предимно за жилищно строителство, които стават собственост на общината, на чиято територия се намират). Тя е особен субсидиарен публичен наследник по закон – само относно вакантна наследствена маса. Държавата може да е и заветник или да наследява по завещание. Завещание или завет, направен в полза на държавата, се приема от областния управител. В случаите, когато завещанието или заветът е направен в полза на министерство, друго ведомство или юридическо лице на бюджетна издръжка, завещанието или заветът се приема от министъра, ръководителя на другото ведомство или юридическото лице на бюджетна издръжка (чл. 43в ЗДС).Чужда държава по българското законодателство не може да придобива имоти по завещание (чл. 29 ЗС). Българската държава може да е страна по граждански процесуални отношения – като ищец, ответник, взискател (вж. чл. 31, ал. 1 и 2 ГПК относно представителството).

2. Общината като субект на гражданското право

Правното положение на общината като субект на ГП е установенo в чл. 136,ал. 3 КРБ, съответно чл. 14 ЗМСМА : Общината е юридическо лице и има право на собственост и самостоятелен общински бюджет. Индивидуализацията на общината като отделен правен субект се постига чрез наименованието й. Името на общината е името на населеното място, което е общински (административен) център. Като самостоятелен правен субект общината има свое имущество, което се формира от всички парично оценими нейни права и задължения, включително вещни права върху движими и недвижими вещи, вземания, права върху обекти на интелектуалната собственост и др. Вещноправният режим на общинскатасобственост се регламентира в КРБ, ЗОС и Правилника за прилагане на ЗОС. Съгласно чл. 2 и 3 ЗОС определени от закона имоти представляват публична собственост на общината. Те са неотчуждаеми, непрехвърлими,чрез тях общината не може да участва в ГП оборот-те могат да бъдат добавка на концесия. Съгласно чл. 86 ЗС те не могат да се придобиват по давност. Всички останали имоти и вещи са частна общинска собственост – с тях общината участва в гражданския оборот. Редът за придобиване, стопанисване и разпореждане с общинско имущество се намира в ЗОС и Правилника за прилагане на ЗОС, в наредби, приети от общинския съвет на основание чл. 21, ал. 2 ЗМСМА (В изпълнение на правомощията си по ал. 1 общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения)във вр. с чл. 8 ЗОС (Придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи – общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет). Органът на общината, който е овластен да взема решения във връзка с участието в гражданския оборот, е общинският съвет. При сделки общината се представлява от председателя на общинския съвет. Процесуалното представителство на общините се осъществява от кмета на общината съгласно чл. 30, ал. 3 ГПК.

Общината може да участва в гражданския оборот и чрез образувани от нея предприятия, на които предоставя общинско имущество. Правният режим на общинските предприятия е регламентиран в чл. 51-55 ЗОС. Общината може да осъществява стопанска дейност чрез търговски дружества с общинско участие в капитала, чрез граждански дружества по Закона за задълженията и договорите или чрез сдружения с нестопанска цел при условията и по реда на Закона за юридическите лица с нестопанска цел. Общината може да осъществява самостоятелно стопанска дейност чрез общински предприятия. Общината може да участва в осъществяването на различните форми стопанска дейност със свободни парични средства( с изключение на целевите субсидии от държавния бюджет) както и с имоти и вещи или вещни права. Mоже да участва само в такива форми на стопанска дейност, в които отговорността й не надвишава размера на дяловото й участие. Общината не може да участва в търговски дружества като неограничено отговорен съдружник. Тя може да внася свободни имоти и вещи или вещни права върху имоти, частна общинска собственост, като непарична вноска в капитала на търговски дружества след решение на общинския съвет, прието с мнозинство от две трети от общия брой на общинските съветници. Търговските дружества с общинско участие в капитала могат да отдават под наем имоти или части от тях, внесени от общината като непарична вноска в капитала им, или да учредяват ограничени вещни права върху такива имоти чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Срокът на договорите за наем и за правото на ползване за тези имоти не може да бъде по-дълъг от 10 години. Когато общината учреди търговско дружество,правният режим на това търговско дружество ще бъде съобразен с правилата на чл.61 и 62 ТЗ. Общината не може да избира такава правноорганизационна форма на сдружаване, при която отговорността е неограничена. Kогато придобива безвъзмездно, общината отговаря ограничено до рамзера на имуществото – чл.4 ЗОС. Особеност по чл. 11 ЗН – общината не е наследник по закон. Общината е частен правоприемник mortis causa.

Въпрос 5. Юридически лица с нестопанска цел

1. Обща характеристика на ЮЛНЦ и видове

Те са вид ЮЛ, чиято дейност няма за цел получаване на печалба от продажба на стоки/услуги, а постигане на културни, спортни, политически и други подобни цели. Правната уредба се намира в различни източници. ЗЮЛНЦ урежда само сдружения и фондации. Други източници са ЗПП, чл. 10, ал. 3 Закон за закрила и развитие на културата, чл. 33 и следв. до чл. 49 КТ, чл. 167 и следв. Закон за защита на потребителите, чл. 2, ал. 2 Закон за народните читалища, чл. 11, ал. 3, чл. 12, чл. 14, чл. 15, ал. 1 Закон за физическото възпитание и спорта, чл. 14 и следв. Закон за вероизповеданията, чл. 2 и следв. ЗБЧК, чл. 40, ал. 5 Закон за закрила на животните и т.н. Те са lex specialis спрямо ЗЮЛНЦ.

Разпоредбите на глава първа ЗЮЛНЦ (чл. 1-18) съдържат общи правила. После следват особените правила – чл. 19 и следв. (за сдруженията), чл. 33 и следв. (за фондациите), чл. 37 и следв. (за ЮЛ с общественополезна дейност).

Целите и средствата за тяхното постигане са посочени в чл. 2 и 3 ЗЮЛНЦ. На преден план е принципът на самоопределението. Определянето се извършва с устава, с учредителния акт или актове за изменения. Юридическите лица с нестопанска цел могат да се самоопределят като организации за осъществяване на дейност в частна или в обществена полза.

Определянето на дейността на ЮЛ като дейност в обществена полза става неотменимо, щом обстоятелството се впише в окръжния съд по седалището (чл. 2, ал. 2 ЗЮЛНЦ). ЮЛНЦ, определени за осъществяване на общественополезна дейност, след възникването си подлежат на вписване в нарочен регистър към Министерство на правосъдието (чл. 2, ал.2 или 3). За тях се прилагат специални правила– глава 3 ЗЮЛНЦ. Ограничения в предмета и средствата се допускат само въз основа на законова норма чл.3 ал.2. За разлика от законодателството до 2001 г. (ЗЛС – чл. 131 и следв.), чл. 3, ал. 3 допуска извършването и на стопанска дейност, ако е свързана с основната дейност и приходите служат за нестопански цели, ако „не разпределят печалба“ (чл. 3, ал. 6). Установява се изискване предметът на стопанска дейност да се посочи в устава. Може ЮЛНЦ да участват в ТД – да създават ЕООД или ЕАД за извършване на стопанска дейност. Това ТД може да сключва всички сделки по ТЗ (чл. 3, ал. 5).

ЮЛНЦ могат да се учредяват само от дееспособни ФЛ или от ЮЛ (спортните федерации). За задълженията, поети от името на учредителите преди регистрацията, се носи солидарна отговорност (чл. 6, ал. 2). След възникването на ЮЛНЦ вече поетите права и задължения в процеса на учредяване автоматично преминават върху ЮЛ от датата на учредяването – чл.6,ал.2

ЮЛНЦ възникват като субекти на ГП от момента на вписването им в регистъра на ЮЛНЦ (чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 17). Самото вписване се извършва по глава 55 ГПК – Вписване на ЮЛ. Съдържанието на правоспособността им е посочено в чл. 6, ал. 3 – Юридическите лица с нестопанска цел са носители на всички права и задължения, които не са свързани с естествените качества на физическите лица и могат да притежават имущество. Юридическото лице с нестопанска цел притежава свое имущество напълно обособено от имуществото на членската маса.

Индивидуализация: Чл. 7 – относно правилата за наименованието – Наименованието трябва да включва ясно означение на вида на юридическото лице с нестопанска цел. Наименованието трябва да не въвежда в заблуждение и да не накърнява добрите нрави. чл. 8 – седалище и адрес : Седалището е населеното място, където се намира неговото управление. Адресът е адресът на неговото управление.

Представляват се в гражданския оборот от управителния си орган (чл. 10,ал. 1). Процесуално представителство може да се осъществи от избрани от общото събрание едно или повече лица.

Устройство на ЮЛНЦ

Вътрешната организация се определя от закона и устава. Законът допуска да има клонова структура. Клонът не е правосубектен, но има относителна правна самостоятелност – има свои органи (управител, който представлява ЮЛ по въпросите свързани с дейността на клона чл.11 или 12, ал. 2). Могат да се преобразуват само в друг вид ЮЛНЦ, не и в ТД или в

кооперации (чл. 12).

Правилата за прекратяване се съдържат в чл. 13-18. Налице са два вида прекратяване:

1) по извънсъдебен ред;

2) по съдебен ред.

ЮЛНЦ се прекратяват по извънсъдебен ред по решение на върховния си орган (чл. 13, ал. 1,2).

По съдебен ред ЮЛ се прекратява по решение на окръжния съд по седалището в три случая:

1) когато е учредено по неустановен ред (недействителност на ЮЛНЦ);

2) когато започва да извършва дейност, която е противна на КРБ, законите и добрите нрави;

3) когато бъде обявено в несъстоятелност (ако е неплатежоспособно).

В 1) и 3) искът за прекратяване може да се предяви от прокурора в обществен интерес или от всяко заинтересовано лице. При противоречие на дейността със закона, устава и добрите нрави компетентен е прокурорът. Производството е спорно, състезателно, контрадикторно. Налице е 6-месечен срок за отстраняване на порока за прекратяване от съда-чл.13,ал.3.

Преди да настъпи заличаване по чл.16 се извършва ликвидационно производство. Ако не е било взето решение за разпределение на остатъчното имущество, остатъкът остава у ликвидатора. Правилата относно разпределянето на останалото след ликвидационното производство имущество се съдържат в чл. 15 – Разпределянето на останалото след удовлетворяването на кредиторите имущество се решава съгласно устава, учредителния акт или от върховния орган на юридическото лице с нестопанска цел. Ако не съществуват лица, които следва да получат ликвидационни квоти, остатъчното имущество преминава в собственост на общината на ЮЛНЦ-чл.15,ал.2. Общината е длъжна да ги използва за сходни или близки цели. Остатъкът се разпределя по ликвидационни квоти. След разпределяне на имуществото ликвидаторът е длъжен да поиска заличаване вписването на юридическото лице с нестопанска цел от окръжния съд по седалището на юридическото лице с нестопанска цел (чл. 16).

Видове ЮЛНЦ: Два основни вида: корпоративно устроените се наричат сдружения (чл. 19-32) и без членска маса – фондации (чл. 33-36).

2. Сдружения

1.Определение – Сдруженията са обединения на лица за осъществяване на нестопанска дейност (такава, която не е насочена към реализиране на доходи от продукция или продажба на стоки/услуги). По-подробно за сдруженията вж. чл. 19-32 ЗЮЛНЦ.

2.Учредяване – израз на конституционното право на сдружаване (чл. 44 КРБ). Забранява се от чл.12 да си поставят политически цели и да осъществяват политическа дейност. Тези за дейност в частна полза възникват по нормативно-контролната система (чл. 19, ал. 1). Сдружението се учредява от три или повече лица, които се обединяват за осъществяване на дейност с нестопанска цел. Сдружение, което е определено за извършване на общественополезна дейност, се учредява от най-малко 7 дееспособни физически лица или 3 юридически лица. Акта се нарича устав –реквизити в чл.20 ЗЮЛНЦ :

наименованието;
седалището;
целите и средствата за тяхното постигане;
определянето вида на дейност съгласно чл. 2;
предмета на дейност;
органите на управление;
клоновете;
правомощията на органите на сдружението;
правилата относно начина на представляване на сдружението;
правилата относно възникването и прекратяването на членството, както и реда за уреждане на имуществените отношения при прекратяване на членството;
срока, за който е учредено сдружението;
реда за определяне на размера и начина на внасяне на имуществените вноски;
начина на разпределение на останалото имущество след удовлетворяването на кредиторите

Членствени права и задължения

Членуването в сдружението е доброволно. Всеки член има право да участва в управлението на сдружението, да бъде информиран за неговата дейност, да се ползва от имуществото му и от резултатите от дейността му по реда, предвиден в устава. Всеки член е длъжен да прави имуществени вноски, когато това е предвидено в устава. За задълженията на сдружението членът отговаря до размера на предвидените в устава имуществени вноски. Членът не отговаря лично за задълженията на сдружението. Членските права и задължения, с изключение на имуществените, са непрехвърлими и не преминават върху други лица при смърт, съответно при прекратяване. Изпълнението на членските задължения и упражняването на членските права може да бъде предоставено другиму, ако е предвидено в устава. Членството се прекратява:

с едностранно волеизявление до сдружението;
със смъртта или поставянето под пълно запрещение;
с изключването;
с прекратяването на юридическото лице с нестопанска цел;
при отпадане.

3.Органна структура на сдруженията: включва:

1) върховен колективен волеобразуващ орган с решаваща компетентност – общото събрание (чл. 25): То се състои от всички членове на сдружението освен ако в устава не е предвидено друго. То: 1. изменя и допълва устава;

избира и освобождава членовете на управителния съвет;
приема и изключва членове;
взема решение за откриване и закриване на клонове;
взема решение за участие в други организации;
взема решение за преобразуване или прекратяване на сдружението;
приема основните насоки и програма за дейността на сдружението;
приема бюджета на сдружението;
взема решения относно дължимостта и размера на членския внос или на имуществените вноски;
приема отчета за дейността на управителния съвет

2) орган с изпълнителни функции – управителен съвет (чл. 30), Управителният съвет се състои най-малко от три лица – членове на сдружението. Той:1. представлява сдружението, както и определя обема на представителната власт на отделни негови членове;

осигурява изпълнението на решенията на общото събрание;
разпорежда се с имуществото на сдружението при спазване изискванията на устава;
подготвя и внася в общото събрание проект за бюджет;
подготвя и внася в общото събрание отчет за дейността на сдружението;
определя реда и организира извършването на дейността на сдружението, включително и тази в обща полза, и носи отговорност за това;

3) един факултативен орган –контролен съвет. :

Членската маса: изцяло на принципа на доброволното членство

3. Фондации.

Правната им уредба се намира в чл. 33-36 ЗЮЛНЦ. За разлика от сдруженията те нямат членска маса. Учредителят предоставя на фондацията определено имущество, определя целите и органната й структура.Отсъствието на членска маса води до това в доктрината фондацията да се определя като „персонофицирано имущество посветено на определена цел”. Фондацията трябва да се отграничава от понятието фонд. Фонд е обособена част от имуществото на един правен субект,което е предназначено за постигането на определена цел без обаче това имущество да се обособява като имущество на определен правен субект, докато фондацията е отделно ЮЛ със собствено имущество.

Фондацията е отделен правен субект с имущество. Възниква по нормативно-контролната система или с едностранен акт между живи, или чрез завещание. Учредителният акт е едностранна формална правна сделка. Когато е между живи, се изисква писмена форма с нотариална заверка, а когато е mortis causa, се придържаме към правилата за завещанието – чл. 27 и следв. ЗН (чл. 33, ал. 1 и 2 ЗЮЛНЦ).Учредителния акт трябва да има минимум необходимо и задължително съдържание – чл.34 т.3 и 5: имуществото и целите, които фондацията иска да обслужва. Имуществото, предоставено с учредителния акт, е имущество на фондацията от датата на извършване на акта приживе, а при mortis causa – от датата на откриване на наследството – чл.33,ал.4. След възникване на фондацията като ЮЛ учредителният акт става неотменим. Чл.33,ал.5 – правото да се отмени учредителния акт – лично,ненаследимо право,погасява се със смъртта на учредителя.

Вписване в окръжния съд

1) от самия учредител или негов пълномощник

2) от изпълнител на завещанието

3) от наследник

4) от лице,което би се явило бенефициент

Органи: Чл. 35. (1) Фондацията има управителен орган, който може да бъде едноличен или колективен. Когато в учредителния акт не са посочени органи на фондацията, те се определят от окръжния съд по местоучредяването .

Допустимо ли е изменение/допълнение в целите на учредителния акт за създаване на фондацията?

Тук компетентен е учредителят – той ще определи реда за изменение, защото той самия е определил реда за вписване на изменението и определянето на учредителния акт. Ако са нужни действия, които не могат да се извършат от учредителя, окръжният съд по седалището на фондацията е компетентен да извърши необходимите промени по искане на всеки заинтересуван заявител (чл. 34,ал. 4 ЗЮЛНЦ-задължение съда да се съобрази с волята на учредителя в учредителния акт.). Производството не е спорно, а е акт на съдебната администрация – съдът се намесва в граждански правоотношения.

Органната структура на фондацията е по правило едностепенна,тъй като не е корпоративно устроена.Управлението се осъществява от едноличен или колегиален управителен орган- чл.45,ал.1.Може по искане на учредителя да е двустепенна – чл.35

4. Политически партии и движения.

Характеристика: Политическите партии са доброволни сдружения на граждани с избирателни права съгласно българското законодателство. Те съдействат за формиране и изразяване на политическата воля на гражданите чрез избори или по други демократични начини. Използват демократични средства и методи за постигане на политическите си цели.
Индивидуализация: Чл. 5. (1) Политическите партии не могат да използват в своите символи герба или знамето на Република България или на чужда държава, както и религиозни знаци или изображения.
Учредяване: Политическа партия се учредява по инициатива на най-малко 50 граждани с избирателни права съгласно българското законодателство, които образуват инициативен комитет. Инициативният комитет приема учредителна декларация в писмена форма. Политическа партия се образува на учредително събрание, което се провежда на територията на Република България в срок до три месеца от датата на приемане на учредителната декларация. Учредителното събрание на политическата партия приема устав на политическата партия с най-малко 500 учредители. Уставът на политическата партия съдържа:
наименованието на политическата партия и нейните символи;
седалището и адреса на управление;
целите и начините за постигането им;
ръководните и контролните органи;
правилата относно представителството на политическата партия;
реда за свикване, избиране и освобождаване на ръководните и контролните органи и техните правомощия;
реда за възникване и прекратяване на членството;
правата и задълженията на членовете;
правилата за създаване на партийни структури и техните права и задължения;
правилата за определяне размера на членския внос;
правилата за набиране и разходване на средства и за разпореждане с партийно имущество;
условията и реда за прекратяване на политическата партия.

Политическата партия се регистрира в регистър на политическите партии в Софийския градски съд по писмена молба от органа на партията, който съгласно устава я представлява, подадена в срок до три месеца от датата на провеждане на учредителното събрание. В едномесечен срок от подаването на молбата Софийският градски съд в открито заседание с призоваване на молителя и при участие на прокурор разглежда молбата по реда на Гражданския процесуален кодекс, като се произнася с решение в 14-дневен срок от заседанието. Решението на съда за вписване на политическата партия в регистъра се обнародва в „Държавен вестник“ в 7-дневен срок от представянето му.

4.Имущество и финансиране: Дейността на политическите партии се финансира от собствени приходи и от държавна субсидия. Собствените приходи на политическите партии са приходите от:1. членски внос; 2. собствени недвижими имоти; 3. дарения и завещания от физически лица;

4.лихви по парични депозити в банки и доходи от ценни книжа, доколкото това не противоречи на чл. 22; 5. издателска дейност, авторски права и ползване на интелектуална собственост, както и от продажба и разпространение на печатни, аудио- и аудиовизуални материали с партийно-пропагандно съдържание. Държавната субсидия се отпуска ежегодно на четири равни транша от централния бюджет за финансиране на политическите партии или коалиции, които са регистрирани в Централната избирателна комисия за участие в избори, участвали са в последните парламентарни избори и имат избрани народни представители.

5. Юридически лица с нестопанска цел за общественополезна дейност.

Правната регламентация на ЮЛНЦ, които са създадени за извършване н общественополезна дейност, се съдържа в глава 3 (чл. 37 и следв. ЗЮЛНЦ). Съществуват специфични изисквания към учредяването и дейността на тази категория ЮЛ. От гледна точка на правно-организационната си форма тези ЮЛ могат да бъдат учредявани само като сдружения или като фондации. Не могат да вземат никаква друга правно-организационна форма.
Във връзка с учредяването им законът изисква участие на поне 7 дееспособни ФЛ или 3 ЮЛ. Това изискване произтича от чл. 19, ал. 2 ЗЮЛНЦ.

3.Съдържанието на устава на тези ЮЛ е подчинено на следните изисквания:

а) уставът трябва да предвижда, че те са създадени за общественополезна дейност;

б) целите могат да бъдат свързани с развитие и утвърждване на духовните ценности, в областта на здравеопазването, образованието, културата, развитието на технологиите и т.н. Тези цели са изброени в чл. 38, ал. 1 ЗЮЛНЦ.

Тази категория ЮЛ е подчинена на специфичен регистрационен режим – съгласно чл. 2, ал. 3 ЗЮЛНЦ във вр. с чл. 45 и следв. ЮЛНЦ за общественополезна дейност подлежат на вписване след възникването си и в нарочния централен регистър при Министерството на правосъдието. Заявяването на тази категория ЮЛ в посочения централен регистър следва да стане не по-късно от 2 месеца след вписването в окръжния съд (чл. 38, ал. 3).
На следващо място подборът на бенефициерите се извършва съобразно критерии и по ред, които са общодостъпни и са вписани и оповестени в централния регистър (чл. 41, ал. 2).
ЮЛНЦ за общественополезна дейност имат законно задължение да водят книги за протоколите от заседанието на своите колегиални органи, както и да изготвят годишни доклади за своята дейност при съобразяване на чл. 40. Освен това ЮЛНЦ за общественополезна дейност са длъжни да изготвят годишни финансови отчети, които подлежат на независим одит при спазване на Закона за счетоводството (чл.39, ал. 3).
Органната структура на тези ЮЛ е подчинена на императивното изискване за колегиалното начало. Съгласно чл. 39 тези ЮЛ имат задължително колективен върховен орган на управление – важи и за фондациите учредени в обществена полза.

8.Съществуват специфични правила за разходването на имуществото. Съгласно чл. 41 ЗЮЛНЦ тези ЮЛ могат безвъзмездно да разходват имуществото си за постигане и само за постигане на целите, които са определени в съответствие със закона. Чл. 41, ал. 4 установява забрана за сключване на правни сделки с лица-членове на управителните органи на ЮЛ или свързани с тях лица (единственото изключение е сделката да е от очевидна полза за ЮЛ за общественополезна дейност). Законът забранява прехвърляне на имущество на това ЮЛ в полза на определени други лица в случай на ликвидационно производство (чл. 43, ал. 2). При приключване на ликвидационното производство остатъчното имущество се предоставя от съда или от общината по местонахождение на седалището на ликвидираното ЮЛ на друго ЮЛ, създадено за извършване на общественополезна дейност.

9.Особеност в режима на ЮЛ за общественополезна дейност е изрично декларираната от закона държавна подкрепа за дейността на тази категория ЮЛ, която се изразява в предоставяне на данъчни, митнически, лихвено-кредитни и други финансови облекчения, държавата също може целево да финансира дейността на такива ЮЛ (чл. 4).

Въпрос 6. Търговски дружества – понятие и видове. Учредяване. Недействителност. Решения на органите на управление и отмяна

1. Търговски дружества – понятие и видове

1.ПОНЯТИЕ ЗА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

Понятието ТД е двузначно:

Договор между участниците в дружеството – многостранен, организационен, облигационен. В чл. 63 – определение. ТД е;
Правноорганизационна форма за обединение на лица за постигане с общи средства и усилия на стопански цели.

> ТД е правно организационна форма за доброволно обединение на лица за постигане с общи средства и усилия на стопански (търговски) цели. В чл. 63, ал. 1 ТЗ е направен плах опит да се даде определение на ТД, която си има недостатъци: : Търговско дружество е обединяване на две или повече лица за извършване на търговски сделки с общи средства. Според ал. 3 са ЮЛ.

Участници в ТД могат са всички възможни правни субекти – ФЮЛ, държавата и т.н.;
ТД притежава качеството търговец по силата на своята правноорганизационна форма;
Форма на доброволно обединяване (трябва намерение за сдружаване)
Всички търговски дружества са корпорации – те притежават както материален така и персонален субстрат.
Тъй като е отделен правен субект, различен от образуващите го лица, търговското дружество притежава собствено имущество, което се формира от вноските на съдружниците и чрез което се осъществява неговата дейност.

2. Съпоставка между гражданско и търговско дружество

ГД е договор, уреден в чл. 359-365 – многостранен, неформален договор. По българското право ГД не е персонифицирано, т.е. не е признато за субект на правото.

Различен е обхватът на дейност на двата типа дружество. ТД се създават за извършване на търговски сделки, докато ГД се създава за посигане на обща стопанска цел. Стопанската дейност е по – широко понятие от извършването на търговски сделки. Целта на гражданското дружество може да бъде създаване на материална база за удоволетворяване на други потребности, а не непременно реализирането и разпределянето на търговска печалба.

ГД за разлика от ТД не е отделен субект на правото, различен от участниците, които го образуват. Сделки с трети лица сключва не ГД, а отделния съдружник.

ГД възниква от датата на сключване на договор между съдружниците, докато ТД – с вписването му в ТР.

За ТД е установен режим на публичност, който осигурява информация на третите лиа относно правния статус на дружеството. При ГД такъе режим не е налице.

Различен е режимът на управление. ГД няма корпоративно устройство, устав или органи на управление. ТД притежава органи, които формират и изразяват волята му.

Отговорността при ГД е лична и неограничена, но е разделна. При ТД – в случаите, в които съдружниците отговарят за задълженията на ТД (персонифицираните) е лична и неограничена, но и солидарна.

ГД не може да бъде обявено в несъстоятелност, също както не можеда бъде прекратено по иск на кредитор, каквато възможност е налице при събирателното дружество.

Недействителността на ГД се регламентира от общите правила на ЗЗД – чл. 26 и сл. от ЗЗД. По отношение на ТД е налице специална уредба – по чл. 70 ТЗ.

3. Видове търговски дружества

3.1. Легална класификация на ТД: в ТЗ са уредени 5 вида търговски дружества и те са numerus clauses (изчерпателно посочени и уредени). Не може да си измислим друго.

Събирателното дружество (Offene Handelsgesellschaft; general partnership);
Командитно дружество (Kommanditgesellshaft; limited partnership);
Дружество с ограничена отговорност (Limited Liability Company; LLC; Ltd. и др.);
Акционерно дружество (Joint-stock company – JSC; company limited by shares и др.);
Командитно дружество с акции (В Англия го няма; Kommanditgesellshaft auf Aktien)

3.2. Според учредителния акт: дали е договор, устав или нещо друго.

1) Договорни ТД: ООД, събирателното и командитното дружество;

2) Уставни търговки дружества: АД е уставно търговско дружество.

3) И с договор, и с устав: командитно дружество с акции (има и договор, и устав).

4) Едностранен учредителен акт: еднолични дружества – не може да има договор (има само 1 лице), не се учредява и с устав, а с едностранен учредителен акт.

3.3. Дружества с ограничена и с неограничена отговорност

1) Дружества с ограничена отговорност – отговорността е ограничена само до имуществото на дружеството, като участниците в дружеството не отговарят за задълженията му. Такива са АД, ООД, КДА.

2) Дружества с неограничена отговорност – наред с отговорността на самото дружество отговарят И участниците в него. Събирателно дружество – всички участници. Командитно дружество – само комплементарите, а командитистите не отговарят за задълженията на дружеството.

è Това деление е условно понеже дружествата (всички) с ограничена отговорност си отговарят неограничено. Просто участниците в дружеството не отговарят за задълженията на дружеството.

3.4. Персонални и капиталови (легално деление – най-важното);

1) Персонални търговски дружества: СЪБИРАТЕЛНО, КОМАНДИТНО. При тях акцентът е върху личното участие на съдружниците в дейността на дружеството (обединение на усилия), както и личното доверие между тях è

– участието в персонално дружество по правило е непрехвърлимо;

– прекратяването на членството на съдружник води до прекратяване на дружеството.

– характерна е личната неограничена отговорност на съдружниците;

2) Капиталови търговски дружества: АД, ООД, КДА. При тях акцентът е върху капиталовото участие, участието със средства (обединение на капитали).

– при капиталовите дружества няма такава спойка между съдружниците, както при персоналните и членството може да се прехвърля.

– напускането на един съдружник не се отразява на другите.

– няма лична неограничена отговорност на съдружниците.

> Права на характера на дружествата – от най-ясно изразен персонален характер към капиталов характер

>––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––>

Събирателно Командитно ООД КДА АД

3.5. Други деления

1) Еднолични – ЕАД, ЕООД; и Многочленни;

2) Публични и Частни;

3) С чуждестранно участие (Joint venture) и Без чуждестранно участие.

4) Първични и вторични (образувани чрез сдружаване на други дружества – консорциум или холдинг – само капиталови).

Какво е „дружество със съучастие”? Това е дружество, при което de facto има двамата съдружници – един явен и един таен (скрит), но de jure собственик на предприятието е само явният съдружник. Явният съдружник е търговецът, той извършва цялата търговска дейност, а тайният прави вноски (носи риск; финансира) и участва в печалбата (най-често ЕТ). Вътрешните отношения между тях се регулират с ненаименуван договор въз основа на свободата на договаряне (нарича се дружество на търговското право, а не ТД, защото те са изчерпателно посочени).
Търговци публични предприятия: Когато дяловете или акциите на едно Д принадлежата на държавата или общината е налице търговец – публично предприятие. Държавното или общинското предприятие може да бъде ЕООД или ЕАД. Държавните или общински търговски предприятия могат да образуват и други търговски дружества или обединения на търговски дружества (чл. 61 ТЗ).

2. Учредяване на търговско дружество

1. Фактически състав

Фактическият състав на учредяване на търговско дружество следва да бъде определен като смесен, тъй като съдържа както ПП, така и ЧП елементи. Всички ТД се учредяват по нормативно – контролната система, като учредяването включва два задължителни елемента:

1) Универсални (задължителни) елементи, които са налице по отношение на всики видове ТД:

1-ви елемент: Дружествен договор/устав (ЧП елемент): 1) СД, КД,ООД – договор; 2) Устав – АД; 3)Договор и Устав – КДА (у нас са регистрирани само 8 такива, от които само 7 съществуват):

>>Дружествен договор

Форма на дружествения договор: трябва да се сключи в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Това е принципът. Има едно изключение (с нищо не оправдано) по отношение на ООД, където трябва обикновена писмена форма. За КДА също НЕ е предвидена нот. заверка на подписите (АЗ – май въобще няма форма или проста писмена?), но там има и устав, който се приема единодушно, така че нещата са компенсирани.
Съдържание на дружествения договор: В ТЗ за различните ТД е посочено минимално необходимото съдържание (essentialia negotii), без което няма договор. Извън него страните са свободни да включват различни клаузи. В дружествените договори се уреждат две групи отношения: 1) вътрешни отношения: а) м/у съдружника и ТД (членствени ПО); б) м/у съдружниците. Уредба с диспозитивни ПН. 2) Външни отношения: с 3л – м/у ТД и 3л лица или на съдружник с 3л. Уредбата в ТЗ е императивна. /представителство, отговорност/
Промени в съдържанието на дружествения договор: принципът е, че:1) при персоналните дружества промените в дружествения договор се извършват единодушно, по съгласие на всички. 2) При капиталовите дружества (ООД) е предвидено квалифицирано мнозинство, т.е. няма нужда от единодушие.

>> Устав (вместо договор при АД, а при КДА наред с договор)

Правна същност на устава(спор в теорията): 1) Договорна теория – уставът е особен вид договор. По-разпространена и Герджиков е по-склонен да възприеме нея. Като съдържание уставът наподобява на дружествения договор, но има повече реквизити.2)Нормативна теория – вътрешен нормативен акт, който има сила по отношение на акционерите в едно акционерно дружество.
Особености на устава:
1. Приемането: уставът се приема със сделка решение (многостранна сделка, насочена към определяне на устава). Тя трябва да се сключи единодушно. За сделките решение като многостранни, организационни сделки не важат правилата за недействителност на договорите. Самият устав няма потребност да се подписва от участниците в ТД.
2. Стесняване на договорната свободата на страните, приемащи устава: уредбата е почти изключително с императивни правни норми.
3. Изменението: става с квалифицирано мнозинство, а не с единодушие.

>> Учредителен акт (едностранен) – при ЕАД и ЕООД. Той е едностранно волеизявление на учредителя на дружеството (едностранна сделка). Учредителният акт (и при ЕАД, и при ЕООД), трябва да е в писмена форма.

2-ри елемент: Вписване в търговски регистър (ПП елемент) – представлява административен акт. Преди влизане в сила на ТР регистрацията е била съдебна, но от 2008 г. регистрацията е по административен ред.

>> Според чл. 67 ТЗ търговските дружества възникват от деня на вписването им в търговския регистър.

вписването има конститутивен характер.
Кой е длъжен да впише дружеството? Избраният управителен орган. Той е различен при различните дружества: при ООД е управител; при АД е управителен съвет или съвет на директорите; при персоналните дружества – неограничено отговорните съдружници.
Конститутивните вписвания са факултативни (не са задължителни). Никой не може да ни принуди да завършим ФС чрез вписване. Ако не го впишем, няма дружество.
Какво става ако учредителите сключват сделки от името на дружеството преди впиването? Според чл. 69 ТЗ в този случай правата и задълженията се поемат от учредителите, сключили сделките, като при възникване на ТД те преминават ex lege върху новоучреденото дружество. По-различно е при европейското дружество.

*ТЪРГОВСКИ РЕГИСТЪР – действие на вписването (функции на ТР)

I. Задължително (универсално) действие на вписването – важи за всяко вписване.

1) Оповестително (декларативно) действие – уредено в чл. 7, ал. 1 ЗТР: вписаното обстоятелство се смята, че е станало известно на третите лица от момента на вписване. Това е оборима презумпция. Изр. 2 предвижда, че до 15 дни от вписването едно лице може да докаже, че не е съществувала обективна възможност да научи обстоятелството и в такъв случай това лице се счита за добросъвестно, т.е. не е знаело вписаното обстоятелство и то не може да му се противопостави è Тук има презумпция за знание, НО ТАЗИ ПРЕЗУМПЦИЯ ЗА ЗНАНИЕ Е НЕОБОРИМА след като изтече периода.

2) Доказателствено действие (действие на обществено доверие) (чл. 10 ЗТР)

а. Позитивна страна на действието на обществено доверие: Свежда се до това, че вписаните в регистъра обстоятелства се считат за истински и третите лица могат да се доверяват на тях без да се интересуват от това, какво в действителност се е случило. Според чл. 10(1) ЗТР трети добросъвестни лица могат да се позовават на вписването, както и на обявяването, дори ако вписаното обстоятелство, съответно обявеният акт, не съществува. Че вписаното в ТР се счита за истинно е оборима презумпция, тъй като чл. 29 ЗТР казва, че всеки заинтересован, вкл. прокурора може да иска установяване на нищожност, недопустимост или несъществуване на вписаното обстоятелство

б. Негативна страна на действието на обществено доверие: Според чл. 10, ал. 2 ЗТР невписаните обстоятелства се смятат за несъществуващи за третите добросъвестни лица. Имаме едно обстоятелство, подлежащо на вписване, което все още не е вписано, третите добросъвестни лица могат да го третират като несъществуващо, независимо че в действителност то се е случило, съответно да извличат правни последици от липсата му.

II. Факултативно действие на вписването

3) Конститутивно действие = ще рече, че вписването е елемент от фактическия състав на осъществяването на дадено обстоятелство (напр. вписване на търговско дружество). Ако няма вписване, няма правни последици. ТОВА Е ИЗКЛЮЧЕНИЕ! Правилото е, че вписванията нямат конститутивно действие, освен в предвидените от закона случаи!

4) Правосъздаващо действие – само при недействителност по чл. 70 ТЗ. Идеята е, че самото вписване създава дружеството като субект, въпреки че страда от порок/ци. Ако се изпусне 1-годишния срок, не може да се обяви за недействително. Правосъздаващото действие на вписването все пак не е в състояние да заздрави порочното дружество, затова то може да бъде прекратено.

2)Специални частноправни елементи (ЮФ): важат само за някои търговски др-ва.

1)Учредително събрание: при АД и КДА е необходимо учредително събрание, на което се взима решение за учредяване на дружеството.

2)Едностранен учредителен акт: едноличните търговски дружества: ЕООД и ЕАД.

3)Разрешение (лицензия): Някои дружества, с оглед предмета си на дейност, не се образуват по нормативната система, която е основната, а по разрешителната система, т.е. необходимо е освен изброените елементи от ФС и още едно разрешение или лицензия от съответен орган, като такива лицензии са необходими за търговските банки (лицензия от УС на БНБ) или застрахователните дружества.

3)Факултативен елемент = Предварителен договор: незадължителен елемент, може да присъства или не. Предварителният договор е една възможност страните да подготвят учредяването на дружеството, поемайки изрични задължения по подготовката. Рядка възможност, к. се използва най-вече при АД.

Правна уредба на учредяването на ТД: 1) Общата уредба е В ТЗ и Наредбата за вписванията в ТР. 2)Специални уредби за отделните видове ТД: а) ЗКИ за ТБ; б) КЗ за застрахователните дружества; в) ЗППЦК за инвестиционните, публичните и др. ТД.

2. Учредители на ТД

Учредителите на ТД трябва да са 2 или повече лица. Има изключения и в двете насоки: 1) При ООД и АД и едно лице може да е учредител (ЕООД, ЕАД). 2) При КДА трябва да е от 4 или повече лица.

Принципът е че всички субекти на ЧП могат да бъдат учредители на ТД. Наличе са обаче редица изключения:

ЮЛНЦ би могло да бъде учредител в капитаово ТД , тъй като ще участва само с капитал, но не би могло да бъде учрдител в персонално ТД, тъй като за тях е характерно, че съдружниците трябва лично да участват.
Гражданско дружество не би могло да бъде учредител, тъй като същото не е субект на правото.
В АД учредители не могат да бъдат лица , които са обявени в несъстоятелност.

3*. Дружествено имущество – вноски. Правен режим на непаричните вноски.

ДРУЖЕСТВЕНО ИМУЩЕСТВО – Не може да има ЮЛ без свое имущество. Имуществото е една динамична, променлива величина (веществен и стойностен аспект).

Значения на термина „имущество”:
- Съвкупност от парично оценимите права и задължения (най-широко понятие)
- Само парично оценимите права (актива на имуществото): Чл. 133 ЗЗД.
- Конкретни имуществени обекти (характерно само за застрахователното право):
- Разликата между актива и пасива на имуществото, т.е. чистото имущество: Определение в чл. 247а ТЗ. Това е основното значение Търговското (друж-но) право.
Източници на имущество в ТД:
- Вноските на съдружниците, респ. акционерите, каквито те трябва да направят към момента на учредяването (основно тяхно задължение). Вноските биват два вида – парични и непарични (апорт) – и двете имат имуществен характер (т.е. парична равностойност). При капиталовите ТД капиталът се набира именно чрез вноските.
- Стопанската дейност на дружеството.
Съотношение между имущество и капитал:
- Имуществото е променлива величина, а капиталът е константа. Капиталът може да се променя само по установен в закона ред.
- Капиталът има стопанска и гаранционна функция. Гаранционна не означава, че КТД отговарят за задълженията си с капитала. Капиталовите ТД отговарят, както всички субекти на ЧП, с актива на имуществото си. Гаранционната ф-я = знаейки капитала, да очакваме, че ТД има чисто имущество = поне на размера на записания капитал.

ПРАВЕН РЕЖИМ НА НЕПАРИЧНИТЕ ВНОСКИ (апорт)

2.1. Определение: апорт е сделка (многостранна или двустранна) с деривативно основание, с която се учредява или прехвърля имуществено право в полза на ТД.

2.2. Видове апорт

Според страните по сделката (за прехвърляне/учредяване)
- Учредителният апорт – прави се към момента на учредяването на дружеството. Тогава страните по апорта са вносителя и останалите учредители. Учредителният апорт е сделка в полза на трето лице под условие, че дружеството ще възникне
- Последващ апорт – между вносителя и самото ТД (вкл. и от нов съдружник)
Според предмета на апорта (това, което се апортира)
- Апорт на вещни права – най-честият случай. Право на ползване: Не може да се прехвърля (чл. 56 ЗС); 2. Може да се учреди в полза на ТД. Правото на ползване е имуществено право, върху което се допуска принудително изпълнение (ВС), т.е. не влиза с противоречие с гаранционната функция на капитала при КТД, а при персоналните няма никакъв проблем.
- Апорт на права върху нематериални блага: авторски права (без двете неотчуждими неимуществени правомощия), патентни права и т.н.
- Апорт на право на вземане – представлява Цесия.
- Апорт на ценни книги – трябва да се прехвърлят по надлежния ред (ЦК на приносител – предаване; поименни – цесия; заповедни – джиро);
- Апорт на съвкупности – търговско предприятие, наследство.

NB! Според чл. 72, ал. 5 ТЗ вноската не може да има за предмет бъдещ труд или услуги.

2.3. Oсобени изисквания по отношение на апорта.

Пълно описание на непаричната вноска-вид и правно индивидуализиращи белези;
Вносителят да се легитимира като титуляр на правото, което апортира, посочвайки ОСНОВАНИЕТО за притежаване на това право (пред нотариуса – за заверката);
Парична оценка на вноската
1. Персонални дружества: няма изисквания; неограничено отговорните решават.
2. Капиталови дружества (ООД, АД, КДА): паричната оценка трябва да се направи от ТРИ независими вещи лица, посочени от Агенция по впиванията. Заключението им едностранно обвързва вносителя – чл. 72, ал. 4: ако вносителят не е съгласен с оценката, може да участва в ТД с парична вноска или да откаже да участва в дружеството. Друго не може да направи.

Защо има разлика? Отговорът е свързан с гаранционната функция на капитала, тъй като към момента на учредяване на ТД в стойностно отношение капитал и имущество съвпадат. Напр. ако искаме да апортираме химикалка и я оценим на 2 000 лв., а тя струва левче, ще наберем много лесно капитала. Затова вещи лица трябва да оценят апорта в капиталово ТД.

2.4. Форма на апорта

А) Апорт на вещни права върху имот: няма нужда от нотариален акт в ТП, достатъчна и нужна е писмена форма с нотариална заверка на подписите (най-тежката в ТП).

Договорни дружества: според чл. 73(1) ТЗ апорта на право, за разпореждането с което се иска нотариална форма, се извършва с дружествения договор. Идеята е, че дружественият договор е с нотариална заверка така или иначе (освен ООД)
Акционерно дружество: според чл. 73(1), изр. 2 ТЗ при вноската в АД към устава се прилага отделно писмено съгласие на вносителя с описание на вноската и нотариална заверка на подписа МУ. (при АД уставът не се подписва, а още по-малко се заверява; затова – съгл.)
Апорт в ООД – проблем: Дружествения договор – писмена форма, а за апорта трябва нотариална заверка. Преодолимо по два начина: 1) Сключване на друж. д-р с нот. заверка; 2)Може друж. договор да остане в писмена форма, но вносителят трябва да даде отделно съгласие за апорта с описание на вноската с нот. заверка на неговия подпис по аналогия с АД.
Вносителят е държавата или общината: достатъчна е обикновената писмена форма, независимо какво се апортира. Но държавата и общината може да апортират само частна държавна/общинска собственост, защото публичната е extra commercium.
Изискване за вписване на апорта в имотния регистър: Когато ТД се апортира имот, това подлежи на вписване в имотния регистър за противопоставимост на 3-ти лица.

Б) Апорт на вземане: според ТЗ апорт на вземане се извършва с друж-я договор/ устава, като вносителят прилага доказателства, че е съобщил на длъжника за цесията. Изискването за съобщение не се прилага, когато вземането е срещу самото ТД.

> Форма на апорта на други права: „Вноската на други права се извършва в предписаната от закона форма за тяхното учредяване или прехвърляне“. (чл. 73, ал. 2 ТЗ).

Неизпълнение на задължение за вноска

Задължението за вноска е едно облигационно задължение към дружеството, к. ако не се изпълни, води до неблагоприятни последици за неизправния длъжник (законната лихва при парични задължения или обезщетение за непарични).
При капиталите търговски дружества:
- неизпълнението на задължение за вноска е основание за изключване на неизправния съдружник, респ. акционер.
- При изключване неизправният съдружник ще загуби всичко, което е внесъл, ако е внесъл.

Забрана за опрощаване и прихващане на задължението за вноска.

Принципът, който е въвел ТЗ за капиталовите дружества (ООД, АД, КДА), е забрана за опрощаване и прихване на задължението за вноска:
- не може да бъде опростено – това ще доведе до декапитализация на дружеството; От това правило има изключение: задължението за вноска може да бъде опростено при намаляване на капитала. è забраната за опрощаване не е абсолютна, а относителна.
- не може се прихваща с насрещни задължения на дружеството. Прихващането е забранено независимо кой го извършва – съдружник или дружеството.
Съпоставка между възможността за апортиране на вземане срещу дружеството (чл.73, ал. 3) и забраната за прихващане на задължението за вноска (чл. 73а ТЗ): В 73, ал. 3 ТЗ е заложена хипотезата, в която съдружник има вземане срещу дружеството. Логично е с апортиране на това вземане, той да прихване срещу задължението си за вноска. Това е общото положение. Чл. 73а ТЗ е специален спрямо чл. 73, ал. 3 ТЗ, тъй като се отнася само за съдружниците в ООД и акционерите в АД (Не спомена КДА, но има съответно приложение на разпоредбите за АД). Само там е изключено прихващането. При останалите дружества може да има прихващане.
Други забрани по отношение задължението за вноска /скрити/:
- Забрана за вноска под условие – отлагателно или прекратително: единственото условие си е законното по чл. 73(4) ТЗ, че правото в/у вноската се придобива от възникване на ТД.
- Не може да има обещание, че дружеството ще върне направената вноска.
- Не може да се прави вноска със средства на дружеството – заем или нещо подобно.
- Не може дружеството да гарантира средствата, използвани за вноската.

Скрита непарична вноска (само при АД и КДА)

Проблемът за скритата непарична вноска е налице само по отношение на акционерното дружество и при командитното с акции (съответно).
В чл. 73б, ал. 1 ТЗ се казва „Когато акционерно дружество в 2-годишен срок след учредяването си придобива права по цена, която надхвърля 10 на сто от капитала, от лице, записало акции при учредяването на дружеството, за това се взема решение на общото събрание на акционерите и за прехвърлените права се прилага чл. 72, ал. 2.”. (Чл. 72, ал. 2 ТЗ – правилата за оценяване на непарични вноски от 3-а независими вещи лица).
Какъв е смисълът на тази разпоредбата на чл. 73б, ал. 1 ТЗ?
- Хипотезата:
  - възмездно придобиване на права от страна на АД, като цената надхвърля 10 % от капитала.
  - в срок 2 години от учредяването.
  - праводател е учредител на дружеството, а приобретател е АД-то.
- Опасност: В тази хипотеза има една потенциална опасност цената да е завишена. В този случай от патримониума на АД-то излизат парични средства, а се придобива имущество на по-ниска стойност, което всъщност заплашва дружеството с декапитализацията, т.е. да се получи стойност на чистото имущество по-ниска от числото на записания капитал. Този режим е насочен към лица, които са учредители, защото се предполага, че те имат влияние върху първите дни от дружеството (2 г.) и могат да въздействат върху това какво придобива ТД и срещу каква цена.
- Правен режим:
  - Режимът на тази сделка се приравнява на режима на апорта, като законът изисква оценка от три вещи лица, за да може дружеството да придобие вещта съобразно действителната й цена.
  - Освен това се изисква решение на общото събрание за подобна сделка, което се вписва в търговския регистър. Сделката поражда действие от момента на вписването.

è Целта е да се създадат гаранции, че няма да се заобиколи закона относно изискванията за непаричните вноски.

Изключения – правилото не се прилага за:
- права, които са придобити в рамките на обичайната дейност на дружеството (напр. купуване на имот на учредител от АД, което е агенция за недвижими имоти).
- сделки, сключени на борсата – там има други защитни механизми;
- ако сделката е под надзора на съдебен или административен орган.

è Тези изключения са дадени, защото при тях или има механизъм за определяне на цената или има засилен контрол.

Плащания на съдружниците или акционерите при залог или запор

Според чл. 73в ТЗ „плащания (вземания) на съдружници и акционери, произтичащи от дялове или акции в търговско дружество, които са заложени или запорирани, се извършват, ако кредиторът със залог или запор не се противопостави (съгласи се) в едномесечен срок след писмено уведомление. При противопоставяне дължимата сума се влага в банка за обезпечение на кредитора”. – следваща защитна мярка. Иначе казано това става само със съгласието на кредитора è законът предпочита интереса на кредиторите пред интереса на съдружниците и акционерите.
Хипотеза: а) съдружник има вземане срещу дружеството; б) това му вземане е запорирано или заложено от него; в) дружеството може да му изплати вземането само ако кредиторът се съгласи, като г) ако се противопостави, дължимото се влага от дружеството в банка за обезпечение на кредитора.

3. Недействителност на търговските дружества

ПОНЯТИЕ за недействителност на учредяването на търговското дружество

Тази недействителност е уредена в един единствен текст – чл. 70 ТЗ.
Недействителността на ТД означава или порок на учредителния акт, или неспазване на императивно законово изискване по отношение на учредяването.
Съпоставка между недействителността по ЗЗД и недействителността на ТД: Въпросът е дали и доколко основанията за недействителност по ЗЗД имат някакво отношение към недействителността на ТД. Отговорът е много деликатен. По принцип недействителността на сделките няма никакво отношение към недействителността на ТД. Все пак ако се сключва дружествен договор, то при сключването на този дружествен договор може да има опорочено волеизявление на някой от участниците – учредители (да е в грешка, да е измамен, да е заплашван и пр.). Единствено тук може да се намери допирна точка между недействителността по ЗЗД и тази на ТД. Наличието на такъв порок във волеизявлението не може да доведе до унищожаване на договора. Опорочаване на волеизявлението може да доведе само до излизането на този с опорочената воля от дружествения договор и той няма да стане съдружник. Това няма да влияе върху учредяването, освен ако не става дума за дружество от двама души.

ОСНОВАНИЯ за недействителност на ТД – изчерпателно изброени. Не търпят разширително тълкуване или аналогия. (чл. 70, ал. 1 – „учредяването на ТД е недействително САМО когато е допуснато някое от следните нарушения:”)

NB! Приложното поле на недействителността на дружеството е само по отношение на вече вписвано, учредено ТД. Не може да се говори за недействителност на дружеството, когато още не е вписано. Освен това не всички основания имат универсален характер (някои важат само за някои от видовете ТД, а други за всички).
Липсва учредителен договор или (има, но) той не е съставен в предписаната от закона форма. Формата е писмена с нотариална заверка на подписите (СД, КД) с изкл. на ООД и КДА (където е проста писмена?). Това основание не важи за АД (няма д-р).
Не са спазени изискванията за учредяването на АД и КДА, посочени в чл. 159 и чл. 163 ТЗ (брой на учредителите и учредително събрание). Само за АД и КДА.
В учредяването са участвали по-малко от нужния по закон брой дееспособни лица
Предметът на дейност на ТД противоречи на закона или на добрите нрави.

Какво трябва да се разбира под предмет на дейност тук? Вписания/фактическа дейност?

– Недействителността на ТД касае случая, когато във вписания „предмет на дейност” се включва дейност, противоречаща на закона/морала. Пр. ООД по закон не може да извършва застрахователна дейност, но вписва в предмета си извършване на застраховки.

– Фактическото извършване на непозволената дейност, без вписването й в предмета на дейност, не е основание за недействителност на дружеството, а основание за недействителност на извършените сделки. Пр. ООД без да впише в предмета си извършване на застрахователни сделки, започне да сключва застрахователни договори.

Учредителният договор или уставът не съдържат минимално необходимото съдържание (essentialia negotii): фирмата, предмета на дейност, размера на вноските, както и капитала, когато законът го изисква.
Не е внесена предписаната от закона част от капитала, т.е. ако внесеният капитал е под минимално необходимия размер, изискван при учредяване на дружеството.
Отстраними и неотстраними пороци: От тези 6 основания половината (последните три) са отстраними като пороци, а другите три са неотстраними.
1. Отстраними недостатъци: Агенцията по вписванията, отказвайки вписването, трябва да насочи към отстраняването им. Съдът обявява ТД за недействително само ако нарушението не е вече отстранено или не бъде в подходящ срок, даден от съда (Непозволен предмет на дейност; Липса на необходими реквизити в договора или устава; Не е внесена предписаната от закона част от капитала.)
2. Неотстраними недостатъци: недостатъчен брой учредители, неспазени изисквания за учредяване на АД и КДА, липсва учредителен акт или не е спазена формата. Тези основания са неотстраними, защото отстраняването им ще означава ново учредяване.

ПОСЛЕДИЦИ от недействителността

чл. 70, ал. 2 ТЗ: всеки заинтересуван, както и прокурорът, може да поиска от окръжния съд по седалището на дружеството да обяви дружеството за недействително в едногодишен срок след възникването му.
чл. 70, ал. 3 ТЗ: дружеството се смята прекратено от влизане в сила на решението (занапред) на съда за обявяването му за недействително (съдът изпраща решението за вписване в ТР, след което се извършва ликвидация)
Различия с последиците от недействителността по ЗЗД:
1. ТД може да се обяви за недействително само ако порокът не е бил отстранен (за отстранимите), докато по ЗЗД няма такова условие.
2. Недействителността по ЗЗД има обратно действие, докато по ТЗ действието на недействителността е ex nunc, занапред. Затова обявяването на недействителността на дружеството има ефекта на ПРЕКРАТЯВАНЕ на дружеството занапред. Горното обстоятелство разкрива същността на т.нар. правоучредяващо или правосъздаващо действие на вписването. Дори дружество да е създадено при всички възможни пороци, ако е вписано в ТР, то има дружество! То функционира като ТД, сключва сделки и те са перфектни, докато не бъде обявено занапред за недействително (може никога да не бъде)

Правен режим на недействителността:
- тя се обявява от съда – срок: 1 година.
- Легитимацията е широка: всеки заинтересуван (съдружник, акционер, членовете на управителни/надзорни органи, ликвидатори, синдици), както и прокурора.
- Искът за обявяване на недействителност е конститутивен, защото ще се упражнява преобразуващо право, а не установителен, както е по ЗЗД.
- Компетентният съд е окръжният съд по седалището на дружеството.
- Действието на решението е занапред! Няма обратно действие. Но от момента на обявяване на недействителността на дружеството правата и задълженията на ТД (придобити преди обявяване на недействителността от момента на учредяване) преминават върху учредителите, които отговарят солидарно и неограничено.

4. Решения на органите за управление и тяхната отмяна

(Коментар Герджиков) (чл. 74/75 се отнасят само за капиталовите ТД – АД, ООД, КДА. НЕ СЕ ОТНАСЯТ ЗА ПЕРСОНАЛНИТЕ – ТЕ НЯМАТ ОРГАНИ!!!!)

1. Решения на органите на управление

В капиталовите и персоналните ТД

а) Капиталови ТД: основно значение за капиталовото ТД има неговото общо събрание. То решава най-важните въпроси на дружеството. Неговите решения са решения на дружеството и като такива могат да засегнат членовете му, които имат защита срещу тях.

б) Персонални ТД: СД и КД нямат общо събрание, а решенията се вземат от съдружниците. Не може да се прилага по аналогия режима на решенията на ОС към персоналните дружества. Основната разлика е в това, че неограничено отговорните съдружници имат право да спират решенията на останалите /чл. 105, изр. 2/, докато участниците в капиталовите дружества нямат такова право.

Правна същност на решенията на ОС на КТД

Решенията на общото събрание са особен вид сделки решения, които се отличават от уредените в ЗЗД договори и едностранни сделки:

– При решенията волеизявленията се правят от лица, включени в състава на орган на ЮЛ.

– Волеизявленията не са насрещни, а са насочени към формиране на обща воля.

– Приетото решение е задължително за онези, к. не са гласували или са гласували против.

– Решенията са организационни сделки, тъй като при тях не е налице разместване на имущество.

è Особената им природа изключва приложението на режима на недействителните сделки, установени в ЗЗД.

Нищожни, оспорими и валидни решения на ОС (с/д действителността им)

> За решенията важи уредбата, която се съдържа в чл. 74, чл. 75 и чл. 197, ал. 3 ТЗ. Въз основа на тези текстове решенията на общото събрание могат да се класифицират според действителността им на: нищожни, оспорими /унищожаеми/ и валидни.

1) НИЩОЖНОСТ на решения на ОС (три случая) ТР 1/2002.

Липсващо /невзето/ решение: не е проведено ОС или има такова събрание, но въпросът не е бил предмет на решение, или взетото решение не е формирало изискуемото мнозинство.
Решение извън компетентността на дружествените органи.
чл. 75, ал. 2 ТЗ: Решения или действия на органи на КТД, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни.

2) ОСПОРИМОСТ на решенията на ОС – чл. 74 (Герджиков ги нарича и унищожаеми, защото приличали на тях, макар че има практика на ВКС, че не са унищожаеми). Основание за атакуване на решения на общото събрание е то да е противозаконно или противоуставно /респ. нарушение на дружествения договор/.

– Противозаконност ще рече противоречие с императивни законови норми.

– Противоуставно, респ. противодоговорно, означава решението да е постановено в нарушение на устава или на учредителния /дружествения/ договор.

è Съдът няма право да решава въпросите от гледна точна на стопанска целесъобразност. Затова не подлежат на атакуване решения, за които се твърди, че са несправедливи, стопански неоправдани или неизгодни за дружеството и т.н.

Противоречието със закона и договора, съответно с устава, следва да се преценява както с оглед материалното, така и с оглед процесуално право.
На атакуване и отмяна подлежат решенията на общото събрание на ТД, НЕ И НА УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ!!! (релевират се по чл. 70 ТЗ).
ТЗ не предвижда възможност за атакуване на решения на другите органи на съответните ТД. В случай, че актовете на тези органи са засегнали членствени права на съдружниците или акционерите, те могат да бъдат атакувани с иск по чл. 71.

3) ВАЛИДНОСТ – ако не е нищожно или оспоримо.

2. Отмяна на решенията

Иск за отмяна на решение на ОС (иск срещу оспорими решения)

С този иск могат да се отменят само решения на ОС, а ОС имат само капиталовите, респ. искът е приложим само за ООД, АД, КДА.
Основания за отмяна на решенията на ОС
Противоречие на императивни норми на закона – пр. императивните правила за свикване и провеждане на ОС; решение да се извърши престъпление;
Противоречие на учредителния договор или устава – правилата за изключване на съдружници, лишаване от дивидент и т.н.
активно легитимиран да води иска е ВСЕКИ съдружник или акционер (вкл. изключеният). Важно е качеството към момента на вземане на решението (Герджиков в коментара пише, че легитимирани са и синдика – чл. 658 и облигационерите – чл. 215, без кредитори).
Ответник е дружеството: Искът се води срещу дружеството. Ако искът се предявява от съдружник, който има право да представлява ТД и в ТР не е вписано друго лице, което самостоятелно да може да представлява дружеството, съдът трябва да назначи на дружеството особен представител.
Встъпване в процеса: Всеки съдружник или акционер може да встъпи в процеса и да подържа иска дори ищецът да се откаже от него (необходим другар);
Срок: за Искът се предявява в 14-дневен срок от деня на събранието, когато ищецът е присъствувал или когато е бил редовно поканен, а в останалите случаи – в 14-дневен срок от узнаването, но не по-късно от 3 месеца от деня на общото събрание.
Компетентен съд е окръжният съд по седалище на дружеството;
Искът е конститутивен, защото с него се цели промяна в съдържанието на правоотношенията в дружеството.

è Ако искът е основателен, съдът постановява диспозитив, с който отменя решението на дружеството. Отмяната няма обратно действие. Това положение се налага с оглед защита интересите на третите лица и стабилността на търговския оборот.

Съдът не може да направи нещо повече от това да отмени решението. Неговият акт не може да замести волята на общото събрание и да извърши разпореждания, които са от компетентността на дружеството.

Различни са последиците на отменителното решение в зависимост от характера на допуснатото нарушение. Ако то е отменено по процесуални съображения, свързани със свикване на събранието, неговото провеждане и начина на вземане на решението, решените въпроси не се преюдицират. Общото събрание ще може да вземе същото решение по същество, стига да спази процесуалните изисквания.

Когато обжалваното решение е порочно по същество поради нарушение на материалноправни правила, съдът обвързва с решението си общото събрание, което трябва да се съобрази с постановеното от съда. Това е предвидено изрично в чл. 75, ал. 1

Нищожност при повторност на отмененото решение – чл. 75 ТЗ

1) Задължителни указания: Според чл. 75, ал. 1 ТЗ: „Указанията на съда, дадени при отмяна на решенията на общото събрание по тълкуването на законите, учредителния договор и устава, са задължителни за общото събрание при повторно разглеждане от него на същия въпрос.“ è Общото събрание може да постанови решение в отклонение на предписаното от съда само в случай на нововъзникнали обстоятелства. Извън тази хипотеза, ако повторното решение на дружеството е в противоречие с влязлото в сила решение на съда, то е нищожно /чл. 75, ал. 2/.

2) Иск по чл. 75, ал. 2 от ТЗ за нищожност:

> Всеки съдружник или акционер може да се позове на нищожността или да поиска от съда да я прогласи.

> Срок: Нищожността по чл. 75, ал. 2 се релевира безсрочно.

> Последици: Обявената нищожност на решението на общото събрание означава, че то не е произвело правните последици, към които е било насочено. Все едно, че такова решение не е било взето.

> Нищожното дружествено решение по чл. 75, ал. 2 не може да се атакува с иск по чл. 74. Последният иск се предявява само срещу оспорими решения.

> Искът по чл. 75, ал. 2 може да се съединява обективно с иска по чл. 74, ал. 1 в рамките на преклузивния срок за предявяване на втория иск. При съединен конститутивен иск по чл. 74, ал. 1 с установителен иск по чл. 75, ал. 2 срещу едно и също решение на дружество при решаването им приоритет има искът за прогласяване на нищожност. Конститутивният иск има качество на евентуален.

> Спиране на вписването е недопустимо, тъй като чл. 6, ал. 2 ЗТР въвежда задължение за търговеца да сезира Службата по вписванията в 7-дневен срок от възникването на подлежащото на вписване обстоятелство и за неспазването на този срок е предвидена санкция – чл. 40 ЗТР. Заинтересуваните лица в случай на нищожност или недопустимост на вписването имат иска по чл. 29 ЗТР.

Защита на членството – чл. 71 ТЗ – ИСК

> чл. 71 ТЗ Всеки член на дружеството може с иск пред окръжния съд по седалището на дружеството да защити право на членство (членственото си правоотношение) или отделни членствени права, когато бъдат нарушени от органи на дружеството.

> Нарушението може да се извърши от ВСЕКИ ОРГАН НА ДРУЖЕСТВОТО – управител, съвет на директорите, управителен съвет, надзорен съвет.

> Искът не е насочен към промяна на членствените правоотношения, а само към съобразяването им с действителните права на съдружника или акционера от страна на органите на дружеството.

> Легитимацията възниква от момента на придобиването на качеството съдружник или акционер (облигационерите не са легитимирани да го предявят).

> Ответник е дружеството.

> Искът се предявява пред окръжния съд по седалище на дружеството.

> Варианти за характер на иска:

1) Установителен иск: Искът по чл. 71 може да бъде, на първо място, установителен. Той е такъв, когато се иска да се установи със сила на пресъдено нещо членствено право.

2) Осъдителен иск: в петитума на осъдителния иск се съдържа искане да се осъди дружеството да преустанови нарушението на членствените права.

3) Конститутивен иск: той е такъв, ако например се иска отмяна на решение на съвет на директорите на АД за увеличаване на капитала по чл. 198.

СРАВНЕНИЕ МЕЖДУ ИСКОВЕТЕ ПО 74 и 71:
- Предмет на исковете по чл. 74 и чл. 71 са решения на различни органи.
- Искът по чл. 71 е специален по отношение на иска по чл. 74.
- Ако се атакува решение на общото събрание, искът по чл. 71 е недопустим.
- Изключеният съдружник в ООД може да се защити с иск по чл. 74, а не с иск по чл. 71 (петчленка на ВКС от 1998 г.)
- Искът по чл. 71 може да се съедини кумулативно с иск по чл. 74, както и с иск за обезщетяване на съдружник / акционер за причинените му от дружеството вреди.
- Предявяването на иска не е обусловено от спазването на преклузивен срок, подобно на срока по чл. 74. Защитата по чл. 71 може да се търси в рамките на общия петгодишен давностен срок.

I. Събирателно дружество

1. Събирателното дружество – обща характеристика.

събирателното дружество е най-яркият представител на персоналните дружества.
В чл. 76 ТЗ е направен опит да се даде легално определение на СД. Същото търпи значителна критика от страна на теорията. Според разпоредбата събирателно е дружеството, образувано от две или повече лица за извършване по занятие на търговски сделки под обща фирма. Съдружниците отговарят солидарно и неограничено.

Признаци на събирателното дружество:
Персонално ТД – корпоративно ЮЛ (има членска маса);
Учредява се по силата на учредителен договор;
Учредителите трябва да са две или повече лица: ФЮЛ; ЕТ; чуждестранно ФЛ може да е учредител, ако има постоянен адрес в РБ; Капиталови ТД. НЕ може да бъде съдружник: Кооперация; 2.Банки и застрахователни дружества; 3. ЮЛНЦ, държавата и общините.
Събирателното дружество трябва да има търговска фирма. Това включва общите изисквания[2]. Специфични изисквания: а) Фирмата трябва да съдържа фамилията (или фирмата) на поне един от съдружниците в събирателното дружество. Б) Да е указано, че става дума за СД: „събирателно дружество”, „съдружие” или „сие”.
Отговорност на съдружниците – най-характерното за СД. Отговорността на съдружниците е лична, неограничена, солидарна, субсидиарна и ретроактивна.
1. Лична отговорност – означава, че съдружникът отговаря с личното си имущество за задължението на дружеството.
2. Неограничена отговорност – съдружникът отговаря с цялото си лично имущество, но без да се включва несеквестируемото.

Солидарна отговорност – тази солидарност има две измерения:
1. Солидарност между съдружниците: т.е. кредиторът може да насочи претенция срещу всеки от тях за цялото задължение;
2. Солидарност с дружеството, което е главния длъжник: Кр. може да насочи претенцията си към дружеството/съдружниците като солидарни.

Субсидиарна отговорност – солидарността не е проведена до край – важи само до изпълнителния процес. Ако се стигне до изпълнителен процес идва субсидарността – изпълнението се насочва първо върху имуществото на самото дружество и ако не се удовлетвори идва имуществото на длъжниците, които всички отговарят солидарно за това задължение.
Ретроактивна отговорност – всеки съдружник отговаря и за старите задължения на дружеството, възникнали преди той да му стане член.

Не стига всичко, ами отговорността на съдружниците преживява дружеството и ако СД се прекрати, съдружниците ще продължат да отговарят за задълженията му. Отговорността на съдружниците е пробив в концепцията за ЮЛ. Разумът на закона се крие в това, че събирателните дружества не формират капитал (няма гаранционна функция).

2. Учредяване на събирателно дружество: два елемента (няма учр. Събрание)

Събирателното дружество възниква по нормативно – контролната система като ФС на учредяването му се състои от два елемента:

А) Учредителен договор.

Формата е писмена с нотариална заверка на подписите на съдружниците.
В закона е определено минималното съдържание на учредителния договор:
1. правната индивидуализация на всички съдружници (име, адрес, ЕИК за ЕТ) и на дружеството (фирма, седалище, адрес на управление)
2. предмет на дейност,
3. какви вноски правят съдружниците – вид, размер, оценка,
4. как се управлява и представлява дружеството,
5. как се разпределят печалбите и загубите между съдружниците.

Б) Вписване в ТР: за да възникне дружеството трябва да се впише в ТР. Заявлението за вписване трябва да бъде подписано от всички съдружници! (важно да се отбележи) и към него се прилага учредителния договор. Лицата, които според договора представляват дружеството представят образци от подписите си.

3. Вътрешни отношения в СД (права и задължения на съдружниците)

Вътрешните отношения в СД включва две групи правоотношения:
- Членствени правоотношения: имат основно, водещо значение. Това е правоотношението на всеки съдружник с дружеството като ЮЛ. Съдържанието на това членствено ПО са членствените права и задължения.
- Отношенията между съдружниците помежду им.

Принципът, който лежи в основата на тези вътрешни отношения, е, че уредбата на вътрешните ПО в ТЗ е диспозитивна (съдружниците могат да се отклонят). Има едно единствено изключение: чл. 87 ТЗ „когато според учредителният договор решенията на дружеството се вземат с мнозинство, всеки съдружник има право на един глас”. Нормата е императивна, независимо че се отнася за вътрешни ПО.

ПРАВА на съдружника в СД – имуществени и неимуществени.
ИМУЩЕСТВЕНИ ПРАВА
- Право на част от печалбата: това право понякога се означава като право на дивидент (не е коректно – дивидентът е при КТД). Това право е условно право, то е в потенция, защото може никога да не се реализира като конкретно право на вземане, защото дружеството може никога да не излезе на печалба. Затова е коректно да се говори, че това т.нар. право на част от печалбата е елемент от членствената правоспособност, т.е. една абстрактна възможност. Всеки съдружник участва задължително в загубите и печалбата. Недопустимо е едни да участват само в загубите, а други само при разпределение на печалбата.
- Право на ликвидационен дял: възниква чак при прекратяване на дружеството. Когато се изпълнят всички задължения спрямо третите лица, съдружниците имат право да си разпределят остатъка от имуществото. При напускане на дружествтото съдружникът има право на стойността от неговия дружествен дял. Тази стойност се определя сс оглед имуществото на дружеството към момента на прекратяване на членственото правоотношение.
- Право на обезщетение за разноските, които съдружникът прави при и по повод осъществяване на дейността на дружеството – чл. 81 ТЗ ги нарича необходими разноски, направени за дружествени работи. Понеже в СД всички са длъжни да участват в дейността, то могат да харчат собствени пари. Затова имат право на обезщетение за направените за дружеството разходи.
- Право на обезщетение за вредите, претърпени при и по повод осъществяване на дружествената дейност. – Злополука, материални и др. загуби
- Право на мораторна лихва за забавяне на обезщетенията.

НЕИМУЩЕСТВЕНИ ПРАВА
- Право да управлява и представлява – всеки от съдружниците може да управлява и да представлява дружеството. Това е принципът.
- Право на глас – Съгласно чл. 87 ТЗ , когато според УД решенията се взимат с мнозинство всеки съдружник има право на един глас. Правото на глас не може да се отмени и има императивен характер.
- Право на контрол – всеки от съдружниците има право да контролира дейността на останалите съдружници. Според чл. 86 ТЗ, озаглавен „право на контрол на съдружника”, съдружникът, който не участва пряко в управлението, може да се осведомява лично за работите на дружеството, да преглежда търговските книги и другите книжа и да иска обяснения от управителите.
- Право на вето – защита срещу правото на всеки да управлява. Това означава правото на съдружника да спира действията (решенията) на другите съдружници. Това право на вето може да се извлече от правилата за КД, където според чл. 105, изр. 2 ТЗ „ограничено отговорните съдружници не могат да спират решенията на останалите” è аргумент от противното – неограничено отговорните може да спират решенията на останалите. В събирателното всички съдружници са неограничено отговорни.

ЗАДЪЛЖЕНИЯ на съдружниците в СД – имуществени и неимуществени.

Имуществени задължения
- Задължение за вноска – основното имуществено задължение (опр. в учр. договор);
- Задължение за мораторна лихва – при забавяне изпълнението на задължението за вноска. (Аз – в ТЗ е предвидено и задължение за законната лихва, когато съдружник вземе пари за себе си от дружеството, без да има право на това. При по-големи вреди – обезщет-е).
Неимуществените задължения
- За лично участие в дейността на СД и полагане на грижата на добрия търговец.
- Въздържане от конкурентна дейност:
  1. Без съгласието на останалите съдружници, съдружникът: 1. не може да участва в друго ТД със същия предмет на дейност, както и 2. не може да извършва сделки от предмета на дейност на СД за себе си или за другиго (явява се конкуренция).
  2. В случай че съдружникът наруши забраната за конкуренция, в полза на дружеството възникват две алтернативни възможности:
    1. да иска обезщетение от съдружника, нарушил забраната, за претърпените вреди;
    2. да заяви, че встъпва в правата и задълженията сключените сделки, т.е. СД да встъпи на мястото на съдружника в сделката. (Тази възможност я има и при търговското представителство за прокуристите и на търговските пълномощници. На тях също им е забранено да сключват търг. сделки за своя или чужда сметка – ако го направят за търговецът възникват същите опции).

Задължение за лоялност – към дружеството и останалите съдружници. Няма го изрично, но се извлича от философията на ТД. То е толкова силно изразено, колкото е изразен персоналният х-р на ТД. Какво включва това задължение? Необходимостта със своето поведение да не уврежда доброто име или имуществото на дружеството и на останалите. Задължението за лоялност е най-слабо изразено в АД.

УПРАВЛЕНИЕ на събирателното дружество – СД НЯМА ОРГАНИ!!!!!

Въпреки че СД е персонифицирано, то няма институционализирани органи – няма Общо събрание, УС, Контролен съвет, Надзорен съвет, защото всеки от съдружниците играе такава роля, всеки от съдружниците може да управлява дружеството по отделно. Това е не само право, но и тяхно задължение. Това принципът.
С дружествения договор, обаче, може управлението да бъде възложено на един или няколко съдружници ИЛИ на друго лице (трето за дружеството лице). Това не означава, че останалите губят всякаква възможност за управление, а само по отношение на рутинните въпроси. Чл. 84, ал. 2 ТЗ определя въпросите, за к. се иска съгласието на всички: 1) придобиване и разпореждане с вещни права върху имоти; 2)назначаване на управител, който не е съдружник; 3) за вземане на заем. Освен това всеки съдружник може да иска отмяна на решението за възлагане на управлението от окръжния съд, ако управителите са нарушили задълженията си или на други основания от договора (може да се спомене към отмяната на Р.)

ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЧЛЕНСТВО в СД – основания:

Смърт на съдружника или поставянето му под пълно запрещение – прекратяване на цялото СД или само членството (ако е уговорено в договора);
Обявяване на съдружника в несъстоятелност – цялото или само членството.
По решение на съда при неизпълнение на задължения на съдружника може да се стигне до прекратяване на членството му, ако друг съдружник е поискал.
Изплащане на личен дълг на съдружник от дружеството или от останалите съдружници в хипотезата на чл. 96 ТЗ (може съдружниците да решат да не се прекратява).
Изключване на съдружник
Как се изключва съдружник в СД? (много го пита на изпит) – Отг.: само по съдебен ред – от окръжния съд по искане на съдружник. Според чл. 95, ал. 2 ТЗ по искане на съдружник съдът може, вместо да прекрати дружеството, да изключи виновния съдружник. Основанията са споменати по-долу като основания за прекратяване СД: 1) виновно неизпълнение (умисъл или груба небрежност); 2) обективна невъзможност за изпълнение на задължение по договора; 3) действие против интересите на дружеството.
Последици от прекратяване на членството, вкл. изключването: съдружникът става трето лице и останалите съдружници изплащат припадащия се дял от имуществото на прекратилия участието си съдружник и съответния дял от годишната печалба, за тези си вземания той е хирографарен кредитор. При смърт същите ще бъдат изплатени на неговите наследници (ако те не изявят желание да встъпят в дружеството).

6) Оттегляне на членство – това е голяма особеност на СД. Не може всеки, когато иска да оттегли членството си, а е необходимо съгласието на останалите съдружници. Чл. 94, ал. 1 урежда само хипотеза на прекратяване на дружеството, но не и на оттегляне на членството, като последното не може да стане дори с предизвестие.

4. Външни отношения в събирателното дружество

Докато във вътрешните отношения господства принципът за диспозитивност на уредбата във външните отношения е уредбата на ТЗ е императивна.
Какво се включва във външните отношения? 1) Представителство на СД; 2)Отговорността на дружеството и съдружниците; 3) Правата на третите лица по отношение на СД и съдружниците. 4) Съдружникът като трето лице.

1. ПРЕДСТАВИТЕЛСТВО в СД (законно)

Принципът е, че който управлява, той представлява. Както всеки може да управлява така и всеки съдружник може да представлява СД по отделно. С/д чл. 89(1) всеки съдружник представлява СД, ако в дружествения договор не е предвидено друго.
Представители са лицата, които формират и изразяват волята на дружеството.
Възлагане на представителната власт: Както управлението може да бъде възложено на един или неколцина, така и представителството може да бъде възложено на един или неколцина. Трябва обаче в търговския регистър да е вписано изрично кой може да представлява, тъй като в противен случай всеки може. Чл. 89(2) ТЗ: ограничаване на представителната власт на съдружника няма действие спрямо трети добросъвестни лица, ако не е вписано в ТР.
Отменяне на представителството по съдебен ред: представителната власт на съдружник може да бъде отнета от окръжния съд по искане на някой от съдружниците, ако представителят е нарушил задълженията си или на други основания в договора (препращане към отмяна за оттегляне възлагането на управление).

ОТГОВОРНОСТ на дружеството и на съдружниците

Всеки съдружник има правото да:
1. прави възраженията на СД с/у кредиторите на СД – перемпторни или дилаторни.
2. противопоставя и лични възражения по отношение на кредиторите на дружеството (вкл. прихващане). Това е в отклонение от изискването за идентитет на страните. Допуска се заради личната и неограничена отговорност на съдружниците.
Съдружниците отговарят за задълженията на дружеството лично, неограничено, солидарно, субсидиарно и ретроактивно. (тук е материята за отговорността)
Събират. дружество отговаря ли за задълженията на съдружниците? Да. В една хипотеза има подобно нещо (аз – няма юридическа, а фактическа принуда). Според чл. 96 ТЗ ако Кр. на съдружник 6 месеца не може да се удовлетвори от принудителното изпълнение върху движимото имущество на този съдружник, той може да наложи запор върху ликвидационния дял на съдружника (Дл.) и да иска прекратяване на СД. Идеята е след прекратяване на дружеството да възникне имущественото право на ликвидационен дял и кредиторът да може да се удовлетвори от този дял.
1. В ал. 2 е предвидена една възможност за спасяване на дружеството от юридическа смърт, като е предвидено, че дружеството не се прекратява, ако ДРУЖЕСТВОТО или останалите съдружници изплатят дълга след налагане на запора.
2. В случая е налице изпълнение на чужд дълг по чл. 74 ЗЗД („Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора.”) и ще има законна суброгация на СД в правата на удовлетворения Кр.
3. Друга последица е, че се прекратява участието на съдружника длъжник в дружеството, освен ако съдружниците не решат друго.
Погасителна давност за искове с/у съдружник за задължения на СД – чл. 98 ТЗ

Според чл. 98(1) ТЗ искове срещу съдружник за задължения на дружеството се погасяват с 5-годишна давност, ако искът срещу дружеството не подлежи на по-кратка давност (повтаря чл. 110 ЗЗД;Грешката: в немския закон, от където е реципиран ТЗ, 5-год. давност е специална спрямо общата 8- 10 давност)

Според чл. 98, ал. 2 ТЗ (по-интересната алинея) давностният срок започва да тече от деня, в който прекратяването на дружеството, неговото преобразуване или напускането на съдружника е вписано в ТР. Тази алинея поставя два въпроса:

Какво се разбира под прекратяване? Основания смисъл (прекратяване на дейност) или прекратяването на ЮЛ (юридическата смърт)? Отговорът юридическата смърт.
Напускането на съдружника не е единственото прекратително основание, т.е. трябва да се тълкува разширително като „прекратяване на членството на съдружника”!

СЪДРУЖНИКЪТ КАТО ТРЕТО ЛИЦЕ (съдружниците са отделни субекти и може да влязат в ПО със СД, в което членува). Усложнения: 1) Забрана за договаряне сам със себе си по чл. 38 ЗЗД (съдружникът действа като законен представител на едната страна и като самостоятелна страна) – може да се преодолее със съгласие на представлявания. Т.е. необходимо е съгласието на останалите съдружници. 2) Сливане на качеството кредитор и длъжник – пр. съдружникът дава пари на заем на СД и се явява и длъжник. По чл. 124, ал. 3 ЗЗД „сливането в едно и също лице на качествата на кредитор и солидарен длъжник погасява задължението на останалите за частта на този съдлъжник.” Т.е. съдружникът кредитор може да търси от другите вземането си без припадащата му се част. Останалите отговарят солидарно за разликата.

V. ПРЕКРАТЯВАНЕ на събирателното дружество (ОСНОВАНИЯ – не ликвидация!)

Срок/ Прекратително условие / Обявяване в несъстоятелност
По съгласие на съдружниците: ако бъде прекратено по взаимно съгласие (не по съдебен ред), съдружниците във фазата на ликвидацията могат да вземат решение за продължаване на прекратеното дружество. Условието е да не се е стигнало до разпределянето на имуществото.
Смърт или поставяне под пълно запрещение на съдружник ИЛИ прекратяването на съдружник – ЮЛ. Показва колко е тясна връзката между съдружниците в СД. Може в дружествения договор да се уговори, че смъртта – факт./юридическа няма да води до това.
При искане на синдика на изпаднал в несъстоятелност съдружник: ако някой от съдружниците изпадне в несъстоятелност, синдикът му може да поиска прекратяване на дружеството, за да може ликвидационният му дял да отиде за удовлетворяване на Кр.
С предизвестие за прекратяване от съдружник – всеки може с предизвестие да иска прекратяване на дружеството. Условие – да е безсрочно дружеството. Срок на предизвестието – 6 месеца (в договора може да се уговори друг).
Със съдебно решение – 3 основни хипотези, свързани с поведение на съдружник. Чл. 95 ТЗ: окръжният съд може да прекрати СД по искане на съдружник, когато друг съдружник:
1. Виновно не изпълни свое задължение (умишлено/с груба небрежност) по договора;
2. В обективна невъзможност да изпълни свое задължение по договора
3. Действа против интересите на дружеството. è Според чл. 95, ал. 2 по искане на съдружник съдът може, вместо да прекрати дружеството, да изключи виновния съдружник, т.е. да му прекрати членственото правоотношение.
С предизвестие от личен кредитор на съдружник, които 6 месеца не може да се удовлетвори от принудителното изпълнение върху движимото имущество на съдружника (чл. 95) Срок на предизвестието – 6 месеца.
При преобразуване на дружеството (прекратяване без ликвидация).

Kомандитно дружество

Легално определение – чл. 99(1) ТЗ

Според чл. 99 ТЗ. Ал. 1 „Командитното дружество се образува с договор между две или повече лица за извършване търговска дейност под обща фирма, като един или повече от съдружниците са солидарно и неограничено отговорни за задълженията на дружеството, а останалите са отговорни до размера на уговорената вноска.” От това определение става ясно, че КД е:
- Договорно дружество: дружествен договор в писмена форма с нотариална заверка.
- Носи всички родови белези на персоналните дружества.
- СЪОТВЕТНО И СУБСИДИАРНО ПРИЛОЖЕНИЕ НА ПРАВИЛАТА ЗА СД – 99(2).
- Differentia specifica: това, което отличава командитното дружество от събирателното е това, че има два вида съдружници:
  - неограничено отговорните съдружници – комплементари: за тях се прилагат същите правила като за съдружниците в СЪБИРАТЕЛНО ДРУЖЕСТВО.
  - ограничено отговорните съдружници – командитисти. Докато за комплементарите няма специфични правила, за командитното дружество има специфични правила само за командитистите.

Примерно: Открил си ниша на пазара, уред за бръснене на глава. За да започнеш този бизнес, ти трябват финанси и средства, които нямаш. Затова се обръщаш към заможни приятели и им казваш, че те няма да правят нищо, няма да носят риска от нищо, а само трябва да финансират и да чакат печалбата, а ти става неограничено отговорен.

Специфика относно фирмата: фирмата на дружеството трябва да съдържа освен обозначението „КД” или „командитно дружество”, и името поне на един от неограничено отговорните съдружници. Важно! Името на ограничено отговорен съдружник не се вписва във фирмата, но ако това е станало, той се смята за неограничено отговорен по отношение на кредиторите на дружеството.

ВЪТРЕШНИ ОТНОШЕНИЯ в командитното дружество.

и тук се регулират с диспозитивни правни норми. Даже чл. 104 ТЗ дава изрично предимство на договора пред всички норми относно вътрешните отношения.

2.1. Права и задължения на комплементарите – имуществени и неимуществени = същите като тези на съдружниците в СД. Правото на вето е изрично (чл. 105).

2.2. Права и задължения на командитистите – специфично за КД.

А) ПРАВА НА КОМАНДИТИСТИТЕ – стеснени в сравнение с тези на комплементарите.

Право на част от печалбата, но нямат право на обезщетения и лихви, защото не осъществяват търговска дейност;
Право на ликвидационен дял;
Неимуществени права: командитистите нямат правото да управляват и да представляват дружеството, нямат право на вето, но имат определено право на контрол (108 ТЗ): да преглежда търговските книги и да иска препис от годишния финансов отчет (може да ползва съдействието на окръжния съд при отказ).

Б) ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА КОМАНДИТИСТИТЕ: имат едно единствено имуществено задължение, а именно ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ВНОСКА, т.е. да направят уговорената вноска, съотв. МОРАТОРНА ЛИХВА при забава. Те НЯМАТ НЕИМУЩЕСТВЕНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ.

2.3. Разпределяне на печалбите и загубите в КД

Основата за разпределението е балансът, сметката „печалба и загуба”, като в дружествения договор трябва да е описан начина за разпределение на печалбата.
При разпределение на печалбата водещ принцип е, че който повече рискува, има повече право на печалба è правото на печалба на командитистите е редуцирано в сравнение с това на комплементарите.
- ако командитистът не е внесъл изцяло предвидената вноска, полагащата му се част от печалбата се прихваща до размера на вноската.
- ако командитистът веднъж е получил дела от печалбата, който му се следва, той не е длъжен да я върне при последвали загуби.
Разпределение на загубите: според чл. 109, ал. 2 ТЗ ограничено отговорният съдружник участва в загубите до размера на предвидената вноска. При командитистите с получената печалба те не дължат да покриват минали загуби. Това е задължение на комплементарите. Обаче ако има претърпени загуби, при следващите печалби, трябва да се изравни и да се излезе на плюс. Според чл. 110 ТЗ когато след приключване на календарната година се установи, че дружеството има загуби, които се отразяват на направените вноски, до възстановяване на предвидения им размер не се разпределя печалба.

2.4. Управление

Управлението (както при СД) се извършва от комплементарите. Командитистите нямат право на управление и не могат да спират решенията на неограничено отговорните (чл. 105 ТЗ).
Заради диспозитивния характер на нормите, съдружниците могат да се уговорят да предоставят управлението на един или неколцина.

ВЪНШНИ ОТНОШЕНИЯ в КД (императивни норми)

3.1. Представителство – КД се представлява от неограничено отговорните съдружници. Правилото е, че всеки от тях може по отделно да представлява КД. Може обаче в учредителния договор да бъде предвидено, че представителството ще бъде колективно. Това трябва да е вписано в търговски регистър, за да има действие спрямо трети лица.

Командитистите нито управляват, нито представляват, но е възможно да се натовари командитист с представителство или управление. Това изрично трябва да е отразено в ТР (нетипична хипотеза).

3.2. Отговорност на дружеството и на съдружниците.

За задълженията на дружеството отговорността се носи от дружеството и неограничено отговорните съдружници. Отговорността е със същите характеристика като при СД – лична, неограничена, солидарна, субсидиарна, ретроактивна.
Отговорност на командитистите
Ако командитист е изпълнил изцяло задължението си за вноска, той НЕ НОСИ никаква отговорност за задълженията на дружеството. Той само рискува направената вноска (т.е. той носи риска, но не и отговорността).
Ако командитист не е изпълнил задължението си за вноска – изцяло или частично, тогава съгласно чл. 111 ТЗ, кредитор може да насочи срещу командитист своята претенция до размера на дължимата вноска.

Въпрос за изпит: Има ли случаи, в които ограничено отговорен съдружник ще трябва да отговаря неограничено? ИМА. Случаите са три:

Ако името му се впише във фирмата;
Ако сключи сделки от името на дружеството преди неговата регистрация, ще отговаря неограничено за тези сделки. Условие – кредиторът да не е знаел, че договаря с ограничено отговорен съдружник. Разум – преди регистрацията не се знае кой ограничен, кой неограничен, респ. кой управлява и кой представлява.
Ако сключи сделка от името и за сметка на дружеството без да е упълномощен за това по време на съществуване на дружеството, това влече неговата лична, неограничена отговорност. Той няма да отговаря неограничено, ако дружеството потвърди сделката.

3.3. Прекратяване на КД и членството в КД.

важат правилата за СД (има съответно препращане, доколкото друго не е уредено в главата за КД), но тясната връзка е между комплементарите и дружеството и няма такава между командитистите и дружеството.
Има особености само по отношение на командитистите:
1. Командитист може да бъде изключен, само ако не изпълни задължението си за вноска. (няма други прекратителни основания за него);
2. Прекратяването на членството на командитист не води до прекратяване на самото дружество.
3. При прекратяване има право на припадащата му се част от дружественото имущество – независимо дали е комплементар или командитист.

1. Обща характеристика на ООД.

J История на възникването на ООД: ООД е единственото дружество, което е създадено като кабинетен продукт на немските учени. Първата основна функция на правото е отразителната функция на правото (ОТП). От нуждите на живота възникват определени явления, които правото впоследствие регулира. Всички ТД възникват заради потребността да се сдружават хората за едни или други цели, като правото ги закрепва. При ООД нещата са обърнати. Тук е налице изпреварващата функция на правото. Немските учени от края на 19 в. се събират и решават да изобретят нова дружествена форма, която да преодолее недостатъците на съществуващите дотогава. Това са били персоналните дружества, чиито основен недостатък е личната и неограничена отговорност на съдружниците. Другата заварена форма е АД, което е тромаво, тежко, с усложнена процедура на учредяване и дружество на едрия капитал. Затова те изобретяват през 1892 г. ООД (тогава е първият немски закон за ООД). Немците се гордеели, че това е най-успешният им научен артикул. ООД се счита за дружество на дребния и средния капитал, но няма пречка чрез него да се осъществяват по-мащабни стопански дейност. Все пак има дейности, които не могат да се осъществяват от ООД като банковата и застрахователната дейност, които може да се осъществяват само от АД.

Определение на ООД:

В чл. 113 ТЗ е даден опит да се даде легално определение на това дружество – ООД може да се образува от едно или повече лица, които отговарят за задълженията на дружеството с дяловата си вноска в капитала на дружеството. Проф. Герджиков има сериозни резерви по отношение на това определение. Недостатъци на легалното определение:
1. Не съдържа всички основни признаци на ООД;
2. „За задълженията на дружеството съдружниците отговарят до размера на дяловата си вноска”:
всъщност СЪДРУЖНИЦИТЕ НЕ ОТГОВАРЯТ ИЗОБЩО за задълженията на това дружество. За задълженията на дружеството отговаря самото то със своето имущество. За да се види тази некоректност, трябва да се сравни с чл. 158 ал. 1 (при АД) – там се казва, че АД отговаря с имуществото си. Така се създава впечатлението, че двата вида дружества отговарят различно, а това не е така – те отговарят по един и същи начин.
Защо съдружниците не отговорят за задължението на ООД? Защото задължението за дялова вноска е задължение към самото дружество, т.е. ако съдружниците носят някаква отговорност, то това е отговорност по отношение на дружеството за задължението да направят дяловата вноска. От там нататък, когато ООД влиза в ПО с трети лица съдружниците не носят никаква отговорност за тези задължения, те не са страни по ПО.
- Определение на ООД на проф. Герджиков: ООД е търговско дружество, образувано с договор, чиито капитал е разделен на дялове. От това определение става ясно, че
  1. Търговско дружество – ООД като ТД носи всички родови белези на ТД (вид търговец, корпоративно ЮЛ и т.н.).
  2. Договорно дружество – ООД е от категорията на договорните дружества, тъй като се учредява чрез дружествен договор.
  3. Капиталово дружество – следващата особеност на ООД е, че има капитал. От тази гледна точка ООД прилича на АД, защото то също е капиталово, само че специфичното при ООД е, че капиталът е разделен на дялове, докато при АД капиталът е разделен на акции.

ООД макар, че е капиталово дружество, крие в себе си и някои от елементите на персоналните дружества, защото при него също играе роля личността на съдружника, докато при АД това няма никакво значение. Затова ООД в някаква степен е междинно между персоналните и капиталовите, но все пак то е капиталово, защото формира задължително капитал.
- Доказателство за това е, че членството (дяловете) не може да се прехвърлят свободно, то може да се прехвърли само вътре в дружеството. Ако някой иска да прехвърли своя дял на трето лице, той трябва да поиска съгласието на другите съдружници.
- Изисква се лично участие и съдействие при постигане на дружествените цели.

Видове ООД – ООД може да се представи в различни модификации:

Според членския състав:

Еднолично ООД: тогава е необходим едностранен учредителен акт. Може да е на държавата, община, обикновено ФЛ/ ЮЛ и т.н.
Многочленно ООД – 2+ съдружници.
Паритетно ООД – характерно за него е, че има двама съдружници с равно дялово участие в капитала (фифти-фифти). Това паритетно дружество създава големи проблеми в практиката, тъй като при спор между съдружниците стават много трудно решими практическите въпроси. Затова трябва ясно да се разпишат правилата при спор.
ООД с чуждестранно участие: има само някои особени нормативни изисквания, свързани с чуждестранния участник. Те почти изчезнаха, тъй като тенденцията е законите да приравняват чуждестранните участници на българските.

Според учредяването:

1) Първично ООД – учредява се първоначално от ФЛ и ЮЛ, които не са дружества.

2) Производно ООД – когато въз основа на създадени дружества се създава едно ООД (пр. един консорциум или холдинг може да е създаден от съществуващи дружества).

Учредяване на ООД – смесен ФС, тъй като има ЧП и ПП елементи, a системата е нормативно – контролната (както всички ТД).

Съдружници:
- В България няма ограничение на броя на съдружниците;
- Няма и ограничение по отношение на вида съдружници: съдружник може да е всеки един правен субект – ФЛ, ЮЛ, община, държава, ЕТ, чуждестранно лице и т.н.
- При ООД има елемент на интиуту персоне, защото освен съгласието от съдружниците се изисква лично участие и усилия при осъществяване на търговската дейност.

Дружествен договор (Едностранен учредителен акт при ЕООД): Необходимо е да има учредителен акт, който е дружествен договор, освен ако не става дума за учредяване на еднолично ООД, при което учредителният акт е едностранен. Ако става дума за ЕООД, където единственият съдружник е държавата или община, о се учредява с индивидуален административен акт.
1. Функции на дружествения договор – две основни функции:
  1. Съгласие на съдружниците да образуват дружеството. От тази гледна точка той е многостранен договор.
  2. Дава статута на дружеството. Това се постига чрез разписване на правила, на които се подчинява това дружество.
2. Съдържание на дружествения договор: има минимално необходимо, задължително съдържание (essentialia negotii) – не е изчерпателно. В него се включва:
  1. правна индивидуализация на самото дружество (търговска фирма – трябва да съдържа означението ООД, седалище, адрес) и на съдружниците;
  2. предмет на дейност;

размер на капитала;

дяловете на съдружниците,
управлението и представителството на дружеството;
предимства на съдружниците, ако са уговорени;

други права и задължения на съдр.: ТЗ отваря широко вратата.

Форма на дружествения договор: обикновената писмена форма за разлика от предходните, където се изисква нотариална заверка. Проблем възниква, когато непарична вноска е учредяване или прехвърляне на ВП върху недвижим имот. В тази ситуация са налице 2 варианта:

Съдружниците да сключат договора с нотариална заверка на подписите;
По аналогия с АД и тук да се изиска допълнително писмено съгласие на апортьора с нотариална заверка на подписа му.

Ако апортът се прави от държавата/община – достатъчна е само писмената форма, независимо от това какво апортира, но може да се апортира само частна държавна/общинска собственост. Когато ТД придобива недвижим имот – вписване в слъжбат по Вписванията. Форма на апорта на други права – за тях се отнасят изискванията за съответните правила и изисквания за прехвърлянето им.

Внасяне на установения в закона минимум от капитала (Записване на капитала)- изплащане на поетите дялове: минимум капитал е 2 лв.
1. в случай, че дружеството се учредява с капитал, по-висок от установения в закона минимум (2 лв.) – да е внесен поне 70 % от записания капитал.
2. Записването на капитала като елемент на ФС означава съдружниците да направят своите дялови вноски в капитала. Чл. 120 ТЗ казва, че всеки съдружник е длъжен да изплати или внесе дела си по реда, посочен в дружествения договор. Истината е, че дял не се внася. Внася се дяловата вноска, а срещу дяловата вноска съдружникът придобива дял в капитала (корективно тълкуване).

Да е „назначен” управител(и) на дружеството.
1. Това не е същинското назначаване, а е избор на управител и приемане на избора. Той може да бъде избран още към момента на сключване на договора и това да е отразено в самия дружествен договор, а може да бъде избран и в последващ момент и това да е отразено в един последващ акт. Така или иначе, за да се стигне до вписване, трябва този управител да е избран и да е приел своето избиране, като това се осъществява чрез сключване на договор за управление. Дори да няма разписан такъв договор за управление expressis verbis, то при всички случаи такъв договор съществува, дори неформализиран. Със самия факт, че управителят приема избора, той приема правата и задълженията, свързани с това му качество.
2. Този назначен управител трябва да осъществи последния елемент от учредителния ФС. Заявяването на вписване се прави от управителя.
3. Управителят може да бъде един или няколко. Ако са повече от един, има 2 варианта:
  1. да има множественост на управителите – всеки от тях да може да осъществява сам функциите на управител, т.е. сам да ангажира със своите действия дружеството;
  2. колективно управление – управителите трябва да действат съвместно, за да бъде действителна сключената сделка. За да е това така и да ангажира това третите лица, изрично трябва в търговския регистър да е посочено, че става дума за колективно управление.

Вписване в търговския регистър: Както при всички дружества, то възниква от момента на вписването.
1. Условия за вписване: 1) сключен дружествен договор; 2) записан капитал; 3) внесен законов минимум; 4) назначаване на управител.
2. Ако капиталът не се внася в момента на вписването, трябва да се посочи срок, в който капиталът да бъде довнесен, като този срок не може да е по-голям от две години.
NB! ПРИ ООД НЯМА УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ! Възможно е да има т.нар. подготвителен договор, който е факултативен елемент от ФС.

Законът съдържа 2 специални правила за отговорността на учредителите по чл. 118.
- По ал. 1 има предвидена отговорност на учредителите към дружеството – солидарна отговорност за вреди. По съществото си това е договорна отговорност.
- В ал. 2 има едно интересно правило, което дава ясна представа за същността на ООД и разликата между него и АД – Учредителите нямат право на възнаграждение от капитала за образуване на дружеството. Под възнаграждение се разбира лихва, която съдружниците биха получили върху вноската си от момента на внасянето до момента на учредяването на дружеството. При ООД се смята, че доколкото съдружниците имат задължение за вноски, а и за съдействие и лоялност, не могат да събират лихви върху вноската.

2. Капитал

1. Имущество

Терминът „имущество” има 4 значения:
- Съвкупност от парично оценими права и задължения (освен смисъл в правото;
- Парично оценимите права – т.е. само актива (ЗЗД);
- Конкретни имуществени обекти – само в застрахователното право;
- Чисто имущество – разлика между актива и пасива (характерно за ТП).
Няма правен субект без свое имущество, защото няма как да участва в оборота!
Наред с имуществото при капиталовите ТД се появява още едно понятие, което в някаква степен се доближава до имуществото, но е различно от него. Това е капиталът.
Източници на имущество – два:
- Вноските на съдружниците;
- Стопанската дейност на дружеството.

Имуществото има две измерения: стойностно и веществено.
Имуществото винаги е на дружеството. Грешно е да се каже, че има дружество с държавно имущество.

2. Капитал и атрибутивните прилагателни към него.

2.1 Капитал и атрибутивните прилагателни към него.

ТЗ използва понятието капитал без никакви определения. В някои други закони, а също така в теорията и в практиката се наложиха различни атрибутивни прилагателни, наслагвани към „капитала”, а именно: основен капитал, уставен капитал (преди по Указ 56 се е говорело за уставен фонд), дружествен капитал, учредителен капитал, вписан капитал, записан капитал, първоначален капитал, номинален капитал, регистриран капитал, обявен капитал. Всички тези са синоними на капитал. Не се казва нищо друго, освен капитал.

Има и определения, които се отклоняват от гореизброените, т.е. от „капитал”.
Внесен капитал – това означава тази част от капитала, която е реално внесена към момента на учредяване на дружеството (пр. капитала е 100 000, но реално внесен към момента на учредяването е 70 000).
Допълнителен, запазен, резервен капитал: това, което е част от имуществото над размера на записания капитал (записан капитал 20 000, чисто имущество – 100 000, разликата между тях сенаричат допълнителен, резервен или запасен капитал).
Собствен капитал: представлява цялото чисто имущество на дружеството към определен момент – капиталът + това чисто имущество, необхванато от него
Привлечен капитал: средствата, получени чрез кредити (нищо общо с ТП);
Рисков капитал: банково понятие.

2.2. Какво представлява капиталът?

Капиталът е ЧИСЛО, което изразява стойност – стойността на внесените имуществени права в дружеството. Това число е константна величина. Самоволно то не може да се променя. То е замръзналата величина към определен момент, статична величина. Това е според континенталната система на постоянния капитал, защото не навсякъде по света е така. Континентална Европа си служи с тази система.
Ако искаме да погледнем капитала под друг ъгъл ще кажем, че това е сборът от остойностените вноски на съдружниците è капиталът има само стойностно измерение, а не и веществено. Капиталът е число, изразяващо стойност, която задължително трябва да е в български лева. Независимо какви са тези вноски – парични или непарични, в лева или в чуждестранна валута. Във всички случаи капиталът е число, което изразява стойността в български лева. Ако се правят вноски във валута, се преизчислява. Ако се правят апорти, се оценява от вещи лица.
Капиталът е константа величина, която си седи такава, каквато е записана в търговския регистър. Той не може да бъде самоволно променян. Това понятие за капитал важи за търговските дружества. Отделно има понятие капитал по смисъла на Закона за кооперациите /той е променлива величина/, по смисъла на ЗППЦК. по смисъла на директивната за Европейско кооперативно дружество. Всичко това замъглява представата за капитала.
Функции на капитала: всъщност тези функции са на имуществото, а не на капитала, защото дружеството полза имуществото си и отговаря с него. Тези функции на капитала са опосредени:
- 1) Вътрешна (стопанска) функция – набраните вноски са в основата на осъществяването на стопанската дейност на дружеството;
- 2) Външна (гаранционна) функция – с оглед защитата на третите лица: знаейки капитала, те знаят, че дружеството има чисто имущество, равно поне на размера на записания капитал. Има система от разпоредби в ТЗ, чиято цел е чистото имущество да не пада под числото на капитала.

Капиталът винаги се отразява в пасива на баланса.

3. Съотношение между капитал и имущество

ИМУЩЕСТВО И КАПИТАЛ НЕ СЪВПАДАТ!!!
Разлика между капитал и имущество с оглед правилото, че източник на капитала са имуществените вноски, които правят съдружниците:
- когато се правят вноските в едно дружество, стойността на капитала се отпечатва върху пасива на баланса – „Капитал 10 000 лв.”, но самото това имущество като такова отива в актива на баланса.
- Докато в пасива перото „капитал” е постоянна величина, имуществото непрекъснато сменя своя състав и размери, то непрекъснато се променя.
Разлика между капитал и имущество с оглед функциите на капитала: когато казваме, че капиталът има първо вътрешната (стопанска) функция, всъщност тази функция е на имуществото, а не е на капитала. Имуществото ползва дружеството за развиване на стопанската си дейност. На капитала тази функция е опосредена. По същия начин е и гаранционната функция на капитала. Самият капитал няма такава функция, защото дружеството отговаря не с капитала си, а с имуществото си. Но благодарение на числото на капитала ще знаем, че към определен момент това дружество има чисто имущество, равно поне на стойността на записания капитал.
Баланс към момента на учредяване: Актив (6 000 лв. компютри, налични пари 2 000 лв., вземания 2 000 лв.) <> Пасив („Капитал 10 000 лв.”). Следователно срещу записания капитал имуществото е в актива. Активът може да е по-голям от 10 000, но не по-малък от това. Възможно е да има декапитализиране на чистото имущество, но законът отчита това. Законът не може да осигури 100 % към всеки един момент абсолютен баланс, но ако се получи дисбаланс това е основание за прекратяване на дружеството по чл. 252, т.5 ТЗ.
Капиталът има единствено стойностен израз – число, което изразява стойност и нищо друго, докато когато говорим за имущество веднъж можем да го видим като стойностен израз на правата. Втори път, обаче, имуществото има веществен състав. Това са обектите на вещните права. Капиталът няма веществен състав, има само стойностен израз – число. Това е супер важно.
Дружеството не отговаря с капитала си, а отговаря с имуществото си.
Декапитализация (отрицателен баланс): спадане на имуществото под размера на записания капитал.
Нито капиталът е част от имуществото, нито имуществото е част от капитала.
Мерки, които законът взема за да може да осигури това равновесие – имуществото да е в размер поне равен на размера на записания капитал.

Изискване непаричните вноски да се оценяват от три вещи лица.
Забрана задължението за вноска да се опрощава или прихваща.
Забрана учредителите/съдружниците да получават възнаграждение от капитала.
Забранява за уговаряне и получаване на лихви за направените вноски.
Ако загубите надхвърлят ¼ от записания капитал, управителят е длъжен незабавно да свика общо събрание – чл. 138, ал. 3 ТЗ.
Ако чистото имущество спадне под записания капитал, пак управителят трябва да свика общо събрание и др.
Забрана съдружниците да искат дяловете си, докато дружеството съществува (ООД)

Коментар на минимално изискуемия капитал от 2 лв. Българският закон от 2 г. предвижда една промяна и направи минимално изискуемия капитал на ООД от 5 000 лв. на 2 лв. Законът иска да каже, че гаранционната функция на капитала може да бъде сведена до 2 лв.

Светът е разделен на две по отношение на капитала: от една страна е англо-американският свят, където на капитала не се придава никаква гаранционна функция и там може да се учреди компания с грандиозен предмет на дейност с капитал 1 долар. Там има други механизми, които идват да осигурят сигурността на оборота. От друга страна е континентална Европа, където на капитала се придава гаранционна функция, но в някаква степен под влияние на американското право и в друга степен, за да се мотивира оборота и облекчаване на сдружаването, французите и немците около 2008 г. са предвидили възможността за създаване на такива дружества с капитал 1 евро (не са ООД, а са специфични). Така те предвиждат една разновидност на ООД, при която обаче са предвидили други механизми на защита. Напр. в Германия е казано, че това дружество ще може да започне да разпределя печалба едва от момента, в който достигне стойност на чистото имущество над стойността, изискуема за едно ООД, т.е. над 25 000 евро. Във Франция е казано, че ако третите лица не бъдат удовлетворени се стига до отговорност на учредителите и управителите на дружеството. Т.е. взети са мерки за компенсиране.

Нашият законодател – видяла жабата, че подковават коня и си вдигнала крака. Нямаме никакви гаранции. Няма такова дружество в света с тези никакви гаранции, каквито са нашите.

Пет извода (много важни):
Имуществото е променлива величина и има две измерения – стойностно и веществено. Капиталът е статична, константна величина и има само стойностен израз.
Търговските дружества отговарят с имуществото си, а не с капитала си. Капиталът само дава индикация за размера на чистото имущество.
Няма правна фигура „изваждане от капитала”, „деапортиране”. Няма такова животно. Нищо не може да се вади от капитала.
Няма никаква пречка дружеството да се разпорежда с това, което е внесено (апортирано) в капитала и е остойностено като капитал. Това няма да доведе до намаляване или увеличаване на капитала, защото капиталът е константа.
Няма и не може да има търговско дружество с държавно или общинско имущество. Търговското дружество има свое имущество.

4. Дружествен дял и основен дял

Един дял може да е поет от няколко лица.
Дяловете може да са различни по размер за отделните съдружници.

4.1. Основен дял (дела в капитала)

Понятието „основен дял” е синоним на „дял в капитала”.
Основният дял е дял в капитала, който се получава срещу имуществената дялова вноска. Основният дял трябва да бъде минимум един лев или друго число, кратно на едно (то всяко число е кратно, дели се на едно и на себе си).

4.2. Дружествен дял – има две значения:

а) Дружествен дял е част от чистото имущество на дружеството, пропорционална на дела в капитала. Принципът е, че дружественият дял е съразмерен на дела в капитала, но нормата е диспозитивна, което означава, че може съдружниците да определят и друго съотношение на дружествен към основен дял.

а) Другото значение на „дружествен дял” е членствено правоотношение или членството на съдружника в дружеството, т.е. съвкупността от членствените права и задължения на съдружника.

5. Изменение на капитала

Капиталът е една константна величина и не може да се променя самоволно, но може да се увеличава или намалява по нарочен ред. Изменението на капитала представлява изменение на дружествения договор понеже капиталът се отразява, той е един от реквизитите в един дружествен договор. Изменението на капитала бива два вида: увеличаване и намаляване на капитала.

3. УВЕЛИЧАВАНЕ НА КАПИТАЛА НА ООД.

Увеличаването на капитала е случай на изменение на капитала и по-точно то е случай на набиране на капитал или допълнително образуване на капитал, с което числото на капитала се увеличава. Това допълнителни образуване или набиране на капитала може да стане чрез нови вноски от съдружниците или от трети лица, или пък да стане без никакви вноски от никого.

1. Предпоставки за увеличаване на капитала – фактически и юридически.

А) Фактическите предпоставки, т.е. необходимостта да се увеличи капитала може да бъде продиктувано от:

Необходимостта да се наберат нови средства за нуждите на дружеството, напр. защото се разширява стопанската дейност.
Желанието на съдружниците да подобрят имиджа на дружеството, защото различно доверие ще буди дружеството, ако е с 2 лв. или 100 000 лв. капитал.

Б) Юридически предпоставки – ФС на увеличаване на капитала:

Решение на Общото събрание за увеличаване на капитала: Общото събрание е единственият орган на ООД, който може да вземе решение за увеличение / намаление на капитала (при АД не е така). Трябва решението да се вземе единодушно (единствено решението за изменение на капитала). Това решение трябва да съдържа в себе си вида на увеличението – ефективно или номинално, начина на увеличението, размера на това увеличение, евентуално увеличението може да е под условие, че определени нови съдружници ще бъдат привлечени. Принципът е, че съдружниците участват съразмерно в увеличението, но нормата е диспозитивна и може да се вземе и друго решение. Възможно е капиталът да бъде увеличен под условие. Например, капиталът ще се увеличи при условие, че бъде привлечен нов съдружник.
Провеждане (изпълнение) на решението на ОС: трябва съдружниците, респ. третите лица да направят съответните вноски, ако става дума за ефективно увеличение на капитала. Чак когато се наберат средствата чрез допълнителните вноски, чак тогава се вписва в ТР увеличението и се завършва ФС. (ама това не е уредено в ТЗ; по аналогия от първоначалното внасяне – поне 70 %)
Вписване на увеличаването на капитала в търговски регистър – има конститутивно действие.

2. Видове увеличаване на капитала на ООД – ефективно и номинално.

2.1. Ефективно увеличение на капитала

Ефективното увеличение на капитала означава, че в дружеството влизат нови средства, било от съдружниците в дружеството, които правят допълнителни нови вноски, било от трети лица, които биват приети за съдружници.
Ако се увеличи капитала, се увеличава записания капитал, респ. се увеличава и имуществото, заради вливането на нови средства.

2.2. Номинално увеличение

при номиналното увеличение не се правят никакви вноски, а увеличението е за сметка на имуществото, което е над числото на записания капитал (т.нар. допълнителен, резервен, запасен капитал).
Номиналното увеличаването става за сметка на свободното имущество – това, което е над размера на записания капитал.
Това е една образно казана счетоводна операция.

NB! Може да има комбинация между ефективно и номинално увеличаване на капитала ,т.е. хем да има нови вноски, хем част от чистото имущество над размера на записания капитал да се привлече.

3. Начини за увеличаване на капитала

Чрез увеличение на основните дялове на съдружниците – пр. моят дял е 2 000 лв., решаваме да увеличим дяловете двойно и се налага да направя допълнителна вноска от 1000 лв. и така основният ми дял става 3000 лв.
Чрез записване на нови дялове – увеличаване броя на дяловете, когато капиталът е разделен на равни части: пр. всяка част по 100 лв. и в 10 000 лв. има 100 дяла по 100 лв., но решават вместо 100 дяла да направят 150 дяла, пак по 100 лв., и тези дялове се поемат от съдружниците съразмерно.
Чрез приемане на нов съдружник – увеличаването ВИНАГИ Е ЕФЕКТИВНО. Възможно е записването на нови дялове да не е от съдружниците, което е принципът, а от трети лица, които се приемат за нови съдружници. Тук има една тънкост – когато дойде трето лице като съдружник и му се предлагат 5 дяла по 100 лв., той не би трябвало да плати 500 лв., защото ще придобие срещу тези 500 лв. дружествен дял, чиято стойност при едно печелившо дружество е над 500 лв. При губещо е друг въпрос, но при печелившо трябва да плати 800 лв. примерно, за да получи дял 500 лв.
Принципът е, че при увеличение на капитала съдружниците съразмерно участват в това увеличение! Освен ако в дружествения договор или в решението на общото събрание не е предвидено друго. Т.е. правилото е диспозитивно, но е принцип.

4. Намаляване на капитала на ООД

Фигура, огледална на увеличението. Намаление на капитала означава намаление на числото, изразяващо стойността му. И тук има ефект. и номин.
До намаление на капитала се стига тогава, когато дружеството е закъсало. Когато стойността на неговото чисто имущество (разликата между актива и пасива) е спаднала под размера на записания капитал, говорим за „декапитализация” или отрицателен баланс

1. Ефективно намаление на капитала

Tова е намаляване числото на записания капитал, при което неговата стойност става ПО-МАЛКА от стойността на чистото имущество.

Ефективното намаление води до освобождаване на имущество извън стойността на записания капитал.
За препоръчване е именно ефективното намаление, защото по този начин се постига ефектът на т. нар. счетоводна печалба – тоест имущество извън стойността на записания капитал, което теоретически може да се разпределя между съдружниците. Ако няма такова имущество, има много голяма вероятност съдружниците да не получат дивиденти.

1.2. Номинално намаление на капитала – това е намаляване на числото на записания капитал, при което неговата стойност става РАВНА на стойността на чистото имущество è има един вид нагаждане.

2. Предпоставки за намаление на капитала

2.1. Фактически предпоставки:

Има загуба и ООД-то решава, че трябва или номинално, или ефективно да намали капитала, за да избегне декапитализация на дружеството (най-често)
Възможно е дружеството да констатира към определен момент, че числото на капитала е прекалено голямо (да го свали от 5 на 3 милиона лв. примерно)

2.2. Юридически предпоставки – елементи на ФС на намалението:

Решение на Общото събрание за намаляване на капитала:
1. Решението трябва да е взето с единодушие (само ОС);
2. Не може да се слезе под минимума, установен за ООД (2 лв.).
3. Решението трябва да сочи: целта, размера и начина на намалението.
Обявяване на решението в търговския регистър: с обявяване решението за намаляване на капитала се преследва една особена цел, която при увеличаването я няма, а именно да бъдат уведомени кредиторите на дружеството, че капиталът му се намалява. („предизвестие на Кредиторите”)
Обезпечаване или изпълнение на задълженията на кредиторите, които не са съгласни с намалението.
1. Ако кредитор, к не е съгласен с намалението, не получи исканото обезпечение или изпълнение, той следва да се обърне към съда, който да постанови запор и възбрана.
2. Едва когато кредиторите, които не са съгласни с увеличението, получат обезпечение или изпълнение, управителят може да впише намалението.
3. Съгласието на кредиторите за намаляването се предполага, ако до 3 месеца от обявяването те не изразят писмено несъгласието си.
Вписване в търговски регистър – конститутивно действие. Когато управителят отиде да впише намалението, подава декларация, че кредиторите са съгласни, а тези, които не са съгласни, са обезпечени или удовлетворени.

Начини за намаление на капитала.

Чрез намаляване на номиналната стойност на дяловете в капитала: пр. от 20 дяла по 3 000 лв. стават 20 дяла по 2 000 лв.
Чрез връщане на дела от капитала на прекратил участието си съдружник: Когато съдружник напусне дружеството, той има вземане срещу него за дружествения си дял. На този дружествен дял, който трябва да бъде даден на съдружника съответства число от капитала и ако някои от останалите съдружници не направи допълнителна вноска, капиталът трябва да се намали.
Чрез освобождаване от задължение за внасяне на неизплатената част на дела от капитала. Към момента на учредяване на дружеството не е внесен ефективно целият капитал, а само част от него. Законът позволява 70 % от стойността на записания капитал да се внесе към момента на учредяването и има 2-годишен срок, в който съдружниците са длъжни да довнесат до пълния размер на записания капитал. Ако в рамките на тези 2 години ОС на дружеството реши да намали капитала, тогава може да освободи съдружниците от задължението да довнесат (пр. записват капитал 10 000, към момента на учредяването внасят 7000 лв., но в края на третата година намаляват капитала от 10 000 на 7000 и така се освобождават от задължението да внасят). Това е единственото изключение от правилото, че задължението за вноска не може да се опрощава (не изцяло, а частично)!!!!

4. Едновременно намаление и увеличение на капитала

Тази операция е измислена от французите и се нарича операция „акордеон”. Прилага се обикновено, когато дружеството върви на зле (декапитализирано е), като не иска да тегли кредити, за да не зазлее още повече и не иска да намалява капитала, за да може все пак да върви напред и да излезе на печалба, а при увеличаване на капитала пак баланса ще е отрицателен (пр. разполага с амортизирани машини, а за да е конкурентноспособно му трябват нови машини, но имуществото му е по-малко от капитала).
Фигурата е следната: записаният капитал е 10 000 лв.; стойността на чистото имущество е спаднала на 8 000 лв. Идеята е:
- числото на капитала първо да се свали под стойността на чистото имущество – От 10 000 на 5 000 лв. Така дружеството ще излезе на плюс и ще му дават кредити с по-добри лихви, оперативни лизинги и т.н.
- да се влеят новите свежи средства в имуществото – пр. 10 000 лв.
- да се увеличи капитала в резултат на получените свежи пари – пр. пак на 10 000 лв. или на 12 000 лв. Така дружеството ще е с чисто имущество 18 000 лв. и капитал 12 000 лв. Пак ще е на плюс.

Ако дружеството вместо да използва тази възможност, вземе заем, е твърде възможно да изпадне в свръхзадълженост.

Прилагат се правилата на чл. 203:
- намаляването има действие само ако бъде извършено предвиденото увеличаване в капитала;
- Капиталът може да бъде намален под установения минимум, ако с увеличаването му се достигне поне установения в закона минимум.
- Защитата на кредиторите при намаляване на капитала отпада, ако вследствие на увеличението бъде достигнат или надвишен размера на капитала преди изменението му.

Защита на кредиторите при намаляване на капитала на ООД (150-153)

Обявяване на намаляването в ТР и право на изпълнение или обезпечение: изискването за обявяване на намаляването в ТР и правото на кредиторите да не се съгласят с намаляването и да искат изпълнение или обезпечение, както и процесуалното им право да искат от съда обезпечение, ако дружеството не изпълни или не ги обезпечи.
Отговорност на управителя при вписване на неверни данни, свързани с намаляването: Ако управителят(-те – солидарно) на дружеството е дал за вписване неверни данни, свързани с намалението на капитала, той отговаря за причинените на кредиторите вреди до размера, до който те не са могли да се удовлетворят от дружеството.
Предимство на кредиторите при конкуренция със съдружниците на вземания, свързани с намаляването на капитала: На съдружниците могат да се правят изплащани поради намаляване на капитала само след като намаляването бъде вписано в ТР и след като кредиторите, изразили несъгласие с намаляването, са получили обезпечение или изпълнение. Т.е. при намаляване на капитала, когато се стигне до конкуренция на вземания на съдружници и кредитори, се предпочитат кредиторите.

5. Членство в ООД. Придобиване, прехвърляне и прекратяване на членство. Наследяване на дружествен дял.

1. Понятие за членство в ООД

Под „членство” разбираме две неща:

Правопораждащия ЮФ, от който възниква членственото правоотношение между всеки съдружник и дружеството;
Членствено правоотношение – ползва се като синоним.

Значения на понятието „дружествен дял”
- Част от чистото имущество, пропорционално на основания дял.
- Синоним на членствено правоотношение – т.е. като съвкупността от правата и задълженията, които има съдружника в дружеството (не само имуществените).
Всеки съдружник е член на дружеството.
За членството в ООД се издава удостоверение за участие (за членство), което не е ценна книга, тоест не материализира членствените права, за да могат те да се упражняват чрез предявяването на удостоверението. То само удостоверява членството в дружеството, има само доказателствено значение.

2. Придобиване на членство – първично и чрез правоприемство.

Първично/оригинерно придобиване на членство – то става по два начина:
1. Първоначално придобиване на членство – участие на съдружника в учредяването на ООД-то, в резултат на което придобива членствено качество към момента на учредяването.
2. Чрез приемане на нов съдружник във вече съществуващо дружество:
  1. Приемането на нов съдружник става с писмена молба от този, който иска да стане съдружник, в която се декларира, че желаещият да стане съдружник приема условията на дружествения договор и неговата молба става неразделна част от този дружествен договор.
  2. Иска се и решение на общото събрание за приемането на такъв нов съдружник, което подлежи на вписване в ТР.

Последици от приемането на новия съдружник: трябва да направи съответната вноска, което води до увеличаване на капитала.

Придобиване на членство чрез правоприемство – може да е в два варианта:
1. Универсално правоприемство:
  1. Вливане – преобразуване на дружеството: дружеството се прекратява и имуществото му преминава върху приемащото дружество;
  2. Наследяване – когато почине съдружник, на негово място идват наследниците му. ;
2. Частно правоприемство
  1. Прехвърляне на дружествен дял от съдружник на трето лице, т.е. един съдружник продава дела си.
  2. Разделяне – преобразуването на едно търговско дружество: прави се разделителен протокол – посочва кои права и задължения къде отиват

3. Прехвърляне на дружествен дял

Как става? Най-често говорим за продажба, но може и замяна, дарение, спогодба.
Фактически състав на прехвърлянето – различия по това кой е правоприемник:

Правоприемникът е трето лице:
1. Съгласието на дружеството в лицето на неговото общо събрание – решението се взема с мнозинство 3/4. Това е едно от доказателствата, че ООД макар капиталово дружество има елемент на intuitu personae, т.е. на персонално дружество. Не може да се напрапи волята – при АД такива неща няма.
2. Писмен договор за нотариална заверка на подписите;
3. Вписване на прехвърлянето в търговския регистър.
Правоприемник е съдружник – няма нужда от съгласие на ОС.
1. Писмен договор с нотариална заверка на подписите;
2. Вписване в търговския регистър.
Самото дружество не може да придобива дялове, така както е възможно при АД

Солидарна отговорност за задължения към дружеството: При прехвърлянето на дела правоприемникът и праводателят отговарят солидарно за задължения към дружеството – напр. продавачът на дела не си е изпълнил докрай задължението за вноска и си прехвърля дела. После и продавача, и купувача ще отговарят солидарно за задълженията към дружеството за тази вноска.
При прехвърляне на дела не може да има увеличение или намаление на капитала, защото има заместване.
Възможно е частично прехвърляне на дял, т.е. да се прехвърли не целия, а част от дела, защото е възможна съсобственост върху дела (няма го при акциите).

Залог на дружествен дял: Дружественият дял може да се залага като обезпечение за свое или чуждо задължение. Това е особен залог и е уреден в Закона за особените залози. Ако един заложен дружествен дял се прехвърли, действа правилото, че залогът следва вещта. Респ. върху новият съдружник ще тежи това обезпечение.

а) Изисква се писмена форма с нотариална заверка на подписите.

б) Вписва се в Централен регистър за особените залози.

4. Прекратяване на членство

Прекратяването на членството е прекратяване на участието в дружеството, което е равносилно на погасяване на членственото правоотношение.
Основанията за прекратяване на членството биват законоустановени и договорни – предвидени в самия дружествен договор.

Законоустановени основания за прекратяване на членство:

Смърт или поставяне под пълно запрещение;
Прекратяване с ликвидация – за ЮЛ.
Обявяване в несъстоятелност на съдружник.
Изключване на съдружник – основания:
1. Неизпълнение на имуществено задължение:
  1. Имуществените задължения са задължението за дялова вноска и евентуално задължението за допълнителна парична вноска (ако съдружникът не е упражнил правото си за напускане).
  2. Предизвестие за изключване: При неизпълнение на имуществено задължение се определя срок за изпълнение от ОС (минимум 1 мес) като съдружникът бива предизвестен от управителя, че след безрезултатното изтичане на срока, той се смята за изключен.

Последици от изключването:
1. Прекратяване на членственото правоотношение;
2. Загубва всичко, което е внесъл в дружеството!

Неизпълнение на неимуществено задължение: задължение за оказване на съдействие за осъществяване дейността на дружеството; неизпълнение на решенията на ОС; действия против интересите на дружеството. Изключването става по решение на общото събрание, като се дава писмено предупреждение. Последица: прекратяване на членството, НО съдружникът си запазва (не губи) правото да получи припадащата му се част от имуществото, т.е. за такъв съдружник няма тази неблагоприятна имущественоправна последица.

Писмено предизвестие на съдружник за напускане на дружеството:
1. срок на предизвестието – минимум 3 месеца; (1 месец, когато не е гласувал „за” допълнителни парични вноски – чл. 134,ал.2).
2. право да получи припадащата му се част от имуществото по счетоводен баланс, направен към края на месеца, към който прекратяването ще се осъществи.;
3. принципно напускането води до намаляване на капитала, освен ако друг съдружник или 3-ти лица „не дойдат на мястото” на напусналия, за да направят дадената вноска и да не се стигне до намаляване на капитала.

Други прекратителни основания (не са посочени в закона):
- Прехвърляне на дял;
- Прекратяване на дружеството;
- Прекратяване на членството по взаимно съгласие межуд дружеството и съдружника (не е казано изрично, но може).

5. Наследяване на дружествен дял.

чл. 129 ТЗ – пределно лаконична уредба: дружественият дял може да се прехвърля и наследява.
Въпросът е длъжно ли е дружеството да приеме наследника като съдружник или за това се изисква неговото съгласие? Въпросът не е уреден изрично.
- Ако приемем, че се изисква съгласието на дружеството за приемане на нов член е възможно то да откаже и ще изплати дела.
- Въпросът може да се изведе по тълкувателен път чрез съпоставка със събирателното дружество (най-яркият представител на персоналните дружества), където е казано изрично, че наследникът може да встъпи на мястото на починалия съдружник. Затова няма как да не признаем и тази възможност при ООД – като почине съдружник неговият дружествен дял да бъде наследен, без да е необходимо съгласието на ОС на дружеството.

6. Права и задължения на съдружниците в ООД. Последици от неизпълнението на задълженията.

1. Права на съдружниците в ООД – имуществени и неимуществени.

А. Имуществени права – условни права (може никога да не се реализират като конкретно вземане), не са права в същинския смисъл на думата, а са елемент от членствената правоспособност (така е по-коректно да се каже)

Право на дивидент – това е правото на съдружника да участва в печалбата, т.е. право на част от чистата печалба, което тук вече с пълно основание се означава като право на дивидент. Условно е, защото зависи от няколко предпоставки, които ако не се осъществят не може да възникне правото на дивидент като конкретно субективно право:
1. Дружеството да е реализирало печалба: на края на финансовата година печалбата трябва да е установена по съответния ред;
2. Решение на общото събрание какво да прави с тази печалба: ОС може да реши и да я капитализира – номинално увеличение на капитала на дружеството. Трябва нарочно решение на общото събрание печалбата да се разпределя като дивидент.
Право на ликвидационен дял. Правото на ликвидационен дял възниква при прекратяване на дружеството. След като приключи ликвидационното производство, ако остане имущество, то едва тогава може да възникне конкретното право на вземане на съдружниците върху това имущество. Може да се окаже, че към момента на прекратяване на дружеството, когато приключи ликвидационното производство нищо не е останало и правото на ликвидационен дял остава само на книга.
Право на вземане от остатъчното имущество. Ако остане имущество (остатъчно имущество), тогава може да възникне право на конкретно вземане на съдружниците към това вземане. Това са условни имуществени права на съдружниците, защото може никога да не се реализират като конкретни вземания.

Б. Неимуществените права на съдружника в ООД. Могат да се разделят на три групи – управителни, контролни и защитни.

Управителните права:
1. Право на участие общото събрание – може да се нарече право на участие в управлението или право на участие в работата на ОС.
2. Право на глас в общото събрание – принципът е, че правото на глас е обусловено от размера на дяловото участие (освен ако в договора не е предвидено друго). Т.е. всеки съдружник има правото на толкова глава в ОС, колкото е неговият дял в капитала (не е 1 човек, 1 глас). Съдружниците могат да гласуват чрез представител.
3. Правото да избира и да бъде избиран в органите на управление на дружеството, т.е. активно и пасивно избирателно право (условно).
Контролни права:
1. Право да бъде информиран за хода на дружествени дела;
2. Право да преглежда търговските книги, т.е. счетоводството.
Защитни права:
1. Правото да се иска отмяна на актовете на управителя на дружеството пред общото събрание (ако с тях се нарушават права на съдружника).
2. Правото да се иска отмяна на решения на общото събрание, които противоречат на закона или на дружествения договор. Това право се упражнява по съдебен ред – по реда на чл. 74 ТЗ.
3. „Малцинствени права” – те са колективни по замисъл, но на практика може да не са, защото могат да се упражняват от един съдружник, който притежава определена част от капитала.
  1. Съдружници с 1/10 от капитала могат да искат свикване на общото събрание.
  2. Съдружници с 1/5 от капитала могат да искат прекратяване на дружеството, ако важни причини налагат това – прекратяването става по решение на съда.

Съдружници с 1/10 от капитала могат да иска назначаването, респ. смяната на ликвидатор при прекратяване с ликвидация.

2. Задължения на съдружника в ООД – имуществени и неимуществени.

А. ИМУЩЕСТВЕНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ:

Задължението за дялова вноска: основно, безусловно задължение. ОСНОВНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ, А НЕ ФАКУЛТАТИВНО.
1. Вноската може да е парична, която трябва да се изплати, или непарична, която трябва да се внесе.
2. Срокът за довнасяне е 2 години от вписването на дружеството в ТР.
3. Забрана за прихващене или опрощаване на задължението за вноска. Изключение: намаляване на капитала за сметка на неизплатената част от вноските.
Задължение за допълнителна парична вноска:
1. Факултативно задължение: е, защото ще се породи само, ако за това има РЕШЕНИЕ НА ОБЩОТО СЪБРАНИЕ. ОС може да вземе такова решение при наличието на следните предпоставки (алтернативно):
  1. Ако дружеството е понесло загуби – с оглед тяхното покриване;
  2. При временна необходимост от парични средства.
2. Парично задължение: не може да се уговаря задължение за допълнителна непарична вноска.
3. Не се отразява на капитала: Тези допълнителни парични вноски не се отразяват на капитала, а отиват към т.нар. свободно имущество (извън капитала). Затова и може да се олихвяват.
4. Съразмерно участие: участието на съдружниците в това задължение пак е съразмерно, пропорционално на тяхното дялово участие (това принципът). Нормата обаче е диспозитивна и общото събрание може да реши да се внася по равно например.
5. Особен вътрешен заем на дружеството: тази допълнителна парична вноска всъщност е един особен вътрешен заем (различен от едностранния договор по ЗЗД, тъй като тук източника на това задължение не е договор, а е решение на ОС), който съдружниците дават на дружеството.
6. В самото решение за допълнителни парични вноски трябва да се определи какъв ще бъде режима, при който ще се върне заетата сума (с лихви или без; в какъв срок; изцяло или на части).
Допълнителни имуществени задължения:
1. факултативна възможност è трябва задължително да бъдат предвидени в дружествения договор.
2. Примери: задължение съдружниците да станат гаранти по банков кредит на дружеството като поръчители; отделни съдружници да поемат задължението да осигуряват суровините за производството; да предоставят вещи за ползване от дружеството или поемат задължението да отпуснат заем на дружеството и т.н.

Б. НЕИМУЩЕСТВЕНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ:

Задължение за участие в управлението: то се оказва не само право, но и задължение на съдружниците за разлика от акционерното дружество, където акционерът няма никакво задължение за участие в нищо.
Задължение за оказване на съдействие за осъществяване дейността на дружеството, т.е. изисква се полагане на лични усилия за осъществяване на дружествената дейност (прилика с персоналните дружества).
Да изпълнява решенията на общото събрание: конкретен израз на това задължение е задължението за допълнителна парична вноска.
Задължение за лоялност – не е изрично формулирано, но следва от общата философия на дружественото право. Имаме го и при персоналните. Това е една обща рамка за поведение. (Действието против интересите на дружеството е основание за изключване – аз).
Други неимуществени задължения, ако такива са предвидени в друж-я договор.

3. Последици от неизпълнението на задълженията.

Последиците от неизпълнението зависят от това какво задължение не е изпълнено. Най-тежката последица от неизпълнението е изключването на съдружник, като винаги се предвижда даване на предизвестие (писмено предупреждение), за да може съдружникът в рамките на този срок да изпълни каквото не е изпълнил.

3.1. Неизпълнение на задължението за дялова вноска

Общото събрание определя допълнителен срок, в който трябва да се изплати/внесе дела, който е минимум 1 месец.
Управителят предизвестява писмено съдружника, че след безрезултатното изтичане на срока съдружникът ще се смята за изключен.
Последици:

Прекратяване на члественото правоотношение è не може да получи частта от печалбата.
Съдружникът губи всичко, което е направил като вноска в дружеството (много тежка имуществена последица). Получава се парадокс, че колкото по-голямо е неизпълнението ни, толкова по-малко ще бъдем санкционирани и обратното. (пр. имам задължение за вноска 1000, а съм изпълнил 1 лв. è ще загубя лев; Ако съм изпълнил 999 лв., ще изгубя 999 лв.)

3.2. Неизпълнение на неимуществени задължения:

– не оказва необходимото съдействие, не полага дължимата грижа, не изпълнява решенията на ОС или действа против интересите на дружеството.

Единствената последица е загуба на членствените права, но съдружникът ще получи припадащата му се част от имуществото, изчислено въз основа на счетоводен баланс, който се прави в края на месеца, в който е бил изключен. Т.е. няма я тежката имуществена последица.

3.3. Неизпълнение на задължението за допълнителна парична вноска:

недобра формулировка на закона, водеща до неяснота на въпроса.
Тълкуване на проф. Герджиков – трябва да се извърши диференциация според това дали съдружникът е гласувал „за” или „против” (респ. „въздържал се” – аз) решението за въвеждане на допълнителна парична вноска.

Ако съдружникът е гласувал ПРОТИВ, т.е. не е съгласен да се задължи, съдружникът има право да напусне в едномесечен срок. Това право на напускане му позволява да получи припадащата се част от имуществото;
Ако съдружникът е гласувал ЗА, по аргумент от противното следва да се приложи по-неблагоприятният режим è той следва да загуби вноските, които е направил. Иначе няма смисъл.

7. УПРАВЛЕНИЕ НА ООД. ОРГАНИ И КОМПЕТЕНТНОСТ. ОСНОВАНИЯ ЗА ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ООД. Управление на ООД

1. Управление на ООД

Определение за управление – това е правноуредена дейност по формиране и изявяване волята на ЮЛ и организация на нейното изпълнение.
Управлението на ООД става чрез неговите органи. ООД е институционализирано дружество. Събирателното и командитното не формират органи, защото при тях всички неограничено отговорни съдружници управляват и представляват. Тук при ООД, както и при останалите дружества, има органи на управление.

2. Органи (на управление) на ООД – задължителни и факултативни.

Задължителни органи на управление на ООД са общото събрание и управителя(-и), а факултативен орган е контрольора.

2.1. Задължителни органи на ООД

1)ОБЩО СЪБРАНИЕ НА СЪДРУЖНИЦИТЕ

Върховен орган на ООД: ОС е волеобразуващият орган на дружеството. ОС е върховен орган на дружеството, защото той избира другите органи (управителя, респ. контрольора), като има и най-широка компетентност.
Състав на общото събрание в ООД:
1. Съдружниците – в състава на ОС влизат ВСИЧКИ съдружници.
2. Управителят участва в заседанията на ОС със съвещателен глас, ако не е съдружник. Т.е. участва в работата на ОС, дебатите, но не може да гласува.

Представител на работниците и служителите – ако те са повече от 50 души. Той също има право на съвещателен глас.

Начини на вземане на решение (действие) на ОС:
1. Присъствено вземане на решение – по принцип ОС действа присъствено (като същинско ОС): свикване чрез покана, заседаване и гласуване на решение.
2. Неприсъствено вземане на решение – т.нар. в практиката „решение на подпис”. Според чл. 139(1) решенията на ОС могат да се вземат неприсъствено, ако всички съдружници са заявили писмено съгласието си за решението. è винаги се изисква единодушие, за да се вземе решение, независимо от въпроса (дори законът да не изисква пълно мнозинство).
Видове общо събрание- РЕДОВНО И ИЗВЪНРЕДНО.
1. Редовно общо събрание – свиква се веднъж годишно, след приключване на финансовата година, която съвпада с календарната по българското право (За разлика от америка). На това редовно ОС се гледа финансовия отчет, взема с решение за разпределението на печалбата и т.н.
2. Извънредно общо събрание – всяко общо събрание, извън редовното. Могат да се свикват по всяко време за решаване на всякакви въпроси, които се поставят за решение.
Компетентност на общото събрание: ОС може да се счита за върховен волеобразуващ орган на дружеството, но това не означава, че е всекомпетентен орган (с най-широка компетентност е).
1. В чл. 137, ал. 1 ТЗ са посочени правомощията на ОС. Това, което трябва да се отбележи, е, че въпреки опитът на законодателя да представи пълен списък на правомощията на ОС, не му се е отдало докрай, защото има въпроси, които неминуемо трябва да са от компетенцията на ОС, макар да не фигурират в чл. 137. Напр. там е посочено, че ОС освобождава от длъжност управителя, но не казва, че прави същото по отношение на контрольора, но няма кой друг да го прави, така че по аналогия приемаме, че ОС освобождава от длъжност и контрольора.
2. Списък с правомощия: а) изменя дружествения договор; б) приема и изключва съдружници; в) дава съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член; г) разпределя печалбата; д) взема решение за намаляване и увеличаване на капитала; е) избира управителя и го освобождава от длъжност; ж) взема решения за откриване и закриване на клонове и участие в други дружества; з) взема решение за придобиване и отчуждаване на вещни права върху имоти; и) взема решение за допълнителни парични вноски;

NB ! С ТР 3/2013г. ОСГТК на ВКС поставнови, че решение на ОС на ООД по чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ не е необходимо условие за действителност на разпоредителна сделка с недвижим имот, собственост на дружеството или вещно право върху него, сключена от представляващия дружеството орган (управител /управители).
- ОС не може да делегира правомощията си на другите органи на дружеството.

По принцип ОС приема решения с обикновено мнозинство (над ½ от капитала), като за изменение на договора, приемане и изключване на съдружници и съгласие за прехвърляне на дял действа с квалифицирано мнозинство 3/4, а за увеличаване и намаляване на капитала с единодушие. Обикновеното мнозинство е диспозитивно, като може да се дерогира с договора. (ii и iv Герджиков не ги каза на лекции).

2) УПРАВИТЕЛЯ

Освен задължителен той е и необходим орган, защото само чрез него може да се изявява волята на ЮЛ навън, защото управителят освен управителни има и представителни функции.
Управителят може да се представи в две разновидност– като едноличен орган, но може да има и множество управители, като в практиката често се е наложило да има и заместник управител (изрично не е регламентирано, но няма пречка). Всичко това е въпрос на конкретно решение на ОС и вписване в ТР, защото ако не е вписано не може да се противопостави на третите добросъвестни лица. При всички положения е необходимо нотариално заверено писмено съгласие на управителя, че се съгласява да върши тази дейност.

Когато са повече от един, управителите могат да действат в два варианта:

Всеки управител може да действа самостоятелно – това е принципът на ТЗ, който може да се дерогира от дружествения договор.
Колективното управление: управителите могат да извършват само заедно, съвместно правните действия, за да породят те ефект.

Кой не може да е управител? Управителят трябва да е дееспособно ФЛ:

Лице, обявено в несъстоятелност;
Лице, което е било в органите на управление на ТД, прекратено поради несъстоятелност И са останали неудовлетворени кредитори. (при несъстоятелността по правило в 99 % от случаите остават неудовлетворени кредитори).
Разните му там длъжности: конституционен съдия, съдия, прокурор, адвокат…

Относително правно състояние: дейността на управителя е изпълнителна, защото той изпълнява решенията на ОС. От тази гледна точка управителя е подчинен на решенията на ОС, но тук има едно голямо НО!!! Тази подчиненост на управителя на ОС важи само за вътрешните им отношения! Следователно, ако управителят извърши действия, които са в нарушение на решение на ОС, тези действия са валидно извършени. Те задължават дружеството независимо, че ОС expresis verbis (с изрично думи) са ограничили в една или друга насока управителя. Това е пак т.нар. относително правно състояние, за което говорихме още при търговското представителство и е много характерно за ТП.

NB! Отново ТР 3/2013 ОСГТК: Към органното представителство на търговските дружества при сключване на търговска сделка от едно и също лице, като органен представител по силата на закона на две търговски дружества, не се прилага забраната на чл. 38 ал. 1 ЗЗД

Разграничение на управителя от прокурист (и въобще търговските пълномощници):

Основната разлика е, че управителят е органен представител на дружеството, докато прокуристът е доброволен представител.
Управителят работи на основата на мениджърски договор (договор за възлагане на управление – писмена форма), докато прокуристът работи на основата на трудов договор в огромния брой случаи, но може да е и на основата на граждански договор. Договорът за управление най-много се доближава до мандата по ЗЗД.

Как се избира и освобождава управителя? С решение на общото събрание на съдружниците. Ако е освободен, но не е заличен от ТР, може сам да иска да се заличи.
Забрана за конкурентна дейност: не може от свое или чуждо име да сключва търговски сделки от предмета на дейност на дружеството; не може да е част от ръководен орган на друго дружество; да участва в персонални дружества и други ООД-та. Относителна забрана – в частен интерес. Преодолява се със съгласие на дружеството.
Права и задължения на управителя

ПРАВА НА УПРАВИТЕЛЯ

Право на възнаграждение.
Право на ТАНТИЕМИ – факултативно. Тантиемите са част от печалбата на дружеството, на която участник в управлението може да има право. Предвиждането на тантиеми (участието в печалбата) служи за стимул. Освен това правото на тантиеми се реализира преди разпределянето на печалбата на съдружниците (дивидентите).
Право на социално осигуряване – от тази гледна точка мениджърския договор се доближава до трудовия договор
Други права, предвидени в мениджърския договор.

ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА УПРАВИТЕЛЯ

Да управлява дружеството с грижата на добрия търговец – въпреки че управляването не го прави търговец, той няма търговско качество, трябва да полага тази квалифицирана грижа. Според чл. 141(1) управителят организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на ОС
Задължение за лоялност – конкретен неин израз е изричната забрана за извършване на конкурентна дейност
Други задължения, визирани в неговия договор за управление
Отговорност на управителя пред дружеството: за своята дейност управителят носи имуществена отговорност за причинените на дружеството вреди.
- Какъв е характерът на тази отговорност – договорна или деликтна?. ДОГОВОРНА: , защото имаме договор за управление, по силата на който той поема задължението да управлява дружеството, така че да не причинява вреди, дори и да не е изрично казано – извлича се от философията на този тип договори (Герджиков).
- Освобождаване на управителя от отговорност: На редовното общо събрание (на края на годината) една от точките в дневния ред е освобождаване от отговорност на управителя. Трябва да се даде отговор на въпроса дали управителят е причинил вреди през своето управление за изтеклата година или не. Вариантите са два:

1) Констатиране, че управителят не е причинил никакви вреди è „освобождаването от отговорност на управителя”, не е същинско освобождаване, защото няма отговорност без вреди. Декларация.

2) Констатиране, че управителят е причинил вреди. Дори в този случай няма пречка общото събрание да вземе решение да освободи управителя от отговорност, което означава отказ на дружеството да упражни правото си на обезщетение. Това е вече същинското освобождаване от отговорност на управителя. Актът между две лица нито ползва другиго, нито му вреди! (Това е правило в правото). Дори и дружеството да се отказва да търси вреди като правен субект, съдружниците (дори гласувалите „за”) са отделни субекти и няма никаква пречка те да претендират претърпените вреди от управителя, но тук основанието е деликтно.

2.2. Факултативен орган – КОНТРОЛЬОРА

Изпълнява две функции:
Да следи за спазването на дружествения договор;
Да се грижи за опазването на дружественото имущество;
За изпълнението на тези две задачи контрольорът на всяко редовно общо събрание се отчита пред ОС. В случай, че няма контрольор тези функции се изпълняват от самото ОС, но е желателно да бъде избран такъв.
Контрольорът е специализиран орган, който следи за спазването на дружествения договор и опазването на дружественото имущество.
Обект на контрола: дейността на управителя и дейността на персонала:
- дейността на управителя. Контрольорът следи за дейността на управителя, без да може да му нарежда. Той трябва да докладва на ОС.
- действията на персонала – да не разпиляват имуществото.

ПРОВЕРИТЕЛИ: Това са регистрираните одитори – трети лица, чиято задача е официално да удостоверят редовността на годишния финансов отчет. Всяко редовно ОС включва точка „приемане на годишния отчет”, но за да бъде приет трябва доклад на проверител.

3. Основания за прекратяване на ООД

Прекратяването има две значения:
- Преустановяване на активната търговска дейност и влизане във фазата на ликвидация – основно значение;
- Прекратяване без ликвидация – преобразуване

Основанията за прекратяване на ООД – в ТЗ и в дружествения договор.
- Изтичане на прекратителен срок/прекратително условие/несъстоятелност
- Решение на общото събрание, взето с мнозинство 3/4 от капитала (ако в договора не предвиден по-голям размер);
- Прекратяване без ликвидация – случаите на преобразуване при сливане, вливане, разделяне (прекратяване без ликвидация).
- По решение на окръжния съд в предвидените от закона случаи:
  - По искане на съдружниците с 1/5 от капитала, ако важни причини налагат това.
  - По искане на прокурора – ако дейността на дружеството противоречи на закона.
  - По иск на прокурора – когато в продължение на три месеца дружеството няма вписан управител. Ако в продължение на повече от 3 месеца няма избран управител.
- Последици от прекратяването:
  - Ако не става дума за преобразуване, се открива производство по ликвидация.
  - Назначава се ликвидатор, който по правило е управителят, освен ако с договора или по решение на ОС не е определено друго лице.
  - По искане на съдружници с 1/10 от капитала или контрльора на контрольора съдът може да назначи други ликвидатори.

8. ЕООД

Учредява се с учредителен акт, който е на мястото на дружествения договор. Единственият съдружник съставя учредителен акт, който трябва да съдържа реквизитите, необходими за дружествен договор за учредяване на обикнвено ООД (ама няма как да сключи договор със себе си).
Едноличният съдружник в ЕООД влиза в членствено правоотношение с дружеството, създадено от него.
Фирмата трябва да указва едноличния характер – „ЕООД”/ „Еднолично ООД”,
Предимства на създаването на ЕООД:
- Ограничаване на отговорността – той ограничава отговорността си само до имуществото на това дружеството (не до капитала!!!);
- Много удобна форма за образуване на дъщерни дружества – като част от имуществото на ТД се обособява и единственият съдружник става ТД – майка.
- Ако ЮЛНЦ иска да реализира по-сериозни доходи от стопанска дейност може да си учреди едно ЕООД (може и ЕАД ама е в по-тежка форма), в което то е единственият съдружник.
- Създаването на такова дружество е една от формите на преобразуване на съществуващите държавни и общински предприятия, което е т.нар. приватизация.
Управление на ЕООД: Общо събрание и Управител (може да е едноличния собственик на капитала или друг); Факултативен – Контрольор (полезно е ако друг е управител).
- особеност – Общото събрание се представлява от едноличния собственик на капитала. Той има правомощията на общо събрание.
- Същият този едноличен собственик освен, че играе ролята на ОС, може да играе и една втора роля – на управител. Ако играе такава роля – на управител, тогава ще трябва да сключва от името на дружеството писмен договор за управление на дружеството. Трябва да е писмен. Възможно е обаче едноличния собствнеик на капитала да не управлява лично създаденото от него дружество, а да назначи управител (тогава пак трябва да има мениджърски договор).
- Ако назначи управител, може да използва възможността да назначи и Контрольор, който да му докладва какво върши управителя. Най-често не се прави това и едноличния си е ОС и управител.
Прекратяване на ЕООД: Чл. 157 ТЗ

Ал.1 ЕООД се прекратява със смъртта на едноличния собственик на капитала, ако не е предвидено друго в учредителния акт или наследниците не поискат да продължат дейността. (членството в ООД е intuitu personae – тук няма гаранция, че ще има кой да управлява, както е при ЕАД)

Ал. 2 – когато капиталът е притежание на едно ЮЛ, с прекратяването му трябва да се прекрати и дружеството.

1. Понятие за акционерно дружество. Видове. Разграничение от АД

АД е най-типичният представител на капиталовите дружества и възниква тогава, когато се е почувствала остра нужда от големи капиталовложения. Преди това още има форми, които имат доста сходни черти с АД. Английската и Холандската Остиндийската търговска компания. 1407 – Св. Георги от Геноа – на акционерен принцип.
Предимства на АД:
- Рискът от стопанската дейност се споделя от много лица, които влагат сравнително ограничени средства и затова рискуват малко.
- няма изискване за лично участие и за усилия и грижи, участието е чисто капиталово.
- няма пречка едновременно да участваме в няколко АД-та;.
- участието в АД би могло да бъде запазено в тайна, затова не случайно в много страни то се означава като „анонимно дружество”, това се постига чрез т.нар. акции на приносител (няма никъде име, никъде не се вписва)
- Възможността за участие на борсата, на вторичния капиталов пазар. Големите печалби всъщност идват от играта на борсата, а не от дивидента, защото дивиденти може да има или не
- с акционерните дружества се достига една интернационализация на капитала чрез формирането на транснациолални, мултинационални компании, събирайки се капитали от много страни.
- АД е един от най-ефикасните механизми за денационализацията, приватизацията (Меката е Англия при Маргарет Тачър).

1. Определение за АД

В чл. 158 ТЗ е дадено легално определение на АД, което е скромно. Според закона акционерно е дружеството, чийто капитал е разделен на акции. Дружеството отговаря към кредиторите с имуществото си.

Търговско дружество – търговец, корпоративно ЮЛ;
Уставно дружество – учредява се с устав;
Капиталово дружество – най-типичният представител. Differentia Speciffica е това, че капиталът е разделен на равни части, наречени акции (за разлика от ООД, където могат да са и равни, и неравни дялове). Собствеността е на дружеството. Акционерите не са собственици на нищо, а са титуляри на облигационни права.

2. Видове АД

Според броя на акционерите: Еднолични – Многочленни;
Според системата на възникване:
1. С публична подписка – системата се нарича сукцесивна и е характерна за т.нар. публични дружества. Тя включва провеждането на подписка, чрез която се набира капитала. Подписката се извършва въз основа на публично предложение (проспект) и при записване на акции се поема задължение за извършване на вноска
2. Без публична подписка – системата се нарича симултанна система. Тя включва провеждане на учредително събрание, на което учредителите записват акциите. Следва извършване на вноските и вписване в търговсия регистър.

ТЗ урежда единствено симултанната система за учредяване на АД. Сукцесивната система е приложима единствено ако закон изрично предвижда условията и реда за това (чл. 169 ТЗ). Такова изкл. е налице в хипотезата при първично публично предлагане на ЦК за записване при публичните дружества по ЗППЦК.

Според начина на учредяването – дали има нужда от разрешение на ДО или не:
1. Образувани по разрешителната система – изисква се разрешение или лиценз (банки, застрахователи).
2. Образувани по нормативната система – правилото.
Според начина на управление:
1. С едностепенна система на управление – ОС и Съвет на директорите.
2. С двустепенна система на управление – ОС, УС и надзорен съвет.
Според начина за учредяване на АД:
1. Първично (ново) учредяване на АД;
2. Учредяване чрез преобразуване – има два начина на проявление (по – долу).

3. Разграничение между АД и ООД

Общото между АД и ООД:
- Капиталови търговски дружества;
- Отговарят с имуществото си – участниците в дружеството не отговарят лично за задълженията на дружеството.
- И съдружниците, и акционерите имат право на дивидент, ликвидационен дял, право да участват в управлението (и при двете трябват вноски с/у участие в капитала).
Разлики между АД и ООД: ООД е творение на теорията, за разлика от АД и води произхода си от немските минни дружества
- Дялове <> Акции: Срещу вноските си съдружниците в ООД получават дялове от капитала, докато акционерите получават акции. Разлика между дял и акция:
  - делът не е ценна книга, а акцията е ценна книга – Участието в ООД не е материализиран в ЦК, това различие е най-съществено и е закрепено императивно в чл. 128: Удостоверението, издадено на съдружниците за участието им в дружеството, не е ценна книга. Когато ТЗ казва, че капитала при АД е разделен се разбира, че правата на акционерите са материализирани върху акции. При ООД участието не е материализирано в ЦК – не може да се опрости прехвърлянето на дялове, а при АД участието е материализирано в ЦК и не може да се усложни прехвърлянето на акции. Ако съдружниците в ООД искат да материализират участието си в акции трябва да преобразуват ООД в АД, а в обратната хипотеза АД в ООД.;
  - делът е делим (делба на дял, чл.131 ТЗ), а акцията е неделима;
  - дяловете могат да имат различна стойност според дружествения договор, а акциите задължително имат еднаква стойност;
  - Основополагащото различие е във формата на прехвърляне на дялове и акции.
    - Прехвърлянето на дялове става в писмена форма с нотариална заверка на подписите, като е необходимо и вписване в търговския регистър.
    - При акциите има различни режими:
      - акциите на приносител се прехвърлят с просто предаване;
      - поименните акции с джиро, което трябва да е вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие спрямо дружеството;
      - безналичните чрез вписване в Централния депозитар.И в трите хипотези не е необходимо вписване в търговския регистър.
    - Задълженията: съдружникът в ООД има редица имуществени и неимуществени задължения: да направи вноската, евентуално да направи допълнителна вноска, да участва в управление на дружеството, да съдейства за постигане целите на дружеството, да изпълнява решенията на дружеството и пр., докато АКЦИОНЕРА В АД ИМА ЕДНО ЕДИНСТВЕНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ – ДА НАПРАВИ ВНОСКАТА. НИЩО ДРУГО. (каза, че обичал да провокира на изпит с въпроса „какви са задълженията на акционера в едно АД”).
    - Персонален елемент: В едно ООД сцеплението между съдружниците е по-голямо, то е до някаква степен intuitu personae, има го личния елемент, докато при АД няма никакво сцепление между съдружниците.
    - Отговорност: при АД размерът на отговорността на акционера е до размера на номиналната (емисионната) стойност на акциите. При ООД се отговаря до размера на дела. При определени обстоятелства обаче съдружникът може да отговаря и за повече – чл. 121, ал.2: Когато делът не може да бъде изплатен или внесен от съдружника, който ги дължи, и няма възможност той да бъде продаден на друго лице, останалите съдружници са длъжни да изплатят недостига съразмерно дяловете си или да намалят с него дружествения капитал по съответния ред, т.е. максималната отговорност на съдружник може да бъде до размера на капитала. Това също е императивно различие. Съдружникът трябва да направи вноската си до 2 години + 5 години обща погасителна давност. Ако вноската не се събере от дружеството, тя може да се търси от кредиторите по чл. 134 ЗЗД.

2. Учредяване на АД. Устав.

1. Начини за учредяване на АД:

Първично (ново) учредяване на АД;
Учредяване чрез преобразуване – два начина на проявление:
1. По разпоредителната система (пътя на приватизацията) – преобразуване с държавни актове на акционерните фирми по Указ 56 и държавни и общински предприятия в акционерни дружества. В резултат на това собствеността се превърна от държавна в дружествена (на АД-то). Принципал стана държавата, която може да продава всички или част от акциите на трети лица.
2. Други преобразувания: възникнали по нормален начин АД-та могат да се преобразуват по пътя на сливане, вливане, отделяне и пр.

2. Фактически състав на учредяването на АД /нормативна система/:

Симултантната система включва три фази, т.е. учредяването има сложен ФС, който включва три трупи юридически факт: 1) правни действия, които се извършват на Учредителното събрание; 2) действия по набиране на капитала; 3) вписване в търговския регистър.

2.1. Провеждане на УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ:

Учредители:
- това са лицата, записали акции на учредителното събрание. На учредителното събрание трябва да присъстват всички учредители било лично, било чрез пълномощник.
- Учредител може да бъде всяко физическо или юридическо лице, но има две забрани: 1) с оглед на сигурността в оборота, не могат да бъдат учредители обявените в несъстоятелност и 2) самото дружество не може да бъде учредител на себе си, т.е. да запише акции за себе си (извежда се от чл. 161, ал. 4 като целта е да се спази принципът за реално внасяне на капитала).
- Учредителите имат две особени права – те могат: 1) да запазят са себе си преимуществата по т. 6 на чл.165 (да запишат привилегировани акции) 2) могат да назначат първия Надзорен съвет или Съвет на директорите за мандат не по-дълъг от 3 год;
- Учредителите носят солидарна отговорност към третите лица за задължения, които поемат за дружеството на основание чл. 69. Ако се запишат акции преди учредяването, учредителите отговарят и за задължението за вноска.
Учредително събрание. УС не е ОС, затова за него се прилагат само някои от правилата за ОС (решенията на УС не могат да се атакуват по чл. 74, но според Калайджиев могат по чл. 70). На УС трябва да присъстват всички лица, които записват акции лично или чрез пълномощник с изрично пълномощно с нотариална заверка на подписите, като формата е за действителност. Няма законова регламентация колко лица могат да бъдат представлявани от 1 пълномощник. Според Калайджиев ако на УС не присъстват всички учредители това ще доведе до неговата нередовност. УС трябва да реши 4 задачи, т.е. да приеме поне четири решения:

Да вземе решение за учредяване на АД – приема се с единодушие задължително. Който не е гласувал „за” не става акционер.
Да приеме УСТАВА на АД – приема се задължително с единодушие (който не е гласувал „за” няма да стане акционер). Уставът е от изключително значение за АД. Той е т.нар. конституция на дружеството. В ТЗ е записано подробно какво трябва да съдържа устава:
1. Индивидуализация на АД-то;
2. Предмета му на дейност;
3. Размера на капитала, вида и броя акции;
4. Органите на дружеството – мандат и брой членове;
5. Начина на разпределение на печалбата и т.н.

Според Калайджиев предвиждането на т. 8 и т. 9 е излишно, защото въпросите уредени в тях са уредени достатъчно подробно на други места. Останалите елементи имат факултативно значение.

Да установи какъв е размерът на разноските, които са направени по учредителното събрание (наемане на зала и пр.)
Да избере органи на управление. Ако избере едностепенната система, трябва да избере Съвет на директорите („борд”), а по двустепенната система се избира само Надзорния съвет, защото след това този Надзорният съвет избира Управителния съвет (но трябва да го е избрал преди вписването в ТР).
- Ако се учредява ЕАД, е необходим само един едностранен учредителен акт, с който се приема Устава и не е необходимо покриването на горните изисквания.

Всички решения имат характер на многостранни сделки. По това УС се различава от ОС, на което се приемат решения от типа “сделки-решения” – многостранни сделки се сключват, когато все още няма правен субект, те имат за цел създаването на нов правен субект, а когато се конституират неговите органи, те приемат решения с характер на сделки-решения. LКалайджиев обаче твърди, че характерът на 4те решения е различен – първите 2 според него са от типа на многостранните сделки и за това законодателят е предвидил те да се взимат с единодушие, вторите 2 решения по-скоро са от типа сделки-решения, въпреки че дружество на практика още няма, и могат да се вземат с по-малко мнозинство. За УС се съставя протокол – правилата са същите с тези за ОС, но се прилагат субсидиарно.

2.2. Набиране на капитал

Набирането на капитала се извършва чрез вноски, въз основа на които се създава и имуществото. Вече по начало капиталът не може да се набира преди УС, защото на него се записват всички акции и едва след това може да се изпълни задължението за вноска. Самото набиране става по различен начин, в зависимост от това, дали вноските са парични или непарични:

1) Парични вноски. Внасят се по банкова сметка на името на дружеството с посочване името на вносителя – нарича се “набирателна сметка”. Тя се открива от управителния орган на дружеството – СД или УС. Сметката се открива на името на учредяващото се дружество. Гаранция за акционерите е, че разпореждането с вноските става по единодушно решение на съответния управителен орган. След това средствата се разхвърлят по други сметки на дружеството. Ако в тримесечен срок управителният орган не удостовери пред банката, че дружеството е заявено за вписване, вносителите могат да изтеглят обратно направените вноски в пълен размер, като членовете на съответния съвет отговарят солидарно за изплащането на вноските. Характерът на тази отговорност е договорен.

2) Непарични вноски: Става по ред, установен в чл. 72 и 73.

3) Срещу вноската лицето, записало акции получава временно удостоверение, което се подписва от упълномощен член на управителния орган. То е ЦК, която материализира всички права на акционера + правото му да получи акции.

а. Временното удостоверение се издава по правило преди учредяването на дружеството, но може да се издаде и след това стига дружеството да даде разписки на записалите акции, с което да удостовери тяхната вноска, или при увеличаване на капитала.

б. Законът не урежда съдържанието на временното удостоверение, но според LКалайджиев то следва да съответства на съдържанието на акцията по чл. 179 (практиката не възприема това мнение).

в. Временното удостоверение се поставя под режима на поименната акция (то се прехвърля с джиро и трябва да бъде вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие за дружеството). Поставя се и въпросът дали могат да се издават временни удостоверения за акции на приносител, според LКалайджиев могат, но временното удостоверение за акции на приносител си остава ценна книга на заповед и за него не важи режима за ЦК на приносител.

г. Може ли да се издава временно удостоверение за безналични акции – не. Документът, който се издава за безналични акции е вносна бележка за направените парични вноски срещу безналичните акции.

Според Кацарски ако АД иска да функционира с безналични акции има интерес да емитира акции, а ако действа с поименни акции е все едно дали ще действа с тях или ще остане с временни удостоверения. Няма гаранция, че АД ще замени временните удостоверения на акционера с акции. В този случай акционера може да съди АД и с решението на съда ще бъде признат за акционер, но няма да получи акциите си.

2.2. Вписване в търговския регистър

Условия за вписване:

Уставът да е приет;
Органите да са избрани, като при двустепенната система Надзорният съвет трябва вече да е избрал Управителен съвет.;
Капиталът да е изцяло записан (всяка част от капитала трябва да се знае на кого ще принадлежи при учредяването на дружеството).
Трябва поне 25 % от записания капитал ефективно да е внесен и то всеки от акционерите, записали акции, трябва да е внесъл поне 25 % от стойността на записаните акции, т.е. не може някой да е внесъл 50 %, а друг нищо. В ТЗ пише „да е внесена предвидената в устава част от стойността на всяка акция, но не по-малко от 25 % от номиналната или от предвидената в устава емисионна стойност на всяка акция.”

à Членовете на Управителния съвет, респ. на Съвета на директорите трябва да заявят дружеството за вписване в 3-месечен срок. Ако не го направят, учредителите имат право да поискат обратно направените вноски и да претендират вреди.

3.Капитал и имущество на АД. Набиране и запазване на капитала.

1. Капитал на АД

И тук, както при ООД, капиталът не е нищо друго освен число, изразяващо стойност и като цяло не се отличава почти по нищо от капитала на ООД. Само че тук особеността е, че това е стойността на сумата от НОМИНАЛНИТЕ стойности на направените вноски. Номиналната стойност е стойността, отразена на лицевата страна на акцията.
Акцията има номинална стойност – стойността, отразена върху лицевата страна на акцията – 1, 5, 10, 100, 1000 лв. и други. Акцията може да има и емисионна стойност. Тя е тази стойност, която е на т.нар. първичен капиталов пазар или иначе казано – това е стойността, която трябва да плати акционерът, за да придобие акцията. Тази стойност е по-висока от номиналната стойност. Например 1 акция от 100 лв. се предлага на акционерите за 110 лв. Разликата се нарича – ажио. Тя не се отразява на капитала на АД, а отива в свободното имущество – фонд резервен ;). Учредяваме АД с 1000 акции по 100 лв, а се плащат по 110 лв.  имаме свободно имущество. Капиталът трябва да е в български лева. Функциите също като ООД. Направо си го гледам от там и го говоря тук.
Размерът на минималния капитал на АД е 50 000 лв., освен за АД-тата с по-особен предмет на дейност, където размерът на капитала е многократно по-голям (милиони)

2. Имущество – важат общите положения.

Много е важно да се знае, че ПРЕХВЪРЛЯНЕТО НА АКЦИИ НЕ СЕ ОТРАЗЯВА ПО НИКАКЪВ НАЧИН НА ИМУЩЕСТВОТО НА ДРУЖЕСТВОТО. При прехвърлянето не се придобива нищо от имуществото на дружествата, а само облигационните права, инкорпорирани в акцията (право на глас, на дивидент, на ликвидационен дял).

3. Набиране на капитала – виж по – горе

4.Изменение на капитала на АД

Капиталът е константна величина, но това не означава, че трябва да си остане неизменен. Така че той може да се изменя но само по определен ред. Може да е в двете насоки – увеличаване и намаляване на капитала.

1.Увеличаване на капитала на АД – понятие, предпоставки, видове. Процедура. Защита на акционерите при увеличаване на капитала.

Понятие: увеличението на капитала на АД е същото, което е увеличението на капитала на едно ООД, т.е. в случаи на набиране на капитал или на допълнително образуване на капитал. Предпоставките за увеличаване могат също да се разделят на две: фактически (основанията, които карат дружеството да увеличи капитала си) и юридически.

1. Предпоставки за увеличаване на капитала на АД

1.1. Фактически представки

Ако дружеството реши да разшири своята дейност със собствени средства, това е адекватния начин – да увеличи своя капитал.
Може дружеството да реши, че ще стои по-сериозно на пазара, ако капиталът му не е на законоопределения минимум от 50 000, а да е на 500 000 примерно.

1.2. Юридически предпоставки (ФС)

1) Старият капитал трябва да бъде изцяло внесен

2) Решение на общото събрание, взето с квалифицирано мнозинство (2/3) ИЛИ Решение на Управителния съвет, респ. СД (по делегация), но това може да се случи само, ако тази възможност изрично е предвидена в устава, като в устава трябва да се посочи в какъв срок от учредяване на дружесдтвото това може да се случи или от изменението на устава, к срок не може да бъде повече от 5 години. Следователно устава може овласти УС, респ. СД, да увеличи капитала, но срокът в който това може да стане е най-мн 5 г. и то в устава трябва да се посочи до какъв размер може да стане това увеличение. Т.е. съответния изпълнителен орган е ограничен във възможността си да увеличи капитала от параметри, посочени в самия устав. Интересно тук е, че при наличие на двете предпоставки (овластяване от устава и 5-годишен срок от овластяването) Управителният съвет или Съветът на директорите може да увеличи капитала /ТАКАВА АЛТЕРНАТИВА ПРИ ООД НЯМА/. Тази възможност е предвидено само за увеличение, но не и за намаляване на капитала и то в устава трябва да се посочи до какъв размер може да стане това увеличение.

– При акции от различни класове, решението на трябва да се вземе с квалифицирано мнозинство 2/3 във всеки клас.

– Изискване към съдържанието на решението: да се посочат видовете акции, с които се увеличава капитала, ако са по емисионна стойност, разликата (“ажио”) между нея и номиналната стойност също се посочва, правната техника за увеличаване на капитала, начина за увеличаване – с парични или непарични вноски, под условие или със средства на дружеството. Решението за увеличаване се вписва в търговския регистър, то има конститутивно действие.

2.Провеждане на увеличаването

Това означава:

да са записани новите акции, с които ще се увеличава капитала;
да са внесени най-малко 25 % от номиналната стойност на записаните нови акции (а старите трябва да са внесени 100 %, иначе увеличаване е изначално недопустимо).
да е внесена разликата между номиналната и емисионната стойност на новите акции (АЖИО);

Вписване в търговски регистър.
Когато дружеството е взело решение да увеличи капитала на от 100 000 на 200 000, но се наберат само 50 000 (запишат се само толкова), ще има ли увеличаване или не? Отг. Ще има увеличаване само, ако решението на общото събрание а увеличаване допуска такава възможност.

3. Видове увеличение на капитала

Ефективно увеличение – за сметка на внасяне на ново имущество;
Номинално увеличаване – за сметка на имущество, което дружеството притежава. То може да стане: 1) чрез капитализиране на неразпределена печалба или 2) са сметка на някои фондове.

Особеност – нашият закон не урежда възможността за увеличаване на капитала чрез преоценка на имуществото.

4.Способи за увеличаване на капитала.

Способите за увеличаване на капитала могат да се разделят на три групи: правно-технически; според източника на средствата; увеличаване на капитала по условие.

Правно-технически способи за увеличаване на капитала
- Издаване на нови акции по няколко начина:

(1) Всички нови акции се разпределят на ОС, на което се приема решение за увеличението. То се извършва съразмерно на притежаваните до момента акции от акционерите. Ако има акции от различни класове, правилото важи за акционерите от съответния клас, останалите акционери имат възможност за предпочитително изкупуване едва след упражняването на това право от тези акционери. Правото да се запишат акции, пропорционално на старите може да бъде ограничено или да отпадне по решение на ОС, което се приема от мнозинство 2/3 от представените на събранието акции. Налице е изискване по чл.194, ал. 4 – управителният орган да представи доклад за причините за отмяна или ограничаване на предимствата на акционерите да запишат новите акции и за да обоснове емисионната стойност на новите акции. Решението, с което се ограничава или отменя предимството на акционерите трябва да бъде оповестено чрез вписване в търговския регистър и обнародване в ДВ.

Увеличаване на номиналната стойност на вече издадените вече акции.- може да стане по два начина: а) на съществуващите акции се удря щемпел с друга цена (номинално или ефективно); б) обезсилват се издадените акции и се издават нови (по-скъпо).

Според източника на средствата увеличението на капитал може да стане чрез:
- Капитализиране на печалбата или трансформиране на част от фонд „Резервен” в капитала – способи за номинално увеличение.
  1. Според Герджиков може да се капитализира цялата печалба, а според съдебната практика не може. Всеки акционер има право да получи припадащата му се част от капитала си в акции (предимствено право).
  2. Фонд „Резервен” не трябва да пада под 10 %.
- Увеличение на капитала чрез непарични вноски – случай на ефективно увеличение на капитала. В случаите на увеличение на капитала чрез непарична вноска няма предимствено право на акционерите, защото акции ще получи този, който прави съответната непарична вноска
- Конвертиране (превръщане) на облигации в акции;

Увеличение на капитала под условие. Условието, което се има предвид е ОТЛАГАТЕЛНО. Според чл. 195 ТЗ капиталът може да бъде увеличен под условие, че акциите се закупят от определени лица на определена цена, както и под условие, че увеличението ще бъде срещу облигации. Тук също няма предимствено право на акционерите, защото няма откъде да дойде.

5. Защита на акционерите при увеличаване на капитала (предимствено право)

Същността защитата на акционерите при увеличаване на капитала се изразява в т.нар. предимствено право: възможността на всеки от акционерите да придобие част от новите акции (т.е. да участва в увеличението на капитала), която съответства на неговия дял капитала преди увеличаването. Иначе казано, ако имам две акции и капиталът се увеличава двойно, аз имам право да запиша още 4 акции, като имам и срок. (участвам съразмерно в увеличението).
Особеност при емитиране на привилигировани акции: При емитиране на нови привилигировани акции предимственото право възниква на първо място за акционерите, притежаващи акции от този клас, в който попадат новоемитираните акции. Ако те не упражнят правото да запишат нови акции, тогава предимственото право преминава върху акционерите извън класа за останалите незаписани акции. Те могат да придобият част от тях, съотвестваща на дяловото им участие в капитала.
Ред за упражняване на предимственото право:
1. Заедно с решението за обявяване на капитала в ТР се обявява и покана за записване на акциите;
2. ОС определя срок, не по-малък от 1 месец, с изтичането на който предимството право на акционерите се преклудира.
3. Предимственото право може да бъде ограничено или да отпадне само по решение на ОС, взето с квалифицирано мнозинство (2/3).

2.Намаляване на капитала на АД – предпоставки, видове, способи, процедура.

1. Предпоставки за намаляване на капитала на АД.

А. Фактически предпоставки

Тогава, когато дружеството търпи загуби, които водят до декапитализация
Ако се констатира, че капиталът е прекалено голям, той блокира възможността да се раздават по-големи дивиденти, затова се взема решение да се осовободи имущество, което формира т. нар. счетоводна печалба.

Б. Юридически предпоставки

Решение на общото събрание – което се приема с квалифицирано мнозинство от 2/3 от представените на ОС акции. В решението трябва да е посочена целта на намаляването и начина, по който ще се извърши. Ако има няколко класа акции (напр. освен обикновени – привилегировани) всеки клас акции трябва да вземе решение, като за всеки отделен клас важи правилото за мнозинство. Ако един клас не е съгласен не се намалява капитала. Само ОС може да вземе решение за намаляване на капитала на АД.
Вписване на решението в търговски регистър – то не е елемент от фактическия състав и има само оповестително действие.

2. Видове намаляване на капитала на АД

Номинално – нагаждаме капитал нагоди към стойността на чистото имущество.
Ефективно – намаляваме капитала под стойността на чистото имущество, за да може да има свободно имущество над стойността на записания капитал, т. к. това дава възможност да се разпределя печалба след края на финансовата година – т.нар. счетоводна печалба.

3. Начини за намаляване на капитала

Намаляване на номиналната стойност на акциите. Частен случай: ако номиналната стойност на акциите към момента на учредяване не е изплатена изцяло, ОС може да реши да намали капитала за сметка на неизпълненото докрай задължение на акционерите. Единствен случай на опростяване на задължението за вноска.
Чрез обезсилване на акции: може да стане по два начина
1. Принудително обезсилване на акции – без да се пита акционерът иска ли. Трябва:
  1. трябва да е изрично предвидено в Устава като възможност и
  2. трябва акциите да са записани при условието, че могат да бъдат принудително обезсилени (акционерът си е знаел, че могат да му ги обезсилят)

Освен това в Устава трябва да са предвидени условията и начинът (фактическият състав) на обезсилването. Иначе съществуват различни способи за обезсилване на акции, но трябва да се държи сметка за принципа на равното третиране на акционерите с еднакво положение и да се предвиди способ, който гарантира равно засягане на акционерите с еднакви права.

След обратно изкупуване на акциите – тук няма принудителност – АД в лицето на своя изпълнителен орган прави публична оферта, че изкупува дадено количество акции при определена цена. Като ги изкупи, ги обезсилва и унищожава и по този начин капиталът се намалява. Това е една от хипотезите на купуване на собствени акции. Ако са безналични акциите, само се обезсилват, защото няма какво да се унищожава.

4. Защита на кредиторите при намаляване на капитала (като при ООД)

Намалението на капитала поставя под заплаха третите лица, затова се изисква особена грижа за тях и тя се изразява в защитата на кредиторите. Тя е същата като при ООД.

Решението се обявява в ТР, с което АД изразява готовност да изплати задълженията към третите лица или да ги обезпечи според техните права. Ако междувременно е настъпил падежът, трябва да ги удовлетвори. Кредиторите имат 3-месечен срок да поискат обезпечение или изпълнение. След изтичането на срока АД може да иска вписване в ТР на намалението, като декларира, че третите лица, които са поискали това, са получили изпълнение или обезпечение. Ако се получи счетоводната печалба, то акционерите могат да получат вземания, произтичащи от намалението само след като кредиторите са удовлетворени/обезпечени.

В някои случаи се защитата на кредиторите е изключена и те не могат да се противопоставят на намалението на капитала. Кредиторите не са заплашени и затова им се отнема правото на защита.

А. Такъв е случаят, ако намалението е с цел покриване на загубите – в този случай интересът на кредиторите не се накърнява, тъй като така или иначе патримониумът на дружеството е намален и става дума само за една счетоводна операция. Това се счита за оздравителна мярка. Сумите получени от намаляването на капитала не могат да се използват за плащания на акционерите. Нещо повече дори и в този случай акционерите не се освобождават от задължение за вноска за акциите, с които се е намалил капиталът (загубите трябва да се покрият от някъде).

Б. Също така, ако се обезсилват собствени акции, изплатени от дружеството изцяло, или придобити безвъзмездно от дружеството, или придобити от него със свободни средства.

5. Едновременно намаление и увеличение на капитала

вж. ООД. Възможно е едновременно намаление и увеличение на капитала (операция „акордеон”). Когато стойността на чистото имущество спадне под размера на записания капитал, а има нужда от инвестиране на нови средства.

6. Принцип за запазване на капитала на АД

Акционерното право смята капитала за гаранция на кредиторите и за това законът предвижда редица правила, с които да не се допусне накърняване на капитала и имуществото зад него, които са:
- Реда за разпределение на дивидент и лихви. Този ред цели да бъде запазен капитала.
- Правилата регламентиращи придобиването на собствени акции от АД.

5. Временно удостоверение. Акции – понятие, видове и класове. Стойности на акциите.

1. Временно удостоверение

Когато се учредява едно дружество, още няма емитирани акции, те евентуално ще се емитират по-късно. Но акциите са от категорията на т. нар. удостоверителни (легитимационни) ценни книги – правата се пораждат вън и независимо от емитирането на ценната книга. Докато при конститутивните правата се пораждат с издаването на ценната книга (запис на заповед).

В самото начало, когато се учредява АД, преди да са емитирани акциите, се получават временни удостоверения. Те се издават на акционерите срещу направените вноски за сметка на записаните акции. От тази гледна точка временните удостоверения заместват акциите и имат същото съдържание като реквизити. Има решение на ВКС, което не иска да слага знак на равенство между временни удостоверения и акции и казва, че временното удостоверение само дава право да се получи акция срещу него. Всъщност временното удостоверение е ЦЕННА КНИГА, подчиняваща се на режима на поименните акции.

Чл. 167(2) акции се дават на акционерите срещу представяне на временно удостоверение.
Чл. 187 ТЗ регламентира прехвърлянето на временното удостоверение:
- ал. 1 временното удостоверение не може да се прехвърли преди възникване на АД;
- ал. 2 временното удостоверение се прехвърля по реда на прехвърляне на поименните акции, т.е. с джиро и трябва да бъде вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие за дружеството.
- Прехвърлянето на временно удостоверение има действие на прехвърляне на акциите, които то удостоверява.

2. Понятие за акции

Под акции се разбират три неща:

Част от капитала или иначе казано книжен еквивалент на част от капитала. Сумата от акциите прави капитала, но акциите имат различна стойност и тук се има предвид сумата от номиналната стойност на акциите. За разлика от ООД номиналът на всички акции трябва да е еднакъв. Когато номиналната стойност на акциите е по-голяма от 1 лв. тя трябва да е определена в цели лева. В чужди правни системи съществуват и акции без номинал (квотни), но у нас такива не са уредени
Ценна книга: ЦК – материализира права, които се упражняват чрез предявяване на ценната книга. Акцията е от легитимационно-разпоредителните ЦК, тъй като правата, инкорпорирани в нея, се пораждат независимо от издаването на ценната книга. /Другият вид ЦК са конститутивни ЦК – правото възниква едва когато е издадена ценната книга: такива са ЦК на заповед – запис на заповед, менителница…/. Веднъж издадени документите правата могат да се упражняват само ако се упражнява фактическа власт върху документа. ЦК освен че материализира членствените правата на акционера, тя ги и доказва, т.е. има удостоверително значение. Разглеждани като ЦК акциите имат реквизити (задължителни елементи), посочени в чл. 183.

L Калая:Това общо положение (че акциите са ЦК) търпи корекции, защото търговското право дава възможност да се издават и безналични акции, а те не са ЦК, защото няма документ, който да материализира правата. Безналичните акции са само права и задължения. Има документ, който ги доказва, но той не е ЦК. Безналични ЦК са всички акции издадени в процес на масовата приватизация.

Титул за участие на акционера в дружеството – материализира участието на акционера в АД-то; документ, който удостоверява членството. Чл. 177: Акциите са неделими.Това означава, че когато акцията е ЦК (хартия, която материализира права), тази хартия е обект на право на собственост, защото е вещ и принципът е, че правата върху акцията (членствените права, които акцията материализира) не могат да се отделят от правото на собственост върху ЦК. В латентна форма правата не са отделими, когато възникне като вземане правото на дивидент е прехвърлимо като всяко друго вземане. Самите права също не могат да се делят – който е титуляр на правото на дивидент е титуляр и на правото на глас и на всички останали права. Акцията може да принадлежи на повече от 1 лица, но или всички акционери упражняват правата заедно или избират пълномощник, който да упражнява правата. Възможно е да се издадат акции с различни права, които формират различните класове, всеки клас акции се състои от акции с еднакви права.
Акцията може да бъде в различни купюри (1, 5, 10 и т.н.), като на лицевата част на самата акция има реквизити, които не е необходимо да се знаят всичките: вида на акцията, фирмата и седалището на АД-то, размера на капитала му; общият брой на акциите; подписите на две лица, които могат да задължават дружеството и т.н.

3. Видове акции.

LКалая: В зависимост от това дали акциите са ЦК или не – налични и безналични.

Според начина на легитимация(L Калая: според начина им на прехвърляне)
1. Поименни акции: върху лицевата част на акцията е изписано името на първия титуляр. В качеството си на ценна книга тя не е поименна, а е ЦЕННА КНИГА НА ЗАПОВЕД. Затова тя се прехвърля чрез джиро, има особеност при джиросването – тук няма регресна отговорност на джиранта така, както е при менителничните ефекти. За да се придобие поименна акция може акционерът да изпълни частично задължението си за вноска, в който случай в/у самата акция се отбелязва, че е платена пр. 25 % от стойността (минимума), но така или иначе е възможно частично изпълнение. Фактическият състав на джирото обхваща изписване на името на приобретателя и поставяне на подписа на прехвърлителя на гърба на ЦК + предаване на фактическата власт върху ЦК. Джирото обаче не е достатъчно, за да има действие спрямо дружеството и 3тите лица прехвърлянето трябва да е записано в книгата на акционерите – книга в която се записват само поименните акционери. Прехвърлянето на поименни акции може да е предпоставено от други условия, предвидени в Устава (напр. акционера да не може да ги прехвърли свободно на 3то лице, а да трябва първо да ги предложи на съдружниците – тези акции се наричат винкулирани (могат да бъдат само поименни). Джирото не е единствения начин за прехвърляне на поименни акции, а характерния начин. Поименните акции могат да бъдат прехвърляни по всички познати на гражданското право начини само с договор без джиро. Но, за да има действие прехвърлянето при всички случаи трябва да се впише в книгата на акционерите. Поименните акции могат да се придобиват и преди да се плати номиналната или емисионната им стойност. Това е така, защото при тях се знае кой е задължен да направи вноската. Ако поименните акции са поети с частична вноска, частичната вноска трябва да се запиша върху самата акция, тъй като ако се прехвърли акцията на 3то лице то трябва да е наясно, че цялата стойност на акцията не е платена. В тази хипотеза законът предвижда солидарна отговорност между прехвърлителя и преобретателя, но отговорността на прехвърлителя се погасява в кратък срок от 2 години от вписването на прехвърлянето в книгата на акционерите.
2. Акции на приносител: при тях титулярът на акцията се легитимира с това, че държи акцията, упражнява фактическата власт върху нея. Такива акции се прехвърлят с простото предаване. За да се придобие акцията на приносител, тя трябва изцяло да бъде изплатена. Т.е. частично изпълнение не е възможно.

Според обема на правата, материализирани в акцията:
1. Обикновени акции: материализират три права: 1) правото на един ГЛАС; 2) правото на ДИВИДЕНТ и 3) правото на ЛИКВИДАЦИОНЕН ДЯЛ;
2. Привилигировани акции: съдържат в себе си някакви привилегии или по-точно повече или по-големи по обем права. Могат да се издават ако това е предвидено в устава. Привилегированите акции могат да бъдат с повече права от обикновените, с нови прави или с по-малко задължения – по нашето право последната възможност не съществува. Привилегиите могат да създават индивидуални права, но не и колективни, които са законоустановени. Законът предвижда няколко привилегии:
  1. По-голям дивидент: пр. решение да се разпредели определена част от печалбата, а за тези с привилигировани акции с по-голям дивидент пр. с 5 пункта отгоре.
  2. По-голям ликвидационен дял;

Гарантиран дивидент: гарантиран е в смисъл, че ако има печалба, този привилигирован акционер задължително ще получи дивидент, независимо че ОС може да реши тази година да не разпределя дивидент. Няма печалба, няма да дивидент.

Акцията да бъде многогласна: принципът е една акция – един глас, но е възможна привилигирована акция, при която титулярът на акцията да разполага с повече гласове. В българкото законодателство няма ограничения за броя гласове. „Златната акция” всъщност представлява многогласна акция.
Безгласна акции: акция, лишена от право на глас.
1. Безгласни могат да бъдат само привилигировани акции.
2. В АД не могат да се емитират безгласни акции, представляващи повече от 1/2 от капитала на АД, т.е. най-много половината акции могат да са безгласни.
3. В някои случаи безгласните акции могат да придобият право на глас – привилигировани безласни акции с право на гарантиран дивидент, но дивидентът не им се изплаща 2 години è привилигирован акционер с безгласна акция придобива правото на глас до изплащане на дивидента.
Други привилегии, предвидени в устава, напр. право на акционера да иска дружеството да изкупи акциите му на определена цена – това право е опция близо до put дпцията. По същество става дума за потестативно право. Има 2 вида начина за определяне на момента, в който възниква това права: 1) американски метод – в някакъв период време; 2) европейски метод – само на определена дата.

Според материализацията на акциите:
1. Налични акции – те са на хартиен, материален носител;
2. Безналични акции (L К смята, че не са ЦК – дрън дрън) – те са виртуални. Срещу притежаването на определен брой безналични акции титулярът получава документ (удостоверение, сертификат, както и да се нарича), който документ не е ценна книга, а само удостоверява, че лицето притежава определен брой безналични акции от АД „…”, на еди каква си стойност и т.н. Безналичните акции не са нито заповедни, нито на приносител, а са поименни ценни книги. Следователно те се прехвърлят чрез цесия. ТЗ не урежда начин за издаване и разпореждане с безналични акции. Правилата са в ЗППЦК. Прехвърлянето може да е възмездно и безвъзмездно. Издаването и разпореждането с безналични акции се вписва в специална Книга за безналичните акции, която се води към Централния депозитар. Вписването в тази книга е елемент от фактическия състав (т.е. конститутивно), за разлика от прехвърлянето на налични ЦК (този извод се прави на базата на нормите, които уреждат разпореждането с безналични акции) и разумът на това решение е защитата на правната сигурност, защото за разлика от наличните ЦК, които са вещи, безналичните са нематериални. Само определен вид АД могат да издават безналични акции – това са т.нар. публични АД (те са задължени да издават безналични акции), които не са уредени в ТЗ, а в ЗППЦК. При безналичните акции има документи, но особеното за тези документи е, че те имат удостоверително (доказателствено) значение – депозитарни разписки. Това не са ЦК и не могат да се прехвърлят. Ако безналичната акция смени собственика си, старата депозитарна разписка се унищожава и се издава нова на новия акционер.
Винкулирани акции (лат. vinculum – възел). Тези акции са изключение в акционерното право. Емитирането на винкулирани акции или винкулирането на акции може да стане с устава на дружеството, където да се предвиди, че издадените акции не могат да бъдат прехвърлени без съгласието на дружеството. Смисълът на това винкулиране е затваряне на дружеството. Това се практикува в по-малки АД, с по-малко членове. В такъв случай едно такова дружество се доближава в някакъв смисъл до персоналните дружества, където значението на личността има стойност. Т.е. придава се известен intuitu personae характер на АД, за да не дойдат трети нежелани лица. (семеен бизнес)
Собствени акции: това са акции, принадлежащи на емитента на акциите, т.е. на АД-то. Самото АД се явява участник в себе си. Поради това всички права, освен едно, които се материализират в акцията се суспендират и АД-то не може да ги упражнява, т.е. дружеството няма право на глас, на дивидент и на ликвидационен дял. АД-то запазва едно единствено право – това е т.нар. предимствено право акционерите (на АД-то) да придобият част от новите акции, която съответства на техния дял от капитала преди увеличението.
Други видове акции, които ги няма у нас, но ги има в чужбина:
1. Квотни акции – НЕ представляват част от капитала, а част от имуществото (няма у нас)
2. Ползвателни акции – тези, с които може да акумулираме дивидент, но те нямат право на ликвидационен дял.
3. Трудови акции – за да се насърчат работници и служителите им се даваха трудови акции, за да им се повдигне самочувствието. Но те не са акции
4. Охранителни, господарски, златни акции – могат да блокират решението на ОС;

4. Класове акции.

За класове акции говорим само, когато в устава на АД е предвидило емитирането на привилигировани акции.
„Клас акция” означава акции, които материализират едни и същи по вид и обем права. Пр. АД, емитирало привилигировани акции, има няколко класа акции: А) Клас „А”: акциите, к са обикновени и не съдържат никакви привилегии; Б) Клас “B”: тези, акции, които съдържат по-голям дивидент; В) Клас „C”: съдържат гарантиран дивидент; Г) Клас “D” и т.н.

5. Стойности на акциите

5.1. Номинална стойност: стойността, отразена на лицевата страна на акцията;

> АД не може да издава акции с различна номинална стойност.

> Според чл. 175(1) ТЗ акцията е ценна книга, която удостоверява, че притежателят й участва с посочената в нея номинална стойност в капитала. Капиталът на АД е съвкупността от номиналната стойност на акциите.

> акциите могат да са с номинал минимум 1 лв.

5.2. Емисионна стойност: стойността, която трябва да плати учредителя, за да придобие акцията на първичния капиталов пазар (при емитирането й) – пр. 20 лв.

> Според чл. 176(2) ТЗ емисионната стойност не може да бъде по-малка от номиналната (може да е равна сякаш – аз). Дизажио е случая, когато емисионната стойност е по-малка от номиналната. Това е забранена при акциите, защото дружеството ще се декапитализира със самото си създаване. Дизажио е възможно при облигациите.

Разликата между емисионната и номиналната стойност се нарича АЖИО. Тя не се отразява в капитала, а според чл. 176(3) ТЗ отива във фонд „Резервен” на дружеството, т.е. става част от в свободното имущество.

5.3. Балансова стойност

Балансовата стойност понякога се означава като счетоводна, действителна, съответната част от чистото имущество, пропорционална на номиналната стойност на акцията.
балансовата стойност на акцията съответства на едно от значенията на дружествен дял на ООД (съотв. част от чистото имущество, пропорционална на участието в капитала)

5.4. Пазарна (курсова) стойност на акцията: стойността на която акцията се търгува на вторичния капиталов пазар. Всеки ден по борсовите бюлетини се появяват курсовете на акциите. Пазарната стойност на акциите се движи около балансовата стойност, но не е задължително да съвпада с нея. Пр. ако има слухове, че ще рухне дружеството, пазарната стойност може да падне под балансовата; ако прогнозите са добри, пазарната стойност е над размера на балансовата.

6.Сделки с акции – поемане на емисия, продажба, апорт, заем. Придобиване на собствени акции.

1. Общи положения за сделките с акции

Акцията е ЦК и като такава е обект на ПО, т.е. може да предмет на сделки.
Според чл. 1, ал. 1, т. 3 покупката на ценни книги с цел да се продадат е абсолютна търговска сделка.
Има два принципа за сделките с акции, от които има изключения.
1. Акцията може да е предмет на всяка сделка (транслативни, нетранслативни) Има изключения – не може да е предмет на лизинг, наем и др.
2. Сделките с акции се извършват по общите правила – в много случаи има специални правила за сделките с акции.
  - Има и специфични сделки с акции: поемане на емисия и т.н.

Уредба на сделки с акции.
1. общата уредба на сделките от ЗЗД;
2. специална уредба, която се съдържа в ТЗ;
3. „още по-специална”, която се съдържа в ЗППЦК. (ТЗ е специален спрямо ЗЗД, но общ по отношение на ЗППЦК)
Способи за прехвърляне на акции – транслативни сделки с акции:
Поименните акции – ЗАПОВЕДНИ ЦК. За да се прехвърлят, трябват два ЮФ:
1. Транслативен договор – продажба, замяна,
2. ДЖИРО – чак след като се джиросат настъпва прехвърлителния ефект.
Безналични акции –ПОИМЕННИ ЦК. За да се прехвърлят, трябва два елемента:
1. ЦЕСИЯ;
2. Вписване в централния депозитар – вписването на цесията е първично придобивно основание (размива се правоприемството.
Акции на приносител – ЦК НА ПРИНОСИТЕЛ. Необходимо Е:
1. Договор, по силата на който се поема задължението за прехвърляне на определен брой акции на приносител.
2. ПРОСТО ПРЕДАВАНЕ –

2. Поемане на емисия

Специфичната сделка с акции т.нар. поемане на емисия акции или поемане на акции. Тази сделка е специфична за инвестиционните ЦК, като неин предмет може да са и облигации. Уредбата на тази специфична сделка се съдържа в ЗППЦК.
Поемането на акции е договор между емитента (АД, което издава акциите) и поемателя (нарича се „инвестиционен посредник”), по силата на който договор поемателят се задължава да придобие и предложи на първичния капиталов пазар емисия или част от емисия на акции за своя сметка срещу възнаграждение.
- Поемането като сделка е двустранен възмезден договор.
- Страните по този договор са: емитента – АД, и поемателят, който е инвестиционен посредник.
- Поемателят действа от свое име и за своя сметка. Това е класическото поемане. Има разновидности, но с тях няма да се занимаваме
Последици от сключване на сделка за поемане на емисия:
- Поемателят става титуляр на акциите, защото придобива собствеността в/у тях.
- Поемателят придобива тези акции не с цел да придобие членство в дружеството, а със спекулативната цел да ги предложи на т.нар. първичен (емисионен) капиталов пазар, т.е. на тази, които ще станат акционери.
- Именно тази спекулативна цел показва, че липсва анимус за придобиване на членство и затова няма и анимус за упражняване на членствените права от страна на поемателя.

3. Продажба на акции

Общата уредба на продажбата на акции се съдържа в чл. 183 ЗЗД: „договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати.” В това друго право се обхващат акциите.
Предмет на договора за продажба на акции:
Наличните акции;
Безналичните акции – в този случай предмет на сделката са правата, които са инкорпорирани във виртуалната акция.
Когато предмет на сделката са акции на приносител, трябва изцяло да е платена стойността на акцията – номинална или емисионна. Чак при изплащане на стойността на акцията, тя се предава на акционера и от там нататък става годна за прехвърляне по-нататък.
Правен режим на продажбата на акции – два варианта: гражданскоправна продажба и търговска продажба със спекулативна цел.
Гражданскоправна продажба: по общия режим на ЗЗД. Плащането на цената и предаването на предмета на сделката, т.е. на акциите не са елементи от ФС на прехвърлянето, а се правят в изпълнение на сключения договор (задължението за dare). Oснование – облигаторновещния ефект в чл. 24 ЗЗД.
Търговскоправна продажба – това е спекулативната продажба, уредена в чл. 1, ал. 1, т. 3 ТЗ. Извършва се на регулираните пазари на ценни книги. Има две особености в отклонение от общия режим на ЗЗД:
1. Плащането на цената е елемент от ФС, т.е. не се ли плати цената договорът не е сключен.
2. Вписване в централния депозитар – конститутивен ефект. Договорът, с който се прехвърля собствеността на тези акции, произвежда действие от момента на вписването на сделката в централния депозитар.
Вписване при прехвърляне на поименни налични акции: прехвърлянето на поименни акции се извършва с джиро и трябва да бъде вписано в КНИГАТА НА ПОИМЕННИТЕ АКЦИОНЕР, за да произведе действие за дружеството (185). è при невписване сделката е действителна, но титулярът на акцията НЕ МОЖЕ да упражнява правата си по нея. Но може като титуляр на тези акции на свой ред да ги продаде и ако новият приобретател се впише в книгата на акционерите ще може да упражнява правата си на акционер.

4. Апорт на акции

Апортът е непаричната вноска, която може да бъде направена и като datio In solutum è следователно акциите могат да бъдат апортирани.
Като всяка непарична вноска и акциите трябва да бъдат оценени от 3 независими вещи лица и т.н.

5. Заем на акции

заем за потребление, а не за послужване, защото акциите са заместими вещи è дължи връщане на същият вид и количество акции (няма качество).
договори за заем на акции се сключват по правило от инвестиционен посредник, когато сключва договор за продажба на акции, които в момента не притежава. (касае акциите на приносител само?)

6. Придобиване на собствени акции (принцп за запазване на капитала на АД)

Родина на собствените акции са САЩ след края на II СВ. Това е висшата математика в акционерното право.
Терминът собствени акции е технически, защото човек като се замисли какво значи собствена акция – всеки, кoйто си има акции са му собствени. Тук собствени акции ще рече акцията да принадлежи на емитента на акциите, а той е АД-то. Следователно самото АД от тази гледна точка се явява участник в самото себе си.
Тъй като акцията материализира титулярство на членство, участие в самото дружество, следователно АД-то ще членува в самото себе си. Именно защото това е невъзможно от правно догматична гледна точка, правата, к се материализират в акцията се суспендират, т.е. дружеството не може да гласува като акционер в самото себе си, не може да получава дивидент, не може да получава ликвидационен дял в прекратяването.
Самото дружество като титуляр на собствени акции запазва едно единствено право – това е т.нар. предимствено право на акционерите при придобиването на новите акции, когато се увеличава капитала на дружеството. С изкл на това право, АД-то като титуляр на тези собствени акции не може да упражнява никакви други права
Правна уредба 187а-187е ТЗ.

1.Същност

Тези собствени акции служат за т.нар. финансов мениджмънт. Наличието на собствени акции позволява на дружеството да играе на борсата с повишени възможности за печалба, защото чрез пускане на акции на борсата може да се използва конюнктурата и да се печели. Това е един от механизмите, к се използва при тези акции.
На слeдващо място притежаването на тези акции помага на дружеството да се защитава от т.нар. поглъщане от други дружества. Едно търговско дружество започва да изкупува акциите на друго АД и така то започва да завладява дружеството – това е т.нар. поглъщане.
Наличието на собствнеи акции крие известни опасности за АД-то, защото за да придобие акции дружеството трябва да плати. Следователно от чистото имущество на дружеството трябва да излязат средства, за да се добият такива акции. Това може да доведе до декапиталиризиране, т.е. чистото имущество да спадне под размера на капитала на дружеството. Затова законът предвижда редица ограничения по отношение на възможността дружеството да притежава, да придобива собствени акции.

2.Придобиване на собствени акции – хипотези

В чл. 187а, ал. 1, т.1-8 ТЗ са посочени хипотезите, в които се стига до придобиване на собствени акции. На първо място е посочен случая, когато дружеството реши да намалява капитала. В този случай един от механизмите за намаляване на капитала е дружеството да придобие определена част от акциите и след като ги придобие да ги обезсили и унищожи и по този начин се стига до намаляване на капитала è придобиване на собствени акции с цел намаление на капитала, к се постига чрез обезсилване на придобитите от дружеството акции.
На сл. място може да се стигне до придобиване на собствени акции в случаите на универсално правоприемство.
- Такова универсално правоприемство, водещо до такова придбиване, е тогава, когато акционер завещае част или всички акции, к притежава на самото дружество.
- На сл място може да се стигне до универсално правоприемство, когато едно търговско предприятие бъде купено – покупко-продажба на търговско предприятия. По силата на универсалното правоприемство на покупко-продажбата придобитите материали става собственост на дружеството , к е изкупило предприятието.

При сливане, вливане – не може да се придобиват акции за себе си. Тази категория е изрично изключена.

На сл място е възможно дружестовто да придобие акции безвъзмездно. Пр – аз подарявам акциите, к имам в АД на самото АД. Тук не настъпва никаква опасност за дружеството, защото не изтичат никакви средства. Затова и ограниченията не важат за този начин за придобиване на акции.
На сл място ако дружеството е от категоряияата на инвестиционните дружества, инвестиционни посредсници, к в кръга на своето занятие търгуват с акции, то може да ги придобие като собственик за да изпълни поръчката.
На сл място, изклюване на акционер – когато акционерът не изпълни единственото си задъжение за плащане на дължимата вноска, и изтичане на срок, той бива изключен, в който случай дружеството придобива неговите акции, за да може да ги обезсили и унищожи, като на тяхно място ще издаде нови акции, ако няма да намалява капитала.
По-нататък, възможно е акционер да е в неизпълнение на задължение към АД-то. В този случай един от механизмите, в който може да се удовлетвори дружеството като кредитор е да придобие неговите акции и по този начин може да се удовлетвори.
Сл хипотеза. Възможно е дружеството още при своето учредяване да емитира опр брой акции като „привилигировани”, като още при емитирането на тези акции се знае, че в един момент, в който дружеството реши тези акции ще станат негова собственост. Тези акции, привилигировани с клаузата да бъдат изкупени в един момент, се доближава до облигациите. Т.е. акционерът ползва това, че е акционер – 2,3 години получава дивидент, но в един момент дружеството ги изкупува.
Сл. хипотеза – обратно изкупуване на акциите. За да се стигне до обратно изкупуване на кации, трябва да има решение на ОС, в което да се съдържа броя на акциите за обратно изкупуване. На сл. място условията и реда, по който ще бъдат обратно изкупени тези акции, като се определя срок, който не може да бъде по-голям от 18 месеца (не е токова важно, важното е, че има срок). Също така в решението трябва да се посочи и цената, на която ще стане това обратно изкупуване, като понеже дружеството ще плаща тази цена решението трябва да съобрази, че от патримониума на дружествоот не могат да излязат повече с редства, отколкото е размера на записания капитал, за да не се стигне до декапитализация на дружеството.

3.Случаи в закона, които са приравнени на притежаванет на собствени акции:

1) Когато акции се придобиват от 3то лице за сметка на дружеството, т.е. 3тото лице е косвен представител на дружеството и трябва да се отчете като прехвърли акциите.

2) Когато акциите се придобиват от дружество, което се контролира от АД. Според Кацарски това е хипотеза на “взаимно притежаване”, но не всяко “взаимно притежаване” трябва да бъде ограничено от закона. Нашият законодател е възприел европейските стандарти, като това правило засята случаите, когато дъщерно дружество притежава акции на дружеството майка, но не и обратно.

3) Когато дружеството приеме в залог собствени акции, защото е вероятно да се удовлетвори от тях и да ги придобие. В този случай дружеството, което е кредитор ще се удовлетвори от собствените си акции, това не е обезпечение.

4) Когато дружеството дава заем на 3то лице или обезпечава 3то лице за закупуване на собствени акции. Това ограничение не се прилага за сделки сключвани от банки и небанкови финансови институции при обичайната им дейност. При тях има специални правила относно този проблем.

4. Последици от придобиването на собствени акции:

1) Дружеството не може да упражнява правата по тези акции. Според Кацарски тук се имат предвид всички възможни права по тези акции – имуществени и неимуществени, индивидуални и малцинствени. Според него собствените акции не се смятат при определяне на представляваната от акционерите част от капитала, необходима за упражняване на малцинствени права. Той вижда и възможност част от правата, за които това е възможно (напр. право на дивидент) да бъдат упражнение от приобретателя на акциите след прехвърлянето им.

2) Ако дружеството счетоводно отчете теза акции като активи, те не трябва се вземат предвид при определяне на чистата (“нетната”) стойност на активите (това е понятие, което се използва при разпределение на дивидентите и лихвите).

3) Дружеството трябва да отрази това придобиване в годишния счетоводен отчет, за да са информирани 3тите лица. Чл. 187д: В годишния счетоводен отчет на дружество задължително се посочват: 1. броят и номиналната стойност на придобитите и прехвърлените през годината собствени акции; 2. основанието за придобиванията, извършени през годината, както и заплатената цена; 3. броят и номиналната стойност на притежаваните собствени акции.

4) Придобитите акции по т. 2-8 трябва да бъдат прехвърлени в 3 годишен срок. Изключение от това правило според Кацарски е т. 7, тъй като последните изобщо не се отчитат в 10%. Ако се притежават акции от различни класове редно е да се прехвърлят съразмерно акции от всички класове.

5) Когато собствените акции не надвишават 10% от капитала и са придобити по предвидените в закона способи за дружеството не съществува задължение да ги прехвърли. Различно обаче е положението спрямо собствените акции придобити в нарушение на чл. 187а –187в. В тази хипотеза трябва да бъдат прехвърлени не конкретните акции придобити в нарушение на правилата, а същия брой от съответния клас акции. От друга страна обаче неправомерно придобитите акции не се взимат предвид при определяне съотношението собствени акции – капитал.

6) Когато задължението за прехвърляне на акции, които или надвишават 10% или са неправомерно придобити, то следва акциите да се обезсилят па правилата на чл. 200, т.2, т.е. с тях се намалява капитала.

4.Ограничения, с оглед неутрализиране на опасностите от притежаване на собствени акции:

Първото ограничение засяга общата номинална стойност на собствените акции – тя не може да надвишава 10 % от капитала на дружеството . Има два случая, в които този лимит не важи:
1. В случаите на намаляване на капитала. Тогава дружеството може да придобие собствени акции повече от 10 %, може двойно да намали капитала, може да изкупи собствени акции, за да намали капитала.
2. Няма ограничение и в случаите, к тези акции се издават като привилигировани – в тези случаи може да са над 10 %
Има задължение за дружеството в тригодишен срок да се освободи от акциите, които са над 10 %. Т.е. то може да придобие над 10 % , но има три години срок, в който трябва да се освободи от разликата. В противен случай ще се обезсилят и ще се намали капиталът. В случая, че АД е придобило акции нарушение на този разрешителен режим – има едногодишен срок, в к да се освободи от тези собствени акции.
Записването на собствени акции трябва да се посочи в годишния счетоводен отчет, който се представя в търговския регистър.
Освен това, тъй като няма кой да направи вноска за акциите, които дружеството придобива, законът предвижда, че за вноската солидарно отговорят или учредителите или членовете на управителния орган (УС или СД). Макар дружеството да е титуляр на акциите в неговият патримониум ще влезе имущество от вън (от учредителите или членовете на УС или СД).

7. Права и задължения на акционерите. Принцип на равното третиране. Кадуциране на акции.

Правата и задълженията на акционерите са материализирани в акции, независимо от това дали акциите са налични или безналични. Особеното е, че тези права са установени в закона по един и същ начин за всички акционери или за големи групи акционери. С последните изменения в ТЗ е изрично прогласено и се засилва приложението на правилото на чл. 181, ал.3, изр.2: Не се допуска ограничаване на правата на отделни акционери от един клас, т.е. различно правно положение е допустимо само за акционерите от различни класове. Това е защитна мярка за акционерите, която намира приложение в правилото за гласуване по класове. Членствените права са парцелирани на отделни съвкупности – отделните акции са неделими и правата по тях също са неделими (не е допустимо напр. две лица да си разпределят правата по акцията, а трето да поеме задълженията). Тези права и задължения се прехвърлят заедно. Това обаче не винаги е така има случаи, когато членствените права могат да се упражняват и прехвърлят по отделно – правото на дивидент в латентно състояние е част от акцията и не може да се прехвърля, когато обаче настъпи фактическият състав за получаване на дивидента то се откъсва от акцията и може да се прехвърли и въобще да се борави с него, като с всяко друго вземане, същото е и с ликвидационния дял.

1. Задължения на акционерите

ЕДНО ЕДИНСТВЕНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ è ЗАДЪЛЖЕНИЕТО ЗА ВНОСКА.

Строго погледнато акционерът може да няма никакво задължение, след като е направил вноската си при учредяването.
Вноската може да бъде направена изцяло или частично (минимум 25% към момента на учредяването.) В Устава се посочва срок за изпълняване на задължението за вноска докрай и той не може да е повече от 2 години. Ако акционерът не изпълни това задължение своевременно, той дължи лихва, ако в устава не е предвидена неустойка. Може да се търси и обезщетение.
Когато при учредяването е платена част от вноската, в устава може да се предвиди, че за невнесената част акционерите представят обезпечение à ЗАДЪЛЖЕНИЕ ДА СЕ ДАДЕ ОБЕЗПЕЧЕНИЕ ПРИ ЧАСТИЧНО ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ЗАДЪЛЖЕНИЕТО ЗА ВНОСКА – възможно акцесорно задължение за акционер, неизпълнил ефективно задължението си за вноска изцяло.
Може да се говори и за още едно задължение – задължението за лоялност. В АД по правило то е с най-слаб интензитет. Ако АД-то е с малко акцинери, интензитета може да се повиши. Всеки участник в дружество иматакова задължение за лоялност.
Последици от неизпълнението на задължението за вноска:
- АД отправя 1-месечно писмено предизвестие на акциона в забава, че ако не направи дължимата вноска в срок, се смята за изключени.
- Предупреждението трябва да бъде обявено в търговския регистър.
- След безрезултатното изтичане на този срок акционерът се счита изключен.
- Изключеният губи акциите си и направените вноски (вноските отиват във фонд „Резервен”);
- Акциите на изключения се КАДУЦИРАТ, т.е. обезсилват се и се унищожават (мортификация на акциите).
- На мястото на кадуцираните акции се издават нови, които се предлагат за продажба, защото в противен случай би се намалил капиталът. Това, което акционерът е внесъл до изключването, се изважда от капитала и отива във Фонд „Резервен”, затова на мястото на кадуцираните акции трябва да дойдат нови.

2. Права на акционерите – имуществени и неимуществени.

Имуществени права на акционера – условни /като при OOД/
На дивидент (на част от чистата печалба) – не се различава от правото на дивидент при ООД. То възниква от сложен фактически състав, състоящ се от същите 4 елемента като при ООД (изтекла финансова година, наличие на печалба, приет финансов отчет и решение за разпределение на печалбата). Правото на дивидент може да се упражнява и да не изпълнено задължението за вноска. След като възникне дивидентът може да се прехвърля.
На ликвидационна квота/дял – и тук както при ООД правото ще се рализира едва при прекратяване на дружеството и приключване на ликвидационното производство с остатък.
Право на лихва – пак евентуално право. Ще го имат в два случая:
- Ако се отлага започването на дейността на АД. Учредява се дружество за добив на определени метали, но няма още получена концесия. Ако са внесени сумите на акционерите, които са лихвоносни, в банките – може да имат правото на част или цялата лихва (Устава?). Според чл. 190(1) на акционерите не могат да се изплащат лихви за направените вноски освен в случаите, посочени в устава.
- Когато акционерите са направили частични вноски в различно съотношение върху разликата в повече се дължат лихви, ако е предвидено в устава – пр. част плащат 100 %, а други внасят по 25 %. Платилите изцяло могат (ако се предвижда от Устава), да получават лихви върху разликата от направените вноски (т.е. 75 %).

Неимуществени права на акционерите
Управителни права:
1. Право да участват в общото събрание на акционерите;
2. Право на глас в ОС. Принципът е, че една акция дава 1 глас, но има две изключения от него – многогласни акции и безгласни акции. Правото на глас възниква с изплащането на вноска, но това е диспозитивно правило и в устава може да се уговори друго. Правото на глас може да се упражнява лично и чрез представител, който трябва да е упълномощен с изрично писмено пълномощно. Ако акцията е съсобствена, то правото на глас се упражнява от всички собственици заедно или от техен представител. По особени изисквания за упълномощаване има при някои специални дружества.
  1. Правото на глас не може да упражнява при конфликт на интереси. Изрично са предвидени 2 хипотези:1) при вземане на решение за завеждане на иск срещу акционера; 2) при вземане на решение за ангажиране на отговорността на акционера към дружеството.
  2. Ако има различни класове акционери те взимат решения по въпросите засягащи само тях чрез отделно гласуване или на отделно ОС (това е по-рядката хипотеза и от практическа гледна точка).
3. Правото на акционера да избира и да бъде избиран в управителните органи на дружеството.
Контролни права – Право на информация – силно редуцирано в сравнение с останалите ТД. а. право на акционера да се запознае с писмените материали, свързани с дневния ред на предстоящото ОС и право да получи безплатно материалите и то най-късно 30 дни преди датата на ОС; б. право на акционера да получи протоколите от миналите ОС и приложенията по тях. Акционерът има право на тази информация, без да може да влиза в детайли на дейността на АД-то; няма достъп до търговските тайни. Това е така, защото към него няма никакво задължение за въздържане от конкурентна дейност.
Защитни права:
1. Право да атакува решенията на общото събрание, когато те противоречат на закона или на устава. Упражнява се пред окр. съд.
2. Малцинствени права. Те са колективни права на акционерите, които притежават част от капитала на дружеството (теоретично може да е и 1 акционер).
  1. Акционери с 5 % от капитала, могат да искат свикване на ОС, както и да включват въпроси в дневния ред на ОС. 1
  2. Акционери с 10 % от капитала могат да предявяват иск за обезщетение срещу членове на управителните органи (УС, Надзорен съвет, СДиректорите) за вреди, причинени на дружеството. Този иск е известен като action pro socio – чл. 240а ТЗ. Това е упражняване от свое име на чуждо право. В патримониума на дружеството ще влязат средства за обезщетение, а акционерите имат интерес от това – дружеството да е богато.

а. Предпоставки за иска – това е иск за вреди, които са причинени на дружеството. Вредите могат да бъдат имуществени или неимуществени, претърпени загуби или пропуснати ползи, като не е необходимо вредите да са значителни. Разпоредбата трябва да се тълкува разширително и да може да се приложи и при дружествата с едностепенна система на управление, т.е. вредите може да са причинени и от член на СД. Широката формулировка правилото включва всякакви юридически факти, които могат да са основание за причиняването на вредите, както сделки така и извъндоговорни източници. Поведението на членовете на съветите трябва да е виновно – умишлено или небрежно. Отговорността за членовете на съветите е солидарна – чл. 240, ал. 3.

б. Процесуални особености на аctio pro socio. Правото на малцинството може да се упражнява само чрез иск, които е подсъден на ОС по седалището на дружеството. Ответниците по иска са членовете на съответния орган на дружеството. Титуляр на правото на иск е малцинството, но то не е титуляр на материалното право, т.е. в петитум на иска трябва да се търси осъждане не в полза на малцинството, а в полза на дружеството. Понеже не е носител на спорното правото, малцинството не може да извършва действия на разпореждане с него, напр. да сключва съдебна спогодба. Ответниците по предявения иск ще основават защита си въз основа на материалноправните си отношения с дружеството, а не с малцинството. Тъй като членовете на съветите са солидарно отговорни, те помежду си са обикновени другари в процеса. Малцинството е обвързано от силата на пресъдено нещо, но то не придобива никакви права, неговата полза е косвена, защото с подобряването на икономическото положение на дружеството се подобрява и положението на всички акционери.

Право на акционер да иска замяна на поименни акции с акции на приносител или обратното (ако в устава е предвиден ред за това) – допълнително право.
Предимствено право – право на участие в увеличението на капитала съобразно досегашното участие в капитала. В някои случаи може да бъде ограничено или отнето по решение на Общото събрание с квалифицирано мнозинство.
Особени привилегии, които могат да имат акционерите с привилегировани акции.

L Според К: 3 и 4 са имуществени права

Има принцип на равното третиране на акционерите с еднакво положение, т.е. акционерите с равни права трябва да бъдат засегнати наравно (пр. при принудително обезсилване на акции акционерите от един клас трябва да се третират еднакво).

8.Управление на АД. Системи на управление – органи и компетентност.

1. Управление на АД.

> АД е институционализирано ЮЛ и като такова то се управлява чрез органите си. Уредбата е императивна.

В сравнителноправен аспект има три системи на управление на АД:
Немска: 2-степенна система – ОС и УС и Надзорен съвет.
Английска – 1-степенна система – ОС и Съвет на директорите;
Френска – опционна система – акционерите сами решават по коя от двете системи да се управляват. ЕС направи реверанс към Франция и възприе в основата тази опционна система à нашият ТЗ също я възприе.

2. Системи на управление

2.1. Общо събрание – орган общ за двете системи

Всяко АД има Общо събрание. Това е органът, чрез който акционерите упражняват правата си. По отношение на АД това, че Общото събрание е върховен орган на дружеството, не е съвсем точно да се каже. В АД по-скоро имаме разпределение на функциите и компетенциите между различните органи.
Състав на общото събрание на акционерите:
Всички акционери с право на глас – участват лично или чрез представител (не може да е член на управителен орган). не влизат в ОС акционерите с поименни акции, които не са ги вписали в нарочната книга.
Акционери без право на глас – носителите на безгласни акции. Имат съвещателен глас.
Членовете на управителните органи (СД/УС и НС) – ако не са акционери ще имат само съвещателен глас.
Представители на облигационерите – когато АД-то е емитирало облигации.
Представител на работниците/служителите – когато те са над 50 души– те си излъчват този свой представител. И той е със съвещателен глас.
Компетентност на ОС: В чл. 221 ТЗ има неизчерпателно изброяване – личи от т. 11 – „и по други въпроси, предвидени в устава“. Уставът не може да предвижда такива въпроси, които с императивни правни норми са предвидени в компетентността на други органи.:
- да изменя и допълва Устава;
- да увеличава и намалява капитала;
- да преобразува и прекратява дружеството;
- да избира и освобождава членовете на съвета на директорите и на надзорния съвет (УС се избира от НС).
- решава издаването на облигации и т.н
ОС има и други компетенции извън чл. 221 è В чл. 236 (2) ТЗ е изброен набор от сделки, които могат да се сключат само по решение на ОС. Дори и да липсва решение сделката е действителна, но нарушителите ще отговарят пред дружеството. Такава сделка е прехвърляне на цялото търговско предприятие.
Видове общо събрание:
- Редовно общо събрание – провежда се 1 път в годината – след приключване на финансовата година – до 6 месеца след това трябва да се проведе – приема се годишен финансов отчет, приема се решение за разпределение на печалбата, взема се решение за не/освобождаване от отговорност на членовете на управителните органи.
- Извънредно общо събрание – Всяко друго. Има случаи и в които задължително да се свика такова – когато загубите надвишат ½ от стойността на капитала, в 3-месечен срок трябва да се свика такова ОС.
Кой свиква общо събрание?
Съвета на директорите или Управителния съвет. .
Надзорния съвет;
Акционери с 5 % от капитала.
От окръжния съд – когато свикването е наложително, но горните не поема инициативата, тогава всеки отделен акционер може да сезира окръжния съд и съдът ще прецени дали да се свика.
Как става свикването на ОС? (правилата за начина на свикване и провеждане на ОС са императивни и тяхното нарушение е основание за отмяна на решенията по чл. 74). Свикването се извършва чрез покана, обявена в търговския регистър. Ако няма издадени акции на приносител (т.е.всички са поименни), уставът може да предвиди свикването да стане само с покани.
В поканата се посочва дневния ред и проекти за решения по съответните точки от дневния ред. Възможно е ОС да разглежда и въпроси извън дневния ред, но само в един случай, когато присъстват всички акционери и всички те са съгласни с това. Извън тази хипотеза не могат да се разглеждат и решават въпроси невключени в дневния ред. Времето от обявяването в търговския регистър до откриването на общото събрание не може да бъде по-малко от 30 дни.
Изискване за кворум от капитала: КВОРУМЪТ В АД НЕ Е ЗАДЪЛЖИТЕЛЕН. Определя се в Устава дали да има, или да няма кворум, освен при решаването на някои най-важни въпроси: изменение на устава; изменение на капитала; преобразуване или прекратяване на дружеството, като дори и в тези случаи е предвиден спадащ кворум – ако в деня на ОС не се явят акционери, покриващи кворума, събранието се отсрочва с 14-дни и е редовно проведено, независимо от това каква част от капитала е представена. Това идва от положението, че акционерите не са длъжни да участват в работата на ОС.
ТЗ не допуска възможност за неприсъствени заседания. Самата организация на заседанията изисква да се изберат председател, секретар и преброители на гласувалите (може да се изберат и други органи, предвиден в устава). Заседанието се ръководи от председателя, като дневния ред е определен в поканата и не се гласува на събранието. Може ли ОС да вземе решение по въпрос невключен в поканата, не по принцип освен ако присъстват всички акционери и никой не възрази (това е проявление на идеята за информираност на акционерите). За работата на ОС се води протокол, който се подписва от председателя секретаря и преброителите. Освен това се съставя списък на присъстващите акционери и се добавя към протокола. Към протокола се прилагат и документите за свикване на събранието. АД е да пази протоколите и приложенията в срок от 5 години и всеки акционер трябва да има достъп до тях при поискване.
Гласуване:
- Право на глас има акционер, изплатил изцяло вноската си, освен ако уставът не предвижда друго.
- Гласуването е по класове, като за всеки клас важат изискванията за кворум и мнозинство.
Мнозинство:Решенията се вземат по правило с обикновено мнозинство, освен в случаите, при които законът или уставът предвиждат квалифицирано.
Решенията, които се взимат, влизат по правило веднага в сила, но някои от решенията влизат в сила след вписване в регистъра (изменение на устава, изменение на капитала, преобразуването на дружеството) – списването има конститутивно действие. Те са особен вид сделки – сделки-решения.

2.2. Общи правила за двете системи на управление

Всяко дружество може да избере едностепенна или двустепенна система за управление и да промени системата си на управление по всяко време.

Мандат: 5 години, освен ако в устава не е определен по-дълъг срок. Членовете на първия СД или НС се избират за срок ДО 3 години.
Изисквания за член на съвета: дееспособно физическо лице. Ако уставът допуска, може да е юридическо лице.
Представителна власт: членовете на СД или УС представляват дружеството колективно, освен ако уставът предвижда друго.
Кворум и мнозинство:
- кворум – най-малко половината членове (или представители);
- мнозинство – решенията се вземат с обикновено мнозинство, освен ако в устава е предвидено друго. Ако в устава е предвидено, решенията може да се вземат неприсъствено è винаги с единодушие.
Изискване за предоставяне на гаранция: минимум 3-мес. възнаграждение, тъй като носят отговорност (солидарна), ако причинят вреди на дружеството.
Общи правила за заседанията на всички видове съвети. Актовете на колективните органи са актове-решения, които се приемат на заседания. Законът предвижда императивно правило за кворум – минимум 1/2 от членовете на съответния съвет (това е така, защото ОС не управлява текущата дейност на дружеството, а цялото оперативно управление е съсредоточено в съветите). За да не се допусне подмяна на волята на ОС, което избира съветите, член на съвета може да бъде представляван, но само от друг член на съвета не и от 3то лице. Ако член на съвета представлява друг член то той може да представлява не повече от 1 друг член.
Решенията на съветите се приемат с обикновено мнозинство освен ако е предвидено друго. Законът предвижда, че съветите могат да приемат решения и неприсъствено – ако всички членове на съвета са дали писмено съгласието си. За заседанията на съветите се изисква протокол, който да е подписан от всички членове на съвета. Това изискване може да създаде проблеми, защото ако някои от членовете на съвета откаже да подпише протокола той може да блокира вземането на решение.
Управителните органи са колективни, законът предвижда изисквания към членовете им – те трябва да са дееспособни физически лица (това изискване е обяснимо, защото органите трябва да формират волята на АД. ТЗ допуска и юридически лица да са членове на съветите – тогава те трябва да определят свои представители дееспособни физически лица. Тази техника с юридическите лица се използва, за да може да се подменят членовете на съветите без решение на ОС, защото всяко юридическо лице може само да подменя представителя си. Чл. 234, ал. 2 дава отрицателните предпоставки за членовете на съветите: Не може да бъде член на съвет лице, което: 1. е било член на управителен или контролен орган на дружество, прекратено поради несъстоятелност през последните две години, предхождащи датата на решението за обявяване на несъстоятелността, ако са останали неудовлетворени кредитори; 3. не отговаря на други изисквания, предвидени в устава. С последните изменения на ТЗ условията са либерализирани, като забраните от 3 са сведени до 2, а и текстът на т.1 е придобил по-разумна редакция. Изборът на дадено лице за член на съвета не е достатъчен за назначаването му, необходимо е и неговото съгласие. Задълженията и правата на членовете на съветите се конкретизират в договорите, които те сключват с дружеството – това са мениджърски договори (теоретично тези отношения може да се уреждат и с трудов договор, но на практика това не се използва).
Управлението и при едностепенната и при двустепенната система е съсредоточено в един орган СД или УС. Границите на управителната власт обхващат всички въпроси, които не са предоставени на ОС. Управлението се разглежда като правомощие на съветите, т.е. право и задължение. Управлението обхваща 3 групи дейности:
- Организация на дружеството:

– въпроси по подготовката на ОС и изпълнението на решенията му;

– въпросите на изграждането на вътрешното устройство на дружеството, производствените и организационните структури;

– назначаване и освобождаване на персонал;

– счетоводна отчетност;

– работна заплата и т.н.

Ръководство – планиране и координация на цялостната дейност на дружеството;
Контрол – напр. контрол върху изпълнението на решенията на ОС или на самия съвет, изграждане на система за вътрешен контрол.

Права и задължения на членовете на съветите – чл. 237, ал. 1: Членовете на съветите имат еднакви права и задължения независимо от: 1. вътрешното разпределение на функциите между членовете на съвета; 2. разпоредбите, с които се предоставя право на управление и представителство на изпълнителните членове. Те са длъжни да изпълняват задълженията си в интерес на дружеството и да пазят неговите тайни, дори и когато престанат да са членове. За неизпълнение на задълженията си членовете отговарят солидарно към дружеството, а понеже задълженията им са конкретни отговорността е договорна. Ако член на съвета е юридическо лице то носи солидарна отговорност за поведението на лицето, което го е представлявало. По въпроса за отговорността се произнася ОС и то може да освободи от отговорност член на съвета, като това не означава, че от него не може да се търси отговорност ако е причинил вреди. За да обезпечат отговорността си членовете на съветите трябва да представят гаранция в пари или ЦК в размер поне на 3месечното им възнаграждение. Това задължение не е сериозно, защото се контролира от самите тях.
Управлението се разграничава от представляването. По закон дружеството се представлява от един от органите, ако системата е едностепенна това е СД, ако е двустепенна – УС и това е единствения орган, който може да представлява дружеството. Ако друго не е предвидено представителството е колективно – 3те члена трябва да са навсякъде заедно. За това законът предвижда, че СД или УС може да овласти 1 или няколко лица да представляват дружеството – тези лица не са пълномощници, а на тях съвета делегира правото да представляват дружеството, юридически те заместват самия орган. Тези лица, на които се делегира това право се вписват в търговския регистър и имената им се обнародват – това е нововъведение повлияно от 1та директива. В търговския регистър те трябва да представят нотариално заверени образци от подписа си. ТЗ не допуска учредяването или съществуването на недееспособно АД – всички ограничения в представителната власт било на органите или на лицата, на които е възложено представителството нямат действие спрямо 3тите лица. Лицата които представляват дружеството могат на общо основание да упълномощават пълномощници и дори прокурист. Овластяването може да се оттегли по всяко време от органите стига да е вписано в търговския регистър и обнародвано.

2.3. Двустепенна система

А) Управителен съвет

Той управлява и представлява АД.
Избира се от надзорния съвет, а не от общото събрание.
Членовете са между 3- 9 и се вписват в ТР. УС има представителни функции.
Принципът е, че колективно упражняват представителната власт, но този принцип има повече изключения от самия принцип.
- В Устава може да се определи един или неколцина да представляват дружеството.
- УС е ограничен в представителната си власт – има сделки, които за да се сключат е необходимо решение на Надзорния съвет или на Общото събрание, но и тук сделка, извършена в нарушение на това ограничение ще е действителна, само че този, който я е извършил, ще понесе неблагоприятните последици от това.
Права и задължения на членовете на УС. Те имат принципно еднакви права:
- Задължения:
  - да полагат грижата на добрия търговец,
  - задължение да действат в интерес на дружеството и акционерите;
  - Забрана за конкурента дейност – дължат да уведомят за участие в други ТД и нямат право да сключват сделки за себе си или за другиго, както и да участват в други ТД, които развиват конкурентна дейност. Всичко това може да се преодолее със съгласието на останалите.
- Права на членовете на УС:
  - Право на възнаграждение, което се посочва в договора за възлагане на управлението, който се изисква да е в писмена форма.
  - Право на тантиеми – евентуално.

Б) Надзорен съвет

Упражнява контрол над УС. Основна функция – НАДЗОРНАТА.

Образно казано, окато „УС е орган на АД”, „НС е орган на акционерите” (не схващай буквално. Това означава, че УС действа като органен представител на ТД, а НС се грижи за интересите на акционерите и затова упражнява надзорни функции над УС, защитавайки интересите на акционерите.

Важат изискванията за мандатност – до 5 години, няма ограничение за преизбиране. ФЛ, дееспособни, може да се предвиди и за ЮЛ. Важат условията и като за УС – вписани в ТР.

Членовете на НС се избират акционерите: а) първият НС се избира от учредителното събрание; б) следващите – от общото събрание.

Членовете са от 3- 7. Приблизително казано, НЯМАТ УПРАВИТЕЛНИ И ПРЕДСТАВИТЕЛНИ ФУНКЦИИ

КОМПЕТЕНТНОСТ НА НС:
- Представлява дружеството в отношенията с УС (само там)
- Управленски функции: а) Свикване на ОС; б) Избира/освобождава УС и определя тяхното възнаграждение; в) Дава съгласие за най-важните решения при сключване на сделки – органичението е вътре в дружеството – извършена в нарушение сделка си е действителна.
- Основната функция на НС е надзорната – НС дължи да докладва на всеки 3 месеца и незабавно при всеки случай на нужда. Той има право да иска сведения по всички въпроси, да иска експертно мнение и т.н. Надзорният съвет не може да спира действие на УС, още по-малко – да ги отменя.

2.4. Едностепенна система – СЪВЕТ НА ДИРЕКТОРИТЕ

> Избира се от ОС, а при учредяването – от учредителното събрание; 3-9 лица; управлява и представлява АД. Не е хомогенен има 2 вида членове:

Едните са ИЗПЪЛНИТЕЛНИ ЧЛЕНОВЕ (изпълнителни директори) – на тях (може и един) СД възлага управлението на дружеството и определя възнаграждението.
Нямат легално определение, но могат да се нарекат надзорни членове. Изискването е надзорните членове да са повече от изпълнителните.
в СД се съвместяват както УС в лицето на изпълнителните членове, така и НС в лицето на надзорните членове. Изпълнителните членове докладват незабавно на председателя на СД всички обстоятелства, които са от значение за дружеството.
Отношенията между дружеството и изпълнителните членове се уреждат с договор за възлагане на управлението.

9. Облигации – понятие. Условия за емитиране. Видове и класове. Ипотечни облигации. Стойности на облигацията.

1. Понятие за облигации.

АД е единственото ТД, което може да издава облигации. Облигациите могат да се разглеждат от 2 аспекта:

1) Като заем (паричен), който облигационерите дават на дружеството. Особеното е, че има много на брой заеми с еднакви условия, заемодателите разполагат с равни права, но имат и колективни права. От тази гледна точка най-ясно се разбира разликата между облигационера и акционера – облигационера е кредитор на дружеството, не участва в стопанската дейност и не носи пряко последиците от нея. Облигационерите се удовлетворяват преди акционерите.

2) Облигацията е ЦК, която се издава от АД и материализира 2 вземания – вземане за главницата и вземане за лихви. Не винаги обаче е така – може да има облигации и без право на лихви. У нас няма практика, но при сравнение с ДЦК (също облигации) по-краткосрочни ЦК няма задължение за лихва, а предимството е, че облигациите се купуват с котиране на цена по малка от номинала. Облигациите както и акциите се издават на емисии – големи групи ЦК, които материализират парва. Облигациите от една емисия с еднакъв номинал осигуряват еднакво право на вземане (чл. 204, ал. 4). Това правило крие неясноти – може ли да се издават облигации от една емисия с различни номинални стойности, изглежда може.

Облигациите са ценни книги, които материализират право на вземане на главницата + отнапред определени лихви.

Сравнение между облигации и акции:
- Общото
  - ценни книги от категорията на легитимационно-разпоредителните. При тях правата възникват вън и независимо от издаването на ценната книга като документ. Другият вид са конститутивните ценни книги – правото възниква едва след издаването на ценната книга.
  - източник на средства за дружеството,
  - емитират се все от АД;
  - могат да бъдат налични или безналични.
- Разлики между акция и облигация:
  - Акцията е средство за финансиране на дружеството, докато облигацията е форма на кредитиране на дружеството.
  - Акцията материализира членството в АД, докато облигационерът е само кредитор на АД.
  - Акцията се отразява на капитала, защото е част от него, докато облигациите нямат общо с него.
  - Акционерите са подвластни на стопански риск в много по-голяма степен в сравнение с облигационерите. Облигациите не са свързани със стопанските резултати на дружеството. Затова облигациите се считат за едни от нискорисковите ценни книги.

Най-близо до облигационния заем стои договорът за заем по ЗЗД, но в ЗЗД той е уреден като един неформален реален договор, а облигационният заем е един публичен заем, за който е необходимо решение на Общото събрание. Облигационерите ще придобият и т.нар. колективни права.

2. Издаване на облигации

може да ги издава АД, което има поне две години от учредяването си и има приети поне 2 годишни финансови отчета. Това е изискване с оглед сигурността на оборота. Ако облигациите са емитирани от търговска банка или от държавата, не е необходимо да са изминали тези две години и два отчета.
Емитирането на облигации предполага решение на Общото събрание, но то може да овласти Съвета на директорите или Управителния съвет да емитира облигации.
Емитирането на облигации става по 2 начина:
- по реда на ЗППЦК. Това е така нареченото публично предлагане на облигациите чрез публична подписка. АД публично обявява облигационния заем, като се посочва размерът на заема, броят, номиналната и емисионната стойност на облигациите, падежът на заема, лихвата и другите условия. Желаещите могат да станат облигационери, да си купят облигации.
- Т.нар. вътрешен заем – дружеството се обръща към акционерите и им предлага да си купят облигации, т.е. да сключат с него един заем.
Издаването на облигации става след пълното изплащане на емисионната стойност на облигациите (акцията – 25 %), като тук, за разлика от акциите, е ВЪЗМОЖНО ДИСАЖИО (обратно на ажио): 10 лева е номиналната стойност, но облигацията се предлага за 8 лева, разликата – слизането под номиналната стойност – е дисажиото è Облигацията също има номинална и емисионна стойност. (т.е. облигацията съдържа вземане за 10 лв, но я продавам за 8).

3. Видове облигации.

Обикновени и привилегировани облигации: наподобява на делението на акциите на обикновени и привилегировани. Привилегированите могат да бъдат различни: привилегирован режим на изплащане, по-голям лихвен процент, индексирани облигации (съобразени с инфлацията), допълнителни права на облигационерите – включително привилегироваността да се състои в това, че тези облигации да дават право на част от печалбата на дружеството. В зависимост от различните възможни привилегии облигациите се подразделят на класове: Клас А – обикновени; Клас В – с по-висок лихвен процент; Клас С – индексирани и т.н.
Поименни облигации и облигации на приносител.
- Поименните облигации имат характеристиката на заповедни ценни книги. Прехвърлят се чрез джиро.
- Облигации на приносител – прехвърлят се чрез простото предаване.
Налични и безналични облигации: Безналичните се регистрират по сметка в Централния депозитар.
Винкулирани облигации. При тях разпореждането е ограничено.
Ипотечни облигации: (те били numerus clausus)

– Правна уредба – Закон за ипотечните облигации от 10.10.2000г.

– Те са вид облигации, като характерното за тях е, че се издават само и единствено ОТ търговски банки.

– Те се издават на основата на портфейл от кредити на банката, обезпечени с недвижими имоти. Многото договори с длъжници се наричат кредитен портфейл. Става дума за ипотеки от първи ред (застроен недвижим имот).

– Трябва имотът да е застрахован.

– Когато банката емитира облигациите, правото на облигационера е правото на вземане, което банката има по отношение на кредитополучателите. В този случай банката все едно цедира своето право на вземане по договорите за кредит от кредитния портфейл, който е в основата на облигационния заем. Всъщност облигационерите кредитират заемателите, но го правят индиректно чрез единствената институция, която може по занятие да отпуска кредити – търговската банка. (Касабова на лекции каза: „Когато говорим за ипотечна облигация имаме предвид, че вземането по този облигационен заем е обезпечено не с директна ипотека върху недвижим имот, а с вземането, което банките имат към своите длъжници и което вече е обезпечено с ипотека”)

Конвертируеми облагации – могат да се превръщат в акции. Те са вид привилегировани облигации. Привилегията се състои в това, че при определени условия могат да се превърнат в акции, което означава, че облигационерът ще стане акционер с всички права, които му дава акционерното участие.

4. Права на облигационерите.

Облигационерът става такъв тогава, когато плати емисионната стойност на облигациите, които придобива, и оттук нататък той няма никакви задължения.

Права на облигационерите

1.1. Имуществени права на облигационерите – Индивидуални (калая)

Право да получи главницата – сумата, която е посочена върху самата облигация като ценна книга. Т.е. номиналната стойност на облигацията.
Право на лихва – предварително е определена. Тя може да се плаща ежегодно или накуп на падежа на облигационния заем.
Допълнителни форми на доход за облигационера – например дисажиото, привилигировани облигации с право на част от печалбата и т.н.

1.2. Неимуществени права – Те са КОЛЕКТИВНИ (калая).

Облигационерите упражняват неимуществените си права колективно, чрез техния орган, който се нарича Общо събрание на облигационерите.
- Първото ОС на облигационерите се свиква от органите на АД чрез покана, която се обнародва в ДВ и законът предвижда това да стане в едномесечен срок след края на подписката. Минимален кворум за ОС на облигационерите е 1/10 от заема.
- Следващото ОС не се свиква по начало от органите на АД, а от представители на облигационерите или от облигационерите, които представляват 1/10 от заема или ако АД е в ликвидация от ликвидатора. Представителите на облигационерите са длъжни да свикат ОС при уведомяване от органите на АД при следните обстоятелства:
  - предложение за изменение на предмета или вида на дейност;
  - преобразуване на дружеството;
  - нова емисия на привилегировани облигации.
- Права на ОС – доста ограничени:
  - избира и освобождава от длъжност представителите на облигационерите;
  - дава съгласие за издаване на нова емисия привилегировани акции;
  - когато се издават конвертируеми облигации, ОС на облигационерите с конвертируеми облигации трябва да даде съгласие за издаване на нова емисия, защото това ще засегне правата им;
- То избира свои представители – 3-ма души – които участват в работата на Общото събрание на акционерите, за да защитават интересите на облигационерите. Участниците в ОС на дружеството нямат право на решаващ глас, но ОС на дружеството е длъжно да ги изслушва по всички въпроси, к.оито засягат техните интереси. Нещо повече, има един въпрос, по който Общото събрание на АД не може да вземе решение без съгласието на облигационерите, което се изразява от тези тримата. Този въпрос е емитирането на нови привилегировани облигации. Тези облигационери, които участват в Общото събрание на дружеството, имат право на възнаграждение.

5. Превръщане на облигации в акции (конвертируеми облигации)

Облигациите при определени предпоставки могат да се превърнат в акции – т.нар. конвертируеми облигации. Те са вид привилегировани облигации. Това става при определени условия, посочени в самата емисия (и хоп – облигациите стават акции).
Възможно е емитирани като обикновени облигации също да се конвертират в акции – по решение на Общото събрание със съгласие на облигационерите. Не е допустимо АД с над 50% държавно участие да издава конвертируеми облигации, защото това ще доведе до намаление на държавното участие в капитала.
Последици от конвертирането на облигации в акции:

Увеличава се капиталът на АД – на мястото на облигациите възникват акции.
Задължението на АД по облигационния заем се погасява или поне редуцира.
Облигационерите стават акционери. Облигациите, които те притежават, се обезсилват и унищожават, и на тяхно място се издават акции. Самите облигационери имат интерес от конвертирането, затова конвертируемите облигации се считат за привилегировани.

10. Основания за прекратяване на АД.

> има два варианта на прекратяване –с или без ликвидация. Тук говорим за прекратяване с ликвидация.

> Основанията за прекратяване на АД биват законовоустановени и установени в устава. Законовоустановените са:

Решение на общото събрание, взето с квалифицирано мнозинство.
С изтичането на срока, ако е образувано срочно.
Когато дружеството е обявено в несъстоятелност.
По решение на съда по искане на прокурора, ако дружеството преследва забранени от закона цели.
Ако чистото имущество спадне под размера на вписания капитал и в продължение на повече от 1 година не се предприемат мерки за преодоляване на декапитализацията (чл. 252 т. 5 ТЗ). – по иск на прокурора.
Ако в продължение на повече от 6 месеца членовете на УС или СД/Надзорния съвет спадне под определения минимум – прокурорът може поиска прекратяване на такова АД от съда;с
В закона се казва – други основания, предвидени в устава.

11. ЕАД

Нещата стоят принципно по същия начин като при ЕООД

> Пак е необходим учредителен акт, който тук вече възпроизвежда реквизитите на УСТАВ, като задължително трябва да бъде афиширан едноличния собственик на капитала, който се вписва в ТР.

> Фирмата и тук трябва да указва едноличния характер на дружеството.

> Управление на ЕАД: управлява се по същия начин като обикновено АД с единствената разлика, че ролята на Общо събрание играе едноличния собственик на капитала и той има свободата да избира между едностепенна и двустепенна система на управление. От тук нататък, ако е избрал двустепенна система, което би било странно, но не е изключено, ще има избран от него Надзорен съвет, който от своя страна ще избере управителен съвет. Ако е избрал едностепенната система, ще има само Съвет на директорите, като с членовете на тези съвети се скл мениджърски договори.

> Прекратяване на ЕАД (Чл. 252(2) ТЗ – ЕАД НЕ СЕ прекратява със смъртта или с прекратяването на едноличния собственик на капитала. (Аз – на пръв поглед има вътрешно противоречие, но на практика дори и едноличният собственик на капитала да умре, си има Съвет на директорите, който ще продължи управлението)

12**. Бонуси за АД – Няма ги за държавния*

1. Понятие за публично дружество

Има специална уредба в ЗППЦК, а уредбата на АД в ТЗ има субсидиарно приложение.
Публично дружество е онова АД, което се характеризира със значително имущество (обикновено над 500 000 лв.) и значителен брой акционери. Затова подлежи на специална уредба, защита, контрол (осъществява се от Комисията по финансов надзор), именно с оглед защита на итнересите на многото акционери.
Понятието емитент: Понятието емитент включва всесе субект, който може да емитира ЦК, а не само АД.
Има четири способа, по които едно обикновено АД може да се трансформира в публично:
- Още при самото си учредяване: то трябва да е издало акции чрез първично публично предлагане чрез проспект – до неограниен кръг лица е отправена офертата за записване на акции. В този случай то се вписва още с възникването си в ТР като ПАД.
- Дружеството да е възникнал като обикновено АД, да е вписано в ТР, но в последствие то толкова да е увеличило имуществото си, финансовите си активи, че неговите акции да са приети за търговия на регулиран пазар. (регулиран пазар = това е пазарът на фондовата борса – това е едно АД със специфичен предмет на дейност, което осигурява инфраструктурата, информационната технология, най-общо пазарната среда, в която се търгуват ЦК, както базови, така и деривативни. Синоним на регулиран пазар в България е Българската фондова борса.)
- Третата възможност е дружеството в рамките на две последователни години да има акционери над 10 000 души. То тогава ex lege се превръща в публично дружество, като идеята тук е да се защитят интересите на този огромен брой акционери.
- Чрез преобразуване в случаите, в които поне едно от дружествата, кoето участва в този процес, е публично дружество.
Обратно, дружеството престава да бъде публично, ако акционерите му спаднат под триста или имуществото му под 500 000 лв., по решение на ОС на дружеството.

Акции на публичното дружество

Акциите задължително са безналични (разлика с АД). Те са регистрирани по сметка на дружеството в Централния депозитар. Безналични са, защото единственият начин, по който акции могат да се търгуват на фондовата борса е да са безналични. Иначе не могат да се погълнат от информационната система.
не трябва да бъдат винкулирани, т.е. да са свободно прехвърлими, защото това е основната им функция – да се търгуват на фондовата борса.
По начало тези акции носят право на един глас, като правото на глас възниква с изплащане на пълната емисионната стойност на акцията от акционера. До изплащане на тази стойност правото му на глас се суспендира.
Какво носи една акция на акцинер традиционно? Да получи дивиденти. При АД право на дивидент има онзи акционер, който има това качество към датата на Общото събрание, на което се взема решение за разпределяне на дивидент. При ПАД правото за дивидент възниква не за лицето възниква към не датата на вземане на решение, а на 14-я ден след това (последният ден, в която акцията се продава с дивиденти).
По същия начин, но огледално е уредено правото на глас в ОС – кръгът на акционерите, вписани в Централния депозитар 14 дни преди датата на ОС. Тези особености се обясняват с динамиката на процеса на прехвърляне на акции.В публичното дружество непрекъснато се сменя акционерния състав, защото една от задачите му е акциите да се търгуват на регулирания пазар.

Особености в капитала

При увеличение капитала на ПАД е недопустимо увеличението на капитала да стане с непарична вноска, под условие или с увеличение номиналната стойност на акцията.
Най-често използваният способ за увеличение на капитала на ПАД е, чрез издаване на нови акции, като тук възниква следващата особеност:
- Първо – публичното дружество взема решение за увеличение на капитала.
- Второ – публичното дружество издава т.нар. деривативни ценни книги, наречени „Права” (не право като субективно право, а като име на книгата). Какво е деривативна ценна книга?
  - Базовата ценна книга (основната ЦК) е акцията и облигацията.
  - Върху една базова ЦК емитента може да надгражда т.нар. деривативни ЦК, които произхождат от базовата ЦК, но са с по-тесен обем. Деривативната ЦК произлиза от основната ЦК, надгражда се над нея и е с по-тесни права (нещо като ограничено вещно право). Това е една от причините за финансовата криза – надграждане на дериванти на базови ЦК и накрая се е стигнало до липса на стойност.
- Трето – акционерът има следните възможности:
  - Ако има достатъчно финансови средства, желае да увеличи акционерното си участие, ще упражни това „Право” и ще закупи новите акции от увеличението;
  - Ако не желае да участва в увеличението на капитала или няма финансови възможности за това, той може да продаде на фондовата борса тази деривативна ЦК, това „Право”, което се търгува самостоятелно и да осредбри по този начин своето акционерно участие. (Всъщност аналогът на правото като Деривативна ЦК е това, к сме учили в обикновеното АД – чл. 194(3). Това е правото на предпочитание)

Въпрос 50. Публично дружество – управление. Сделки на публично дружество.

Особености в управлението на публичното дружество спрямо АД

1.1. Особености по отношение на ОС

А) ОС трябва да се проведе в седалището на дружеството. А обикновеното АД трябва да се проведе на територията на РБ. При ПАД още повече се стеснява – седалището.

Б) Поканата, освен в търговския регистър, трябва да бъде публичкувана на интернет страницата на ПАД.

В) Начина на гласуване – за да се улеснят трансграничните гласувания, е допустимо да се гласува било по електронен път, било директно онлайн, включително се предвижда възможност това да става по пощата, е-поща, онлайн и пр.

Г) Допустимо упълномощаването на инвестиционния посредник да гласува от името и за сметка на дребните акционери бъде също по е-път (е-поща – няма заверки на подписи и пр). АКо инвестиционният посредник гласува без пълномощно или извън пределите на представителната си власт (по различен начин от пълномощното) има едно отклонение от режима на чл. 42 ЗЗД, а именно ако в ГП е прието, че действие на представителя excesus mandate (при превишаване на представителната власт) или falsus procurator (без представитена власт) е висящо недействителна, т.е. може да се ратифицира, но ако не се ратифицира се приравнява на нищожна. Тук в отклонение от този режим инвестиционен посредник, който действа при превишаване или без представителна власт, няма възможност за ратификация и сключените сделки са нищожни, като не могат да се потвърдят.

1.2. Управителни органи

А) По отношение на управителните органи имаме по-високи изисквания за професионални и морални качества;

Б) Задължително една трета от състава на тези органи трябва да бъде от т.нар. незаинтересовани лица. Това са лица, които не се намират в някаква професионална или лична зависимост и обвързаност с акционерите. В такава зависимост могат да са адвокатите на дружеството, одитори, счетоводители, консултанти. Те не могат да са членове на управителните органи.

В) През 2002 г. от англо-американското право се въведе едно специфична фигура, че дружеството трябва да назначи и т.нар. директор за връзка с инвеститорите. Това е една специфична фигура, която го отличава от обикновеното АД. Тя се изразява в това, че тази фигура, този директор се избира от управителния орган, но отчита дейността си директно пред ОС и основната му задача е да установява връзка с акционерите, с инвеститорите и осъществява една такава професионална (във вътрешен план даже надзорна) дейност в дружеството.

Особени правила, по които сключват сделки ПАД

По съществуващата практика активите на публичните дружества да се източват по решение на управителните органи като се сключват сделки било с мажоритарните акционери, било с други заинтересовани лица в ущърб на дружеството, се въведоха текстовете на 114 и 114а ЗППЦК, които съдържат специални разпоредби и процедури за сключване на сделки на висока стойност. Тези текстове са една еманация на чл. 236 ТЗ и който също урежда специални правила за сключване на сделки с от АД.

Само че тук в ЗППЦК пределно е разширен видът на сделките, които попадат под този режим. Имат се предвид не само разпоредителни сделки с дълготрайни активи, а също и придобивни сделки (купувания разни), даване на обезпечение, предоставяне за ползване, като за да попаднат в този режим сделките трябва да бъдат на стойност 1/3 от дълготрайните активи на дружеството, а ако страна по сделката са заинтересовани лица 2 % от активите.

С цел да не се заобиколи това ограничение на закона, се въвежда и правилото, че ако в рамките на три години последователно се сключват единични сделки на по-ниска стойност, но те в своята съвкупност достигат до тези стойности, които посочихме, също подлежат на съответния разрешителен режим.

Процедура за вземане на решение за на тези сделки.

1) Управителният орган на дружеството трябва да предостави преди датата на ОС мотивиран доклад за целесъобразността, за условията при които се сключва сделката, за да могат акционерите да вземат едно информирано, мотивирано решение на ОС.

2) Решението на ОБЩОТО СЪБРАНИЕ, с което се разрешава сключването на тази сделка, се взема с мнозинство ¾ от капитала, когато става въпрос за придобиване и разпореждане с дълготрайни активи, а при останалите сделки с обикновено мнозинство.

è Ако една сделка е сключена в нарушение на тази процедура, то ЗППЦК изрично я обявява за НИЩОЖНА. Тази уредба е в отклонение от 236 ТЗ, който предвижда, че ако обикновеното АД сключи сделка в нарушение на процедурата, то сделката е действителна. Идеята при обикновеното АД, възприета от Директива 12, е че по този начин се дава на управителния орган на дружеството да поеме един разумен риск (пр. на пазара излиза някакъв много атрактивен недвижим имот, но управителният орган не може да скл сделката, тъй като трябва покана, ОС и пр. Ако сделката е изгодна за дружеството, тя ще е в негова полза). Затова законът казва, че сделката е действителна, но ако управителният орган причини щети с тази сделка, ще се отговаря на общо основание (акционерите ще предявят иск за вреди – друг е въпроса че ако срещу 1 милион имат 1 апартамент в младост – тогава няма да има с какво да се възмездят).

Извън обхвата на този режим, въпреки че сделките са на висока стойност, са сделки, които се сключват ежедневно във връзка с обичайната дейност на дружеството, вътрешно предоставяне на кредити (Заеми) в рамките на една холдингова структура и при сключване на договор за дружество на съучастие.

Когато, независимо от стойността на сделката, страна по нея е заинтересовано лице (законът дава подробна дефиниция какво е заинтересовано лице), тогава тази сделка във всички случаи подлежи на предварително одобрение от ОС. ДО сега говорихме за разрешение за сключване на сделката, но в случая говорим за одобрение на сделката като последващ акт.

2.Инвестиционни дружества – понятие и видове. Управляващо дружество. Дружество със специална инвестиционна цел.

Инвестиционни дружества

Инвестиционното дружесво е АД, което емитира акции и което инвестира получените парични средства във високоликвидни ценни книги при диверсификация на риска. (Изключителен предмет на дейност – да инвестира в ЦК)
Инвестиционното дружество има две лица:
- емитент на акции, а с получените пари е
- инвеститор по занятие. Това ще рече, че с получените парични средства дружеството инвестира, т.е. закупува ценни книги – акции, облигации, права, ДЦК, общински облигации и пр., т.е. прави една кошница, но в която няма вещи, активи, недвижими имоти, а единствено и само ценни книги.
Високоликвидни ЦК – това ще рече, че тези ЦК са издадени от много надеждни дружества, обикновено публични.

Разлика между обикновеното АД и ИД:
- Общото е, че и двете дружества емитират акции,
- но инвестиционното дружество не може да осъществява друг предмет на дейност, а единствено и само като инвестира, като закупува ценни книги. Това е изключителният му предмет на дейност. Докато обикновеното АД емитира акции не по занятие и то осъществява предмет на дейност такъв, какъвто намери за добре.
- Инвестиционното дружество няма право да емитира облигации и по тази логика не може да взема заеми, за да финансира дейността си, докато АД е абсолютно свободно само да преценява дали да емитира облигации.
Как се управлява ИД? Има сложна структура на управление. ИД е АД ерго то си има собствени органи, ОС и т.н. Има две специфични фигури – Управляващо дружество, което взема инвестиционните решения и Банка Депозитар (отношенията между тях и инвестиционното дружество се уреждат с ненаименуван договор)
- Управляващо дружество: Но извън това задължителна фигура в структурата на управление е т.нар. УПРАВЛЯВАЩО ДРУЖЕСТВО, което е самостоятелно ЮЛ, което е също акционерно дружество, но което има един абсолютно лимитиран предмет на дейност и той е да взема инвестиционните решения. ПО между ИД
- Наред с фигурата на управляващото дружество има още една фигура и тя е на Банка Депозитар, в която задължително се съхраняват паричните средства на инвестиционното дружество, по нейна подсметка в Централният депозитар се водят и акциите на инвестиционното дружество. Тя изпълнява нарежданията за плащане, но има и контролни функции за разлика от една обикновена банка, защото може да откаже да изпълни противозаконни решения, нареждания, които прави било инвестиционното дружество, било управляващото дружество.

Видове инвестиционни дружества – от отворен и от затворен тип.

1) Инвестиционно дружество от отворен тип

Често се чува за „взаимни фондове”. Няма такова понятие и такава уредба в БГ. В същност тези взаимни фондове, както се наричат в публичното пространство, са инвестиционни дружества от отворен тип и техен предчета са mutual trust – американски образувания.

ИД от отворен тип е длъжно непрекъснато да емитира акции, но то непрекъснато трябва да прави оценката, т.е. да формира цената на тези акции въз основа на нетната стойност на активите си. Цената на акциите трябва да е равна на нетната стойност на активите. Какво значи това? Дружеството е напълнило кошница с ЦК. Цената на тези ЦК се променя. Кошницата е синоним на имуществото, активите на дружеството. Идеята е, че дружеството не може да продава акциите на цена, която е по-висока от моментното имущество. Оценява се имуществото какво е и въз основа на това се променя цената на акциите. Това гарантира, че зад акциите има реална стойност, не е измислен стойност, балон. Че има реално покритие и затова цената се променя, т.е. цената не се променя от пазар, не е борсова спекулация, а е реална цена.

Право на акционерите да искат дружеството да изкупи обратно акциите в 10 –дневен срок: Втората особеност на дружеството е, че акционерите, които притежават и купуват тези акции, имат правото, което е и корелативно задължение насреща на дружеството, да искат то да изкупи обратно акциите им и то е длъжно да направи това в 10 дневен срок. Кога акционерът има интерес за изкупуване обратно? Когато цената на акцията се е повишила и той има интерес да получи нови средства и да ги инвестира другаде. Т.е. акционерното му право се трансформира в облигационно право на вземане към дружеството – това е едностранно потестативно право. Дружеството не може да откаже изплащането на тази цена. В този смисъл интересите на акционерите са гарантирани. Защо е необходим 10 дневния срок, а не извади веднага пари от касата? Дружеството не държи милиони в джобовете си, а държи ЦК. Той трябва да отдели част от ЦК, да ги продаде, т.е. да си осребри активите и стях да плати. Неговите активи не са парични средва, а ценни книги.

2) Инвестиционно дружество от затворен тип

То е дружество, което се създава с нарочната, специална цел неговите акции да бъдат приети за търговия на фондовата борса. Ако в едногодишен срок от своето създаване, учредяване, вписване в ТР неговите акции не бъдат приети за търговия на фондовата борса, на регулиран пазар, то не е постигнало целта, за която е създадено. Това е основание дружеството да прекрати дейността си и да се пристъпи към процедура на неговата ликвидация. По-малко са тези дружества от затворен тип. Това, което е доминиращо на пазара са ИД от отворен тип. Това, което беше най-доминиращо преди година-две беше дружеството със специална инвестиционна цел, които ще разгледаме по-долу.

Дружество със специална инвестиционна цел (АДСИЦ)

Предтеча на тези дружества са т.нар. real estate investment trust, които се появяват през 90-е години на 19 в, но истинският бум в Америка е през 50-е на 20 в., като това са акционерни дружества, които се създават, за да инвестират в недвижими имоти, които в последствие да отдават под наем и от това да печелят или в изкупуване на ипотечни облигации.

Ипотечна облигация – Това не означава, че дружеството е емитирало облигации и взмането на облигационерите към него е обезпечено с ипотека. (това е ипотечен кредит). Когато говорим за ипотечна облигация имаме предвид, че вземането по този облигационен заем е обезпечено не с директна ипотека върху недвижим имот, а с вземането, което банките имат към своите длъжници и което вече е обезпечено с ипотека (т.е. това е портфейл от кредити, обезпечени с ипотека).

В БГ през 1992 г. приехме ЗДСИЦ, като приемането на този закон съвпадна с бума на цените на недвижими имоти. Само две години след приемането на закона възникнаха не малко дружества в тази сфера, които оперираха с милиарди лева.

Какъв е икономическия замисъл на българския АДСИЦ? То е едно АД, което емитира акции, но и облигации за разлика от публичните дружества и за разлика от инвестиционните дружества. Поради бума на тези дружества на самата ни фондова борса се появи нов индекс REITS. Събраните парични средства от емитирането на акции и облигации, дружеството инвестира в един от два портфейла. Първият портфейл е в недвижими имоти, като това може да бъде изкупуване на селскостопанска земя, изкупуване на поземлени имоти и строителство върху тях. За разлика от американсия тръст (ПРЕДТЕЧАТА) българският има право не само да отдава под наем закупените недвижими имоти, а има право и да ги продава и да печели от разликата с цената.

Вторият портфейл, който АДСИЦ може да формира, е като изкупува вземания (най-често по несъбрани кредити от банки), като едно дружество не може да съчетае двата портфейла, т.е. създава се с цел или само инвестици в недвижими имоти, или само във вземания!

Този процес наричаме секюритизация (от security = ЦК), което се нарича процес на трансформиране на недвижимите имоти в ценни книги. Това ще рече, че дружеството играе ролята на посредник между акционерите, притежаващи акции, и които на практика чрез притежаването на тези акции са собственици на атрактивни строителни обекти като ваканционни селища, яхтени пристанища, молове. Акционерът става собственик и на практика ще прехвърли тази собственост, ще се освободи от нея като продаде акциите си.

АДЦИС-а възниква като едно обикновено акционерно дружество и се вписва в ТР и заедно с наименованието СИЦ (без АД), т.е. „специална инвестиционна цел” се вписва без дружеството още да отговаря на тази характеристика. От този момент за него възниква задължение в 6-мес. срок да пристъпи към увеличение на капитала си чрез публична подписка, чрез публично предлагане, за да може да набере капитал 500 000 лв., колкото специалният закон изисква. Ако набере този капитал с тази публична подписка, то придобива статута на публично дружество, вписва се в КФН (тя води регистъра) като такова и ако не успее да набере този капитал „СИЦ”-а в ТР се заличава и то продължава да съществува като едно обикновено АД по ТЗ.

Задължително изискване – поне 30 % от капитала на дружеството да се притежава от т.нар. институционални инвеститори. Това са банки, пенсионни фондове, застрахователни дружества. Идеята е присъствието на тези институционални инвеститори в дружеството да служи като една негова репутация, като една гаранция за дребните инвеститори, че проектът, в който дружеството иска да инвестира е достатъчно надежден.

И тук има особеност при управлението. Необходими са също две допълнителни фигури – ОБСЛУЖВАЩО ДРУЖЕСТВО и БАНКА ДЕПОЗИТАР. Обслужващото дружество не е задължително да е АД, както управляващото дружество при ИД. Може да е всяко едно от 5-е вида по ТЗ. (не е задължително да е капиталово) и не се нуждае от лиценз. Основната идея е цялата специализирана дейност по строителство, по инвеститорски контрол, по отдаване под наем и събиране на наем, по водене на счетоводство и адвокатски дела (Ако е инвестирано във вземания) да се изнесе в обслужващото дружесво. Целта е АДСИЦ-а да не се превърне от едно ИД, каквото е, в строител и събирач на вземания. Банката депозитар има същите функции, каквито има в предходното дружество – осъществява плащанията, води сметката на безналичните акции при себе си, съхранява паричните средства на АД-то.

Този тип дружество е атрактивно за инвеститорите с това, че задължително 90 % от печалбата се разпределя под формата на дивиденти за акционерите. Това означава, че ОС на дружеството не може да вземе решение, че няма да раздаде дивидент, а ще използва печалбата за капитализиране, което често се прави при обикновените дружества.

Освен това самото дружество като ЮЛ не подлежи на облагане с данък печалба. Облага ли се с данъци самата печалба, която печелят акционерите от дивидент? Виж си.

Управляващо дружество при ИД <> Обслужващо дружество при АДСИЦ

1) УД задължително е АД, което подлежи на лицензиране от КФН, докато обслуждаващото дружество може да е всяко ТД и не подлежи на лицензиране.

2) УД взема инвестиционните решения – на практика замества волята на дружеството, докато ОД не взема инвестиционните решения, те се вземат от самия АДСИЦ и то осъществява една спомагателна дейност по строителство, експлоатация на обектите, респ. събиране на вземанията.

3.Командитно дружество с акции.

Понятие за КДА

Слабо разпространено, измислено от французите от 18 в. като опит да се заобиколи тромавата разрешителна система за АД – представлява симбиоза от АД и КД. В България имало 7 такива дружества, като две от тях в ликвидация.
253-260 ТЗ
Според определението на чл. 253 ТЗ командитното дружество с акции се образува с договор, като за вноските на ограничено отговорните съдружници се издават акции. Броят на ограничено отговорните съдружници не може да е по-малък от 3.
- Една част от съдружниците са неограничено отговорни (комплементари), а другите, които са ограничено отговорни срещу вноските придобиват акции. (командитисти)
ТЗ изрично препраща за съответно приложение правилата на АД. ТЗ нищо не казва дали такова съответно приложение трябва да намират и правилата за обикновеното КД, но няма как да е иначе, след като и тук както при обикновеното КД спецификата е, че има два вида съдружници, едните неограничено, другите ограничено отговорни. С тази вече съвсем специфика за КДА, че срещу вноските на ограничено отговорните, те получават акции.
Друга особеност – командитистите, т.е. ограничено отговорните, трябва да са най-малко 3.

Учредяване на КДА.

Инициативата принадлежи на неограничено отговорните съдружници, които сключват ДРУЖЕСТВЕН ДОГОВОР.
Същите тези неограничено отговорни съдружници, които скючват договора, ще трябва да си ИЗБЕРАТ ОГРАНИЧЕНО ОТГОВОРНИТЕ СЪДРУЖНИЦИ, т.е. акционерите. ТЗ казва, че това става с публична подписка. Тук се поставя големия въпрос наистина ли става с публична подписка? Този въпрос идва от там, че до 2000 г. АД се образуваше по две системи – едната, наречена симултанна, която е съхранена към момента (при нея акциите се записват на самото учредително събрание), а втората – сукцесивна, което означава, че акционерите се набират, чрез т.нар. публична подписка, което най-фигуративно казано означава тези, които са инициатори-учредители се обръщат към публиката и казват какви ще са параметрите на дружеството и всеки който желае се отзовава на тази публична подписка и пр. След 2000 г. тази сукцесивна система отпадна и остана съхранена само за публичните дружества по ЗППЦК, при обикновените АД-та вече я няма. Въпросът е дали при КДА ще се съхрани публичната подписка и ще се приложи както е при публичните дружества. Според Герджиков – по-скоро не, ама нямало категоричен отговор.
КДА изисква учредяването да стане с УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ. Това е второто от всички 5 дружества, които изискват учредително събрание. На това учредително събрание трябва да се приеме устав на дружеството, който се изготвя от комплементарите и се приема и от двата вида участници в дружеството – и комплементарите, и командитистите.
Възниква с вписването в ТР – заявяване от комплементар.
Търговска фирма на КДА – едно единствено изискване по отношение на нея е да има означение на дружеството „КДА” – не се изисква във фирмата да има името на поне един неограничено отговорен съдружник.

Капитал и имущество на КДА.

Командитистите получават срещу вноските акции è това дружество формира капитал във формирането на който задължително участват командитистите, като срещу вноските получават акции и сборът от номиналната стойност на акциите формира капитала на КДА.
Какво правят комплементарите? Те също правят вноски в дружеството, като тук вариантите са два:
- единият вариант е тези вноски да не се отразяват в капитала, а те да отидат в свободното имущество, извън числото на записания капитал.
- Няма пречка обаче неограничено отговорен съдружник да участва в капитала на КДА. Т.е. срещу направените вноски И той да получи акции, но обстоятелството, че срещу вноската неограничено отговорен съдружник получава акции НЕ повлиява на отговорността на този съдружник. Той продължава да е неограничено отговорен.
Капиталът на КДА трябва да бъде минимум 50 000 лв., каквото е изискването и за обикновеното АД.

Обобщение:

В КДА командитистите задължително са акционери, докато комплементарите могат да бъдат, но могат и да не бъдат акционери. Независимо обаче дали придобиват или не акции срещу вноските комплементарите са все по един и същи начин отговорни за задължението на дружеството, а именно неограничено отговорни с личното си имущество.

Как се управлява КДА?

Законът казва „управлява се по едностепеннта система на управлене на АД”. Едностепеннта система включва Общо сънрание и Съвет на директорите. ГОЛЯМА ОСОБЕНОСТ è В ОБЩОТО СЪБРАНИЕ ПРАВО НА ГЛАС ИМАТ САМО КОМАНДИТИСТИТЕ, а неограничено отговорните съдружници, дори когато притежават акции, участват само със съвещатален глас. Тук ОС има много ограничени правомощия (за разлика от другите). Почти цялата власт е съсредоточена в СД

СЪВЕТЪТ НА ДИРЕКТОРИТЕ СЕ СЪСТОИ ОТ КОМПЛЕМЕНТАРИТЕ. Няма изискване за брой è колкото и да са комплементарите, те всички правят съвета на директорите.

Най-важните въпроси от живота на дружеството като изменението на договора, както и прекратявяането на дружеството се решава общо от комплементари и командитисти, т.е. това не е работа само на ОС, а и СД трябва да участва във вземането на това решение.

Права и задължения на съдружниците в КДА

А) Права на съдружниците в КДА

Имуществени права
- Правото на част от печалбата: имат както комплементарите, така и командитистите, само че правото на част от печалбата на командитистите се определя само от тяхното капиталово участие, от това че те са титуляри на акции, докато правото на част от печалбата на комплементарите се определя от тяхното лично участие в работата на дружеството, а отделно може да се определя и от тяхното участие в капитала, к е възможно, а не задължтелно.
- Правото на ликвидационен дял – зависи от имущественото участие на съдружниците, независимо дали са акционери или не, т.е. зависи от вноските които са направили, независимо дали вноските се отразяват в капитала или се отразяват само на имуществото на КДА.
- Имуществените права на комплементарите – като тези в СД; на командитистите – като тези в АД.
Неимуществени права:
- Командитистите почти нямат неимуществени права – силно редуцирано право на глас и право на контрол
- Но същинските управителни права – право на глас, контрол, вето принадлежат само на комплементарите.

Б) Задължения

Задължението на командитиста е само ЕДНО – да направи дължимата вноска срещу която ще получи съответния брой акции. Евентуално при забава на изпълнението на това задължение, командитистът ще дължи лихва, респ. обезщетение, ако лихвата не покрива вредите евентуално)
Комплементарите:
- също имат задължение за вноска – независимо дали ще участват в капитала.
- задължението да полагат лични усилия и грижи,
- да осъществят дейността на дружеството.
- да се въздържат от конкурентна дейност.

Отговорност на КДА.

> За задълженията на дружеството отговаря първо самото дружество със своето имущество, но наред с него отговорност носят и неограничено отговорните съдружници и тяхната отговорност е същата, каквато е отговорността на съдружниците в едно СД (лична, неограничена, солидарна, субсидиарна и ретроактивна).

> Докато командитистите не носят никаква отговорност, ако са си изпълнили задължението за вноска. Ако са направили това, те само рискуват направената вноска, но не отговарят за задължението на дружеството. Ако обаче командитист не е изпълнил задължението си за вноска изцяло или частично, то по аналогия с чл. 111 ТЗ кредитор на дружеството ще има пряк иск срещу такъв командитист за неизпълненото задължение към дружеството.

Прекратяване на КДА

> То е една особена симбиоза между прекратителното основание на КД и на АД.

По съгласие на участниците в дружеството. Изисква се съгласие на комплементари и командитисти.
При изтичане на прекратителен срок/условие.
Обявяването в несъстоятелност на дружеството.
С падането на чистото имущество под размера на записания капитал, ако това продължи повече от една година – по иск на прокурора от съда.
Смъртта или прекратяването на ЮЛ – комплементар. Възможно е да се преодолее това прекратително основание, т.е. останалите да решат, че дружеството може да продължи съществуването си и дейността си въпреки отпадането на съответния комплементар.

Прекратяване на членството: комплементар – СД; командитист – АД;

4. Търговец – публично предприятие. Учредявне на търговски дружества – публични предприятия. Публични предприятия, създадени със закон.

Понятие за търговец – публично предприятие (държавно или общинско)

Това е един особен вид търговец. Законът никъде не си служи с омонима частно предприятие, но тук си служи в чл. 61, 62 ТЗ с публично предприятие.
Под търговец – публично предприятие, се разбират две неща:
- Държавно или общинско предприятие, заварено от ТЗ, но прогласено от него като търговец, за да се знае, че тези заварени държавни, респ. общински предприятия ще работят при условията на този ТЗ, сключвайки тези търговски сделки предвидени в него и пр.
- Търговско дружество, в което държавата (общината) е единствен титуляр на капитала ИЛИ има преобладаващо участие в него..

è ВЪВ ВСИЧКИ СЛУЧАИ СТАВА ВЪПРОС ЗА СУБЕКТИ НА ЧАСТНОТО ПРАВО!!!

Учредяване на търговски дружества – публични предприятия (ТПП, к са във формата на търговски дръжества, било то с еднолично, било то с преобладаващо участие на държавата.)

С ВЛАСТЕНИЧЕСКИ АКТ НА ДЪРЖАВЕН ОРГАН:
- На Министерски съвет – актът е разпореждане
- На ресорен министър – актът е заповед
- На общинския съвет – актът е решение – общинско предприятие, т.е. когато единствения съдружник/акционер е общината.
Образуването на такива предприятия става по РАЗПОРЕДИТЕЛНАТА СИСТЕМА с ИАА, като този ИАА има гражданскоправни последици, защото възниква субект на частното право.
ПРИВАТИЗАЦИЯ: Един от най-разпространените начини за образуване на такива публични търговци е по пътя на приватизация. Принципи на приватизация на едно дъравно/общинско предприятие:
- прави се оценка на неговото имущество;
- това имущество се разпределя на дялове/акции;
- единственият титуляр на тези дялове/акции става държавата.
- От момента, в който имуществото е разделено на дялове/акции и единственият титуляр е държавата, собствеността принадлежи на дружеството, а не на държавата. Следователно от този момент нататък държавата не може с властнически актове, с административни актове на разпореждане да се разпорежда с тази собственост, защото собствеността не й принадлежи, тя е на дружеството. Когато едноличният собственик на капитала. Пр. съответния министър не се разпорежда с властнически актове, а се разпорежда с дружествени актове – с решения, които са дружественоправни, а не са властнически. Така че това е съвършено различна природа на разпореждане.
- После всички или част от акциите могат да се продадат.
Особености в режима на управлението на ТД – публични търговци:
- принципът е идентичност на органовата структура. При ЕАД е дадена пълната свобода да се изберат и двете системи на управление, но особено когато държавата е единствен акционер, не е рационална двустепенната система. При такива ЕАД се избира едностепенната система по принцип.
- Особеност 1: вместо общо събрание има едноличен собственик на капитала – характерно е едноличния собственик на ЕАД е, че има доста повече правомощия в сравнение с общо събрание на АД, респ. е стеснена компетентността на другите органи на управление.
- Особеност 2: броят на членовете на управителните органи, може да е най-много до 5 лица (не до 9).
ЗАЩИТА НА ДЪРЖАВНИЯ ИНТЕРЕС – това цели режимът. Проявления:
- При разпореждане с вещи, собственост на дружеството, това трябва да става чрез търг или конкурс, като основно средство за извършване на разпоредителната сделка и чак ако не дадат резултат, тогава може да се прибегне до преговори с потенциален купувач.
- Разширяване компетенциите на едноличния собственик, играещ ролята на ОС
  - продължава се една линия, дадена в чл. 236(2) ТЗ, където са дадени една категория правни действия, които за да бъдат извършени, се иска решение на ОС. Ако сделката е извършена в нарушение на текста на 236(2), тя е действителна по принцип,
  - Тук в още по-голяма степен се разширяват правомощията на този, който играе ролята на ОС – едноличният собственик трябва да разпореди сделки с дълготрайни активи, наеми и пр. Тук по същия начин, ако сделката бъде извършена от представител на дружеството, тя пак е действителна.
- Членовете на органите на управление трябва да сключат с МС/министъра договор за управление и контрол (т.нар. мениджърски договор). Този договор прилича на два договора – на договора за мандат и на трудовия договор, но е самостоятелен договор.
  - Наподобява прокурата, но не е прокура, защото този договор за управление цели да се постигнат определени резултати (бизнес задачи), докато при прокуриста е характерно, че там обема на представителната власт се предопределя от самия закон, тя не може да бъде валидно ограничавана от принципала и прокуриста е служител на търговеца, докато тук мениджъра е самостоятелен, той не е служител на търговеца.
  - На сл. място този договор може да се съпостави с трудовия договор, приличат си, но трудовия е по правилата на КТ, а този мениджърски дог е по правилата на частното търговско право.
- Според чл. 62, ал. 3 ТЗ – със Закон могат да бъдат образувани държавни предприятия, които не са търговски дружества.

Въпрос 10. Обекти на правоотношенията – понятия и видове. Вещи, видове вещи. Нематериални блага. Пари и ценни книжа. Търговско предприятие. Наследство. Работна сила

1. Обекти на ГПО – понятие и видове

1.Понятие

> определение: определена материална или нематериална ценност (благо), с която е свързано съдържанието на гражданското правоотношение – възникващитето за страните субективно права и задължения. Носителят на субективното право извлича полза от благото, докато носителят на правното задължение е обвързан или да съдейства за реализирането му или да не го накърнява.

> доктринален термин;

> Законодателят говори за предмет – 129, ал.1, 132 ЗЗД и др., като има предвид „предмет на задължение”, т.е. съдържанието на това, което се дължи.

=> Нашата доктрина основно приема термина обект;

> ОГПО е ценност, която притежава качеството полезност – не е абсолютно, а зависи от това, кактв интерес може да задоволи.

Делерикция – действие, чрез което титулярът се отказва от правото на собственост

2. Видове ОГПО

По отношение на обектие на ГПО в теорията са застъпени два различни възгледа:

А) монистичен възглед: според монистите има само един обект и това е поведението на ГП субекти, които са адресати на ПН. => не се споделя в БГ;

Б) плуралистичен възглед: според плуралистите обект на ГПО е не само поведението, ами и вещи, пари, ценни кница, субективни права и задължения, съвкупност от парично оценими права и задължения – имущество, нематериални блага. Налице са много на брой и различни по съдържание ГПО;

> Видовете обекти и правният им режим са регламенирани в група закони : чл.110 ЗС; чл. 98 ЗС; чл. 38 ЗС ; чл. 3,4 ЗАПСП; чл. 200 ЗУТ

1) Вещи: материални обекти – телесност; отличително за всички правоотношения, регулирани от норми на вещното право е, че в центъра стои една вещ, върху която страната има вещни правомощия, а насрещнозадължените лица трябва да се въздържат от въздействия спрямо нея.

2) Ценни книги – (опр. по – долу)

3) Пари – (опр. по – долу)

4) Нематериални блага – става въпрос за нематериални блага, които се ползват с правна закрила (авторска творба, марка ,полезен модел)

5) Човешко поведение – изразява се в действие или бездействие, с което се постигат обективни резултати, които не са вещи.

6) Отделни субективни права и задължения – обект на правоотношението могат да бъдат и единични индивидуалноопределени права и задължения (договор за цесия – чл. 99 ЗЗД – едно субективно право, което цедентът прехвърля на цесионера). Задължението също може да е обект на гражданско правоотношение – встъпване в дълг, заместване в дълг.

7) Съвкупност от имуществени права и задължения – договор за продажба на наследство – чл.212 и 213 ЗЗД: продавачът прехвърля върху купувача цялата наследствена маса, без да индивидуализира състава й; продажба на търговско предприятие – чл. 15 и 16 ТЗ – търговското предприятие като съвкупност права, задължения и фактически отношения.

Човешките същества не са обекти на гражданките правоотношения, в частност децата. Те са единствено субекти на правоотношенията.
Човешките органи или тъкани, включително телесните течности могат да бъдат обекти на гражданските правоотношения, само ако са отделени от човешкото тяло със съгласието на лицето – третират се като вещ, но със специфичен режим.
Трупът не е обект на право на собственост на наследниците му.

2. Вещи и видове вещи

1. Вещ

> Вещите са материални обекти;

> Признаци на вещта:

1) корпоралност (телесност) – свързва се с материалния сустрат на веща, с възможността веща да бъде възприета от човешките сетива и използвана. Всяка вщ съществува вън и независимо от човешкото съзнание.

2) самостоятелна обособеност – (от останалите обекти на матер. действителност) – реална физическа или правна обособеност на вещите една от друга. При поземлените участъци е достатъчно документното обособяване на гранците им, за да бъдат третирани като недвижими вещи. Юр. обособяване множе да бъде извършено по отношение на постройките спрямо земята върху, която са построени. Течностите и газовете де обособяват чрез поставянето им в съд.

3) възможност за осъществяване на фактическа власт върху веща

4) наличие на потребителска или икономическа стойност (полезност)

– трябва да са кумулативно налични;

– течностите и газовете могат да бъдат обекти на граждански правоотношения, само ако се обособят от другите обекти в пространството (газове в бутилка, течности в съдове)

– небесните тела не са обекти на гражданските правоотношения – човечеството не може да упражнява фактическа власт върху тях

– земята се третира като вещ, когато е обособена с отделни граници (чл. 110 ЗС);

– електрическата и атомната енергия са полева форма на материята (нямат телесност). Според чл. 110, ал. 2 ЗС енергията е движима вещ => фикция, защото няма телсност; криминално деяние – кражба на енергия.

– Съвкупността от вещи не се третира като една вещ – сервиз за чай, колекция – всяка вещ в състава се третира като самостоятелна, но поради спецификата на свързаността те циркулират заедно с останалите от съвкупността. От съвкупността се отличава сложната вещ – една вещ в гражданския оборот – лек автомобил, телевизор. Третира се като една вещ – само в този вид може да изпълнява функциите си. Ако бъде разчленена всеки един детайл има характера на самостоятелна вещ, но не може да служи като сложна вещ.

2. Добиви от вещи

> облаги, които се получават пряко от една вещ или по повод на вещ без да се накърнява съществено нейната субстанция.

> Добивите включват етествени плодове и граждански плодове от веща.

А) естествени плодове: винаги са движими вещи.

органични – отделят се от веща–майка по естествен начин (мляко, яйца, теле);

неорганични: въглища,камъни,пясък,руди; чл.93 ЗС

Б) граждански плодове: доходи, които се получава по повод облигационни отношения, имащи за обект вещта – наем, аренда, лихва;

> други термини, използвани в закона:

– прираст: увеличаване на теглото и стойността на вещта вследствие на биологически процеси в нея; (пр. увеличаване теглото на добитък)

– приращение: към една вещ се прикрепя друга (пр. чл. 92 ЗС „Собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго.”)

> правен режим:

93 ЗС – „Добивът от вещта, като плодове, прираст от добитък, наем и други такива, принадлежи на собственика й.” Отклонения от този принцип=>

чл. 56 и сл. ЗС – „Правото на ползване включва правото да се използва вещта съгласно нейното предназначение и правото да се получават добиви от нея без тя да се променя съществено.” => плодът от плодоносната вещ принадлежи на ползвателя;

Чл. 71. „Добросъвестният владелец се ползува от вещта и получава добивите, които тя е дала, до предявяването на иска за връщането й.”

3. Видове вещи

ДВИЖИМИ И НЕДВИЖИМИ (най–важно за гражанския оборот)

> критерий – дали вещта е трайно закрепена към земята или може да се отдели от нея без увреждане;

> Чл. 110. ЗС „(1) Недвижими вещи са: земята, растенията, сградите и другите постройки и въобще всичко, което по естествен начин или от действието на човека е прикрепено трайно към земята или към постройката.

(2) Всички други вещи, включително и енергията, са движими вещи.”

> Плодовете на недвижимите вещи са винаги движими, но преди да бъдат отделени от вещта–майка са недвижими.

> Значение на разграничението :

1) Различия във формата за действителност на прехвърлителните сделки:

а) НВ: чл. 18. ЗЗД „Договорите за … учредяване на … вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт.”; иначе =>

чл. 26(2) ЗЗД – „Нищожни са договорите, при които … липсва..предписана от закона форма….”

– сделките за прехвърляне вещни права върху неджими имоти се вписват в имотния регистър и чак след това стават противопоставими на 3-и лица (провери);

б) ДВ: сделките, засягащи движими вещи, по правило са неформални; Изключения:

сделки с МПС: Чл. 144 ЗДП „(1) Собствеността на моторните превозни средства се прехвърля с писмен договор. (2) При прехвърляне на собствеността на регистрирани автомобили, на регистрирани ремаркета с товароносимост над 10 тона, на регистрирани колесни трактори и на регистрирани мотоциклети с работен обем на двигателя над 350 куб. см подписите на страните трябва да бъдат нотариално заверени.”

сделки с търговски кораби: Чл. 10. КТК”…(2) Формата на договора, с който се прехвърля право на собственост или се учредяват вещни права върху кораб, се урежда от закона на мястото, където се сключва договорът.”

Чл. 46. КТК „(1) Сделките за прехвърляне на собственост или право на оперативно управление, както и за учредяване на морска ипотека върху кораб или върху кораб в строеж се извършват в писмена форма с нотариално заверени подписи.”

Сделки със самолети: Закон за гражданското въздухоплаване Чл. 23.

„(1) Прехвърлянето на правото на собственост, учредяването и прехвърлянето на вещни права и учредяването на вещни тежести върху въздухоплавателно средство се извършват в писмена форма.”

2) Различия в продължителността на срока на придобивна давност

а) Недвижима вещи се придобива по давност при обикновеното непрекъснато владение за 10 г., а при добросъвестно за 5 г. (чл. 79 ЗС);

б) Движима вещ се придобива по давност с непрекъснато владение в продължение на 5 години. (чл. 80 ЗС)

3) Различия във вида на обезпеченията

а) ипотека може да се учреди само върху недвижими имоти;

> изключение – върху кораби;

б) движимите вещи са обект на залог;

4) Различия в реда за принудително изпълнение;

ВЕЩИ В ОБОРОТА И ВЕЩИ ИЗВЪН ОБОРОТА

> критерий: подлежат ли на прехвърляне правото на собственост върху тях;

А) Преобладаващата част са вещи в оборота – вещните права върху тях подлежат на прехвърляне.

Б) Вещите извън оборота са вещите от обществен интерес, т.е. вещите публична държавна и публична общинска собственост; Те са изброени в чл. 18, ал.1 КРБ; чл. 2 ЗДС; чл. 3 ЗОС

Значение: сделки за прехвърляне на вещни права върху вещи извън оборота са нищожни на основание чл. 26(1), т.е. поради противоречие със закона;

ИНДИВИДУАЛНО И РОДОВО ОПРЕДЕЛЕНИ

> критерий: как с волеизявленяита на страните по сделката е определен нейния обект – дали като точно определена вещ или като вещ, която принадлежи към даден род материални обекти

А) Индивидуално определени – вещи, които саспецифицирани от страните по правоотношението с посочване на техните признаци, които ги отличават от всички останали вещи от този род.

пр. МПС с определен номер на мотора и шасито; конят Херкулес;

Б) Родово определени – вещи определени по своя род; това са основно количествени вещи, които се мерят, теглят, броят пр. пари;

Значение: чл. 24 ЗЗД „(1) При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта.

(2) При договори за прехвърляне на собственост върху вещи, определени по своя род, собствеността се прехвърля, щом вещите бъдат определени по съгласие на страните, а при липса на такова, когато бъдат предадени.”

=> при погиване на индивидуална определена вещ преди да е изпълнено задължението за предаването й, настъпва невъзможност за изпълнение.

=> при сделки, насочени към учредяване и прехвърляне на права и облигационни задължения за dare – автоматично с договора.

ПОТРЕБИМИ И НЕПОТРЕБИМИ

А) Потребими – вещи, чието използване е свързано с частично или пълно унищожение на тяхната субстанцията; изконсумират се(суровини, храни)

Б) Непотребими – използването им не засяга съществено тяхната субстанция, а дори и дая засяга се износват бавно; пиано; недвижими имот; дрехи;

Правно значение на делението на потребими и непотребими вещи:

– потребимите вещи не могат да бъдат обект на договор за заем за послужване и върху тях не могат да се учредява ограничено право на ползване по чл. 56 ЗС. Потребими вещи могат да се дават в заем за потребление, като се връщат вещи от същия вид, количество и качество. (Потребими вещи могат да се дават и в заем за послужване, НО по изключение – ябълки за изложение).

Не са казани на лекции:

ЗАМЕСТИМИ И НЕЗАМЕСТИМИ

> Критерията е обективен и е свързан с гражданския оборот;

А) Заместими – имат равностойни на тях по количество, качество и вид други вещи в оборота – серийно произвеждани стоки, еднородни количествени вещи, които се мерят, теглят, броят.

Б) Незаместими – които нямат равностойни на тях други вещи в оборота- произведени уникати, конят Херкулес.

значение: свързано е с проблема за нищожността на договорите, имащи невъзможен предмет по чл. 26(2) ЗЗД – пр. сключване на договор за рядка семейна картина, която е погинала в пожар => договорът е ex lege нищожен.

– в хипотезата на чл. 87, ал. 2 ЗЗД станалото отчасти или изцяло невъзможно изпълнение на задължение по договор е основание за разваляне на договора от кредитора без даване на предупредителен срок за изпълнение, след който договора ще се счита развален.

ДЕЛИМИ И НЕДЕЛИМИ

> Критерий – дали естеството или правния режим, на които е подчинена вещта, позволява тя да бъде разделена на реално определени части, които могат да съществуват като самостоятелни вещи в гражданския оборот, без първоначалната вещ да загуби способността си да служи по предназначение.

А) Неделими: от тълкуването на чл. 34 ЗС => неделимите вещи са вещи, чиято делба е несъвместима с естеството (животно) и предназначението (общи части в етажна собственост) на вещта. Може да са неделими и по закон (поземлен имот с минимални размери);

Б) Делими: могат да се разделят на реално определими части и всяка от тях да може да се използва според предишното предназначение.

Значение: с оглед на начина, по който ще се извърши делбата на една обща вещ – при делимите вещта може да се раздели на реално определени вещи;

– при неделимите делбата може да се извърши чрез осребряване на вещта и разделяне на парите от продажбата й;

УЧЕБНИК:

– прости и сложни

Вещите, които се състоят от един материален обект, са прости вещи. Голяма част от вещите са съставени от две илии повече материални части, които при съединяването си в едно цяло загубват своята самостоятелност и служат заедно за определени цели. Тези вещи сса сложни – часовник, компютър. Когато сложната вещ се разпадне на съставните си части под влияние на природни сили или на човешко поведение, отделните части, ако имат потребителна стойност, се превръщат в самостоятелни вещи.

Правното значение на това деление се проявява при определяне на обекта на гражданското правоотношение с правни актове, най-често договори, дали той е сложна вещ и от какви части се състои.

– Главна вещ и принадлежност – главни са вещите, които могат да се използват самостоятелно без други вещи. Принадлежностите могат да се използват само заедно с други вещи. Принадлежностите са отделни вещи и сами могат да бъдат обекти на граждански правоотношения. Но, ако страните не са уговорили друго или в правен акт за придобиване не е установено друго, принадлежността следва правното положение на главната вещ – чл 98 ЗС.

3. Ценни книги

1. Ценните книжа като обект на ГПО

В законодателството не съществува единна правна уредба, единен общ режим на ценните книги. С оглед на законодателна уредба се обособяват два основни режима. Първият е режим на налични ценни книги. Наличната ценна книга е частен документ с установена от законодателя форма и съдържание, който материализира волеизявления (някои говорят за сделки) и произтичащи от тях права, по такъв начин, че упражняването и разпореждането с тези права е обусловено от фактическата власт върху документа. Те имат три функции. Първата се определя като транспортна функция – чрез нея се прехвърлят материализираните в нея права. Освен това ценната книга има легитимираща функция – определя, посочва лицето, което ще упражни правата по нея, като лицето, което притежава правомерна фактическа власт върху ценната книга, се счита, че е титуляр на материализираните в нея права. Последната функция е т. нар. защитна функция – добросъвестният приобретател на ценната книга може да упражнява всички права по нея, макар че я е придобил от лице, което не е титуляр на тези права. Тя е свързана с чл. 78 ЗС.

Наличната ценна книга се разглежда и като движима вещ, с оглед на това, при или във връзка с тези ценни книги възникват две категории права. От една страна, вещни права върху материалния носител (документа като вещ), от руга страна – права, материализирани в съответната книга. Какво е съотношението? В първия аспект, когато веднъж се състави писменият документ, правата, които той материализира, са неотделими от него, т.е. ако не се представи документът, няма как да се упражнят правата. На следващо място, упражняването на материализираните в ценната книга права е предопределено от притежаването фактическата власт върху документа. На следващо място, прехвърлянето на правата по ценната книга, е обусловено от прехвърлянето на материалния носител. При наличните ценни книги само съзнателното унищожаване на материалния носител от неговия собственик, води до изгубване на съответните материализирани права. Изгубването на правото на собственост върху ценната книга, без съгласието на притежателя ѝ не го лишава от съответните права. С оглед на това, в чл. 460 и сл. ГПК законодателят урежда процедура по обезсилване на документи и издаване на дубликати. Когато наличната ЦК е била физически унищожена – открадната е или е изгубена, има специално производство за възстановяване на правата – не се губят. По принцип правата, материализирани в ценната книга се прехвърлими. Има хипотези, при които законодателят ограничава, не допуска прехвърлянето на ценните книги. В литературата се посочват две такива хипотези – това са купоните към наличните акции (не могат самостоятелно да се прехвърлят – затова са несамостоятелни ЦК). ЗППЦК не допуска, забранява публично предлагане на безналични ценни книги (най0-вече безналични акции), за прехвърлянето на които са предвидени съответни ограничения и условия. Това се свързва с идеята поименните акции – при които се допуска в устава на АД да се предвиди ограничение – винкулирани акции.

Вторият режим – за безналични ценни книги – в ЗППЦК и в Закона за пазари на финансови инструменти. Безналичните ценни книги се определят като права, регистрирани в сметки в Централния депозитар или сметки, водени от съответния емитент. Издаването, прехвърлянето на безналични ценни книги е свързано със съответно вписване в Централния депозитар или във водената от емитента книга. Приема се, че вписването има конститутивно действие. Във връзка с притежаването на безналични ценни книги, може да се издаде съответен документ, който има само удостоверителен характер (значение) – значи не е ценна книга. У нас Централният депозитар издава т. нар. депозитарни акции.

Как се прехвърлят безналичните ЦК – много е спорно. Преобладаващо се приема, че прехвърлянето става чрез договор за цесия и вписване в съответната сметка.

Кои са предимствата на безналичните ценни книги? Първо, те не могат да се изгубят и унищожават. Ако съответно се изгуби депозитарната разписка или бъде унищожена, процедурата е много лесна – отива се при Централния депозитар и той издава нова депозитарна разписка. Второ, тъй като те нямат веществен носител, не е възможно да се придобиват на основание чл. 78 ЗС.

2. Функции на ценните книжа:

икономическа реализация

1) Част от тях се ползват като платежно средство – чековете, акредитиви;

Средство за кредитиране – облигации, менителниците, записите на заповед;
Средство за инвестиране на средства (държавните съкровищни бонове).

3.Видове ценни книжа

1.Първата класификация е съотносима към наличните ценни книги. Тя е в зависимост от това кога възникват правата по книгата – имаме конститутивни ценни книги. При тях издаването на документа е условие за възникването на материализираните в тях права. Такива са менителница., запис на заповед, чек и др.

Легитимационно-разпоредителните ценни книги – правата по тях възникват преди издаването на документа, но след като бъде издаден, правата могат да бъдат упражнявани само срещу този документ. Такива са акции, облигации, коносамент.

Наличните ЦК – в зависимост от начина на обозначаване притежателя на ценната книга и способа за нейното прехвърляне. Става въпрос за комплексен критерий – той се извлича въз основа на разпоредбите на 115 и 119 КТК. Ценните книги биват поименни ценни книги – издават се в полза на определено лице, чието име или наименование е обозначено в документа. Следва задължително да съдържат и уговорката „не на заповед“ или друг равнозначен термин. Поименните ЦК се прехвърлят с договор за цесия. Прехвърляне има и при наследяване и друго универсално правоприемство.

Вторият вид са ЦК на заповед (заповедни ЦК) – издават се в полза на определено лице и съдържат или не съдържат т. нар. заповедна клауза – клауза, която посочва, че книгата е издадена на определено лице или на негова заповед. Има ценни книги, при които се приема, че ценната книга по същността си е на заповед и не може да бъде друг вид – при тях не е необходимо да има заповедна клауза -0 такава е менителницата. Други, за да бъдат заповедни, задължително такава клауза тр да съдържат – търговската асигнация. Джирото е специфичният прехвърлителен способ.

ЦК на приносител – лицето, което притежава фактическата власт се счита, че е и притежател на правата в тази ценна книга. Прехвърлят се чрез транслативна сделка плюс предаване на фактическата власт върху документа – става въпрос за реална сделка.

Възможно е да има неяснота относно прехвърлителния способ и следователно –вида на ценната книга. Съществуват две разрешения в този случай. Едното е когато законодателят е регламентирал изрични правни норми – напр. 183/3 и чл. 543 ТЗ . Акция, респ. чек, в който не е обозначен първият собственик (или поемателя), тя се счита за издадена на приносител при акциите. При превозните договори – 110 КТК. Второто разрешение е възприетото в доктрината правило, че предаването се предпочита пред джирото, а джирото се предпочита пред цесията. Защо е възприето това правило? Най-лесният способ за прехвърлянето е предаването (бързина на оборота); следващият по трудност е джирото (волеизявление на гърба на ЦК); най-сложният е цесията, защото доказването е свързано с предаване на документите.

Прехвърлителният способ на ЦК се определя от издателя ѝ и се приема, че той не може да бъде променян. Ако способът бъде променен, се счита че е налице подправяне на ценната книга.

Следващо деление – то е приложимо спрямо наличните ценни книги – в зависимост от материализираните в книгата права. Говори се за т. нар. членствени ценни книги. Това са акциите. Говори се и за парични ценни книги – менителница, запис на заповед, чек, облигациите. Следващите се определят като стокови ценни книги – коносаментът и складовият запис. Говори се и за т. нар. ценни книги, които материализират преобразуващи се субективни права – това са т. нар. конвертируеми акции.

Следваща класификация на ценните книги, приложима както към безналични, така и към налични ЦК е делението им на инвестиционни и търговски ценни книги. Инвестиционни ценни книги са ценни книги, свързани с осъществяването на определена инвестиция. Инвестицията се определя като влагане на средства в актив за създаване на доход. Активите винаги са някакви права. Доходът може да са лихви, дивиденти и др. Характерно е, че инвестицията има дълготраен характер и от нея се очаква доход през продължителен период от време. При емисионните ценни книги рискът от неизпълнение на задълженията на инвеститора, във връзка със съответния доход на широк кръг лица. Инвестиционните книги по принцип се издават като еднородни групи, определяни с понятието класове, с едни и същи права. С оглед на действащото законодателство. Инвестиционни ценни книги се издават от акционерни дружества или лица на публичното право (каквото е държавата). Ивестиционните ЦК винаги са безналични ЦК – акции, облигации, държавни ценни книги и др. Следваща категория са търговски ценни книги – издават се поединично – стойността им е значително по-ниска от тази на ивестиционните ЦК – по принцип се издават във връзка с осъществяване на търговска дейност и е характерно, че по принцип търговските ценни книги не се търгуват на регулирани пазари – това са менителница, чек, складов запис, коносамент, запис на заповед и др.

Като самостоятелен вид ценни книги се разглеждат т.нар. дългови ценни книги – представляват прехвърлими вземания за определен или определяем период от време срещу емитента, които вземания възникват вследствие на предоставени в заем на емитента пари или други имуществени права. Това могат да бъдат налични или безналични – такива са облигациите, държавните ценни книги.

ЗППЦК – на ценни книжа. Ние говорим за ценни книги. Книжа е по-остарялата терминология. ЗППЦК въвежда класификацията на ЦК на дялови и недялови ценни книги. Дялови ценни книги са акции; ценни книги, които са еквивалентни на акции; ЦК, които дават право да се придобият акции или еквивалетнти на тях ЦК посредством конвертирането им или упражняването на права по тях. Към тях спадат конвертируемите акции, както и т.нар. депозитарни разписки за акции. Депозитарна разписка се използва в различен смисъл в законите. В случая това е ценна книга, която дава право на доход от емитента в размер на дохода на емитента от друг емитент. Едно лице притежава акции – въз основа на притежанието им емитира депозитарни разписки за акции. Доходът от тях е дивидентът, който би се получил т акцията. Тази разписка дава и правото на замяна с акция. Всички останали ценни книги са недялови – към тях спадат облигациите, държавните ценни книги и др.

ЗППЦК и Закона за пазарите на финансови инструменти дават основание за делението на ценните книги на базови и деривативни ценни книги. Базови ценни книги са акции, облигации, държавни ценни книги и приравнените на тях ценни книги. Деривативните ценни книги са други права, свързани с акции, облигации или дългови ценни книжа. Към деривативните ЦК спадат варантът, депозитарната разписка за акции; българска депозитарна разписка; само депозитарна разписка. Към деривативните ЦК спадат т.нар. права. Правата представляват ценни книги даващи право на записване на определен брой акции във връзка с взето решение за увеличаване на капитала на публично акционерно дружество.

4. Парите като обект на ГПО

1. Понятие за пари

Традиционно и неправилно са определяни като ценни книги. Според Калайджиев ЦК са частен документ, а парите са емитирани от държавата. Това обяснение не е съвсем издържано, защото съществуват дългосрочни държавни облигации, кои са публично издадени. Разликата е, че ценните книги материализират права, докато парите – не. От правна гледна точка парите са законно платежно средство, с което може да се погаси всякакъв дълг – чл. 25, ал. 2 БНБ „Банкнотите и монетите, издадени от банката, са законно платежно средство и задължително се приемат за плащания в пълната им номинална стойност без ограничения“. Емитираните банкноти са по-малко от парите в обръщение (салдата по сметките). Книжните пари са единствените пари, тъй като златото вече няма такава функция. Законно платежно средство са националните пари. Чуждите пари не са пари в тесни смисъл на думата, а са девизи.

Стойност на парите:

Вътрешна стойност – имат само металните пари. Това е металът, от който са направени (благороден/ неблагороден). Книжните пари нямат вътрешна стойност макар за производството им да са похарчените пари. При монетите от метала може да се направи нещо друго.
Номинална стойност – посочената върху тях сума (левове и стотинки). Принципът на номинализма е закрепен в чл. 25, ал. 2 ЗБНБ – задължително се приемат за плащания в пълната им номинална стойност. Способите за отклоняване от последиците на номинализма са стопанската непоносимост; при забава кредиторът да иска обезщетение за вредите от обезценяването на парите; замяна на вещи; уговорка за плащане в чужда валута. Конов определя два способа за защита на кредиторите при разсрочено плащане. Начинът е различен в зависимост от това от какво се страхува кредитора – промени в курсовата стойност или във функционалната.

Златна клауза – плащането ще е книжни пари, но валутата е злато (пр. толкова лева да се плати колкото струва 1 кг. злато). Дължат се не пари по номиналната стойност, а толкова пари, колкото представлява определено количество злато. След 9 септември тази клауза е забранена.
Валутна клауза – дължат се EUR 50, платими в лв. по централния курс на БНБ. Валутата на дълга е една, а на плащането е друга. До 2000 г. чл. 10, ал. 1 ЗЗД забраняваше това. Днес тези клаузи са разрешени, но не са дотам необходими. Прилагането на тази клауза, когато няма валутен риск е опасно.
Антиинфлационна клауза – за да се избегне промяната във функционалната стойност на парите. Пр. ако цената на няколко продукта се повиши с 10%, то и цената на наема да се повиши с 10%.

Курсова стойност – определя съотношение на националните пари към девизите.
Функционална стойност – покупателна стойност. Когато парите губят функционална стойност, а стоките поскъпват се наблюдава инфлация.
Нумизматична стойност – напр. юбилейни монети.

Вещноправен режим на парите:

Движими вещи – банкноти и монети;
Неделими, непотребими и абсолютно заместими (единственото право върху парите е правото на собственост – за да се придобие по принцип се изисква предаване).
Представляват дълг за стойност;
Родово определени вещи (нямат средно качество) – важно е тяхното количество. Родът на парите е най-неичерпаемият род. Парите са от род, който не погива (ако бъдат изтеглени от обръщение се заменят с други), т.е. не може да има нито виновна, нито невиновна трайна обективна или субективна невъзможност за изпълнение. Неизпълнението на парично задължение е винаги забавено.
Парите, които са в моя джоб са мой.

Извадените в обръщение пари не са законно платежно средство, мярка за стойност или средство за натрупване (чл. 26 ЗБНБ).

Паричните задължения се изпълняват чрез плащане – в брой или безкасово. Ако е уговорено плащане по сметка, кредиторът може да приеме в брой. Ако е уговорено плащане в брой преводът по сметка е неточно изпълнение. От 2011 г. плащанията на задължения в размер на 15 000 лв. и нагоре се извършват само чрез превод или внасяне на платежна сметка. Плащането по сметка е по-удобно, проследимо и у нас е публично налагано. Ако не е уговорен начинът на плащане – в брой (чрез предаване).

Има различни становища за правната същност на плащането в брой. Според Павлова това е юридическа постъпка – налице е волеизявление, но то не е насочено към правните последици (погасяването). Според Калайджиев е едностранна сделка, с която се прехвърля собствеността на парични знаци. Изисква се дееспособност и намерение за плащане.

Пари са и парите по сметка (вземания за пари). За разлика от задължението за плащане в брой, задължението за безкасово плащане (по сметка) е задължение за заместимо правно действие. Безкасовото плащане представлява система от правни сделки и действия, с които една или повече банки поемат, изменят или прекратяват парични задължения по банкови сметки на платеца и получателя на плащането. Плащанията се извършват въз основа на платежно нареждане, което е неотменимо (при директен дебит може да се отмени най-късно до края на работния ден). Когато плащането става чрез задължаване и заверяване на банкова сметка, задължението се счита за погасено със заверяване сметката на кредитора (чл. 75, ал. 3 ЗЗД). Задължението за безкасово плащане се урежда от същите правила, както и за в брой.

SWIFT е абревиатура на Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. Към нея се присъединяват тези банки, които желаят мигновено да изпращат финансови съобщения. За международни плащания системата действа с кодирани нареждания. За локални плащания има два способа:

Net settlement – всички банки имат сметка в БНБ. В края на деня изпращат платежните нареждания и се прави взаимно прихващане на отделните банки. Ако не може да стане прихващане системата се „запушва“. При тази система за да мине плащането трябва да дойде часът на клиринга.
Gross settlement – е в реално време. Всяка банка има разплащателна сметка в централната банка. Използва се swift и всичко става веднага.

Банкови карти: 1. Кредитни – тръгват от купонна система (ваучери). Банката е кредитор. 2. Дебитни – възникват като електронни. Банката е длъжник.

Електронните пари представляват закодирана информация в електронно устройство, която сме предплатили и при плащане изчерпва стойността си. Те са предплатена услуга, пари без сметка. Тези електронни пари са удобни за малки плащания, защото се дължат комисионни. Напр. регистриране в сайт за получаване на някаква услуга. Електронните пари са пари, когато са издадени от едно лице и се плаща на друго.

2. Принцип на „номинализма”

>В българското право е установен принципа на „номинализма”, което означава, че съдилищата присъждат парични задължения в такъв размер , който е равен на уговореното (не ги преоценяват). Не може да се слага процент на инфлация.

> Защитна клауза в периоди на инфлация– паричната равностойност ще се дължи в твърда валута, която не е драстично засегната от инфлацията.

> Принципът на „номинализма”основно почива на чл. 20а ЗЗД („Договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили.”) Изключение от принципа е инсититутът на стопанска непоносимост – Чл. 307 ТЗ. Съгласно него съдът може по искане на една от страните да измени/прекрати договорът изцяло/отчасти, когато между сключването на договора и падежа са настъпили обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят и договорът, ако се запази в първоначалния му вид, ще противоречи на правилата на справедливостта и добросъвестността.

3. Са или не са „ценна книга парите” ?

В ГП теория същестуват 2 основни противоречиви възгледа:

Част от авторите смятат, че парите представляват вид ценна книга на приносител. Особеното е, че единствено държавата е овластена да издава този вид ценни книжа- монопол на държавата.
Други автори (вкл. Матеева) отричат качеството „ценна книга” на парите с аргумента, че ценните книги са по правило частни диспозитивни документи и то такива, които материализират права. Парите са единствено и само официални документи- банкноти, защото се издават от БНБ в кръга на предоставените й от закона компетенции и се издават от името на РБ. Другото възражение е, че в днешно време парите вече не материализират права, тъй като е отпаднала съществуващата в миналото възможност срещу парите да се получи определено количество злато при предаване на парите в банката. Парите материализират само стойност, а не права.

5.Нематериални блага

1. Понятие

Под Нематериални блага се разбират продукти на интелектуалния труд, материализирани в завършено творческо произведение или отличителни знаци, които могат да се използват за задоволяване на определена материална или нематериална потребност на субекти на ГП и затова притежават качеството ПОЛЕЗНОСТ.

> За да станат обекти на ГП, нематериалните блага трябва да бъдат обективирани по такъв начин, че да могат да бъдат възприемани от останалите участници в гражданския оборот извън техните създатели.

Патентноспособните изобретения, полезните модели, промишленният дизайн и отличителните знаци

= ОБЕКТИ НА ИНДУСТРИАЛНА СОБСТВЕНОСТ (А); Авторските творби и сродните им обекти по ЗАПСП = (Б);

(А) + (Б) = ОБЕКТИ НА ИНТЕЛЕКТУАЛНА СОБСТВЕНОСТ!

Обектите на интелектуалната собственост се отличават с това, че върху тях се пораждат абсолютни и срочни субективни права – авторските се защитават пожизнено + 70 години след смъртта. Патентноспособните – 20 години. Марки – 10 години от регистрацията.

2. Видове нематериални блага

1) Към нематериалните блага отнасяме авторските произведения по ЗАПСП. Обект на авторското право са произведения на литературата, изкуството и науката, които са резултат от творческа дейност и са изразени в каквато и да е външна проявна форма. Съгласно чл. 3 ЗАПСП в тази категория попадат литературни произведения, компютърни програми, музикални произведения, сценични произведения, филми и други аудио-визуални произведения, произведения на изобразителното изкуство, произведения на архитектурата и др. Обекти са преводите, преработките, аранжиментите и др. Обектите на сродните на авторското право права са изпълнения на артисти, звукозаписи, радио и телевизионни програми и др.

2) Втората група обекти представляват патентоспособни изобретения и

полезни модели. Тяхната регламентация се съдържа в ЗПРПМ. Става дума за идеите, резултат на техническо или естетическо творчество, които са обективирани по подходящ начин и могат да намерят приложение при производството на стоки, съответно при извършването на услуги, предназначени за пазарна реализация. Съгласно чл. 6 ЗПРПМ патентоспособни са изобретенията от всички области на техниката, които имат признака новост, изобретателска стъпка и са промишлено приложими. Правната закрила на патентоспособни изобретения се осъществява чрез предоставяне на патент по смисъла на чл. 12. Патентът удостоверява изключителното право на притежателя му върху означеното в него изобретение. Към тази категория обекти се отнася и промишленият дизайн. Чл. 3 Закона за промишления дизайн дефинира това понятие като ново и оригинално творческо решение за външно оформление на някакво изделие, което е произведено по промишлен или по занаятчийски начин. Що се отнася до понятието полезен модел като нематериално благо, то се дефинира в чл. 73 ЗПРПМ.

3) Третият вид нематериални блага са отличителни знаци, наречени марки, и географски означения. Функцията на отличителните знаци е да индивидуализират участниците в гражданския оборот, но съвременната икономическа действителност им придава и рекламна функция. Правната регламентация се съдържа в Закона за марките и географските означения. Марките биват: търговска марка, марка за услуга, колективна марка и сертификатна марка. По дефиницията на чл. 9, ал. 1 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките, респективно услугите на едно лице, от стоките/услугите на други лица. Има изискване и този знак да може да бъде представен графично.

Патентоспособните изобретения, полезните модели, промишленият дизайн и отличителните знаци се обозначават с родовото понятие индустриална собственост. За да възникнат субективни граждански права върху такива обекти на индустриална частна собственост, нужно е да са спазени формалните изисквания на закона и съответните обекти да са признати чрез експертиза като годни за правна защита с надлежен акт на компетентен държавен орган, който е Патентното ведомство. Обектите на индустриалната собственост + обектите на авторското право и обектите на сродните му права влизат в една още по-широка категория, която се нарича интелектуална собственост. Характерно за последната е, че регламентацията на обектите се извършва не само с вътрешноправни нормативни актове, а се извършва с източници на международното право. Обектите на интелектуалната собственост се отличават с това, че върху тях се пораждат абсолютни по характера си и срочни субективни граждански права. Авторските права се защитават най-много пожизнено + 70 години след смъртта на автора. За патентоспособните изобретения защитата е 20 години. Правата върху различните видове марки се защитават в срок от 10 години. Особено важно е, че нематериалните блага като обект на субективни граждански права са numerus clausus. Виж чл. 587 и следв. ТЗ за лицензионните договори. Лицензионният договор подлежи на вписване в нарочен регистър на Патентното ведомство. Вписването не е елемент от фактическия състав.

Ноу – хау – не се закриля , но то може да бъде преотстъпвано на други лица с лицензионен договор (подлежат на вписване в нарочния регистър към Патентното ведомство).

2.4. Други нематериални блага ОГПО

Нематериалните блага, защитени от правото, са numerus clausus – установени в закона и изчерпателно изброени.

Извън тези нематериални блага съществуват и други нематериални обекти на гражданското правоотношение, но не се ползват с такава правна защита – производствен архив, производствени тайни, техническа информация- know how = производствен опит.

> Те се предоставят/отстъпват само на база ЛИЦЕНЗИОННИ ДОГОВОРИ, регламентирани като абсолютна търговска сделка – българският законодател урежда тези договори в чл 587- 599 ТЗ

Лицензионният договор е формален. За действителността му се изисква писмена форма, подлежат на вписване в нарочен регистър на Патентното ведомство. Вписването на Лицензионния договор има значение за противопоставимосста на правото, което лицензопритежателят черпи от лицензодателя в отношението м/у лицензополучателят и всички останали лица. Няма конститутивно действие.

6.Търговско предприятие – понятие и съдържание. Сделки с търговско предприятие. Защита на кредиторите. (Лекции Герджиков – принципно само т. 1 е в конспекта)

1.Търговско предприятие (или само предприятие) – понятие и съдържание.

Търговското предприятие по смисъла на чл. 15 е организация на дейността на търговеца. Понятие, което се покрива донякъде с понятието “имущество”, но е по-широко от него (на практика търговското предприятие е имуществото на търговеца). По нашето право търговско предприятие е обект, а не субект на правото, за разлика от други правни системи.

Понятието търговско предприятие е относително ново. То се поражда през първата половина на 19 в. Първо във Франция, а след това и в останалите държави.
Търговското предприятие в основата си е едно икономическо понятие, но правото не е безразлично към него. В нашия закон има уредба на предприятието в ТЗ на две места:
- основно в глава 4, чл. 15, 16, 16а ТЗ (три лаконични текста)
- в чл. 61, 62 ТЗ, където се говори за държавни и общински предприятия.
- Търговското предприятие от икономическа и юридическа гледна точка
  - Икономически аспект на предприятието
- Предприятието в основата си е едно икономическо понятие.
- От икономическа гледна точка търговското предприятие е организация за производство на стоки и услуги за пазара или иначе казано търговското предприятие е организацията на дейността на търговеца /фабрика, цех/. (определение)
  - Юридическия аспект на понятието
- От юридическа гледна точка предприятието може да се разглежда в две насоки, а именно като обект на правото (параобект) и като субект на правото. От тази гледна точка говорим и за обектна и персонификационна теория.

А) Предприятието като (пара)обект на правото (чл. 15 ТЗ)

В чл. 15 ТЗ търговското предприятие е представено като съвкупност от права, задължения и фактически отношения.

Тук предприятието не е представено като субект на правото, защото субектът на правото не е някаква съвкупност.

Като четем по-нататък чл. 15 ТЗ казваме, че тази съвкупност може да е предмет на транслативни сделки (бел. ред. на лекции Герджиков каза, че предприятието може да е предмет не само на транслативни сделки, поне според теорията за обекта. Не стана ясно дали легално е възможно), което означава, че предприятието е обект на правото и като такъв може да бъде предмет на сделки.
Възражение на тази теория. Разбирането, че предприятието е обект среща следното възражение. За да бъде нещо обявено за обект на правото като предмет на сделка, той трябва да е единен, което значи с един единствен акт да може да настъпи транслативния ефект. Когато се продава едно търговско предприятие, обаче, се оказва, че един единствен акт не е достатъчен, тъй като има елементи на предприятието, за които се иска да се извършват отделни правни сделки. Следователно липсва това единство на обекта и затова Герджиков смята, че предприятието би могло да се третира като „параобект” на правото (от гръцкото „пара” = „нещо близко до”), т.е. наподобява обект, но му пречат някои характеристики да го квалифицираме като обект.
Всъщност търговското предприятието по чл. 15 ТЗ е бизнеса на търговеца или по-точно юридическият израз на бизнеса на търговеца.
От това значение на предприятието изхождат и редица други закони (напр. ЗКИ, ЗБН, ЗППЦК, КСО и др.)

è търговското предприятие е именно съвкупност от права, задължения и фактически отношения, а има и други битиета на термина предприятие, които си имат техните специфики. Т.е. в чл. 15 ТЗ нашият законодател е възприел обектната теория. /Стефанов/

Б) Предприятието като субект на правото (персонификационна теория)

Стефанов. ТЗ не е последователен при нормативното уреждане на предприятието, тъй като не го разглежда само като търговско (като съвкупност от права, задължения и фактически отношения), а влага в този термин и други значения.
- Търговското предприятие не съвпада напълно (различава се) от вложеното в чл. 1, ал. 3 ТЗ разбиране за предприятие, чийто предмет и обем водят до придобиване на търговско качество на образувалото го лице.
- Съгласно чл. 61 ТЗ предприятието се разглежда като субект на правото.
И други закони третират предприятието като субект на правото (напр. ЗК, ЗБДЖ, ЗОС, ЗСч, ЗЗК).

Съдържание (състав) на търговското предприятие (по чл. 15 ТЗ)

Търговското предприятие не е хомогенно, а хетерогенно.

А) Права

Вещни права – право на собственост или ограничени вещни права (право на ползване, право на строеж, сервитути и др.) върху движими и недвижими вещи.
Облигационни права – правото на вземане,
Нематериални права – правото на търговска фирма,
Права по трудови правоотношения (в Стефанов го пише)
Права, свързани с обекти на интелектуална собственост – произведения на науката, изкуството и литературата, марки, полезни модели, изобретения, промишлени дизайни и др.
Ценни книги.
В търговското предприятие влизат преимуществено имуществени права (вещни и облигационни права), които имат съдържание, което е пряко оценимо в пари и подлежат на счетоводно записване. Там влизат и елементи, които нямат имуществен (пряк стойностен) характер. Такива са правото на фирма, правото на марка, както и фактическите отношения (Стефанов).

Б) Задължения (всякакви) – образуват пасива на имуществото.

Облигационните задължения (дълговете),
Публичноправни задължения към държавата или общината (данъци, такси, митни сборове, акцизи, глоби и др.),
задължения по сключени трудови договори и др.

В) Фактически отношения (нематериалните елементи)

Какво са фактическите отношения? Те включват много разнородни неща като например:
1. доброто име,
2. клиентелата,
3. каналите за пласиране на продукцията,
4. създадената търговска организация и т.н.

Сами по себе си тези елементи от фактическите отношения нямат нито икономическа, нито юридическа стойност извън предприятието, но като съставна част на търговското предприятие и чрез взаимодействието си с другите негови елементи (преди всичко правото на фирма и марка), фактическите отношения са важен ценообразуващ фактор при сделките с предприятието.
Колко предприятия може да има един търговец? Има две становища: само едно или няколко.
1. Стефанов приема първото становище, защото търговското предприятие няма отделна регистрация, каквато имат субектите на търговското право. С тяхното вписване в ТР се счита за вписано и търговското предприятие.
2. съдия Райковска – може един търговец да има и повече от едно предприятие, стига да може да се обособи счетоводното оформяне, балансът и други.
3. L Калайджиев: Всеки търговец (ЕТ или ТД) може да има повече от едно търговско предприятие, без дори да регистрира клон – това личи от Националните сметкови стандарти, които предвиждат възможност за водене на отделна отчетност. Отграничение между търговските предприятия на един търговец се прави на базата на предмета на дейност, а ако са с еднакъв предмет на дейност въз основа на отделното счетоводство. Доказването дали определени елементи са в състава на търговското предприятие става обикновено от счетоводната отчетност. Смисълът от възможността за множество предприятия е прехвърлянето на едно от тях като съвкупност. Поставя се въпрос дали може да се прехвърли част от предприятието, а да се приеме, че има прехвърляне на цялото предприятие – смята се, че могат да се извадят определени права, без обаче да се накърнява същността на предприятието. Според едно съдебно решение прехвърляне на предприятие има дори и само при прехвърляне на фактическите отношения, при положение, че ЕТ още не е започнал да развива дейност и няма права и задължения.

2. Прехвърлителни сделки с търговско предприятие

Чл. 15, ал. 1 ТЗ изрично урежда възможността за прехвърляне на търговско предприятие. Имат се предвид транслативните сделки с облигационно-вещно действие – продажба, замяна, дарение, даване вместо изпълнение, апортиране в търговско дружество, завещание. (Стефанов)
Поначало търговското предприятие може да бъде предмет на всякакви прехвърлителни сделки, както inter vivos, така и mortis causa.
Предмет на транслативна сделка, която в огромния брой случаи е продажба, може да бъде както цялото предприятие, така и част от него. Може да се прехвърля както обособена част от предприятието, така и необособена, идеална част от него. (прави се рядко, но няма пречка).
Формата на транслативната сделка – писмена форма с нотариална заверка на подписите, независимо от това какъв е съставът на предприятието. В ТП най-тежката форма е писмената с нотариална заверка на подписите.
1. Пр. прехвърлянето на недвижим имот, част от предприятието, става по силата на самия договор за продажба на предприятието, без да има нужда да се съставя нотариален акт. (Р-594-2004 ВКС, ТК). Според чл. 15, ал. 4 ТЗ „Когато с договора се прехвърля недвижим имот или вещно право върху такъв имот, договорът се вписва и в службата по вписванията.”
Предприятието не може да се разглежда като единен обект, защото може да включва права, за които има специален ред за прехвърляне.
1. Ценни книги. Ако в състава на едно предприятие има заповедни ценни книги – менителница, чек, запис на заповед, търговска асигнация, коносаменти на заповед, прехвърлянето на тези ценни книги става чрез джиро. Следователно, извън този писмен договор, в който могат да се опишат тези ценни книги, но не могат да се прехвърлят по неговата сила, трябва всички те да се джиросат. Трябва отделен акт, за да се прехвърлят правата, инкорпорирани в заповедните ценни книги.
2. Право на марка. В състава на предприятието може да има марка. Марките се прехвърлят чрез лицензионен договор, който също е отделен договор, който трябва да се насложи към основния договор.

(Стефанов твърди, че едни такива допълнителни правни постъпки биха имали само декларативно действие, но не и прехвърлително действие (стр. 181). Според Стефанов отчуждаването на всички елементи на търговското предприятие става по силата на договора за прехвърлянето му.)

Чл. 15, ал. 2 ТЗ. Когато се прехвърля едно търговско предприятие законът изисква и съгласие на съдружниците и акционерите в съответното ТД.
Накрая, за да се завърши ФС на прехвърлянето се изисква вписване на прехвърлянето в Търговския регистър. Чл. 16 ТЗ (1) прехвърлянето на предприятие се вписва в ТР едновременно по делото на отчуждителя и правоприемника. (4) Когато с договора се прехвърля недвижим имот или вещно право върху такъв имот, договорът се вписва и в службата по вписванията.
ФС на прехвърлянето на търговско предприятие включва:
1. Договор с нотариална заверка на подписите;
2. Съгласие на съдружниците и акционерите в съответното ТД;
3. Вписване на прехвърлянето в ТР.
Страни по една прехвърлителна сделка на предприятие са търговецът, титуляр на предприятието (той е продавачът), а купувачът може да бъде както търговец, така и нетърговец. Ако е нетърговец, обаче, той би трябвало в седмодневен срок от придобиване на предприятието да се впише в ТР като търговец, ако става дума за купувач, който е ФЛ. Съдебната практика обаче смята, че купувач на едно ТП може да е само търговец, но според Герджиков това разбиране не е коректно.
Сделки за прехвърляне на предприятие (всички):
1. Продажба – най-разпространената сделка за прехвърляне на ТП.
2. Апорт – ТП може да се апортира като непарична вноска в търговско дружество (режим на апорта – чл. 72 ТЗ: при апорта трябва да имаме предварителна оценка, която се прави от вещи лица).
3. Завещание – завещателят трябва да извърши сделката във формата, предвидена в ЗН (нотариално или саморъчно), която е специална спрямо чл. 15 ТЗ и я дерогира (Т. Райковска).
4. Дарение – безвъзмездно прехвърляне на ТП. В състава на предприятието обаче влизат освен права и задължения. Задължения поначало не могат да се прехвърлят с договор за дарение. Приема се, че в този случай по изключение може и задължения да преминават – така заприличва на дарение с тежест (Т. Райковска).
Нетранслативни сделки с предприятие: ТЗ не предвижда извършване на нетранслативни сделки с предприятие. Чл. 9 ЗЗД – свобода на договарянето.
1. Особен залог: ТП може да бъде заложено като съвкупност по ЗОЗ. Изисква се писмена форма с нотариална заверка на подписите, вписва се в централен регистър на особените залози и пр.
2. Лизинг: ТП може да бъде дадено на лизинг. Лизингът повсеместно не се разбира, защото масово се рекламира „продава се нещо на лизинг”. На лизинг нищо не може да се продаде, нито да се купи, защото лизинга не е транслативна сделка (това си е продажба на изплащане). Лизингът е наем. Както наемът не купува, така и лизингът не купува. Това е един особен наем, тъй като съдържа общите правила за наем + някои особености. Има още една особеност при лизинга на предприятие, а именно, че в полза на лизингополучателя възниква едно потестативно право – правото да изкупи лизингуваната вещ по т.нар. остатъчна стойност, но то може да се упражни или не. Освен това ако се упражни, това става с втори договор – за продажба. При лизинга на предприятието има една особеност, защото по правило лизингуваната вещ трябва да бъде върната в състоянието, в което е взета /затова е и ”съответно приложение намират правилата за лизинга”/.

3. Особености по прехвърлянето на задълженията в състава на предприятието

3.1. Пасивна солидарност между прехвърлителя и приобретателя (до размера на получените права) – чл. 15, ал. 3 ТЗ

Първата такава специфика е свързана с предвидената в закона пасивна солидарност между прехвърлителя и приобретателя на търговското предприятие по отношение на задълженията в състава на това предприятие, като отчуждителят отговаря солидарно с правоприемника до размера на получените права. Това правило е диспозитивно и може да бъде дерогирано по споразумение с кредиторите.
Особеност на тази солидарност (императивна норма)
1. Ако става въпрос за търсими задължения (при тях местоизпълнението е по седалището / постоянния адрес на длъжника; непаричните задължения;), тогава законът предвижда поредност. При търсимите задължения титулярът на правото трябва да се обърне първо към прехвърлителя и след това, ако не може да се удовлетвори от него, да се обърне към приобретателя (има субсидиарност).
2. При паричните задължения, които са носими (изпълняват се по постоянния адрес / седалището на кредитора по време на изпълнението), няма такава поредност. Приобретател и прехвърлител са солидарно отговорни и кредиторът може да насочи срещу всеки от тях по свое желание.

3.2. Защита на кредиторите (необезпечените) – чл. 16 ТЗ

Защо е предвидена такава защита и каква е опасността за кредиторите, когато се прехвърля едно ТП? Обикновено купувачът на едно търговско предприятие е титуляр на друго такова, който решава да разшири дейността си, купувайки си още едно ТП. Може да се окаже обаче, че ТП, което придобива и това, което вече има, са с различни активи или образно казано „едното е бедно, а другото е богато”. Кредиторите на богатото предприятие по правило са спокойни. Когато търговецът придобие друго ТП, което е с много пасиви, изведнъж се оказва, че общото състояние на търговеца се влошава и тези кредитори са застрашени за тяхното удовлетворяване.
Според чл. 15, ал. 1 ТЗ прехвърлителят на предприятието е длъжен да уведоми кредиторите и длъжниците за извършеното прехвърляне.
При прехвърляне на ТП, се предвижда задължение за приобретателя в 6-месечен срок отделно да управлява двете предприятия (т.е. водене на отделно счетоводство – Т.Р.), за да не се смесват имуществата на двете предприятия.
В рамките на този 6-месечен срок на отделно управление необезпечените
1. кредитори на изискуеми (в рамките на тези 6 месеца) вземания, могат да поискат изпълнение, а
2. кредитори на неизискуеми вземания (защото примерно са с падеж след 1 г.), могат да поискат обезпечение за своите вземания.
Титуляри на тази защита са кредиторите с необезпечени вземания, защото тези с обезпечени вземания нямат нужда от защита.

è Необезпечените кредитори на отчуждителя или правоприемника, чието вземане е възникнало преди датата на вписване на прехвърлянето на ТП в рамките на 6 месеца от вписването могат или да искат изпълнение, ако е изискуемо вземането им, или да искат обезпечение, ако не е изискуемо.

Ако приобретателят на предприятието НЕ изпълни това си задължение за отделно управление, респ. не изпълни изискуемите и не даде обезпечение за неизкуемите задължения, то ТЗ предвижда ex lege за кредиторите на предприятието (прехвърленото) да възникне правото на предпочтително удовлетворение, т.е. законът създава една привилегия за тези кредитори, които не са получили изпълнение или ефективно обезпечение. В това се изразява защитата на кредиторите в случаите на прехвърляне на ТП.

7. Наследство

Понятие за наследство

> Предмет на наследяването (преминаване на имуществото на едно починало ФЛ към други лица) са наследимите имуществени права и задължения на починалото ФЛ към момента на смъртта му, които преминават към определените със завещание или от закона лица. Т.е. наследството е обектът на наследствено правоприемство.

> Наследството като цяло е предмет на наследяване при общото наследствено правоприемство, а при частното – само определени имуществени права (не и задължения);

> Като съвкупност наследството може да бъде предмет на сделки – ЗЗД урежда продажбата на наследство:

Чл. 212 ЗЗД: Този, който продава едно наследство изцяло, без да посочи неговите предмети, е длъжен да обезпечи само качеството си на наследник.Продажбата на наследство трябва да бъде извършена писмено и подписите на договарящите да бъдат нотариално заверени.Договорът за продажба на наследство, в което има недвижими имоти, може да бъде противопоставен на трети лица само ако е вписан.

Чл. 213 ЗЗД. Ако преди продажбата на наследство продавачът е събрал някое вземане или е отчуждил някои предмети, той е длъжен да върне на купувача полученото.

Купувачът е длъжен да върне на продавача това, което последният е платил за задълженията и тежестите на наследството.

Наследими права

1) Собственост и ограничени вещни права – с изключение на правото на ползване;

2) Вземанията (облигационните права) с имуществен характер – вкл. претенцията за вреди от непозволено увреждане.

> изключения – не са наследими:

– с оглед на личността на кредитора (напр. издръжката; поначало личните неимуществени права се погасяват със смъртта, с изкл. напр. на авторското право, където неимуществените са нужни за упражняване на имуществените));

– Сумата по застраховка „Живот“ не влиза в наследството (чл. 235 КЗ).

– Според съдебната практика правото на обезщетение на неимуществени вреди не се наследява (Р 2732/1975-I)

3) Правото върху средствата по индивидуалните партиди на осигурените лица – чл. 170, 245, 289 и 296 КСО (но пенсията не се наследява!!!)

4) Правото на наследяване (при наследствена трансмисия – правото на едно лице върху открито, но още неприето наследство – чл. 57 ЗН);

5) Преобразуващи права с имуществен характер (право да се развали договор, право да се иска определяне на по-голям дял от СИО);

6) Права върху обекти на интелектуална собственост:

А) Има особени правила за авторското и сродните му права:

Имуществените права на автора се наследяват (чл. 32 и 33 ЗАПСП);
Неимуществените права „се упражняват от наследниците“ – чл. 17 ЗАПСП (с изключение на праото да променя произведението и да спре ползването му;)
Срок на защита – до 70 години от смъртта на автора (чл. 27 ЗАПСП);

Б) Права на индустриална собственост по принцип са наследими (ЗПРПМ; ЗМГО)

7) Процесуални права – чл. 227 ГПК;

8) Правото на членство в ЮЛ – правото на членство в ТД също както авторското е комплексно право и съдържа имуществени и неимуществени елементи (Таджер). Поначало неимуществените права и задължения са ненаследими, защото са строго лични. По изключение обаче неимуществено право може да е прехвърлимо, доколкото някои не са създадени с оглед личността. Следователно правото на членство е наследимо само по изключение:

– акциите се наследяват; Според А. Станева (Тасев подкрепя) – „Наследяване на членството е налице само при същинските капиталови дружества“, защото законът не се интересува от носителят на правото.

– за встъпване в членството в ЖСК има специални правила – чл. 23 ЗЖСК (при смърт на член-кооператор, П и З се наследяват от членовете на семейството му; правото на членство в ЖСК не е имуществено право и затова не може да премине към наследниците по завещание);

– (М. Марков) при СД и ООД – в зависимост от уговореното в дружествения договор. (Тасев) при т.нар. „персонални юридически лица“, при които се държи на личността на титуляра, наследяването е недопустимо.

9) Съвкупности – търговски предприятие (чл. 60 ТЗ). При наследяване на предприятие, дори правоприемството да е частно, преминават и включените в него задължения. Предмет на правоприемството са и включените в предприятието фактически отношения.

ЗН не съдържа особени разпоредби относно наследяването на ЕТ. Наследствената маса включва както „личното“ имущество, така и предприятието на ЕТ. Друг е въпросът, че „наследниците на ЕТ, които поемат предприятието, могат да запазят и неговата фирма“ (чл. 60, ал. 2 ТЗ).

10) Правни очаквания – погасителна или придобивна давност (М.М. – но наследникът трябва да установи владение); Тр. Тр. не е много сигурно, че става въпрос за наследяване обаче…Тасев не го е споменал.

Наследими задължения

1) Задължения, които са прехвърлими – както частноправни, така и публични. Непрехвърлимост по закон (и по естество):

> договорните задължения intuitu personae (напр. по договор за поръчка, освен ако е уговорено друго);

> по закон (напр. по ТПО; за издръжка – императивни забрани);

> непрехвърлимост по силата на договорна клауза обвързва наследниците;

> особена уредба при договора за изработка – чл. 269 ЗЗД: „(1) Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението. (2) При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение.“

2) Самостоятелно или като елемент от съвкупност

Извод: не всички имуществени права и задължения на наследодателя преминават по наследство. По своя състав и обем наследствената маса не съвпада с имуществото на наследодателя към момента на смъртта му.

8.Работна сила

Определение за трудов договор (Мръчков): съглашение между Р/С и работодателя, с което Р/С се задължава да предостави работната си сила за ползване на работодателя, като изпълнява работата, за която се е уговорил, и спазва установената трудова дисциплина, а работодателят – да осигури на Р/С условия за изпълнение на работата и да му плаща възнаграждение за извършената работа.(чл. 124 КТ) Всъщност работната сила стои в основата на ТПО въобще.
Предмет на ТД е предоставянето и използването на работната сила. Именно по предмета си се различава от изработката и мандата.
1. Разлика с договора за изработка: сключва се за определен трудов резултат, а трудовият договор има за предмет процеса на извършване на дадена работа.
2. Разлика с договора за поръчка: при поръчката довереникът се задължава да извършва само определени правни действия, а при трудовия договор Р/С се задължава да предостави работната си сила и да извършва определена работа (трудова функция), която може да се свежда и до фактически действия.
Работната сила е съвкупността от умствените и физически способности на човека. Тя е неотделима от човека и е неговата способност/възможности за труд. „Предоставянето“ на работрна сила означава отдаването й на разположение и в разпореждане на друго лице, за да бъде използвана от него. Работната сила е способност, която се съдържа в живата човешка личност и е неотделима от нея. Затова лицето, което я притежава, отдавайки я под наем, поставя и себе си в лична юридическа зависимост, на разпореждане и в подчинение от лицето, на което я отдава (работодателя). Р/С е страната по ТПО, която отдава под наем и предоставя работната си сила за ползване от другата страна. Работодателят е страната, която наема работната сила на Р/С за ползване. Затова работодателят, разполагайки с работната сила, разполага и с личността на Р/С. Това разполагане не е неограничено. Тази зависимост е юридическа зависимост, тъй като Р/С е длъжен да се подчинява на нарежданията на работодателят è неговия труд е несамостоятелен и зависим.
Трудът е форма за използване на работната сила. В самото предоставяне на работна сила е вложена идеята за труда като нейно използване от лицето, комуто е предоставена. „Трудът“ е целесъобразна човешка дейност, при която човекът, използвайки своя физически и психически капацитет, създава блага, които имат потребителска стойност. (целесъобразна – не е самоцел; потребителска стойност – създават се блага, служещи за задоволяване на човешките потребности).

Въпрос 11. Придобиване и изгубване на права. Правоприемство – понятие и видове. Първично и производно придобиване. Правоприемство в трудовото право. Изгубване на права.

1. Придобиване на права и задължения

1. Понятие

Гражданските субективни права, както и задълженията, се придобиват или изгубват в резултат от осъществяването на определени ЮФ. Пример за ГП последици, породени от административен акт, е чл.496 ГПК – постановление на съдия-изпълнител за възлагане на недвижим имот на купувача по публичен търг ; чл. 16 Закон за горите и горския фонд – как се учредява сервитут. Право на преминаване и право на ползване върху тези гори се учредява в решение на МС по предложение на мин. на земеделието . Други примери в това отношение за административни актове с вещноправно действие откриваме в Закона за водите, в Закона за за енергетиката и ЗСПЗЗ.

ЮФ, независимо на ГП или на други правни отрасли, от чието проявление се пораждат субективни права за един гражданскоправен субект, наричаме придобивни основания. Не рядко се говори и за придобивни способи. За част от придобивните основания действа принципът numerus clausus. На този принцип са подчинени способите за придобиване и изгубване на вещни права по българското законодателство, тъй като вещните права са затворена система и това предопределя изчерпателност на уредбата. Най-общо казано чл. 55 и следв., чл. 77 и чл. 99 ЗС са текстовете, от чието систематично тълкуване извличаме принципа numerus clausus. В други дялове на ГП действа приниципът за свобода на договарянето, включително способите за придобиване и изгубване на права (облигационното право) – чл. 9 ЗЗД. Достатъчно е съответните ЮФ да са допустими от закона, но няма лимитативна уредба на способите за възникване и прекратяване на тези права.

От специално изясняване се нуждаят случаите, при които се казва, че субективното гражданско право се придобива пряко по силата на закона. Например вземането за семейноправна издръжка (чл. 139 и следв. СК). Друг пример са родителските права и задължения, представителната власт при задължителното представителство и т.н. Ex lege, защото не е необходимо нарочно правно волеизявление на правен субект, насочено към пораждане на тези правни последици.

2. Видове придобивни способи

1) В зависимост от това, дали приобретателят извежда придобиваното право от патримониума на друг правен субект (негов праводател), или за придобиване на субективното право не е необходимо то да бъде притежавано преди това от друг правен субект. Способите за придобиване или изгубване на субективни граждански права се делят на първо място на първични (оригинерни) и производни (деривативни):

2.1 Първични (оригинерни) – за да се придобие субективното право, не е необходимо то да се притежава от друг правен субект – праводател, и да бъде извадено от неговия патримониум. По тази причина субективното право се придобива без тежести и обезпечения върху вещта (ипотекиран имот се придобива по давност след 10 години => владелецът ста.ва собственик на имота, без вещни тежести.) Правото често е било в патримониума на някого, но това е ирелевантно за първичното придобиване. Оригинерното придобиване на права прекъсва веригата от правоприемства, ако такава е съществувала до момента на първичното придобиване.

Пример за първично придобиване е придобивната давност (чл. 79 и следв. ЗС), придобиването на плодовете от плодоносна вещ от добросъвестния владелец по чл. 71 ЗС до предявяване на ревандикационния иск за връщане на имота, придобиване на движима вещ чрез преработване или чрез присъединяване, придобиването по приращение (чл. 92 ЗС), придобиването на намерени вещи (чл. 87 и следв. ЗС), придобиването по чл. 78 ЗС , намиране на съкровище – чл.91 ЗС преработване и присъединяване – чл.94 ЗС , чл.17 ал.2 ЗЗД – едно трето лице придобива права от приобретател по привидна сделка – тя е нищожна , но третото лице е добросъвестно , поради което правата му ще се запазят , освен по очевидни случаи (чл.114а ЗС). Това е разпоредба , която пази приобретателя по такива сделки. При първичните способи няма изискване друго лице да е притежавало преди това придобиваното субективно право. Оттук следва изводът, че приобретателят на една вещ по първичен придобивен способ я придобива чиста от всякакви вещни тежести или права на други лица, които могат да му се противопоставят. Пример: при завладяване на недвижимо имущество на лице , което преди това е учредило върху имота ипотека. Владее се по реда 10 години, след което се снабдява по чл. 586 ГПК с конститутивен нотариален акт за придобиване на имот по давност. При производните способи това правило не важи. Придобиването на вещта чрез първичен придобивен способ прекъсва цялата верига от правоприемства, ако такава е съществувала. Тази конструкция е изключително удобна, когато нотариусът проверява правата на праводателя при учредителни и правопрехвърлителни сделки с вещни имоти (чл.586, ал. 1 ГПК).

Примери за първично придобиване:

– придобивна давност по чл. 79 и сл. ЗС;

– приращението по чл. 92 ЗС. (Пример за приращение: владелец на имот построява постройка върху земята, която владее, понесъл е всички разноски по изграждане, материали и др. => собственик на тази сграда по приращение става собственикът на земята, независимо дали знае и иска.)

– придобиване на плодовете от плодоностна вещ от добросъвестен владелец;

– придобиване на намерени вещи, съкровища – 89-91 ЗС.

– типичен първичен способ – по чл. 78(1) ЗС;

2.2. Вторични (деривативни) – за да се придобие субективното право от правопопучателя, е необходимо то да се притежава от друг правен субект – праводател, и да бъде извадено от неговия патримониум. В тази хипотеза говорим за сукцесия (правоприемство).

Най-често придобиваното с производните придобивни способи субективно право е идентично по вид и съдържание с това субективно право, което се е намирало в патримониума на праводателя (винаги е така при наследяване по закон, както и при др. видове универсално правоприемство). Възможно е обаче въз основа на субективното право на праводателя да се изведе по-тясно по съдържание и различно по вид субективно право. Обратното (по-широко) не е възможно. В такъв случай у праводателя ще останат остатъчни правомощия от първоначално притежаваното от него право, а във видоизменен вид другата част се трансферира в патримониума на правоприемника (конститутивна сукцесия).

ФС при всички производни придобивни способи включва по хипотеза (по условие) наличие на едно субективно право в патримониума на праводателя, от чието имущество приобретателят извежда правото (говорим за сукцесия или правоприемство). Най-често придобиваното при производните придобивни способи право от приобретателя е идентично със съществувалото в патримониума на праводателя право. Така е винаги при наследяването по закон, както и при наследяване въз основа на общо завещателно разпореждане по чл. 16, ал. 1 ЗН. Друг пример е учредяването на ограничено вещно право от собственика на вещта – чл.55 ЗС. Така е винаги в хипотезите на универсално правоприемство – при вливане и сливане на ЮЛ. Възможно е обаче придобиваното от приобретателя субективно право да е по-тясно по съдържание от това субективно право, което съществува в патримониума на праводателя. Така е във всички случаи, при които собственик на една вещ учредява ограничено вещно право в полза на друго лице. Учредяващият ограниченото вещно право остава гол собственик (nuda proprietas) на вещта, тъй като изважда част от правомощията, образуващи съдържанието на неговото субективно право, обособява ги в ограничено вещно право и ги прехвърля на приобретателя, като запазва в патримониума си незасегнатата част. Примери: суперфиция, право на ползване по чл. 56 и следв. ЗС, сервитути и т.н.

Извод: на основата на направения анализ се стига до извод, че има два вида сукцесия (правоприемство): транслативна (прехвърлително правоприемство) и конститутивна:

Транслативна и конститутивна сукцесия

При всяко производно придобивно основание възниква правоприемство.

При него правоотношението възниква между две лица – праводател и правополучател.

Правоприемството бива 2 вида според това дали върху правоприемника преминава идентично по вид и съдържание право като това в патримониума на праводателя, а той съответно го губи, или се прехвърля ново право, а у праводателя остават отделни правомощия:

– правопрехвърлително правоприемство (транслативна сукцесия)

– правоучредително правоприемство (конститутивна сукцесия)

3.1. Транслативна сукцесия

При транслативната сукцесия правото преминава върху правоприемника в същия вид и обем, в който е съществувало в патримониума на праводателя, а това право се изгубва за праводателя.

При транслативната сукцесия субективното право преминава от правоприемника в същия вид, в който е съществувало в патримониума на неговия праводател. Вследствие на това праводателят изгубва цялостно своето право. Този извод може да се основе на тълкуването на чл. 99 ЗС. Прехвърлителен ефект настъпва при редица прехвърлителни договори: продажба, замяна, дарение, прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане, цесия, даване вместо изпълнение, извършване на непарична вноска в ТД, получаване на дружествен дял или акции в ТД и др. Такъв ефект настъпва във всички случаи при общи завещателни разпореждания (чл. 16, ал. 1 ЗН), както и във всички случаи при наследяване по закона. Други примери:

> чл. 99 ЗС: „Правото на собственост се изгубва, ако друг го придобие или ако собственикът се откаже от него.”

> Такъв ефект настъпва при прехвърлителните договори:

– продажба – чл. 183 и сл. ЗЗД,

– замяна – 222-223 ЗЗД

– дарение – чл 225-227 ЗЗД

– договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане;

– цесия – чл 99 и сл. ЗЗД

> Такъв ефект имат и общите завещателни разпореждания – чл 16, ал 1 ЗН, както и всяко наследяване по закон.

3.2. Конститутивна сукцесия – въз основа на едно свое притежавано субективно право праводателят учредява едно несъществуващо до момента в патримониума в този вид субективно право и го прехвърля на правоприемника, като в патримониума на праводателя остават някакви остатъчни правомощия – тези, които не са обект на правоприемство. Чрез конститутивна сукцесия се учредяват и придобиват ограничени вещни права, когато те се учредяват от собственика на имота – право на строеж (чл. 63-67 ЗС), право на ползване, сервитутите. Това е моделът, чрез който се учредяват обезпечителни вещни тежести – ипотека, съответно залог върху движими вещи. При тези вещноправни хипотези у голия собственик остават само тези вещни правомощия, които не влизат в съдържанието на учреденото от него вещно право.

>Чрез конститутивна суксцесия се учредяват и придобиват ограничени вещни права:

– правото на ползване по чл. 56-62 ЗС;

– право на строеж по 63-67 ЗС;

– поземлените сервитути;

– ипотека;

– пристрояване; – залог;

3. Принципи при придобиването на права

При всички хипотези на правоприемство се прилагат два основни принципа, върху които се крепи нашата правна система и на които разчита за сигурността на оборота.

А) „Никой не може да прехвърли повече права, отколкото има.”

> Ако продавачът (прехвърлителят) не е бил собственик на прехвърлената вещ, то и купувачът не може да стане собственик. Вследствие на това купувачът ще претърпи евикция поради обстоятелството, че прехвърлената вещ не принадлежи на праводателя. Хипотезата на евикция и правните последици се регламентират в чл. 188 и следв. ЗЗД.

Б) „С отпадане правата на праводателя отпадат правата на правоприемника.”

> Ако прехвърлителният договор бъде унищожен или развален с обратна сила или съдебно решение с конститутивен ефект го обезсили по реда на ГПК приобретателят следва да върне полученото по сделката с начална липса на основание или с отпаднало по обратна сила основание. (чл. 55(1) ЗЗД – „който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне”)

4. Изключения (корективи) от тези принципи

Стриктното прилагане на горните два принципа може да застраши сигурността на гражданския оборот, тъй като приобретателят няма да е сигурен за придобитите от него права. Затова ГП допуска известни корективи като ги установява като изключения от принципите в изчерпателно изброени хипотези. Не е налице единодушие в доктрината дали при тези изключения се касае за оригинерно или деривативно придобиване на права. Според по – широкото виждане (М. Павлова) придобването от праводател-несобственик настъпва по силата на закона по първичен начин.

5.1. Първо изключение – чл. 78 ЗС – Когато купувач придобива по възмезден начин владение върху движима вещ или ценна книга на приносител на правно основание, което е годно да го направи собственик, но без да знае, че продавачът не е собственик, този купувач придобива собствеността върху вещта на основание чл. 78(1) ЗС. Това правило не се прилага спрямо движими и недвижими вещи, чието прехвърляне трябва да се извърши с нотариален акт или с нотариална заверка на подписите. (независимо дали е добросъвестен или не)

> Чл. 78. (1) ЗС „Който придобие по възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, макар и от несобственик, но без да знае това, придобива собствеността, освен когато за прехвърлянето на собствеността върху движимата вещ се изисква нотариален акт или нотариална заверка на подписите. Това правило се прилага и за придобиване на др. вещни права върху движима вещ”

> чл. 78(2) ЗС „!Собственикът на открадната или загубена вещ може да я иска (ревандикационен иск) от добросъвестния владелец в тригодишен срок (преклузивен) от кражбата или изгубването.! Това правило не се прилага, когато владелецът е придобил вещта от държавно или общинско предприятие.!”

5.2. Второ изключение –

В случаите, при които исковата молба за симулация по чл. 17(2) ЗЗД, за разваляне на сделка (чл. 88(2) ЗЗД), за унищожаване на сделка (чл. 33, ал. 2 ЗЗД), за отмяна на дарение (чл. 227(5) ЗЗД) или за обявяване на недействителност по чл. 135 ЗЗД подлежи на вписване, третото лице – приобретател става собственик, ако е придобило вещта преди вписването на исковата молба. Ако се отнася до вещно право върху недвижим имот, изискването на чл. 17(2) е третото лице да е придобило правото на собственост преди вписване на исковата молба за разкриване на симулацията.

> Подобно е разрешението на чл. 88(2) ЗЗД, който казва, че „развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковавта молба.”, както и на чл. 135(1) ЗЗД – „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.”)))

2. Общо и частно правоприемство

> критерии: в зависимост от това дали приобретателят придобива конкретно определени субективни права или придобива една неиндивидуализирана по състав съвкупност от права и задължения;

6.1. Частно (сингуларно) правоприемство: върху правоприемника се прехвърлят точно определени права, конкретизирани с индивидуализиращи ги белези. Това е и масовата хипотеза. (пр. договор по чл. 183 и сл. ЗЗД, преобразуване на ЮЛ чрез разделяне или отделяне и т.н.)

6.2. Универсалното (общо) правоприемство: прехвърля се един комплекс от прехвърлими права и задължения без да са по единично конкретизирани с индивидуализиращи белези. При универсалното правоприемство се прехвърля съвкупност от права. Правоприемството е винаги универсално:

– при наследяването по закон – чл 5-10 ЗН. (винаги транслативна сукцесия)=>

чл. 60(1) ЗН – „(1) Наследниците, приели наследството, отговарят за задълженията, с които то е обременено, съобразно дяловете, които получават.”

– при преобразуване на ЮЛ чрез вливане, сливане;

– при преобразуване на ТД чрез промяна на правноорганизационната им форма- пр. ООД -> АД;

– при продажба на наследство по чл. 212-213 ЗЗД;

ИЗВОД: При универсалното правоприемство всички права и задължения, включени в комплекса, преминават едновременно в патримониума на правоприемника.

4. Правоприемство в задължения

Нашият граждански правопорядък допуска не само приемство в права, но и в задължения (макар да няма отделен термин за него). При универсалното правоприемство задълженията преминават по правило заедно с всички права в същия момент в патримониума на приобретателя (така е при наследяване по закон и при наследяване въз основа на общо завещателно разпореждане). Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗН наследниците, които са приели наследството, отговарят за задълженията на наследодателя по принципа на разделността, а не солидарно, и отговарят всеки съобразно своята наследствена квота. При приемството в задълженията се поставя специфичен въпрос: как да бъде охранен интересът на кредитора при смяна на длъжника. За да охрани интересите на кредиторите, законът установява общи и особени правила за двата случая на приемство в задължения.

а) Встъпване в дълг по чл. 101 ЗЗД – „Трето лице може да встъпи като съдлъжник в определено задължение по съглашение с кредитора или с длъжника. Ако кредиторът е одобрил съглашението за встъпване, то не може да бъде отменено или изменено без негово съгласие. Първоначалният длъжник и встъпилото лице (приело задълженията) отговарят солидарно.„

б) Заместване в дълг по чл. 102 ЗЗД – „(1) Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Заместеният длъжник се освобождава от отговорност към кредитора.”

– Заместването в дълг не е равносилно на изпълнение чрез трето лице;

– може да стане, само когато задължението не е intuito personae;

3. Правоприемство в трудовото право

Трудовото право разкрива известни усложнения и особености в материята на правоприемството, които са следствие на спрецифичната престация при ТПО – работната сила, която определя личния характер на трудовите права и задължения. Законът извежда общото правило, че отказът от трудови права, както и прехвърлянето на трудовите права и задължения са недействителни. С оглед на това за правоприемство в трудовото право говорим при промяна на работодателя, при която трудовото правоотношение на работника или служителя не се прекратява.

7.1. Промяна на работодателя по ТПО със запазване на ТПО

Става въпрос само за промяна на работодателя, защото ТПО е с оглед личността на Р/С.
Правната уредба е дадена в чл. 123 и чл. 123а КТ. Това са две големи хипотези на промяна на работодателя. Тези текстове казват кога ТПО с Р/С не се прекратява при промяна на работодателя. Това е субективна новация с особености.

Формите на промяна в работодателя са изброени в закона. Според характера им те могат да бъдат разделени на две групи. Едната обхваща промените в организацията и управлението на дейността на работодателя и неговото правно положение. Те са уредени в чл.123, ал.1, т.1-4 КТ.

а) Сливане. То е налице, когато две или повече отделни предприятия се обединяват и създават едно предприятие. Новосъздаденото предприятие продължава да изпълнява в бъдеще обединения предмет на дейност на двете или няколкото досегашни предприятия;

б) Близко до сливането е и вливането, при което в едно предприятие се включва („влива“) друго.;

в) Преминаване на обособена част от едно предприятие и прехвърлянето й кьм друго съществуващо предприятие. Отделената част се присъединява към друго предприятие и то, уголемено с нея, продължава да осъществява дейността й заедно с досегашната си дейност.;

г) Разпределение на дейността на едно предприятие между две и повече предприятия. То е обратната страна на сливането и вливането. То може да обхване както разпределянето на предприятието между няколко предприятия, така и отделянето от предприятието на една част от него и обособяването й в самостоятелно — отделно предприятие.

Другата група са промените, които настъпват в собствеността на предприятието на работодателя — нейното прехвърляне, ползване и стопанисване. Тяхната уредба се съдържа в ал.1, т.5-6 на чл. 123 КТ.

а) Смяна на собственика на предприятието или на обособена част от него. Тази форма се изразява в извършващата се в страната приватизация на държавните и общинските предприятия в съответствие със Закона за приватизация и следприватизационен контрол (чл. 2—5, 31—35). Чрез приватизацията държавната и общинската собственост се превръща в частна.

б) отдаване.на предприятието или на обособена част от него под наем, аренда или концесия.

За трудовото право ключово значение имат въпросите за последиците на тези промени за трудовите правоотношения. Основното разрешение, което възприема правната уредба, е: трудовите правоотношения на работниците и служителите се за¬пазват и продължават да съществуват, въпреки и независимо от настъпилите съществени промени в работодателя (чл.123, ал.1 КТ).

При настъпилите промени работодател е този, който непосредствено използва наетата работна сила, организира и управлява трудовия процес и извлича и доходите от стопанската дейност. Важни въпроси поставя и определянето на задължения правен субект за изпълнение на задълженията към работника или служителя, възникнали преди, промяната по чл. 123, ал. 1 КТ. Те са уредени в|чл. 123, ал. 3 КТ.Тази законова разпоредба е диспозитивна и предвижда две разрешения: а/ първото е: предишният и новият работодател могат да се уговарят помежду си за разпределението на тези задължения, б/ второто разрешение е: ако предишният и новият работодател не са се уговорили за уреждането на този въпрос, законът установява на свой ред две решения.

Едното е предвидено в чл. 123, ал. 3, т. 1 КТ: при сливане или вливане на предприятия — отговорността се поема от новия работодател.

Другото разрешение е „за останалите случаи“. Това са случаите по чл. 123, ал. 1, т. 3—6 КТ. Те обхващат: разпределението на дейността, преминаването на част от едно предприятие към друго и промените в собствеността и нейното ползване. За тях законът установява солидарна отговорност на двамата работодатели: предишния и новия работодател — след промяната. Тази солидарна отговорност е законова. Тя е установена в ал. 3, т. 2. и се реализира съгласно чл. 121—129 ЗЗД. А при солидарната отговорност на двамата работодатели тя може да бъде законова соли¬дарност, която възниква между двамата работодатели по т. 2, ако не е уговорено друго между тях, и договорна — по т. 1 и 2, ако тя е изрично уговорена между тях.

Възлагането на специфични задължения на работодателя, до който се отнасят промените: Първото от тези задължения е задължението за уведомяване. То ще рече: предоставяне на информация-(сведения) по няколко важни въпроса, свързани със същността на предстоящата промяна на работодателя: дата на извършването й, причините, които я налагат, последиците от нея за работниците и служителите; изпълнение на задълженията на работодателя към работниците и служителите за задължения, възникнали преди промяната на работодателя. Идеята на закона е: да се създаде яснота за предприетите промени и работниците и служителите да получат яснота за тях и за бъдещето на техните трудови правоотношения, трудова заетост и пр. Тази информация се дължи на работниците и служителите или техните представители. Тази информация трябва да бъде предоставена не по-късно от 2 месеца преди настъпването на последиците за трудовата заетост и условията на труд на работниците и служителите. Когато промяната при преобразуването на предприятието по чл.123, ал. 1 КТ се съпровожда от мерки, които засягат работниците и служителите и тяхната трудова заетост: съкращения на работни места, промяна в технологията и организацията на производството и др. под., на работодателя се възлага едно второ задължение — за консултации. Съгласно новата редакция на чл. 123, ал. 6 КТ това задължение се състои в: а) провеждане на консултации с представителите на синдикалните организации в предприятието и с представителите на работниците и служителите в предприятието по чл. 7, ал. 2 КТ. Това означава не само да ги уведоми за предстоящите промени, но и да обсъди тези промени с тях, да изслуша тяхното мнение и предложения; б) тези консултации се провеждат „своевременно“. Това ще рече: преди работодателят да е уведомил представителите на работниците и служителите за предстоящите промени, т.е. повече от 2 месеца, преди да настъпят последиците от промените за работниците и служителите.

Въвеждането на едно трето задължение на работодателя: да положи усилия за постигане на споразумение с представителите на синдикалните организации и на работниците по чл.7, ал.2 КТ

4. Изгубване на права

Изгубването на права в ГП представлява лишаване на правния субект от правото за в бъдеше или отпадане на правото с обратна сила.

Разграничения

> Прекратяване и изгубване: прекратяването на правото винаги води до загубването му – то отпада от правната действителност. Правото може да бъде загубено и без да се прекратява, когато премине у друг.

> Погасяване и загубване: погасеното право продължава да съществува, но задълженото лице може да му противопостави възражение и да откаже изпълнение;

> Прехвърляне и загубване: прехвърлянето (отчуждаването) е основание за загубване на правото от праводателя с негово съгласие (при транслативна сукцесия). (М. Марков – разпореждането е по-широко понятие, защото обхваща и обременяването на правото с тежести). СП може да премине към други лица и без съгласието на титуляра (пр. при наследяване).

Основания за загубване на субективни права:

1) правилото – ЗАНАПРЕД при:

отказ за абсолютните субективни права – чл. 100 ЗС, но не и за личните субективни права, недопустим е и отказ от невъзникнали права);
опрощаване (на задължения – чл. 108 ЗЗД);
придобиване на правото от друго лице (чл. 99 ЗС);
сливане на несъвместими качество по едно ГПО (собственик и тутуляр на ограничено вещно право; кредитор и длъжник);
погиване на обекта;
изтичане на срока (уговорен или определен в закона;
изпълнение на задължението (при облигационните права) и др.

2) С ОБРАТНА СИЛА – само в предвидените в закона случаи:

настъпване на прекратително условие (чл. 25, ал. 2 ЗЗД);
унищожаване на сделки (арг. от чл. 34 ЗЗД);
разваляне на договор, освен ако е с продължително изпълнение (чл. 88 ЗЗД – то е занапред);
отмяна на дарение (чл. 227 ЗЗД);
отказ от наследство и др.

Въпрос 12. Правни сделки. Понятие. Отлика от други юридически факти. Видове сделки. Съдържание и форма на сделките. Тълкуване. Търговски сделки – понятие и видове.

1.Правни сделки – понятие

1. Понятие за правна сделка

1.1. Определение – правната сделка е правомерен ЮФ на ЧП, който има за свой съществен елемент едно или повече взаимно свързани волеизявления на частноправни субекти , насочени към пораждане, изменение или прекратяване на гражданскоправни последици, чиито вид и съдържание се определея от тези волеизявления.

– теоретична абстракция, обединяваща общите признаци на една от най-важните групи ЮФ на ЧП.

– намира приложение във всички частноправни отрасли.

– В действащото у нас законодателство не се съдържа легална дефиниция на правната сделка. Понятието е заимствано от немския термин Geschaeftung.

1.2. Уредба на сделките в ЗЗД

Сега действащият ЗЗД по традиция урежда общи правила за договорите (чл. 8-43 ЗЗД) и с една единствена обща разпоредба използва техниката на съответното препращане, за да разпростре общите правила относно договорите и върху едностранните сделки (чл. 44).Липсват правила относно многостранните договори и сделките решения. На практика родовите белези на понятието правна сделка като ЮФ на ГП се извличат de lege lata от правилата за договорите и едностранните сделки като два от видовете сделки по нашето законодателство. Първата важна разпоредба е чл. 8, ал. 1 ЗЗД, която дефинира договора като съглашение между две или повече лица. Това определение възпроизвежда старата дефиниция за понятието договор по отменения ЗЗД. Що е съглашение? Смисълът на понятието съглашение извличаме чрез тълкуване на чл. 13 и 14 ЗЗД, които уреждат пътя за постигане на съглашението. Тълкуването им води до извода, че договорът представлява съвпадение по съдържание на волеизявленията на две или повече лица, с които се цели пораждане, изменение или прекратяване на правни последици. На свой ред чл. 44 ЗЗД (Правилата относно договорите намират съответно приложение към едностранните волеизявления в случаите, в които законът допуска те да пораждат, изменят или прекратяват права и задължения) определя едностранните сделки като едностранни волеизявления и те са numerous calusus .

1.3. Родови белези (признаци) на правната сделка

> Извличат се от правилата за договорите и едностранните сделки – чл 8(1) ЗЗД във връзка с чл. 44 ЗЗД във връзка с чл. 13 и чл. 14 ЗЗД.

> От систематичното тълкуване на тези 4 норми се извлича дефиницията:

Правната сделка представлява съвпадение по съдържанието на волеизявления на две или повече лица, с което се цели пораждането, изменението, прекратяването на гражданскоправни последици.

1) всяка сделка е правомерен ЮФ, тъй като законодателят изрично я допуска, урежда реда за нейното сключване и изискванията за нейното съдържание.

2) по естеството си този ЮФ представлява едно или повече волеизявления на гражданскоправен субект.

3) тези волеизявления се правят от лица, които не действат в качеството на носители на империум, а действат като равнопоставени участници в гражданския оборот. – Дори и да имат публични правомощия, сключвайки сделка като ЮФ на ГП, те не действат като носители на тези публични властнически правомощия, те действат в качеството си на субекти на ГП. Властнически волеизявления са от типа на съдебните решения, съдебните определения, административните актове, нотариалните удостоверявания (по чл. 569 ГПК), нормативните актове по чл. 1а ЗНА, но никое от тях не може да се определи като сделка поради обстоятелството, че субектът е носител на властнически публични правомощия.

4) волеизявлението винаги е насочено към пораждане, изменение, прекратяване на гражданскоправни последици;

5) чрез волеизявленията стр-те определят съдържанието и вида на правните последици;

Извод: за да е налице ГП сделка като ЮФ на ГП, тя трябва да поражда, изменя, прекратява граждански субективни права и задължения на субекти на ЧП. Важно за ГП сделки е, че те винаги определят съдържанието на ГП последици, към които са насочени.

Волеизявление – представлява съзнателно осъществен волеви акт на субект на ГП, с който той изразява желание да настъпят определени гражданскоправни последици. Волеизявлението предпоставя наличието на правно валидна воля, затова като обща предпоставка за действителността на сделките се изисква субектът да е дееспособен. Когато волеизявленията са на две или повече лица трябва да са взаимно свързани и да има съвпадение в съдържанието им. Да са взаимно свързани означава да се припокриват и да са юридически свързани. Волеизявлението като есенциален елемент на сделката предпоставя по хипотеза наличието на правновалидна воля у субекта, поради което обща предпоставка за действителността на всички сделки е изискването лицето, което ги сключва, да е дееспособно.

2.1. Мотивът, предхождащ волеизявлението:

Като външно обективиран волеви акт волеизявлението се предшества от вътрешни психически изживявания, които довеждат до формирането на волево решение на лицето да извърши необходимото, за да възникнат определени правни последици.

> Психическите преживявания, както и мотивационния процес, са правно ирелевантни.

> Мотивът за сключване на сделка в ГП има правно значение само в изрично посочените от закона случаи. Те са два и са свързани с безвъзмездни сделки:

1) чл. 226(3) ЗЗД – договор за дарение е нищожен, ако мотивът е противен на закона или добрите нрави.

2) чл. 42, б „в” ЗН – когато мотивът, поради който единствено е направено разпореждането, е противен на закона, на обществения ред или на добрите нрави, завещателното разпореждане е нищожно.

Извод: Мотивът има правно значение при безвъзмездни разпоредителни сделки inter vivas и mortis causa.

2.2. Видове волеизявления: волята винаги трябва да е изразена така, че да е ясна.

– изрични: извършат се чрез изрични думи, жестове;

– конклудентни: по подразбиране; чл. 49, ал 2 ЗН урежда приемането на наследство с конклудентни действия, които несъмнено изразяват волята на лицето да настъпят определени правни последици. („Приемане има и когато наследникът извърши действие, което несъмнено предполага неговото намерение да приеме наследството, или когато укрие наследствено имущество. В последния случай наследникът губи правото на наследствен дял от укритото имущество.”)

=> Изричните и конклудентните волеизявления имат равно значение в ГП;

> От конклудентните действия трябва да се разграничи мълчанието. В ГП мълчанието е приравнено на съгласие само в изрично посочени случаи. Иначе е липса на волеизявление. Според чл. 292 ТЗ мълчанието е равнозначно на приемане. (292. (1) Предложението до търговец, с когото предложителят е в трайни търговски отношения, се смята за прието, ако не бъде отхвърлено веднага. (2) При отхвърляне на предложението по ал. 1 търговецът е длъжен да пази изпратеното му за сметка на предложителя, освен ако не е обезпечен за разноските или ако пазенето му причинява неудобства, по-големи от обичайните”)

– според необходимостта от адресирането им

а. Волеизявления с адреат: те са такива волеизявления, които се нуждаят от получаване от определн субект, за да породят правно действие – например предложение за сключване на договор. Те от своя страна се разделят на непосредствени и посредствени – в зависимост от това дали се извършват в присъствието на адресата им или чрез изпозлзване на различни технически средства.

б. Волеизявления без адресат: Става въпрос за в, които не се нуждаят от адресиране, за да породят правно действие – например отказът от право на собственост в/у движима вещ чрез унищожаването и.

в. Волеизявления нуждаещи се от разгласяване: изскване с оглед гарантиране на правната сигурнос – приемане и отказ от наследство.

– според значението им за определяне на правните последици:

а. Главни в. – определят съгдържанието на пр последици, които пораждат. При сделка скл от непълнолетно лице със съдействието на единия му родител – в на непълнолетното лице е главно.

б. Добавъчни в. – имат обуславящо действие. При сделка скл от непълнолетно лице със съдействието на единия му родител – в на родителя е добавъчно.

Правни последици, които пораждат сделките (Матеева не го каза на лекция)

Волеизявлението не само поражда правните последици, но чрез него участниците в сделката определят съдържанието на тези последици. Правните сделки са тези правни явления, чрез които частноправните субекти упражняват своята автономия в частноправната област в границите, установени в закона – доколкото техните волеизявления не нарушават повелителни правни норми и добрите нрави – чл 9 ЗЗД.

> правните последици могат да се проявят в няколко насоки:

-пораждане на субективни права и правни задължения

-изменение на породените вече правоотоншения в ЧП – например договор за удължаване на падежа на задължение за връщане на дадена в заем парична сума.

-съхраняване на породени правоотношения

-прекратяване или отмяна с обратна сила на породени правоотношения – например прекратяване на наемно правоотоншение с едностранно предизвестие по чл 238 ЗЗД; разваляне на двустранен договор по чл 87, ал 1 и 2 ЗЗД

-погасяване на субективни права

> Възможно е една и съща сделка да породи едновременно два или повече различни вида правни последици, например да прекрати едно праввотношение и да породи друго като новационния договор, споразумението за даване вместо изпълнение.

> Важна характеристика на правните последици, които сделките пораждат е, че те са желани от страните по ПО. Не е задължително обаче сделката да породи само такива правни последици. Възможно е в редица случаи да настъпи и правно действие, което страните не са уговорили, например отговорността за недостатъци при продажбата.

2. Разграничение от други ЮФ

Гражданскоправна сделка и юридическа постъпка

> Общото: и двете са правомерни действия на субекти на ГП. Това са 2 вида ЮФ на ГП, по чието проявление се пораждат, изменят или прекратяват правни последици.

> Разлики: юридическите постъпки се различават от сделките по това, че

А) Не се предприемат с цел да се породят съответните последици.

> Последиците се пораждат по силата на изрични правни норми, независимо от това дали лицата, които ги извършват, желаят или не тяхното настъпване.

Б) Субектите, които извършват юридическите постъпки не определят съдържанието и вида на правните им последици.

>Примери за юрид. постъпка: създаването на авторска творба, изработването на нова вещ, присъединяването на една движима вещ към друга (чл. 94-96 ЗС) =>

В) при по-голямата част от юридическите постъпки законът не изисква субектът да е дееспособен, а при сключването на сделки това е изискване , за да са действителни – чл. 26 и чл. 27 ЗЗД. При някои юридически постъпки като водене на чужда работа без пълномощно, е необходимо субекта да е дееспособен поради спецификата.

> Правна уредба на юридическите постъпки:

Поради липса на ГК у нас липсват общи правила за юридическите постъпки като ЮФ на ГП. Поради голямото им разнообразие те са регламентирани в различни граждански закони – ЗС, ЗАПСП, ЗЗД, ЗПРПМ.

За неуредените в спец. закони въпроси, свързани с юридическите постъпки, теорията приема, че по аналогия се прилагат общите правила за договорите в ЗЗД: чл. 8 – чл. 43.

ГП сделки и ЮФ на ПП с гражданскоправни последици

Гражданскоправната сделка трябва да се разграничава от онези ЮФ на ПП, които съдържат волеизявления на субект с властнически компетенции и пораждат гражданскоправни последици.

> Примери за ЮФ на ПП с гражданскоправни последици:

– решение на поземлената комисия по чл. 5 ЗСПЗЗ => ИАА с вещноправни последици;

– съдебни решения по уважени контитутивни искове като тези по чл. 19(3) ЗЗД, чл. 33(2) ЗС;

– постановления на съдия-изпълнител по чл. 496 ГПК за възлагане на имот на купувач след процедура по публична продан; (много добър пример)

> За разлика от сделките изброените в примерите актове представляват акт на компетентен държавен орган и по същността си са властнически актове, издадени при упражняване на публични правомощия за разлика от гражданскоправните сделки, които се сключват от лица, които са равнопоставени.

Гражданскоправни сделки и търговски сделки

>Понятието за търговска сделка е легално. Извлича се от чл. 286(1)(2) ТЗ => установява 2 нормативни критерия за категоризиране на сделка като търговска:

А) Формален критерий (обективен): чл. 286(2) във връзка с чл. 1(1), т.1-т.15 ТЗ; търговски са сделките, изброени в чл. 1(1) без оглед на това кой ги сключва. Това е категорията на абсолютните търг. сделки. Те са законоуст. и изчерпателно изброени.

Б) Материален критерий (субективен): извлича се от чл. 286(1) ТЗ; според него „търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие”. Това не са абсолютни търговски сделки, но щом се сключват от търговец във връзка с упражняваната от него дейност, те стават търговски – относителни търговски сделки. Наричат се и презумптивни, защото ал. 3 установява оборимата презумпция, че при съмнение се счита, че извършената от търговеца сделка е сключена във връзка с дейността му. Относителните търговски сделки се основават на презумпции.

Извод: Разграничението между търговски и гражданскоправни сделки трябва да се търси не, за да се обоснове някаква по-различна правна същност. Трябва да се изхожда от съотношението между специални и общи разпоредби на ЧП. Обособяваме категорията търговски сделки, защото са подчинени не на общия правен режим за гражданскоправните сделки (lex generalis), а са регламентирани от специални закони (lex specialis) – част 3 ТЗ. Специалната дерогира общата норма, а според чл. 288 ТЗ за неуредените в ТЗ въпроси, свързани с търговските сделки, се прилагат правилата на ГП.

2. Видове правни сделки

Съществуват различни класификации на ГП сделки. Има различни класификационни критерии и в завимост от критерия съществуват и различни ГПС (гр. пр. сделки)

В основата на всеки класификационен критерий стои определен правен признак.

I. Първи класификационен критерий – В зависимост от броя и характера на волеизявленията, които трябва да направят страните, участващи в сделката, за да настъшят гражданскоправните последици различаваме:

Едностранни; 2. Двустранни; 3. Многостраннни; 4. Сделки-решения;

Едностранни правни сделки

При едностранните е необходимо само едно волеизявление.. Това важи и за едностранните сделки, които се нуждаят от приемане. При адресираните ФС се изчерпва с волеизявлението на субекта, но за да се осъществят правните последици сделката трябва да бъде доведена до знанието на дадено лице. Класическа адресирана едностранна правна сделка е припознаването на извънбрачно дете по чл. 64 СК. Новото българско законодателство не допуска припознаване чрез завещание. На основата на чл. 44 ЗЗД се поддържа, че едностранните волеизявления пораждат правни последици само когато правни норми допускат това, т.е са numerous calusus. Примери за едностранни правни сделки са:

упълномощаването (чл. 36-43 ЗЗД), – адресирана
завещанието (чл. 13 ЗН),
отказ от право на собственост (чл. 100 ЗС)
волеизявление за разваляне на едностранен договор по чл. 87, ал. 1 ЗЗД,
приемане и отказ от наследство (чл. 47, 48, 49, 50, 52 ЗН),
менителниците, записите на заповед и пр.,
потвърждаване на унищожаеми сделки по смисъла на чл. 35 ЗЗД,
компенсация на насрещни вземания (чл. 104 ЗЗД).

> За всички тях действащото законодателство съдържа особени правила, а за неуредениете от закона въпроси чл. 44 ЗЗД препраща към правилата относно договорите чл. 8- 43 ЗЗД като се съобрази спецификата на отношенията.

2. Двустранни правни сделки – ДОГОВОРИ

> легална дефиниция за „договор”- чл. 8(1) ЗЗД – „Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се учреди, измени или унищожи една правна връзка между тях.” > ФС на договорите винаги включва две или повече насрещни взаимосвързани волеизявления на различни правни субекти. Договорът винаги е двустранна сделка!!!

> С оглед на съдържанието на техните правни последици договорите се делят на:

1) Едностранни договори: Едностранният договор е винаги двустранна сделка. Деленето на договорите на едностранни и двустранни е в зависимост от съдържанието на техните правни последици. Eдностранните пораждат правни задължения само за едната страна по правоотношението или изобщо не пораждат правни задължения, а само субективни права за другата страна по правоотношението. Такива са договор за заем за послужване, за дарение, за влог.

2) Двустранни договори: при двустранните възникват права и задължения за двете страни. При двустранните договори е характерна т.нар. синалагма (синалагматична връзка) – едната страна се задължава, защото другата го прави. Такива са повечето облигационни договори: продажба, наем, договор за изработка, договор за превоз, договор за замяна. Класически едностранен договор е заемът за послужване, договорът за влог и договорът за дарение. В случаите, при които от едностранния по дефиниция договор възникват задължения и за другата страна по договора, той конвертира в несъвършен двустранен.

Несъвършени двустранни договори: са онези едностранни договори, при които при разваляне на задължението bona fide са били признати допълнителни искове – обратен иск на длъжника към кредитора. Длъжникът по заем за послужване е само длъжник, но ако вещта му причини вреди от скрити недостатъци, за които заемодателят е знаел, длъжникът може да се защити. Длъжник по този договор може да иска и заплащане на направени извънредни разноски за запазване на вещта. И двата иска не са свързани с волята на страните. Те произтичат от извъндоговорни източници – деликт и неоснователно обогатяване. Така е при мандатния договор, който по дефиниция е безвъзмезден. Съдържанието на обратния иск не се договоря и не следва от волята на страните, а от ОП. За несъвършените двустранни договори не се прилагат правилата на двустранните. При влога и поръчката правото допуска да се уговорят като възмездни. Ако се уговори възнаграждение те се превръщат в съвършени двустранни договори. Несъвършени са само онези едностранни договори, при които възниква обратен иск.

Многостранни сделки

При тях две или повече лица правят волеизявления, които са с еднакво съдържание или са взаимно свързани и са насочени към постигането на една обща цел.

> При многостранните договори не се говори за страни като при едностранните и двустранните договори, а за участници.

> При многостранните сделки не се поражда взаимни задължения за размяна на насрещни престации (различно е от синалагмата). Разграничение между двустранен и многостранен договор се правни не с оглед броя на участниците, които правят волеизявление, а дали лицата правят насрещни волеизявления или еднакви волеизявления, насочени към постигането на една обща цел. При многостранните договори участниците поемат задължение за извършване на имуществени вноски или за определено поведение, чрез което се осигурява постигането на общи цели.

> Типичен многостранен договор е договорът за дружество – чл. 357 и сл. ЗЗД. Учредителните договори за създаване на договорните ТД са БЕЗ изключение Многостранни!!! Дори и да са само 2-а съдружници, пак е многостранна сделка.

Сделки решения – това са частноправни актове, които са волеизявления на органите на ЮЛ (спецификата).

> Примери: – решение на националния съвет на една политическа партия;

– решение на Общото Събрание на сдружение с нестопанска цел по ЗЮЛНЦ;

> Предпоставка за постановяване на валидни решения от колегиални органи е наличието на кворум – наличието на необходим брой лица, които трябва да присъстват, за да се вземе валидно решение. Най-важно за Сделките решения е необходимостта лицата, формиращи персоналния състав на органа, да направят определен брой еднакви по съдържание волеизявления („за”или „против”). За различните видове решения се прилагат две правила, които определят колко волеизявления са необходими за постановяване на решение. При принципа на единодушието е необходимо всички членове на органа да изявят воля за пораждане на правните последици. На нуждите на практиката в по-голяма степен отговаря принципът на мнозинството, който се прилага по-често при вземане на решения в областта на частното право.

II. Втори класификационен критерии: В зависимост от това дали условие за действителност на сделката е тя да има кауза (основание, причина) или такова изискаване не съществува делим сделките на каузални и абстрактни. (спорно деление)

Каузални сделки – за да са действителни, законът изисква наличието на кауза. Проблемът за наличието и отсъствието на кауза има практически смисъл само при т.нар. престационни сделки: продажба, дарение, наем, завещание и пр. Това са сделки, при които правните последици се изразяват в разместване на имуществото от патримониума на едната страна в патримониума на другата. Лицата, които искат да учредят дружество, могат да уговарят действията, които трябва да извършат, за да се подготви учредяването на дружеството). Под кауза се разбира типичната непосредствена правна цел, която се преследва с тази имотна облага, така че да се постигне целеният ГП резултат. Примри за каузи :

acquirendi causa – да се придобие едно право. Тя е характерна за сделки, въз основа на които се придобива право срещу поемане на задължение за имуществена престация: продажба, замяна, прехвърляне на имот срещу право на гледане и тн.
Credenti causa – да се придобие едно облигационно право. Например договор за заем – правото на заемодателя да получи обратно заетата сума.
Donandi causa – безвъзмездното облагодетелстване на едно лице
Testanti causa – при завещанията и тн.

При двустранните сделки задължението на всяка от страните си има кауза. Трябва да се прави отчетлива разлика между мотив и кауза. Липсата на кауза влече ндействителност.

Каузата в облигационното право (Конов)
Каузата е основанието, причината на договора;
Чл. 26, ал. 2 ЗЗД казва две неща:
- че са нищожни договорите, при които липсва основание;
- основанието се предполага до доказване на противното, т.е. има законоустановена оборима презумпция за наличието на основание;
Същност на каузата:
- Според немското учение каузата е типичната правна цел на сделката;
- Според френското – каузата е конститутивен елемент на договора;
- У нас сякаш преобладава разбирането, че каузата е непосредствената и типична цел на договора. Няколко са по-често срещаните каузи – acquirendi (да се придобие едно право); credendi (да се придобие едно вземане – частен случай на първото); donandi (да се прехвърли безвъзмездно имущество); novandi (да се новира право) и др.; солвенди кауза? (datio in solutum)
Според доц. Т. Конов каузата, основанието е икономическото, житейско отношение, чийто правен модел страните искат да създадат, поемайки права и задължения; (пр. уж е сключен договор за дружество, но волеизявленията са насрещни, а не успоредни и преследващи обща икономическа цел). Т.е. каузата е икономическата цел, която преследваме; икономическото обяснение на една операция;

Абстрактни сделки в облигацията (Конов) – сделките, които не че нямат основание, но основанието не оказва влияние върху пораждането на правните последици. Каузалните сделки съдържат каузата в себе си, а абстрактните я намират отвън, в друго отношение, и затова могат да обслужват различни каузи.

Сарафов: При възгледа на Конов на практика се оказва, че ние нямаме абстрактни договори, защото всеки договор се явява каузален – има си основание. Това е причината, поради която в 13 въпрос в конспекта по облигационно не се говори за абстрактни договори, а за абстрактни сделки. Просто защото при възгледа на Конов не можеш да имаш абстрактен договор. Поради това абстрактните сделки ще бъдат само едностранните сделки: запис на заповед, чек, менителница.
Конов приема, че цесията е абстрактен договор, но причината за това е в чл. 99(3) ЗЗД – изискването за писмено потвърждаване на прехвърлянето, защото чрез него ние започваме свободно да легитимираме правото си на вземане без да разкриваме каузата на договора (в името на какво е направено то). Павлова също приема, че цесията е абстрактен договор, но с различни аргументи. При нея тъй като не можем да фиксираме точно определена цел (3 цели), имаме абстрактен договор.

NB! Ако те питат за абстрактен договор: кажи мнение и позоваване на авторитет: Конов, Павлова;

1.1. Деление на каузалните сделки на възмездни / безвъзмездни

> класификационен критерий: Дали и двете страни по сделката получават имотна облага или само едната.

А) Възмездни каузални сделки: всяка страна получава някаква имотна облага, срещу която дава или се задължава да даде насрещна имотна облага.

> Икономическата равностойност на престациите се определя съобразно уговореното м/у страните, без да е необходимо да същестува някаква аритметична равностойност м/у облагата, която дава страната и това, което постъпва в патримониума й.

=> критерият е имуществено субективен, а не обективен пазарен критерий.

> Законът все пак установява някои обективни граници и при прекрачването им може

– да се иска унищожаване на сделката по чл. 33 ЗЗД: когато съдът прецени, че даден договор е сключен поради крайна нужда при явно неизгодни условия той може да го унищожи изцяло или само за вбъдеще. Унищожението обаче не се допуска, ако другата страна предложи да отстрани ощетяването. Хипотезата на чл. 33 може да се приложи, ако липсва равностойност на разменените престации.

– друга такава хипотеза ни предлага чл. 307 ТЗ, регламентиращ института на стопанската непоносимост.

Б) Безвъзмездни каузални сделки: само една от страните получава имотна облага от другата страна. Такива са дог за дарение ( чл. 225-227 ЗЗД); дог за заем за послужване (чл 243 и сл. ЗЗД); дог за поръчка (чл. 280-292 ЗЗД)

ДОГОВОРЪТ ЗА СПОНСОРСТВО Е ВЪЗМЕЗДЕН!!! <= господстващо становище;

> Законът забранява сключването на предварителен договор за дарение (безвъзмездна сделка). чл. 226(1) ЗЗД– „обещание за дарение не произвежда действие”.

Различия между режима на възмездните и безвъзмездните сделки: (Не го е казвала)

Законодателят установява съществени различия между режима на двата вида сделки. При безвъзмездните сделки интересите на приобретателя са по-слабо защитени. Не се носи при тях отговорност за недостатъци и евикция. От друга страна, когато се придобива движима вещ възмездно от несобственик и този, който я придобива не знае, но е установил владение и е бил добросъвестен, той става ex lege собственик- чл 78(1) ЗС => при възмездните сделки законът третира по-благоприятно приобретателя!!!

Възмездни и безвъзмездни договори (Облигационно право)

Според Калайджиев:
- Възмездни са договорите , при които има имуществено разместване, а
- Безвъзмездни са договорите, при които еквивалентност липсва.

Като критерият за делението им е икономически, а не правен, тъй като дали престациите на страните са равноценни е въпрос на стойност, а не на права. Поначало страните са тези, които определят дали и кога насрещните престации имат еквивалентен характер.

Според Кожухаров:
- Възмезден е този договор, при който всяка от страните се задължава срещу насрещна престация. Не необходимо двете насрещни престации да са еквиваленти, ае достатъчно страние да ги считата за такива;
- Безвъзмезден е договорът, с който еданта страна дава на другата или се задължава за нещо в нейна полза без насрещна престация – без насрещен еквивалент.
Конов опровергава предните двама и се връща към логиката на Апостолов, в която той обяснява безвъзмездните сделки на базата на дарението. Критерият е да видим дали имаме дарствено намерение – анимус донанди в договора
- Безвъзмезден ще е договорът, при който имаме дарствено намерние.
- Възмезден – ако нямаме дарствено намерение при една сделка, нямаме друг изход освен да я квалифицираме като възмездна сделката.
Това деление има огромно практическо значение, защото правото защитава по-добре възмездно придобитите права, отколкото безвъзмездно придобитите права. Примерно – чл. 78 ЗС, чл. 135 ЗЗД и още множество искове особено в материята за несъстоятелността
NB! КОНОВ КАЗА Когато анализираме облигационни фигури трябва да се пазим от даване на пример с дарението. Всеки опит да се даде ясен пример и да се спасим от някакво усложнение като тръгнем да разсъждаваме с примера на дарението, ще доведе до катастрофален резултат на изпит!!!- за това : заем за послужване – чл. 243 и следв. ЗЗД; по хипотеза договорът за поръчка чл. 280 и 292 ЗЗД

III. Трети класификационен критерии: дали за валидността на сделката законът изисква тя да е сключена в определена форма или страните могат свободно да изберат формата: формални и неформални.

При формалните изпълнението на формата е елемент от ФС на сключването на сделката, което означава, че ако не е изпълнена формата за действителност на сделката, нямаме завършен ФС за сключване на сделката – чл.26, ал.3 ЗЗД – нищожност на договорите при които липсва предписаната от закона форма. Най-често изискването за форма на действителност се свързва с предмета на сделката. Например:

чл. 18 ЗЗД – Договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт.
Друг пример е договорът за ипотека (чл. 167, ал. 1 ЗЗД) – сключването включва освен форма на нотариален акт, още и вписване в имотния регистър.
саморъчното завещание (обикновена писмена форма, елемент е собственоръчно изписване на текста на завещанието, дата и подпис – чл. 25 ЗН);
публично завещание (нотариално завещание – чл. 24 ЗН) – изисква се съставяне на нотариален акт;
договорът за аренда – писмена форма с нотариална заверка на подписа на арендодателя.
Друг пример е договорът за продажба на наследство (чл. 212-213 ЗЗД).

В други хипотези законът установява форма на действителност заради вида на сделката. Поначало договорът за заем е неформален, но когато се уговаря заем с лихва, законът изисква за отношения между нетърговци писмена форма за действителност на договора (чл. 240, ал. 2 ЗЗД). Друг специфичен пример е при договора за поръчителство (чл. 138, ал. 1 ЗЗД) – законът изисква писмена форма. Пример е и договорът за делба – писмена форма с нотариална заверка на подписите (чл. 35 ЗС).

Докато форма за действителност в ГП може да се изисква само от законова норма, то при търговските сделки формата за действителност може да се уговори между страните – чл. 293, ал 2 ТЗ: Изявлението по сключването, по изпълнението или по прекратяването на търговската сделка е нищожно, ако не е отправено в установената от закон или от страните форма.

IV. Четвърти класификационен критерий: Дали ФС на сделката включва само волеизявленията на страните или обхваща и предаване на вещ, която е предмет на сделката: консенсуални и реални

> НЕ ТРЯБВА ДА СЕ СМЕСВА С ДЕЛЕНИЕТО НА ФОРМАЛНИ/НЕФОРМАЛНИ!!!

Maтеева:

При реалните сделки, при които ФС включва и предаване на вещ, действието по предаване на вещта не е акт по изпълнение на възникнало от договора задължение, а елемент по сключване на сделката. Пример за реални сделки: договор за залог (чл. 156, ал. 1 ЗЗД), договор за заем за послужване, договор за влог (чл. 250 ЗЗД) и др.

При консенсуалните договори действията по предаване на една вещ са винаги действия по изпълнение, т. е предаването на вещ не е елемент от ФС на сделката. Консенсуална сделка е , покупко-продажба, замяна, дарение, договорът за наем, договор за изработка, договор за дружество.

Извод: При консенсуалните предаването на веща е част от изпълнение на задължение по вече сключена сделка, докато при реалните предаването на веща е част от ФС по сключването на договора.
Kонов: Консенсуални, реални и формални договори (Конов)
Критерий: с оглед елементите на фактическия им състав;
- Консенсуални договори
Консенсуалните договори изискват само съгласие, за да породят действие, т.е. това са тези договори, при които простото съгласие обвързва.
Съвременното право излиза от принципа на консенсуалното начало, т.е. съвременното право излиза от генералната идея, че съгласието обвързва.
- Чл. 8 (1) ЗЗД: Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.
- Чл. 24 (1) ЗЗД: При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта.
Като изключение от принципа на консенсуаността съществуват две групи договори, при които не че нямаме съгласие (има си съгласие), но това съгласие не е достатъчно да породи ефекта, а е необходимо още нещо – реални и формални договори.
- Реални договори
Те са такива, че за да се осъществи ФС на един реален договор е необходимо не само съгласието, но и предаването на една вещ. Т.е. допълнителният елемент е предаване на вещта. При реалните докато не е предадена вещта не възниква облигация.
Реални договори са заемите, залогът, влогът.
- Формални договори
Това са тези договори, при които, за да настъпи облигационният ефект на договора, не е достатъчно съгласието, а трябва това съгласие да се облече в някаква форма. Т.е. при формалните договори съгласието трябва да се облече във определена форма.
Основна особеност на формалните договори е, че при тях съгласието се облича в определена форма заради типа договор. Т.е. тези договори са формални именно заради типа договор.
- Договорът за поръчителство – чл. 138 ЗЗД – писмена форма;
- Учредяването на ипотека – нотариален акт.
- Договорът за дарение – „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване”
- Брачният договор (чл. 39 СК) – Семейно право – писмена форма с нотариална заверка на съдържанието и на подписите.
От тази гледна точка Конов е склонен да разглежда като същински формални договори тези, за които е предвидена форма за действителност, именно заради типа договор (поръчителство, дарение, продажба на наследство и пр.)
Нотариалната форма е форма за действителност на договора, а не форма за противопоставимост на трети лица.

V. Пети класификационен критерий: Дали към момента на сключване на договора на страните е известна очакваната от договора имотна облага: комутативни и алеаторни

> това разделение има смисъл само при сделките, предоставящи имотна облага;

Комутативи сделки: облагата е известна; Повечето договори са комутативни: продажба (класически пример); замяна; дарение; наем; договор за превоз, за влог;
Алеаторни сделки: облагата не е известна => рискови сделки;

– договор за продажба на бъдеща реколта (продажба на зелено);

– всички договори за застраховка;

– договор за прехвърляне на имот срещу задължение за гледане и издръжка.

Кожухаров:
Критерий за делене на комутативни и алеаторни: Договорите се делят на комутативни и алеаторни, според това дали към момента на сключване на договора на страните е известна очакваната от договора имотна облага.
Комутативни са договорите, при които облагата, която всяка страна ще извлече от договора, е известна и определена още в момента на договарянето. Повечето договори са такива.
Договорът е алеаторен, ако облагата, която едната или двете страни ще извлекат от договора, не е известна и определена при сключване на договора, а зависи от едно бъдещо, случайно и неизвестно събитие.
- Договор за застраховка, договор за издръжка и гледане; Договор за продажба на бъдеща реколта – продажба на зелено.
Конов:
- Алеаторен идва от „alea” – шанс или хазарт.
- Алеаторни са договорите, в които иманентно е включен елемент на шанс или риск, но те не се изчерпват с този елемент (както е при баса ). Критерият дали един договор е алеаторен или комутативен следва от възможността страните да преценят интереса си от сключването на договора.
- Сред тях е договорът за застраховка. Аз имам икономическия интерес някой да ми плати, когато някой ми повреди колата. Застрахователят има икономическият интерес да поема рисковете, защото това е неговият бизнес. Независимо от моя здрав икономически интерес е неизбежен елемента на риск или на шанс, защото може година след година си плащам 7 % от стойността на колата, но нищо не и стане. Казано иначе в зависимост от това дали ще се случи застрахователното събитие ще се окаже дали имам полза от договора за застраховка или не. При договора за застраховка задължението на застрахователя е да носи риск и това задължение той престира през цялото врема, а дали е платил или не зависи от реализацията на риска.
- Друг алеаторен договор е договорът за прехвърляне на недвижим имот срещу издръжка и гледане: не се знае нито колко ще живее бабиката, нито колко дълго ще я гледам. Ако бабичката, която съм се съгласил да гледам ме надживее – риск губи.
Алеаторните договори са тези, при които има някакъв елемент на риск или на шанс. Тези договори са по дефиниция необходимо алеаторни.
- При тях заради едно правило на чл. 212, ал. 1 ЗЗД отнасяме и продажбата на наследство. Тя също е винаги алеаторен договор, защото продавача гарантира единствено качеството си на наследник, а не състава на самото наследство. От тази гледна точка може да се окаже, че наследството съдържа повече задължения (пасиви), отколкото права
- Възможно е обаче един договор да е алеаторен и по желанието на страните. Казано иначе един иначе комутативен договор да бъде сключен като алеаторен – пр. продажбата на зелено.
- Особено мнение на Конов: При алеаторния договор въобще не става въпрос за престацията – тази „неопределеност на престацията” в дефинициите за алеаторни договори е грешна.
  - Пример – отиваме с колата при автомоньор и се надяваме, че с лек ремонт колата ще се поправи, но всъщност се оказва, че колата е тежко повредена. Тук алеаторност няма, макар че не е ясно нито колко ще работи монтьора, нито колко ще платя аз, т.е. има неопределеност на престациите без алеаторност.
- Договорът е алеаторен, когато между тях действа шанс, т.е. когато едната от страните ще спечели на гърба на другата. Вярната дефиниция не е свързана с неопределеността на престацията, а с това, че встъпвайки в договора ние не можем да преценим интереса си от неговото сключване – дали договорът ще се окаже удачен за нас и неизгоден за другата страна или неудачен за нас и изгоден за другата страна.
- Алеаторен е този договор, при който при сключването му страните не може да преценят интереса си от него. Защото риска и шанса действа и за двамата => няма как да се получи едностранно или двустранно алеаторен договор.
- Това, което пише по учебниците отчасти е вярно, но не е точно обяснено и може да се подведем. Безпредметно е дасе поставя въпросът дали алеаторният договор е възмезден или безвъзмезден, защото страните не си подаряват нищо, а използват шанса за постигане на определени икономически цели.

VI. Шести класификационен критерий: Дали сделката поражда действие с настъпването на юридическото събитие смърт на една от страните по правоотношението – сделка между живи и сделка с оглед на смъртта.

Сделки между живи (inter vivus) – имат незабавен прехвърлителен ефект, т.е. пораждат незабавно със сключването им целени правни последици, освен ако самите страни чрез волеизявления не са предвидили друго.

Сделки с оглед на смъртта (mortis causa) – сделките произвеждат правните си последици с оглед на смъртта, т.е. прехвърлителният ефект е отложен post mortem. Сделките с оглед на смъртта са формални. Такива сделки са завещанието и завета по чл. 16 ЗН във връзка с чл. 23 и сл. ЗН; договор за застраховка живот.

Правното значение: институт на приживната делба (чл. 77-80 ЗН)

Съществуват 2 вида приживна делба: 1) делба дарение- с незабавен прехвърлителен ефект; 2) делба завещание – ще произведе действие с оглед на смъртта.

VII. Седми класификационен критерий – Според вида и съдържанието на правните последици – сделки на обикновено управление и сделки на разпореждане.

> нормативна основа: чл. 229(2) ЗЗД – „Лицата, които могат да вършат само действия по обикновено управление, не могат да сключват договор за наем за повече от три години.”; няма легална дефиниция.

> Най-ясно разграничението между тези 2 типа сделки- тълкувателно решение №91 от 1974г. на ОСГК на ВС;

Сделки на обикновено управление: сделки, насочни към запазване, поддържане и възстановяване на една вещ, събирането на плодовете от нея, плащането на свързаните с нея задължения, отдаването й под наем за срок до 3 години, както и предявяването на владелчески искове- чл. 75, 76 ЗС. Примери:

– даване на една вещ в заем за послужване;

– даване на една вещ по договор за влог;

– отдаване под наем за срок до 3 години;

– сключване на договор за аренда;

Сделки на разпореждане: сделки, насочени към учредяване, прехвърляне, обременяване или прекратяване на вещни права върху една вещ, учредяване на вещни тежести и обезпечения на вземания; промяна на предназначението и статуса на вещта. Примери:

– учредяване на ипотека;

– учредяване на особен залог;

– действие по физическо разрушаване на една вещ

– действие по промяна на статуса на една вещ (правене на магазин, на мяст, предназначено за гараж);

– продажба; замяна; дарение;

– отказ от право на собственост; учредяване на право на собственост;

– учредяване на сервитут;

> Правно значение: проявява се главно с оглед чл. 24 и сл. СК при приложим режим на съпружеска имуществена общност. „Чл. 24. (1) Съпрузите имат равни права върху общото имущество. Докато трае бракът, никой от съпрузите не може да се разпорежда с дела, който би получил при прекратяване на имуществената общност. (2) Управлението на общо имущество може да извършва всеки от съпрузите. (3) Разпореждането с общо имущество се извършва съвместно от двамата съпрузи. и т.н.
+ чл. 229(2) ЗЗД – виж горе.

Деления, които Матеева не е казвала

1) В зависимост от съотношението между правно средство и правна цел:

– обикновени – има съвпадение между правно средство и правна цел (договор за продажба);

– фидуциарни сделки – страните за постигането на една по-ограничена цел извършват правна сделка, чиито правен резултат надхвърля преследваната цел (продажба с уговорка за изкупуване).

2) Деление на:

– главни – тези, които сами по себе си могат самостоятелно да породят правни последици;

– акцесорни сделки – пораждат правни последици във връзка само с главните сделки (договор за залог, ипотека, поръчителство, банкова гаранция).

3. Форма на сделките

Определение: специалните правни изисквания, които законодателят поставя във връзка с начина на извършване на волеизявлението и с чието наличие законът свързва пораждането на целените правни последици.

> Иначе казано, въпросът за формата на сделката се свежда до това как да се направи волеизявлението на страната, така че да се породят целените правни последици.

> по правило сделките в ГП са неформални, но има много изключения.

Видове форма на сделката

> критерий: правното значение на формата на сделката.

– Матеева смята, че по-скоро са 3 вида, но според други автори са 4.

А) Форма за действителност: материалноправен проблем, защото се урежда с МГПН.

-Уредба: чл.18 ЗЗД, чл. 212 ЗЗД, чл. 138 ЗЗД; чл. 19(1) ЗЗД; чл. 18 ЗС; 35 ЗС, чл. 100 ЗС;

– Неспазването влече автоматично нищожност на сделката (чл.26, ал.2 ЗЗД).

– формата за действителност винаги се предписва с императивни пр. норми.

– там, където законодателят предвижда вписване, по правило вписването на договора не е елемент от формата за действителност, а е само conditio iuris, т.е. условие за противопоставимост на правата, придобити от сделката.

– Когато вписването има конститутивно действие, това изрично се указва от закона, както е при ипотеката, т.е. ако няма вписване, няма ипотека. Така е и при отказът от право на собственост по чл. 100 ЗС, т.е. при него вписването е елемент от ФС.

Б) Форма за доказване – процесуалноправен проблем, урежда се с ПроцГПН;.

– чл.164(1), т.3 ГПК: недопустимост на свидетелски показания при договор за над 5000; и без да сключен в писмена форма договор за над 5000 лв. е действителен, но липсата й води до невъзможност в случай на съдебен спор да се докаже вземането/сключването на сделка. Защото законът не допуска свидетелски показания в този случай, освен ако и двете страни не се съгласят да ги допуснат.

В) Форма за противопоставимост: тогава, когато се изисква даден договор да се сключи в писмена форма, за да може да се черпят от него възражения срещу трети лица, които не са страни по договора.

> чл.292, ал.2 ЗЗД – договор за поръчка; косвено представителство от свое име, но за чужда сметка. В случая правата, придобити за сметка на представлявания от името на представителя са противопоставими на добросъвестните кредитори на представителя, ако „договорът за поръчка има достоверна дата, която предхожда налагането на запора”. По отношение на недобросъвестните кредитори това правило се прилага и без договорът да има достоверна дата.(достоверна дата = нотариална заверка на подписите)

> чл.156(2) ЗЗД – във връзка с противопоставимост на трети лица на договор за залог на недвижими вещи, когато обезпеченото вземане е повече от 5 лв. Формата за противопоставимост е „писмен документ с достоверна дата, съдържащ означение на вещите и на вземането.”

> чл.237(1)(2) ЗЗД – относно противопоставимост на правото на наемателя на недвижим имот спрямо приобретатаел на вещни права върху имота по време на действие на договора за наем. Тук формата за противопоставимост е писмен договор с нотариална заверка на подписите и договорът да е вписан => ако не е вписан договорът за наем е противопоставим за не повече от 1 година, ако е е противопоставим за срока за който е сключен. (Чл.21, ал.1 ЗЗД – относително действие на договора за наем)

Г) Форма за издаване на заповед за изпълнение (Дискусионната форма) – трябва да се изпълни определена форма, за да отговаря частноправният акт на изискването за несъдебно изпълнително основание по смисъла на чл. 417, т.3 ГПК.

> Когато сделката е сключена във формата на нотариален акт, или с нотариално заверка на подписи, тази форма има правозасилващо действие, тъй като актът придобива въз основа на заповед изпълнителна сила относно възникналите от него имуществени задължения за плащане на пари или предаване на заместими вещи, или предаване на индивидуално определени вещи.

Пример: договор за изработка: например, строителен предприемач се е задължил да изгради сградата до някаква дата. Срещу това някой има задължение за плащане. Сградата е построена, но не е предадена и този някой не е въведен във владение. Ако е сключен в обикновена писмена ф-ма, трябва да се осъди … и с влязло в сила съд. решение да се предаде имота. Ако е във ф-ма на нотариален акт (чл.417, т.3), такъв договор има х-р на несъдебно изпълнително основание.

Видове форма за действителност (В едни случаи спазването на установените от закона формални изисквания е елемент от ФС за пораждане на правните последици на сделката. Формата в тези случаи има конститутивно действие, тя е условие за действителност на правната сделка. Тази форма се нарича форма за действителност . Сделки, за които е установена такава форма, са формални сделки.

В други случаи законодателят предписва спазването на определена форма, за да могат да се докажат определени юридически факти – това е доказателствено форма.)

3.1. Частна (проста) писмена форма – форма, при която съдържанието на сделката се обективира с писмени знаци върху документ, написан и подписан от участниците в нея.

> Няма значение как е изписан документът – дали на ръка, на пишеща машина или на компютър. В един случай нашият законодател изисква писмената форма да е извършена чрез саморъчно изписан текст – саморъчното завещание по чл. 25 ЗН.

>!!! Документът, в който се обективира сделка в проста писмена форма, е винаги частен писмен документ по смисъла на чл. 180 ГПК и се ползва само с формална доказателствена сила, но не и с материална доказателствена сила.

> Издателят на частния писмен документ, т.е. лицето, подписало документа, е винаги частноправен субект, който не действа като носител на властнически правомощия.

> към частната писмена форма е приравнен и изходящият от частноправен субект електронен документ по чл. 3 ЗЕДЕП. При някои видове сделки като например сделки с налични ценни книжа, завещания, приложението на електронен подпис и електронен документ е изключено от закона с императивна норма.

> примери: Простата писмена форма се изисква в чл 19, ал 1 ЗЗД относно действителността на предварителен договор за сключване на определен окончателен договор, който следва да бъде сключен под форма на нотариален акт или в нотариално заверена форма. Друг случай е изложен в чл 138, ал 1 ЗЗД относно договор за пооръчителство – с договор за поръчителство поръчителят се задължава спрямо кредиторът на друго лице да отговаря за изпълнението на неговото задължение. Този договор трябва да бъде извършен в писмена форма. Друг пример – при договора за заем с лихва, но само при отношенията между търговци – чл 240, ал 2 ЗЗД.

3.2. Официална писмена форма – форма, при чието създаване участва длъжностно лице, което в кръга на предоставените му властнически функции следва да издаде определен акт (удостоверение), за да извърши формата.

> чл 179, ал 1 ГПК. „Чл. 179. (1) Официален документ, издаден от длъжностно лице в кръга на службата му по установените форма и ред, съставлява доказателство за изявленията пред него и за извършените от него и пред него действия. (2) Официално заверени преписи или извлечения от официални документи имат същата доказателствена сила, както и оригиналите.”

> В редица случаи официалната писмена форма било за действителност, било за доказване се създава чрез нотариално съдействие и по реда на нарочен вид охранително производство по ГПК – това са нотариалните производства по чл. 569 и сл. ГПК.

> Видове официална писмена форма:

А) Писмена форма с нотариално удостоверен подпис на страните.

– при припознаване на дете – чл. 64 СК;

– при договор за делба – чл. 35 ЗС;

– при договор за продажба на наследство – чл. 212, ал 2 ЗЗД;

Б) Писмена форма с нотариално удостоверено съдържание:

– при изрично опрощаване на недостойнство – чл 4, ал 1 ЗН – „Недостойният може да наследява, ако наследодателят го е признал изрично за достоен чрез акт с нотариално заверено съдържание или чрез завещание.”

– нотариалният акт за завещание – чл. 24 ЗН; (важи си основанието за нишожност по чл. 42 ЗН)

В) Писмена форма с едновременно удостоверяване на подпис и съдържание:

– сключване на брачен договор по чл. 39(1) СК;

– упълномощаване за сключване на договор, за който се иска нотариална форма- 37 ЗЗД

Г) /не го е казала/ Писмена форма с нотариално удостоверена дата – писменият документ придобива вследствие на заверката достоверна дата, поради което в определени от закона случаи правните последици на сделката могат да се противопоставят на добросъвестни трети лица (за противопоставимост на договор за залог – чл. 156, ал 2 ЗЗД; при договор за поръчка – чл. 292, ал 2 ЗЗД; при противопоставимост на договор за наем – чл 237,ал 2 ЗЗД)

3.3 Нотариален акт – чл. 578-586 ГПК във връзка с чл. 18 ЗЗД. Изискване за нотариален акт в особена форма се поставя при нотариалното завещание, където нотариусът съставя акт за това, че е възприел последната воля на завещателя.

>> !!! Констативните нотариални актове по чл. 578 – 586 ГПК във връзка с чл. 18 ЗЗД не са форма за действителност, а само констатират придобиването – имат !!! Не създават право на собственост.

4. Съдържание на сделките

Съдържание на сделката – видове и начини за определянето му. Тълкуване на сделките.

Понятие за съдържание на сделката.

Под съдържание на сделката разбираме съдържанието на волеизявленията на страните, т.е. формулирането на техните уговорки във вид на изречения, които посочват обема и вида на правните последици от сделката, които страните целят. От гледна точка на вътрешната си организация и структура съдържанието на сделката се образува от клаузи, от уговорки.

При едностранните сделки говорим за реквизити на съдържанието. Реквизитът представлява нормативно предписано съдържание на сделката, чието отсъствие повлича нищожност на сделката като такава от този тип (виж чл. 455 ТЗ относно реквизитите на менителницата; чл. 535 относно реквизитите на записа на заповед; чл. 539 относно реквизитите на чековите сделки). При тях, ако друго не е предвидено в закона, отсъствието на изброените в посочените разпоредби компоненти превръща сделката във всичко друго, но не в сделка от съответния вид.

Понятието съдържание на сделката не бива да се смесва с понятието съдържание на правоотношението, което възниква от тази сделка. Съдържанието на сделката, това са уговорките, това са клаузите, докато съдържанието на ПО са субективните права и задължения, които се пораждат като правна последица от сключването на сделката.

Видове съдържание.

Доктрината и практиката различават три вида съдържание на сделката:

съществено съдържание,
несъществено съдържание,
естествено съдържание.

Същественото съдържание на сделката се формира от тези договорни клаузи, по които страните задължително трябва да постигнат съгласие, за да е налице сделка от съответния вид. Това са уговорките, които съществено типизират сделката и я отличават от останалите видове сделки в нашето ГП. Например същественото съдържание на договора за продажба обхваща съгласието на страните относно прехвърлянето правото на собственост върху продаваната вещ за определена цена. Същественото съдържание на сделката е от основополагащо значение за нейната правна квалификация (виж например чл. 146, ал. 1, т. 2 ГПК – тази разпоредба задължава съда да направи правна квалификация на правата, които се претендират в процеса (правата предмет на делото), а за да може да се направи тя, трябва да се стъпи върху правната квалификация на сделката, от която се черпи претендираното субективно право).

Несъществено съдържание на сделката (случайно съдържание) е това, което страните уговарят в отклонение от типичните правни последици на сделката от съответния вид, предвидени в закона с диспозитивни правни норми. Това е допустимо, стига да не влиза в противоречие с императивни правила на закона и правилата на морала. Несъщественото съдържание са клаузи, които уговарят нещо различно. Например:

в отклонение от чл. 231, ал. 1 ЗЗД страните по договора за наем уговарят, че дребните поправки на наетия имот ще бъдат също за сметка на наемодателя.
Друг пример е чл. 68 ЗЗД – страните уговарят търсимост на паричните задължения.
Удължаване, съкращаване на сроковете за искове на купувача при продажба на движими и недвижими имоти по 197 ЗЗД

Към несъщественото съдържание на сделката причисляваме и модалитетите на волеизявлението, т.е. такива допълнителни уговорки между страните, които поставят действието на договора в зависимост от изтичането на определен срок или в зависимост от бъдещо несигурно събитие или поставят някаква тежест.

Естественото съдържание на сделката се образува от клаузи, които се считат мълчаливо приети, тъй като произтичат пряко от закона – било защото са предвидени с императивни правни норми, било защото са предвидени с диспозитивни правни норми, но страните не са пожелали да се отклонят от тях. Например договорът за аренда се сключва най-малко за 4 последователни години – счита се дори без да е възпроизведен този срок в договора. Друг пример е чл. 64 ЗЗД – естествено съдържание е задължението на доставчика да достави стока поне от средно качество.

III. Начини на определяне на съдържанието на сделката.

На първо място съдържанието на сделката може да се определя от 1) правните норми и това е характерно за всички видове договори, които са наименовани: наем, влог, изработка, поръчка, гражданско дружество (договори, които имат правна уредба в действащото законодателство).

2)На второ място съдържанието на договора може да се определя чрез ненормативни примерни образци: типови клаузи, типови договори, клаузите на чартарите, инкотермс (могат да имат външния вид на типов договор или на типизирани клаузи). Например различните видове чартъри (в морското търговско право). На трето място съдържанието на договорите се определя чрез общи условия (чл. 16 ЗЗД).

3)Чрез общи условия

4)Типови договори

5) На следващо място особено при ненаименованите договори съдържанието на договорите се определя изцяло свободно от страните по тях в рамките на свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД – договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане, договор за франчайс

6)Съдържанието на договора може да бъде определено по волята на страните от едно трето лице, в смисъл, че страните по сделката предоставят на едно трето лице да определи изцяло или отчасти съдържанието на договора. Разпоредбите на ЗЗД не съдържат общи правила по този въпрос, но такива правила има в ТЗ и те могат да бъдат използвани съответно във връзка с ГП сделки. Съгласно чл. 299 ТЗ третото лице е длъжно да се съобрази с целта на договора, с останалото му съдържание и да държи сметка за търговския обичай. В ЗЗД е уредена една особена хипотеза, при която едно трето лице е овластено да избере при алтернативни задължения (задължения с право на избор, регламентирани в чл. 130-131 ЗЗД). В предвидени в закона случаи определянето на съдържанието може да се извърши от съда – 131, ал3 33Д.

7) Определяне на съдържанието на договорни клаузи може да се извърши от съда. Ако страните са уговорили при определени обстоятелства договора да бъде допълнен, тогава всяка от тях може да иска от съда да допълни договора – чл. 300 ТЗ. И в 6) и 7) съда замества непостигнатото съгласие м/у страните. Съда се намесва в ЧП отношения, не за са разрешава правен спор, а за да замести липсващата воля, да администрира договора – производства по съдебна администрация, за това решението НЯМА сила на пресъдено нещо. Ако страните са уговорили при определени обстоятелства договорът да бъде изменен или допълнен от тях, но те не могат да се споразумеят за промяната, в тези случаи чл. 300 ТЗ допуска намесата на съда, който да поеме функциите по извършване на това допълнение.

8) Една близка хипотеза на намеса на съда при определяне на съдържанието на договора е уредена и в чл. 307 ТЗ. Стопанска непоносимост. Ако не се споразумеят една страна може а поиска от съда/арбитража, да измени или прекрати договора.

Договори, при които не могат да бъдат изменяни от съда:

Прим: Новият СК не допуска намеса на съда в съдържанието на брачния договор (с аргумент от чл. 42 СК).

Модалитети на волеизявлението

4.1. Обща характеристика:

> модалитетите са обуславящи волеизявления, които се числят към несъщественото съдържание на сделката и модифицират нейното правно действие, т.е. видоизменят правните й последици. Те са направени по воля на страните по сделката, които постановяват пораждане/изменяне/прекратяване на правни последици в зависимост от настъпването на правното ограничение. Чрез тях се усложнява действието на сделката.

> Щото няма ГК, няма обща правна уредба. Правилата се извличат чрез тълкуване на:

– чл. 25 ЗЗД – „Действието на договора или прекратяването му може да бъде поставено в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие…”);

– чл. 226(2) ЗЗД – нищожност на дарение, отнасящо се до бъдещо имущество;

– чл. 17(2) ЗН – общо завещателно разпореждане, направено под краен срок, се смята за завет на плодоползуване върху цялото наследство или върху съответния дял;

– чл. 42, б. „в” ЗН – завещанието е нищожно, когато условието е невъзможно.

>Приложното поле на модалитетите не е неограничено (юридическа недопустимост):

– чл. 54(1) ЗН: „Приемането и отказът, направени под условие, за срок или за част от наследството, са недействителни.”

– СК: не се допускат модалитети при волеизявление за граждански брак – чл. 5 СК, при волеизявление за припознаване на извънбрачно дете по чл. 64 СК;

– при сделки с ценни книжа (главно търговски ценни книжа);

=> Като извод можем да обобщим:

1) По правило модалитетите не намират приложение при едностранните сделки, но има изключение: може да има завещание/завет с тежест или под условие- чл. 17(1) ЗН.

2) Основно приложение модалитетите намират при сделките в облигационното и вещното право;

> Тежестта е характерна за безвъзмездните сделки (дарение, завещание, завет);

> Условието е характерно за договорите:

– продажба при разсрочено плащане по чл. 205 ЗЗД – запазване на собствеността до последната вноска;

– договор за продажба с уговорка за опитване/оглеждане по чл. 204 ЗЗД.

> !!! Условието и тежестта трябва да са възможни (фактически и юридически), да не са противни на закона или на добрите нрави (чл. 226, ал. 2 ЗЗД; чл. 42, б. „в” ЗН) => Ако това го няма е възможно нищожността на клаузата за модалитета да повлече нищожност на цялата сделка (чл. 26, ал. 4 ЗЗД).

> Срокът е приложим във вещното право (най-вече прекратителният). Примерно учредяване срочно право на ползване върху недвижим имот или др. ограничени вещни права. В някои случаи законът забранява уговаряне на отлагателен срок. Примерно завет под отлагателен срок е юридически нищожен („смята се неписан”), докато завет под прекратителен срок е действителен – чл. 17(2) ЗН;

4.2. Видове модалитети

Условие (Conditio) – правна уредба в чл. 25 ЗЗД;

> определение: договорна клауза, която поставя действието на договора в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие.

Видове условия

А) Според въздействието на това събитие върху правните последици на сделката (критерий), различаваме:

1) Отлагателно условие: при него пораждането на правните последици на сделката се отлагат до настъпването на едно бъдещо несигурно събитие. До сбъдването на отлагателното условие сделката е в състояние на висящност, т.е. тя е висяща, но не и действителна, а за страните съществува само правно очакване.

2) Прекратително условие: при прекратителното условие сделката поражда правните си последици незабавно, но сбъдването на условието води с обратна сила до тяхното прекратяване. Според чл. 25(2) ЗЗД „сбъдването на условието има обратно действие”.

Б) Според това дали сбъдването на условието зависи от поведението на определено лице или не, то бива:

1) Потестативно условие(произволно)-сбъдването му зависи от волята на 1 от страните по сделката или на трето лице (пр. ако вещта, предмет на продажбата, се одобри от купувача).

2) Казуално условие(случайно): то не зависи от човешкото поведение, а от обективни фактори – природни сили и закономерности (пр. ако слана повреди насажденията).

3)Смесено условие(комбинирано): сбъдването му зависи едновременно и от човешко поведение, и от обективни фактори (пр. ако бъде изменен застроителният и регулационен план за даден имот).

> Това деление има значение за приложение на фикциите в чл. 25(1), изр. 2 ЗЗД.

В) Според естеството на условието

1) Положително условие: условие, за което се изисква настъпването на определена промяна, т.е. осъществяването на определен юридически факт.

– ако се реализира доход; ако се завърши строежът и т.н.

2) Отрицателно условие: изисква се да не се промяна съществуващото положение;

– ако не си измени местожителството, ако не си намери работа.

> тази класификация има значение, за да се изясни дали се е сбъднало условието.

Срок (Dies)

> определение: договорна клауза, която обуславя действието на договора от настъпването на едно бъдещо сигурно събитие.

> Начинът за определяне на сроковете е регламентиран в чл. 72 ЗЗД.

> договорът за наем, за изработка, за строителство, за превоз, за лизинг и др. при някои договори законът предвижда прекратителен срок, ако страните не са го уговорили –

чл. 229 ЗЗД установява правилото, че договорът за наем не може да бъде сключен за повече от 10 години или, ако се сключва от лице, което може да извършва само действия на управление – до 3 години. („Ако договорът бъде сключен за по-дълъг срок, той има сила за 10, съответно за три години”)

=> Срокът често има правно значение на падеж на задължението (моментът, когато то става изискуемо).

Видове срокове

А) Според начина, по който се отразява срокът върху последиците от сделката:

> разграничението се извежда на основание чл. 17(2) ЗН

1) Отлагателен срок (начален – арх. терминология): отлагателен е срокът, с изтичането на който се пораждат правните последици от сделката (цели се отлагането на правни последици за бъдещ момент).

– чл. 17(2) ЗН забранява правенето на общо завещателно разпореждане по смисъла на чл. 16(1) ЗН под отлагателен срок

2) Прекратителен срок (краен): настъпването на прекратителният срок води до прекратяване на възникнали вече правните последици за в бъдеще.

– чл.17(2)ЗН позволява правенето на общо завещателно разпореждане под прекратителен срок.

Б) Според степента си на определеност:

1) Относително определени срокове: те настъпват от проявлението на определен юридически факт; някакво сигурно бъдещо събитие, чиято дата не е сигурна.

> чл. 1 ЗН: наследството се открива в момента на смъртта на наследодателя.

пр. след смъртта на дядо Огнян (дядо Огнян 100 % ще умре).

2) Абсолютно определени срокове: при тях е фиксиран срокът, който трябва да изтече

(може и чрез конкретно посочена дата).

=> при срока (за разлика от условието) настъпването на бъдещото събие е сигурно!

Тежест (Modus)

> определение: тежестта е факултативна клауза, която възлага на страната, получаваща някаква облага, да изпълни определено задължение

> основание: чл. 17(1) ЗН: „Завещателните разпореждания могат да бъдат направени под условие или тежест.”

> Тежестта може да поражда задължение за facere (действие), за non facere (бездействие), за dare (да се даде нещо).

> Основно приложенно поле: безвъзмездните сделки – дарение по чл. 225 и сл., завещанието (чл. 17, ал. 1 ЗН.). Според чл. 226(3) ЗЗД, ако в дарението е уговорена невъзможна тежест, то това влече нищожност на цялото дарение.

> Правното действие на тежестта: уредено в чл. 18 ЗН: „Всеки заинтересуван може да иска изпълнение на наложените със завещанието тежести. Неизпълнението на същите не влече след себе си унищожаването на завещателното разпореждане.”

На база чл. 18 ЗН стигаме до извода, че от клаузата за тежест възникват правни задължения, когато тежестта е уговорена в полза на насрещната страна или трето лице. Всяко лице с правен интерес може да иска реално изпълнение чрез пряк осъдителен иск за изпълнение по чл. 404 и сл. ГПК срещу облагодетелстваното лице. Но тъй като неизпълнението на тежестта няма за последица отмяната или развалянето на сделката, не можем да предявим конститутивен иск . (Важно е да се отбележи, че законът не признава пасивна завещателна правоспособност на неща тип папагали).

5. Тълкуване на сделката

(По М. Марков – Модус Студенди – ГП)

Необходимост и уредба:

> и при сделките, както при правоприлагането е необходимо тълкуване – мисловна дейност (процес на познание), при който се провежда научнообосновано изследване на клаузите на сделката и съобразно с уредбата на тълкуването се изяснява действителната воля;

> способите за тълкуване са същите, както при тълкуване на нормативните разпоредби;

Особености при тълкуване на сделките:

> трябва да се изясни действителната вътрешна воля и намерение на страните. По принцип всяка сделка се тълкува (В. Таджер), но на практика – при неяснота или спор (А. Калайджиев). Критерии на чл. 20 ЗЗД (уредбата е за договорите, но имаме чл. 44 ЗЗД, к.

препраща съответно за едностранните сделки): „При тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.“

1) Конкретни особености – отделните клаузи да се тълкуват в логическо единство:

С оглед връзката между тях;
В съответствие със смисъла на цялата сделка;
Съобразно с целта на сделката;

2) Общи – в съответствие с:

Обичаите в практиката – повтарящо се поведение при сключване на този вид сделки, трайно установен смисъл на определени клаузи;
Добросъвестността – разбиранията за коректност, почтеност и честност;

3) Може да се ползват и правилата на отм. ЗЗД (М. Павлова) – при двусмислие на клаузите да се предпочита:

Това значение, съгласно което те имат правно действие;
смисълът, който отговаря на предмета на сделката;
значението, което е против страната, която е предложила клаузата;
разпростиране действието на сделката не само по отношение на посочените примери.

Могат да се използват: изявленията, правени в хода на преговорите; трайната практика в отношенията между страните (ако има такава). (По този начин може да се установи разминаване между вътрешна воля и изявеното. Тогава е налице възможност за унищожаване на сделка

6. Търговски сделки – понятие и видове

1. Понятие за търговски сделки

1.1. Правна уредба на търговските сделки

Правната уредба на търговските сделки се съдържа основно в част трета на Търговския закон (чл. 286-606а), влязла в сила през ноември 1996 г. (т.е. последна, тъй като част четвърта – несъстоятелност, е приета 1994 г.);
Според чл. 288 ТЗ, озаглавен „Източници” и ситуиран в общите правила за търговските сделки (чл. 286-317 ТЗ), съдържащи отклонения от общите норми за договорите и облигационните задължения по ЗЗД^[3]: За неуредените с търговския закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на (1)гражданското законодателство, а при непълнота и в него – (2) търговските обичаи. При различия в търговските обичаи се прилагат (3) обичаите по местоизпълнението.
- Правилото, че за неуредените с търговския закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство следва да се тълкува разширително (корективно) в няколко насоки:
  - Препращането е не само за неуредени положения при търговските сделки, а за неуредени положения във всички източници на търговското право се прилага субсидиарно гражданското законодателство.
  - Не само по отношение на уредбата на търговските сделки специално в Търговски закон, а по отношение на цялата уредба на търговските сделки в източниците на търговското право – законови и подзаконови (КЗ, КТК, ЗКИ, ЗКонц., ЗЗК, ЗППЦК, ЗЕТ и др.) се прилага субсидиарно гражданския закон. Т.е. всеки един източник на търговското право има приоритет пред положенията на гражданското законодателство (най-вече ЗЗД).

Търговски обичаи^[4]: За да бъде признат за правен източник (т.е. правен обичай), обичаят трябва да се прилага продължително (consuetudo inveterata) със съзнание за неговия задължителен характер (opinio necessitatis)^[5]. Тази задължителност трябва да бъде призната нормативно или съдебно (т.е. санкция от държавата – третият елемент).
- Сегашната уредба отчита многогодишното прекъсване на търговскоправните традиции – търговските обичаи са позагубили значението си поради неприлагане. Запазени са и действат предимно търговските обичаи във външнотърговските отношения (т.нар. международни търговски обичаи)^[6]. Например в международния търговски обмен се считат за общоприети общите определения на условията за доставки на стоки: клаузите „ФОБ“ (free on board), „СИФ“ (cost, insurance, freight) и т. н. През последните години се наблюдава постепенно възстановяване на обичайте правила в търговията.
- В следните примери обичаят черпи задължителната си сила непосредствена от закона (secundum legem):
  - Чл. 37 ТЗ (Възнаграждение на търговския представител): Когато размерът на възнаграждението (на търговския представител) не е уговорен, смята се, че той е равен на обичайния размер за този вид дейност. Ако обичайният размер не може да се установи, възнаграждението се определя от съда по справедливост.
  - Чл. 51 ТЗ (Възнаграждение на търговския посредник): Търговският посредник има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговорката им. Ако няма уговорка, дължи се обичайното възнаграждение за този вид дейност според случая и от двете страни.
  - Чл. 299 ТЗ от общите правила за ТС: (1) Когато страните са предвидили трето лице да определи отделни уговорки, те стават задължителни за страните само ако третото лице ги е определило в съответствие с целта на договора, с останалото му съдържание и с търговския обичай. (2) Ако третото лице не извърши определянето или го извърши в несъответствие с ал. 1, всяка от страните може да поиска определянето да се извърши от съда.
  - Чл. 326 ТЗ (Цена при търговска продажба): (1) Цената се определя от страните при сключването на договора. (2) Ако цената не е определена и не е уговорено как ще бъде определена, се смята, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока при подобни обстоятелства.
  - Чл. 356(2) ТЗ (Цена при комисионния договор): Доверителят е длъжен да заплати на комисионера направените разноски за изпълнение на поръчката и уговореното възнаграждение. Когато не е уговорено възнаграждение, се дължи обичайното.
- Тук е важно да се знае, че съдът е длъжен да знае законите (т.е. писаното право), но не и правния обичай. Затова страната, която се позовава на правния обичай трябва да докаже на съда съществуването му. Правният обичай се доказва с писмени доказателства, сборници с правни обичаи (пр. в областта на морската търговия) и вещи лица.

Обичаи по местоизпълнението^[7]: при различие в търговските обичаи се прилагат обичаите по местоизпълнението. Става въпрос за обичаите по местоизпълнението на задължението по търговската сделка. Примерно според чл. 154 КТК („Разходи по разтоварването”): Ако договорът или разпоредби и обичаи, действуващи в пристанището, не предвиждат друго, разноските по снемането на товара от кораба върху кея или мястото по протежение на борда са за сметка на превозвача, а всички други разходи за вдигане на товара и за предаването му на получателя или на съхранение са за сметка на получателя. ==> при разпределяне на разходите по разтоварване, пренасяне и т.н. на товар се гледат обичаите в пристанището;
- Обичаите в пристанищата Варна и Бургас по товаренето и разтоварването на корабите са регистрирани от Българската търговско-промишлена и публикувани.
Справедливостта: може също да се разглежда като източник при търговските сделки. Търговският закон изрично препраща към справедливостта в материята на стопанската непоносимост (чл. 307). Освен това справедливостта се третира като източник на правото в гражданските закони (чл. 52 ЗЗД, чл. 162 ГПК) и по пътя на субсидиарлното им приложение тя отново играе ролята на такъв източник. Международните актове (пр. Виенска конвенция за международна продажба на стоки) също са източник на търговското право в материята за сделките.
Правилата на морала/добрите нрави: Според Герджиков добрите нрави не са юридически източник, а служат основно като критерий за тълкуването на нормите (чл. 46 ЗНА) и за оценка на поведението на правните субекти. Дори, кгоато законът обявява сделкта за нищожна поради накърняване на добрите нрави (чл. 26, ал. 1 ЗЗД), не те са източник на правото, понеже нищожността произтича не от тях, а от нарушението им, което е въздигнато в юридически факт, предвиден в хипотезата на правната норма на чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Това важи и за търговските сделки, които се подчиняван на режима на недействителността на договорите по ЗЗД.

1.2. Понятие за търговска сделка

Търговската сделка е вид сделка. Търговската сделка е вид сделка, т.е. генезиса й е в гражданското право и тя е разновидност на гражданскоправната сделка, поради което трябва да носи всички родови белези на сделката. Сделката е волеизявление (или юридически факт с основен елемент волеизявлението) на едно или повече лица (съгласие), насочено към пораждане на определени правни последици.
Differentia specifica на търговската сделка (или кое прави една сделка търговска). Спецификата на търговската сделка може да бъде изведена на основата на два вида критерии – икономически и юридически.
1. Икономически критерии за определяне на една сделка като търговска. Съобразно този криерий търговски са сделките, които
  1. Обслужват непосредствено (опосредяват) процеса на обращение на стоките и услугите, т.е. това са сделките обслужващи търговията в стопански (по-широк) смисъл на понятието. Това са сделки опосредяващи оборота на стоки и услуги, т.е. юридическия инструмент за преминаване на стоките от сферата на производство, в сферата на потребление. В тази област можем да говорим за търговската покупко-продажба като основен икономически способ.
  2. Сделките свързани с процеса на обращение на стоките и услуги (а не непосредствено опосредяващи това обращение) – т.нар. търговски сделки „по приращение”. Идеята е, че продажбата предполага редица дейности, които са свързани с нея и я обслужват. Такива са превозните и складови сделки, банковите сделки, затрахователните сделки и пр. Т.е. наслагват се редица други дейности опосредени от съответните юридически инструменти – всички идват да обслужат процеса на преминаване на стоките от сферата на производство, в сферата на потребление. Всички те са търговски сделки.
2. Юридически критерии – имат водещото значение за определяне на сделката като търговска. Търговското право си служи с два юридически критерия за квалифициране на сделките като търговски – първият е свързан с особеностите на сделките (означава се като обективен критерий), а вторият с особеностите на лицата, които ги извършват (субективен критерий).
  1. Обективен критерий – в закона се съдържа списък със сделки (чл. 1, ал. 1 ТЗ), като те винаги са търговски сделки, независимо от качеството на лицата, които ги извършват. Затова се казва, че този критерий отчита особеностите на самите сделки.
    - Затова тези сделки се обозначават като обективни или АБСОЛЮТНИ ТЪРГОВСКИ СДЕЛКИ. Те са търговски, независимо от това кой ги извършва, следователно могат да бъдат извършван и от нетърговци. Това нито отнема търговския характер на сделките, нито придава търговско качество на лицето, което ги извършва (нужна е още една предпоставка – те да се извършват по занятие, т.е. системно ==> абсолютните търговски сделки правят лицето търговец, когато то ги извършва по занятие.

Правно основание: чл. 286, ал. 2 ТЗ във връзка с чл. 1, ал. 1 ТЗ.

Чл. 286(2) ТЗ: Търговски са и сделките по чл. 1, ал. 1 независимо от качеството на лицата, които ги извършват.

Чл. 1 (1) Търговец по смисъла на този закон е всяко физическо или юридическо лице, което по занятие извършва някоя от следните сделки (както са дадени в учебника на Герджиков)

Покупка на стоки или други вещи с цел препродажба (било в първоначален, преработен или обработен вид);
Продажба на стоки от собствено производство;
Покупка на ценни книги с цел препродажба;
Сделките, които търговските представители и посредници извършват при осъществяване на дейността си;
Комисионни, Спедиционни и Превозни сделки;
Застрахователни сделки;
Банкови и валутни сделки;
Менителници, Записи на заповед и Чекове;
Складови сделки;
Лицензионни сделки;
Договорът за стоков контрол;
Сделки с интелектуална собственост;

13.Хотелиерски, Туристически, Рекламни, Информационни, Програмни, импресарски или други УСЛУГИ;

Покупка, както и сделките свързани със Строеж или Обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба;
Лизингът.

Някои от тези сделки нямат аналог в гражданското право – превозните и застрахователните сделки, някои от банковите сделки, валутните сделки и др., а други са разновидности на гражданскоправни сделки:
1. Разновидности на продажбата по чл. 183 и сл. ЗЗД:
  1. Търговската продажба във формата на спекулативна покупко-продажба: покупка на стоки/ценни книги/недвижими имоти с цел препродажба – т. 1, 3, 14.
  2. Продажбата на стоки собствено производство (т.2).
2. Разновидности на договора за поръчка (мандат) по чл. 280 и сл. ЗЗД:
  1. Комисионен договор;
  2. Спедиционен договор.
3. Някои банкови сделки:
  1. Обикновен влог (чл. 250 ЗЗД) > Банков влог.
  2. Заем за потребление (чл. 240 ЗЗД) > банков кредит и т.н.
4. Субективен критерий: търговска е всяка сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие (чл. 286, ал. 1). Този критерий отчита качеството на лицата, които извършват сделките. Затова тези сделки се обозначават като субективни или ОТНОСИТЕЛНИ ТЪРГОВСКИ СДЕЛКИ.
  - При съмнение се смята, че извършената от търговеца сделка се счита за търговска (чл. 286, ал. 3 ТЗ). Следователно законът въвежда презумпцията като допълнителен критерий, за да окачествим сделката като търговска, когато се извършва от търговец. Предполага се, че тя е свързана с упражняваното от него занятие, и затова се нарича презумптивна търговска сделка.

Правно основание:
1. Чл. 286. (1) Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие.
2. (3) При съмнение се смята, че извършената от търговеца сделка е свързана с неговото занятие.

ИЗВОД: Не съществува единен критерий в закона за определяне на сделките като търговски, а се използва смесена система.

Ø Веднъж се използва обективен критерий, при който се изхожда от списък със сделките, обявени отнапред за търговски (чл. 286, ал. 2, във вр. с чл. 1, ал. 1).

Ø Втори път се използва субективен критерий. При него за търговски се смятат сделките, които се извършват от търговец в това му качество. За да се определи дали извършената от търговеца сделка е свързана с това му качество, т.е. дали е свързана с упражняваното от него занятие, се използва презумпция, която е оборима (напр. когато търговец наема помещение, предполага се, че то му е необходимо с оглед осъществяваната от него дейност (напр. офис, склад и пр.). Възможно е обаче наеманото помещение да има друго предназначение, например да служи като жилище на семейството на търговеца. Тук презумпцията може да бъде оборена.

1.2.3. Значение на делението на сделките на гражданскоправни и търговски:

А) В правния режим: значението се състои в това, че за гражданскоправните сделки ще се прилага общият режим на сделките, установен в ЗЗД. За търговските сделки се прилага специалният режим, установен в ТЗ и другите нормативни актове на търговското право. Примерно, ако сделката е търговска, за нея ще се приложат специалните правила за лихвите (чл. 294), солидарността (чл. 304), неустойката (чл. 309) и др.

Б) Особено исково производство по търговски спорове по новия ГПК. Такива са наред с останалото и споровете, свързани със сключването, тълкуването, действителността, изпълнението, неизпълнението и прекратяването на търговската сделка (чл. 365, т. 1 ГПК).

2. Видове търговски сделки

2.1. Във връзка с нормативните критерии за определяне на една сделка като търговска (и най-вече, за да се прокара демаркационната линия между граждански и търговски сделки):

Абсолютни (обективни) търговски сделки (чл. 286, ал. 2 вр. с чл. 1, ал. 1 ТЗ): това са сделките, посочени в списъка на чл.1(1)ТЗ. Те са търговски по силата на самия закон, независимо от това кой ги извършва.
Относителни (субективни) търговски сделки (чл. 286, ал. 1 ТЗ): там определящо е кой извършва сделката. Ако сделката се извършва (1) от търговец при (2) упражняване на неговото занятие, това прави сделката. Но ние не можем да знаем отнапред дали търговецът извършва една сделка в кръга на търговията или не (примерът с наема по-горе – там на помощ идва презумпцията, че сделка, сключена от търговец, е търговска).
Презумптивни търговски сделки (чл. 286, ал. 3) – щом търговецът сключва една сделка, то тя се смята, че е сключена в кръга на неговата търговска дейност, освен ако се установи, че той сключва сделката не с оглед кръга на неговата дейност, а с други потребителски нужди. В примера с наема по-горе, докато не се обори презумпцията от закона се смята, че наемът на апартамента е търговска сделка, от категорията на презумптивните търговски сделки (аз).

2.2. Общовалидна класификация на сделките в гражданското право (с някои особености в ТП) – на нея се подават и търговските сделки:

Едностранни, двустранни и многостранни сделки (с оглед броя и характера на волеизявленията):
1. Едностранната сделка съдържа волеизявление само на едната страна по правоотношението. Едностранни сделки в търговското право са търговската асигнация, менителницата, записът на заповед, чекът, джирото, акредитивът и др.
2. Двустранните сделки (договорите) съдържат волеизявления на двете страни по правоотношението, които трябва да се покрият и да образуват съгласие. Търговските договори са: търговската продажба, комисионния и спедиционният договор, договорът за превоз, застрахователният договор, договорът за кредит, лизингът…
3. Многостранни сделки (многостранни договори) – при тях волеизявленията на субектите са идентични и насочени към постигане на обща цел – създаване на гражданско или търговско дружество^[8], кооперация или сдружение с нестопанска цел. Понеже в случая интересите на страните са еднопосочни, за разлика от двустранните сделки, те изразяват обща воля и по същество правят едно волеизявление. Затова многостранните сделки могат да се разглеждат като разновидност на едностранните. Многостранните сделки не се делят на граждански и търговски.

Едностранни и двустранни търговски сделки (според качеството на лицата по правоотношението): наред с посочения по-горе критерий (броя на волеизявленията) търговското право използва втори класификационен критерий според който самите търговски сделки биват едностранни или двустранни. Този търговскоправен критерий е качеството на лицата по правоотношението.
1. Двустранна търговска сделка – когато и двете страни по ПО са търговци.
2. Едностранна търговска сделка – само една от страните по ПО е търговец.
Този класификационен критерий се извежда на основата на чл. 287 ТЗ: Разпоредбите за търговските сделки се прилагат и за двете страни, когато за едната от тях сделката е търговска и не следва друго от този закон. Това означава, че и нетърговецът ще бъде обвързан от разпоредбите на търговското право, освен в случаите, когато законът изрично изключва това. Такова изключение има в чл. 318, ал. 2 ТЗ: Не е търговска продажбата, която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е физическо лице^[9].
Сделки-решения: решенията поначало са особен вид сделки, които се приемат от правна общност, която може да е институционалиирана в орган на юридическо лице или не. Такива сделки-решения в ГП са решенията на: общо събрание на етажната собственост,съдружници в гражданско дружество, управителен съвет на ЖСК и др.^[10] Няма обаче принципна разлика в правния режим на сделките-решения в гражданското и търговското право. Те се подчиняват на общи изисквания, като предвидените в закона различия имат правно-технически харакер – относно кворума и начина на вземане на решенията – с единодушие, с обикновено или квалифицирано мнозинство. Сделки-решения в търговското право са: решенията на съдружниците в търговското дружество, респ. от техните общи събрания или управителни и други съвети.
Формални и неформални сделки (критерий: дали формата е задължителен елемент от фактическия състав за действителността на сделката или не). Когато валидността на сделката е обусловена от спазването на определена форма, сделката е формална, а в останалите случаи – неформална. Режимът на формалните търговски сделки е различен от този на сделките по гражданското право:
1. В ТП страните могат да уговарят формата: В гражданското право формална е сделката, при която законът предписва формата. В търговското право, наред с този критерий (чл. 293, ал. 1 ТЗ) формалният характер на сделката се определя и от установената от страните форма (чл. 293, ал. 2 ТЗ). Това означава че страните или всяка от тях може да обуслови действието на сделката от спазването на определена форма.
  1. Чл. 293, ал. 1 ТЗ: За действителността на търговската сделка е необходима писмена или друга форма само в случаите, предвидени в закон.
  2. Чл. 293, ал. 2 ТЗ: Волеизявлението по сключването, по изпълнението или по прекратяването на търговската сделка е нищожно, ако не е отправено в установената от закон или от страните форма.
2. Изключение от правилото за нищожност на сделката при неспазена форма в ТП: в гражданското право нарушаването на предписаната форма по необходимст води до нищожност на сделката (чл. 26, ал. 2 ЗЗД). В търговското право последицата по правило е същата, но с едно важно изключение, установено в чл. 293, ал. 3 ТЗ: Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението. В случая е установено сериозно отклонение от режима на недействителността на сделките по гражданското право. Гражданскоправният режим е императивен и последиците от нищожността настъпват вън и независимо от поведението на страните по сделката. ТЗ, напротив, обуславя настъпването на нищожността поради неспазването на формата от поведението на страната, която се позовава на това основание а нищожност.
Консенсуални и реални (според това дали предаването на вещта е елемент от фактическия състав на сделката или консенсуса е достатъчен)^[11]: това деление важи с пълна сила както за гражданското, така и за търговското право. Реални договори: договор за ЖП превоз, договор за крайречен воден превоз (непроверени лекции).

Така и по отношение на сделките на управление и сделките на разпореждане;

Комутативните и алеаторните сделки (според това дали към момента на сключване на договора страните могат да преценят интереса си от сключването на договора; т.е. облагата, която ще получат); Алеаторни договори – договор за продажба на зелено, застрахователни договори.
Каузални и абстрактни – докато в гражданското право почти не може да се види абстрактна сделка, в търговското право има твърде много абстрактни сделки.
1. Абстрактни сделки – при тях правото не се интересува защо се извършва съответната сделка. Сделката е откъснато от основанието (икономическо/юридическо), което е в основата й. Имущественото разместване, което се постига чрез абстрактните сделки, е само за себе си, без да е обусловено от предхождащите или съпътстващи правоотношения, които неминуемо стоят в неговата основа. Абстрактните сделки поначало са едностранни сделки.
2. Примери за абстрактни търговски сделки: менителничните ефекти – менителницата, записът на заповед и чекът; търговската асигнация, джирото и др., банковата гаранция (пример от Калайджиев, А. Облигационно право, стр. 130. Според него също така страните не могат да уговарят абстрактен характер на договорите. Те са допустими само ако са уредени в закона.).
Деления, които (почти) отсъстват в търговското право
1. Сделки, предоставящи и непредоставящи имотна облага (престационни/непрестационни) – непрестационни сделки в ГП са упълномощаването, припознаването и др. В търговското право няма сделки, които не предоставят имотна облага. Вярно е, че упълномощаване има и в търговското право, но при него то не е самостоятелна сделка, а може да е клауза в договор за прокура,за търговско упълномощаване или за търговско представителство. В случаите, когато това упълномощаване се прави, дори да е в самостоятелене акт, то се подчинява изцяло на нормите на гражданското право, а не на някакъв друг вид търговско упълномощаване. На основата на сделките, предоставящи имотна облага се прави и делението на възмедни и безвъзмездни.
2. Възмездни и безвъзмездни – в търговското право това деление няма значение, защото господства принципът на възмездно-еквивалентния характер на отношенията.
  1. Договорът за спонсорство не е безвъзмедна сделка. Предоставянето на имотна облага при него се прави среу насрещна престация – реклама, която е задължителен елемент от съдържанието на този договор.
  2. ИЗКЛЮЧЕНИЕ: има едно единствено изключение, при което е възможно търговска сделка да е безвъзмездна – ЗАЕМ МЕЖДУ ТЪРГОВЦИ С ИЗРИЧНА УГОВОРКА ДА Е БЕЗЛИХВЕН. Според чл. 294(1) ТЗ: Между търговци лихва се дължи, освен ако е уговорено друго. Подобни изключения са възможни само в субективните (относителни) търговски сделки, но като цяло в ТП всичко е възмездно.

Електронни договори: означението им като електронни се определя от начина на тяхното сключване – по електронен път, чрез интернет. Нормативната уредба на този вид договори се съдържа в Закона за електронната търговия и в ЗЕДЕП.

1. Недействителност на сделките – понятие и видове

1. Понятие за недействителност и правна уредба на института.

Терминът недействителност на правните сделки може да бъде разглеждан с оглед на няколко негови значения, т.е. той е един многозначен термин:

1) Най-напред терминът недействителност на сделките изразява един институт на ГП, чиято уредба поради липса на ГК се съдържа в правилата на чл. 26-35 ЗЗД, както и в редица други разпоредби, разпръснати в ЗЗД: чл. 40, 94, 113, 152, 170, 192, ал. 2, 209, 226 и др.; редица други разпоредби: чл. 42-44 ЗН, чл. 67 СК, чл. 130, ал. 4, изр. 1 СК и т.н. Чрез механизма на препращата норма на чл. 44 ЗЗД правилата относно недействителността на договорите се прилагат и спрямо едностранните правни сделки. Що се отнася до недействителността на сделките-решения на органи на ЮЛ, недействителността им се урежда със специални правни норми, които са разпръснати в различни нормативни актове: чл. 74 ТЗ (виж и ТР №1/2002 г. ОСГК ВКС), чл. 25, ал. 4 ЗЮЛНЦ, чл. 58 ЗК, чл. 39 ЗЖСК и др. При тези ГП сделки са налице някои специфични основания за недействителност, които не са присъщи на общия режим на недействителността на ГП сделки – например противоречие с устройствения акт е основание за атакуване на решението. Законодателството определя кратки преклузивни срокове за атакуване (между 7 и 14 дни) при решенията.

В отклонение от становището на проф. Павлова за института на недействителния брак проф. Матеева счита, че недействителността на брака е самостоятелен институт на семейното право поради обстоятелството, че бракът представлява отделен ЮФ, а не е договор по смисъла на чл. 8 ЗЗД. Бракът, както се дефинира в чл. 4 СК, не е сделка. Недействителността на брака се регламентира в чл. 44, т. 3 и чл. 46-48 СК. Недействителността на брачния договор има отделна уредба в СК в чл. 43 СК с препращане към основанията на ЗЗД. По-подробно виж стр. 201-204 от Матеева, Ек. Семейно право на Република България.

Като ГП институт недействителността на сделките урежда тези правни пороци (недостатъци) при сключването на сделката, които са основание за „инвалидизация“ на сделката като ЮФ на ГП, урежда предпоставките и реда за предявяване на недействителността и правните последици от нея, реда и условията за потвърждаване на недействителните сделки. Уредбата на недействителността на ГП сделки е дадена с императивни правни норми. Те са установени в обществен интерес, с тях се защитава действащият у нас правопорядък, откъдето следва, че основанията, редът за предявяване на недействителността, последиците са уредени на принципа numerus clausus. Недействителността на сделките не бива да бъде смесвана с недействителността на други правни актове по българското законодателство. Например недействителност на административни актове, недействителност на съдебни решения, на нотариални удостоверявания и пр. Недействителността на тези категории юридически актове се урежда с отделни правни норми (напр. чл. 270, ал. 1 и 2 и чл. 281, т. 1 ГПК; чл. 173, чл. 168, ал. 3, 128, ал. 1, т. 7, чл 149, ал. 5 и др. АПК; чл. 576 ГПК). Тълкуването на тези разпоредби показва, че за всяка от тези категории юридически актове нашият закон установява отделна система от основания за недействителност, която не съвпада с основанията за недействителност на ГП сделки.

2) На второ място терминът недействителност на ГП сделки може да се разглежда като юридическа характеристика за състоянието на една сделка, при сключването на която са били допуснати определени правно значими пороци, вследствие на които сделката или не поражда изначално целените от страните правни последици, или ако все пак ги поражда, то същите могат да отпаднат с обратна сила или за в бъдеще, ако бъде релевиран порокът. От тази гледна точка да се каже, че една сделка е недействителна, означава, че й се дава правна квалификация.

3) Третото значение, в което употребяваме термина недействителност – разглежда се като най-тежката ГП санкция заради това, че сделката е била сключена по такъв начин или с такова съдържание, които противоречат на императивни правни норми или на правилата на морала. Като говорим за недействителност на сделките в този смисъл, разбираме вече санкционните правни последици от проявлението на един неправомерен ЮФ, какъвто е порокът при сключването на сделката. Порокът е издигнат в материалноправно основание за недействителност.

Съдържанието на правните последици от проявлението на този неправомерен ЮФ на този порок се изразяват именно в осуетяване на целените от страните правни последици или във възможност да се предизвика с едностранно волеизявление отпадане с обратна сила на породените от порочната сделка правни последици. От една страна, недействителността е призвана да санкционира сключването на сделки с порок, от друга страна – недействителността е предназначена да осигури правна защита за действащия порядък чрез несъвместими с него правни последици.

2. Видове недействителност на сделките.

Недействителността на сделките е родово понятие, което включва два вида недействителност: нищожност и унищожаемост на сделките. Налага се да се тълкуват разпоредбите, за да се определи дали законодателят (чл. 48, 94, 113, 209 и пр. ЗЗД) е използвал родовото понятие, или като синоним на нищожност. В посочените разпоредби се говори за недействителност, но се има предвид нищожност.

Различията между двата вида недействителност се търсят по линия на няколко разграничителни критерии:

Степента на тежест и естеството на порока.

С оглед на този критерий нищожността се явява ГП санкция за допускането на най-тежките и опасните за сигурността на гражданския оборот пороци на сделката. По тази причина нашият закон допуска всяко лице с правен интерес по всяко време да се позове на нищожността на една сделка. Нищожността се предявява безсрочно. Основанията за нищожност са 9 на брой и те са: противоречие на сделката с императивни правни норми, заобикаляне на императивни правни норми, противоречие с добрите нрави, сключване на договори върху неоткрити наследства, начална невъзможност на предмета на сделката, липса на воля/съгласие, липса на форма за действителност, липса на основание (кауза) – за каузалните сделки, сключване на привидна сделка.

Напротив, при унищожаемите сделки основание за унищожаемостта е наличието на порок в самото волеизявление на страната по сделката (чл. 27-33 ЗЗД). Недостатък, който може да се прояви:

недееспособност (чл. 27, предл. 1 ЗЗД);
нарушение на правилата относно сключване на сделката от законен представител, респективно при попечителско съдействие (чл. 27, предл. 2 ЗЗД);
грешка (чл. 28 ЗЗД);
измама (чл. 29 ЗЗД);
заплашване (чл. 30 ЗЗД);
с оглед на актуалната неспособност на едно дееспособно лице да разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи (чл. 31 ЗЗД);
при сключване на сделка поради крайна нужда при явно неизгодни условия (чл. 33 ЗЗД).

Естеството и степента на обществена опасност на недостатъка е такова, че той опорочава само волята на съответната страна по сделката. От тази страна зависи дали да се съхранят правните последици, или те да отпаднат, най-често с обратна сила.

С оглед пораждането на правни последици от сделката (целените от страните правни последици).

Нищожните сделки не пораждат изначално правните последици, към които са насочени. Тук говорим за начална нищожност на сделката.

Унищожаемите сделки пораждат целените от страните правни последици от момента на тяхното сключване, но те могат да отпаднат, ако сделката бъде унищожена по съдебен ред с влязло в сила съдебно решение. Настъпването на този ефект зависи от волята на лицето, чиято воля е опорочена. За него възниква потестативно право за унищожаване на сделката и съдът с конститутивно съдебно решение предизвиква отпадането на правните последици с обратна сила.

Начинът, по който настъпва недействителността.

Нищожността на сделката се проявява по право (eo ipso). Всеки правен субект, който има интерес от това, може да се позове на нищожността на сделката и да черпи изгодни правни последици от този факт. В случай на правен спор нищожността се предявява с първоначален или насрещен отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1, предложение 2 ГПК или с инцидентен установителен иск в рамките на висящо производство. Последният способ е възражението.

Напротив, унищожаването на сделката настъпва само въз основа на влязло в сила съдебно решение по уважен конститутивен иск (чл. 124, ал. 3 ГПК). Унищожаване може да се постигне с възражение срещу иск за изпълнение на задължение по унищожаемата сделка. Унищожаване не може да се иска извънсъдебно.

Докато всяко лице с правен интерес може да се позове на нищожността, то унищожаване може да иска само страната по сделката с опорочената воля. При спазване на законовите предпоставки (чл. 31, ал. 2 ЗЗД) унищожаване на сделката може да се поиска и от наследниците на лицето с опорочената воля. Само в изрично предвидени от закона случаи унищожаване може да се иска от трето лице – правото на поръчителя по чл. 142 ЗЗД да не изпълни задължението на длъжника. Кредиторите не могат по реда на косвения иск (чл. 134 ЗЗД) да искат унищожаване на сделка, сключена от техния длъжник, поради порок във волята заради обстоятелството, че предявяването на иска за унищожаване зависи от чисто личната преценка на длъжника.

Персоналният кръг на лицата, които имат право да предявяват всеки от двата вида недействителност.

Поради това, че нищожността настъпва заради наличието на най-тежките правни пороци, които са несъвместими с устоите на правопорядъка, на тази нищожност на сделката може да се позовава всяко лице, което има правен интерес (дори и да не е страна по сделката). Лице с правен интерес е това лице, което ако не предяви недействителност по конкретната сделка, за него биха настъпили неблагоприятни правни последици (може да е кредитор, трето лице, наследник и т.н.).

Легитимацията по искове за унищожаване на сделката е ограничена. Унищожаване на сделката може да иска по начало само страната, в чийто интерес законът допуска унищожаемостта, а това е страната с опорочената воля (чл. 32, ал. 1 ЗЗД).

Нищожността по българското законодателство може да бъде прогласена ex officio (служебно, по инициатива на съда). Това е възможно да стане в мотивите на съдебното решение по повод на правен спор, произтичащ от нищожната сделка. Съдът по своя инициатива не може да унищожи една сделка, ако не е сезиран с иск на правоимащата страна, респективно на нейн универсален правоприемник.

Наличие или отсъствие на установен от закона срок за предявяване по исков ред на всеки от двата вида недействителност.

Установителният иск за нищожност на сделката може да се предявява безсрочно – не е установен нито преклузивен, нито давностен срок. Всеки, който има правен интерес, може по всяко време да предяви иск.

Възможността за предявяване на конститутивен иск за унищожаване на една сделка е ограничена винаги във времето с давностен срок (чл. 32, ал. 2 ЗЗД предвижда, че унищожение на сделката може да се иска в тригодишен давностен срок). Давността започва да тече: 1. от деня, в който правоимащото лице е навършило пълнолетие (при унищожаемост по чл. 27, ал. 1, предложение 1 ЗЗД); 2. от деня, в който запрещението е било вдигнато (по чл. 27, ал. 1, предложение 1 ЗЗД); 3. от деня, в който грешката или измамата са били открити (по чл. 28, респективно чл. 29 ЗЗД); 4. от деня, в който заплашването на лицето е било преустановено (по чл. 30 ЗЗД); 5. във всички останали случаи давностният срок започва да тече от деня на сключване на договора (чл. 14, ал. 1 ЗЗД).

Специален едногодишен давностен срок е предвиден само за унищожаване на сделката, сключена поради крайна нужда при явно неизгодни условия. Съгласно чл. 33, ал. 2 ЗЗД този давностен срок започва да тече от датата на сключване на унищожаемия договор.

Когато унищожаемостта се предявява не по исков ред (с първоначален или насрещен конститутивен иск), а с възражение, тригодишният давностен срок по чл. 32, ал. 2, съответно едногодишният по чл. 33, ал. 2 ЗЗД, не намират приложение. Възражението е само процесуално средство за отблъскване на една претенция, произтичаща от една унищожаема сделка. То може да бъде направено само от ответник по иск за изпълнение на задължение по унищожаем договор. Съгласно чл. 32, ал. 2 унищожението може да бъде поискано и чрез възражение и след като давностният срок е изтекъл.

Персонално действие на двата вида недействителност – кому може да бъде противопоставена недействителността на сделките.

Нищожността може да бъде противопоставена на всяко лице (erga omnes), независимо дали е страна по сделката. Унищожаемостта на сделката може да бъде противопоставена само по отношение на страната по сделката или нейн универсален правоприемник – унищожаемостта има само относително действие (рамката е в чл. 21, ал. 1 ЗЗД).

Разликата в режима на двата вида недействителни сделки се проявява и в начина, по който отпада действието на порочната сделка.

Докато нищожността проявява действието си още от момента на сключване на сделката, то при унищожаването сделката поражда целените правни последици, но с влизане в сила на съдебното решение за унищожаването й тези правни последици отпадат с обратна сила. Изключение от това представлява сделката, сключена при крайна нужда – съдът унищожава сделката за в бъдеще.

Линията на възможността за тяхното саниране (заздравяване).

По начало нищожните сделки не могат да бъдат заздравявани. Под заздравяване на сделката се разбира отстраняване на порока и превръщане на сделката в действителна. Нищожността по начало може да бъде санирана само със закон, с правна норма, която валидира нищожната сделка, като й дава нова правна оценка и с обратна сила я признава за действителна.

По волята на страните по нищожната сделка заздравяване може да настъпи само ако това се допуска с изрична правна норма, и то при предпоставките, посочени в нея. Пример в това отношение е чл. 42, ал. 2 ЗЗД относно сделки, сключени без представителна власт. Тази хипотеза се означава като висяща нищожност.

Напротив, унищожаемите сделки могат да бъдат заздравени чрез потвърждаване (аргумент от чл. 35 ЗЗД). По същността си потвърждаването на унищожаема сделка представлява на свой ред едностранна правна сделка на страната, чиято воля е била опорочена. Тази едностранна правна сделка изразява волята на това лице да се запази действието на унищожаемата сделка. Волеизявлението на правоимащото лице има правопогасяващо действие по отношение на потестативното право на това лице да иска от съда унищожаването на порочната сделка. По същността си правото на потвърждаване на унищожаема сделка представлява едно непритезателно субективно право, което предпоставя съществуването на потестативното право да се иска унищожаване на сделката. Правото да се потвърди унищожаема сделка може да бъде упражнено най-късно до влизане в сила на съдебното решение за нейното унищожаване.

Чл. 35 ЗЗД урежда два способа за потвърждаване на унищожаема сделка – изрично и с конклудентни действия. Изричното потвърждаване представлява едностранна правна сделка, която се характеризира с нормативно установен субектен състав (кой може да я извърши), с нормативно установено съдържание и нормативно установена форма. Волеизявлението за потвърждаване на унищожаема сделка може да изхожда по начало само от страната, която може да предявява унищожаемостта, респективно от нейните правоприемници. Необходим и съществен елемент от съдържанието на сделката по изричното й потвърждаване е да се посочи основанието за унищожаемостта. Законът установява писмена форма за действителност на сделката по изрично потвърждаване.

Освен изрично, потвърждаването може да се извърши и с конклудентни действия. Според чл. 35, ал. 2 ЗЗД потвърждаване на унищожаема сделка съставлява и доброволното изпълнение на задължение по тази сделка от страна на лицето, което има право да иска унищожаването й. За да настъпи саниращият ефект на потвърждаването, трябва да се установи от обстоятелствата, че потвърждаващият е знаел основанието за унищожаемостта.

Единствената хипотеза, в която българският закон не допуска потвърждаване на унищожаема сделка, е крайната нужда по чл. 33 ЗЗД (виж чл. 35, ал. 3 ЗЗД). В тези случаи заздравяването на унищожаемата сделка може да се постигне по един-единствен начин – да се отстрани нееквивалентността в двете насрещни престации (да отпаднат явно неизгодните условия, при които сделката поради крайна нужда е била сключена), т.е. засегнатата страна има иск за стойностно изравняване. Отстраняването на нееквивалентността при сделки, сключени поради крайна нужда, не е разновидност на потвърждаване на унищожаема сделка според проф. Матеева, а всъщност това отстраняване представлява отделен ЮФ, който води до отпадане на потестативното право за унищожаване. Правните последици от потвърждаването на унищожаема сделка по реда на чл. 35 ЗЗД се изразяват в отпадане на потестативното право да се иска унищожаване на сделката. Сделката става неатакуема, действителна и породените вече от нея правни последици се стабилизират.

Хипотезите на потвърждаване на унищожаема сделка, респективно хипотезата на висящата нищожност по чл. 42, ал. 2 ЗЗД, не бива да бъдат смесвани с фигурата на конверсията при нищожните сделки. В резултат от потвърждаването на една унищожаема сделка тя става действителна и правните й последици стават окончателни. Това са същите правни последици, които са възникнали от унищожаемата сделка и са могли да отпаднат с обратна сила, ако сделката е била унищожена с обратна сила. При конверсията на нищожните сделки не е така. При конверсията на нищожни сделки към една нищожна сделка се привързват правни последици на друга сделка, чиито ФС и съдържание са запълнени с действителните елементи на нищожната сделка.

Виж например чл. 570 ГПК относно местната компетентност на нотариуса. Нищожният поради липса на нотариален акт договор за покупко-продажба на недвижим имот поражда последиците на един действителен предварителен договор за продажба по чл. 19, ал. 1 ЗЗД. Според някои автори конверсията на нищожна сделка в друг предварителен договор се основава само на презумптивната воля на страните. Според други автори на страните не бива да се натрапва този правен резултат, ако те не изявят изрична воля за конвертирането на нищожната сделка в друга действителна сделка. Страните трябва да се съгласят допълнително. Проф. Матеева смята, че ако се възприеме втората теза, това означава на практика сключване на нов договор и тук отпада същинският проблем за конверсията.

Неяснотите около същността и предпоставките на конверсията се дължат на обстоятелството, че нашето действащо законодателство не съдържа обща уредба на конверсията на нищожните сделки. Конверсията е била уредена най-напред в отменения Закон за гражданското съдопроизводство. Действащото ни законодателство употребява термина конверсия само в чл. 188 ГПК, където урежда фигурата на конверсия на официален писмен документ. Извън тази разпоредба действащото ни законодателство урежда по същество явлението конверсия само в норми, посветени на частни хипотези. Чл. 17, ал. 2 ЗН е друг пример. В някои случаи ефект на законна конверсия може да настъпи и когато нищожността засяга части от съдържанието на сделката и може да се предположи, че сделката би била сключена и без тези части (частична нищожност на сделката по чл. 26, ал. 4 ЗЗД) – например чл. 209 ЗЗД във връзка с чл. 183 и следв. ЗЗД.

3. Предявяване на недействителността на смесени ФС, от които се пораждат ГП последици.

По начало недействителността на всеки от елементите на един смесен ФС се преценява самостоятелно в съответствие с отрасловата правна уредба, на която той е подчинен. При спор за материално ГП гражданският съд ще може да се произнесе в рамките на косвения съдебен контрол за законосъобразност на административен акт само относно нищожността на административния акт, явяващ се елемент от процесния ФС. Ако обаче актът е оспорим, гражданският съд не е компетентен да го отменя. Това може да бъде сторено само по правилата на АПК. Когато в този смесен ФС ГП елемент е недействителен, тогава неговата недействителност осуетява настъпването на правните последици на целия ФС.

4. Отграничение на недействителността

Недействителността на сделките не бива да се смесва с хипотезите на незавършен ФС на сделката. При незавършен ФС на сделката липсата на целените от страните правни последици се дължи на това, че все още не са се осъществили всички елементи от ФС на сделката. Тези елементи от ФС на сделката могат да бъдат довършени по всяко време и при това положение сделката автоматично ще породи целените й правни последици. Докато недействителността на сделката е неправомерен ЮФ, то незавършеният ФС на сделката не е неправомерен ЮФ, защото стои открита възможността да се довърши този ФС. Например чл. 250, ал. 1 ЗЗД (договор за влог, при който не е предадена вещта). Последният следва да се отграничи от чл. 42, ал. 2 ЗЗД – потвърждаване на договор, сключен от лице без представителна власт.
При сделка в състояние на висящност ФС на сделката вече се е осъществил, но не са се осъществили условията на правото, поради което не могат да настъпят и целените от страните правни последици. В тези случаи сме изправени пред фигурата на правно очакване. Това не е хипотеза на висяща нищожност.
В по-старата ни доктрина случаите на относителна недействителностсе разглеждат като разновидност на института на недействителните сделки. Съвременната доктрина с основание счита, че сме изправени пред различни правни явления. Относителната недействителност не може да се разглежда като видово явление в рамките на родовото понятие недействителност. Примери за относителна недействителност се съдържат в чл. 76 ЗН, т. 1 от ТР №1/2004 ОС ВКС, чл. 135 ЗЗД, чл. 24, ал. 4 СК, чл. 452, ал. 1 и 2 и чл. 453 ГПК и др. Хипотезите, уредени в посочените разпоредби, са разнородни и на тяхна база е трудно да се правят обобщения. Общото все пак е, че във всички случаи на относителна недействителност сделката сама по себе си е действителна, тъй като не страда от правен порок, обосноваващ нищожност или унищожаемост. Сделката поражда целените от страните правни последици, но тези правни последици не могат да бъдат противопоставени на определени трети лица, тъй като засягат неблагоприятно техни правно защитени интереси – били в качеството на кредитори на страната, били в качеството на взискатели, на сънаследници, съпрузи и т.н. Въпросните трети лица, спрямо които сделката е недействителна, могат по силата на закона да черпят правни последици отпреди сключването на сделката, т.е. да считат за себе си, че такава сделка не е сключвана (сделката не може да им бъде противопоставена). Спрямо страните по сделката, както и спрямо всички останали правни субекти, в чиято полза не е призната относителната недействителност, сделката е напълно действителна и поражда целените правни последици. Относителната недействителност като правна фигура намира приложение главно в хипотези, при които сделката произвежда транслативен (вещноправен) ефект.
Недействителността на сделките трябва да се отграничава от развалянето, отмяната, прекратяването на един договор. Предявяването на недействителността на сделката и специално нейното унищожаване трябва да се отграничава от развалянето на двустранни договори поради неизпълнение (чл. 87-88 ЗЗД), от случаите на отмяна на договор (чл. 227 ЗЗД), от случаите на прекратяване на един договор по съдебен ред (например прекратявяне на договора поради стопанска непоносимост на изпълнението по чл. 307 ТЗ). Общото в съпоставяните хипотези е, че ефектът на унищожаването на договор, на развалянето, на отмяната и прекратяването се постигат в резултат от упражняване на едно потестативно право на правоимащата страна по договора. Другият общ момент е, че по право последиците от сделката отпадат с обратна сила (но има и изключения). Основната разлика се състои в това, че порокът, даващ основание за унищожаване на сделката, трябва да е съществувал при самото сключване на сделката. Само тогава той е правнорелевантен. Напротив, в хипотезите на разваляне, отмяна, прекратяване на договор, ЮФ, от който възниква потестативното право на едната страна да иска прекратяването, отмяната, развалянето на договора, се поражда впоследствие (след сключване на договора). На разваляне, прекратяване, отмяна подлежат само ненищожни договори. Няма пречка за разваляне, отмяна, прекратявване на един унищожаем договор.
Недействителността на сделката следва да се отличава от случаите, при които прехвърлителна сделка не може да произведе целения транслативен ефект поради това, че праводателят (продавач, заменител и т.н.) не е собственик на вещта. Продажбата на чужда вещ е напълно действителна, проблемът е, че продавачът не може да изпълни основното си облигационно задължение да прехвърли собствеността на продадената вещ. Нашият закон урежда един-единствен случай, при който сделката е нищожна поради това, че праводателят не е собственик (хипотезата на дарение на чужда вещ – чл. 226, ал. 2 ЗЗД).

2. Нищожност на сделките – понятие и основания

1. Основания за Нищожност на сделките по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Общи бележки.

Под основание за нищожност на сделката разбираме уреден с императивна правна норма ЮФ с правопепятстващо действие, чието проявление в правната действителност е пречка за настъпване на целените от страните правни последици.

Разпоредбата на чл. 26, ал. 1, изр. първо ЗЗД посочва четири основания за нищожност на ГП сделки, от които първите три (противоречие със закона, заобикалянето на закона и противоречието с добрите нрави) могат да се определят като общи основания – те ще се прилагат само при липса на друго специално основание за нищожност на сделката. Тези три основания ще се прилагат само субсидиарно, доколкото не липсва друго основание за недействителност.

Четвъртото основание за нищожност по чл. 26, ал. 1 ЗЗД, а именно сключване на сделка върху неоткрито наследство, е специално основание – то се разглежда при определени съвкупности от права, при които прехвърлителят очаква да придобие по наследство от още жив наследодател.

Конкуренция на основания: Ако при един и същи договор са налице едновременно две или повече основания за нищожност, те не се изключват взаимно. От всяко от основанията настъпват самостоятелни правни последици на нищожността, което значи, че всяко от няколкото едновременно налични основания за нищожност може да се предявява с отделен иск или с отделно възражение. Няма пречка обаче да бъдат комулирани.

Противоречие със закона (чл. 26, ал. 1 ЗЗД). Нищожни са договорите, които противоречат на закона. Има се предвид не само закон във формален смисъл по чл. 3 ЗНА, а всяка императивна правна норма, независимо от вида и юридическата сила на правния източник, от който произхожда. Нашият закон има предвид не само противоречие с норма на ГП, но и противоречие с норма от всеки друг правен отрасъл. В доктрината се приема, че нищожност може да настъпи и при противоречие на сделката с общ правен принцип.

Когато специална правна норма предвижда нищожност на сделката на конкретно основание, тази норма като специална измества от приложение общата норма на чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД. Например чл. 75, ал. 2 ЗН – нищожен е договорът за делба, ако в него не участват всички наследници. Тази норма е специална. По същия начин чл. 147, 149 СК, чл. 226, ал. 2 ЗЗД, чл. 152 ЗЗД и т.н.

Противоречието на закона засяга най-често съдържанието на сделката. Нищожност на сделката като цяло настъпва, когато същественото съдържание на сделката противоречи на императивна правна норма. Когато противоречието със закона засяга само отделна клауза от несъщественото съдържание на договора, ще настъпят правните последици на частичната нищожност по чл. 26, ал. 4 ЗЗД.

ФС на противоречието на сделката със закона е изцяло обективен – без значение за настъпване на нищожността е дали страните са знаели, дали са съзнавали, че сключват сделка в противоречие със закона. Вината е ирелевантна за последиците от нищожността. Противоречието със закона се преценява с оглед на състоянието на законодателството към момента на сключването на сделката.

Заобикаляне на закона по чл. 26, ал. 1 ЗЗД.

Не бива да с смесва с разширително тълкуване на изрична забранителна норма. Изричните забрани са изключение, те се тълкуват само стеснително, не разширителна и по аналогия. Заобикалянето на закона представлява самостоятелно основание за нищожност на сделката. Заобикаляне на закона е налице, когато страните искат да постигнат един забранен от закона правен резултат чрез изрично незабранени една или повече сделки. Страните в случая се стремят да постигнат забранен от закона правен ефект. Видът на сключената сделка и нейното съдържание не противоречат на закона, но правните последици, към които сделката е насочена, са забранени. Заобикалянето на закона има субективен състав за разлика от противоречието със закона. Страните трябва да са съзнавали, че чрез сключването на сделката се стремят към постигане на една забранена от закона цел с позволени правни средства. То трябва да се докаже, понеже не съществува оборима презумпция. Нужно е това съзнаване да е съществувало и у двете страни по сделката. Ако само една от тях е целяла неправомерния правен резултат, сделката ще се окаже унищожаема поради измама.

Пример за заобикаляне на закона: за да се заобиколи например чл. 185 ЗЗД, страните уговарят, че едната страна по сделката ще прехвърли недвижимия имот на далечен роднина на съдията, след което той по общия ред ще прехвърли имота на съдията.

Противоречие с добрите нрави.

Става дума за противоречие с морални норми, които законът въздига като критерий за оценка на ГП сделки. Нарушаването на правилата на добрите нрави се равнопоставя с нарушаването на императивни правни норми – чл.26, ал.1 ЗЗД. Под противоречие с добрите нрави се има предвид сделки, сключени в противоречие с нравствените критерии и норми в обществото (понятия за почтено и непочтено, добро и зло, справедливо и несправедливо и т.н.). Самите правила на добрите нрави не са неизменни. Обществото се ръководи от етични правила и ценности, с които оценява поведението на субектите. Противоречието с добрите нрави се урежда като отделно основание за нищожност, но много рядко се проявява самостоятелно в съдебната практика. Самостоятелното значение на добрите нрави се изразява в чл. 42, б. „в“ ЗН относно основанията за нищожност на завещанието.

Пример за противоречие с добрите нрави: споразумение между разведени съпрузи, при което съпругът обещава на жена си да не претендира родителски права по отношение на ненавършилите пълнолетие деца от брака, ако получи недвижим имот или пари.
Много чест пример в чуждата съдебна практика за противоречие с добрите нрави е договорът за сурогатно майчинство – чл.60 СК.
Уговорка между спортисти да бъде причинена травма на фаворита на съответното състезание
Кандидати за осиновители уговарят майката и бащата да дадът съгласие да се осинови детето с/у заплащане на съответна сума. – чл. 89, ал.6 СК

Най-често обаче противоречието с добрите нрави се проявява съвместно с друго основание за нищожност (например с противоречието със закона). При противоречие със закона може да се засегне типът сделка, докато при противоречие с добрите нрави се засяга най-често съдържанието на сделката (чл. 89, ал. 1, т. 2 СК). Противоречието с добрите нрави може да засегне и начина на сключване на самата сделка – примери в ЗЗК, раздел „Нелоялни търговски практики“. Съставът на това основание е изцяло обективен, което значи, че законът не изисква страните да осъзнават противоморалността на сделката. Последиците настъпват автоматично.

4.!!!!!! Сделки върху неоткрити наследства. !!!!!!!!!!!!

Според чл. 26, ал. 1 in finne ЗЗД под сделки върху неоткрити наследства се имат предвид договори, които имат за обект очаквани бъдещи наследствени права, които прехвърлителят би получил при смъртта на все още живия наследодател. При тълкуване на чл.26, ал 1 in finne – се стига да извода, че законодателя разглежда сделките върху неоткрити наследства като разновидност на противоречието на морала. Понятието неоткрито наследство се изяснява в светлината на чл. 1 ЗН. До настъпването на смъртта на наследодателя наследството не е открито и лицата са само потенциални бъдещи наследници – имат правно очакване, но не възникнало субективно право (чл. 48 ЗН). Законът забранява всякакви сделки на разпореждане или управление с бъдеща наследствена маса или нейни отделни части. Нищожен ще е също предварителен договор за прехвърляне на права от неоткрито наследство. Не сме изправени пред сделка върху неоткрито наследство в хипотезата на делба (чл. 77-80 ЗН), извършена от наследодателя приживе – наследодателя извършва актове на разпореждане с права, чиито титуляр е той. В момента ЕК е подготвила проект за регламент относно компетентостта и приложимостта на ЕП в областта на наследяването – общи образци за наследник. Нищожни са и едностранни сделки с неоткрито наследство (Пример: приемане или отказ от наследство).

При делбата дарение имаме едно дарение в полза на потенциалните наследници, което е неделимо в своята цялост – това ефекта на антиципирана делба.
Делба завещание – оставя на наследниците си определен актив – може да включват и бъдещи имоти стига да ги придобие до датата на смъртта.

Понятието сделки върху неоткрито наследство трябва да се различава от сделките, чието правно действие по волята на страните възниква след откриване на наследството. Сделки с отлагателен срок и се свързва с момента на смъртта.

Нищожността в/у СНН се свързва с действието на сделката в/у това наследство още преди да е открито. Те могат да засягат самото право на наследяване. Статия „Съвременно право кн. 6 1999г.“

2. Основания за нищожност по чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Общи бележки.

Общото при тази втора група основания за нищожност е, че страните са направили волеизявления за сключване на сделката, приключили са ФС по сключване на сделката но по такъв начин, че липсва някой от главните елементи от ФС на сделката, посочени в чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Сделката не може да произведе целеното от страните правно действие, защото нещо не й достига, липсва. Разликата от положението на незавършения ФС е, че в хипотезата на чл. 26, ал. 2 процесът по сключване на сделката е приключил.

При съпоставка на неопределен предмет и невъзможен предмет
- При неопределен предмет – състава е незавършен
- При невъзможния предмет – изначална нищожност.

Невъзможен предмет.

Трябва да се прави отчетлива разлика между неопределен и невъзможен предмет – при неопределения предмет има незавършен ФС, при невъзможния сме изправени пред начална нищожност на сделката. Чл. 26, ал. 2, предл. първо ЗЗД повелява, че нищожен ще е договорът, който има невъзможен предмет. Предметът е елемент от правоотношението, а не от ФС на сделката. Под предмет се разбира не само обектът на правоотношението, но и съдържанието на дължимата престация. Невъзможният предмет не бива да се смесва с непозволения от закона предмет ( Пример: непозволен от закона предмет е учредяване на право на строеж след като сградата, за която е направена сделката е в груб строеж – 181, ал.1 ЗУТ). Ако предметът е непозволен от закона, сделката ще е нищожна поради противоречие със закона. Невъзможният предмет е неосъществим поради поради субективни или обективни пречки, а самата невъзможност е фактическа или правна.

Пример за правна невъзможност е прехвърлянето на вещ, която е извън гражданския оборот.
Пример за фактическа невъзможност: когато една незаместима вещ се окаже погинала към момента на сключване на договора.

В подкрепа на чл. 26, ал. 2, предл. първо ЗЗД е чл. 184, ал. 1 ЗЗД. Невъзможността на предмета трябва да е начална. Ако тя е последваща, в тези случаи договорът е действителен, но има възможност за развалянето му по чл. 89 и 184, ал. 1 ЗЗД, но не е нищожен. Невъзможността може да е пълна или частична.При частичната невъзможност – сделката е действителна, но може да бъде развалена от кредитора. ФС на това основание е напълно обективен. Без значение е и кои е причинил невъзможността. Ако някоя от страните е действала недобросъвестно и виновно е причинила погиване на вещта, може да се търсят обезщетения по чл. 12 ЗЗД.

Липса на воля или съгласие.

Говори се за липса на воля при едностранните сделки, съответно липса на съгласие при договорите. И при двата случая става дума за съзнавано разминаване между външно обективирано волеизявление на страната и нейната вътрешна воля и намерение за обвързване с юридически задължения по сделката. Ако това разминаване е несъзнателно, ще сме изправени пред грешка (чл. 28 ЗЗД), т.е. договорът ще е унищожаем, а не нищожен.

Съществуват различни случаи на липса на воля/съгласие:

Несериозно волеизявление – казаното на шега и казаното като учебен пример. В тези случаи волеизявлението е направено по начин и при обстоятелства, при които се изключва възможността то да е сериозно.
Когато двете насрещни волеизявления на прехвърлител и приобретател не съвпадат по съдържание и не се отнасят до един и същи предмет. Възможно е да дойде оттам, че страните влагат различен смисъл в една и съща дума – хипотезата е гранична, тъй като е трудно да се отграничи от хипотезата на грешка.
Сключване на сделка при насилие върху правещия волеизявлението – за физическо насилие. Тази хипотеза не бива да се бърка със заплашването по чл. 30 ЗЗД или принуда (чл.46, т.2 СК): лицето прави волеизявление, но под внушен основателен страх от бъдещи действия.
Мислената уговорка – тя ще доведе до хипотеза на нищожност, щом е била изявена от лицето, правещо волеизявлението за сключване на сделката, била е заявена на адресата и е пристигнала до него най-късно с волеизявлението за сключването на сделката. Ако тя не бъде доведена до знанието на насрещната страна, сделката е напълно действителна. Може да намери приложение и при адресираните едностранни сделки.
Сключването на сделка от напълно недееспособно лице (малолетен или напълно запретен). Чл. 27 ЗЗД обявява сделки, сключени от недееспособни, за унищожаеми, но тази разпоредба трябва да се тълкува стеснително, корективно – има се предвид частично дееспособни, които са сключили сделката без попечителско съдействие.

Липса на форма.

Липсата на форма е основание за нищожност на сделките, когато те са формални (когато се изисква да бъдат сключени в определена форма). Това основание не се отнася до формата на доказване и формата на противопоставимост. Липсата на форма изразява липса на елемент от ФС. Ако не е изпълнена предписаната от закона форма, нищожен ще е договорът за поръчителство (чл. 138, ал. 1 ЗЗД), договорът за продажба на наследство по чл. 212 ЗЗД, договор за продажба на недвижими имоти (чл. 18 ЗЗД). За едностранните формални правни сделки възможните хипотези на нищожност са: чл. 37 ЗЗД, чл. 42, б. „б“ ЗН, изричното приемане и отказ от наследство (чл. 34 и 52 ЗН), отказ от право на собственост (чл. 100 ЗС), чл. 64-65 СК за припознаването на дете и др. Нищожността в горните хипотези може да се дължи било в неизвършване на самото волеизявление в предписаната от закона форма, било в нищожността на самото нотариално удостоверяване (на основание от чл. 576 ГПК).

Не извършено в предвидената от закона форма
Има порок при създаването на формата. – учредяване на ипотека, като НА е създаден от помощник нотариус.

Липса на основание при каузалните сделки.

Липсата на основание води до нищожност само при каузалните сделки. Нищожност поради липса на основание ще е налице, когато основанието не може да се извлече от съдържанието на сделката чрез тълкуването й по чл. 20 ЗЗД. За да се облекчи доказването на основанието, чл. 26, ал. 2, изр. 2 ЗЗД установява оборима презумпция за наличие на основание. Действието на тази оборима презумпция се урежда по правилата на чл. 154 ГПК.

3. Привидни и прикрити сделки

1. Привидни и прикрити сделки

Законът обявява симулативните сделки за нищожни (чл. 26, ал. 2 ЗЗД).

Външнoтo волеизявление на страните не съответства на действителната им вътрешна воля.
Страните съзнават несъответствието между външно обективираната тяхна воля и вътрешното им желание
и са се споразумели относно ненастъпване на типичното правно действие на сделката, която сключват.

Главното приложно поле на привидните сделки е при договорите. Фигурата на привидните сделки обаче е възможна и при едностранните сделки, които са от категорията на адресираните сделки. Типичен пример за такава е упълномощаването.

Привидната сделка следва да бъде отграничавана от волеизявленията с мислена уговорка. Тя няма правно действие, ако не бъде съобщена на другата страна по сделката и не достигне до нея най-късно с предложението. Сделка, сключена при невербализирана мислена уговорка, е напълно действителна, поражда обвързващо действие за страните.

На следващо място привидната сделка трябва да бъде отграничавана и от фидуциарните сделки. Фидуциарната сделка е действителна, докато привидната е ex lege нищожна. При фидуциарните сделки страните се споразумяват, че прехвърлителят прехвърля на приобретателя едно свое имуществено право, а той поема задължение към прехвърлителя в един по-късен момент да му прехвърли обратно това имуществено право. Прехвърлителят по фидуциарната сделка се нарича фидуциант, приобретателят се нарича фидуциар. Спрямо третите лица, които не знаят действителното правно положение, фидуциарът е собственик на имота, следователно може да се разпорежда с прехвърленото му вещно и имуществено право, но във вътрешните отношения между фидуцианта и фидуциара това лице има право само да управлява едно чуждо право, защото в по- късен момент трябва да го прехвърли на фидуцианта. В англо-американското право тази сделка стои най-близко до института на тръста (trust-trustee-beneficiary). У нас за разлика от привидните сделки фидуциарните са напълно действителни. Спецификата при фидуциарните сделки е само, че страните уговарят тези правни последици да са ограничени във времето, след което с нова прехвърлителна сделка тези последици ще отпаднат. Поради подобието между фидуциарните и привидните сделки в нашата по-стара ГП доктрина е поддържано неправилното схващане, че фидуциарните сделки са симулативни (Л. Диков). За разлика от привидните сделки при фидуциарните сделки страните наистина желаят настъпването на правните последици на сделката, но само временно и условно. В ЗЗД липсват общи правила относно фидуциарните сделки. Днешното законодателство урежда такива сделки: чл. 2, ал. 3 Закона за договорите за финансово обезпечение (относно договора за финансово обезпечение – ценна книга или вземане в полза на обезпеченото лице, с цел да се обезпечи едно финансово обезпечение) целта на страните е не да направят обезпеченото лице собственик, а само то да бъде обезпечено, временно прехвърляйки активите, които ще бъдат върнати на прехвърлителя, когато си погаси задължението. С изрична разпоредба чл. 16 от ЗДФО се изключва приложението на чл. 152 ЗЗД. Ако длъжникът не си изпълни задължението, обезпеченото лице ще стане пълноправен собственик.

2. Разкриване на привидността.

Привидната сделка е нищожна по право (eo ipso), без да необходимо съдът да прогласява нищожността. Всяко лице с правен интерес в случай на спор може да предяви безсрочно установителен иск за установяването на нищожността на привидната сделка с правно основание чл. 124, ал. 1, предложение 2 ГПК във връзка с чл. 26, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. Ако процесната симулативната сделка е подлежала на вписване при спазване на правилата на чл. 112а ЗС, то и исковата молба за разкриване на привидността задължително ще подлежи на вписване (чл.114, б. „а“ЗС).

Тъй като страните по симулативната сделка се уговарят привидно да създават правно положение, което всъщност те не желаят, което не отговаря на действителното правно положение между страните за да си опазят интереса, трябва да изразят уговорката си за привидния характер на сделката в отделен писмен документ, наречен обратно писмо – задължителна писмена форма, независимо от формата на сделката. Смисълът на това обратно писмо е да направи възможно доказването на симулативния характер на сделката с помощта на свидетели (чл. 164, ал.1 ,т.2 във вр. 165, ал.2 ГПК). Ако има такова начало на писмено доказателство, тогава съдът ще допусне и свидетели, които да подкрепят твърденията. Обратното писмо трябва да е в писмена форма, независимо от формата на сделката. Изискването за съставяне на обратно писмо е мярка срещу евентуалния опит на страна по една сама по себе си действителна сделка да злоупотреби с правото си да предяви установителен иск за разкриване на привидна сделка. С оглед на чл. 164 ГПК съдът няма основание да допусне свидетелски показания, ако насрещната страна се противопостави. Ако обаче има обратно писмо, изходящо от нея, съдът ще изслуша свидетелски показания. Процесуалното значение на обратното писмо се регламентира в чл. 165, ал. 2 ГПК.

3. Действие на привидната сделка.

Тъй като разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ЗЗД обявява привидната сделка за абсолютно нищожна, очевидно симулативният приобретател не придобива никакви права по нея и следователно не би могъл да прехвърля каквито и е да права по тази сделка. В интерес на сигурността на оборота чл. 17, ал. 2 ЗЗД предвижда, че правата, които третите лица са придобили добросъвестно от приобретателя по привидната сделка, се запазват, освен ако сделката има за предмет вещни права върху недвижими имоти, придобити след вписването на исковата молба за установяване на привидността на сделката по чл. 114, б. „а“ ЗС. В тези случаи третото лице, ако е добросъвестно (ако не е знаело, че придобива от несобственик), придобива тези права по първичен начин. Под понятието трето лице тук се разбира обаче само частен правоприемник на приобретателя по привидната сделка. В хипотезата на чл. 17, ал. 2 ЗЗД симулативният прехвърлител ще загуби своето право, защото третото лице го придобива по първичен способ и на практика това, което може да иска той, е само обезщетение за вредите, които е претърпял от това, че симулативният приобретател не си е изпълнил уговорката за привидността, че не изпълнил pactum de non cеdendo – договор за непрехвърлимост. Продължавайки логиката на чл. 17, ал. 2 ЗЗД, разпоредбата на чл. 17, ал. 3 ЗЗД защитава интереса на добросъвестните кредитори на симулативния приобретател, като им позволява да насочат принудително изпълнение върху правата, придобити от длъжника, когато тези кредитори са наложили запор или възбрана върху предмета, до който се отнася симулативната сделка. За да могат да се защитят кредиторите на привидния праводател, трябва да докажат хипотезата на чл. 134 ЗЗД

Разграничение м/у чл.

Чл. 78, ал 1 ЗС като първичен придобивен способ се прилага само по отношение на движими вещи и ценни книги, докато чл. 17 ЗЗД – за всякакви вещи. 2. чл 78, ал 1 изиска лицето да е владелец, докато по 17 ЗЗД владението може да е в прехвърлителят. 3. чл. 78 изисква възмезност на придобивното основание, което е годно да направи владелеца собсвтеник. Общото, което ги сплотява е че праводателя не е собственик и се изисква третото лице да е добросъвестно.

4. Видове симулация.

Налице са два вида симулация: абсолютна и относителна. Понятието абсолютна симулация е доктринално. То изразява сключването на една привидна сделка в случаите, при които страните не желаят действителното настъпване на правните последици, а целят да създадат само една външна привидност. Когато обаче прикрият една сделка, чиито последици действително желаят, с една привидна сделка, чието действие те не желаят, фигурата се нарича относителна симулация и е регламентирана в чл. 17, ал. 1 ЗЗД. Най-често в практиката договор за дарение се прикрива с договор за продажба или договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане с цел след смъртта на прехвърлителя да не може неговите наследници със запазена част да искат намаление на направеното дарение по реда на чл. 30 и следв. ЗН, в случай че се окаже, че това дарение накърнява тяхната запазена част. В хипотезите на относителна симулация привидната сделка е нищожна на основание чл. 26, ал. 2 ЗЗД, а прикритата сделка поражда на основание чл. 17, ал. 1 ЗЗД целените от страните правни последици, освен ако тази прикрита сделка сама по себе си се окаже нищожна на собствено правно основание – например защото с нея се заобикаля императивна правна норма или защото е нищожна поради липса на форма и т.н. Пример с договор за продажба на наследство (чл. 212-213 ЗЗД), който се сключва в писмена форма с нотариална заверка на подписите, се прикрива дарение на недвижим имот. В тези случаи привидната сделка е нищожна, прикритата сделка също е нищожна, защото законът изисква форма на нотариален акт. В тези случаи разкриването на симулацията с установителен иск на основание чл. 124, ал. 1, предложение 2 ГПК се изисква задължително вписване на исковата молба по 114, б. „а“ ЗС.

Извод: при относителната симулация сме изправени пред съчетание между две различни по вид и правни последици сделки. Привидната сделка е нищожна от момента на нейното сключване, прикритата сделка (тази, която е неизвестна на третите лица) ще произведе на основание чл. 17, ал. 1 ЗЗД присъщите й правни последици, ако са налице изискванията за нейната действителност.

Под присъщи правни последици се имат предвид тези правни последици, които произтичат по силата на закона от съдържанието на волеизявленията, направени от страните. Спрямо третите лица, които са добросъвестни, ще се проявят правните последици на привидната сделка до момента на разкриване на привидността, от този момент ще се проявят правните последици на прикритата сделка. Третите лица са защитени с ал. 2 и 3 на чл. 17 ЗЗД. От момента, в който се разкрие привидността на сделката, правните последици на прикритата сделка ще проявят действие спрямо третите лица, като тези трети лица запазват правата, придобити в резултат на привидната сделка, при условията на чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД. Привидната сделка прявява последици ex nunk, макар че е нищожна ex tunk.

V. Персонална симулация (подставено лице). – Maтеева много си я обича

Два типа цели : да се прикрие вида на сделката и да се прикрир старана или само част от съдържанието на сделката – чл. 33 ЗС – симулативно по- тежки условия на сделката)

Когато се цели прикриване на самоличността на приобретателя по една сделка, страните прибягват до едно особено съчетание между привидна и прикрита сделка. Целта на персоналната симулация е у третите лица да се създаде впечатление, че приобретател е лицето, което придобива по привидната сделка, а всъщност настъпването на действителните правни последици се цели между страните по прикритата сделка, така че приобретателят по прикритата сделка да остане неизвестен. Най-често прикритият участник в сделката сключва сделка с третото лице в качеството си на негов привиден пълномощник. На практика при фигурата на подставеното лице е налице съчетание между две привидни и една прикрита сделка. Прикритият участник във сделката сключва сделка с трето лице продавач в качеството си на привиден пълномощник на прикритото лице. За да се осигури доказателство за привидността, ще трябва да се вземе контра летер, че това упълномощаване е привидно. При персоналната симулация – двете привидни сделки са упълномощаването и договорът за покупко-продажба и една прикрита сделка, при който третото лице е посочено като купувач, без значение знанието на продавача, т.е ФС е обективен. Правоотношения възникват само по прикритата сделка (не възникват правоотношения по нищожни сделки, т.е. не възникват правоотношения по привидните сделки). Разкриването на симулацията ще стане с установителен иск о съдебен ред, особенно ако сделката е имала за предмет прехвърляне на вещни права върху недвижими имоти.

Фигурата на подставеното лице трябва да не се смесва с института на косвеното представителство (скрито пълномощно). Косвеният представител, това е довереник по чл. 292, ал. 2 ЗЗД, съответно комисионер по чл. 348 и следв. ТЗ. Това лице извършва от свое име правни действия, които са му възложени по договор за поръчка, съответно комисионен договор (спедиционен договор), от неговия доверител (комитент), като действа за негова сметка, но от свое име. Косвеният представител в изпълнение на мандата, който има, сключва от свое име, и но за чужда сметка една сделка с трето лице, по която очевидно придобива някакви права и задължения. Той е длъжен да прехвърли тези права на своя доверител Тези права и задължения за пред третите лица той ги придобива на свое име, но във вътрешните отношения с доверителя (комитента) той дължи да му ги прехвърли.

Извод: при фигурата на косвеното представителство възниква когаот има система от три сделки, от които и трите са действителни, а именно: договор за поръчка (комисионен договор), изпълнителна сделка (сделка между довереника/комисионера и третото лице) и отчетна сделка, с която комисионерът/довереникът прехвърля придобитите права в патримониума на доверителя/комитента. Страни по тази сдлека

Страни по изпълнителната сделка са коствени предстваител и третот лице, скоо дооговаря – правните последици настъпавт вианги и само в правната сфера на косвения представител. Страни по терата слдека с косватния представител и косвения предствляван, При косвеното предствителство всички слдеки са дйствителни, при прсоналата симулация има два нищо

Напротив, подставеното лице не участва в правната сделка по придобиване на права от третото лице. в Подставеното лице само услужва с името си, за да прикрие този, който в действителност сключва сделката с третото лице и придобива правата по нея. При персоналанъта симулация между подставеното лице и третото лице не възниква никакво правоотношение, защото сделката като привидна е ex lege нищожна. При фигурата на подставеното лице липсва и правоотношение между подставеното лице и лицето, което се прикрива. На практика подставеното лице е в положението на гестор – водещ чужда работа без натоварване (извън догоровтен източник на облигационни отношения), затова отношенията между подставеното лице и прикриващото се лице се уреждат по правилата на чл. 60-62 ЗЗД (водене на чужда работа без пълномощие). При това положение подставеното лице трябва да издаде обратно писмо (чл. 165, ал. 2 ГПК), в което да се вижда действителното правно положение.

Фигурата на подставеното лице, при която е налице двустранно подставяне, трябва да се различава от т.нар. едностранно подставяне. Пример за едностранно подставяне: купувам вещ от мое име и с мои средства, но в гаранционната карта искам да се впише името на човека, за когото я купувам. Това лице ще придобие правата по гаранцията едва когато изяви воля да придобие вещта. Страна по сделката е лице, което не знае, че е посочено като страна – затова подставянето е едностранно. При едностранното подставяне лицето което посочено като страна по сделката ще узнае за това, че придобило по договор за покупко – продажба веща едва кога е подарено . Лицето става собственик на веща , когато изяви воля да придобие веща от момента когато приеме дарението.

4. Унищожаеми сделки поради недееспособност, грешка и измама.

Общото при всички унищожаеми сделки е, че основанието за унищожаването им е наличието на правен порок при формиране на волеизявлението по сключване на сделката, който води до неправилно образуване на волята на страната по сделката. Този порок въздейства върху волята на страната по такъв начин, че в крайна сметка обуславя едно несъответствие между волята на лицето и това, което то външно изявява. Правнорелевантен е само този порок, който е съществувал при самото сключване на сделката – ирелевантни са пороци преди този момент и след това. По същността си порокът, който дава основание за унищожаване на сделката, представлява един неправомерен ЮФ с правопрепятстващо действие – той пречи за формиране на свободната воля на страната да се обвърже с тази сделка. Правно значение има само този порок, под чието въздействие страната е изявила волята си при сключване на конкретната сделка, т.е. той трябва да има детерминиращо действие. Изброяването на основанията за унищожаемост на сделките се съдържа в правилата на чл. 27-33 ЗЗД. Извън ЗЗД са налице още множество други конкретни правни норми, които установяват основание за унищожаемост: чл. 43 ЗН – уищожаван на завещание, чл. 67 СК – унищожаване на припознаваме, чл. 43 СК основания за недействителност на брачните договори, чл. 74 ЗН – основание за разваляне на доброволна делба и т.н. Ако при един и същи договор са налице основания за нищожност и унищожаемост, принципът е, че нищожността поглъща унищожаемостта.

Сделки, сключени от представител на недееспособен без спазване на законовите изисквания (чл. 27, предложение първо ЗЗД).

Освен сделките, сключени от непълнолетни и ограничено запретени, сключени без попечителско съдействие, нашият закон обявява за унищожаеми и сделките, сключени от представител на недееспособен без спазване на изискванията за тях. Имат се предвид сделки на разпореждане с имущество на недееспособен по чл. 130, ал.3, които са сключени без спазване на разрешителния режим съд за тях. Нищожни, а не унищожаеми ще са сделките по чл. 130, ал. 4, изречение 1 СК.

Грешка като основание за унищожаемост (чл. 28 ЗЗД).

Грешката като порок, даващ основание за унищожаване на сделката, се дефинира като несъзнавано несъответствие между представата или знанието на лицето за обстоятелства, които са от съществено значение за сключване на сделката, и обективната действителност. Под решаващото въздействие на това несъответствие се прави волеизявление за сключване на сделката. Това несъответствие между субективните представи и обективната действителност трябва да е несъзнавано, нецелено и не се желае от никого. Лицето всъщност не желае това, което казва, обаче не съзнава разминаването между своята воля и нейния външен обективен израз. Доктрината и съдебната практика познават няколко вида правнорелевантна грешка:

грешка във вида на самата сделка (грешка в правните последици от сделката),
грешка в предмета
грешка в личността (грешка в личните качества на лицето),
грешка в съдържанието на волеизявлението. (грешка във вида на валутата, в която се сключва договора)

От разпоредбата на чл. 28, ал. 1 ЗЗД следва, че грешката в предмета е основание за унищожаване на сделката само когато грешката се отнася до съществени качества на предмета (с оглед обичайното и специфично уговореното предназначение на предмета). Грешката може да се отнася до качеството, но може да се отнася и до количеството (например площта на недвижим имот) . В материята на договора за продажба има специални правила за хипотезата, при която цената на имота е уговорена за единица площ. В тези случаи действа чл. 210 ЗЗД – при грешка в определяне на площта договора действителен , но може да се развали. Що се отнася до грешка в лицето – само при договори с оглед на личността (чл. 28, ал. 2 ЗЗД). Без правно значение за общия режим на унищожаемостта е аритметичната грешка при пресмятането (чл. 28, ал. 2 ЗЗД).

Разпоредбата на чл. 28, ал. 3 ЗЗД урежда правното значение на вината на лицето за изпадане в грешка. По начало вината не е елемент от ФС на грешката и няма правно значение за уважаването или отхвърлянето на иска. Законът прави разграничение между извинителна и неизвинителна грешка с оглед претенцията за обезвреда. Правното значение е само с оглед възможността да се иска обезщетение за вредите, които другата страна понася. Обезщетение за такъв тип вреди не се дължи, ако страната, която има право да иска унищожаване на договора, докаже, че няма вина за изпадането си в грешка, ако не – дължи обезщетение за вреди . Другият начин е другата страна да докаже, че насрещната страна е знаела за грешката и да се е възползвала от това.

III. Измама (чл. 29 ЗЗД).

За разлика от грешката измамата представлява умишлено въвеждане в заблуждение на едната страна по сделката относно обстоятелства, които са от съществено значение за сделката. Въвеждането в заблуждение представлява предизвикване, внушаване на погрешна представа (целенасочено) у измаменото лице, която не отговаря на действителното положение на нещата. Разглеждат се две форми на измама: активна и пасивна. Активната измама представлява активно внушаване на невярна представа, пасивната – съзнателно поддържане на вече изградена у другата страна невярна представа за действителността. Възможна е комбинация от двете форми. Във всички случаи състава е субективен – необходимо е заблуждението у едната страна да бъде предизвикано умишлено от другата страна или от трето лице, което действа от името на другата страна по сделката. Необходимо е сделката да бъде сключена именно поради това заблуждение.

ФС на измамата се различава от грешката по това, че състоянието на заблуждение трябва да е предизвикано или да се поддържа умишлено. Без значение са мотивите, поради които страната е въведена в заблуждение. Без значение е дали измамващият е искал да извлече някаква облага. Не е нужно измамата по чл. 29 ЗЗД да осъществява ФС на престъплението измама по чл. 209 НК. Когато измамата е предизвикана от трето лице, нужно е другата страна по сделката да е знаела за измамата или да е трябвало да знае за нея според обстоятелствата и да се е възползвала умишлено (чл. 29, ал. 2 ЗЗД). Този елемент от ФС, когато има измама чрез трето лице е много сложен за доказване, защото законодателят не установява презумпция за знание.

Заплашване (чл. 30 ЗЗД).

Заплашването съставлява основание за унищожаемост, когато страната е била принудена под въздействието на основателен страх от някаква предстояща злина, внушена от другата страна по сделката или от трето лице, да сключи сделка. Нужно е страната да е направила волеизявление под въздействие на страховите си представи. Тези страхови представи трябва да се отнасят до неблагоприятно засягане на страната или нейни близки или тяхно имуществено благо. Най-труден за преценка е компонентът основателен страх, защото трябва да се държи сметка за конкретната податливост на лицето. Основателния страх има два момента. От една стана има характера и интензитета на заплахата и от другата страна – конкретната податливост на заплашвания. Заплашването трябва да е направено по такъв начин, че да въздейства върху психиката на конкретното лице. Критерият за основателен страх е субективен (обратното твърди проф. Таджер). При заплашването винаги сме изправени пред въздействие върху волята на лицето, чрез упражняване на психическа принуда, а не с физическа принуда. Когато заплашването се изразява във физическа принуда, сме изправени пред нищожност по чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Когато заплашването се осъществява от трето лице хе нужно другата страна по сделката да е знаела за заплашването.

Отправянето на предупреждение за обективно съществуваща опасност не съставлява заплашване. За да има заплашване, нужно е осъществяването на предстоящата злина да зависи от заплашващия. Не е необходимо ФС на заплашването по чл. 30 ЗЗД да осъществява наказателноправния състав по чл. 143 НК (принуда), респективно чл. 214 НК относно изнудването.

Неспособност да се разбират и ръководят действията (чл. 31 ЗЗД).

Съгласно чл. 31, ал. 1 ЗЗД унищожаем е договорът, сключен от дееспособно лице, ако при сключването му лицето не е било в състояние да разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи. Актуалното състояние на това дееспособно лице изключва способността да формира разумно волеизявление. Става дума за временно състояние, което може да се дължи на болест, алкохолно опиянение, въздействие на наркотични вещества, хипноза, анестезия и т.н. Законът не се интересува от причините за това актуално състояние на недееспособност и неговата продължителност. Важно е лицето да се е намирало в него при сключването на сделката. За понятието дееспособно лице тук трябва да се има предвид, че се включват и лицата с ограничена дееспособност, които сключват сами без попечителско съдействие. (по чл. 4, ал. 2 ЗЛС). По начало унищожаване на сделката може да се иска само от лицето с опорочената воля. Послесмъртното унищожаване (чл. 31, ал. 2 ЗЗД) може да се поиска и от наследниците на лицето само ако са налице някоя от двете алтернативно посочени предпоставки:

а) или приживе лицето трябва да е било обект на искане за поставяне под запрещение,
б) или доказателството за неспособността да разбира и ръководи действията си трябва да произтича от самия договор (данните за неспособността на лицето трябва да произтичат от обстоятелствата, при които е бил сключен договорът) – относително определена норма.

Крайна нужда (чл. 33 ЗЗД).

ФС включва три кумулативно необходими елемента :

Състояние на крайна нужда – такова положение, което да принуди лицето да сключи сделката;
Причинна връзка на това състояние и сключването на подлежащата на унищожаване сделка.
Сделката да се сключена при явно неизгодни условия – преценка от правоприлагащия орган във всеки отделен случай – Значително разминаване м/у стойностите на двете насрещни престации към момента на сключване на сделката при съществуващите тогава условия на пазара. Стария ЗЗД определя като явно неизгодни условия случаите, когато цената е с поне 50% по ниска от средната пазарна цена в този момент. Съвременната юриспруденция изхожда от разбирането, че като основа за преценката за нарушаването на еквивалентността на насрещните престации се взима субективна еквивалентност – равностойност на дължимото от страните, която е установена по тяхно съгласие при сключване на сделката. Границата между свободата на договаряне прогласена в чл. 9 ЗЗД и ненарушаването на справедливостта, до която действащия правопорядък приема, че разликата в двете насрещни престации не нарушава еквивалентността е института на крайната нужда.

ФС на крайната нужда е изцяло обективен – той не зависи от знанието на другата страна, за положението на крайна нужда.

Крайната нужда намира приложение само при възмездните комутативни договори. Чл. 33 от ЗЗД, не се отнася за двустранните търговски сделки. Съгласно чл. 297 ТЗ. Няма пречка да се иска унищожаване при крайна нужда, когато едната страна е нетърговец при едностранните търговски сделки.

Особености :

При тези сделки е налице нетипичен правен способ на заздравяване. Унищожение не се допуска, ако другата страна предложи да отстрани ощетяването – ако се съгалси да отстрани стойностното неравновесие м/у две престации, като обезщети ощетената страна. Сделката се заздравява в момента в който страната отстрани обезщетяването.
Заздравяване на сделката не значи потвърждаване на тази сделка – чл. 35, ал 3 ЗЗД – не допуска потвърждаване на такава сделка.
Чл.33, ал. 2 установява по – кратък давностен срок – правото да се иска унищожение се погасява в едногодишен срок от сключването на договора.
В отклонение от правилото, че унищожаването има обратно действие, при крайна нужда договора може да бъде унищожен само за в бъдеще, като се запази действието до дата на неговото унищожаване.
Унищожението поради крайна нужда не засяга правата, придобити от трети лица преди вписването на исковата молба (къде).

5. Предявяване на недействителността

1. Релевиране на нищожността.

Принципният начин е отрицателният установителен иск. Този иск може да бъде предявен от всяка от страните по сделката и от всяко трето лице, което има правен интерес. Този отрицателен установителен иск може да бъде предявен както като първоначален, така и като инцидентен иск. Разликата между двете хипотези е, че когато въпросът за нищожността е главен, това е основен предмет на спора, а когато този въпрос се повдига с инцидентен иск, главният предмет на спора e друг (не нищожността).

Възражението е вторият способ за релевиране на нищожността. В този случай съдът няма право да се занимава с него в диспозитива на решението, а ще обсъди въпроса за нищожността на сделката единствено в мотивите си.

Третата възможност е съдът служебно да релевира нищожността, ако забележи, че дадена сделка е нищожна. В този случай обаче той ще се занимава с нейната нищожност единствено в мотивите.

Релевирането на нищожността не е ограничено със срокове.

Нищожността може да се релевира и от универсалните правоприемници на страните по сделката.

2. Релевиране на унищожаемостта.

Типичният способ за релевиране на унищожаемостта е конститутивен иск, а по изключение може да се релевира и чрез възражение. За разлика от нищожността тук легитимацията за релевиране е много по-тясна. Унищожаемостта може да се релевира само от страната по сделката, чиято воля е била опорочена, или от нейните универсални правоприемници. Приема се, че кредиторите не могат да действат чрез косвения иск по чл. 134 ЗЗД и да упражнят по този начин правото на техния длъжник да унищожи една сделка, защото това е въпрос на лична преценка на длъжника. За разлика от нищожността тук има срокове.

Частна хипотеза: иск за изпълнение след изтичането на срока за предявяване на унищожаемостта – възражението за унищожаемост не се погасява.

3. Предявяване на недействителността и други способи за прекратяване на договора.

Разграничение с разваляне на двустранни договори по чл. 87 ЗЗД.

Приликите между двете са принципното отпадане на последиците с обратна сила и това, че в двата случая става въпрос за потестативно право.

Различията: основанието да се унищожи една сделка е порок на волята, посочен в закона. Основание за разваляне на един двустранен договор е виновното неизпълнение на длъжника. Тук се касае за изпълнение на задължение по договора. Най-често двустранните договори се развалят извънсъдебно по чл. 87, ал. 1 или 2 ЗЗД, докато унищожаването на една сделка може да настъпи само след влязло в сила конститутивно съдебно решение.

Разграничение с отмяната.

Унищожаемостта следва да се разграничава от отмяната. Отмяната се използва при едностранните договори и при безвъзмездните сделки (дарение и завещание). Отмяната на дарението се урежда от чл. 227 ЗЗД.

Разграничение с прекратяването за в бъдеще.

Унищожаемостта следва да се разграничава от прекратяването за в бъдеще. Прекратяване се използва в следния смисъл – на някакво основание, предвидено в договора или закона, договорът се прекратява за в бъдеще. Типичен пример е изтичането на срока на един договор за наем.

6. Имуществени последици от недействителността

I.Имуществени последици между страните.

Първата група имуществени последици на недействителността се проявява само тогава, когато по сделката е престирано – било от едната страна, било и от двете страни. Тази първа група правни последици са последиците, очертани в чл. 34 във връзка с чл. 55 ЗЗД. Тези последици бихме могли да наречем кондикционни вземания (от кондикция). Не е правилно да се наричат вземания за неоснователно обогатяване. В тесен смисъл само чл. 59 ЗЗД урежда неоснователното обогатяване. Това, което се урежда от чл. 55 ЗЗД, може да се нарече даване и получаване без основание. Под основание се разбира едно съществуващо действително правоотношение, което да оправдае даването и получаването. Няма ли такова правоотношение, няма и основание. Това правно основание може да липсва изначално (при нищожните сделки) или да е съществувало и впоследствие да отпадне (при унищожаемите сделки). Исковете, които се уреждат от чл. 34 във връзка с чл. 55 ЗЗД, са облигационни искове – имат за предмет вземания. Това е вземането за връщане на даденото по сделката или на неговата парична равностойност. В определени случаи, които чл. 57 ЗЗД урежда, предметът на вземането може да бъде на по-ниска или на по-висока стойност от стойността на полученото без основание (чл. 57, ал. 2 ЗЗД). Исковете по чл. 55 се погасяват с общата 5-годишна давност. Те обикновено се съединяват с исковете (отрицателен установителен и конститутивен) при релевиране на недействителността.

Ищецът трябва да докаже, че е дал нещо на ответника. При това положение тежестта на доказване се пренася върху ответника и той ще трябва да докаже основанието да получи тази престация.

Вторият вариант, когато са разменени някакви вещни престации, е чрез ревандикационен иск. Ревандикационният иск има по-тясно приложно поле в сравнение с кондикциите – само когато е престирана вещ. Този вещен иск няма да подлежи на срок с погасителна давност, но ищецът следва да внимава с придобивната давност. Практиката приема, че когато ищецът е престирал вещ, той има право на избор дали да си я върне с облигационен иск по чл. 55 ЗЗД или с вещния ревандикационен иск. Като се говори за ревандикационен иск, трябва да се имат предвид правилата на чл. 70-74 ЗС.

Относно възражението по чл. 90 ЗЗД: в чл. 90 ЗЗД се говори за двустранно правоотношение – всяка от страните е длъжник и кредитор едновременно. Чл. 90 ЗЗД неправилно се нарича право на задържане. Страната не може да иска връщане на даденото, без да предложи връщане на полученото. Последното е извод от чл. 90 ЗЗД.

Вземания за вреди (гражданска отговорност за вреди). Гражданската отговорност се изразява във вземането на кредитора за една парична престация, изразяваща се в поправянето на причинените от насрещната страна по правоотношението вреди. Частното право познава два вида гражданска отговорност: договорна иизвъндоговорна. Тук ще се говори за извъндоговорна, защото договор няма (или е нищожен, или е унищожен). Общото основание на тази отоговорност не е чл. 45 ЗЗД, а е чл. 12 ЗЗД, който урежда т.нар. преддоговорна отговорност. Специално основание има в чл. 28, ал. 3 ЗЗД. Отговорността би могла да се основе и на общия състав на чл. 45 ЗЗД. Типичните хипотези на такава преддоговорна отговорност: най-често ще имаме хипотезата, при която договорът се оказва нищожен поради невъзможен предмет (начална невъзможност на предмета, защото вещта е погинала например). При измама и заплашване отново е релевантен чл. 12 ЗЗД.

Тази отговорност покрива само негативните вреди. Този термин не е легален. Отговорността обхваща само претърпяната загуба, но не пропуснатата полза. Тези две форми на имуществената вреда са уредени в чл. 82 ЗЗД. Според доц. Тр. Конов и проф. А. Калайджиев чл. 28, ал. 3 ЗЗД урежда т.нар. отговорност за нарушен негативен договорен интерес. Най-просто казано това е интересът от съществуването на един валиден договор. Веднъж вредата може да се прояви при направените разноски от страната по недействителен договор; втори път – при промяната на пазарните условия и невъзможността сделката да се сключи отново при същите пазарни условия. Законът не дава никакво основание вредите да се ограничават само до претърпяната загуба и би трябвало да се обезщетява и пропуснатата полза (въпреки това в хипотезата на чл. 28, ал. 3 ЗЗД ВКС е на противното мнение).

Действие на недействителността спрямо трети лица.

Общото правило е, че никой не може да прехвърли повече права , отколкото има. Има обаче изключения. При нищожните сделки в областта на движимите вещи третото лице ще придобие права по силата на чл. 78 ЗС. За движими вещи може да намери приложение чл. 17, ал. 2 ЗЗД. В областта на недвижимите вещи единствената защита на третите лица в случаите на нищожни сделки е предоставена от чл. 17 ЗЗД. Законът изисква освен добросъвестност на третото лице, още и то да е вписало правата си преди вписването на иска за разкриване на симулацията.

При унищожаемите сделки чл. 17 ЗЗД не действа. Тук действа специалното правило на чл. 33, ал. 3 ЗЗД. И тук трябва да се прави разграничение между движими и недвижими вещи – при движимите вещи третите лица ще могат да запазят правата си по чл. 78 ЗС и те няма да отпаднат с унищожаването на сделката. При недвижимите имоти принципът е, че правата на третите лица ще отпаднат. Само по изключение в специалната хипотеза на чл. 33, ал. 3 ЗЗД третите лица могат да запазят правата си. Чл. 33, ал. 3 ЗЗД не изисква добросъвестност на третото лице, достатъчно е да е придобило преди вписване на иска за унищожаване на сделката.

1. Относителна недействителност

(Модус – ГП)

Хипотезите

1) Сделки, с които длъжникът уврежда кредиторите си – по отношение на увредените кредитори (чл. 135 ЗЗД);

2) Разпореждания със запорирани вещи и възбранени имоти – по отношение на взискател, наложил запора или възбраната (чл. 452 и 453 ГПК);

3) Разпореждане на сънаследник изцяло или отчасти с отделна наследствена вещ преди делбата: това разпореждане е действително, ако тя се падне в негов дял при делбата (чл. 76 ЗН). В противен случай то е непротивопоставимо на останалите сънаследници (ТР 1/2004 г.);

4) Сделките, извършени с имущество, придобито от престъпна дейност: те са недействителни по отношение на държавата и даденото по тях подлежи на отнемане – чл. 7 ЗОПДИППД;

5) Сделки по чл. 216 ДОПК: по отношение на държавата;

Чл. 216. (1) Недействителни по отношение на държавата, съответно на общините, са сключените след датата на установяване на публичното задължение, съответно след връчването на заповедта за възлагане на ревизия, ако в резултат на ревизията са установени публични задължения:

безвъзмездни сделки с имуществени права на длъжника;
възмездни сделки с имуществени права на длъжника, при които даденото значително надхвърля по стойност полученото;
непарични вноски на имуществени права на длъжника;
сделки или действия с намерение да се увредят публичните взискатели;
погасяване на парични задължения чрез прехвърляне на собственост, ако връщането би довело до увеличаване на сумата, която публичните взискатели биха получили при разпределение на осребреното имущество на длъжника;
сделки, извършени във вреда на публичните взискатели, по които страна е свързано с длъжника лице.

(2) Недействителността по ал. 1 се обявява по иск на съответния публичен взискател или на публичния изпълнител по реда на Гражданския процесуален кодекс.

(3) Извън случаите по ал. 1 правата на кредитора по чл. 134 и 135 от Закона за задълженията и договорите могат да бъдат упражнени от съответния публичен взискател или от публичния изпълнител. В тези случаи знанието на лицето, с което длъжникът е договарял, за увреждането по чл. 135, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите се предполага до доказване на противното, ако третото лице и длъжникът са свързани лица.

Правни последици от относителна недействителност

> Сделките пораждат не само облигационно, но и вещно действие. То обаче не може да бъде противопоставено на определено трето лице, чийто интерес е защитен от закона (за него все едно сделката не е сключвана);

> Непротивопоставимостта може да отпадне:

1) Ако длъжникът погаси дълга – по чл. 135 ЗЗД и при запор/възбрана.

2) Ако имотът се падне в дял на сънаследника – по чл. 76 ЗН.

Механизми за предявяване на непротивопоставимостта – два:

1) Настъпва по право и се провежда принудително изпълнение (при запор и възбрана – чл. 452/3 ГПК);

2) Трябва да се постанови от съда:

При иск по чл. 135 ЗЗД, ако кредиторът докаже предпоставките:
- Вземането си;
- Че сделката го уврежда;
- Че третото лице, придобило възмездно предмета на сделката, е знаело за увреждането (ако е в семейноправна връзка с длъжника знанието се предполага);
При иск или възражение по чл. 76 ЗН (в производство по делба или по иск за собственост);

2. Висяща недействителност

(Висяща недействителност – нищожност; Модус ГП)

Хипотезата – сделка, сключена без представителна власт, която може да бъде потвърдена (чл. 42, ал. 2 ЗЗД);
Правни последици

> сключената в нарушение на закона сделка не поражда поначало правни последици. Тя е нищожна, но са разлика от общия режим, може да бъде санирана (така В. Таджер, обр. М. Павлова);

Какво е състоянието на сделката, сключена от мнимия представител с третото лице, до момента на потвърждаването й (статия на Невин Фети – ас. по ГП)

Разпоредбата на чл. 38 ал 1 ЗЗД урежда договарянето сам със себе си като извънреден случай представителство, допустим при определени в закона предпоставки. Правното явление е мислимо при двустранните сделки и на теория при многостранните сделки, проявява се в 2 случая:

едно и също лице се явява пълномощник и задължителен представител и на 2те страни по сделката – и на продавача, и на купувача.
едно лице действа като страна по сделка (например продавач) и едновременно с това като пълномощник на купувача.

Без съмнение сделка сключена в нарушение на тази забрана е недействителна, но каква е формата на недействителност? Налице са три становища:

сделката е нищожна на основание чл. 26 ал 1 – противоречие с императивна забрана на 38 ЗЗД
нищожна поради липса на съгласие – чл. 26,ал.2;
Сделката е в състояние на висяща нищожност поради възможността тази сделка да бъде потвърдена от страна на опълномощителя на лицето, договаряло само със себе си. институт на ратификация 42 ал 2 ЗЗД. (матеева – 3тото становище.). Ако упълномощителят не е изразил съгласие неговият пълномощник да договаря сам със себе си, няма пречка пост фактум да се потвърди чрез конклудентни действия или изрично (чл. 42, ал. 2 ЗЗД). Приложим е и аргументът за по-слиното основание при телеологиния тълкувателен подход, защото законът допуска по-голямото прегрешение, а именно лице без представителна власт да сключи договор и той да бъде потвърден, следователно по-малкото би трябвало по аналогия също да подлежи на потвърждаване. Забраната е относителна, само в интерес на представлявания (чл. 38 ЗЗД).

3. Частична недействителност

(Марков – Модус ГП)

Хипотезата:

> становища: 1) Опорочена е само част от ФС (В. Таджер); 2) Порокът засяга част от съдържанието на волеизявлението (М. Павлова);

> приложение по аналогия: при свързани сделки, които са житейски обединени

А) М. Павлова дава пример с продажба, но по-ясни са отношенията при заема. Ако ипотеката, която обезпечава заемът е нищожна, кредиторът би дал заем без обезпечение – следователно и заемът следва да е нищожен. М. М. – Така се влиза в противоречие с акцесорния характер на обезпеченията. Отношението следва да се уреди като разваляне на договора поради неизпълнено задължение за даване на обезпечение, което да се предвиди в договора.

Б) По-характерни са примерите, дадени от Ив. Русчев – нищожността на пълномощието води до нищожност на сключената от пълномощника сделка.

> частична може да е както нищожността, така и унищожаемостта (обр. Л. Василев). Но при някои основания за нищожност е мислима само пълна недействителност (напр. неспазена форма, невъзможен предмет, липса на основание или на волеизявление – М. Павлова; обр. Русчев).

> чл. 26, ал. 4 ЗЗД: „Нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона или когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителните й части.“

Общото правило – чл. 26, ал. 4 ЗЗД > Предпоставки (ако липсват – пълна недействителност):

1) Обективна предпоставка: действителната част на сделката да е годна да породи правни последици:

Ако е недействителен несъществен елемент на същата сделка; (Матеева: “ Когато противоречието със закона засяга само отделна клауза от несъщественото съдържание на договора, ще настъпят правните последици на частичната нищожност по чл. 26, ал. 4 ЗЗД.“)
Ако е недействителен съществен елемент, като се конвертира в друга сделка;

(Матеева: „В някои случаи ефект на законна конверсия може да настъпи и когато нищожността засяга части от съдържанието на сделката и може да се предположи, че сделката би била сключена и без тези части (частична нищожност на сделката по чл. 26, ал. 4 ЗЗД) – например чл. 209 ЗЗД във връзка с чл. 183 и следв. ЗЗД.“)

2) Субективна предпоставка: действителната част на сделката да е годна да породи правни последици. Трябва да се установи предполагаемата им воля с оглед на конкретните обстоятелства.

Специални правила

3.1. Съдържат се в различни закони – уреждащи частична недействителност на следните клаузи:

1) Пълномощното е неоттеглимо (чл. 38, ал. 2 ЗЗД);

2) За освобождаване от отговорност (чл. 94; чл. 192, ал. 2; чл. 193, ал. 3 ЗЗД);

3) Че заложена или ипотекирана вещ ще остане в собственост на кредитора (чл. 152 ЗЗД);

4) Т.нар. лъвска клауза в гражданско дружество (чл. 361, ал. 2 ЗЗД);

5) Неравноправни клаузи в потребителските договори (чл. 146, ал. 1 ЗЗП);

6) За отлагателен срок при завещанието (чл. 17, ал. 2 ЗН);

3.2. Когато нищожните клаузи се заместват по право от императивни правила на закона:

1) При нищожност поради противоречие или заобикаляне на закона – напр. надхвърляне на максималния срок при договора за наем (229 ЗЗД);

2) Когато законът определя съдържанието на задължителни клаузи, пропуснати от страните – напр. цената на търговска продажба (чл. 326, ал. 2 ТЗ); за някои от реквизитите на менителницата (чл. 456 ТЗ); записа на заповед (чл. 536 ТЗ) и чека (чл. 540 ТЗ);

3.3. Уговорено между страните – страните могат да уговарят за кои клаузи и при какви предпоставки ще е налице частична недействителност;

3.4. Недействителност на арбитражна клауза – въпросът за недействителност на арбитражна клауза се разглежда отделно от този за действителността на останалата част на договора (чл. 19 ЗМТА);

4. Недействителност в ТП

Нищожност поради неспазване на формата

> В гражданското право нарушаването на предписаната форма по необходимост води до нищожност на сделката (чл. 26, ал. 2 ЗЗД). В търговското право последицата по правило е същата, но с едно важно изключение. Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението (чл. 293, ал. 3).Неспазването на формата не води автоматично до нищожност на сделката. За да се счете, че сделката е нищожна е необходимо съответната страна по сделката да е оспорила действителността на волеизявлението си. В съдебната практика се приема, че това оспорване може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Самият закон не въвежда начин и форма, в която да бъде извършено оспорването. Не е необходимо оспорването да е изрично, се приема в решение на съда – страната, ако е приела изпълнението на насрещната страна, тя на практика потвърждава действителността на своето волеизявление и сделката е действителна и валидна.

> ГП режим е императивен и последиците от нищожността настъпват вън и независимо от поведението на страните по сделката. ТЗ, напротив, обуславя настъпването на нищожността поради неспазването на формата от поведението на страната, която се позовава на това основание за нищожност.

Действия без представителна власт

> В ГП е възможно мнимо представляваният да потвърди сделката, което я квалифицира като висящо недействителна, като за потвърждаването се изисква същата форма, която е предвидена за упълномощаването за сключване на договора.

> В търговското право нещата в известен смисъл са обърнати. Търговската сделка може да се сключи лично или с представител (законен или въз основа на упълномощаване). Когато една сделка е сключена без представителна власт, съгласно чл. 301 ТЗ, тя обвързва търговеца, ако той не ѝ се противопостави веднага след узнаването, т.е. по подобие на 292 ТЗ, и тук законодателят от бездействието на търговеца презумира одобрението на сделката. Приема се, че противопоставянето трябва да бъде изрично и в тази хипотеза законодателят не предвижда форма на волеизявлението за противопоставяне. Търговецът следва да се противопостави в разумен срок веднага след узнаването на извършването на действието. Приема се, че 301 въвежда необорима презумпция (има решения според които е оборима). Има спор относно приложното поле на чл. 301 ТЗ. Според преобладаващото становище 301 ТЗ е приложим по отношение на всички правни действия, извършени от името на търговец без представителна власт – извлича се от 301, където се говори за действия (а не само сделка), както и 288 ТЗ[12]. Според по-ограниченото становище 301 е приложим само по отношение на сделки, сключени от търговеца без представителна власт – с оглед на систематично тълкуване – намира се в част 3 ТЗ, раздел 2.

Крайната нужда не е основание за унищожаване в ТП

> Според чл. 297 ТЗ: „Търговска сделка, сключена между търговци, не може да се унищожава поради крайна нужда и явно неизгодни условия„. Причината е, че законът поставя към търговците по-високи изисквания, защото ги третира като професионалисти. Те не могат да се позовават на крайна нужда и да искат унищожаване на сделката, понеже е сключена при явно неизгодни условия.

> Поначало всички основания за унищожаемост, посочени в чл. 27 и сл. ЗЗД, могат да намерят приложение и при търговските сделки, с изключение на крайната нужда, ако тя засяга търговец (арг. от чл. 297).

5. Недействителността на трудовия договор

Понятие за недействителност по ТП

Правната уредба на недействителността в ТП е специална спрямо общия режим в ГП. За неуредените в ТП случаи се прилага субсидиарно общия режим по ГП.
Специфики на недействителността по ТП:
КТ не прави разлика между нищожност и унищожаемост, а си служи с общото понятие недействителност и го урежда общо. В ГП има род (недействителност) има и видове (унищожаемост и нищожност), а в ТП има само род, защото ефектът е еднакъв.
Недействителността в ТП никога не действа по право, а за да произведе действието си, тя следва да бъде обявена по надлежния ред. По това недействителността в ТП се доближава до унищожаемостта, но за разлика от нея при добросъвестност на Р/С няма реституция (връщане на полученото) и заличаване с обрана сила.
Правната уредба на недействителността на основанието за възникване на ТПО е дадена чрез модела на недействителност на трудовия договор, като чл. 76 КТ предвижда съответно прилагане и за другите основания за възникване на ТПО (конкурс; избор; трудов договор). “Съответно” означава да се прилага в съответствие с качествата на различните основания. Поради договорния характер на трудoвите правоотношения, там където няма изрична уредба се прилагат общите правила за недействителност на договорите – чл. 26-35 ЗЗД. Прилагането на тези норми се предполага не само от договорния характер на трудовите правоотношения, но и поради имуществения характер на тези правоотношения.

Основания за недействителност на трудовия договор (чл. 74 КТ)

Изброяването на основанията за недействителност в чл.74, ал.1КТ е примерно и обхваща само някой от основанията за недействителност на правните сделки. Ето защо основанията за недействителност на договорите, които установяват чл. 26 – 33 ЗЗД следва да намерят субсидиарно приложение. Това основно разбиране следва от договорния характер и наличието на имуществени елементи на ТД. Посочените в чл. 74 КТ основания са:

1) Противоречие със закона – обективно противоречие, несъответствие с императивни норми. Няма значение дали едната или и двете страни знаят за противоречието. Според чл. 74 ал. 1 трудов договор, който противоречи на закона, е недействителен. Противоречието със закона се изразява в несъответствие с императивна разпоредба на нормативен акт. То се изразява в обективно несъответствие между изискванията на закона и записаното в трудовия договор, например сключен е трудов договор за тежка работа с лице, което е навършило 17 години; предвидено е в трудовия договор трудово възнаграждение 120 лева при минимална работна заплата 280 лева. За противоречието със закона няма значение знанието нито на работника/служителя, нито на работодателя.

2) Противоречие с колективния трудов договор – изразява се установяване на по-неблагоприятни условия за даден работник или служител от посочените в колективния трудов договор. Според чл. 66 ал. 2 КТ с индивидуален трудов договор могат да се уговарят всякакви условия във връзка с изпълняването на работата, които са по-благоприятни за работника/служителя от установеното в колективния трудов договор.

1) и 2) е обективно несъответствие м/у техни разпоредби и съд на ИТД. Без значение е знанието на страната.

3) Заобикаляне на закона – постигане по косвен начин на недопустим от закона резултат, без да се нарушава конкретна законова разпоредба, както се използват празноти в закона или като на някокло етапа се постига забраненият резултат. Пример за това е сключване на ТД с лице между 16 и 18г., за работа, която не фиг. в списъка по чл. 304 КТ (тежка и вредна или опасна), а такава работа се възлага на непълнолетния

4) Заобикаляне на колективния трудов договор – постигат се по-неблагоприятни условия за работника или служителя без пряко да се нарушава колективния трудов договор.

При 3) и 4) винаги е налице умишлено нарушение на законовите разпоредби и договореностите в КТД. То е елемент от самото основание за недействителност.

Обявяване на недействителността

Това означава констатиране наличието на основание за недействителност и обявяването на тази недействителност. Прогласяването е различно от това в ГП, където се прогласява само унищожаемостта. Два са компетентните органи, които правят обявяването:

Съд – обявяването на недействителността е обща компетентност на съда, като той разполага с нея при всички основания за обявяването й.
Инспекция по труда – тя обявява недействителността само в един случай: когато основанието е приемане на работа на работник или служител, който не е навършил допустимата по КТ възраст.

2.Обявяването на недействителността по чл.74 става по реда на глава ХVІІІ КТ. Всяка от страните може да предяви иск за обявяване на недействителността. Компетентен е районният съд по седалището на р-ля, а искът е конститутивен. В чл.74 ал. 3 е разгледана една специална хипотеза – искът за обявяване на недействителността се предявява от контролен орган. Когато такъв орган сметне, че трудовият договор е недействителен на основание чл. 74 ал.1 /противоречи или заобикаля закона или колективния трудов договор /, то той трябва незабавно да сезира съда. Сезирането може да се извърши и от прокуратурата. Съгласно решение ВС 1129/ 1995 съдът може да се произнася по недействителността на трудовия договор не само в самостоятелен исков процес, но и в друг процес. Обявяването на недействителността може да се поиска с инцидентен установителен иск или чрез възражение, като съдът се произнася с решение. Когато обявяването на недействителността е в компетенцията на Инспекцията по труда (възраст) актът е постановление.

Кой може да иска прогласяване на недействителността от съда?
- Страните по ТПО – работодателят и Р/С;
- Инспекцията по труда – 74, ал. 3 КТ.
Как става сезирането на съда? По реда за разглеждане на индивидуалните трудови спорове. Сезирането става с конститутивен иск, отправен до районния съд по седалището на работодателя като се следват общите правила на ГПК.

Недействителността на основанието като крайно средство в ТП

Целта е запазване на ТПО:
- Недействителността не се обявява, ако недостатъкът на отпадне или бъде отстранен;
- Работодателят не може да се позове на недостатък, който той САМ може да отстрани – законът не е прецизен, създавайки впечатление, че недостатъкът трябва по принцип да може да се отстрани от някоя страна. Всъщност става въпрос само за работодателя.
- Частична недействителност – ако вместо отделни клаузи от договора, могат да се приложат императивни норми на закона или предвидените в КТД положения, съдът обявява за недействителни само тези отделни клаузи на договора, а ТПО се запазва (чл. 74, ал. 4 КТ). Тук важи общото правило от ГП.

Действие на недействителността (най-съществена особеност)

Уредба – чл. 75 КТ. Това законово положение е важно в две насоки:
- Отменя обратното действие на нищожността по ГП –
- Санира недействителната правна връзка, като установява фикция за действителност на ТПО за времето от неговото учредяване до момента на обявяването на договора за недействителен. Това означава, че се запазват всички трудови и осигурителни права така, както ако лицето бе работило по действително ТПО – трудов стаж, заплата и т.н.
Единственото условие е Р/С да е действал добросъвестно.
- Добросъвестен е този Р/С, който не е знаел за порока, основание за недействителността, и не е целял възникването на опорочено ТПО.
- Презумпция за добросъвестност – добросъвестността се предполага до доказване на противното (чл. 8, ал. 2 КТ);
Последици при недобросъвестност на Р/С: при липса на изрична уредба в КТ се прилага общия режим на ГП, а именно заличаване на връзката с обратна сила и връщане на полученото от всеки.
- Работникът трябва да върне трудовото възнаграждение, а работодателят трябва да върне труда.
- Но цената на труда е по-голяма от цената на възнаграждението. Така ще се стигне до недопустимо правно положение, че недобросъвестният работник ще черпи права от противоправното си поведение, т.е. ще получи едни пари отгоре, които добросъвестният не получава.
- Топалов: Трудовото възнаграждение е само част от цената на работната сила. Цената на труда включва заплатата и парите за осигуровки è парите за осигуровки ще се присвоят от работодателя

1. Представителство – понятие и видове

1. Понятие. Представително правоотношение.

Под представителство като правен термин се разбира извършването на правни действия от чуждо име, при които представляваното лице е автоматично обвързано от правните действия на представителя, извършени от името на представлявания. Представителят се сдобива с едно ново “аз” за правната действителност. Учредяването на представителната власт не ограничава по начало възможността на представлявания от правната възможност сам и лично да извърши действията, за които е упълномощил представител. Това важи стига представляваният да е дееспособен.

В ЧП доктрина терминът представителство има няколко правни значения:

като институт на ЧП
с този термин се изразява представителното правоотношение, което възниква между представителя и представляваното лице. В тази връзка като правно явление то представлява обвързаност на представлявания от правните последици, възникнали от правомерните правни действия, които попадат в обхвата на представителната власт.
терминът представителство се означава самото извършване на действията от представителя в упражняване на представителната власт.

1) Като правен институт

Правната му уредба на се съдържа в чл.36 – 43 ЗЗД. Това е и общата уредба на института. Наред с това регламентация се съдържа и в редица специални правни норми:

чл. 21 – 51 ТЗ – уредба на търговското представителство
чл. 7а – 7г и др. КТ
чл. 10 ЗЮЛНЦ
чл. 25 – 26, ал 1, т 2 ЗК
чл. 32, ал 1, т 1 ЗВО
чл. 3, ал 2 ЗЛС
чл. 129 СК
чл. 23 – 31 ЗУЕС
Процесуалното представителство се урежда основно в ч 29 – 36 ГПК – това е представителство за извършване само на процесуални правни действия.

Страни : Лицето, което действа от чуждо име за другиго се нарича представител, а лицето от чието име се действа – представляван. От действията на представителя възникват ПО му представлявания и третото лице. Представителят формира и изявява волята по сключване на сделката следователно наличието на порок на волята при сключване на сделката се преценява с оглед на представителя.

Представителството може да се разгежда в широк и тесен смисъл.

В рамките на широкото значение на понятието представителство се включва същинското и несъщинското представителство. При същинско представителство правните последици от действията на представителя настъпват директно в правната сфера на представлявания без да преминават през правната сфера на представителя. Този правен ефект на същинското представителство може да възникне по волята на представляваното лице (доброволно представителство) или по силата на закона (задължително представителство). Представителят не е страна по ПО, което възниква.

Напротив, при несъщинското представителство (косвено представителство) довереникът извършва от свое име, но за сметка на косвено представения (доверител) възложените му чрез мандатен договор от доверителя правни действия, като след това прехвърля с отделна правна сделка правните последици от извършеното в изпълнение на мандата към сферата на доверителя. При косвеното представителство правният резултат от действия настъпва непряко в правната сфера на косвено представляваното лице, като транзитира през правната сфера на косвения представител.

Разграничаването между двата вида почива на критерия от чие име се извършва. При същинското представителство представителят действа от свое име и правните последици се прехвърлят автоматично. Правно ирелевантно е за чия сметка, при косвеното представителство представителят действа от свое име, но за чужда сметка. При косвеното представителство правният резултат настъпва индиректно, непряко в правната сфера на косвено представлявания (чл. 292, ал 2 ЗЗД). Съществен правен белег на същинското представителство е това от чие име се извършват правните действия.

2) Представителството като ПО

Представителното отношение, в чиято сърцевина е представителна власт на представителя е схваната като непритезателно, субективно право на представителя. В съдържанието му влиза правната възможност на неговия титуляр да извършва от името на представлявания определени по закон или по волята на представлявания правомерни правни действия, чиито правни последици настъпват пряко в правната сфера на представлявания. Правната власт като съществено съдържание на представителното отношение се характеризира със своето съдържание и обем, които определят границите на нейното упражняване.

Обемът на представителната власт се определя от броя и вида на правните действия, които предсатвителия може да извършва от името на предствалявания с преки правни последици за него. Също зависи от времето и мястото на извършване. Границата се определя и от интереса на представлявания. В нашето законодателство извършването на действия от чуждо име, които излизат извън обхвата на представителната власт, т.нар. ексцез да представителната власт, представлява неправомерно правно действие равносилно на извършване на действия без правна власт (42 ЗЗД). В доктрината и в практиката тази фигура е известна като мнимо представителство или лъже представителство. В този случай за мнимо представлявания възниква правната възможност да потвърди действията представителя, които излизат извън пределите на представителната власт – чл. 42, ал 2 ЗЗД. При това положение с обратна сила правните поледици настъпват в патримониума на потвърдилото лице. В случай на изричен или мълчалив отказ, мнимия представител отговаря пред трети добросъвестни лица за вредите, които са му причинени от това.

Широтата на представителната власт е съществен признак на представителство. С оглед на широтата си представителната власт може да е пълна или ограничена.

Пълна е представителната власт, която се учредява за извършване на всякакви правни действия освен тези, които са строго свързани с личността на титуляря на правата. Пример:

сключване на брачен договор по чл. СК.
Сключване на граждански брак
опрощаване на недостойнства – чл. 3 и чл. 4 ЗН
извършване на нотариално завещание – чл. 24 ЗН
извършване на саморъчно завещание – чл. 25 ЗН
вземане обратно на депозирано завещание
отмяна на завещание – чл. 38 ЗН

За пълна представителна власт не можем да говорим за действия, за които закона изисква изрични упълномощавания – аналогията се извлича от чл. 34 ГПК. Изрично пълномощно в гражданския процес се изисква при искове за гражданско състояние, включително брачни искове; за сключване на спогодба, за признаване на исканията на другата страна и др.

Пълната представителна власт е по начало и активна, и пасивна, както за даване, така и за получаване. Активно е представителството, когато представителят има право да извършва волеви актове от името на представлявания – да сключва сделки, да отправя покани, съобщения, да упражнява субективни права. Пасивно е представителството, което се отнася само до получаване на волеизявления, съобщения, призовки, адресирани до представлявания. Такива права имат служителите, работещи в деловодствата и архиви на учреждения и други ЮЛ, тъй като са овластени само да получават писма и съобщения, адресирани до ЮЛ. Представителството може да бъде и смесено. Но при получаване на ценности – по чл. 34, ал 3 ГПК се изисква изключително пълномощно. Пълна е представителната власт в редица хипотези на задължително представителство – родители, настойници.

Ограничената представителна власт може да бъде учредена само за извършване на определено или определени действия – действия на управление, за получаване на документи, ценности, упражняване на права, може и за извършване на конкретни действия. В зависимост от начина, по който възниква представителството – с или без волеизявлението на представляваното лице – представителството бива доброволно и задължително.

2. Разграничения.

От гледна точка на ГП представителство не трябва да се смесва:

с пратеничеството: првно-техническо средство за предаване волеизявлението на едно лице до друго. Докато представителят задължително трябва да е дееспособен, то пратеникът може да е недееспособно лице. Пратеникът не изявява воля, а само пренася в пространството чуждо волеизявление.
посредничеството: посредника не е представител – само поставя в контакт страните по бъдещото ПО, но не изявява воля по сключването на сделката, нито действа от нечие име.
Да се отличава от тези сделки и правни действия, при които от извършването им настъпват правни последици в чужд правен кръг.
- Представителството да се отличава от сключване на договор в полза на трето лице (чл. 22 ЗЗД). Разликата е, че при договора в полза на трето лице уговарящият не действа от името на третото лице и това трето лице не става страна по правоотношението между уговарящия и обещателя. Пример: едноличен собственик на семейно жилище. С негово съгласие се сключва с едно трето лице (проминент) договор, по силата на който жилището се прехвърля срещу задължение за издържа и гледане. Съпругът не става страна по тази сделка, той е бенефициер по нея и в негова полза възниква пряк иск за изпълнение.
- Представителството трябва да се отличава от фигурата на водене на чужда работа без възлагане, натоварване (60-62 ЗЗД). При тази правна фигура (гестия) гесторът, водещият чужда работа, действа не от чуждо име, а от свое име. Ако гесторът е извършил правни действия от име на доминуса, доминусът може да ги одобри и тогава с обратна сила в неговия правен кръг ще настъпят последиците от правните действия на гестора (аргумент – 62 ЗЗД). За да настъпи обаче този ефект, е нужно изрично или мълчаливо волеизявление на доминуса.
от фигурата на подставеното лице (сламения човек/дървената глава), който действа от свое име, не от името на лицето, което прикрива, поради което лицето, подставено от сламеният човек не става страна по сделката.
не е налице представителство и в хипотезата на т.нар. косвен иск по чл. 134 ЗЗД. в хипотезата на косвения иск кредиторът упражнява от свое име едно чуждо субективно право, именно правото на свой длъжник, който бездейства и с бездействието си го уврежда, не си събира вземането и по този начин застрашава удовлетворяването на своя кредитор – чл. 133 ЗЗД. Кредиторът не действа като пълномощник. кредиторът предявява иска от свое име и от процесуална гледна точка – процесуална суброгация – законът позволява да предявиш иск за упражняване на чуждо право.

2. Прдставителство в ГП – възникване и прекратяване

1. Законово и договорно представителство

В зависимост от начина, по който възниква представителството се разделя на доброволно и задължително.

При доброволното представителство самата представителна власт, както и нейния обем и съдържание се определят по волята на представляваното лице – наричано упълномощител. Чл. 9 ЗЗД важи при учредяването на представителната власт – освен че е уредена по закон, тя все пак влиза в обхвата на правото на свободно договаряне. Доброволното представителство възниква въз основа на овластяване на представителя с упълномощителна сделка или трудов договор, извършени от представлявания. Такива сделки може да извърши представляваният, само ако е дееспособен. Пример за доброволно е чл. 37 ЗЗД; сключване на трудов договор, възникване на служебно правоотношение, когато трудовите или служебните функции, включващи сключването на сделки от името на работодателя.

При задължителното представителство този обем и съдържание се определят от правна норма. Задължителното представителство възниква въз основа на ЮФ, които не включват волеизявление на представлявания – съдебно решение, административен акт, раждане на дете. Задължително представителство възниква при представителство на малолетни и напълно запретени – упражнява се от родител/настойник – чл. 3, ал 2 ЗЛС и чл. 5, ал 3 ЗЛС.

Защо представителната власт е непритезателно субективно право? За представляваното лице възниква юридическото задължение да търпи в правната си сфера настъпването на правните последици от действията извършени от представителя стига да е извършено в рамките на представителната власт. На това СП кореспондира ЮЗ на представлявания да понесе последиците от юридическите действия на представителя. Това задължение възниква с факта на извършване в изпълнение на учредената му представителна власт. Представителната власт на представителя и насрещното задължение на представлявания да понася в своята правна сфера правни последици от неговите действия образува същественото съдържание на представителното отношение

2. Упълномощаване

Всяко представително ПО възниква от осъществяването на определен юридически факт. Този правопораждащ ЮФ може да включва волеизявление, на представлявания насочено към учредяване на представителната власт (доброволно представителство), може и да не съдържа волеизявление а да възниква от друг ЮФ (задължително).

1.Доброволното може да възникне от:

упълномощаване
възникване на служебно ПО, когато трудовите или служебните функции включват сключване на сделки от името на работодателя.

Упълномощаването е ЮФ с правопораждащо действие. По дефиниция то представлява едностранна правна сделка, с която упълномощителят учредява представителна власт в полза на пълномощника, т.е. го овластява да извърши от негово име определени действия, чиито правни последици ще настъпят направо в сферата на упълномощителя. Упълномощаването представлява едностранна правна сделка. ФС се изчерпва с волеизявлението на упълномощителя. Упълномощаването е от категорията на адресираните сделки, тъй като трябва да бъде доведено до знанието на пълномощника. Упълномощаването не е условна сделка, тъй като дали пълномощникът ще упражни, или не представителната власт, това е въпрос на друго основно материално правоотношение между упълномощителя и пълномощникаСъс специален закон може да се установява особена форма за действителност на пълномощното – чл. 163, ал. 1 ТЗ изисква писмена форма с нотариално удостоверен подпис на упълномощителя, за да бъде той представляван от друго лице на учредителното събрание за създаване на АД. Чл. 226 ТЗ изисква проста писмена форма за представителство пред общото събрание.

На следващо място упълномощаването е самостоятелна, а не акцесорна сделка – не зависи от съществуването на друга сделка. Упълномощаването няма вторичен, зависим характер.

В определени от закона случаи упълномощаването може да се извърши само като съвместна сделка – такъв е случаят при упълномощаване при извършване на разпоредителни сделки с вещни права върху обекти, попадащи под режима на съпружеската имуществена общност (чл. 24, ал. 2 СК).

Представителната власт на пълномощника е ограничена в рамките на правоспособността на упълномощителя. Непълнолетен не може даже със съгласието на своите родители да учреди доброволна представителна власт за извършване на правните действия по чл. 130, ал. 4, изр. 1 СК.

Няма законово ограничение на броя на пълномощниците за извършване на едно и също действие. Ако от правна норма или от самата упълномощителна сделка не следва друго, всеки от пълномощниците може да извърши самостоятелно в пълен обем действията, за които е овластен (следва от чл. 39, ал. 2 ЗЗД). Правните действия, извършени от всеки от пълномощниците в рамките на учредената им представителна власт, са действителни и пораждат целените правни последици, но ако пълномощните са дадени за разпореждане с едно и също право, транслативният ефект от сделката ще настъпи само при първата по време сделка, сключена от пълномощника, респективно първата по време сделка, ако е с вещни права с недвижими имоти и е вписана в имотния регистър. За останалите транслативни сделки ще се прилагат правилата за евикцията (чл. 189 и следв. ЗЗД).

Задължително представителство може да възникне от различни ЮФ. Те са предвидени в законови норми и правните последици от проявлението им се свеждат до възникване на представително ПО

от юридически събития (раждане – възниква задължителна (законна) представителна власт на родителя )
правни сделки въз основа на закона (припознаване)
сделка- решение за избор на член за орган с представителни функции – решение за избор на председател на КООП.
задължително представително ПО може да възникне и от административен акт – заповед на кмета на общината за назначаване на настойник (чл. 154 във вр. 155 и СК)
от съдебно решение по чл. 97 СК за допускане на осиновяване на малолетно дете.
от съдебно решение да назначаване на представител на безвестно отсъстващ – чл. 8 ЗЛС
от съдебно решение за назначаване на особен представител при противоречие в интересите между законен представител и представляван – чл. 29, ал 4 ГПК – противоречие на недееспособен и неговия представител. Делба във всички производства.

Съдържанието на представителното ПО не включва само по себе си юридическото задължение на представителя да упражнява учредената му представителна власт. той е овластен или от лицето или по силата на закона, но няма задължения да я упражни поне в рамките на съдържанието на представителното ПО. Такова задължение се явява като елемент от едно друго ПО, което възниква между представителя и представлявания.

Тази самостоятелност се проявява най-добре при упълномощаването – чл. 292 ал. 1 ЗЗД договорът за поръчка е съчетан с упълномощаване. Задължението на довереника да извършва правни действия е елемент от съдържанието на ПО, което възниква само от договора за поръчка, а не от упълномощаване. Това важи и за случаите при които и двете сделки са обективирани на един и същи хартиен носите – в договора за поръчка е инкорпорирано упълномощаването. Юридическото задължително независимо от вида на представителството (законово или доброволно), не се поражда от ПО по представителството, а е елемент от друго ПО.

Представителното ПО не бива да се бърка с т.нар. „външно ПО”, което възниква, изменя се и се прекратява между представляваното лице и третото лице, с което представителят е договарял – чл. 36, ал 2 във връзка с чл. 292, ал 1 ЗЗД. Това друго ПО възниква в резултат на действията на представителя, които той извършва в упражняване на предоставената ми правната власт. Представителят не е страна по това ПО.

Не трябва представителното ПО да се смесва с основно, материално ПО, което съществува между представителя и представлявания паралелно с представителното ПО. Типичен пример са отношенията родител-дете. Чл. 129 ал.1 СК Елемент от съдържанието на семейното ПО е и задължението родителят да упражнява правомощията по представителната власт в интерес на детето. В случая двете ПО-я възникват едновременно с ЮФ – събитие на раждането. Ако родителят не изпълнява задължението си да представлява детето в негов интерес, санкцията е отнемане на родителски права чл. 131-132 СК. Не само ПО между родител и дете могат да илюстрират самостоятелността на представителното ПО – мениджърски договор м/у собственик на ЕООД и управителен орган на същото ЮЛ, който има органно представителство по закон. Качеството управител произтича от вписването на лицето като такова в търговския регистър и от този момент възниква представителната му власт. Оттам не следва юридическото задължение лицето да упражнява тази представителната власт, задължението произтича от мениджърския договор. Едното е ПО по представително между ЮЛ и управителя, а паралелното задължение произтича от мениджърския договор. При дело с/у управителя трябва да се назначи друг процесуален представител.

В определени от з случай задължението за пресдт може да се прекрати макар основно задължение да продължава да съществува макар в изменен вид – чл. 131 СК – отнемане на родителски права. Родителско качество не може да се отнема, но може да се ограничат права или да се отнемат. И родителят с отнети юридически права дължи издръжка. Друг пример, при който се прекратява представителното ПО, но материалното ПО продължава да съществува е непълното осиновяване чл. 102 СК. ПО рожден родител-дете се запазва, но представителните правомощия преминават в непълния осиновител.

3. Видове пълномощни.

Според обема и съдържанието на представителната власт пълномощното може да бъде: общо (генерално), специално, изрично, еднократно и конкретно пълномощни

Представителната власт, учредена с общо пълномощно, включва по начало извършване на неограничен брой и вид правни действия, освен тези, за които се изисква изрично и специално пълномощно. Този извод следва по аналогия от разпоредбата на чл. 34, ал. 1 във връзка с ал. 2 и 3 ГПК. Разпоредбата на чл. 34, ал. 1 ГПК предвижда, че общото пълномощие дава право за извършване на всички съдопроизводствени действия, включително за депозиране на разноски и за преупълномощаване. За изброените в чл. 34, ал. 2 и 3 ГПК правни действия се изисква изрично упълномощаване, ерго те не могат да бъдат вършени от пълномощник с общо пълномощно. Няма пречка общото пълномощно да се отнася само до един точно определен обект.

Специалното пълномощно съдържа конкретно изброяване на отделни правни действия, с които пълномощникът бива овластен. Обикновено специално пълномощно се изисква за извършване на правни действия на разпореждане с права. Законово изискване за овластяване със специално пълномощно се съдържа в разпоредбата на чл. 22, ал. 2 ТЗ. Тази разпоредба е относима към представителната власт на прокуриста. По закон прокуристът няма право да отчуждава, съответно да обременява с тежести недвижими имоти на търговеца принципал, освен ако не е снабден със специално пълномощно. Често в практиката специалното пълномощно се дава като еднократно пълномощно, но може да бъде и многократно. Ефектът на специалното пълномощно: разширява представителната власт на представителя с точно определени видове правни действия, които той иначе не би могъл да извършва въз основа на общото упълномощаване.

Терминът изрично пълномощно е възприет в чл. 34, ал. 2 и 3 ГПК във връзка с вида упълномощаване, изискващо се за предявяване на искове за гражданско състояние, както и за извършване на правните действия, изброени в чл. 34, ал. 3 ГПК. За извършване на тези процесуални действия процесуалният представител трябва да е снабден с изрично пълномощно (например при сключване на спогодба по чл. 365 ЗЗД).

От гледна точка на вида действия, за които се дава пълномощното, то може да бъде:за извършване на действия на управление, за извършване на действия на разпореждане. За извършване на действия на разпореждане се изисква изрично пълномощно.

4. Преупълномощаване.

То е уредено в чл. 43 ЗЗД. Преупълномощаването е едностранна правна сделка, сделка на пълномощника – с нея той установява представителна власт на едно трето лице и правните последици настъпват пряко в правната сфера на упълномощителя, без да минават през правната сфера на преупълномощителя.

Преупълномощаването е допустимо при наличието на две алтернативно посочени хипотези:

ако пълномощникът е бил овластен за това от упълномощителя;
ако преупълномощаването, макар и не изрично овластено, е станало необходимо за запазване интересите на упълномощителя.

Преупълномощаването е изключено дори при горните предпоставки, ако упълномощителят изрично е забранил преупълномощаването. Нужно е изрично овластяване.

Правни последици при преупълномощаването

Възниква едно второ представително правоотношение между упълномощителя и преупълномощения. Отношението между упълномощителя и пълномощника е предпоставка за пораждане на второто – между упълномощителя и преупълномощения. Обемът на представителната власт, учреден от упълномощителя в полза на пълномощника, е границата, до която се простират действията на преупълномощения. Ако пълномощникът не е имал право да преупълномощава, правно отношение между упълномощителя и преупълномощения ще възникне само ако упълномощителят го потвърди (чл. 42, ал. 2 ЗЗД). Оттеглянето на пълномощното от страна на упълномощителя прекратява преупълномощаването.

Извод: представителната власт на преупълномощеното лице има един зависим, производен характер.

За пълномощника възниква законно задължение да уведоми упълномощителя за извършеното преупълномощаване, като му предостави сведения за преупълномощеното лице с оглед вида и характера на действията, за които то е било преупълномощено (чл. 43, ал. 1 изр. 1 ЗЗД).
Ако пълномощникът не изпълни задължението си за даване на информация, ще отговаря за действията на преупълномощеното лице като за свои (сякаш той е извършил е действията). Отговорността възниква само за действия и бездействия, засягащи интереси на упълномощителя.
Между преупълномощителя и преупълномощеното лице не възниква представително правоотношение. Фактът, че липсва такова правоотношение, не изключва възможността на преупълномощителя да оттегли преупълномощаването (чл. 43, ал. 2 ЗЗД).
Длъжен ли е преупълномощеният да извърши правните действия по упражняване на предоставената му представителна власт? Отговорът получаваме от самата правна сделка. Като едностранна такава, такова задължение не се поражда, но то може да възникне от едно материално правоотношение между упълномощения и преупълномощения – например договор за поръчка, трудов договор и т.н.

Правни последици от действията на преупълномощеното лице при упражняване на представителната власт

Преупълномощеното лице действа от името на упълномощителя и създава правни последици директно за него. Ако преупълномощеното лице извърши действия извън обхвата на представителната власт от преупълномощаването, действието може да се потвърди от самия упълномощител и от пълномощника, когато действието е в рамките на представителната власт на последния. Потвърждаването ще е по чл. 42, ал. 2 ЗЗД.

Прекратяване на преупълномощаването

Преупълномощаването се прекратява при смърт или при поставяне под запрещение на упълномощителя или преупълномощения. Поставянето под запрещение на пълномощника не прекратява преупълномощаването. Преупълномощаването се прекратява също и при прекратяване на ЮЛ. Съгласно чл. 43, ал. 2 ЗЗД преупълномощаването се прекратява и при оттеглянето му както от упълномощителя, така и от преупълномощителя, стига това да му е позволено. То ще се прекрати и ако преупълномощеното лице се откаже едностранно от учредената му представителна власт.

5. Защита на представлявания.

Тъй като правните последици от действията на представителя настъпват директно в правната сфера на представляваното лице, са необходими определени мерки за защита на интереса на представлявания срещу евентуална опасност от злоупотреба с тези права. С оглед на това в нашата теория и съдебна практика се приема, че върху представителя тежи законово задължение да извършва действията по учредената му представителна власт в интерес на представляваното лице. Въпреки че нямаме изрично формулирана разпоредба в този смисъл, извеждаме това законово задължение на представителя по тълкувателен път от чл. 40 ЗЗД. В приложното поле на тази разпоредба попадат както задължителното, така и доброволното представителство. Буквата на чл. 40 ЗЗД може да ни доведе до извода, че тази разпоредба се прилага само когато представителят е сключвал двустранни или многостранни сделки. Редакцията на чл. 40 подвежда в това отношение. Разпоредбата на чл. 40 се прилага и тогава, когато представителят е извършил едностранна правна сделка, упражнявайки учредената му представителна власт. В тези случаи обаче третото лице трябва да е знаело за намерението на представителя да злоупотреби с правата. ФС на действията във вреда на представлявания обхваща три елемента: трябва да са били извършени правни действия от страна на представителя в упражняване на учредената му представителна власт, представителят трябва да се е споразумял с третото лице във вреда на представлявания (представителят да е действал с намерение да увреди представлявания и третото лице да е знаело за това намерение), в резултат от горните действия трябва да е възникнала опасност от увреждане на интереси на представлявания. Не е необходимо представителят и третото лице да са извлекли някакви ползи, користната цел не се изисква от закона. Действията на представителя не ангажират представлявания.

Какви последици урежда хипотезата на чл. 40 ЗЗД? Преобладаващата част от авторите у нас считат, че сделката е абсолютно нищожна поради противоречие със закона (чл. 40 във връзка с чл. 26, ал. 1). Други автори приемат, че е налице относителна недействителност. Специфичното според тях е, че тази недействителност се проявява eo ipso, но от представляваното лице зависи дали да заяви, че приема правните последици от действията на представителя. Третата гледна точка е, че сме изправени пред висяща нищожност, тъй като представителят е сключил договора с третото лице при злоупотреба с право, като на практика е излязъл извън границите на учредената му представителна власт. Ако представляваният има някакъв интерес, той може да потвърди действията на този представител при аналогично прилагане на чл. 42, ал. 2 ЗЗД. Проф. Матеева смята, че първата гледна точка е най-правилна. Тази теза държи най-точна сметка за действителното правно положение – не е възникнало правоотношение между представителя и третото лице, тъй като представителят не е действал като страна по сделката. Нищожността на договора е с оглед сигурността на оборота и се проявява erga omnes. В случай че от действията на представителя са произтекли някакви вреди, представляваният може да търси обезщетение за тези вреди, като правното основание на иска за тези вреди ще зависи от вътрешното правоотношение между представлявания и представителя.

6. Прекратяване на представителната власт.

Представителната власт се прекратява при настъпване на определени ЮФ с правопрекратяващо действие, които наричаме основание за прекратяване на представителството. Поради липса на ГК липсва обща уредба на основанията за прекратяване на представителството. Чл. 41 ЗЗД урежда само някои от тези основания, и то основания, относими към доброволното представителство. Останалите се извеждат по тълкувателен път. Най-общо основанията се делят на общи и специални в зависимост от това дали намират приложение при всички видове представителство, или се отнасят само до отделен вид представителство.

В категорията на общите са във всички случаи физическата/обявената смърт на представляваното лице/представителя, съответно поставянето му под запрещение. Органното представителство на ЮЛ се прекратява със специални основания за прекратяване: назначаване на ликвидатор, обявяване на ЮЛ в несъстоятелност (чл. 710-711 ТЗ), с вписване на преобразуването на прекратяващото се ЮЛ в съответния регистър. От категорията на общите основания е последващата обективна невъзможност за упражняване на представителната власт – например погиване на обекта, по повод на който е учредена представителната власт.

Специални основания за прекратяване на представителството: при задължителното представителство представителната власт се прекратява с настъпването на нов ЮФ, който прекратява последиците на ЮФ, породил представителното правоотношение (например навършването на 14-годишна възраст прекратява задължителното представителство в лицето на родителите; освобождаване на настойник с акт на органното настойничество; с освобождаване на лицето от представителния орган от съответното ЮЛ – за противопоставимостта на този акт е необходимо вписване). Що се отнася до доброволното представителство, типичен случай е едностранното волеизявление на представляваното лице за оттегляне на пълномощното и отказ от представителната власт от страна на представителя (чл. 41, ал. 1 ЗЗД); прекратяване на трудов договор.

7.Договаряне сам със себе си.

Разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД урежда договарянето сам със себе си като особен случай на представителство, допустим само при изрично предвидените от закона предпоставки. Това явление се проявява при двустранните сделки и то може да се прояви в два случая:

1) едно и също лице се явява пълномощник на двете страни по сделката;

2) едно лице действа като продавач и същевременно е пълномощник на купувача.

В първия от описаните случаи лицето прави волеизявление от името и на двете страни по сделката. Във втория случай лицето сключва договора, като прави волеизявление от свое име и в същото време като представител на купувача. Същественото, за да се прилага чл. 38 ЗЗД, е, че едно и също лице прави волеизявление от името на двете страни, които по хипотеза са с различни интереси. Същото е и при договора за делба. Чл. 38 въвежда принципна забрана на договарянето сам със себе си. И тук има различни становища в доктрината относно характера на правните последици от сделката по чл. 38 ЗЗД. Според някои автори такава сделка по чл. 38 ЗЗД е нищожна (поради противоречие със закона), според други е нищожна, но поради липса на съгласие. Третото мнение е, че сме изправени пред висяща нищожност. Според проф. Матеева по-скоро е висяща нищожност. Ако упълномощителят не е изразил съгласие представителят да договаря сам със себе си, няма пречка след сключване на сделката представляваното лице да потвърди действията на представителя. Забраната по чл. 38 ЗЗД е относителна, а не абсолютна. Тази забрана е установена не изобщо в интерес на сигурността на оборота, а е установена в интерес на представлявания (упълномощителя) и е правна гаранция, че пълномощникът ще изпълни законовото изискване да действа в интерес на представлявания. С оглед на това нашият закон допуска самият представляван да изрази съгласие пълномощникът му да договаря сам със себе си. Това следва от чл. 38, ал. 1 in fine. При това законът не поставя каквато и да било форма за действителност на съгласието. Разбира се, за да може да се приложи чл. 38, ал. 1 in fine (т.е. да се даде съгласие от страна на представлявания), е нужно представляваният да е дееспособен, поради което фигурата на договарянето сам със себе си по хипотеза е изключена при задължителното представителство. В отделни изрично уредени в нашето законодателство хипотези законът допуска договаряне сам със себе си въпреки липсата на изрично изразено съгласие на представляваното лице, при определени предпоставки обаче: например договаряне между едноличния собственик на капитала на ЕООД/ЕАД и юридическата личност на дружеството. За да е действителен обаче такъв договор, ТЗ установява изискване за писмена форма на договора, включително когато договорът сам по себе си е неформален. Такива специални хипотези на договаряне сам със себе си са регламентирани в чл. 147, ал. 3 (във връзка с ЕООД) и чл. 235а ТЗ (във връзка с ЕАД).

8. Мнимо представителство (действие от чуждо име без представителна власт).

Институтът се среща още с наименованието лъжепредставителство. Мнимото представителство е налице, когато едно лице извършва правни действия от чуждо име без да има представителна власт за това. Липсата на представителна власт може да се дължи на различни причини, които очертават приложното поле на този институт:

1) защото изощбо не се е осъществил правопораждащият ЮФ, от който възниква представителната власт;

2) юридическият акт, който е трябвало да породи представителната власт, се оказва нищожен;

3) юридическият акт, който е породил представителната власт, е бил унищожен, съответно отменен с обратна сила;

4) представителното правоотношение е прекратено, но представителят е продължил да действа от чуждо име.

Пред мнимо представителство ще сме изправени и в хипотезата на надхвърлянето на обема на представителната власт. Фигурата на мнимото представителство е възможна както при задължителното, така и при доброволното представителство. Общото за всички тези хипотези е, че извършването на правни действия от чуждо име без представителна власт представлява неправомерен ЮФ. Докато мнимото представителство е по характера си неправомерен ЮФ, то воденето на чужда работа без натоварване е правомерен ЮФ и видно от ЗЗД е уреден като един от извъндоговорните източници на облигационни отношения. Така е, защото гесторът действа в защита на чужд интерес, в интереса на доминуса. Гесторът се намесва, докато доминусът бъде в състояние сам да поеме воденето на собствените работи. Налице е разлика между фигурата на мнимия представител и хипотезата на едностранното подставяне. Мнимото представителство е неправомерен ЮФ, докато едностранното подставяне не е неправомерно, тъй като лицето, което подставя другиго, действа за собствена сметка, а не за сметка на някакъв мнимо представляван. Най-сетне фигурата на мнимото представителство не бива да бъде смесвана със сключването на договор, при който се обещава действието на едно трето лице. Този договор е регламентиран в чл. 23 ЗЗД. Сключването на такъв договор е правомерен ЮФ. В тези случаи лицето, което сключва договора, не действа от името на третото лице, чието действие обещава, а действа от свое име.

Правни последици от мнимото представителство.

Поради липса на представителна власт от действията на мнимия представител очевидно не може да се породи правният ефект на представителството, т.е. няма как правните последици от действията на мнимия представител да настъпят в правната сфера на мнимо представлявания. Изключение от този правно-логически постулат се установява само за случая на прекратяване на представителната власт, при който досегашният представител, вече мним представител, е договарял с едно трето добросъвестно лице, което не е знаело, че представителната власт на представителя е отпаднала. Тази хипотеза урежда разпоредбата на чл. 41, ал. 2 ЗЗД. Когато прекратяването на представителната власт подлежи на вписване в определен регистър (чл. 596, ал. 1, т. 3 ГПК), прекратяването на представителната власт става противопоставимо на третите добросъвестни лица от момента на вписване на това обстоятелство в съответния регистър (чл. 599, ал. 1 ГПК). Третите добросъвестни лица, с които е договарял представител с отпаднала представителна власт, могат да черпят за себе си изгодни правни последици от чл. 41, ал. 1 ЗЗД най-късно до момента на вписването на прекратяването на представителната власт в съответния регистър.

Между мнимия представител и третото лице, с което той е договарял, не възникват никакви правоотношения от сделката, освен ако не се постигне допълнително съгласие за тях. За да може мнимият представител да стане страна по тази сделка, е нужно отделно волеизявление на всяка от страните по сделката (т.е. сключване на нова сделка). Последиците от този неправомерен ЮФ: от систематичното тълкуване на чл. 36, ал. 2 във връзка с чл. 42, ал. 2 ЗЗД следва изводът, че за мнимо представлявания се поражда едно непритезателно субективно право да потвърди действията на мнимия представител. Това непритезателно субективно право е от категорията на наследимите права. Потвърждаването на действията на мнимия представител представлява едностранна правна сделка, с която той изразява воля да приеме правните последици от действията, извършени от мнимия представител. Потвърждаването е от категорията на адресираните сделки, което означава, че за да произведе действие, тя трябва да бъде доведена до знанието на третото лице, с което мнимият представител е договарял. Волеизявлението по потвърждаване на действията на мнимия представител може да бъде извършено лично от мнимо представлявания или чрез негов представител. По закон потвърждаването трябва да бъде извършено във формата, предписана за упълномощителната сделка за съответния вид действие, извършено от мнимия представител. В случаите, при които упълномощаването за действието, извършено без представителна власт, е могло да се направи без особена форма за действителност, потвърждаването по чл. 42, ал. 2 ЗЗД може да се извърши и с конклудентни действия (просто изпълнение на задължения, породени от действията на мнимия представител). За тази хипотеза в ТЗ има специално правило – чл. 301 ТЗ. Когато мнимо представляваният е лице с търговскоправно качество, прилага се специалната разпоредба на чл. 301 ТЗ, която установява необорима презумпция, че търговецът потвърждава действията на мнимия представител, ако не им се е противопоставил незабавно.

Какво е състоянието на сделката, сключена от мнимия представител с третото лице, до момента на потвърждаването й? До потвърждаване на сделката, сключена от мним представител, или до момента, в който се разбира, че няма как да бъде потвърдена, сделката е в положение на висяща нищожност. Законодателството не установява срок, в който мнимо представляваният да заяви дали потвърждава действията на мнимия представител. Това може да се преодолее с нотариална покана с определен срок от страна на третото лице (след изтичането на определения срок ще се счита, че мълчаливо е отказал). Потвърждаването има обратно действие. В отношенията между представлявания и третото лице настъпват отношенията, считано от момента на извършването на действията от мнимия представител. Потвърждаването по чл. 42, ал. 2 ЗЗД ще има същият правен ефект, както одобряването на действията на гестора от страна на доминуса. Отношенията между мнимия представител и мнимо представлявания следва да се уреждат по чл. 280-292 ЗЗД (договор за поръчка).

Ако мнимо представляваният откаже да потвърди действията на мнимия представител, ефектът на нищожността се стабилизира (висящата нищожност отпада). Последицата обаче е търсене на обезщетение за вреди от третото лице – ще ги търси от мнимия представител. Изправени сме пред нарушаване на законово задължение за добросъвестност при водене на преговори. Характер и обем на вредите: тъй като с поведението си мнимият представител е станал причина да се осуети възникването на правоотношение от този договор, мнимият представител ще дължи обезщетение за вредите от несключване на договора (ще отговаря за нарушен негативен интерес на третото лице). Най-често поведението е виновно, но от теоретична гледна точка вината не е елемент от ФС.

3. Пряко и коствено представителство

На второ място в ГП представителството се дели на пряко и косвено. Прякото представителство е това, което е уредено в разпоредбата на чл. 36, ал. 2 и чл. 292, ал. 1 ЗЗД. Фигурата на косвеното представителство се урежда в разпоредбите на чл. 292, ал. 2 и 3 ЗЗД. Докато при прякото представителство представителят действа от името на представлявания и правните последици от действията му настъпват директно в правната сфера на представляваното лице, то при косвеното косвеният представител действа от свое име, но за сметка на косвено представлявания. Косвеният представител, сключвайки сделка с трето лице, придобива правата и задълженията по тази сделка в своята правна сфера, но след това ги прехвърля в правната сфера на косвено представлявания. Обикновено косвеният представител действа на основата на някакъв договор от мандатен тип – договор за поръчка, спедиционен договор и т.н. Договорът за поръчка (чл. 280-292 ЗЗД) – косвеният представител (довереник) е длъжен да извърши за сметка на косвено представлявания (доверител) възложените му от последния правни действия. Именно защото косвеният представител действа за сметка на косвено представлявания, той се нарича в правото още скрит пълномощник. Не бива да се смесва фигурата на скрития пълномощник с мнимия пълномощник. Фигурата на косвеното представителство се реализира посредством система от три правни сделки между три лица. Едното лице е косвено представляваният (доверителят), който възлага на косвения представител (довереника) да извърши едно правно действие и в изпълнение на това довереникът сключва сделка с едно трето лице. За да може да се финализира цялата концепция, косвеният представител ще прехвърли в патримониума на косвено представлявания правните резултати от сделката, сключена с третото лице. За да се избегне опасността от увреждане на интересите на косвено представлявания, нашият законодател използва правната техника на фикцията, като фингира в разпоредбата на чл. 292, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗЗД, че правата, придобити от косвения представител, се считат за права на косвено представлявания в отношенията между три групи лица: в отношенията между доверителя и довереника, по отношение на третите недобросъвестни лица кредитори и правоприемници, по отношение на добросъвестните кредитори на довереника, които са наложили запор или възбрана, стига датата на договора за поръчка да е достоверна по смисъла на чл. 181 ГПК и тази дата на договора да предхожда датата на налагане на запора или възбраната.

Фигурата на косвения представител намира приложение в комисионния договор (чл. 348 ТЗ). Той представлява абсолютна търговска сделка, с която едно лице (комитент) възлага на друго лице (комисионер) срещу възнаграждение да сключи от свое име, но за сметка на комитента една или повече сделки. Когато с договора се възлага сключване на договор за превоз на товари, сме изправени пред спедиционен договор (чл. 361 ТЗ).

Не възникват правоотношения между косвено представлявания и третото лице. Такива правоотношения ще възникнат само ако косвеният представител цедира вземането си на доверителя (чл. 99 и следв. ЗЗД).

4. Представителство в ТП

Матеева:

Разграничение между представителство в ГП и ТП

Търговското представителство по смисъла на чл. 21-51 ТЗ не се ограничава в тесните рамки на прякото и косвеното представителство, а обхваща и редица други правни форми за оказване на съдействие при участие на търговеца в търг оборот, който излизат извън рамките на представителството в ГП. В търговско-правната теория терминът търговско представителство е родово понятие означаващо няколко различни правни явления:

Прокура (търг управление – 21 и сл ТЗ): вид търг представителство, което донякъде прилича на задължителното представителство в ГП по това че обемът и съдържанието на представителната власт на прокуриста се определя със законова норма и тази представителна власт е неограничима в отношенията между принципала и третите лица. Прокуристът е търговски управител на търговско дружество. Той извършва действия от името на своя принципал. т.е. – действа от име на търговеца. Последиците от тези действия преминават директно в правната сфера на търговеца. Съществената разлика между задължителното представителство и прокурата е в правното основание на представителната власт, факта от който възниква. Властта на задължителния представител се черпи директно от основания от закона, а властта на прокуриста възниква винаги и само от сключване на договор между прокуриста и принципала – чл. 23 ТЗ
обикновено търговско пълномощие – 26 ТЗ: обикновеният търг пълномощник – 26 ТЗ е натоварен и овластен от принципала да извършва действията, свързани с упражняваното от търговеца занятие. Най – важна разлика между пълномощника и прокуриста е в това, че обемът на представителната власт на прокуриста се определя от ТЗ, а представителните правомощия на обикновения пълномощник се определят само с договора между него и търговеца.
фигурата на търг помощник (30 ТЗ)- взаимствани от германския търговски закон: да подпомага принципала при фактическото осъществяване на търговската дейност. Търговската помощ не се изразява в сключването на търговски сделки от името на търговеца принципал, а той е овластен да извършва само правни действия от името на търговеца, доколкото е на достъпно място. Щом е назначен с такава функция счита се че с отношения с трети лица сделките, които са обичайни за неговото търговско място. Търговската помощ се осъществява винаги въз основа на индивидуален трудов договор по КТ или неговият еквивалент – граждански договор. (Пример: Продавачка в магазин, сервитьорка)
търговско представителство в тесния смисъл – 32 и сл. ТЗ. : лице, което самостоятелно и по занятие сътрудничи на търговеца принципал по извършване на неговата търг дейност. То може да е ФЛ или ЮЛ, а ако е ФЛ трябва да е ЕТ и той може да се яви в три правни качества:
- като пряк, същински представител (36 и 37 ЗЗД) – да действа въз основа на упълномощаване
- като косвен представител, т.е. въз основа на договор за поръчка, например при това положение той сключва сделките от свое име за сметка на клиента си, но във вътрешните отношения законът третира това, което е придобил като актив на търговеца. По този начин действат професионалните спедитори, комисионери например.
- като посредник, т.е. функцията му е да постави в контакт страните по бъдеща търг сделка, съдейства за сключването, включително може да окаже правна помощ и се оттегля без да прави волеизявление по сключване – 49 и сл. ТЗ. В какво качество ще действа, зависи от договора между него и принципала – агентски договор – чл. 32, ал.2 ТЗ.
Търговски посредник- чл.49 ТЗ

Следва по Герджиков + L Калайджиев

1. Търговско представителство – понятие и видове. Отграничение от представителството по ГП. Прокурист.

1. Понятие за представителство

Терминът представителство е многозначен.

1.1. Пряко представителство. Първото (основно, същинско) значение на представителството е по гражданското право, където под представителство се разбира действието от чуждо име и за чужда сметка (с последици за представлявания).

1.2. Косвено представителство. То всъщност не е представителство, защото липсва основният характеризиращ белег – действието от чуждо име. Косвеният представител действа от свое име за чужда сметка. Понякога, когато говорим за косвено представителство, се говори за индиректна представителна власт. Индиректна, защото последиците настъпват първо за косвения представител, а впоследствие те трябва да бъда прехвърлени до косвено представлявания с отчетна сделка, за да се стигне до същия резултат като при прякото представителство, само че на два етапа.

1.3. Политическо представителство. Народните представители представляват народа в НС. Това представителство нас не ни интересува. То е в КП.

1.4. Представителство в обществените организации. Напр. профсъюзите.

1.5. Търговски представителства. Говори се за търговски представителства – български в чужбина и чужди в България. При тях всъщност няма никакво представителство. Те представляват едни административни органи. Имат различни функции – по проучване на пазара, събиране на сведения и т.н., но това няма нищо общо с представителството в смисъла, за който си говорим сега.

1.6. Органно представителство (задължително). Някои го означават още като законно представителство, но е по-коректно да се нарече органно, защото ЮЛ няма как да участват в гражданския оборот без някой да формира и изявява волята им. Това правят органите на съответното ЮЛ, които имат представителна функция. Те представлява ЮЛ, за да може то да бъде субект на правото и участник в гражданския оборот.

1.6. Търговско представителство по смисъла на ТЗ.

правна уредба в Глава 6 в три раздела, в които са уредени пет вида търговски представители.
В уредбата на Глава 6 се наблюдава терминологична недостатъчност.
- Глава 6 е озаглавена търговско представителство и следователно петте фигури, уредени под тази шапка са видове търговски представители. Същевременно един от тези пет вида е означен като търговски представител. è Като кажем търговски представител, се разбира:
  - родовото понятие; т.нар. търговски представител в широк смисъл;
  - видовото понятие; търговски представител в тесен смисъл.
- Раздел 1 на глава 6 е озаглавен търговски пълномощници, където са уредени три вида търговски пълномощници. Един от тях се означава също като търговски пълномощник. è под търговски пълномощник:
  - търговски пълномощник в широк смисъл като родово понятие;
  - търговски пълномощник тесен смисъл на думата като видово понятие. То понякога се наименува обикновен търговски пълномощник (тесен смисъл), за да не се бърка с родовото.

2. Видове търговски представители

2.1. Законова класификация на търговските представители (родовото понятие):

Първи раздел:
- Прокуриста (търговски управител);
- Търговски пълномощник (обикновен търговски пълномощник)
- Търговски помощник;
Втори раздел:

4) Търговски представител – прието е да се нарича самостоятелен /независим/ търговски представител или търговски агент.

Трети раздел:

5) Търговски посредник;

Четвърти раздел – включва само една разпоредба, която предвижда общо задължение за всички търговски представители да пазят търговска тайна.

2.2. Други класификации на търговските представители

Делението им на търговци и нетърговци (пита на изпит).
1. Търговските пълномощници в широк смисъл (раздел 1) нямат търговско качество, не са търговци: прокурист, търговски пълномощник и търговския помощник. Те са служители на търговеца
2. Търговският представител и търговският посредник (раздел 2 и 3) са търговци. Дейността, която осъществяват е търговска дейност, тъй като са посочени в чл. 1, ал. 1 ТЗ, респ. имат търговско качество.
Според основанието за възникване на търговското представителство.
1. Търговските пълномощници в широк смисъл: прокуриста, търговския пълномощник и търговския помощник, осъществяват своята дейност на основание на трудов договор, сключен между тях и търговеца. Това е типичното основание за възникване на прокурата, търговския пълномощник и търговския помощник. Възможно е да има и граждански договор за поръчка (мандат), но това е изключение. (обикновено упълномощителната сделка се вкарва в договора)
2. Търговския представител в тесен смисъл, НЕ МОЖЕ ДА осъществява дейността си по трудов договор. Там има договор за търговско представителство, известен още като агентски договор.
3. Търговския посредник – осъществява дейността си на основата на договор за посредничество, известен в старото ни търговско право като миситлик.
Според това дали разполагат с представителна власт, т.е. да имат възможността да действат от чуждо име и за чужда сметка.
1. Прокуриста и търговския пълномощник имат представителна власт. Със своите действия те ангажират правната сфера на представлявания търговец.
2. Търговския помощник няма представителна власт, не може да сключва сделки за сметка на търговеца, но има едно ИЗКЛЮЧЕНИЕ. Търговския помощник, ако работи в общодостъпно място за търговия /магазин/, се смята овластен да сключва сделките, които обикновено се извършват там. /има представителна власт ограничена само до продажбата на стоки, които обичайно се продават/
3. Търговския представител- при него има два варианта: може да има пряка или косвена представителна власт.
  1. Пряк представител: да бъде упълномощен да извършва сделки от името на търговеца.
  2. Косвен представител: да няма пълномощно и да действа като косвен представител, т.е. от свое име, но за сметка на търговеца (с отчетна сделка).
4. Търговски посредник: няма представителна власт, освен т.нар. пасивна представителна власт – да приема чужди волеизявления, но това не е същинска представителна власт.

3. Отграничение на търговското представителство от представителството по ГП

Критерии	Представителство в ГП	Търговско представителство
1. Възможност да се извършват не само правни, но и фактически дейтвия.	Представителите в ГП могат да извършват *само правни действия.*	Търговските представители могат да извършват не само *правни, но и фактически действия*, с които се изпълняват поети от тях правни задължения.
2. Обхват на понятието представителство.	Представителство в ГП: а) пряко представителство; б) косвено представителство.	Представителство в ТП: а) пряко представителство; б) косвено представителство; в) *посредничество* – включва се в категорията на представителството. То най-общо е свързването на страните, за да сключат сделката.
ð *Представителството в ТП е по-широко понятие от представителството в ГП* (1,2).

4. ПРОКУРИСТ (търговски управител)

4.1. Легално определение

В чл. 21, ал. 1 ТЗ е дадено легалното определение на прокуриста. Прокуристът е физическо лице, натоварено и упълномощено от търговец да управлява предприятието му срещу възнаграждение. Упълномощаването на прокуриста (прокурата) трябва да е с нотариално заверени подписи и да се заяви от търговеца за вписване в търговския регисътр. Изводи:

прокуристът задължително е ФЛ, което трябва да има правоспособност и дееспособност, за да може да управлява предприятието;
това лице е упълномощено от търговеца, а това означава да има представителна власт със своите действия да ангажира правната му сфера.
На второ място е натоварено, т.е. има сключен трудов договор, по силата на който прокуристът е длъжен да упражнява представителната власт (на практика упълномощителната клауза се съдържа в самия трудов договор). Като алтернатива може да е натоварен и с договор за поръчка, но в огромния брой случаи е трудов. Формата на упълномощителната сделка е писмена с нотариална заверка на подписите
Всичко това прокуристът върши срещу възнаграждение, възмездно.
Упълномощаването се вписва в Търговския регистър. Прокуристът е единственият търговски пълномощник, който се нуждае от вписване (чл. 24 – прокурата има действие за третите лица след момента на вписването).

Всъщност прокуристът е един особен пълномощник, като особеностите са от една страна с оглед кръга на действията, които може да извършва или обема на представителната власт, който се определя от закона, а не от волята на упълномощителя – търговец и от друга страна има особености и с оглед възникването на представителната власт.

Както при всяко упълномощаване между прокуриста и принципала (търговец) възникват две правоотношения: 1) Основно правоотношение, чието съдържание включва задълженията на страните. То урежда вътрешните отношения между прокуриста и принципала и възниква въз основа на трудов договор, мениджърски договор или от други разновидности на договора за поръчка; 2) Представителната власт възниква от упълномощителна сделка.

4.2. Обем на представителната власт на прокуриста.

установен от закона – от тази гледна точка наподобява на законното представителство, макар че не е законно. (Разлика с ГП – там при доброволното представителство обемът на представителната власт винаги се определя от представлявания)
Възможно е да има прокурист на клон на търговеца. Той е ограничен само до дейността на клона.
По правило прокуристът може да извършва всичко, което може да извършва търговеца. Изключения:
1. Не може да извършва строго лични действия – напр. образуване на ново предприятие или преобразуване на настоящото. Тъй като това ограничение е теоретично въведено се поставя въпросът до къде се разпростират личните действия. Според Таня Бузева прокуристът не може извършва такива действия, които биха довели до прекратяване на търговското качество на принципала – напр. прехвърляне на единственото търговско предприятие на принципала или подаване на заявление за ликвидация на предприятието. Логиката на прокурата е, че прокуристът е управител – заместник на търговеца в неговото търговско качество. а) Дали обаче прокуристът може да променя правноиндивидуализиращите белези на търговското предприятие. Промяната на правноиндивидуализиращите белези при ТД се решава от съдружниците (те се определят в учредителния акт), а не на управителните органи. Определянето на правноиндивидуализиращите белези по принцип е свързано с конституирането на търговеца, а не с оперативното управление, т.е. прокуристът не може да ги променя. Промяната на седалището обаче не е свързана с промяна с промяна на правосубектността на търговеца, а само с пространственото му разположение и преместването му от прокуриста може и да е възможно. В теорията е застъпено първото виждане, но според Таня Бузева и второто не е лишено от основание. б) Може ли прокуриста да промени по обем и предмет търговската дейност. Според Таня Бузева няма пречка прокуриста да увеличи обема на търговската дейност, по този начин се увеличава и риска за търговеца, но търговеца приема този риск в момента на назначаване на прокуриста. Предмета на дейност на търговеца макар и вписан в търговския регистър не представлява ограничение на търговската дейност, а по-скоро има уведомително значение. Рамката на правомощията на прокуриста е упражняването на търговското занятие и докато той не започне да се занимава с благотворителност не излиза извън тази рамка колкото и да променя дейността на търговеца. Това именно е отликата между него и търговския пълномощник, който може да извършва само обичайната търговска дейност на принципала. Доколкото и в тази хипотеза рискът се увеличава, то той се преценява от принципала при избора на конкретната правна фигура и на конкретното лице.
2. Не може да прехвърля изцяло своите правомощия по закон на друг. Става въпрос за забрана изцяло да си прехвърля функциите. Той обаче може да упълномощава за конкретни действия (чл. 22, ал. 1 ТЗ). Идеята е, че прокуристът не може сам да учредява прокура, назначавайки друго лице за прокурист.
3. Не може да отчуждава (транслативни сделки – продажба, замяна, дарение, datio, апорт и пр.) и обременява (ипотекиране, учредяването на ограничени вещни права) недвижими имоти, ОСВЕН при специално упълномощаване. è не може да сключва сделки на разпореждане с недвижими имоти, освен ако е специално упълномощен.
  - Не може да залага търговско предприятие, в което влизат недвижими вещи, без изрично да е упълномощен за това (аргумент от по-силното основание).
  - Специалното упълномощаване: (Стефанов)
    - Не подлежи на вписване, тъй като законът не го изисква, а на вписване подлежат само предвидените със закон обстоятелства. (чл. 4 ЗТР).
    - Може да е еднократно или принципно (като част от прокурата)
    - Има гражданскоправен характер – то е упълномщаване по чл. 36, ал. 1 ЗЗД. ТЗ не сочи формата на специалното упълномощаване – ако то не е елемент на прокурата, неговата форма на основание чл. 37 ЗЗД следва също да е писмена с нотариална заверка (на подписите и съдържанието)
  - Представителната власт на прокуриста е предопределена в закона и едно ограничаване в представителната власт на прокуриста от страна на търговеца е непротивопоставимо по отношение на третите лица. Едно такова ограничение може да има значение само във вътрешните отношения търговец – прокурист. Това е т.нар. относително правно състояние и е много характерно за търговското право с оглед сигурността на оборота.

4.3. Кой може да назначава прокуристи?

Прокурист може да назначава ВСЕКИ ТЪРГОВЕЦ. Бил той ЕТ или ТД. Този търговец (стопанин на търговското предприятие) често се обозначава като принципал (в теорията и практиката).

4.4. Правно положение на прокуриста.

1) Може ли прокуриста да е търговец?

Поначало прокуриста не е търговец, той е служител на търговеца.
В някои случаи обаче прокуриста може да се представи в двойно качество и да сключва от свое име търговски сделки. Според чл. 29 ТЗ това прокуристът може да прави само със съгласието на принципала.
Какво ще стане ако в нарушение на това ограничение прокуриста на своя глава сключи сделки за себе си? В този случай в полза на принципала възникват две алтернативни възможности:
- Вземане за обезщетение за вреди (като конкурентните действия запазват силата си). Този иск се погасява с общата 5 годишна давност, а срокът тече от извършването на конкурентната сделка, като за всяка сделка тече отделен срок. В тежест на търговеца е да докаже вреди и причинна връзка.
- Търговецът може да заяви, че сключените от прокуриста сделки са за сметка на търговеца. За тази възможност обаче е предвиден 1месечен срок от узнаването на сделката, но не повече от година след извършването й. Изисква се изявлението на търговеца да е писмено, а формата е за действителност. Законът казва, че това изявление трябва да се изпрати до търговеца и до 3тото лице. Според LКалайджиев текстът не е ясен, поставя се въпросът какви са последиците – ако са за негова сметка във вътрешните отношения, то правата на 3тите лица са за принципала. Има ли значение дали прокуриста не действа за друг търговец. Това не е уредено от закона. Би трябвало и по отношение на третите лица правата да са за принципала.
За да се учреди прокура е необходима писмена форма с нотариално заверени подписи. Защо обаче става дума за подписи. Би трябвало да е достатъчна нотариалната заверка на подписа на принципала, тъй като упълномощаването е едностранна сделка. Законът обаче казва и двата подписа. Упълномощаването се вписва в търговския регистър по партидата на търговеца и прокуриста представя образец от подписа си. Самото вписване се извършва по заявление на принципала.
Когато прокуриста извършва действия от името на принципала той трябва да се представя като прокурист. Трябва да добави “прокурист” към подписа си. Законът не е изричен може да се добави, прокурист, управител, p.p. – per procura и т.н. Ако прокуриста не направи това означение значи действа от свое име.

2) Колективна прокура (множество прокуристи)

Възможно е един търговец да назначи повече от един прокурист. Тук вариантите са два (отделно или съвместно представляване)
1. Първият вариант: всеки от прокуристите може да осъществява правните сделки от името на принципала по отделно и независимо от другите. Всеки един може да представлява търговеца.
2. Колективна прокура: всички прокуристи трябва да сключват сделките съвместно, за да породят те действие. Прокуристите могат да представляват търговеца само съвместно.

4.5. Прекратяване на прокурата. Когато се прекрати прокурата, това задължително се вписва в търговския регистър, за да може да се противопостави на третите лица.

Основания за прекратяване на прокурата:
1. В чл. 25, ал. 1 ТЗ е посочено ЕДНО единствено основание за прекратяване на прокурата: прокурата се прекратява с оттегляне на упълномощаването от търговеца и вписване на оттеглянето в търговски регистър.
2. смърт на прокуриста (ЗЗД);
3. поставян под запрещение на прокуриста (ЗЗД);
4. Отказ на прокуриста от упълномощаването (ЗЗД).
5. Несъстоятелност на търговеца – прокурата се прекратява, защото на мястото на прокуриста идва синдика.
6. Загубване на търговско качество на търговеца.
Чл. 25, ал. 2 ТЗ изрично казва, че прокурата НЕ СЕ ПРЕКРАТЯВА със смъртта или поставянето на търговеца под запрещение. Това е отклонение от правилото на ЗЗД, че пълномощието се прекратява със смъртта на упълномощителя или поставянето му под запрещение. Прокурата продължава, защото прокуристът управлява търговското предприятие. Ако търговецът почине, предприятието не може да остане във въздуха без управление. Затова се вменява на прокуриста да продължи да изпълнява функциите си, докато стане ясно бъдещето на предприятието.

2.Търговско пълномощник и търговски помощник

I. Tърговски пълномощник (обикновен търговски пълномощник)

Легално определение на търговския пълномощник.

чл. 26, ал. 1, изр. 1 ТЗ: търговският пълномощник е лице, упълномощено от търговец да извършва посочените в пълномощното действия срещу възнаграждение. Упълномощаването става писмено с нотариална заверка на подписите.
1. Търговски пълномощник може да е ФЛ или ЮЛ (за разлика от прокуриста –ФЛ). Когато е ЮЛ, трябва да се посочи кой от персоналния състав на ЮЛ ще изпълнява функцията на търговски пълномощник. Според Таня Бузева всички търговските пълномощници (в широк смисъл) са физически лица.
2. Обемът на представителната власт на търговския пълномощник се очертава от упълномощаването, от волята на търговеца, а НЕ от закона. Втора разлика с прокурата.
3. И при търговския пълномощник има две сделки (прилика с прокурата):
  - упълномощителна сделка от търговеца. В пълномощното се посочва какво може пълномощника (разлика с прокурата).
  - натоварване по основано правоотношение, което произтича от трудов договор или по изключение от мандат.
4. Изисква се нотариална заверка на подписа по подобие на прокурата, но за разлика от нея пълномощника НЕ се вписва в Търговски регистър.
5. Варианти за упълномощаване на търговския пълномощник – 4 варианта.
Генерално (общо) упълномощаване: пълномощникът може да върши всички правни действия, свързани с обикновената дейност на търговеца, т.е. той може да извършва всички сделки, свързани с предмета на дейност на търговеца така, както е афиширан. По презумпцията на чл. 26, ал. 1, изр. 2 търговският пълномощник се смята за генерално упълномощен.
1. Генералното упълномощаване не включва всички правни действия въобще от дейността на търговеца, а само обичайната (разлика с прокурата)
2. Ограничение в закона – за сделките, за които трябва изрично пълном.
Изрично упълномощаване: то предполага генерално пълномощно. То е по-различно от гражданско правното разбиране за ‘“изрично упълномощаване“. Става дума за 4 типа сделки, които генералният пълномощник не може да извършва и за това генералното пълномощно се свързва с изричното. Търговският пълномощник трябва да бъде изрично упълномощен за сделките по чл. 26, ал. 2, изр. 1:
1. За отчуждаване или обременяване с тежести на недвижими имоти,
2. за поемане на менителнични задължения,
3. за вземане на заем,
4. за водене на процеси. Според ТР 1/93 ВС – Търговският пълномощник, снабден с изрично пълномощно за водене на процеси, може да бъде процесуален представител на търговеца в гражданския процес, само ако е адвокат, юрисконсулт или законен представител на търговеца.
Специално упълномощаване: упълномощаване на пълномощника да сключва определена категория сделки (застрахователни сделки, договори за превоз и пр.)
Конкретно упълномощаване: единично (конкретно) упълномощаване за конкретна сделка, ad hoc.

Правно положение на търговския пълномощник.

Търговският пълномощник, също като прокуриста, сам не е търговец и не може да сключва търговски сделки за себе си (или за друг) в пределите на упълномщаване.
И тук, по същия начин както при прокуриста, ако търговският пълномощник сключи сделка за себе си без съгласието на търговеца, търговецът има двете възможности: иск за обезщетение или заявление, че сделката поражда последици за него.

Кой може да назначава търговски пълномощник?

Самият търговец-принципал,
прокуриста може да назначи пълномощник,
ликвидаторите, ако се стигне до прекратяване и се влезе в ликвидационно производство.

Прекратяване на упълномощаването на търговския пълномощник

Важат общите правила за прекратяване на упълномощаването от чл. 41 ЗЗД: Пълномощието се прекратява с оттеглянето му или с отказването от него, със смъртта на упълномощителя или на пълномощника или с поставянето им под запрещение, а когато упълномощител или пълномощник са юридически лица – с прекратяването им.
Относно прокуриста и търговския пълномощник важи разпоредбата на чл. 301 ТЗ: Когато едно лице действа от името на търговец без представителна власт, се смята, че търговецът потвърждава действията, ако не се противопостави веднага след узнаването. Това е необорима презумпция. Мълчанието на търговеца санира липсата на представителна власт и премахва състоянието на висяща недействителност. Иначе последиците от действията без представителна власт са по чл. 42 ЗЗД.

Съпоставка между прокуриста и търговският пълномощник

Общо

Имат представителна власт, т.е. могат да действат от името и за сметка на търговеца (с последици за него).
Отношенията се уреждат с договор, по правило трудов / по изключение мандат, придружен с упълномощителна сделка.
Овластяването не обхваща възможността да се отчуждават и обременяват недвижими имоти, освен ако не е изрично направено.
Забрана да бъдат в двойно качество, освен ако няма съгласието на принципала.
Изисква се нотариална заверка на подписите при овластяването.

Разлики

В обема на представителната власт: при прокуриста обемът на представителната власт е преодопределен от закона, докато при пълномощника той произтича от упълномощителната сделка.
Противопоставимост на ограничението в представителната власт на трети лица: при прокуриста ограничението на представителната му власт от търговеца е непротивопоставимо по отношение на третите лица /относително правно състояние/, докато при пълномощието не е така – търговецът може да учреди различна по обем представителна власт на пълномощника.
Обем на правата:
1. прокуристът се счита овластен да извършва всички действия и сделки, които са свързани с упражняване на търговското занятие, да представлява търговеца, да упълномощава други лица за извършване на определени действия.
2. пълномощникът се счита овластен да извършва само действия, свързани с обикновената дейност на търговеца (генерално).
Учредяване: прокурата се учредява САМО и единствено от търговеца –принципал, докато пълномощникът може да е овластен както от търговеца, така и от прокурист, така и от ликвидатори.
Прекратяване: прокурата не се прекратява със смъртта или поставянето под запрещение на търговеца, докато търговското пълномощие се прекратява.
Вписване: прокурата се вписва в ТР, докато ТП не се вписва.
Лице: прокурист може да е само ФЛ, докато търговски пълномощни може да е ФЛ или ЮЛ.

II. Търговски помощник

Търговският помощник е лице, което подпомага търговеца във фактическото изпълнение на неговата дейност.
ТП е страна само във вътрешните отношения с търговеца. По правило ТП не встъпва в отношения с трети лица. Затова търговският помощник не се нуждае от и няма представителна власт, т.е. не може да сключва сделки от името и за сметка на търговеца.
- Единственото изключение е по отношение на тези търговски помощници, които работят в общодостъпно място за търговия. Счита се, че този, който работи в достъпно място на търговия, е овластен да извършва сделките, които обикновено се извършват в това място за търговия.
Търговският помощник е служител на търговеца в търговското предприятие и той действа на основата на трудов договор, теоретично е възможно да бъде и договор за поръчка. Действа възмездно (пр. магазинери, продавачи, касиери, склададжии и всякакви такива, които подпомагат фактически дейността без да осъществяват търговски сделки).
Права и задължения:
- основното му задължение е да подпомага фактически дейността на търговеца без да има правото да сключва търговски сделки, освен горното изключение, където се презюмира че той е упълномощен.
- търговският помощник не може да извършва търговска дейност самостоятелно или за сметка на други в конкуренция със своя работодател (принципал) освен с неговото изрично съгласие (чл. 31 ТЗ).
Няма пречка търговският помощник да бъде изрично упълномощен да извършва всякакви търговски сделки, но това е на общо основание, както всеки може да е упълномощен за едно или друго. Това не го прави търговски пълномощник.

3.Търговски представител – понятие и видове. Отграничение от сходни правни фигури.

1. Понятие за търговски представител

Легално определение: Според чл. 32, ал. 1, изр. 1 търговският представител е лице, което самостоятелно и по занятие сътрудничи на друг търговец при извършване на търговската му дейност. Той МОЖЕ да е овластен да извършва сделки от името на търговеца или от свое име, но за негова сметка.
- Търговският представител може да е дееспособно ФЛ или ЮЛ;
- „Самостоятелно и по занятие”:
  - Търговският представител е самостоятелен търговец. Той има собствена фирма, седалище и е независим от търговеца. Търговското представителство е една от абсолютните търговски сделки по чл. 1(1) ТЗ, респ. търговският представител е търговец със специфичен предмет на дейност, а именно търговско представителство.
  - Търговският представител НЕ МОЖЕ ДА БЪДЕ в трудово правоотношение с търговеца, тъй като той е търговец, който сътрудничи на друг търговец (сътрудничеството има траен характер). Вътрешните отношения между търговеца и търговския представител се уреждат с договор за търговско представителство, известен още като агентски договор.
- „сътрудничи на друг търговец при извършване на търговската му дейност” – Форми на сътрудничество – три възможни:
  - 1) може да посредничи на търговеца при сключването на сделки, т.е. най-общо казано да му намира клиенти;
  - 2) може да сключва сделките от свое име, но за сметка на търговеца, т.е. да действа като косвен представител;
  - 3) може да действа като пряк представител, т.е. да сключва сделките с последици директно за търговеца.

2. Видове търговски представители

Според обема на правата.
1. Търговски представители с пълен обем права: те могат да упражняват и трите форми на сътрудничество – да посредничат, да действат като пряк и като косвен представител.
2. Търговски представители с ограничен обем права: пр. могат само да посредничат без да имат представителна власт и т.н.
Търговски представител делкредере (от лат. „кредо” = вярвам): търговски представител, който се е задължил да отговаря лично за изпълнението на задълженията по сключените сделки (т.е. задълженията на третите лица по тях).
1. Принципът е, че търговският представител не отговаря за изпълнението на задълженията на третото лице, с което е сключил договора. Възможно е с изрична уговорка той да поеме допълнително задължение да гарантира изпълнението на сделките от третите лица.
2. Търговският представител делкредере има има право на допълнително възнаграждение за това, че поема такъв риск.
Изключителен търговски представител: това е търговски представител, който има изключителното право:
1. да сключва сделките в определена територия (район) или
2. да сключва сделки с определен кръг търговци.
Това означава, че търговецът няма право да използва друг за сключване на сделките в тази територия или s този кръг търговци, както и сам да ги сключва.

Все пак, ако търговецът пренебрегне това изключително право на търговския представител, той му дължи възнаграждение, въпреки че сделката не е извършена с негово съдействие (чл. 36,ал. 2 ТЗ).

3. Разграничение между търговския представител и други сходни фигури.

Търговските пълномощници в широк смисъл (по раздел 1): разликата е в това, че търговските пълномощници по Раздел 1 не са търговци, а са служители на търговеца (МНОГО ВАЖНО ОТНОШЕНИЕ), докато търговският представител сам по себе си е търговец и не е в трудово правоотношение с търговеца.
Търговски представител и търговски посредник- И двамата са търговци.
1. Търговският посредник посредничи ad hос – за всеки отделен случай, а търговският представител е в трайни отношения с търговеца!
2. На теория търговският посредник действа в интерес на 2те страни и има право на възнаграждение и от 2те,за разлика от търговския представител
3. Възнаграждение на търговския посредник се дължи само при сключена сделка, а при търговския представител се отчитат положените усилия.
Търговски представител и ДИСТРИБУТОРА.
1. Понятие за дистрибутор.
  1. Дистрибуторът е фигура, която не е уредена, но е много разпространена и в практиката се е наложил договор за дистрибуция.
  2. Дистрибуторът е търговец, който има изключително право на продажба на даден вид продукт. Дистрибуторът купува стоки от производителя и ги продава в определен район на клиентите. Той, обаче, не е обикновен прекупвач – обвързан e с производителя чрез договор за дистрибуция.

Дистрибуторът влиза в две групи търговски правоотношения:
1. С производителя, от когото дистрибуторът купува стоките,
2. С клиентите, на които продава закупените стоки със спекулативна цел. Производителят не влиза в директно ПО с клиентите.

Прилика между търговския представител и дистрибутора: тя главно се състои в това, че дистрибуторите се задължават да пазят интересите на производителя – да пази името му; да спазва неговите указания относно параметрите на сделките, които сключва с клиентите; да го информира за състоянието на пазара; да пази търговска тайна и пр.
Разлики между търговския представител и дистрибутора:
1. Дистрибуторът носи риска, свързан с реализирането на закупените стоки на пазара, докато търговският представител не носи риска от изпълнението на сделките (освен ако не е дел кредере).
2. Дистрибутора по правило действа в определена територия, докато търг. представител по правило (има изкл-я) не е териториално ограничен.

Тъй като търговският представител работи за сметка и на риск на принципала, неговото заплащане е процент от сделките, а печалбата на дистрибутора се оформя от разликата в цена купува и цена продава.

Отлики от договора за франчайзинг – положението е подобно, както при дистрибутора – франчазингодателя действа за своя сметка.
Различия между търговския представител и комисионера. Сравнение може да се прави единствено в хипотезата, когато търговският представител действа от свое име. Комисионерът се задължава да извърши една или повече сделки, а дейността на търговският представител има траен характер.
Кацарски вижда разграниченията от друг ъгъл, според него търговският представител:
1. като пряк представител прилича на търговския пълномощник;
2. като косвен представител прилича на комисионера; като посредник прилича на малолетното дете, което носи като пратеник волеизявленията на своите родители.

Във всички тези случаи той извежда един основен разграничителен критерий – правоотношенията по другите фигури са от категорията на еднократно изпълнимите, а при търговското представителство има правоотношение с трайно съществуване. Това общо положение се отнася и до търговския пълномощник, при който възможността за едностранно оттегляне на пълномощното (дори генерално) по всяко време не предполага трайност на отношенията.

4. Договор за търговско представителство. Прекратяване на договора.

Характеристика на договора за търговско представителство

Този договор се означава още като агентски договор (англ.).
смесен договор, който е най-близо до договора за поръчка;
intuitu personаe – с оглед личността на търговския представител. В един район търговецът може да има само един търговски представител.
формален: за действителност – обикновена писмена форма (като мандата).
двустранен: търговският представител трябва да сътрудничи на търговеца при извършване дейността му, а търговецът му плаща възнаграждение за това.
възмезден: заради задължението за плащане на възнаграждение (всеки двустранен е възмезден, но не всеки едностранен е безвъзмезден – заем с лихва)
консенсуален, а не реален.
договор с трайно, продължително изпълнение.

Предмет на договора за търговско представителство е сътрудничеството, което търговския представител трябва да осигури на търговеца при извършване на търговската му дейност (предмет на договора е това, към което страните се стремят). Това сътрудничество може да се изрази в три правомощия, като законът допуска всякакви комбинации.

2.1. Посредничество: търговският представител да посредничи означава да намира клиенти и да ги свързва с търговеца, за да се сключват сделки. Това е минимума. Ако в договора не е изрично уговорена представителна власт, то тогава търговския представител може единствено и САМО да ПОСРЕДНИЧИ.

2.2. Косвено представителство: търговският представител може да бъде упълномощен от свое име, но за сметка на търговеца да сключва търговски сделки, т.е. да действа като косвен представител.

2.3. Пряко представителство: възможно е търговският представител да бъде да бъде снабден с представителна власт, която да му дава право да сключва сделките от името на търговеца и за негова сметка. По силата само на агентския договор ТП няма право да действа от името на търговеца! (NB). Договорът за търговско представителство урежда само вътрешните им отношения. Възможно е обаче ТП да бъде снабден и с представителна власт (често се случва), за да може да действа директно от името на търговеца с последици за него.

Ако търговският представител не е упълномощен, но въпреки това сключи сделка от името на търговеца – т.нар. фигура на falsus procurator, мним представител? Или има представителна власт с определен обем, но превиши пределите й – т.нар. excessus mandati?
1. Правилото в ГП е, че такава сделка е висящо недействителна, не поражда действие, но може да се ратифицира от принципала (чл. 42 ЗЗД). Това правило не важи за търговското право.

В ТП ако търговският представител сключва договори, без да е упълномощен, и третото лице не е знаело за това, договорът се смята за потвърден от търговеца, ако той не го отхвърли веднага, след като бъде уведомен за него от търговския представител или от третото лице, като трябва да им съобщи за отхвърлянето.(чл.43 ТЗ) è когато се действа от чуждо име без представителна власт или при превишаване пределите й, се предполага, че търговецът одобрява сделката, освен ако незабавно след като узнае за нея не откаже последиците й.

Прекратяване на договора за търговско представителство.

По взаимно съгласие.
С изтичане на срока, ако е уговорен такъв (често срещано). На следващо място
- Ако след изтичането на срока на договора и двете страни продължат да изпълняват задълженията си по него, той се смята продължен за неопределен срок. Налице т.нар. пролонгация, мълчаливо продължаване на договора и той се превръща в безсрочен. Тогава ще се прекрати по способите за прекратяване на безсрочни договори.
По взаимно съгласие.
Смърт или поставяне под запрещение на търговския представител. (intuitu personae);
Загубване на търговското качество на някоя от страните.
Предсрочно едностранно прекратяване на срочен или безсрочен договор:
- Срочният договор може да се прекрати предсрочно без предизвестие с едностранно волеизявление на всяка една от страните, като има задължение на страната, която прекратява договора да плати обезщетение за причинените вреди. Т.е. причината да не се иска предизвестие е задължението за извънсъдебно обезщетяване.
- Безсрочен договор: предсрочното прекратяване на безсрочен договор се извършва с предизвестие. С императивна норма е установен минималният срок на предизвестието, като се дава възможност на страните да уговорят по-голям срок (1 г. = 1 м; 2 г. = 2 м; 3 и сл. г.= 3м.)
При неизпълнение на договора той се разваля по общия ред. Разликата между прекратяване и разваляне на договора е, че развалянето винаги е в случай на неизпълнение на задължение на една от страните по договора, пораждащо потестативното право на изправната да прекрати с едностранно изявление договора, съдебно или извънсъдебно. При прекратяването пак имаме прекратяване на облигационната връзка, но не поради неизпълнение.

Права и задължения на търговския представител.

правата на търговския представител са задължения на търговеца и обратното.

I. Задължения на търговския представител

А. Основни задължения (чл. 33 ТЗ)

Да сътрудничи на търговеца при осъществяване на неговата търговска дейност. Какво означава това?
1. На първо място това означава да посредничи, т.е. да намира клиенти и да ги свързва с търговеца, както и да подготвя договорите за сключване.
2. Към осъществяването на сътрудничеството спадат и фактическите действия, които трябва да извършва търговския представител: да организира пътувания, да наема складове, да организира изложби, да подготвя протоколи, да осигурява доказателства, да наема хотели и т.н.
Да извършва сделки – има два варианта:
1. Косвен представител: от свое име за сметка на търговеца;
2. Пряк представител: от името на търговеца.
Да изпълнява указанията на търговеца – това означава, че той не трябва да се отклонява от тях, освен ако обективно се е наложило с оглед запазването на интересите му да се отклони от тези предписания.
Да го информира за всички извършени сделки – той трябва своевременно да уведомява търговеца за всички сключени сделки и условията, при които са сключени. Това е свързано с чл. 43 – дали търговеца приема/отхвърля сделката, сключена без представителна власт.
Всички тези задължения търговският посредник трябва да изпълнява с грижата на добрия търговец. Това е стандарт, включващ пазене на доброто име на търговеца, разширяване на клиентелата, търсене на най-изгодните условия при сключване на договорите, проучване на платежоспособността на клиентите, тенденциите на пазара и т.н.

Б. Производни задължения

Да не развива конкурентна дейност. По правило ТП може да бъде представител и на друг търговец, стига предметът на дейност на двамата да е различен, защото ТП не може да извършва конкурентна дейност нито за себе си, нито като представител на друг търговец. Възможно е търговският представител да поеме задължението да бъде представител само на този търговец (трета категория договорно задължение).
Да пази търговската тайна. Това задължение е не само за него, а за всички 5 вида търговски представители в широк смисъл по Глава 6.

В. Договорни задължения – това са задължения, които не са задължително част от агентския договор, но търговския представител може да ги поеме допълнително.

Да реализира определен стокооборот.
Да отговаря лично за изпълнение на задълженията на третите лица по сключените сделки (делкредере) – еднократно или системно.
Да не извършва конкурентна дейност в срок до 2 г. от прекратяване на договора – самостоятелно или за друг търговец. Идеята е, че той бидейки търговски представител, научава търговките тайни, знае клиентите, условията на пазара и след прекратяване на договора може да започне да действа във вреда на този търговец.
Да бъде представител само на този търговец.

II. Права на търговския представител.

правата на търговския представител са задължения на търговеца.
Право на възнаграждение (основното право). Търговският представител има право на възнаграждение (пера на възнаграждението):
1. за всички сделки, които са сключени с негово съдействие, както и за онези сделки, които е подготвил, но са сключени от друг;
2. за сътрудничеството, което е оказал, търсейки клиенти, подготвяйки договорите и т.н. – дори СЛЕД ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ДОГОВОРА
3. за усилията, които е положил при подготовката на един договор, макар той да не е бил сключен, освен ако търговецът няма вина за това.
4. т.нар. „инкасо провизион” – възнаграждение, което му се дължи за това, че е събрал суми за търговеца, инкасирал е вземания (in caso provisione)
5. има право на възнаграждение дори нищо да не е направил, ако е изключителен търговски представител и търговецът е пренебрегнал това
Какъв е размерът на възнаграждението?
- Уговаря се в договора.
- Когато не е уговорен, се дължи обичайното възнаграждение за този вид дейност.
- Ако обичайното възнаграждение не може да се установи, възнаграждението се определя от съда по справедливост. (източник).
Срок за изплащане на възнаграждението: възнаграждението е периодично и ежемесечно – в края на месеца се гледа какво е направил и му се начислява възнаграждението.
Право на обезщетение при прекратяване на договора
1. еднократно при прекратяване на договора (чл. 40 ТЗ), ако търговецът продължава да има облаги от дейността на представителя.
2. правото на обезщетение се погасява по давност след 1 година.
3. Обезщетение не се дължи, ако договорът е развален по вина на търговския представител ИЛИ е прекратен едностранно от него.
Право на обезщетение за обичайните разходи: според чл. 39 ТЗ търговският представител има право на обезщетение за обичайните разходи по дейността си, ако не е уговорено друго (пр. разходи, свързани с пощенски, телефонни услуги; това, което е платил по митници и т.н.)
Право да иска от търговеца всички необходимите сведения и документи за сключване и изпълнение на отделните сделки и въобще за изпълнение на дейността му: включително проспекти, мостри, рекламни материали, които ще са му необходими с оглед успешното сключване на една или друга сделка.
Право да разбере отношението на търговеца към сключените сделки без представителна власт: дали ги потвърждава или отхвърля. Това трябва да стане незабавно.
Право да разбере дали търговецът е сключил подготвена от него сделка.

5. Търговски посредник.

I. Tърговски посредник (Глава 6, Раздел 3)

Какво е търговски посредник? Според чл. 49, ал. 1 ТЗ посредник е търговецът, който по занятие посредничи за сключване на сделки. Герджиков: търговският посредник е особен търговец, който извършва посредничество по сделки (с вещи?) по силата на възмезден договор ад хок.
- търговец със самостоятелен предмет на дейност;
- предметът му на дейност е посредничество. Търговското посредничество е една от абсолютните търговски сделки по чл. 1(1) ТЗ;
Какво обхваща посредничеството?
- На първо място означава свързване на страните, които ще сключат договора. Тези страни, които посредника свързва, не са непременно търговци, а може да са субекти на ГП. Самата дейност на посредника е търговска, но договорът, за сключването на който се посредничи, няма значение дали е търговски, граждански и т.н.
- Търговският посредник може да изпълнява функцията на пратеник, приносител на чужда воля (нунций). Търговският посредник има т.нар. пасивна представителна власт, т.е. той може да приема чуждо волеизявление и съответно да го предава на другата страна.
Основание? Посредничеството се осъществява въз основа на договор ad hoc – за всеки отделен случай на посредничество се сключва отделен договор. Преди се е наричал договор за миситлик.
- По силата на този договор той срещу възнаграждение съдейства за сключването на договор като свързва страните по него.
- Този договор по правило се сключва с една от страните по проектираната сделка, но независимо от това търговския посредник отговаря по отношение и на двете страни, ако в резултат на неговите действия, те са претърпели вреди. И двете му плащат възнаграждение.
Съпоставка на търговския посредник с други сходни фигури, наложили се в българската и международна практика (обща култура):
- Маклер: Немска фигура, има 2 разновидности в немското право: посредник в ГП; ханделсмаклер – еквивалентен на нашия търговски посредник.
- Брокер: Брокерът е специализиран посредник.
  - при сключване на борсови сделки (капиталови пазари).
  - Брокер има и по КТК, който обаче е с много по-големи правомощия от търговския посредник, защото той има правото да сключва договори (за влачене, теглене, при морски аварии и т.н.).
  - брокери има и в застрахователното право при скл. на застрахователни договори
- Бивър: Бивърът е с още по-широки правомощия от тези на брокера като замисъл.
  - В широк смисъл на думата бивър е член на фондовата борса, който купува и продава ценни книги от свое име и за своя сметка (извършват спекулативна продажба на ЦК).
  - Под бивър може да се разбира служител на търговска банка, който от името на банката извършва търговия с ЦК и валута.
  - Под бивър на трето място се разбира и диструбутори, дилъри в областта на автомобилния бранш (купуват чужди автомобили и ги предлагат у нас).
- Брокер-бивър: има характеристиката и на брокер, и на бивър. Синоним на брокер-бивър е и маркет мейкър.
- Джобър: от 1986 г. го няма. Забранили са го в Англия, защото довел е до финансовата криза тогава. Крупие – Франция.
- За посредничество при договори за морски превоз, застраховане и борсови сделки се прилагат разпоредбтите за тези дейности, дори ако посредничеството е извършено от търговски посредник. (чл. 49, ал. 2 ТЗ)
- Възнаграждение на търговския посредник:
  - Възнаграждението на търговския посредник се дължи само при сключена сделка, за разлика от търговския представител, където се отчитат и усилията, които е положил. Тук усилията не носят пари.
  - Според чл. 51 ТЗ търговският посредник има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговорката им. Ако няма уговорка, се дължи обичайното възнаграждение за този вид дейност и от двете страни.
- Търговският посредник по правило е специализиран търговец. Той е познавач в определена област, определен сегмент на търговията и страните именно използват неговите професионални знания в тази област. Затова има и ТП, специализирани в областта на търговията със зърно, памук, метали, кафе и пр.
- Търговският посредник, за разлика от останалите фигури на търговските представители в широкия смисъл, е ДЛЪЖЕН ДА ПАЗИ НЕУТРАЛИТЕТ. Той няма право да предпочете интересите на една от страните, защото търговския посредник се е специализирал в определен вид търговия и по отношение на него се гледа като на тесен специалист в тази.
- За дейността си търговският посредник ТРЯБВА ДА ВОДИ ДНЕВНИК, в който да записва ежедневно и в хронологичен ред всички сделки, сключени с негово посредничество, посочвайки страните по сделката и основните параметри (съществени уговорки) по сключената сделка.
  - Търговският посредник е длъжен по искане на страните да им дава извлечение от дневника си, но той е недостъпен за трети лица. Влиза в търговската тайна.

5.Представителство в трудовото право

1.Правен режим на сдружаване на работниците и служителите.

Сдружаване на Р/С и работодателите:

За да може да се развият КТПО, трябва да бъдат създадени субектите на тези КТПО. Затова първият въпрос по отношение на особеностите на КПО е въпросът за сдружаването на Р/С и РЛ.
Законодателството ни признава правото на Р/С и работодателите да се съюзяват в организации, с които да се защитава колективния интерес чрез създаване на колективни субекти.
Юридическите гаранции се изразяват именно в правото на сдружаване и в създаването на правен режим на тези образувания, което позволява това право да бъде реално осъществявано, след като бъде упражнено.
Правото на сдружаване е субективно публично право, което се гарантира от закона и държавата, която гарантира неговото реализиране.
Нормативно основание: правото на сдружаване се съдържа в различни по степен и вид нормативни актове. В КРБ – чл.49 КРБ, е признато правото на синдикално сдружаване на Р/С. Това е проява на общото право на сдружаване по чл. 44 КРБ. Същото право е признато на работодателите.
Представителни работодателски и синдикални организации: Възможността да се учредяват работодателски и синдикални организации свободно и неограничено води до плурализъм на синдикалните и работодателски организации. С оглед необходимостта все пак да може да се изрази някакъв общ интерес на Р/С и на работодателите (в съвета за тристранно сътрудничество – аз), се създава фигурата на представителните организации на Р/С и работодателите, като за да бъде една синдикална или работодателска организация призната за представителна, тя трябва да отговаря на определен набор от критерии. Представителността на национално равнище не се придобива автоматично с покриване на критериите, а трябва да бъдат признати по определен ред (чл. 36 КТ).

Нормативна основа на правото на сдружаване на Р/С

КРБ – чл. 49 КРБ;
Международни нормативни актове
1. универсални: Всеобща декларация за правата на човека; Двата пакта на ООН (за икономически, социални и културни права; за граждански и политически права).
2. специални: Конвенции на МОТ – N 87 за профсъюзната свобода и защитата на правото на оргaнизиране от 1948 г.; N 98 за прилагане на принципите за право на организиране и колективно договаряне по 1949 г.
Кодекс на труда – чл. 4 КТ;

Субекти на правото на сдружава – работниците и служителите, т.е. лица, които са в трудово правоотношение (арг. от чл. 49 КРБ и чл. 4 КТ. Без значение е основанието за възникване на ТПО. Тенденцията в международното право (МОТ) е да се дава такова право и на държавните служители; лицата, упражняващи свободни професии и пр. (адвокати, архитекти, занаятчии).
Съдържание на правото на синдикално сдружаване:

Възможността Р/С свободно и по свой избор да образуват синдикални организации (да приемат програми, устав и пр.)
Липсата на изискване за разрешения от държавните органи за образуване на синдикална организация или утвърждаване на вече създадени организации.
Възможността Р/С свободно и по свой избор да членуват в СО и да ги напускат. Т.е. доброволност – не може някой на сила да бъде накаран да членува в синдикат (създаването на синдикат с „послушни” противоречи на закона и може да се оспори).

Юридическа персонификация на синдикалните образувания (чл. 49 КТ)

За да може да синдикалната организация да придобие юридическа персонификация, трябва да придобие качеството ЮЛ – чл.49 КТ. Синдикалните организации придобиват качеството ЮЛ след вписването им по реда, установен за вписване на ЮЛНЦ.
Това не превръща СО в ЮЛНЦ, а само се следва редът, защото придобиването качеството ЮЛ не е задължително, но е нужно с оглед участието в гражданския оборот.
Вписването се основава на решение на съда (окръжния), което се постановява в открито заседание с участието на прокурор. Съдът се произнася относно законосъобразността на представения устав, протокол от учредителното събрание, наличие на кворум, липса на органи и т.н. Следвателно не прави друга преценка, освен преценка за законосъобразност, доколкото целите, които се предвиждат в устава не могат да противоречат на императивни правни норми, но не и за целесъобразност.
Вписването се извършва в нарочен регистър към окръжния съд, а в София е в СГС. Вписва се видът, наименование, седалище, предмет на дейност, оргнани и лица, които представляват. Не се изисква вписването да се обнародва в Държавен вестник, т.е. конститутивен елемент за възникването на синдиката е вписването в нарочния регистър към окръжния съд за ЮЛНЦ.
Не се ли накърнява свободата на сдружаване с изискването за вписване на синдикалните организации по този ред? НЕ. Конвенция N 87 на МОТ казва, че държавата не може да се меси и да създава изискванията за синдикалните организации, но нейната идея е да не се ограничава свободата на сдружаване, чрез поставяне на административни пречки. Ето защо в процедурата по регистрация съдът само констатира онези елементи, които всяко подобно образувание, а не само синдикалната органиазция, трябва да има – устав, кворум за учредяване/вземане на решения, органи, представители. Т.е. проверката е единствено и само за законосъобразното учредяване на синдикалната организация с оглед защитата на интересите на тези, които не са били съгласни или които претендират че няма законосъобразно взети решения при гласуване на устава и т.н.

Цел на правото на синдикално сдружаване

Правото на синдикално сдружаване на трудещите се е насочено към гарантиране и защита на социалните и икономически права на трудещите се.
Съгласно чл.4 (2) КТ това е изразено чрез представителството и защита на интересите пред държавните органи и работодателя по отношение на въпросите, изброени в текста.
Следователно нашето законодателство е създало и правен режим, с което да се не се позволи обезличаване на това право и то да изпълни своето предназначение.

Гаранции за ефективното осъществяване на правото на сдружаване (доказателства, че не е само прокламирано):

Задължение за съдействие на СО от страна на държавата, органите на местно самоуправление и работодателите – чл. 46 КТ.
Процесуално представителство на Р/С от синдикалните организации – чл. 45 КТ, за защита на интересите на отделния Р/С, включително и в онези случаи, когато е загубил това си качество.
Платен отпуск за синдикални дейци – чл. 159 КТ – минимум 25 часа за една година, но по реда на колективното договяряне може да се качва неограничено (пр. 365 дни в годината).
Предварителна закрила при уволнение на синдикалните активисти – чл. 333, ал. 3 КТ.
Редица права за изразяване на мнение:
- Чл. 37 КТ – право на синдикатите да участват в подготовката на проектите за всички вътрешни правилници и наредби, за което работодателят задължително ги поканва. Те изразяват мнение, което не е задължително за работодателя, но законът иска той да ги чуе, за да може да приеме акт, който ще бъде изпълняване, а не бойкотиран.
- чл.42 – право на участие в обсъждането на трудови и осигурителни въпроси при приемане на отраслови актове от министерства, други централни ведомства, органи на МСУ. Тук те изразяват едно мнение, което е важно за съответния държавен орган, който преди приемането на акта трябва да чуе мнението на Р/С.

Представителни организации на Р/С

Критерии за представителност на организациите на Р/С – чл. 34 КТ. Те трябва да бъдат налице, за да може организацията да претендира да е представителна на национално равнище.
Редът за признаване на представителните организации: чл. 36 КТ – по искане на организацията от МС за срок от 4 години. Ако МС не се произнесе – мълчалив отказ. Отказът може да се обжалва пред тричленен състав на ВАС, чието решение може да се обжалва пред 5-членка на ВАС. По чл.36а МС може да прави по своя преценка проверка за наличие на критериите за представителност в рамките на 4-годишния срок.
В България има две представителни синдикални организации: КТ „Подкрепа” и КНСБ.

2.Правен режим на сдружаване на работодателите.

Нормативна основа

КРБ – чл. 49, ал. 2 КРБ.
Международни актове – двата пакта и т.н. Признава нуждата от защита на работодателския интерес.
Кодекс на труда – чл. 5 КТ

è Уредбата изразява отношението на законодателя към работодателите като фактори в колективното преговаряне и тристранното сътрудничество, като фактор в икономическото съживяване на страната в условията на капитализъм.

Правото на сдружаване на работодателите е симетрично на правото на сдружаване на Р/С.

Субекти на правото – работодателите (пар. 1, т. 1 ДР на КТ)

на ООН. Работодателските организации са сдружения на работодатели за защита на техните стопански интереси – чл.49(2) КРБ.

Това не означава, че само работодатели от стопанската сфера имат право на сдружаване. Напротив, такова право има всеки, който има качеството работодател.

Съдържание на правото на сдружаване на работодателите – законът признава същото съдържание като правото на сдружаване на Р/С.
Юридическа персонификация

Тук волите на учредителите за образуване на работодателска организация също не са достатъчни. Необходимо е съгласно чл.49 КТ работодателските организации да придобият качеството ЮЛ по реда на ЗЮЛНЦ.
Защо е необходимо да бъде персонифицирана работодателската организация?
- За нейната правната индивидуализация и подчертаването на самостоятелност от други такива образувания.
- За участие в гражданския оборот.
- Израз на равното третиране от закона на работодателските организации с тези на Р/С. Ето защо и редът за придобиване на качеството ЮЛ е същият, катко при организациите на Р/С. Вписват се в нарочния регистър към и от ОС/СГС. Не се изисква обнародване в ДВ.
Характерно за организациите на Р/С и работодателите е, че качество ЮЛ придобиват и поделенията им, но без да се следва процедурата на ЗЮЛНЦ. Поделенията стават ЮЛ с факта на вписването на организацията (чл. 49, ал. 2 КТ).

Представителни работодателски организации

Критериите за представителност: чл. 35 КТ. По отношение на РЛО – критериите са в чл.35, като юни месец КС обяви за противоконституционни чл. 35, ал. 1, т. 5 (нов) и изменението на чл. 35, ал. 1, т. 1 КТ (вж. в закона на предната страница предишния размер). Със същото решение на КС е обяви за противоконституционен и чл. 414а относно глобите за Р/С, които работят без договор.
Редът за признаването е симетричен на този при синдикатите (организацията трябва да поиска да бъде призната от МС, който по реда на чл. 36 КТ проверява изискванията за представителност и се произнася с решение. И тук чл. 36а важи)

1. Срокове в гражданското право

1. Понятие

Срокът има различно значение в гражданското право:

а)в облигационното право срокът определя от кой момент субективното право става изискуемо/от кой момент могат да се приложат мерките на държавната принуда. Срокът има значение във връзка с погасяването на субективните права – изтичането на определен срок погасява правото на вземане;

б) при придобивната давност изтичането на определен срок от време води до пораждането на възможността на едно лице, което е владелец на дадена вещ, да се позове на придобиването й по давност;

в) времето е от значение и при давността;

г) определени права така са обвързани с определен срок, че могат да се упражняват само през неговото времетраене – напр. авторското право или преклузивните срокове в процесуалното право.

Срокът представлява определен отрязък от време, който се характеризира с начален и с краен момент. Срокът обаче може и да е точно фиксиран.

2. Видове срокове

1)Според това къде са установени сроковете могат да бъдат:

Законни срокове – установяват се в НА. Такива например са сроковете за придобивна и погасителна давност;
Съдебни срокове – определят се от съда (сроковете в гр процес, които не са установени в ГПК);
Административни – определят се от длъжностни лица в администрацията
Договорни – определят се от сраните по договотното ПО.

2) Сроковете биват и материално-правни, и процесуално-правни. 32 и сл. ГПК уреждат сроковете в процеса (когато сроковете не са установени от закон, те се определят от съда). В 72 ЗЗД също има срокове (там се определя броенето на сроковете).

3) От гледна точка на облигационното право, в смисълт му на падеж:

Срокът може да е: напълно определен (1 януари 2013); относително определен с начален момент неопределен и краен определен (менителница с падеж 1 месец след предявяването й); относително определен с краен момент неопределен и начален определен (застраховка живот); абсолютно неопределен (застраховка в полза на трето лице, което ще получи сумата, когато бенефициарът встъпи в брак);

Страните обикновено определят срока изрично, но когато той не е абсолютно определен, те могат да установят начин за неговото определяне след възникване на задължението. Такъв срок е определяем. Определянето на срока може да бъде право на длъжника или на кредитора. Страните могат да овластят и трето лице да определи срока. Срокът може да бъде и мълчаливо установен, когато естеството на задължението, начина и мястото на изпълнението и целта на договора, предполагат, че задължението трябва да се изпълни след настъпването на бъдещо сигурно събитие (ски услуги).В такива случаи точното време на изпълнение се определя съобразно с добросъвестността.

Времето на изпълнение или начина на определянето му могат да бъдат установени и от закона, най-често с диспозитивни правила. Например при продажба цената се заплаща при предаването на вещта (чл. 200, ал. 2 ЗЗД), др. – чл. 233, ал. 2 и чл. 248 ЗЗД; чл. 486, чл. 551 и 552 ТЗ.

Срокът може да бъде определен и от съда чл. 69, ал.2 ЗЗД Ако изпълнението е предоставено на волята или на възможностите на длъжника, кредиторът може да поиска от районния съд да даде на длъжника достатъчен срок. Съдът може да предложи срок и ако в хода на процеса за разваляне на договор, длъжникът предложи плащане – чл. 87, ал. 3 ЗЗД. По ТЗ, ако страните са предвидили трето лице да определи срока, но то не упражни правото си, всяка от страните може да иска определяне на срок от съда чл. 299, ал. 1 ТЗ.

Когато е установен срок, длъжникът трябва да престира в съответствие с него. Ако страните не са уговорили никакъв срок, задължението е безсрочно. Ако по силата на специална норма, срокът не може да бъде определен, се прилага субсидиарно правилото на чл. 69 ЗЗД съгласно което кредиторът може да иска изпълнение веднага. „Чл. 69. Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.“ В литературата се спори трябва ли при безсрочните задължения кредиторът да отправи първо покана за изпълнение или падежът следва да се определи според добросъвестността. Едната теория се аргументира с чл. 84, ал. 2 ЗЗД „Когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора“ и правилата на морала и добросъвестността. Според Кал. при безсрочните задължения поканата няма значение, защото кредиторът е изчакал настъпването на падежа и длъжникът е в забава. Освен това по чл. 114 се залага, че трябва поканата изрично да е уговорена, за да се приеме, че вземането става изискуемо след нея „Ако е уговорено, че вземането става изискуемо след покана, давността започва да тече от деня, в който задължението е възникнало“.

Срокът е от значение за възможността да се изпълни предсрочно и забавата. Той може да е в полза на длъжника, на кредитора или и на двете страни.

По правило срокът се смята за установен в полза на длъжника. Чл. 70. „Срокът се смята уговорен в полза на длъжника, ако не следва друго от волята на страните или от естеството на задължението.“ Изключения са допустими само при противна уговорка или ако от естеството на задължението следва друго (задължението е изпълняемо, но не и изискуемо). Паричните лихвоносни задължения са винаги в полза на длъжника чл. 70, ал. 3 „При лихвоносно парично задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока.“ Принципът, че срокът е в полза на длъжника означава, че длъжникът може да изпълни задължението си и преди срока, но кредиторът не може да иска изпълнение преди срока чл. 70, ал. 2 „Длъжникът може да изпълни задължението си предсрочно, освен ако срокът е уговорен и в полза на кредитора.“ Ако кредиторът предяви иск за изпълнение преди вземането да е станало изискуемо, искът ще бъде отхвърлен като неоснователен. Ако изискуемостта настъпи по време на процеса, искът ще бъде уважен чл. 235, ал. 3 ГПК. В някои случаи съдът може да уважи иска и без да е настъпила изискуемостта – чл. 124, ал. 2 ГПК Може да се предяви иск за осъждане на ответника да изпълни повтарящи се задължения, дори тяхната изискуемост да настъпва след постановяване на решението.

Срокът може да бъде уговорен в полза на кредитора. Тогава кредиторът може да иска изпълнение и преди срока, а длъжникът не може да изпълни преди него (задължението е изискуемо, но не и изпълняемо). Кредиторът може да иска предсрочно изпълнение и ако длъжникът изгуби преимуществото на срока. За предсрочна изискуемост има и специални легални правила: чл. 249 „…заемодателят може да иска връщането на вещта и преди това, ако сам неотложно се нуждае от нея..“ и чл. 252 ЗЗД „Влогодателят може всякога да поиска връщането на вложената вещ и на получените от нея плодове, даже и да е уговорено, че влагането ще трае определено време“. Ако длъжникът е престирал предварително, а срокът е бил в полза на кредитора, изпълнението е действително и той не може да търси обратно даденото по аналогия с чл. 118 ЗЗД.

Ако срокът е установен в полза и на двете страни, нито длъжникът може да престира, нито кредиторът може да иска изпълнение преди срока чл. 208, ал. 2 „Срокът, определен за отделните доставки, се предполага уговорен в интереса на двете страни“ при периодични доставки.

2. Давностни, преклузивни, рекламационни срокове

1. Погасителна давност

1. Понятие за погасителна давност

Терминът давност е заемка от руски език и означава преминало време, с чието изтичане се придобива едно право (придобивна) или се прекратява възможността за принудителното му осъществяване (погасителна давност). ЗД предвиждаше, че придобивна и погасителната давност са видове давност, а давността е родово понятие (чл. 1 ЗД – средство за придобиване на едно право или за освобождаване на длъжника от едно задължение чрез изтичане на определен период от време, съвременното законодател, доктрина и СП третира придобиване и погасителната давност като самостоятелни правни институти а не като разновидност на родовото понятие давност.

Институтът на придобиваната давност е институт на българското вещно право (чл. 79 ЗС) – представлява първичен способ за придобиване право на собственост. Институтът на погасителната давност намира приложение във всички правни отрасли – както публични, така и частни.

Терминът погасителна давност се употребява в две правни значения: като правен институт и като юридически факт с гражданскоправни последици.

1) Погасителната давност като институт

Погасителната давност като институт намира основната уредба в чл. 110-120 ЗЗД. Тази уредба има правно значение на lex generalis и се прилага във всички случаи, когато няма специални норми. Наред с нея особени разпоредби се намират и на други систематични места в ЗЗД – чл. 32, ал. 2 и 3, чл. 33, ал. 2, чл. 197, чл. 265, ал. 3 и т.н. Наред с това в редица други частноправни закони има правила lex specialis – чл. 76-77 ЗАПСП, чл. 207, ал. 3 и чл. 358 КТ, чл. 29, ал. 3, чл. 98, чл. 366, чл. 378, чл. 532, чл. 534, чл. 561, чл. 580 ТЗ, чл. 197 КЗ.

Международно частноправната уредба се намира в чл. 63 КМЧП – подчинява се на правопорядъка на който се подава материалното ПО.

От анализа на всички разпоредби: В значението си на правен институт погасителната давност е съвкупност от правни норми, които уреждат фактическия състав на погасителната давност, специалните видове давностни срокове, началният момент на давностния срок, основанията за спиране и прекъсване, правните последици от спирането на давностните срокове, правните последици от изтичането на давностния срок, реда за прилагане на изтеклата давност.

Относно систематичното място на института на погасителната давност в доктрината ни има правни спорове за това:

Дали погасителната давност е институт на материалното право, или на процеса;
Като институт на материалното право – дали мястото му е в общата част на гражданското право, или е институт на облигационното право по аргумент от чл. 110 ЗЗД.

У нас преобладава разбирането, че погасителната давност е институт на материалното, а не на процесуалното гражданско право, който намира приложение и в други частноправни отрасли. Основните съображения черпим от чл. 118-120 ЗЗД, чието тълкуване показва, че възражението на длъжника за изтекла погасителна давност срещу иск за изпълнение води до отхвърляне на иска като неоснователен, а не като процесуално недопустим. Това е така, защото субективното право продължава да съществува и след изтичането на погасителната давност, но длъжникът може да откаже да изпълни. Ако длъжникът не възрази срещу изтеклата погасителна давност, съдът трябва да уважи иска срещу длъжника. (чл. 118 „Ако длъжникът изпълни задължението си след изтичането на давността, той няма право да иска обратно платеното, макар и в момента на плащането да не е знаел, че давността е изтекла“). Наличието или отсъствието на изтекла погасителна давност има отношение за допустимостта на иска. Т.е. правните последици са материалноправни, а не процесуално.

По отношение на това дали е институт на общата част на гражданското право, или е институт на облигационното право – колебанията идват от буквата на чл. 114 във връзка с чл. 110 ЗЗД, които свързват погасителната давност с вземанията. Облигационните субективни права са основното приложно поле на погасителната давност, но не единственото. Погасителната давност е институт на общата част на гражданското право, тъй като намира приложение не само във всички дялове на гражданското право, но и във всички частноправни отрасли.

2)Погасителната давност като юридически факт

Като юридически факт с гражданскоправни последици погасителната давност представлява определен от закона период от време, след изтичането, на който за длъжника възниква субективното право да откаже изпълнение на едно непогасено (чрез някои от способите за погасяване), без риск да носи някакви неблагоприятни правни последици. Тези други начини за погасяване са: чрез изпълнение, чрез прихващане (чл. 103 ЗЗД), новация (чл. 107 ЗЗД), опрощаване (чл. 108 ЗЗД), сливането, отказ от право и т.н.

Буквалното (езиково) тълкуване на чл. 110 ЗЗД („С изтичане на петгодишна давност се погасяват всички вземания, за които законът не предвижда друг срок“) може да доведе до извода, че се изтичането на давностният срок има за последица на погасяване самото субективно право. Тогава би трябвало да сложим погасителната давност при способите за погасяване на задълженията. Неправилността на този извод става ясна в систематичното тълкуване на чл. 110 във връзка с чл. 118 – изтичането на срока не засяга съществуването самото субективно право – не може да се предяви иск за недължимо платено. Законът не допуска обратното търсене на това, което си платил включително когато и длъжникът не е знаел, че е имал възможността да се позове на изтекла погасителна давност. Чл. 120 предвижда, че настъпването на правни последици от изтеклата погасителната давност зависи от това дали длъжникът ще се ползва от правото си да се позове на изтеклата погасителна давност, защото съдът служебно не може да се позове. Самото материално право не се засяга от изтичането на погасителната давност.

Погасителната давност дава право на длъжник да откаже изпълняване на задължението като противопостави едно пресекателно (перемторно) възражение за изтекла погасителна давност.

Фактическият състав на погасителната давност включва поне два кумулативно необходими елемента:

Неупражняване от страна на титуляра на едно съществуващо (непогасено) изискуемо субективно право – т.е. кредитора бездейства;
Изтичане на определения от закона срок. Много рядко законодателя дава възможност на страните да определят продължителност на срока (чл. 197 ЗЗД).

При изменение на закона, докато тече давностният срок кой закон ще се прилага? За започнали да текат срокове се прилага стария закон, освен ако за завършването на срока е предвиден по-дълъг срок от този в новия закон (от остатъка на срока) – пар. 7 ПЗР ЗЗД. По отношение на МЧП – чл. 65 КМЧП.

Съществува ли трети елемент – волеизявление на титуляра на субективното право по чл. 120 ЗЗД или е едно правно действие на длъжника по упражняване на едно ново субективно право, което се поражда от изтеклата погасителна давност? ФС на изтеклата погасителна давност е двуелементен от неговото осъществяване се поражда едно непритезателно субективно право да откаже да изпълни задължението, като противопостави едно перемторно задължение.

Извод за съдържанието на ФС на погасителната давност ни дава основание да я причислим към категорията на юридически събития.

2.Вида и съдържанието на погасителната давност

Тези от авторите, които приемат, че възможността за принудително удовлетворяване на ГСП не е елемент от неговото съдържание стигат до извода, че с изтичане на срока на погасителната давност се стига до погасяване на процесуалното право на иск – т.е не се внася качествени промени в съдържанието на СП. Тези от авторите, които поддържат, че възможността за принудително удовлетворявано е елемент от неговото съдържание в състоянието му на притезание казват, че изтичането на погасителната давност внася качествена промяна в СП, което в състояние на притезание преминава в естествено право. Споровете относно това дали правото на иск съществува като елемент на гражданските субективни права намира значение на плоскостта на правните последици от изтичането на погасителна давност. Таджер поддържа, че правото на иск е самостоятелно, отделно СП, което е различно от неизпълнението материално СП приемат, че с изтичане на срока на погасителната давност се погасява само и единствено процесуалното право на иск. Павлова, която поддържа, че СП включва в съдържанието си възможността на неговото принудително осъществяване (притезание), смята че изтичането на погасителната давност има за последица настъпването на качествена промяна на самото неизпълнено субективно право, което преминава от притезание в състояние на естествено задължение и естествено право. Субективното материално право губи способността си да бъде принудително изпълнявано, осъществявано, обаче може да бъде изпълнено доброволно. Изпълнение на естественото право не поражда юридическия факт длъжникът да иска това, което е дал на основание плащане на нещо недължимо.

3.Функции на погасителната давност

Институтът на погасителната давност изпълнява различни функции в зависимост от интересите, които обслужва:

Дисциплинираща функция, доколкото създава стимули на носителите на субективни права да ги упражняват преди да е изтекъл срокът за тяхното упражняване. Бездействалият кредитор сам си е виновен.
Обслужва идеята за стабилност и правна сигурност на оборота, в смисъл, че с изтичането на давностния срок правното положение се привежда в съответствие с фактическото. Неупражняването на правото в рамките на давностния срок поражда в полза на длъжника правна възможност да откаже да изпълни. Това не значи, че погасителната давност е юридическа санкция. Бездействието на кредитора може да се е дължало на много причини и не може да се квалифицира като нещо противоправно. Трайната съдебна практика казва, че вземането остава да съществува в естествено състояние (т.е. ВС приема, че притезанието е материално право).
Облагодетелстваща функция за длъжника, т.е. давността тече в интерес на длъжника. С изтичане на срока на погасителна право за длъжника се поражда непритезателно СП да отхвърли иска и да не изпълни задължението. Съгласно чл. 120 обаче длъжникът може да не се възползва от това право. Преклузивните текат със сигурност в полза на длъжника.

4.Приложно поле на погасителната давност

Главното приложно поле е при облигационните СП – при вземанията. Това са тези СП, които в случаи на нарушение се защитават с осъдителни искове (чл. 124, ал. 1, предложение 1 + ал. 2 ГПК).

По давност се погасяват освен главни и акцесорни вземания (за лихва, за неустойка, правото на задържане и т.н.). Този извод следва от чл. 119 ЗЗД „С погасяването на главното вземане се погасяват и произтичащите от него допълнителни вземания, макар давността за тях да не е изтекла“. Например заем с лихва; чл. 72 ЗС правото на задържане се погасява автоматично с погасяването на вземане за необходими и полезни разноски.

В приложното поле на погасителната давност попадат не само вземания, т.е. притезателни субективни права, но и преобразуващи субективни права, които се защищават с конститутивни искове (чл. 124, ал. ГПК). Главното приложно поле на преобразуващите е да се преклудират, т.е. с преклузивни срокове. В част от случаите погасяването на непритезателни СП става по силата на изрична правна норма, която квалифицира срока като давностен – чл. 32, ал. 2 ЗЗД „Правото да се иска унищожение се погасява с тригодишна давност“, чл. 87, ал. 5 ЗЗД „Правото да се разваля договорът се погасява с петгодишна давност“. В други случаи давностният характер на срока се извлича по тълкувателен път – срокът на упражняване на правото наследникът да иска възстановяване на накърнената си запазена част по чл. 30 ЗН („Наследник с право на запазена част, който не може да получи пълния размер на тази част поради завещания или дарения, може да иска намалението им до размера, необходим за допълване на неговата запазена част, след като прихване направените в негова полза завети и дарения с изключение на обичайните дарове“). Законът не квалифицира нито характера на срока, нито продължителността му, но ВС приема, че това преобразуващо право следва да бъде упражнено в рамките на общата петгодишна давност, която за даренията започва да тече от момента на откриване на наследството, а за завета от момента, в който облагодетелстваните лица ги упражнят. Друг пример е правото да се иска обявяването на един предварителен договор за окончателен също е обвързано с давностен срок. Искът трябва да бъде предявен в петгодишен срок.

Извод: поначало сроковете за упражняване на преобразуващите субективни права са преклузивни, освен ако с изрична правна норма е предвидено или по тълкувателен път не се изведе, че са давностни.

5. Неприложимост на погасителната давност

Поначало от приложното поле на погасителната давност са изключени абсолютните субективни права. Това следва от особената им правна природа като права, на които кореспондира задължението всички да ги зачитат.

Възможността на правото на защита на титуляра на абсолютно субективно право не се погасява, тъй като те се пораждат при нарушение.

По действащото ни законодателство извън приложното поле на погасителната давност стои правото на собственост. По стария Закон за давността чл. 37 е предвиждал, че се погасяват всички субективни вещни права поради неупражняването им в срок от 20 години. Действащият ЗС не предвижда такъв способ за погасяване на правото на собственост. В сила е принципът numerus clausus относно основанията за прекратяване правото на собственост (чл. 99 ЗС „Правото на собственост се изгубва, ако друг го придобие или ако собственикът се откаже от него“). Тези хипотези са изчерпателно изброени. Не може да се погаси по давност правото на собственост при неупражняване от титуляра му, но може друг да го придобие по първичен начин. Що се отнася до ограничените вещни права се предвиждат специални правни норми. Правото на строеж и ползване се погасяват поради неупражняването им в рамките на петгодишен давностен срок (чл. 59, ал. 3 ЗС, чл. 67 ЗС). Законът изрично квалифицира срокът като давностен, но според проф. Матеева вещното право не може да е в естествено състояние (чл. 17 КРБ). Самата конструкция на правото на собственост изключва съществуването им като незащитимо право. Законът изрично ги квалифицира като давностни, за да се създаде възможност да се приложат чл. 115 и чл. 116 ЗЗД относно спиране и прекъсване на давностния срок, но правните последици от изтеклия давностен срок е преклузия, поради това, че вещните права не могат да са в естествено състояние. Не може едно естествено право да се впише в Имотния регистър. Чл. 84 ЗС препраща към ЗЗД „Относно придобивната давност, освен горните правила, се прилагат съответно и чл. 113, 115, 116, 117 и 120 от Закона за задълженията и договорите“.

Извън приложното поле са и петиторните (вещен иск за защита на вещни субективни права) искове не се погасяват по давност и не се преклудират – ревандикационният (чл. 108), негаторният иск (чл. 109 ЗС, чл. 109а ЗС), положителен и отрицателен установителен иск (чл. 124, ал. 1 предложение второ и трето). Само в хипотезата на чл. 78, ал. 2 ЗС ревандикационният иск се преклудира – загубена или открадната вещ. След изтичането на този три годишен срок се стабилизират правата на добросъвестния владелец. Посесорните искове се преклудират със 6 месечен срок, но те са за фактически действия – владение.

Не се погасяват по давност правото на име (чл. 12 ЗГР), правото на фирма (чл. 7 ТЗ), правото на живот, както и повечето правата, посочени в глава втора КРБ.

Извън обхвата на погасителната давност стоят срочните абсолютни права от категорията на авторските права (чл. 27 ЗАПСП), правото на марка (чл. 20 ЗМГО). Тези права съществуват само в рамките на предвидения от закона срок, след изтичането на които самото право се прекратява автоматично (например 70 години след смъртта на автора; за марката – 10 години след датата на регистрация). Обаче, правото на възнаграждение на автора, което възниква като конкретно субективно право при използване на авторското му произведение е облигационно имуществено право, което се погасява с общата петгодишна давност.

Не се погасява по давност искът за установяване на нарушеното право на марка (чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО), както и искът за преустановяване на нарушението. Обаче искът за обезщетение на претърпените вреди се погасява с петгодишна давност.

Не се погасяват по давност установителните искове, защото с тях не се иска осъждане на длъжника за принудително изпълнение на неудовлетвореното притезание. С тях се иска съда да се произнесе със сила на пресъдено нещо като внесе яснота. Примери за установителните искове са:

Исковете за установяване нищожността на сделка (чл. 124, ал. 1 предложение 2);
Искове за факти с правно значение (чл. 124, ал. 4 ГПК);
Исковете за установяване на престъпни обстоятелства, които са от значение за гражданските ПО (чл. 124, ал. 5 ГПК – например наследникът убива наследодателя);
Установителен иск за съществуване или несъществуването на брак (чл. 318 ГПК);
Исковете за установяване на произход от майка (чл. 61 СК);
Правото на делба, а това право е преобразуващо (чл. 34, ал. 3 ЗС, чл. 69, ал. 1 ЗН);
Правото на развод (чл. 49 СК);

Не се погасяват и редица непритезателни субективни права, за които е установен преклузивен, а не давностен срок – едногодишният преклузивен срок по чл. 31 СК за определяне на по-голям дял на съпруга от имуществената общност; чл. 29, ал. 3 и чл. 30 СК, всички искове за унищожаване на брака. След отмяната на чл. 50 ЗН вече не се погасява по давност правото да се приеме или откаже наследство.

6. Видове давностни срокове

Общата давност е петгодишна (110 ЗЗД).

По-къси, тригодишни давностни срокове, са предвидени в 111 ЗЗД при следните три хипотези:

1.Вземанията за възнаграждения за труд, за които не е предвиден друг давностен срок – тук се включват всички правоотношения, които имат за предмет някакъв труд (напр. възнаграждението по един договор за изработка).

Чл. 197 KЗ – правата по застрахователния договор се погасяват с тригодишна давност считано от датата на настъпване на застрахователното събитие, а при застраховки „Живот“ и „Злополука“ и при застраховки „Гражданска отговорност“ – с петгодишна давност от датата на настъпване на събитието.

3.Вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор – това са вземания, които имат санкциониращ характер, като в тригодишен давностен срок се погасяват вземанията по един неизпълнен договор, но не и от един деликт.

Давността за иска за реално изпълнение на задължението обаче е 5 години, а не три (79 ЗЗД). Тук особеното е, че тогава, когато заедно с иска за реално изпълнение се търсят и вреди, то в този случай давността ще е разделена – 5 години за иска за реално изпълнение, а искът за обезщетение за вреди ще бъде с давност 3 години.

5.Вземанията за наем, лихви и други периодични плащания – тук става въпрос за периодични плащания, т.е. тригодишният давностен срок ще погаси само онова, което е вън от тези три години.

В този смисъл е и 119 ЗЗД – с погасяването на главницата, се погасяват и лихвите, които се дължат по нея, макар за тях давността още да не е изтекла. От тук следва, че, ако длъжникът, от когото се търси главното вземане възрази, че главното вземане е погасено по давност, това влече след себе си и погасяване на лихвите, макар погасителната давност за тях да не е изтекла. В тази посока е и съдебната практика – според Реш. № 2648 от 1978 г на І г.о. на ВС, макар давността за лихвата да не е изтекла, ако главното вземане е погасено по давност, погасява се и вземането за лихвата. Поставя се въпросът, ако вземането за лихвите е предявено след изтичане на тригодишния срок от изискуемостта на главното вземане, има ли основание кредиторът да иска да му се присъдят лихвите? Тъй като лихви се дължат за всеки изминат ден след изпадането от забава на длъжника и с оглед на това, че искът е предявен след изтичането на повече от три години от изискуемостта на главното вземане, то не всички лихви ще се погасят заедно с главното вземане, а само онези, които са били дължими преди тригодишния срок от предявяване на иска, т.е. не се погасяват заедно с главното вземане и лихвите, които са текли от момента на изискуемостта на вземането до погасяването по давност на главното вземане.
Тригодишна е давността и за иска, с който се иска унищожаване на сделка по 32 ЗЗД. 1 година е срокът за унищожаване на сделка, която е сключена в хипотезата на крайна нужда при явно неизгодни условия по 33 ЗЗД.

8.Едногодишна е и давността на регресните искове срещу джирантите. Исковете по менителницата срещу платеца се погасяват с тригодишна давност от падежа. Исковете на джирантите помежду им и срещу издателя се погасяват с шестмесечна давност

При общия режим на продажбата (197 ЗЗД), искът на купувача, на когото е престирана вещ с недостатъци, се погасява по давност с изтичането на 1 година при продажбата на недвижима вещ и шест месеца при продажбата на движима вещ.Давностният срок започва да тече от деня на предаването на вещта.

Тъй като погасителната давност е императивно уредена, в 113 ЗЗД се съдържа забрана за скъсяване или удължаване на давностните срокове. Отказ от неизтекла давност също е недопустим. Въпреки тази забрана обаче, в специалните случаи на 197 ЗЗД погасителните срокове на исковете могат да бъдат променени със съгласието на страните.

7.Конкуренция на давностни срокове

Няма същинска конкуренция на давностни срокове, когато за едно субективно право е предвиден със специална правна норма по-кратък давностен срок от общия петгодишен. В тези случаи специалната правна норма дерогира общото правило. Същинска конкуренция е налице, когато за едно вземане са установени с различни правни норми различни по продължителност давностни срокове, като се изхожда от различни критерии – напр. чл. 111, б. „б” и чл. 366 ТЗ. В тези случаи ще се прилага нормата, която установява по-кратката погасителна давност.

2. Отграничаването на погасителната давност от други правни явления

1.Погасителна и придобивна давност

Приликата е, че са юридически факти с гражданскоправни последици и ФС съдържат течене на някакви срокове. Срокът се характеризира с начален и краен елемент. Правилата за спиране и прекъсване на давностния срок се прилагат и при придобивната давност (чл. 84 ЗС). И в двата случая не се допуска отказ от неизтекъл давностен срок (чл. 113 ЗЗД). Друго общо е, че и в двата случая давността не се прилага служебно, а въз основа на волеизявление на заинтересованото лице.

Извън тези общи белези погасителната и придобивната давност се различава правната същност, по своето приложно поле, по съдържанието на ФС и по възникващите от тях гражданскоправни последици. Докато придобивната е институт само на вещното право, погасителната намира приложение във всички правни отрасли.

Докато погасителната давност е период от време, в който СП съществува, но не се упражнява от неговия титуляр, то придобивната е период от време, в което едно лице фактически упражнява съдържанието на едно вещно право, без да е негов титуляр. Лицето владелец ще придобие по първичен придобивен способ вещно право.

За разлика от погасителната давност, която е от категорията на юридическите събития, то придобивната давност включва и намерение (субективен елемент). За да може да се възползва от последиците от изтеклата погасителна давност този владелец трябва да се позове на нея. Позоваването е conditio juris, за може да се приложи изтеклата придобивна давност и да се придобие правото. Ако има спор – установителен иск, а ако няма чл. 587, ал. 2 ГПК, въз основа на която нотариуса ще извърши проверка за изтекла придобивна давност и ако реши, че това е така ще издаде постановление, с което казва, че признава молителя за титуляр на правото и въз основа на него ще се създаде констативен нотариален акт.

Разликата в правните последици се проявява в това, че докато с изтичането на погасителната давност за в бъдеще отпада възможността на кредитора да търси защита, то придобивната давност има за последица възникване на ново право на собственост в полза на един друг субект и същевременно прекратяване на правото на собственост на досегашния титуляр (чл. 99).

2. Разграничение между погасителна давност и преклузивен срок

Преклузивните (пресекателни) срокове са вторият по значение вид срокове за защита. За разлика от сроковете на погасителната давност, за които ЗЗД установява общи правила, за преклузивните срокове такива липсват. Регламентацията на преклузивните срокове се обвързва с регламентацията на субективните права, за чието съществуване са предвидени.

Преклузиите намират приложение във всички дялове на ГП – всички срокове по глава шеста на СК са преклузивни (установяване и оспорване на произход, доколкото са предвидени такива). Това следва от чл. 73 СК „Сроковете по тази глава се прилагат служебно и не подлежат на спиране, прекъсване и възстановяване“. Терминът преклузивен срок е доктринален. Преклузивни срокове са установени в чл., 31 СК, чл. 21 СК, чл. 30 СК, чл. 47, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 СК за предявяване на иск за унищожаване на брака, за осъществяване на гаранционната отговорност по договор за продажба или поръчка – чл. 265, ал. 3 ЗЗД; чл. 33, ал. 2 ЗС – изкупуване на идеална част при съсобственост; чл. 27 ЗАПСП.

Най-важната разлика е, че за разлика от давностните (чл. 115 и чл. 116 ЗЗД) преклузивните срокове не подлежат на спиране и прекъсване. Второ: действието им настъпва ipso ure (автоматично по силата на правото). Трето: те се прилагат служебно от правоприлагащия орган за разлика от давностните (чл. 120 ЗЗД).

Друго различие намираме в това, че давностни срокове могат да се установяват само с правна норма, докато преклузивните срокове могат и да се уговарят между страните в рамките на свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД). Освен това съдът също може да установи преклузивен срок или от друг орган с властническа компетентност. Докато възможността за удължаване или скъсяване на сроковете при погасителната давност по волята на страните по принцип е отнета (чл. 113 ЗЗД „Недействително е съглашението, с което се скъсяват или удължават установените давностни срокове, както и отказът от давност, преди тя да е изтекла“ освен чл. 197 ЗЗД – при недостатъци), то при преклузивните срокове, установени от страните, такава особеност не съществува.

Началният момент, от който започва да тече срокът е различен – при погасителната давност започва по принцип от момента, в който вземането е станало изискуемо (чл. 114, ал. 1 ЗЗД), т.е. от момента, в който кредиторът може да иска изпълнение; а при преклузивните срокове – със самото възникването на субективното право.

За разлика от давностните срокове, при които с аргумент противното от чл. 113 ЗЗД (забранява се отказът е неизтекла давност) in fine е допустим отказ от изтекла погасителна давност, то при преклузивните срокове такъв отказът е недопустим.

С оглед на правните последици разликите са, че докато изтичането на погасителната давност не засяга самото съществуване на материалното субективно право, то изтичането на преклузивния срок има за последица автоматичното прекратяване на субективното право и насрещното му задължение. Именно от това следва и различието в изпълнението след изтичането на срока – при погасителната давност става въпрос за престиране на дължимо и не се дължи връщане; в случай на изпълнение след изтичане на преклузивен срок даденото подлежи на връщане поради начална липса на основание (чл. 55, ал. 1 ЗЗД). Не се прилага чл. 118 „Ако длъжникът изпълни задължението си след изтичането на давността, той няма право да иска обратно платеното, макар и в момента на плащането да не е знаел, че давността е изтекла.“

3. Разграничение между погасителна давност и рекламационен срок

Тези два вида срокове са съвършено различни по правните си функции и действие. Рекламационният срок е установен с императивна правна норма срок, в рамките на който титулярът на едно субективно право е длъжен да отправи искане до длъжника за доброволно удовлетворяване на неговата претенция (извънсъдебно и извънарбитражно). Рекламацията се прави в предписания за нея ред и срок в рекламационно производство. Целта му е да се избегне по възможност исковата (съдебната) фаза на спора.

По правило рекламационни срокове се установяват за гражданскоправни (търговскоправни) отношения, по които за страната, осъществяваща характерната непарична престация по договора, възникват множество еднотипни по характера си правни спорове с насрещната страна по ПО. Пример превозвачите в обществения транспорт (жп), доставчици на енергия, вода, производители потребителски стоки.

В нашето законодателство липсват общи правила за производството и рекламационните срокове – уредбата се намира в редица отраслови закони; например – чл. 105 и следв. Закона за железопътния транспорт, чл. 354-356 КТК, чл. 112, чл. 122 и следв. ЗЗП.

Специфичното правно значение на рекламационния срок е в това, че извършването на рекламация от страна на клиента е въздигнато в абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на съдебния (арбитражния) иск за защита на накърненото субективно право. Това е за превозните ПО.

По-различно е положението по Закона за защита на потребителите. В определени случаи (чл. 112 и 113 ЗЗП) надлежното извършване на рекламация е въздигнато в предпоставка, за да може потребителят да развали договора и да иска да му се възстанови заплатената цена или да иска намаляване на цената на потребителската стока. Чл. 129 ЗЗП посочва, че предявяването на рекламация пред търговеца не е пречка за предявяване на иск пред съда. Рекламационният срок започва да тече от момента на неизпълнението (поява на дефект в стоката).

>>Съответствие между давностен и рекламационен срок:

Доктрината приема, че когато за едно и също вземане тече едновременно давностен и рекламационен срок важи правилото, че давността спира да тече със започване на рекламационното производство и продължава да тече отново от деня на получаване на отговора за рекламацията на превозвача (производителят) или от момента, в който изтича срока за отговор за рекламацията от страна на производителя (чл. 110 ЗЖПТ „Давностните срокове по чл. 109 се спират със започване на рекламационното производство и започват да текат отново от деня на получаването на отговора на превозвача или след изтичането на срока за отговор“).

За разлика от давностния срок, рекламационният срок не може да спира и не прекъсва. Рекламационният срок се прилага служебно. Отказ от изтекъл рекламационен срок не е допустим.

3. Спиране на погасителната давност

Давност не тече (чл. 115 ЗЗД):

Между деца и родители, докато последните упражняват родителски права;
Между намиращи се под настойничество/попечителство и техните настойници/попечители;
Между съпрузи;
За вземания на лица, чието имущество по закон/разпореждане на съда е под управление, срещу управителя, докато трае управлението;
За вземания за обезщетение на ЮЛ срещу техните управители, докато последните са на служба;
За вземания на ненавършили пълнолетие и поставени под запрещение лица за времето, през което нямат назначен законен представител;
Докато трае съдебният процес относно вземането, когато е предявен иск за субективното право и той е уважен с влязло в сила съдебно решение.

Последици от спирането: докато са в сила обстоятелствата, спрели давността, изтеклият период от време не се включва в срока на давността. Изтеклият срок преди спирането запазва правното си значение. След като отпаднат основанията за спиране, давността се удължава с периода, през който не е текла.

4. Прекъсване на давността

Давността се прекъсва (чл. 116 ЗЗД):

С признаване на вземането от длъжника;
С предявяване на иск или възражение или на искане за започване на помирително производство, ако те бъдат уважени;
С предприемане на действия за принудително изпълнение.

Последици от прекъсването: от прекъсването на давността започва да тече нова давност (чл. 117, ал. 1 ЗЗД). Изтеклият срок до прекъсването загубва правното си значение. Новата давност започва да тече от настъпване на основанието за прекъсване.

3.Начало и край на сроковете

(Модус ГП)

1. Начало на срока

1.1. Общи правила: чл. 114(1) ЗЗД – от деня, в който вземането е станало изискуемо – т.е. с възникване на притезанието (според В. Таджер – правото на иск). Длъжникът разполага с дилаторно възражение срещу искането за принудително осъществяване на вземането преди изискуемостта. Давностният срок обхваща период, през който принудителното осъществяване е възможно, след което длъжникът отново е защитен срещу притезанието;

> чл. 114, ал. 2 ЗЗД – ако вземането е „изискуемо“ (т.е. трябва да се изпълни) след покана, кредиторът може да я направи веднага (чл. 69, ал. 1 ЗЗД) – т.е. то е изискуемо от възникването си, затова и давността започва да тече от този момент.

> чл. 117(2) ЗЗД – ако вземането е установено със съдебно решение – от влизането му в сила.

1.2. Специални правила

> чл. 114(3) ЗЗД – обезщетението за непозволено увреждане по чл. 45 ЗЗД се дължи от извършителя на деянието. Откриването на това лице невинаги е лесно и изисква време. СП не може да бъде упражнено срещу неизвестен извършител, затова е логично да се отложи началният момент на давността до откриване на дееца. В някои случаи вредите от деликта настъпват в по-късен момент. За тях също е логично да се отложи началният момент на давността от момента на настъпването или проявяването им(така ПВС 4/1975; ПВС 2/1981);

> чл. 114(4)) ЗЗД – при неустойка за забава размерът на задължението се определя с оглед на продължителността на забавата. Докато забавата не е отпаднала, вземането би могло да се предяви само частично. Последният ден, за който се начислява неустойка, е моментът, в който пълният размер на дължимата неустойка е определен, затова и давността започва оттогава.

> чл. 32(2) ЗЗД – за унищожаване на сделка – в зависимост от основанието за унищожаемостта: 1) от сключване на сделката; 2) от узнаване на основанието; 3) от отпадане на основанието;

> чл. 44 ЗН – за унищожаване на завещание от узнаване на основанието, а ако този момент предшества откриването на наследството – от последния момент;

> чл. 192(2) ЗЗД – за исковете от недостатъци при продажбата – от предаване на вещта;

> чл. 531(2) ТЗ – за иска на приносителя на менителницата срещу джирантите – от деня на извършения протест или падежа и др.

1.3. Изрично неуредени хипотези

> при периодичните задължения изискуемостта настъпва за всяка периодична престация поотделно – за всяка тече отделна давност;

> при задълженията за бездействие – от нарушението, което е основание за намеса на кредитора;

> за преобразуващите права – давността започва да тече от деня, в който могат да се упражнят (обикновено от възникването им);

> При задълженията за връщане на полученото без основание (чл. 55 ЗЗД) – ПВС 1/1979

1) При първоначална липса на основание – от получаването на предмета;

2) При отпаднало основание – от отпадането му (напр. влизане в сила на решението за разваляне на договора);

3) При неосъществено основание – от деня, в който е станало сигурно, че основанието няма да настъпи.

> За вземанията на владелец за необходими и полезни разноски за чуждата вещ: от връщане на вещта на собственика или предявяването на иск за собственост (ТР 88/1964; ПВС 6/1974);

> за подобрения, извършени от съсобственик: давността започва с предявяването на иск за делба (ПВС 4/1964). Също от иска за делба е и за иск за увеличение на наследство от наследник по чл. 12(2) ЗН.

2. Правоприемство по време на давността

Възможно е преди изтичането на започналата а тече погасителна давност да настъпи универсално или частно правоприемнство по отношение на субективните прави и задължения. След правоприемството давността продължава да тече, а изтеклият период запазва правното си значение.

Възражението за изтекла поасителна давност, възникнало за или срещу праводателя, преминава към наследниците.

Цесията на едно вземане не води до погасяването на вземането по давност. 99 ЗЗД казва, че прехвърленото вземане преминава върху новият кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително и с изтеклите лихви. Тук “другите принадлежности” включва и започналата да тече погасителна давност за вземането.

При новацията обаче е обратно – при новирането давността прекъсва и започва да тече нова погасителна давност.

При частното правоприемство, каквото е цесията, теклата до момента давност продължава да тече и срещу праводателя, и срещу правоприемника, т.е. ако при праводателя са изтекли три години от давността, а при правоприемника – две години, общата погасителна давност е изтекла и за длъжника възниква правото да откаже изпълнение на задължението си.

3. Край на давностния срок

Краят на погасителната давност се определя като се отброи срокът от началния момент според установената в закона хипотеза и при спазване на правилата за броене на срокове. Следва да бъдат съобразявани и правилата за спиране и прекъсване на давността.

4. Броене на сроковете

Общи правила – чл. 72 ЗЗД:

А) по часове, минути, секунди: неуредена в закона възможност, но допустима по желание на страните; ако не е уговорено друго – в местно време;

Б) по дни – най-често на практика. Правилата имат значение и в другите хипотези:

– Не се брои денят на събитието, от който започва да тече;

– ако изтича Х дни преди определен ден, този ден и денят на изтичане на срока не се броят (напр. „5 дни преди 10 януари“ – срокът изтича на 4 януари);

– Ако последният ден е неприсъствен – изтича на първия следващ присъствен ден;

– чл. 62(1) ГПК – изтича в 24 ч. на последния ден. Ако трябва да се извърши действие в съда или друго орган – до края на работното време. Допълнителната възможност за представяне на документи – 1) по пощата (коя), по телеграф или с радиограма – до 24 ч. (чл. 72, ал. 4 ЗЗД); в друг съд, прокуратура или юрисдикция (чл. 62, ал. 2 ГПК;

В) по седмици – изтича в съответния ден на последната седмица;

Г) по месеци:

– срокът изтича на съответното число от последния месец, а ако няма такова – на последния ден;

– значение на термините: 1) начало на месеца – 1-ви; 2) среда на месеца – 15-и; 3) край на месеца – последният ден на месеца;

Д) по години – неуредена, но допустима възможност (арг. от чл. 22 ДОПК). Изтича на съответната дата от последната година (или последния ден на месеца, или следващия присъствен ден).

Правоприемство по време на срокове

– общото и частно правоприемство в СП и задължения не се отразяват на броенето на сроковете;

– възникналото за (или срещу) праводателя възражение за изтекла давност преминава към наследниците.

4. Действие на изтекла давност

(Модуса – становища)

1) Тълкуването на чл. 118 и 120 ЗЗД – възможно поведение на длъжника след изтичане на срока:

– длъжникът може да изпълни и след срока (дори и след като се е позовал на давността) и не може да иска обратно даденото – следователно субективното право и задължението остават.

– длъжникът може да се позове на давността и да откаже да изпълни. Но и след това може да изпълни доброволно.

2) Правопогасяващо или правопораждащо действие на ФС – становища:

Погасява се процесуалното право на иск или на принудително изпълнение (преобладаващо мнение);
Погасява се претенцията и правото се превръща в естествено право (М. Павлова);
За длъжника възниква перемпторно възражение да откаже изпълнението – то блокира претенцията на кредитора или правото му да упражни по съдебен ред едно преобразуващо право (Доколкото възражението е СП, и В. Таджер определя давността като право на Дл.);

3) Възможни изводи – становища:

погасителният ефект е следствие от ФС на давността и възражението на длъжника (М. Павлова);
защитата на длъжника е резултат от упражненото възражение. ФС на давността поражда само възражението за изтекла давност.

4) Странични действия на давността:

– погасяват се и акцесорните субективни права (чл. 119 ЗЗД);

– при солидарността и поръчителството давността тече разделно за всеки от длъжниците и поръчителите;

5) Отказ от изтекла давност – чл. 113 ЗЗД

> отказ от неизтекла давност е недопустим; по аргумент от противното – отказ от изтекла допустим. По същество е отказ от субективно право (възражението), а до изтичане на срока то не е възникнало (прилага се забраната за отказ от право по чл. 73, ал. 3 СК);

> едностранно неформално волеизявление на длъжника или негов представител – може и с конклудентни действия;

> с адресат – до кредитора, негов представител или до държавен орган;

> мълчалив отказ – ако длъжникът не се защити с възражение за изтекла давност или ако изпълни доброволно задължението.

> възможен е частичен отказ – за част от срока;

> отказът, извършен от длъжника или от поръчителя, няма действие за другия;

[1] Според Русчев не са източници на право (а са ненормативни недържавни източници): 1) вътрешни актове на съсловни организации (устави, устройствени правилници, вътрешни правила и др.) (Матеева – Устав на нотариална камара – да – Най-силен аргумент за това е, че при неизпълнение на задължения в Устава, нотариуса носи гражданска и дисциплинарна отговорност). 2)„недържавните нормативни източници на трудово/осигурително право“ – вътрешните правилници и инструкции на работодателите, решенията на общите събрания на работниците или служителите, колективният трудов (както и Националния рамков) договор (Матеева – да); 3) Актове на корпоративно устроени ЮЛ – ненормативни правила за поведение, приложими само в рамките на съответното ЮЛ – пр. устав.; 4) Актове на събрание на етажната собственост (Матеева – да).

[2] Общите изисквания за търговска фирма са: 1) Да отговаря на истината (напр. ЕТ да има личното и фамилното име на физическото лице); 2) Да не въвежда в заблуждение; 3) Да не накърнява обществения ред и морала; 4) Да е на български език (задължително); 5) Да не е идентична или сходна със защитена марка, освен ако търговецът има права върху нея; 6) Допълненията „в ликвидация“, „в несъстоятелност“, „клон“

[3] Павлова, М. Търговски сделки – понятие и видове. сп. Търговско право, 2, 1997.

[4] Герджиков, О. Лекциионен курс – 2012. “Нашето законодателство се отклонява от другите законодателни системи, защото слага търговския правен обичай след субсидиарното приложение на гражданския закон (при другите законодателства е обратно).” Старият Търговски закон е предвиждал приоритет на търговския обичай пред гражданския закон при субсидиарното им приложение. Все пак сегашното степенуване е в хармония с чл. 46, ал. 2 ЗНА, според който, когато даден нормативен акт е непълен, за неуредените в него случаи се прилагат разпоредби, които се отнасят за подобни случаи (analogia legis).

[5] Матеева, Е. Лекции по Гражданско право, 2010 г.: Признаци на правния обичай като неписан източник на ГП, които трябва да съществуват кумулативно: (1) общо и задължително правило за поведение; (2) прилага се от незапомнени времена трайно и еднообразно; (3) трябва да се прилага от субектите със съзнанието за неговата правна задължителност; (4) трябва да се признава и гарантира от закона (държавата да скрепи със санкция неговото неспазване)

[6] Павлова, М. Гражданско право. Обща част. Стр. 83. В търговското право правният обичай намира приложение в областта на превозите, особено в морското право, застраховките, международната търговска практика и др.

[7] Аз: съществуват мнения, че обичаите по местоизпълнението не били правни обичаи, а били обичаи в практиката, т.е. не се прилагали с убеждение за задължителност (респ. не са правила за поведение), а за удобство, за икономия на време, за сигурност, защото отговарят на интересите на участниците в правния живот, а не поради необходимост. Не съм много съгласен, защото те имат държавна санкция, респ. са задължителни, ако се стигне до прилагането им. Може би решение е, че не трябва да се прави разлика между търговскоправни обичаи и обичаи по местоизпълнението по смисъла на чл. 288 ТЗ, различна от разликата в териториалното им действие.

[8] Матеева, Е. Лекции по гражданско право– 2010 г. Учредителните договори за създаване на договорните търговски дружества са без изключение многостранни!!! Дори и да са само 2-а съдружници, пак е многостранна сделка.

[9] Масово се сключва търговска продажба, като продавачът е търговец, а купувачът е нетърговец. Затова според ТЗ при покупко-продажбата, когато другата страна е нетърговец, то за него няма да важат правилата на ТП. Именно в негова защита е това, защото ТП има по-строго отношение към търговците като към професионалисти, а към нетърговеца – по-щадящо и затова е по-привилегирован.

[11] В курсовете по облигационно право (Траян Конов, Павел Сарафов) смесвахме делението на консенсуални/реални и формални/неформални. Като консесуални определяхме тези, при които простото съгласие е достатъчно да има договор. В този смисъл консенсуалната сделка винаги е неформална.

[12] ИЗТОЧНИЦИ

Чл. 288. (Нов – ДВ, бр. 83 от 1996 г.) За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство, а при непълнота и в него – търговските обичаи. При различия в търговските обичаи се прилагат обичаите по местоизпълнението.

2. Гражданскоправни науки – 17-22 въпрос

30.09.2018/0 Comments/в Гражданскоправни науки, Държавни изпити /от Достъп до право - Лекции

Въпрос 17. Право на собственост – същност и видове. Способи за придобиване на собствеността. Ограничения на собствеността. Отчуждаване.

1. Право на собственост – същност и видове

1. Същност на правото на собственост (ПС)

1. Значение на ПС:

Правото на собственост е основното и най-важно право сред субективните вещни права. То е центърът на цялата вещноправна система и на уредбата, свързана с нея. Всички останали ВП фигури, които изразяват някакво правно положение спрямо вещта се съотнасят и се намират в логическа и правна връзка с ПС.

ПС е единственото вещно право, чието титулярство позволява да се говори, че лицето притежава вещта. За титулярите на ограничените вещни права вещта винаги е чужда. Затова, когато казваме права върху чужда вещ, веднага трябва да видим връзката между ограничените вещни права и логическата им опора, а именно правото на собственост.
Обозначението ограничени вещни права също е изградено на базата на съотнасяне с ПС, защото то е единственото пълно вещно право. В сравнение с него те дават по-малък обхват възможности, което ги квалифицира като ограничени вещни права.
Особеното е, че дори и фигурата на владението, изразяваща правно защитена фактическа власт спрямо вещта, също е логически свързано с правото на собственост. За да стигнем до владението, трябва да имаме ПС, защото владелецът иска да отнеме ПС на собственика. Владението може да се каже, че е предпоставка на собствеността от гледна точка на това, че чрез владението се придобива правото на собственост по давност.

2. Определение за ПС

ПС е вещното право, което предоставя на своя носител възможността в най-голямата правно допустима степен да въздейства върху вещта със свои действия и да изисква от останалите правни субекти да се въздържат от посегателство спрямо нея.

Самият ЗС не съдържа дефиниция за правото на собственост (ПС). Има различни теоретични дефиници за ПС, но във всички те имат една обща характеристика. Независимо от своите специфики и нюанси, те всички дефинират собствеността чрез това какво може да прави собственикът. Сарафов разделя дефинициите на глобални, чрез правомощията на собственика, комплексни. Глобални са тези дефиниции, при които възможностите на собственика са очертани по един обобщен начин („пълна власт над една вещ“). Вторият вид дефиниции са по-описателни (да владее, ползва и да се разпорежда). Те изброяват правомощията на собственика. Комплексните дефиниции съдържат негативна и позитивна част:

А) Позитивна страна на ПС = Какво може собственика спрямо вещта: да има власт върху вещта; да владее, да я ползва, да се разпорежда.

Б) Негативна страна на ПС: възможността да изисква спрямо останалите субекти да не извършват посегателства спрямо вещта и да не пречат на собтвеника да упражнява своето ПС. Тази възможност не е насочена спрямо вещта. Тя съществува по повод вещта и е с насоченост към останалите правни субекти. L Рушчев: има особено виждане: абсолютните СП съдържат призната и гарантира възможност на титуляра да има свое определено поведение, а това другите да се въздържат от посегателства към вещта не е израз на претенция, а само изискване на забранителна правна норма с пряко регулативно действие.

Правото на собственост не е уредено само във вещното законодателство, но и в КРБ (чл. 17, 18, 21, 22 и 57, ал. 2). Това е свързано с особеното значение и роля на ПС-т като социален инструмент. ПС^-т в КРБ ≠ от ПС^-т във вещното законодателство. Според КРБ правото на частна собственост (ПЧС^-т) е основно право на човека. Зараждането на съвременния конституционализъм е свързан с поставяне на ограничения върху публичната власт. Уредбата на собствеността трябва да е КРБ, за да се осигури защита срещу посегателството на публичната власт. КРБ осигурява два вида гаранции на ПС-т: 1. Институционална, в която собствеността се защитава като правен институт. 2. Индивидуална гаранция – ПС-т се защитава като индивидуално субективно право, притежавано от конкретен правен субект.

Втората разлика с КРБ е в понятийно отношение. Във ВП собствеността е с точно определени характеристики: СП възникващо по повод на една вещ. Конституционното понятие за ПС^-т е едно събирателно понятие, което няма предвид ПС^-т в стриктния му вид във ВП. То обхваща целия комплекс от имуществени права, които правния ред урежда и защитава – вещното ПС^-т, ограничените ВП, облигационните права на вземания, публични права с имуществен характер (лиценз). Гарантирайки собствеността, КРБ защитава имуществената сфера на частните субекти. Според КС понятието собственост в КРБ е по-широко от вещното ПС^-т.

Чл. 17, ал. 1 КРБ „Правото на собственост и на наследяване се гарантира и защитава от закона“, ал. 2 „Собствеността е частна и публична“. КРБ осигурява гаранции не само на частната, но и на публичната собственост. Чл. 18, ал. 1 определя обектите изключителна държавна собственост – „Подземните богатства, крайбрежната плажна ивица, републиканските пътища, както и водите, горите и парковете с национално значение, природните и археологическите резервати, определени със закон..“. Гаранционният елемент е, че тези обекти са изчерпателно изброени. Чл. 17, ал. 3 „Частната собственост е неприкосновена“ е искане към публичната власт да не извършва посегателства. ЧС^-т на държавата не може да се разглежда като неприкосновена по смисъла на чл. 17, ал. 3, защото адресат на тази разпоредба е публичната държавна власт. Смисълът да се разглежда частната собственост като неприкосновена е, за да се защити ЧС^-т като основно право на човека.

Конституционната защита на ПС^-т предоставя различни механизми от тези в ГП: 1. КРБ има пряко действие – при посегателство всяко лице може да се позове на нея (при колизия между КРБ и закон се прилага закона, защото само КС може да прецени дали има противоречие); 2. КС обявява законите за противоконституционни (президент, ¹/₅ НП, ВКС, ВАС, главен прокурор, МС (в особени хипотези и омбудсмана и общинските съвети). С обявяването на закона за противоконституционен се прекратява посегателството върху това право. 3. Омбудсмана може да оказва натиск върху държавните и общинските власти; 4. Международна защита (не е от конституционен характер) – ЕСПЧ. Защитата е на наднационално ниво. Държавната е ответна страна в процеса. Защита се дава с оглед критериите определени в ЕКЗПЧОС, а не тези в КРБ.

3. Специфични правни белези на ПС:

ПС е единственото пълно вещно право. ПС предоставя абстрактно най-големия обхват от възможности спрямо вещта. От пълнотата на ПС следват три важни последици:
1. Принципът, че относно една вещ може да има само едно право на собственост. Не може по отношение на една и съща вещ да имаме две или повече права, кoито да дават възможния максимум за въздействие върху нея. Те взаимно ще се изключват. Това е причината, поради която при реализация на първичен придобивен способ спрямо една вещ съществувалото до момента право на собственост се прекратява се, тъй като една вещ не може да търпи върху себе си повече от едно право на собственост.
2. Никой собственик не може да има ограничено вещно право върху собствената си вещ, защото възможностите, които му предоставя ограниченото ВП той ги има по силата на ПС. (Може да имаме отклонения от това правило: Ако приемем, че ипотеката е вещно право, а ЗЗД я определя като такова, е възможно в хипотезата на чл. 178 ЗЗД едно лице да има ипотека върху собствения си имот тогава, когато се суброгира в правата на първия ипотекарен кредитор. Тогава хем придобива собствеността, хем се оказва, че притежава и ипотечно право върху собствената си вещ). Следствия от правилото:
  1. Никой не може да си учреди ограничено ВП върху своя имот. Дори по чл. 178 ЗЗД – там встъпваме във вече съществуваща ипотека, а не учредяваме.
  2. При сливане между собственик и титуляр на ограничено вещно право, ограниченото вещно право ще се погаси.
3. Правото на собственост се счита за освободено по дефиниция от всякакви тежести, т.е. от всякакви ограничения, наложени върху него. Който твърди, че има някакви ограничени ВП, тежести върху ПС, трябва да ги докаже. Това твърдение не е формулирано изрично в закона, но е възприето в теорията (акад. Л. Василев), а и е рационално.
ПС е единственото вещно право, на чиято основа може да се учредява цялото многообразие от съществуващи вещни права (право на строеж, на ползване, че и по няколко и т.н.) и вещни тежести (запори, възбрани и пр.). Няма друго право, което да предоставя подобна възможност.
ПС проявява свойството еластичност (свиваемост): Поради факта, че ПС може да бъде ограничавано и то в широки амплитуди то претърпява едно особено движение. ПС може при налагане на ограниченията да се свива (нещо, което изглежда като отнемане на правомощията от собственика) и при отпадане на ограниченията да се възстановява. Това е причината, поради която правото на собственост се определя като свиваемо право или както още се казва проявява свойството еластичност или свиваемост. Има две граници на вариране:
1. Пълна собственост: горната граница е основното състояние, в което собствеността не е обременена от никакви ограничения, т.е. пълна собственост.
2. Гола собственост: долната граница е състоянието, в което ограниченията на ПС са толкова големи, че собственикът е лишен от възможността да извлича ползите от вещта. Това е състоянието на гола собственост.

4. Съдържание на ПС[1]

> Понятие за съдържание на ВП: съдържанието е съставът от възможности, които съответното ВП обхваща.

> Собственическа триада: Традиция във ВП е съдържание на ПС да се представя чрез фигурата на т.нар. собственическа триада. Нарича се триада, защото обхваща в себе си три правомощия – правомощието владение, ползване, разпореждане. Някои ги наричат права, но не са самостоятелни СП, а съставна част от правото на собственост.

А) Правомощията се намират във връзка помежду си: напр. за да упражним правомощието ползване, много често като предпоставка е необходимо да владеем вещта. За да се разпоредим фактически със вещта, също е необходимо да я владеем.

Б) Правомощията формират единството на ПС – това проличава от факта, че:

Упражняването на всяко едно от тези правомощия се счита за упражняване на цялото СП;
Ограничаването на някое от правомощията се разглежда като ограничаване на цялото СП.

1) ПРАВОМОЩИЕТО ВЛАДЕНИЕ: Правомощието владение се свежда до възможността на собственика лично или чрез другиго да упражнява фактическа власт върху вещта без да е необходимо това упражняване да става непрекъснато.

– Правомощието владение не трябва да се смесва с владението като правно защитено фактическо състояние по чл. 68-76 ЗС. Основната разлика е, че при правомощието владение възможността да упражняваш фактическа власт върху вещта произтича от съществуващо субективно право, докато при владението като фактическо състояние упражняването й не произтича от субективно право.

2) ПРАВОМОЩИЕТО ПОЛЗВАНЕ: Правомощието ползване се свежда до възможността да се извличат полезните свойства на вещта в цялото многообразие, в което това може да се случи. Най-общо казано правомощието ползване може да се сведе до две възможности:

Да се СЛУЖИ С ВЕЩТА;
Да се извличат ПЛОДОВЕТЕ на вещта (граждански или естествени).

Собственикът, не е задължен да се съобразява с предназначението на вещта. Именно поради факта, че е собственик като принцип той има право да ползва вещта по начин, отклоняващ се от нейното обичайно предназначение[2].
Правомощието ползване не трябва да се смесва с ползването като ограничено вещно право, уредено в чл. 56-62 ЗС. Титулярът на правото ползване е ограничен в много по-голяма степен в поведението си спрямо вещта в сравнение със собственика: 1) Трябва да си служи с вещта съгласно нейното предназначение (чл. 56 ЗС); 2) Да поддържа вещта в състоянието, в което я е приел (чл. 57 ЗС); 3) Да застрахова вещта в полза на собственика и др.

3) ПРАВОМОЩИЕТО РАЗПОРЕЖДАНЕ: Това е правомощието с най-интензивен характер, тъй като упражняването му влияе върху съдбата и състоянието на ПС и на самата вещ, обект на правото. Проявява се в две разновидности според предмета на въздействие: фактическо и юридическо разпореждане.

3.1) Фактическо разпореждане: налице, когато предметът на въздействие се явява самата вещ като физическа субстанция. Тук възможностите са най-различни:

– да променим външния вид на една вещ (да я видоизменим),

– да разглобим на съставните й части една съставна (сложна) вещ,

– да увредим или да унищожим една вещ. Чрез унищожаването на вещта се губи обекта на правото на ПС, а след като няма обект изчезва и самото право на собственост.

3.2) Юридическото разпореждане: при него предмет на въздействие не е вещта, а ПС като правна абстракция. То може да се прояви в различни варианти.

А) Най-крайните форми на юридическо разпореждане, при които се губи ПС:

– Прехвърляне на собствеността на друго лице;

– Отказът от право на собственост: няма прехвърляне, а просто отпадане на ПС без то да принадлежни на някой друг. Вещта престава да е собственост на досегашния титуляр и става ничия.

Б) По-омекотени форми на юридическо разпореждане:

– учредяване на вещни обезпечения върху ПС (залог и ипотека);

– учредяването на ограничено вещно право върху вещта.

Правомощието разпореждане не бива да се смесва с фигурата на действия на разпореждане: ГП сделки се делят на сделки на управление и разпореждане с оглед на степента на правен ефект от извършеното действие. Не винаги действията на разпореждане ще касаят правото на собственост. Дейстие по разпореждане може да не е упражняване на правомощието разпореждане: Пример: по ТР 91/74 г. се споменава, че по чл. 229 ЗЗД сключване на договор за наем за срок до 3 г. – действие на управление, а над 3 г. è разпореждане. Следователно, ако собственикът сключи договор за наем за срок от над 3 години, това ще е израз на неговото правомощие на ползване, защото е свързано с усвояването на гражданските плодове, но същевременно ще е действие на разпореждане.

2. Видове собственост

1. Публична и частна собственост

> Деленето на собствеността на публична и частна е въведено от чл. 17, ал. 2 на Конституцията (единственото деление на собствеността в КРБ). Ключово значение.

1.1. Критерият за разграничаване е изяснен в РКС № 19 по к. д. № 11/93 г. на КС:

1) Какъв е собственикът на веща и носител ли е на на публична власт?

а) Публичната собственост принадлежи на субекти, упражняващи властнически правомощия (държавата като субект на ГП; общините – държавни и общински ЮЛ не могат да имат публична собственост)

б) Частната собственост принадлежи на субекти, които нямат властнически правомощия или дори и да ги имат не действат от властнически позиции;

2) Как са определени обектите, до които се отнася това деление?

а) Публичната се установява по повод на вещи, които са изрично визирани в закона – по един или друг начин (Аз: не винаги са конкретно посочени, а понякога законовият критерии е по-общ като се дава преценка на МС за ДС, респ. на Общинския съвет за ОС да определи или промени предназначението на един имот от публична в частна собственост и обратно. Така или иначе винаги има законова овластяване и законов критерий.).

б) Съвсем не е необходимо законът да упоменава вещите частна собственост;

3) Какво е предназначението на тези обекти?

– Вещите публична собственост са предназначени да задоволяват обществени нужди (служат за задоволяване на обществен интерес чрез общо ползване или за осъществяване на функциите на държавните и общинските органи);

– Вещите частна собственост е да обслужват интереси с частен характер.

В теорията съществуват критики срещу решението на КС (Стойчев, Таджер, Боянов). Според тези автори критерият трябва да е според субекта – дали той упражнява властнически правомощия.

Публичната собственост е частно субективно право (противно на наименованието й), а частната собственост като основно право на човека е публично право, тъй като съдържа забрана за държавата да извършва посегателства срещу нея. Титулярят на публичната собственост действа като равнопоставен субект, докато при частната си собственост държавата действа като субект на власт. Смисълът за изискването за публичната власт при титуляря на публичната собственост е с правно фиксиращ характер. То очертава ограничен кръг титуляри на публична собственост – държавата и общините. Субекти, упражняващи публична власт са институции с обществени функции, които трябва да упражняват публична власт в името на удовлетворяване на обществените интереси. (Сарафов)

Частна собственост са обектите, по отношение на които титулярят не е носител на публична власт или по повод на тях не я изявява. Кръгът на вещите не е очертан. Те не са предназначение да обслужват обществени интереси. Титуляри са както физически и юридически лица, така и държавата и общините.

Според Таджер в рамките на публичната собственост на държавата и общините могат да се обособят два вида – общинска и частна (която може да участва в гражданския оборот).

Смисълът от делението на собствеността на публична и частна е в различния правен режим. Режимът на публичната собственост е по-стегнат и ограничен, а на частната – по-свободен и отговаря на изискванията на свободна икономика.

1.2. Особености в режима на публичната собственост (разлики са частната)

Правният режим на публичната собственост се характеризира с няколко неща.

Абсолютна забрана за прехвърляне – обект на публична собственост не може да бъде обект на замяна, продажба, дарение и т.н. Ако въпреки забраната публична общинска или държавна собственост бъде прехвърлена – сделката е нищожна.
Забрана за обременяване – тази забрана е относителна, защото има пробиви. Не може да се учредяват ограничени вещни права върху публична собственост: като правно на строеж, на ползване, на сервитут и др. В чл. 7, ал. 5 ЗДС са предвидени изключенията. Нужно е специален закон или решение на МС, и когато това е необходимо за изграждането на национален обект или за задоволяване на обществените потребности. В ЗОС има същата разпоредба. Забраната отпада в специалните закони, ако са спазени условията.
Особен способ за придобиване на публична собственост – чл. 17, ал. 5 дава възможност за принудително отчуждаване на частна, която се трансформира в публична собственост. Принудително отчуждаване за общински или държавни нужди може да стане само въз основа на закон, няма друг начин за задоволяване на тези нужди и при предварително и равностойно обезщетение. Предварително означава преди да е настъпил правния ефект, а равностойно – да е с оглед пазарната цена.
Способи за отпадане на публичноправния режим – става чрез преминаването и в частна собственост. Публичната държавна може да стане частна с решение на МС, а публичната общинска в частна собственост – с решение на общинския съвет. Трансформации на публична собственост са възможни извън обектите, представляващи изключителна държавна собственост.
Публичната собственост не може да се придобие по давност – за разлика от частна, която може. Но ЗДС и ЗОС се променят давностните срокове, за да не може и частната да се придобие, което е нарушаване на КРБ.
Спрямо обект публична собственост не може да има принудително изпълнение –Когато трето лице владее без основание публична собственост полицията я връща. Това е привилегия, защото при ФЛ и ЮЛ при оспорване на собственост се стига до процес. Тази привилегия е само по отношения на публичната държавна и общинска собственост, но не и по отношение на частната.

Друга привилегия е, че държавата и общината нямат нотариални актове, а действат с актове за държавна и общинска собственост. Не трябва да доказват правото си на собственост.

1.3. Съсобственост между публична и частна собственост

Проблемът ще е, че режимът на двата вида собственост – публичната и частната, е доста различен и тези два режима трудно могат да бъдат покрити под шапката на една обща собственост. Най-малко за публичната собственост имаме изискване тя да се използва за трайно задоволяване на обществените нужди. Поради това според П. Сарафов не е допустимо да има съсобственост между публична и частна собственост, поне докато не се уредят изрично по-деликатните моменти (въпреки че се предвижда в чл. 2, ал. 1 от ЗАКОН за обезщетяване на собственици на одържавени имоти, издаден в изпълнение на Закона за възстановяване собствеността върху одържавени държавни имоти).

Изключение – съсобственост върху общи части при етажна собственост: пример – административна сграда с офиси, част от сградата е собственост на общината, част от нея е собственост на частни лица. Общината обявява двата етажа за публична общинска собственост. Няма проблем. Тогава по необходимост възниква съсобственост между публична и частна по отношение на общите части.

2. Държавна и общинска собственост

2.1. Право на държавна собственост

Основният белег на държавната собственост е нейният титуляр, който дава основната и специфика. Държавата е многостранен правен субект и е титуляр на възможно най-голяма публична власт в рамките на обществото. Голяма част от собствеността на държавата е публична ДС^-т, която се подчинява на ограничителен режим. Друга особеност е пряко свързана с институционалната същност на титуляря и механизмите, чрез които той реализира своите волеизявления. Съставът на ДС^-т включва – публична и частна собственост. Чл. 17, ал. 4 КРБ „Режимът на обектите на държавната и общинската собственост се определя със закон“.

От гл.т. на същностна на държавата като властническа институция трябва да се отчете нейното двойствено правно качество. Тя е властен субект, но трябва да се сдържа да не упражнява властта си, за да се спазва принципа на равнопоставеност. Освен това държавата не съществува като единен хомогенен/монолитен субект, тя е вид механизъм, формиран от различни органи, като всеки от тях има своя компетентност. Държавата чрез различните си органи покрива широк спектър от различни отношения, включително и вещноправни. Налице е дисперсност във функциите на органите, управляващи държавна собственост. Това се отразява и в защитата на ДС: Чл. 31 ГПК. (1) Държавата се представлява от министъра на финансите, освен когато в закон е предвидено друго. (2) По дела, които се отнасят до недвижими имоти – държавна собственост, държавата се представлява от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Целта на тази дисперсност е целесъобразност. Министърът на регионалното развитие и благоустройството разполага с плановете за устройство на територията и очевидно му е по-лесно да представлява държавата при такива спорове. Допълнително разделение се поражда и заради трите власти. За ВП това отваря въпроса дали една власт може да управлява имуществото на друга? Принципно изпълнителната власт има оперативното управление, но не може без съгласието на съдебната да определя пребиваването й в различните сгради Чл. 389. ЗСВ Предназначението на недвижимите имоти, предоставени за нуждите на съдебната власт, не може да се променя без съгласието на органите на съдебната власт.

Подобно е положението и за имотите на БНБ. Чл. 55. (1) ЗБНБ Българската народна банка има право на собственост върху притежаваните и придобиваните от нея вещи, която е отделна от държавната собственост. Собствеността е публична държавна собственост, разпоредбата има предвид, че общият режим за такъв вид собственост по ЗДС не се прилага спрямо имуществото на БНБ. Обичайните изпълнителни органи не могат да имат правомощия над тази собственост.

Относно имотите на БАН – Чл. 10. ЗБАН (2) Народното събрание предоставя в собственост на Българската академия на науките стопанисваните от нея държавни терени, сгради, машини, съоръжения, апаратура, книжен фонд, парични средства и други движими вещи. Разпореждането с това имущество може да се извършва само в интерес на академията и с решение на Общото събрание. (3) Недвижимите имоти на академията се отчуждават само с решение на Народното събрание.

Държавната собственост е публична и частна и според това тя се подчинява на различен режим. Това създава известна нехомогенност в начина на третиране на ДС. Двата режима често са различни, но в някои отношения могат и да са еднакви(защитата винаги е по облекчен административен ред). Публичната собственост на държавата има за задача да задоволи интереси от публичен характер, с национално значение (чл. 2 ЗДС „1. обектите и имотите по чл. 18, ал. 1 от Конституцията на Република България, определени със закон за изключителна държавна собственост; 2. обектите и имотите, определени със закон или с акт на Министерския съвет за публична държавна собственост; 3. движимите вещи, определени със закон или с акт на Министерския съвет за публична държавна собственост; 4. имотите, предоставени на ведомствата за изпълнение на функциите им; 5. имотите от национално значение, предназначени за трайно задоволяване на обществени потребности от национално значение чрез общо ползване, определени от Министерския съвет; 6. урегулираните поземлени имоти, отредени за граничните контролно-пропускателни пунктове, и сградите, построени върху тях“). Възможно е и други НА да определят някои вещи като публична собственост (напр. ЗУТ).

Промяната на публичната държавна собственост в частна и обратното става с решение на МС Чл. 6. (1) Имоти и вещи – публична държавна собственост, които са престанали да имат това качество, се обявяват за имоти и вещи – частна държавна собственост, с решение на Министерския съвет. (2) Имоти и вещи – частна държавна собственост, се обявяват за имоти и вещи – публична държавна собственост, с решение на Министерския съвет.

Особеност при публичната собственост на държавата е специфичната категория изключителна държавна собственост („подземните богатства, крайбрежната плажна ивица, републиканските пътища, както и водите, горите и парковете с национално значение, природните и археологическите резервати“). Тези вещи са изброени на конституционно равнище. Идеята е държавата да не може да променя статута им на частна държавна собственост Чл.6 (3) Обектите и имотите – изключителна държавна собственост, не могат да се обявяват за частна държавна собственост. Промяна на публичноправния режим на тези обекти изисква промяна на самата КРБ.

Всички вещи, които не са ПДС са частна държавна собственост. Чл. 2, ал. 4 ЗДС „Не са държавна собственост по смисъла на този закон имотите и вещите на търговските дружества и на юридическите лица с нестопанска цел, дори ако държавата е била единствен собственик на прехвърленото в тях имущество“ – дори частна ДС^-т. Те са собственост на самите ЮЛ и държавата не носи отговорност за задълженията им. ЧДС в някои отношения се подчинява на специален режим: например безвъзмездно предоставяне на имоти за управление чл. 15 (2) МС може да предоставя имоти – публична държавна собственост, за управление на ведомствата и общините. Имоти – частна държавна собственост, се предоставят за управление на ведомствата и общините от областния управител по местонахождението на имота.

По общия режим държавата може да има в собственост широк спектър от обекти както в България така и на територията на други държави. Освен това тя има суверенни права над чл. 18 КРБ континенталния шелф и в изключителната икономическа зона за проучване, разработване, използване, опазване и стопанисване на биологичните, минералните и енергийните ресурси на тези морски пространства… радиочестотния спектър и позициите на геостационарната орбита. Тези суверенни права са спрямо външни субекти, спрямо вътрешните по решение на КС се прилага режима на публичната държавна собственост.

Собствеността на държавата на територията на други държави се регулира по МЧП. Вътрешноправният режим е неприложим в друга държава. Той може да се наложи само по отношение на разпореждането с имота, но що се отнася до реда за упражняването му се прилагат разпоредбите на съответната държава. (Ако е налице апартамент в друга държава Министерството на външните работи ще вземе решението за продажба съответно вътрешния режим, но реда, по който тя ще се осъществи се определя от държавата, на чиято територия е апартаментът.) Съществуват и обекти зад граница, които са публична собственост. Посолствените сгради се регулират от Виенска конвенция.

Придобивни основания. Обектите държавна собственост са изброени в чл.3 ЗДС Държавна собственост са имотите и вещите: 1. придобити по силата на международен договор или сделка; 2. на юридическите лица с нестопанска цел, регистрирани в страната, след приключване на ликвидацията им, освен ако специален закон или уставът им не предвижда друго; 3. представляващи ликвидационна квота на българската държава от имуществото на юридически лица извън страната, които са престанали да съществуват, освен ако специални закони предвиждат друго; 4. включени в наследства, за които няма наследници по закон или по завещание, всички наследници или заветници са се отказали или са изгубили правото да ги приемат, с изключение на тези имоти и вещи, които стават общинска собственост по реда на закон; 5. придобити чрез други способи, предвидени в закон.

Държавата може да придобива собственост както по класическите методи, първични и производни(най-често правни сделки), така и по специфични само за нея и невъзможни за другите субекти способи. Чл. 43. (1) Държавата може да придобива имоти чрез покупка, замяна, дарение, делба, възмездно или безвъзмездно учредяване на вещни права, завещание или чрез други начини, определени в закона.Тези специфични способи са свързани с функцията на държавата като особена институция за налагане на правов ред и за осигуряване на интереси от обществен характер.

Във връзка с принудителната функция на държавата са принудителните придобивни способи Чл. 37. НК (1) Наказанията са: 3. конфискация на налично имущество. Конфискацията се налага при користни престъпления, по Закона за наркотичните вещества, Закон за митниците, Закон за отнемане в полза на държавата на имущество придобито от престъпна дейност и др.Съществува спор дали отнемането в полза на държавата по чл.20 ЗАНН и отнемането на предмет на престъпление по чл.53 НК са вид конфискация или отделен придобивен способ.

Във връзка с функцията на държавата като организация на всички членове на обществото е придобивният способ на отчуждаването. Чл. 17. КРБ (5) Принудително отчуждаване на собственост за държавни и общински нужди може да става само въз основа на закон, при условие че тези нужди не могат да бъдат задоволени по друг начин и след предварително и равностойно обезщетение.

Държавата може да придобива собственост и чрез наследяване по чл. 11 ЗН Когато няма лица, които могат да наследяват съгласно предходните членове, или когато всички наследници се откажат от наследството или изгубят правото да го приемат, наследството се получава от държавата, с изключение на движимите вещи, жилищата, ателиетата и гаражите, както и на парцелите и имотите, предназначени предимно за жилищно строителство, които стават собственост на общината, на чиято територия се намират. Държавата наследява само по опис, следователно отговаря пред кредиторите на наследодателя само с активите от наследството. Чл. 43в. ЗДС (1) Завещание или завет, направен в полза на държавата, се приема от областния управител. В случаите, когато завещанието или заветът е направен в полза на министерство, друго ведомство или юридическо лице на бюджетна издръжка, завещанието или заветът се приема от министъра, ръководителя на другото ведомство или юридическото лице на бюджетна издръжка. (2) Когато предмет на завещанието или завета по ал. 1 са имоти и/или движими вещи, които се намират извън страната, приемането на завещанието или завета се извършва с решение на МС.

Държавата може да приема дарения Чл. 43б.ЗДС Областният управител приема дарението на имот, ограничено вещно право или движима вещ в полза на държавата и сключва договор. Когато дарението се прави в полза на министерство, друго ведомство или юридическо лице на бюджетна издръжка, договорът се сключва от министъра, ръководителя на другото ведомство или ръководителя на юридическото лице на бюджетна издръжка.

„Право на управление“ – това е юридическата форма, чрез която се предоставят вещи ДС на други правни субекти. Номинален собственик остава държавата, но реалните правомощия се упражняват от друг субект. Този друг субект са държавни ведомства, общините и ЮЛ на бюджетна издръжка. Идеята е да се избегне висши управленски органи да вземат решения за оперативното управление на имущество. Чл. 15.ЗДС (1) Имоти – държавна собственост, се предоставят безвъзмездно за управление на ведомствата и общините при условия и по ред, определени с правилника за прилагане на закона.

≠ Това управление не трябва да се бърка с управлението от сделките на управление по ГП, нито с управлението като упражняването на управленски функции в публичната власт.

Правото на управление са права на определен субект във връзка с предоставени му обекти ДС. Следователно тази фигура има отношение към ВП, защото наподобява вещните права. По отношение на правото на управление не се прилага т общите правила на ВП.

Чл. 14. ЗДС (3) Управлението върху обекти, имоти и вещи – държавна собственост, включва правото на ведомствата и юридическите лица на бюджетна издръжка да ги владеят, ползват и поддържат от името на държавата, за своя сметка и на своя отговорност.

Правото на управление включва правото да се владее и ползва определен обект. Правомощието разпореждане липсва, защото то е запазено за номиналния собственик(държавата), а освен това правото на управление трябва да има по-ограничен кръг правомощия от собствеността.
Правото на управление се осъществява от името на държавата. Субектът, упражняващ право на управление, признава, че собствеността е на държавата и няма собственически аспирации.
Правото на управление е за своя сметка. Упражняващият го субект понася финансовите последици от дейността си – благоприятни и неблагоприятни. Той трябва да управлява имота с определения си бюджет, да покрива разходите и да черпи приходите.
Носителят на право на управление управлява на своя отговорност. Последиците от дейността му се понасят от него и не рефлектират върху държавата.

Разпореждане с държавна собственост – общото правило е , че разпореждането става със заповед на областния управител, въз основа на която се сключва договор в писмена форма.

Продажба – Чл. 44. (1) Продажбата на имоти – частна държавна собственост, с данъчна оценка над 10 000 лв. се извършва от Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол по реда на Закона за приватизация и следприватизационен контрол.

(2) Продажбата на имоти – частна държавна собственост с данъчна оценка до 10 000 лв., се извършва от областния управител по местонахождението на имота при условията и по реда, определени в закона и правилника за прилагане на закона.

(3) Извън случаите по ал. 1 и 2 и по чл. 43, ал. 2 и 4 продажбата на земя или съответни идеални части от земя – частна държавна собственост, на лица, притежаващи собственост върху законно построена сграда, изградена върху нея, се извършва от областния управител по местонахождението на имота без търг по ред, определен с правилника за прилагане на закона. Продажната цена се определя по реда на правилника за прилагане на закона.

Чл. 47, ал.3 Продажбата на имот – частна държавна собственост, предоставен за управление на Министерството на отбраната, чиято данъчна стойност надхвърля 500 000 лв., се извършва с решение на Министерския съвет по предложение на министъра на отбраната.

Определен кръг лица в Чл. 46. не може да закупува ДС.

Замяна – уредена е в чл. 45 ЗДС, извършва се от областния управител, когато данъчната стойност на имота – частна държавна собственост, или на правото на строеж върху имота ненадвишава 500 хил. лв. Ако надвишава – замяната се извършва с решение на Министерския съвет по предложение на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Замяна може да се извърши когато е: способ за прекратяване на съсобствеността на държавата и на физически или юридически лица; 2. способ за изпълнение на задължения, произтичащи от международен договор; 3. между държавата и общината; 4. предвидена в други случаи, определени в закон.
Безвъзмездно прехвърляне на собственост върху имот – частна държавна собственост Чл. 54. … се извършва с решение на Министерския съвет по предложение на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Областният управител сключва договор…
Доброволна делба – на съсобствен между държавата и ФЮЛ на имот се извършва по предложение на всяка от страните със съгласието на областния управител или съответния министър (чл. 55).
Суперфиция – Чл. 58. Право на строеж върху имот – частна държавна собственост, се учредява безсрочно или за определен срок със заповед на областния управител. (2) Право на строеж се учредява възмездно… след провеждане на търг.
Право на ползване – Чл. 56. Възмездно право на ползване върху имот – частна държавна собственост, се учредява със заповед на областния управител за срок не по-дълъг от 10 години след провеждане на търг…Безвъзмездно право на ползване върху имот – частна държавна собственост, може да се учреди за срок не по-дълъг от 10 години със заповед на областния управител в полза на общини за изпълнение на техните функции или за трайно задоволяване на обществени потребности от местно значение, както и в полза на други лица, след решение на Министерския съвет по предложение на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Ползвателите не могат да използват имота за извършване на търговска дейност.
Разпореждане с движими вещи – чл. 61. ако са частна държавна собственост и са предоставени на ведомства, разпореждането се извършва възмездно от ръководителя на ведомството. Ако ведомството е закрито се извършва от министъра на финансите, освен ако в акта за ликвидация е установено друго (чл.62). Ако разпореждането ще е безвъзмездно прехвърляне на собственост върху движими вещи на юридически лица и други организации на бюджетна издръжка се извършва от областния управител, съответно от ръководителя на ведомството (чл. 63). Безвъзмездно прехвърляне на собственост върху движими вещи над определена от Министерския съвет стойност се извършва по реда на ал. 1 със съгласието на министъра на финансите. Чл. 64. Продажбата на излишни и негодни движими вещи, както и на придобити материали от разчистване на строителни площадки, се извършва чрез търг или на стоковите борси.
От миналата година е допустимо учредяването на ограничени ВП над публична държавна собственост. Чл. 7. (5) В случаите и при условията, определени със закон, с решение на Министерския съвет върху имоти – публична държавна собственост, може да се учредяват ограничени вещни права, когато това е необходимо за изграждане на национален обект или за трайно задоволяване на обществени потребности. Учредяването на ограничени вещни права е регламентирано в Чл. 47. върху имот – частна държавна собственост, чиято данъчна стойност надхвърля 500 хил. лв., се извършва с решение на Министерския съвет по предложение на министъра на регионалното развитие и благоустройството.
По изключение отделни имоти публична ДС или части от такива имоти могат да бъдат отдавани под наем Чл. 16. ал.2 Отделни имоти или части от имоти – публична държавна собственост, могат да се отдават под наем по реда на чл. 19, ал. 1 за срок до 10 години, при условие че се използват съобразно предназначението им и не се възпрепятства осъществяването на дейностите, за които са предоставени за управление. Това се налага, за да се използват по-пълноценно имоти ПДС и за да може да се реализира икономическият им потенциал.

Защита на държавната собственост – налице е отклонение от общия режим за правна защита, свързан с класическите ВП и исковете по чл.108 ЗС. Защитата на ДС не е гражданскоправна, а административна. Това означава, че тогава когато следва да се възстанови владението върху имот ДС, държавата не трябва да предявява иск за възстановяване на владение а ще използва облекчения ред за защита т.е. ще се основе на заповед, издадена от компетентен ДО. Чл. 80. (1) Имот – държавна собственост, който се владее или държи без основание, който се ползва не по предназначение или нуждата от който е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на областния управител, въз основа на мотивирано искане на съответния министър или ръководител на ведомство. За държавата има и допълнително процесуално облекчение – чл.80 (3) Заповедта по ал. 1 подлежи на обжалване по реда на АПК. Обжалването не спира изпълнението на заповедта, освен ако съдът разпореди друго. Заповедта се ползва с предварителна изпълнителна сила. Така държавата не е в ролята на ищец и не трябва да доказва факти. Чл. 80 (2) Заповедта на областния управител за изземването на имота се изпълнява по административен ред със съдействието на полицията.

Допълнителен способ на защита е забраната за придобиване на държавна собственост по давност чл.7 ЗДС (1) Имотите и вещите – публична държавна собственост, не могат да бъдат обект на разпореждане и да се придобиват по давност.

Държавата сама създава актовете за ДС Чл. 5. (1) Държавата удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото си на собственост върху имоти с акт за държавна собственост. Съставянето на акта не е основание за придобиване на собственост(ал.3Актът за държавна собственост няма правопораждащо действие), но самият акт има формална доказателствена сила за обстоятелствата, които са отразени в него. Тези обстоятелства се считат за верни до опровергаването им по надлежен ред.

Чл. 519. ГПК (1) Не се допуска изпълнение на парични вземания срещу държавни учреждения. (2) Паричните вземания срещу държавни учреждения се изплащат от предвидения за това кредит по бюджета им. За тази цел изпълнителният лист се предявява на финансовия орган на съответното учреждение. Ако няма кредит, висшестоящото учреждение предприема необходимите мерки, за да се предвиди такъв най-късно в следващия бюджет.

2.2. Общинска собственост.

Общината е специфична институция, свързана както с административно териториалното деление, така и с идеята за местносамоуправление. В нея се съчетават функции от различен характер, включително и такива по упражняване на публична власт. В сравнение с държавата общината е властово и организационно по-хомогенна. Няма 3 власти, само обособяване между общински съвет и кмет. Общинските съвети са представителен орган на местното самоуправление с нормотворческа компетентност на местно равнище, а кметът е орган на изпълнителната власт. Общинският съвет често решава оперативни въпроси във връзка със собствеността Чл. 21. (1) Общинският съвет: 8. приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства;

Общините са ЮЛ, това е единствената териториална единица, която е самостоятелен субект на правото и носител на права и задължения.

Общинската собственост също се дели на частна и публична. Обектите на общинска собственост са разнообразни: Чл. 2. (1) Общинска собственост са: 1. имотите и вещите, определени със закон; 2. имотите и вещите, предоставени в собственост на общината със закон; 3. имотите, чиято собственост е възстановена на общината при условия и по ред, определени със закон; 4. имотите и вещите, дарени или завещани на общината; 5. имотите и вещите, придобити от общината с доброволен труд и/или с парични средства на населението; 6. имотите и вещите, придобити от общината при ликвидацията на търговски дружества с общинско участие; 7. имотите и вещите, придобити от общината чрез правна сделка, по давност или по друг начин, определен в закон. Обектите обикновено се намират на територията на дадената община, но могат и да са на територията на друга. Не е задължително да задоволяват нуждите само на населението от една община.

Чл. 3. (2) Публична общинска собственост са: 1. имотите и вещите, определени със закон; 2. имотите, предназначени за изпълнение на функциите на органите на местното самоуправление и местната администрация; 3. други имоти, предназначени за трайно задоволяване на обществени потребности от местно значение, определени от общинския съвет.(3) Частна общинска собственост са всички други общински имоти и вещи. Плодовете и приходите от имотите и вещите – публична общинска собственост, са частна собственост на общината.

Възможна е промяна на собствеността от публична в частна и обратно. Чл. 6. (1) Имотите и вещите – публична общинска собственост, които са престанали да имат предназначението по чл. 3, ал. 2, се обявяват от общинския съвет за частна общинска собственост. (3) Решенията на общинския съвет по ал. 1 се приемат с мнозинство от две трети от общия брой на съветниците, а по ал. 2 – с повече от половината от общия им брой. Промяната на частна в публична е уредена в (2) За публична общинска собственост се обявяват имотите и вещите – частна общинска собственост, които са придобили предназначението по чл. 3, ал. 2.

Придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи – общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет (Чл. 8). Редът се определят с наредба на общинския съвет. Общинският съвет приема стратегия за управление на общинската собственост за срока на мандата си по предложение на кмета на общината. В изпълнение на стратегията общинският съвет приема годишна програма за управление и разпореждане с имотите

Актовете на общинския съвет и на кмета за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи – общинска собственост, подлежат на контрол и могат да бъдат оспорвани по реда на чл. 45 от ЗМСМА.

Управление – Чл. 11. Имоти и вещи – общинска собственост, се управляват в интерес на населението в общината съобразно разпоредбите на закона и с грижата на добър стопанин. Имотите и вещите – общинска собственост, се предоставят безвъзмездно за управление на юридически лица и звена на общинска бюджетна издръжка. Чл. 12. (3) Имотите и вещите – общинска собственост, които не са необходими за нуждите на органите на общината или на юридически лица и звена на общинска бюджетна издръжка, могат да се предоставят безвъзмездно за управление на други юридически лица на бюджетна издръжка или на техни териториални структури. Имотите и вещите – общинска собственост, които не са предоставени за управление на други лица, се управляват от кмета на общината.

Фигурата на право на управление не се различава така ясно както при ДС. В ЗОС глава ІІ е посветена на управлението на общинската собственост, но то се различава от това на ДС. При съпоставка между чл.14 ЗДС и чл.12 ЗОС се вижда, че ЗОС не дефинира правото на управление. Прави впечатление, че обекти на ОС се предоставят на звена на общинска бюджетна издръжка, които може и да на се самостоятелни ЮЛ. Следователно общината ще отговаря за техните действия.

Използване – Чл. 14. (1) Свободни нежилищни имоти – частна общинска собственост… могат да се отдават под наем на трети лица. (2) Отдаването под наем на имоти по ал. 1 се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс… (3) Срокът за отдаване под наем на имотите по ал. 1 се определя от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2 и не може да бъде по-дълъг от 10 години. (6) С решение на общинския съвет имоти по ал. 1 могат да се отдават под наем без търг или конкурс за здравни, образователни и социални дейности за задоволяване на съответните нужди на населението, както и на юридически лица с нестопанска цел, осъществяващи дейност в обществена полза… Наемните правоотношения се прекратяват със заповед на кмета по чл.15 като има особени основания.

Разпореждане – чл.34 (4) Общината се разпорежда с имоти и вещи – частна общинска собственост, чрез продажба, замяна, дарение, делба, възмездно или безвъзмездно учредяване на ограничени вещни права или по друг начин, определен в закон. Разпореждането може да е възмездно или безвъзмездно. Разпоредителните сделки с имоти или с вещни права върху имоти – общинска собственост, се извършват по пазарни цени, но не по-ниски от данъчните им оценки.

Продажба – Чл. 35. Продажба на имоти и вещи – частна общинска собственост, се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Продажбата може да се извърши без търг или конкурс по ред: 1. между общината и държавата или между общини; 2. когато лицата, на които може да се извърши продажба, са определени в закон. Общинските жилища Чл. 47. (1)…могат да се продават след решение на общинския съвет на: 1. правоимащи по Закона за уреждане правата на граждани с многогодишни жилищно-спестовни влогове; 2. лица, чиито жилища се предвижда да бъдат отчуждени по реда на глава трета; 3. други лица, отговарящи на условията за закупуване на общински жилища.
Замяна – Чл. 40. урежда допустимите случаи, редът е същият като при продажбата, но няма търг. За направените предложения за замяна се изготвя обявление за всеки имот, което се публикува. Решенията за извършване на замяна се приемат от общинския съвет с мнозинство от две трети от общия брой на съветниците. Въз основа на решението на общинския съвет кметът на общината издава заповед и сключва договор за замяна.
Суперфиция – Чл. 37. (1) Право на строеж върху имот – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. (4) Правото на строеж се учредява без търг или конкурс след решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците на: 2. ЮЛ на бюджетна издръжка; 3. религиозни институции или на техни местни поделения други лица, когато това е предвидено в закон. Безвъзмездно право на строеж може да се учредява след решение на общинския съвет, прието с мнозинство две трети от общия брой на съветниците.
Дарение на имот – частна общинска собственост, се извършва след решение на общинския съвет, прието с мнозинство три четвърти от общия брой на съветниците.
Право на ползване – Чл. 39. Право на ползване върху имоти и вещи – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Срокът на правото на ползване се определя от общинския съвет и не може да бъде по-дълъг от 10 години. Безвъзмездно право на ползване може да се учреди след решение на общинския съвет, прието с мнозинство две трети от общия брой на съветниците.

Придобивни способи. Чл. 34.(1) Общината придобива право на собственост и ограничени вещни права чрез правна сделка, по давност или по друг начин, определен в закон. Освен по общите правила, общината може да придобива собственост и по специфични такива. Винаги писмена форма :

Отчуждаване за общински нужди; предварително обезщетение;
Наследяване – Чл. 11. ЗН Когато няма лица, които могат да наследяват съгласно предходните членове, или когато всички наследници се откажат от наследството или изгубят правото да го приемат, наследството се получава от държавата, с изключение на движимите вещи, жилищата, ателиетата и гаражите, както и на парцелите и имотите, предназначени предимно за жилищно строителство, които стават собственост на общината, на чиято територия се намират. Даренията и завещанията се приемат от кмета на общината.
Намиране – Чл. 89. Ако собственикът или изгубилият вещта не се намери или не се яви в годишен срок, вещта минава в собственост на общината.
В следствие промяна на административно териториалното деление Чл. 2а. Когато в резултат на административно-териториални промени населени места се включват в друга община, имотите и вещите по чл. 2, ал. 1, които са на територията им, преминават в собственост на общината, в чиито граници се включва съответното населено място.
10. ЗОС в собственост на общините преминават обектите, изградени с държавни средства, предоставени на бившите народни съвети, или с доброволен труд и средства на населението.

Защита на собствеността: Чл. 65. (1) Общински имот, който се владее или държи без основание, не се използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината. Специфична особеност на чл.65 (5) Лицата, от които са иззети имоти по ал. 1, нямат правата по чл. 72 – 74 от Закона за собствеността. Друга специфика е, че е разширена забраната за придобиване по давност и над обекти частна общинска собственост Чл. 7. (1) Имотите и вещите – публична общинска собственост, земите от общинския поземлен фонд и горските територии – общинска собственост, не могат да се придобиват по давност. Държавна частна собственост може да се придобие по давност.

Общинско предприятие – Чл. 52.ЗОС Общинското предприятие е специализирано звено на общината за изпълнение на местни дейности и услуги, финансирани от общинския бюджет или от извънбюджетни сметки и фондове. Това предприятие не самостоятелен субект на правото, няма самостоятелно имущество, права и задължения. То може да получава допълнително бюджетно финансиране, защото не е финансово самостоятелно. Само по своята структура то наподобява едно самостоятелно предприятие. Създава се, преобразува се и се закрива с решение на Общинския съвет. Той определя предмета му на дейност, членския му състав, начина на управление, правата и задълженията по отношение на предоставеното му имущество. Води се регистър на общинските предприятия.

3. Способи за придобиване на вещни права

1. Понятие

Под способи за придобиване на вещни права разбираме изчерпателно уредени в закона юридически факти, от чието проявление в патримониума на един правен субект възниква едно субективно вещно право (арг. от чл. 77 ЗС, който предвижда, че правото на собственост може да се придобие чрез сделка, по давност или по други начини, уредени в закона).

Възможно е правото да възниква в момента на неговото придобиване, тъй като не е съществувало до момента в правната действителност. Така е във всички случаи при придобиване на ограничени вещни права чрез учредително правоприемство (напр. учредяване на право на строеж или на право на ползване или сервитут върху един имот от страна на собственика му в полза на друго лице).
Възможно е, обаче, правото да е възникнало в правния мир, преди да бъде придобито от определен правен субект. Така е в случаите на прехвърлително правоприемство. В тези случаи субектът придобива вещното право във вида, в който то е съществувало в партимониума на негов праводател (напр. при наследяване по закон; наследяване по завещание въз основа на общо завещателно разпореждане по чл. 16 ЗН).
Необходимо е да се отчита разликата между придобиване и възстановяване (реституция) на вещно право. Възстановяването означава, че вещното право е било притежавано и изгубено в един минал момент и сега се възвръща в патримониума на своя титуляр в резултат от осъществуването на един усложнен ФС. Този фактически състав обхваща както основанието за първоначалното придобиване, така и юридическият факт, от който правото се връща в патримониума на притежателя си.
Необходимо е да се провежда разграничение между понятията „способи за изгубване на вещни права” по смисъла на чл. 99 ЗС и „способи за прекратяване на вещни права”.
1. При прекратяването на правото то изчезва от правната действителност като самостоятелно вещно право – напр., срочно учредено право на ползване по чл. 56 ЗС, срочно право на преминаване и др. под. Правото се прекратява във всички случаи и при погиване на вещта – обект на правото.
2. Напротив, при изгубването на вещното право то отпада от патримониума на определен правен субект, но това не означава винаги и непременно и неговото прекратяване изобщо. След юридическите факти, предизвикващи изгубване на вещни права разпоредбата на чл. 99 ЗС посочва само два: отказът от право (чл. 100 ЗС), придобиването на правото от друго лице – чл. 99 ЗС (напр. придобиване по давност на вещ, принадлежаща на друго лице). Освен тях, обаче, вещното право се изгубва и
  - при изтичане на прекратителен срок (напр. право на ползване, учредено за 10 години),
  - при сливане на качествата собственик на имота и титуляр на ограниченото вещно право (този способ не се прилага само при правото на ползване, тъй като то е ненаследимо и непрехвърлимо, арг. от чл. 56, ал. 2 ЗС),
  - при унищожаване, разваляне или отмяна на прехвърлителния договор с обратна сила.

Важното е, че способите за придобиване и изгубване на вещни права са все юридически факти, които са уредени в закона изчерпателно; те са numerus clausus. Този извод произтича от систематичното тълкуване на разпоредбите на чл. 77 и 99 ЗС. Страните не са властни да уговарят придобиване и изгубване, респ. прекратяване на вещни права чрез способи, които не са уредени в закона. Казаното означава, че те не могат да привързват по своя воля към посочени от тях, но неуредени в закона юридически факти пораждането, изгубването или прекратяването на вещни субективни права. Вещните субективни права и способите за тяхното придобиване, изгубване и прекратяване стоят извън обхвата на свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД.

2. Видове способи за придобиване на вещни права

Способите за придобиване на вещни права могат да бъдат групирани по видове според различни класификационни критерии.

І. Най-важният сред тях е дали приобретателят извежда придобиваното от него вещно право от патримониума на друг правен субект или го придобива без оглед на това, дали вещното право е принадлежало преди това на друго лице. Според този критерий делим придобивните способи на първични и производни. При първичните способи не е нужно друго лице да е притежавало преди това придобиваното субективно вещно право. Първични са придобивната давност по чл. 79 и сл. ЗС, прирашението по чл. 92 ЗС, преработването и присъединяването по чл. 94-97 ЗС, придобиването по чл. 78 ЗС, придобиванео на плодовете от добросъвестия владелец по чл. 71 ЗС и др. При първичните способи се прекъсва веригата от правоприемство и отпадат всички ограничени ВП над веща Напротив, при всички производни придобивни способи е налице правоприемство, при което приобретателят черпи придобиваното право от патримониума на друг правен субект – негов праводател. Производни придобивни способи са наследяването по закон, по завещание, придобиването по договор за покупко-продажба, замяна, дарение, прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане, придобиването на основание непарична вноска в търговско дружество по чл. 72 и сл. ТЗ, даването вместо изпълнение по чл. 65, ал. 2 ЗЗД (datio in solutum) и др. Тук са прилижими ограничнията, че никой не може да прехвъли повече права, отколкото има и че с отпадане на правата на праводателя, отпадат правта на приобретателя. Възможна е комбинация на двата типа придобивни способа при придобиването на една вещ – напр. част от имота да е придобита на основание покупко-продажба или наследяване, а другата част да е придобита по давност. Но логически е невъзможно кумулирането на двата типа придобивни способи, тъй като вещното право – веднъж придобито на едно основание, не може да се придобие повторно на друго основание.

ІІ. В зависимост от предметния им обхват придобивните способи се делят на общи и специални. Общите способи намират приложение при придобиване на вещни права върху всякакви вещи (пример: сделките), а специални са способите, чрез които се придобиват вещни права само върху определени видове вещи – напр. придобивният способ по чл. 78, ал. 1 ЗС се прилага само за придобиване на вещни права върху движими вещи и ценни книги на приносител (от приложното му поле по дефиниция са изключени вещните права върху недвижими имоти). Първичният придобивен способ по чл. 71 ЗС се прилага само за плодове от владяна от добросъвестен владелец вещ.

ІІІ. В зависимост от това, дали владението е елемент от фактическия състав на придобивния способ, различаваме придобиване, основано на владение, и придобиване, за което не е необходимо владение. Пример за придобивен способ от първия вид е придобивната давност, също и придобивният способ по чл. 78 ЗС, а пример за придобивни способи от втория вид са сделките, наследяването и др.

Особености на първичните придобивни способи

Типични първични придобивни способи са: намиране на съкровище и придобиването му от държавата – чл. 91 ЗС, придобиване на намерени вещи от общината по чл. 89 ЗС, придобиване на плодовете от добросъвестния владелец – чл. 71 ЗС, приращение – чл. 92 ЗС, преработване и присъединяване – чл. 94-96 ЗС, придобивна давност – чл. 79 и сл., придобиване на движими вещи от добросъвестен владелец по чл. 78 ЗС

Действието на първичния способ се изразява в това, че при осъществяването му се прекъсва веригата на правоприемствата. Вследствие на това отпадат и всички ограничени вещни права, съществували върху вещта до момента.

Особености на производните придобивни способи

При производното придобиване на вещни права е налице сукцесия (правоприемство). В зависимост от това, дали вещното право се придобива като единично право върху определена и индивидуализирана в придобивния акт вещ или като част от съвкупност от имуществени права и задължения (т.е. като част от един имуществен комплекс) производните придобивни способи се основават на универсално (общо) и сингуларно (частно) правоприемство. При универсалното правоприемство правоприемникът получава един неиндивидуализиран по съставки имуществен комплекс, в който вещните права не се описват поединично (не се специфицират). Универсалното правоприемство може да бъде между живи или с оглед на смъртта. Универсално правоприемство с оглед на смъртта е налице при наследяване по закон, също и при наследяване по завещание въз основа на общо завещателно разпореждане по чл. 16, ал. 1 ЗНасл. Универсално правоприемство между живи е налице при вливане и при сливане на юридически лица. Също така като част от една съвкупност от имуществени права и задължения вещни права могат да бъдат придобити и при продажба на търговско предприятие по чл. 15-16 ТЗ, при продажба на наследство по чл. 212-213 ЗЗД. Частно е правоприемството, когато вещното право се придобива като отделно взето, единично право.То също може да бъде inter vovos или mortis causa. Частно правоприемство „между живи” е налице при всички договори с вещен (транслативен) ефект – продажба, замяна, дарение, прехвърляне срещу гледане и издръжка. Частно правоприемство с оглед на смъртта има при наследяване въз основа на частно завещателно разпореждане по чл. 16, ал. 2 ЗНасл.

В зависимост от това, дали при производното придобиване правоприемникът придобива вещното право във вида, в който то е съществувало в патримониума на неговия праводател, или придобива едно несъществуващо в този си вид право, което праводателят извежда от своето вещно право и го създава в процеса на прехвърлянето му, различаваме два вида правоприемство: прехвърлително и правоучредително. Прехвърлително правоприемство (транслативна сукцесия) е налице винаги при наследяване по закон и при наследяване по завещание въз основа на общо (но не и на частно!) завещателно разпореждане и изобщо, при придобиване на вещно право чрез общо правоприемство. Прехвърлително може да бъде правоприемството и когато е частно – напр. продажба, замяна, дарение и т.н. Конститутивна сукцесия (правоучредително правоприемство) има, когато собственик учредява ограничено вещно право върху своята вещ в полза на едно друго лице – право на строеж, на ползване, сервитут и т.н. Но някои от ограничените вещни права могат да бъдат обект и на прехвърлително правоприемство – правото на строеж, надстрояване и пристрояване при спазване на разпоредбата на чл. 66 във вр. с чл. 33 ЗС; сервитута – при прехвърляне на господстващия имот; Обаче, правото на ползване по чл. 56 ЗС не може да се прехвърля, защото е intuitu personae. Конститутивната сукцесия може да се осъществи и с оглед на смъртта – чрез завет по чл. 16, ал. 2 ЗНасл.

Придобиването на вещни права чрез производни придобивни способи е подчинено на два основни правни принципа:

Никой не може да прехвърли повече права, отколкото има (Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet) и
С отпадане правата на праводателя отпадат правата на правоприемника (Resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis). Изключенията от този принцип са изчерпателно уредени в закона – вж. чл. 17, ал. 2 ЗЗД, чл. 33, ал. 3 ЗЗД, чл. 88, ал. 2 ЗЗД, 135, ал. 1, изр. трето ЗЗД, чл. 227, ал. 5 ЗЗД.

3. Придобиване на вещни права чрез правни сделки

Съгласно чл. 77 ЗС сделките са един от правно уредените способи за придобиване на вещни субективни права.

Сделките представляват волеизявление на един или повече гражданскоправни субекти, насочени към пораждане, прехвърляне, изменение или прекратяване на граждански субективни права и задължения, вкл. на вещни субективни права. Специфично за сделките като правомерен ЮФ е, че страните по сделката определят с волеизявленията си вида и съдържанието на гражданскоправните последици, към които е насочена сделката. Разбира се, те могат да сторят това в рамките на предоставената им от закона свобода на договаряне по чл. 9 ЗЗД. В областта на придобиването и изгубването на вещните права свободата на договаряне е ограничена от принципа за законоустановеност и изчерпателно изброяване на:

видовете вещни субективни права,
тяхното съдържание,
способите за тяхното придобиване и изгубване, както и
правно уредените средства за тяхната правна защита.

Вещни права могат да бъдат придобивани само чрез сделки на разпореждане, а именно такива, които са насочени към учредяване или прехвърляне на вещни права. Сделки на обикновено управление, т.е. такива, които са насочени към запазване, поддържане, възстановяване, ползване и т.н. на имота, не са основание годно да породи придобиване на вещни права (наем, заем за послужване, влог). Само сделките на разпореждане са годни да породят вещен (транслативен) ефект. Това са сделките, с които се прехвърля право на собственост или с които са учредяват или прехвърлят ограничени вещни права върху чужда вещ. От тази категория са договорите за продажба, замяна, дарение, прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане, даване вместо изпълнение, внасяне на потребими вещи в гражданско дружество по чл. 357 и сл. ЗЗД, даване в заем за потребление на заместими вещи по чл. 240 ЗЗД, внасяне като непарична вноска на вещно право в търговско дружество срещу придобиване на дружествен дял или на акции по чл. 72 ТЗ и др. Сделки на разпореждане са и учредяване на договорна ипотека, учредяване на залог по договор със заложния кредитор, учредяване на морска ипотека върху търговски кораб по чл. 48 КТК и др.

Предварителният договор по чл. 19, ал. 1 ЗЗД не е сделка на разпореждане, тъй като е само обещание за сключване на окончателен договор.

Освен двустранни сделки вещен ефект могат да имат и някои едностранни сделки с оглед на смъртта – напр. завещание и завет.

Сделките са типичен производен способ за придобиване на вещни права. Необходимо е праводателят да притежава в патримониума си вещното право, което прехвърля на приобретателя или от което извежда учредяваното в полза на приобретателя ограничено вещно право.

Вещното право се придобива от приобретателя с настъпване на вещния ефект на сделката. А този вещен ефект настъпва в момента на изпълнение на облигационното задължение с вещноправно действие – т.н. задължение за dare. Напр. съгласно чл. 183, ал. 1 ЗЗД първото основно задължение на продавача по договора за продажба е да прехвърли върху купувача правото на собственост върху продаваната вещ. Начинът и моментът на изпълнение на това задължение зависи от това, дали вещта – обект на прехвърлителната сделка, е индивидуално определена или е неиндивидуализирана родово определена вещ.

Уредбата е диференцирана и се извлича от диспозитивните правила на чл. 24, ал. 1 и 2 ЗЗД. Когато вещта е индивидуално определена и съществува към момента на сключването на договора за продажба, правото на собственост се придобива от приобретателя със самото сключване на договора. Според чл. 24, ал. 1 ЗЗД при договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор.

Напротив, ако вещта е определена само по своя род, вещното право се прехвърля, щом вещите бъдат определени (индивидуализирани) по съгласие на страните, а при липса на такова индивидуализиране – с предаването им на приобретателя (арг. от чл. 24, ал. 2 ЗЗД). При дистанционна продажба на родово определени вещи, когато доставянето им до купувача е възложено на спедитор или превозвач, правото на собственост върху вещите преминава – при липса на друга уговорка – в момента, в който вещите бъдат предадени на спедитора или превозвача (арг. от чл. 186а ЗЗД).

Възможно е вещният (транслативният) ефект на договора да бъде отложен по споразумение между страните (pactum reservati dominii). Такъв е случаят при продажба на движима вещ на изплащане. Такава хипотеза е уредена в разпоредбата на чл. 205 ЗЗД. При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собствеността върху продадената вещ, докато получи и последната вноска. За противопоставимостта на това споразумение на кредиторите на купувача, необходимо е уговорката за запазване на собствеността да е сключена в писмена форма с достоверна дата (чл. 205, ал. 2 ЗЗД). Когато сделката е търговска, самият договор за продажба на изплащане трябва да е в писмена форма – изискване за действителността на сделката – арг. от чл. 335, ал. 1 ТЗ.

Правилото на чл. 24, ал. 1 ЗЗД за автоматичния вещен ефект на договорите за прехвърляне на вещно право върху индивидуално определена вещ, без да е необходимо предаването на вещта, е заимствано у нас от френския ГК и е типично за държавите от романския правен кръг. В германската правна система облигационният договор няма автоматичен прехвърлителен ефект, а е необходим отделен правен акт за прехвърляне на собствеността. При движимите вещи това е предаването на вещта, а при недвижимите имоти – вписването в поземлените книги (в имотния регистър).

Сделките с вещен, транслативен ефект относно вещни права върху недвижими имоти са без изключение формални. Общият принцип за формалния характер на тия договори е закрепен в разпоредбата на чл. 18 ЗЗД. Тя предписва като форма за действителност нотариален акт (вж. чл. 578-586 ГПК).

Най-важното изключение от този принцип е установено с разпоредбата на чл. 18 ЗС – за сделки, с които се придобива право на собственост или ограничени вещни права от държавата или общините, както и при разпореждане с държавни или общински недвижими имоти, е достатъчна писмена форма на акта. Изрично се посочва, че форма на нотариален акт не е необходима.

На второ място, облекчена форма за действителност на договора за прехвърляне на вещни права върху недвижими имоти се установява за хипотезите, при които вещното право върху имота се прехвърля заедно с останалите елементи от един имуществен комплекс (от една обособена съвкупност от имуществени права и задължения) – напр. при продажба на наследство, в състава на което се включват вещни права върху недвижими имоти по чл. 212-213 ЗЗД, при продажба на търговско предприятие, в състава на което има вещни права върху недвижими имоти (вж. чл. 16 ТЗ) и др. В тия случаи е достатъчна писмена форма с нотариална заверка на подписите на страните.

Що се отнася до учредяване и прехвърляне на вещни права върху движими вещи принципът е, че по начало тези сделки са неформални, освен в изрично посочени от закона случаи. Изключения от неформалния характер на сделката са установени за дарения на движими вещи (чл. 225, ал. 2 ЗЗД); за прехвърляне на вещни права върху МПС (чл. 144, ал. 2 от Закона за движение по пътищата); за търговски кораби (чл. 46 КТК); за самолети – по Закона за гражданското въздухоплаване (само писмена форма)

4. Придобиване на държавни и общински имоти по реда на Закон за приватизация и следприватизационен контрол. Оземляването като придобивен способ.

Приватизацията е способ за придобиване на собственост върху държавни и общински имущества, уреден за пръв път 1992 със Законът за преобразуване и приватизация на държавни и общински предприятия. По своята същност това е производен способ.

Лагалното определение в Чл. 1. (2) ЗПСпК Приватизация е прехвърляне чрез продажба на български физически или юридически лица с под 50 на сто държавно и/или общинско участие в капитала или на чуждестранни лица на… Обектите могат са се 5разделят в три групи:

дялове или акции от ТД^-а на държавата и общините дялове или акции – собственост на държавата или общините от търговски дружества; 2. дялове или акции – собственост на търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала в други търговски дружества;
обособени части от имущество на ТД^-а с повече от 50% държавно/общинско участие обособени части от имуществото на търговски дружества с повече от 50 на сто държавно или общинско участие в капитала; 4. обособени части от имуществото на търговски дружества, чийто капитал е собственост на други търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала;
имоти на държавата/общината имоти – частна държавна собственост с данъчна оценка над 10 000 лв.; 6. общински нежилищни имоти, невключени в имуществото на общински търговски дружества, които се използват за стопански цели (магазини, ателиета, складове, сервизи, цехове и др.), както и незавършени обекти на строителството, невключени в имуществото на общински търговски дружества.

Не се прилага за банки и лечебни заведения, имоти – частна държавна собственост: предоставени за управление на Министерството на отбраната; които са държавни жилища, ателиета и гаражи; при съсобственост по ЗС; на политически партии; Придобиването на акции или дялове не води до притежаване на имуществото на ТД^-о.

ФС на придобиването започва с обявяване за приватизация чрез властнически акт по чл.3 ЗПСпК. Държавното участие в капитала на всички ТД^-а се счита за обявено за приватизация от момента на в.в.с. на ЗПСпК, с изключение на включените в списъка-приложение към него. Общинското участие в капитала на търговски дружества се счита за обявено за приватизация с обнародването в „Държавен вестник“ на списък, приет от съответния общински съвет. Извън тези случаи решение за приватизация се приема от НС, по предложение на МС- за търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала или обособени части от тях, включени в списъка, а за останалите по решение на Агенцията.

В приватизацията могат да участват ФЮЛ. Методът за извършване на приватизация се определя с решение на или на общинските съвети. Основните методи са публично предлагане; публичен търг; публично оповестен конкурс; централизиран публичен търг; Условията и редът за организация и провеждане на публичните търгове, публично оповестените конкурси и централизираните публични търгове се определят с наредби от МС. Договор за приватизация се сключва в срока, определен от наредбата или с решението, определящо купувача. Договорът съдържа цената, условията и др. В някои случаи договорът подлежи на предварително одобряване от Надзорния съвет на Агенцията. Прехвърлянето на собствеността става с джиро за налични акции, с регистрация за безналични, с договора за дялове и недвижими имоти.

Агенция за приватизация и следприватизационен контрол – администрация към МС за осъществяване на приватизация и следприватизационен контрол. ЮЛ на бюджетна издръжка със седалище София. Органи за управление на Агенцията са: надзорен съвет и изпълнителен съвет. При осъществяване на функциите си агенцията събира необходимата информация за всички подлежащи на приватизация обекти; извършва маркетинг; подготвя и сключва сделките за приватизация. Агенцията осъществява следприватизационен контрол по договори за приватизация, сключени от оправомощени държавни органи. Осъществява действия по предявяване и събиране на предвидените в договорите неустойки, лихви, обезщетения, предявяване на банкови гаранции, претендиране на суми по доверителни сметки и други действия в случаите на неизпълнение; контролира и приема всички плащания по приватизационни договори, изисква информация; извършва проверки; може да предприема действия за разваляне на приватизационните договори; издава удостоверения за извършените плащания; сключва спогодби или споразумения за разсрочване на поети с приватизационните договори задължения; може да предявява искове за реално изпълнение на неизпълнени парични или имащи парично изражение задължения;

Следприватизационен контрол – дейността по контрола върху изпълнението на задълженията на купувача, поети с приватизационен договор. осъществява се от Агенцията. Не се допуска предоговаряне на поетите с приватизационните договори задължения.

Оземляване – Това е придобиване на собственост върху земи от държавния или общинския поземлен фонд. Урежда се предимно от Закон за собствеността и ползването на земеделски земи. Съществува в полза на безимотни и малоимотни граждани. Те се оземляват от общинската служба по земеделие чрез прехвърляне на правото на собственост или отдаване под наем при условия и по ред, определени с наредба на МС.

Размерът и местонахождението на земите се определят по предложение на общинската служба по земеделие от министъра на земеделието и храните – за земите от държавния поземлен фонд, и от общинския съвет – за земите от общинския поземлен фонд, пропорционално на наличните в землището поземлени фондове. Те определят каква част от тях се прехвърля в собственост или отдава под наем. Земеделските имоти, предоставяни на малоимотни и безимотни граждани с план за оземляване, не могат да бъдат с размери, по-малки от 3 дка за ниви, 2 дка за ливади и 1 дка за трайни насаждения. По писмено съгласие на подлежащите на оземляване лица могат да им се предоставят имоти за оземляване под тези размери.

Оземляване се извършва в землището на населеното място, където лицето постоянно живее или са му възстановени земеделските земи, както и в съседни землища. При липса или недостиг на земи и със съгласието на безимотните и малоимотните граждани оземляването може да се извърши и в други землища на общината.

Оземлените лица не могат да прехвърлят земята в срок от 10г. от придобиването й освен на държавата или общината. Оземляват се с предимство: лица, които се занимават със селскостопанска дейност в населеното място; лица, постоянно живеещи в даденото населено място и отстъпили земя в ДПФ в друго населено място; селскостопански специалисти, млади семейства, поемащи задължението да осъществяват селскостопанска дейност; лица, чиито земеделски земи са отчуждени за държавна или обществена нужда . Измежду кандидатите от един и същ ред с предимство ползват лицата, които: са регистрирани в общинската служба за социално подпомагане и/или в бюрото по труда, които не притежават земя или имат по-малко земя.

Решението на общинската служба по земеделие се съобщава на заинтересуваните по реда на ГПК и може да се обжалва. При оземляването правото на собственост се придобива с в.в.с.на решението на общинската служба по земеделие. Решението се вписва в службата по вписванията. До изплащане на дължимите за оземляване суми върху имота се учредява законна ипотека.

Задълженията на оземлените граждани се намират в Наредба за оземляване на безимотни и малоимотни граждани. Те са длъжни: да стопанисват дадената им земя с грижата на добър стопанин; да използват дадените земи според предназначението им; да изплащат своевременно дължимите суми. Оземлените чрез отдаване под наем със земи от ДПФ заплащат наем съгласно условията на сключен договор с Министерството на земеделието и храните. За оземлените със земя, предоставена без търг, годишният наем се определя от министъра на земеделието и храните, а за оземлените чрез търг размерът му се определя от резултатите от проведения търг.

Когато оземлените лица не изпълняват задълженията предоставената им земя се отнема чрез отземляване. Областната дирекция „Земеделие“ уведомява общинския съвет за откриване на процедура за отмяна на оземляването. Областната дирекция „Земеделие“ за земите от ДПФ, а общинският съвет за земите от ОПФ изготвят съответно протокол или решение, съдържащи списък на лицата, подлежащи на отземляване, както и мотивите и доказателствата за извършените нарушения. Решението за отмяна на оземляването се съобщава на заинтересуваните лица по реда на ГПК и може да се обжалва. От направените вноски по оземляването се задържа полагащият се наем за използване на земите през изтеклите години, а остатъкът се връща на отземлените лица.

5.Възстановяване(реституция) на правото на собственост. Особени ФС по ЗСПЗЗ, ЗВСОНИ и ЗВСНОИ

Реституция са законово уредените процедури по възстановяване на предишното фактическо и правно положение на имоти, които са били принудително одържавени или фактически заети.

Нормативната уредба включва множество закони: Закон за амнистията и връщане на отнети имущества от 1990г.; Закон за кооперациите от 1991г.; Закон за възстановяване на собствеността върху някои магазини, работилници, складове и ателиета от 1991г.; Закон за собствеността и ползването на земеделски земи от 1991г.; Закон за възстановяване собствеността върху одържавени недвижими имоти от 1992г.; Закон за възстановяване на собствеността върху някои отчуждени имоти по ЗТСУ, ЗПИНМ, ЗБНМ, ЗДИ и ЗС от 1992г.; Закон за възстановяване собствеността върху недвижими имоти на българските граждани от турски произход, направили постъпки за заминаване в Република Турция и др. страни от 1992г.; Закон за възстановяване на собствеността върху конфискуваните с Указ №88 недвижими и движими имоти на Католическата черква; Закон за обезщетяване на собствениците на одържавени имоти от 1997г.; Закон за възстановяване на собствеността върху горите и земите от горския фонд 1997г.;Закон за кооперациите 1999г. и Закон за преобразуване и приватизация на държавни и общински предприятия 1992г.(ограничения на реституцията). По темата се релевантни и прилежащите правилници, наредби и тълкувателни решения.

ФС на реституцията предполага едно бивше право на собственост, което е било отнето от държавата. Отнемането може да е фактическо, юридическо или да се свежда до поставяне на първоначалния собственик в екстремални социално-икономически условия. В някои случаи част от ФС е връщане на даденото обезщетение.

Субекти по възникналото ПО са бившият собственик и държавата. Като бивш собственик могат да се явяват неговите наследници и евентуално ЮЛ(кооперации), ако могат да докажат правоприемство по непрекъсната линия. Предвидена е и реституция за акционерите от едно вече несъществуващо ЮЛ с одържавено имущество. ПО е от публичен характер, в него държавата действа чрез своите органи, а от гл.т. на ГП се свежда до едно вземане/притезание.

Възстановяването(изпълнението на задължението) може да настъпи автоматично или чрез индивидуален административен акт. ИАА трябва да отговаря на изискванията за валидност и подлежат на обжалване. ИАА е част от ФС на реституцията. При автоматично възстановяване собствеността се връща по силата на закона без да е нужно издаването на опосредстващ акт, такова е имало за Католическата църква и турските граждани.

Съществуват и основания за освобождаване на държавата от задължението за възстанови имота. От отм. ЗППДОП Чл. 18. Собствениците на недвижими имоти, които съществуват реално, но представляват част от дълготрайните активи на държавни и общински предприятия, получават съответна част от дяловете или акциите на дружеството, образувано от тези предприятия. § 6. Лицата, чиято собственост е възстановена по Закона за възстановяване собствеността върху одържавени недвижими имоти, могат да заявят своето вещно право пред органа най-късно в двумесечен срок. Лицата, незаявили правото си по предходното изречение, имат право само на обезщетение. Държавата се освобождава от задължението си когато: отнетия имот не съществува към момента на възстановяване; върху него са проведени мероприятия, които не позволяват възстановяването; имотът е станал ПДС или е придобит от трети частни лица. В тези случаи ищците имат право на обезщетение или в натура или в държавни ценни книжа.

Земеделски земи и гори се възстановяват по Закон за собствеността и ползуването на земеделските земи (ЗСПЗЗ). Общинската служба по земеделие се произнася с решение за възстановяването (реда е административен). Решението има силата на конститутивен нотариален акт. Възстановяването може да е в старите реални граници, с план за земеразделяне или обезщетение с поименни компенсационни бонове. Земи и гори от горския фонд се възстановяват по Закон за възстановяване на собствеността върху горите и земите от горския фонд. Обект може да са всички гори, възстановяването е в реални граници или с лесоустройствен план. Редът отново е административен, чрез общинските служби по земеделие и гори.

По Закон за възстановяване собствеността върху одържавени недвижими имоти (ЗВСОНИ) възстановяването е само в натура и става автоматично ако имота съществува реално в размерите си, собственост е все още на държавата/общината и собствениците му не са били обезщетение. Може по съдебен ред ако имота е придобит в нарушение на закона от трето лице.

По Закон за възстановяване на собствеността върху някои отчуждени имоти по ЗТСУ, ЗПИНМ, ЗБНМ, ЗДИ и ЗС (ЗВСНОИ) се възстановява собственост над недвижими имоти в натура. Редът включва искане в 6-месечен срок до кмета на общината. Отказът се обжалва пред окръжен съд. Трябва сградите да съществуват към момента на в.в.с. на закона и мероприятието, за което са били отчуждени да не се е състояло. Издава се решение за отмяна на отчуждаването след като правоимащите са върнали полученото от държавата обезщетение.

Според ТР 5/2011 – При спор за собственост държавата не е обвързана от постановен административен акт за възстановяване право на собственост върху земеделски земи и гори по реда на ЗСПЗЗ и ЗВСГЗГФ. Върху такъв акт е допустимо упражняването на косвен съдебен контрол по чл. 17, ал. 2 ГПК.

Държавата е обвързана от съдебното решение за възстановяване на правото на собственост върху земеделски земи и гори по реда на ЗСПЗЗ и ЗВСГЗГФ. Недопустимо е упражняването на косвен съдебен контрол за нищожност на административен акт за възстановяване на земеделски земи и гори по предявен иск за собственост от или срещу държавата, когато върху него е упражнен пряк съдебен контрол.

6.Придобиване по чл. 78 ЗС. Правна същност

От гледна точка на българския правопорядък едно лице, което е получило от несобственик владението върху движима вещ или ценна книга на приносител, придобива правото на собственост, ако са изпълнени кумулативно четири предпоставки по чл. 78, ал.1 ЗС[3], а именно:

(а) лицето да е получило владението върху движимата вещ от несобственик;

(б) владението да е придобито на правно основание, което съществува обективно и е годно да прехвърли вещни права според действащото законодателство[4];

(в) владението да е придобито от лицето – приобретател по възмезден начин[5], т.е. срещу съответна насрещна престация и

(г) този “приобретател” да е бил добросъвестен, т.е. към момента на получаване на владението да не е знаел, че “праводателят” му не е собственик на вещта[6].

Посочените предпоставки в своята съвкупност се прилагат и за придобиване на ограничени вещни права върху движими вещи (арг. от чл. 78, ал.1, изречение второ ЗС). От тази категория са правото на ползване по чл. 56 и сл. ЗС и най-вече залогът върху движими вещи по чл. 156 и сл. ЗЗД, чл. 310 и 312 ТЗ – с оглед на практическата му значимост в съвременния граждански оборот. Заслужава да се уточни, че действащият български правопорядък не изключва принципно възможността за учредяване на залог върху несобствена движима вещ.

Относно правната същност на този придобивен способ съществува теоретичен спор. Според някои автори това придобиване е мигновена давност, но това за нас е неприемливо, защото не изтича характерния за давността срок. Според други това е презумпция, но и това не може да се подкрепи, защото няма законова презумпция. Най-разпространено е виждането, че това е особен първичен придобивен способ. Според Боянов е придобиване по силата на закона, а според Марков особеностите произтичат от обвързаността с основанието и срока по сделката.

За самия тригодишен срок също има спор: дали е погасителна давност, придобивна давност или преклузивен срок. Преобладаващото мнение е, че е преклузивен, защото правото се загубва за първоначалния собственик след изтичането на срока и се придобива от новия собственик.

От предметния обхват на придобивния способ по действащото българско законодателство са изключени по закон движими вещи, за чието прехвърляне се изисква форма на нотариален акт или писмена форма с нотариална заверка на подписите (арг. от чл. 78, ал.1, изр. второ ЗС). Такива са на първо място МПС в съответствие със ЗДП. На второ място, извън обхвата на първичния придобивен способ по чл. 78, ал.1 ЗС остават и търговските кораби по смисъла на чл. 4 и сл. от Кодекса на търговското корабоплаване (КТК). Що се отнася до гражданските въздухоплавателни средства, за тях важи правилото на чл. 23, ал.1 от Закона за гражданското въздухоплаване, според която прехвърлянето на правото на собственост, учредяването и прехвърлянето на вещни права и учредяването на вещни тежести върху въздухоплавателно средство се извършват в обикновена писмена форма. Налага се да приемем, че с оглед на този признак те попадат в приложното поле на придобивния способ по чл. 78, ал.1, изр. първо ЗС, тъй като правилата, уреждащи изключения, не могат да се тълкуват разширително, нито да се прилагат по аналогия.

От предметния обхват на първичния придобивен способ по чл. 78, ал.1 ЗС са изключени движими вещи извън оборота (res extra commercium)[7].

Действието на правилото по чл. 78, ал.1 ЗС е ограничено в случаите на придобиване на откраднати или изгубени вещи[8]. Правото на собственост върху такива вещи не може да се придобие чрез установяване на добросъвестно владение на възмездно основание върху тях в продължение на три години от кражбата или изгубването им (арг. от чл. 78, ал.2, изр. първо ЗС). В рамките на този преклузивен срок собственикът на открадната или изгубена вещ разполага с възможността да я ревандикира[9] от добросъвестния й приобретател, придобил владението върху нея при условията на чл. 78, ал.1 ЗС. Откраднати или изгубени движими вещи, за действителността на чието прехвърляне е установена писмена форма с нотариална заверка на подписите или нотариален акт, могат да бъдат ревандикирани от собственика им безсрочно както срещу добросъвестни, така и срещу недобросъвестни владелци[10]. Това решение произтича от обстоятелството, че посочените движими вещи са изобщо извадени от приложното поле на първичния придобивен способ по чл. 78, ал.1 ЗС. Третите лица, придобили на възмездно правно основание открадната или изгубена движима вещ, за действителността на чието прехвърляне е установена писмена форма с нотариална заверка на подписите или нотариален акт, могат да отблъснат ревандикационния иск на собственика само ако се позоват на изтекла в тяхна полза 5-годишна придобивна давност по чл. 80, ал.1 ЗС, стига да не се установи, че на свой ред са придобили владението върху вещта чрез престъпление[11] (арг. от чл. 80, ал.2 ЗС). Без значение за вещноправните последици в този случай е, дали при придобиване на владението третите лица са били добросъвестни или са знаели, че придобиват от несобственик.

В интерес на правната сигурност на оборота възможността за ревандикация на открадната или изгубена вещ в 3-годишния срок по чл. 78, ал.2, изр. първо ЗС е изключена, когато владелецът е придобил вещта на възмездно основание от държавно или общинско предприятие (арг. от чл. 78, ал.2, изр. второ ЗС). Под “държавно или общинско предприятие” се имат пред вид правноорганизационни форми, чрез които държавата, респ. общината осъществяват стопанска дейност[12], във връзка с което образувани от тях субекти на частното право прехвърлят възмездно движими вещи върху физически и юридически лица.

7. Придобиване на вещни права по давност. Правна същност.

Общата правна уредба на този вещноправен институт се съдържа в чл. 79-86 ЗС.

Придобивната давност представлява първичен способ за придобиване на вещни права върху движими и недвижими вещи чрез фактическо упражняване съдържанието на вещното право през определен от закона срок от време от лицето, което не притежава съответното право.

Придобивната давност не бива да бъде смесвана с погасителната давност (разгледано във въпр. 16):

Придобивната давност е самостоятелен първичен придобивен способ, който не бива да бъде смесван с т.н. occupatio (завладяването). Още от римското частно право е известно, че при завладяването за придобиване на вещното право на собственост е достатъчно само установяването на владение с едностранни действия, без да се изисква то да продължава през определен период от време. Напротив, при придобивната давност фактическият състав включва изтичане на определен от закона време, през който владелецът трябва да владее явно, спокойно, несъмнено и непрекъснато (в смисъл да не се прекъсва владението за повече от 6 месеца – вж. чл. 81 ЗС).

Приложно поле

Придобивната давност е специфичен способ за придобиване на вещни права. Чрез придобивна давност не могат да се придобиват други видове субективни права – напр. вземания, право на задържане, ипотечно право, заложно право, права върху обекти на интелектуалната собственост, семейни и наследствени права.

По давност могат да бъдат придобивани всякакви субективни вещни права върху движими и недвижими вещи, с изкл. на отрицателните сервитути.

От предметното приложно поле на придобивната давност са изключени по силата на императивни правни норми определени категории вещи и имоти:

– На първо място, това са недвижими имоти и движими вещи – публична собственост на държавата и общините – арг. от чл. 86 ЗС във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗДС и чл. 3, ал. 2 ЗОС.

– Второ, не могат да се придобиват по давност земите от държавния поземлен фонд – арг. от чл. 24, ал. 7 ЗСПЗЗ

– Трето, не могат да се придобиват по давност реално определени части от урегулирани поземлени имоти или от застроени обекти (сгради), ако владяната част не може да се обособи като самостоятелен обект по техническите правила и норми или да бъде присъединена към съседен имот – арг. от чл. 200 ЗУТ. Избени или тавански помещения, които са принадлежност към жилище в една сграда, могат да бъдат придобивани по давност от друго лице (което не е собственик на жилището) само ако това лице притежава в същата сграда самостоятелен обект, към който владяното помещение може да се присъедини, и ако това няма да доведе до нарушаване на изискванията, всяко жилище в сградата да имаскладово помещение – арг. от чл. 40 ЗУТ.

– Четвърто, не могат да се придобиват по давност вещи и имоти, включени в активите на пенсионните фондове – чл. 136 КСО.

– Пето, Не могат да се придобиват по давност движими и недвижими археологически обекти, тъй като те са обявени за публична държавна собственост – чл. 146, ал. 2 от Закона за културното наследство.

– Шесто, не могат да се позовават на изтекла придобивна давност приобретателите на земеделска земя, която им е била предоставена или продадена от ТКЗС, ДЗС или други, образувани въз основа на тях организации или от държавни или общински органи, с изключение на земите по § 4 ПЗР ЗСПЗЗ, предоставени за ползване въз основа на ПМС.

– След отмяната на чл. 31, ал. 3 от Закона за кооперациите през 1999 г. имоти и вещи – кооперативна собственост могат да бъдат придобивани по давност на общо основание.

– След 2002 г. могат да се придобиват по давност и имоти и вещи, принадлежащи на религиозните общности на различните регистрирани в РБ вероизповедания по Закона за вероизповеданията

– Не могат да се позовават на давност и лицата, които са придобили владението върху движима вещ чрез престъпление – чл 80, ал. 2 ЗС.

При движимите вещи приложното поле на придобивната давност като първичен способ за придобиване на вещни права е стеснено от придобивния способ по чл. 78 ЗС. Владелецът на движима вещ ще се позовава на придобивна давност само ако не са налице предпоставките за придобиване на правото на собственост по чл. 78 ЗС.

Фактически състав на придобивната давност

В теорията има спор относно съдържанието на ФС на придобивната давност – дали този ФС е дву-, три- или четири елементен. Повечето автори приемат, че ФС на придобивната давност се състои от два елемента: владение и изтичане на установен от закон срок. Дискусионно е, дали фактическият състав на придобивната давност включва и волеизявление за позоваване на изтеклата давност – предвид обстоятелството, че давността не се прилага служебно (арг. от чл. 84 ЗС във вр. с чл. 120 ЗЗД). На този въпрос ще се спрем специално по-нататък в лекцията.

Придобивната давност е сложен ФС и включва четири отделни елемента:

Установяването на владение (за държател не се прилага);
Непрекъснатост на това владение – прекъсване е изгубването му за повече от 6 месеца. За да не бъде прекъснато владението, се предявяват владелчески искове в опредления за това срок. Чл. 81. ЗС С изгубването на владението в продължение на повече от шест месеца давността се прекъсва. Доказването на непрекъснотостта е облегчено от презумпцията на чл.83 „Който докаже, че е владял в различни времена, предполага се, че е владял и в промеждутъка, ако не се докаже противното.“

(само това според Марков, според Боянов и следващите две са част от ФС)

Трябва да изтече определеният срок време. За недвижими вещи в зависимост от вида на владението е 5г. при добросъвестност и 10г. при недобросъвестност. За движима вещ– 5г. ако са налице условията по чл.78 „възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, макар и от несобственик, но без да знае това, придобива собствеността, освен когато за прехвърлянето на собствеността върху движимата вещ се изисква нотариален акт или нотариална заверка на подписите. Това правило се прилага и за придобиване на други вещни права върху движима вещ“. Тези условия са най-общо възмездност, правно основание, доборосъвестност, ако е от несобственик, да няма изискване за форма. Срокове могат да се присъединяват „Чл. 82. Владелецът може да присъедини към своето владение и владението на праводателя си.“ Броят на предходните владения, чиито срокове могат да се присъединят е неограничен. Присъединяването се извършва последователно към предходното владение, изисква се правоприемство т.е. предаването да е на правно основание. Присъединяването има различни хипотези в зависимост от правоприемството. От значение е и вида владение, защото само владения от един вид могат да се присъединяват. При oбщо правоприемство като наследяване се запазва вида на владението (добросъвестно или не), стига наследника да го продължи. При частно правоприемство по сделка или др. ЮФ ако владението се различава по вид е приложима 10г. давност. Възможно е и „фингирано“ правоприемство в смисъл, че при разваляне на договор прехвърлителят възстановява владението си и присъединява това на приобритателя. Когато имот е отчужден за държавни/общински нужди и владелецът е обезщетен с друг имот, неговото владение се продължава и той придобива втория по давност. Това се нарича „реална суброгация“.

4) TР 4/2012 – Позоваването не е елемент от фактическия състав на придобивното основание по чл.79 ЗС, а процесуално средство за защита на материалноправните последици на давността, зачитани към момента на изтичане на законовия срок.Възможно е да бъде придобито право на собственост на недвижим имот, на основание чл.79 ЗС от лице, което не се е позовало на давността преди смъртта си и неговите права да се признаят на неговите наследници в съдебен процес по спор за собственост.

Досежно основанията за спиране и прекъсване на придобивната давност разпоредбата на чл. 84 ЗС препраща към правилата на чл. 115 и 116 ЗЗД относно спиране и прекъсване на погасителната давност. Тези правила са императивни, от публичен ред.

Давността може да се спира и прекъсва по императивните чл.115 и чл.116 ЗЗД. За начален момент се взима установяването на владението, то не се прекъсва, прекъсва се само срока на давността. При спиране на давността изтеклото време се запазва и може да се събира с времето, изтекло след отпадането на обстоятелствата, предизвикали спирането. При прекъсването на давността тя започва да тече на ново и не се сумира с вече изтеклата. Правилата на ЗЗД се прилагат съответно по следния начин:

Чл. 115. ЗЗД Давност не тече:

а) между деца и родители, докато последните упражняват родителски права;

б) между намиращи се под настойничество или попечителство и техните настойници или попечители, докато трае настойничеството или попечителството;

в) между съпрузи;

г) за вземанията на лица, чието имущество по закон или по разпореждане на съда е под управление, срещу управителя, докато трае управлението;

е) за вземанията на ненавършили пълнолетие и на поставени под запрещение лица за времето, през което нямат назначен законен представител или попечител, и 6 месеца след назначаването на такъв или след прекратяването на недееспособността;

ж) докато трае съдебният процес относно вземането(в случая петиторния иск).

Давността се спира и ако имот за известно време е придобит от държавата, след като той се придобие от друго лице, давността продължава. Специфично за придобивната давност е, че с разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗС обн. ДВ, бр. 109 от 2008 г., в сила от 31.12.2011 г., давността за придобиване на държавни и общински имоти –частна собственост спира да тече до 31 декември 2014г.

Чл. 116. ЗЗД Давността се прекъсва: Искът и възражението винаги трябва да имат петиторен характер.

а) признаване правото на собственост от владелеца чрез едностранно волеизявление, не трябва да е отправено обаче към собственика, а към трето лице, защото в противен случай отпада анимусът и владелецът става държател;

б) с предявяване на петиторен иск за право на собственост срещу владелеца; Когато искът е уважен в полза на собственика давността е 10г., а ако в полза на владелеца 5г.

в) с предприемане на действия за принудително изпълнение по осъдително решение по петиторния иск.

По чл.81 ЗС давността се прекъсва и при изгубване на владението за повече от 6 месеца.

С аргумент от противното тълкуване на чл.113 ЗЗД във връзка с чл.84 Зс се налага извода, че е допустим отказ от изтекла придобивна давност. Отказът трябва да се направи преди да е придобито правото на собственост, защото иначе имаме отказ от право на собственост. След такъв отказ владението става държане, ако се признаят правата на собственика, ако не – за трето лице може да започне да тече давност. Кредиторите на владелеца могат да искат отмяна на отказа по чл.135 ЗЗД.

За момент на придобиване на собствеността някои автори приемат позоваването, други смятат, че става автоматично с изтичането на срока, трети считат, че собствеността се придобива с обратна сила към момента на изтичане на срока и осъществяване на ФС.

Правните последици от изтеклата придобивна давност, на която се е позовал владелецът, се изразяват във възникване в патримониума му на вещното право, чието съдържание владелецът е упражнявал фактически през срока на придобивната давност. Той придобива вещното право по първичен способ. Ако върху владяния имот е имало учредени ограничени вещни права или вещни тежести (напр. ипотеки), те не се погасяват автоматично. Те могат да отпаднат само, ако владението по своя обем ги е изключвало, или просто се погасяват поради неупражняване в 5-годишния срок по чл. 59, ал. 3, респ. чл. 67 ЗС. Специално за ипотеките трябва да се знае, че ипотеката не може да бъде заличена само поради това, че ипотекираният имот е придобит по давност от другиго. Така е, защото ипотеката следва имота.

8.Придобиване на вещни права чрез конститутивни съдебни решения. Правна същност

Понятие за конститутивни съдебни решения като способ за придобиване на вещни субективни права

Конститутивни са съдебните решения, с които се уважават конститутивните искове. Чрез конститутивните искове се упражняват по съдебен ред преобразуващи (потестативни) права. С конститутивния иск се иска от съда да потвърди със сила на присъдено нещо предявеното и доказано от ищеца потестативно право и да постанови следващата от него правна промяна – в частност вещноправна промяна – в гражданското правоотношение. В разпоредбата на чл. 124, ал. 3 от новия ГПК за първи път у нас се даде обща уредба на конститутивните искове, като се предвиди, че това са искове, с които се претендира пораждане, изменение или прекратяване на граждански правотношения. Изрично се предвиди, че конститутивните искове могат да бъдат предявявани само в изрично посочени от закона случаи, т.е. те са numerus clausus. Това е техен отличителен белег, по който те се различават от установителните и от осъдителните искове.

Влязлото в сила съдебно решение, с което се уважават тези искове, има конститутивно действие. То внася желаната от ищеца промяна в правната сфера на ответника. То е ЮФ, който създава, изменя или прекратява граждански (и по-специално вещноправни) отношения. Конститутивния иск и конститутивното съдебно решение са правни средства за принудително осъществяване на потестативни права. С влизане в сила на решението за уважаване на конститутивния иск, носителят на потестативното право е удовлетворен.

Конститутивните съдебни решения са производен способ за придобиване на вещни права. Произтичащата от тях вещноправна промяна се основава на правоприемство, което означава, че ищецът няма да може да придобие вещното право, ако то не бъде изведено от патримониума на друг правен субект – ответника.

Но не всяко съдебно решение по уважен конститутивен иск може да бъде способ за придобиване на вещни субективни права, а само конститутивно съдебно решение с правопораждащ ефект, т.е. от което непосредствено се пораждат вещни субективни права. Нямат правопораждащ ефект конститутивните съдебни решения, с които само се възстановяват вещни субективни права, които преди това са били притежавани от ищеца по конститутивния иск – напр. иск за разваляне поради виновно неизпълнение на двустранен договор, по силата на който са били прехвърлени или учредени вещни права върху недвижим имот по чл. 87, ал. 3 ЗЗД; иск по чл. 32 ЗЗД за унищожаване на договор с вещен (транслативен ефект); иск по чл. 227, ал. 1 ЗЗД за отмяна на дарение на вещно право и т.н. При уважаване на тези конститутивни искове прехвърлените с унищожения, развален или отменен договор вещни права се възстановяват с обратна сила в патримониума на прехвърлителя.

Фактическият състав на придобиването въз основа на посочените съдебни решения включва следните елементи:

Предяввяване на иск от страна на носителя на преобразуващото право. Ответник по този иск е другият субект по гражданските правоотношения (напр. другата страна по предварителния договор), а в определени от закона случаи ответник може да бъде и трето лице – напр. в хипотезата на чл. 33, ал. 2 ЗС.
Разглеждане на иска и постановление на съдебно решение. Самото решение води до възникване на ново субективно право в полза на ищеца и подлежи на принудително изпълнение. Вещното право се придобива въз основа самото съдебно решение. Такива са решенията по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, по чл. 349. В първият случай съдът уважава конституивния иск на купувача по силата на предварителен договор и самото съдебно решение замества волята на неизправния продавач, в следствие на което ищецът придобива право на право на собственост върху процесния имот. Във втория случай съдът, извършвайки делба, възлага дял на един от съделителните дялове на останалите, като по този начин един от съдителите става собственик на целия имот.

За придобиване на вещно право въз основа на конститутивно съдебно решение не е необходимо снабдяване на лицето с нотариален акт за собственост върху вещта. Такъв нотариален акт може да бъде издаден на основание и по реда на чл. 587, ал. 1 ГПК, но той ще представлява констативен нотариален акт, който се издава въз основа на влязлото в сила конститутивно решение и ще удостоверява само вещните права, придобити вече по силата на това решение. Такъв констативен нотариален акт не привнася нищо ново във вещноправното положение, не създава нови вещни права, а само засвидетелства по реда на нотариалните удостоверявания съществуващи в патримониума на молителя вещни права, почерпани от конститутивното съдебно решение. В този смисъл констативният нотариален акт създава само легитимационно и доказателствено действие.

Видове конститутивни решения за придобиване право на собственост

1. Решение по чл. 19, ал. 3 ЗЗД за обявяване на предварителен договор за окончателен или по-точно – за обявяване на окончателния договор за сключен:

Известно е, че предварителният договор по чл. 19, ал. 1 ЗЗД представлява обещание за сключване на окончателен договор. С предварителен договор може да се уговори сключването на всякакви договори с вещен (прехвърлителен) ефект, освен в изрично забранените от закона случаи – напр. чл. 226 ЗЗД обявява за нищожен предварителният договор за дарение. Предварителният договор съставлява най-често основание за предаване на владението върху вещта, но сам по себе си не прехвърля правото на собственост, нито учредява ограничени вещни права. Предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно всички съществени условия на окончателния договор за прехвърляне или учредяване на вещното право. В случай, че окончателният договор не бъде сключен съобразно уговореното, всяка от страните може да поиска от съда да обяви окончателния договор за сключен. По същността си това право е преобразуващо. То може да бъде упражнено само с нарочен конститутивен иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, но не и с възражение. Правото на иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД принадлежи на всяка от страните по предварителния договор. Производството, по реда на което се упражнява преобразуващото право да се иска обявяване на окончателния договор за сключен, е уредено в чл. 362-364 ГПК като едно особено исково производство. Исковата молба подлежи на вписване в имотния регистър съгласно чл. 114, б. „б” ЗС, когато предварителният договор има за предмет вещно право върху недвижим имот. Придобитите вещни права и наложени възбрани върху имота след вписването не могат да се противопоставят на ищеца. Влязлото в сила конститутивно съдебно решение подлежи на отбелязване съгласно чл. 115 ЗС.

Съдебното решение, с което се уважава конститутивният иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, замества окончателния договор съгласно чл. 362, ал. 1 ГПК и той се смята за сключен от датата на влизане в сила на това решение. Щом решението замества прехвърлителния договор, който трябва да има форма на нотариален акт по чл. 578-586 ГПК, съдът трябва да провери, дали прехвърлителят по договора е титуляр на вещното право, което се прехвърля или от което се извежда учредяваното ограничено вещно право, и дали са изпълнени особените изисквания на закона. Този извод следва от разпоредбите на чл. 586 във вр. с чл. 363 ГПК. Тъй като съдебното решение по уважен иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД има пряк вещен (прехвърлителен) ефект, съдът в производството по чл. 362-364 ГПК извършва всички проверки, които е длъжен да извърши нотариусът в нотариалното производство по издаване на нотариален акт за прехвърляне или учредяване на вещно право върху недвижим имот. В същия дух разпоредбата на чл. 363 ГПК предвижда, че когато задължението по процесния предварителен договор е за прехвърляне на право на собственост върху недвижим имот, съдът проверява и дали са налице предпоставките за прехвърляне на собствеността по нотариален ред, вкл. дали отчуждителят е собственик на имота.

Ако според предварителния договор ищецът по иска по чл. 19, ал. 3 ЗЗД трябва да изпълни свое насрещно задължение при сключването на окончателния договор, съдът постановява решение, което замества окончателния договор, при условие, че ищецът изпълни задължението си – така чл. 362, ал. 1, изр. първо ГПК. В този случай ищецът трябва да изпълни задължението си в дву-седмичен срок от влизане в сила на решението, в противен случай първоинстанционният съд по искане на ответника обезсилва решението – арг. о чл. 362, ал. 1 изр. последно и ал. 2 ГПК. Обезсилването има обратно действие, т.е. счита се, че окончателен договор не е бил изобщо сключен и следователно вещният ефект не е настъпил. При това положение, ако владението върху имота е било предадено, прехвърлителят по предварителния договор може да иска връщане на имота с ревандикационен иск по чл. 108 ЗС.

Решение за изкупуване на дял от съсобствен недвижим имот по чл. 33, ал. 2 ЗС:

Известно е, че съгласно чл. 33, ал. 1 ЗС съсобственик на недвижим имот може да продаде своята идеална част от имота на трето лице, само след като я предложи на останалите съсобственици. Според посочената разпоредба съсобственикът трябва да представи пред нотариуса писмени доказателства, че е предложил на другите съсобственици да купят тази част при същите условия и декларира писмено пред него, че никой от тях не е приел това предложение. Ако декларацията по предходната алинея е неистинска или ако третото лице купи частта на съсобственика при условия, уговорени привидно във вреда на останалите съсобственици, заинтересованият съсобственик може да изкупи тази част при действително уговорените условия. При посочените предпоставки в полза на заинтересуваните съсобственици възниква преобразуващо право да изкупят продадената на третото лице идеална част от имота. Това преобразуващо право се упражнява само по съдебен ред, с конститутивен иск, предявен в 2-месечен преклузивен срок от продажбата. Съдебната практика приема, че този 2-месечен срок започва да тече от момента на узнаване на съсобственика за извършената продажба.

Исковата молба подлежи на вписване в имотния регистър съгласно чл. 114, б. „в” ЗС. Придобитите вещни права и наложени възбрани върху имота след вписването не могат да се противопоставят на ищеца. Влязлото в сила конститутивно съдебно решение подлежи на отбелязване съгласно чл. 115 ЗС.

Искът по чл. 33, ал. 2 ЗС се предявява против съсобственика-продавач и третото лице-купувач на идеалната част. В отношенията помежду им е налице пасивно другарство в процеса. В случай, че двама или повече съсобственици предявят иск по чл. 33, ал. 2 ЗС, съдът уважава исковете им съразмерно с притежаваните от тях идеални части от имота.

Конститутивното съдебно решение по уважения иск по чл. 33, ал. 2 ЗС поражда 2 вида гражданскоправни последици: вещноправни и облигационноправни.

Съгласно чл. 33, ал. 2, изр. първо ЗС пряко по силата на съдебното решение, с което се уважава искът за изкупуване, възниква продажбено отношение между съсобсвеника-продавач и изкупуващите съсобственици. Изкупуването се извършва при същите условия, при които третото лице е купило дела. Правото на собственост преминава в патримониума на изкупуващите съсобственици в момента на влизане в сила на съдебното решение. За изкупуващия съсобственик възниква облигационно задължение за плащане на цената на изкупуваната идеална част. Съгласно чл. 33, ал. 3 ЗС това парично задължение следва да се плати в рамките на 1 месец от влизане в сила на решението. Ако ищецът (изкупуващият съсобственик) не плати в този срок, решението се обезсилва по право, автоматично, с което отпадат последиците на конститутивното съдебно решение. Правото на собственост върху идеалната част от имота остава в патримониума на третото лице – купувач.

Решение за възлагане на неподеляемо жилище на бивш съпруг или сънаследник по чл. 349 ГПК:

Това конститутивно решение се постановява във втора фаза на производството по съдебна делба. Предпоставките за постановяването му са следните:

По принцип когато имотът – предмет на съдебна делба, е неподеляем (не може да бъде разделен на реално определени части, които имат вещноправна самостоятелност и могат да съществуват като отделни жилища) и не може да бъде поставен в един от дяловете на съделителите, съдът постановява той да бъде изнесен на публична продан и получените средства се разпределят между съделителите съобразно признатите им със съдебното решение по чл. 344, ал. 1 ГПК квоти. Това е правилото, заложено в чл. 348 ГПК. Но, когато делбеният имот представлява неподеляемо жилище, специалните разпоредби на чл. 349, ал. 1, 2 ГПК признават по социални съображения преобразуващо право в полза на определена категория съделители да поискат от съда да им възложи неподеляемото жилище срещу задължение да уравнят в пари или в друг имот дяловете на останалите съделители. Това право е преобразуващо, защото предизвиква правна промяна в правната сфера на останалите съделители въпреки волята им.

Правото на възлагане на неподеляемо жилище при делбата възниква само в полза на две категории съделители:

Първо: при условията на чл. 349, ал. 1 ГПК – в полза на бивш съпруг, когато неподеляемото жилище е било СИО, прекратена със смъртта на единия съпруг или с развод (респ. с унищожаване на брака) и преживелият или бившият съпруг, на когото е предоставено упражняването на родителските права по отношение на децата от брака, няма собствено жилище и

Второ: при условията на чл. 349, ал. 2 ГПК – в полза на съделителя, който при откриване на наследството е живял в неподеляемото жилище и не притежава друго жилище.

Съдържанието на преобразуващото право се изразява в правомощие за поставяне на неподеляемото жилище – предмет на съдебна делба, в дял на правоимащия съделител, срещу задължението му да уравни дяловете на останалите съделители в пари или в друг имот. Във втората хипотеза – при делба на наследствено неподеляемо жилище, е възможно да бъдат предявени конкуриращи права за възлагане в полза на двама или повече съделители. В тези случаи, според чл. 349, ал. 2, изр. второ, ако няколко съделители, отговарящи на законовите условия, предявят претенции за поставяне на имота в техен дял, съдът е длъжен да предпочете онзи, който предложи по-висока цена.

Конститутивният иск за поставяне на неподеляемо жилище при съдебна делба може да бъде упражнен най-късно до края на първото съдебно заседание след влизане в сила на съдебното решение за допускане на делбата по чл. 344, ал. 1 ГПК – арг. от чл. 349, ал. 4, изр. първо ГПК. Този срок е преклузивен.

Възлаганото жилище се оценява по действителната му стойност с помощта на вещо лице. Когато уравнението е парично, то заедно със законната лихва следва да се изплати в 6-месечен срок от влизане в сила на съдебното решение за възлагането му – чл. 349, ал. 5 ГПК. За обезпечение на вземанията си за уравнение на дяловете им заинтересуваните съделители могат да впишат законна ипотека съгласно чл. 349, ал. 3 ГПК.

Правото на собственост върху възложеното жилище се придобива от съделителя, в чийто дял е поставен имотът по реда на чл. 349, ал. 1, респ. ал. 2 ГПК, след изплащане на определеното парично уравнение заедно със законната лихва в рамките на 6-месечния срок от влизане в сила на решението за възлагане (арг. от чл. 349, ал. 6, изр. първо ГПК). Следователно, вещното действие на съдебното решение за възлагане настъпва под условие – ако сумата на уравнението на дяловете на останалите съделители бъде изплатена в предвидения от закона срок.

Ако сумата на уравнението (главница плюс лихви) не бъде изплатена изцяло в законния 6-месечен срок, решението за възлагане се обезсилва автоматично ipso iure (по право) и имотът се изнася на публична продан – чл. 349, ал. 6, изр. второ ГПК. Нормата е императивна, от публичен ред. Имотът може да не се изнесе на публична продан само, ако има друг съделител, който отговаря на законните условия по чл. 349, ал. 2 ГПК и е направил искане за възлагане в срока по ал. 4 (най-късно до края на първото заседание след допускане на делбата). Но за да се му се възложи на него неподеляемото жилище, той трябва да заплати веднага и изцяло цената, по която е оцененен имотът при делбата, намалена със стойността на неговия дял в него. Получената сума се разпределя между останалите съделители съобразно квотите им, определени със съдебното решение за допускане на делбата по чл. 344, ал. 1 ГПК (арг. от чл. 349, ал. посл. ГПК).

Решение за предоставяне на движимите вещи, които служат за отглеждане и възпитание на ненавършилите пълнолетие деца, на единия от съпрузите след развода или унищожаването на брака – чл. 29, ал. 2 от новия СК

Конститутивен характер с вещноправно действие има и съдебното решение, с което след развода или унищожаването на брака съдът предоставя на бившия съпруг, комуто се възлага упражняването на родителските права, движимите вещи – СИО, предназначени за отглеждане и възпитание на ненавършилите пълнолетие деца от брака. Съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 2 от новия СК това преобразуващо право може да се упражни по исков ред след влизане в сила на съдебното решение за допускане на развода или унищожаването на брака, в частта му относно предоставяне упражняването на родителските права. Титуляр на това преобразуващо право е бившият съпруг, на когото се възлага отглеждането и възпитанието на децата.

Предмет на иска могат да бъдат само движими вещи, които отговарят кумулативно на следните изисквания:

да са СИО
към момента на прекратяване на брака да са предназначени да обслужват отглеждането и възпитанието на ненавършилите пълнолетие деца от брака (напр. личните вещи на детето, обзавеждането на детската стая, велосипед, компютър, ски и ски-екип и т.н.).

Конститутивният иск по чл. 29, ал. 2 СК следва да се предяви в 1-годишен преклузивен срок от датата на влизане в сила на съдебното решение за предоставяне упражняването на родителските права – арг. от чл. 31, предл. второ СК.

При промяна на режима на родителските права със съдебно решение по чл. 59, ал. 9 СК, другият родител, комуто занапред се възлагат родителските права за упражняване, може да поиска отмяна на влязлото в сила решение по чл. 29, ал. 2 СК и съответно предоставяне на тези движими вещи.

9.Придобиване чрез наследство – по закон и завещание.Придобиване при преобразуване на ЮЛ.

По същностна си това е производен придобивен способ, който има за предмет имуществото на починало ФЛ.

Наследяване по закон. Налице е общо правоприемство, освен чл.11ЗН. Наследниците и редът им за призоваване е определен в ЗН. Приблизително: Децата = съпругът > родители > братя и сестри > ІІ степен възходящи. Законът определя и размера на дяловете ако има повече наследници обикновено в съсобственост. Частно правоприемство има по чл.11 ЗН от общината или държавата „Когато няма лица, които могат да наследяват …наследството се получава от държавата, с изключение на движимите вещи, жилищата, ателиетата и гаражите…, които стават собственост на общината…“. Особено правило има и за покъщнината и подобренията „Чл. 12. ЗН (1) Наследниците, които са живели заедно с наследодателя и са се грижили за него, получават в наследство обикновената покъщнина, а ако се занимават със земеделие и не са съответно възнаградени по друг начин – и земеделския инвентар на наследодателя. (2) Сънаследници, които приживе на наследодателя са спомогнали да се увеличи наследството, могат, ако те не са били възнаградени по друг начин, да искат при делбата да се пресметне това увеличение в тяхна полза; увеличението може да се даде в имот или в пари.“

Наследяване по завещание. При общо завещателно разпореждане ще имаме общо правоприемство и ще бъдат посочени дробни части от цялото или самото цяло, а не определени имущества. При частно завещателно разпореждане (завет) ще имаме частно правоприемство и ще са определени отделни имущества. Ако предмет на завета са индивидуално определени вещи, правоприемството ще е директно от наследодателя, но ако вещите са родово определени, за заветникът възниква вземане срещу наследниците за прехвърляне на собствеността.

Придобиването на наследство като ФС включва: а) откриване на наследството; б) семейноправна връзка пи наследяване по закон или завещателно разпореждане; в) приемане; Приемането може да е изрично с писмено заявление, което се вписва в районния съд по местооткриване на наследството, или мълчаливо – с извършване на действия, от които е очевидно намерението да се приеме. Приемането има обратно действие. Наследникът обаче трябва да се легитимира като собственик, за това му трябва титул за собственост на наследодателя, или удостоверение за наследник, ако наследява по закон и завещание, или акта за извършване на делба.

За ЮЛ: При сливане, новото ЮЛ е универсален правоприемник на слелите се, поема всички активи и пасиви по баланса им. При вливане – съществуващото ЮЛ поема правата и задълженията на другото, вливащо се в него ЮЛ, като то прекратява своето съществуване. Поемащото ЮЛ е универсален правоприемник на вливащото се. При разделяне – Всяко от тези новообразуващите се ЮЛ е частен правоприемник на прекратеното поради разделяне ЮЛ, то поема само индивидуално определена част от имуществото. Нововъзникналите ЮЛ, отговарят солидарно за дълговете на прекратеното ЮЛ. При отделяне – новообразуващите се ЮЛ поемат индивидуално определена част от имуществото и дейността на съществуващо ЮЛ, което при преобразуването запазва своята правосубектност и продължава да работи. Нововъзникналите ЮЛ се явяват частни правоприемници на отделената индивидуално определена част от правата и задълженията. Те отговарят солидарно за задълженията на своя праводател, възникнали до момента на отделянето.

10. Придобиване на недвижими имоти чрез извършване на групов строеж (ДГС)

Действащата редакция на ЗУТ не урежда изрично договора за групов строеж. Той беше уреден в първоначалната редакция на ЗУТ в стария чл. 188, действал до 2003 г.

Определение: По настоящем ДГС съществува по нашата правна система като един ненаименуван договор, по силата на който две или повече лица, притежаващи право на собственост или право на строеж в определн УПИ, обединяват усилията си за съвместно построяване на определени обекти, като всеки от тях се задължава да участва с пари, труд и материали, съответни на стойността на обекта, който ще придобие при извършване на делба на сградата съобразно с уговореното в договора разпределение.

Обща правна характеристика

ДГС е един многостранен договор; Участниците в него обединяват усилията си за постигане на една обща цел, изразяваща се в придобиване на право на собственост върху имот чрез упражняване на притежаваното от тях вещно право върху поземления имот.
По естеството си ДГС е възмезден – всеки участник се задължава да престира определена сума пари, жив труд по строежа и материали срещу което ще придобие определен обект в така построената сграда на стойност съобразно имуществения му принос.
ДГС е от категорията на консенсуалните договори – основанието му е типично за възмездните договори – aquirendi causa (да се придобие право на собственост върху обособен обект в сградата, която ще се построи с общите усилия и средства на участниците в договора).
При действието на отм. редакция на чл. 188 ЗУТ до 2003 г. ДГС беше формален договор. Задействителността му се изискваше писмена форм с нотариално удостоверени подписи на страните. След изменението на ЗУТ от 2003 г., ДГС е неформален. Но с оглед на чл. 164, т. 3 ГПК за доказването му е необходима писмена форма, щом договорът е на стойност над 5000 лв.
ДГС е от типа на договорите intuitu personae (сключва се с оглед на личността на участниците) – главно, защото участниците в договора се подбират по признака, дали притежават върху терена такова субективно вещно право, което им позволява да строят в него (т.е. право на собственост или право на строеж). Освен това, личностният елемент при ДГС се проявяваше и в това, че по отм. уредба по ЗУТ в полза на останалите участници в ДГС се признаваше право на изкупят правата на участник в договора, който желае да ги прехвърли на едно трето лице. Именно с оглед на това участниците в ДГС не можеха да прехвърлят правата си върху терена на трети лица без съгласието на останалите участници в договора.
Най-сетне, ДГС е от типа на смесените договори, защото включва в съдържанието си и един предварителен договор за делба на бъдещата сграда, за чието изграждане участниците се обединяват.
По външните си признаци ДГС прилича най-много на един договор за гражданско дружество по чл. 357-363 ЗЗД, но не е тъждествен с него, тъй като целта при ДГС не е стопанска, а е насочена към придобиване на имот чрез изграждане на сграда в терен, който е съсобствен между участниците или върху който те притежават права на строеж. Отличителна особеност на ДГС е, че притежаването на вещно право върху поземления имот, което включва в съдържанието си възможност за извършване на строителство, е необходима предпоставка за за стане едно лице участник в ДГС. По тази причина правилата на ЗЗД относно договора за гражданско дружество могат да се прилагат към ДГС не „направо”, а само по аналогия.
ДГС не трябва да се смесва с ЖСК. Разликата е, че ДГС е неперсонифицирана договорна общност от лица, а не е ЮЛ. Докато за учредяване на ЖСК са необходими поне 6 участници, то при ДГС не съществува нормативно установен минимален брой участници; мислим е и ДГС между две лица. Най-сетне, разликата е, че при изграждане на сграда чрез ДГС тя става съсобствена между участниците в договора и задължително трябва да се извърши делба, за да може всеки от тях да стане индивидуален собственик на обособената част от сградата, за придобиването на която се е включил в договора.

Предмет, страни и съдържание на ДГС

– Предмет на ДГС е построяването на нова сграда съобразно одобрен архитектурен проект или надстрояването, респ. пристрояването на съществуваща сграда върху терен, върху който участниците в договора притежават вещни права, включващи правомощието им да извършавт строеж.

– Страните в ДГС могат да бъдат ФЛ или ЮЛ, които притежават право на собственост, право на строеж, право на надстрояване или пристрояване върху УПИ. ДГС може да се сключи и между етажни собственици за надстрояване на сграда под режим на ЕС. Тъй като законът не поставя изискване за лично сключване на договора от участниците в него, последните могат и да не са дееспособни лица, а да действат чрез представител.

– Съдържанието на ДГС включва клаузи относно обособените обекти от бъдещата сграда, които ще получат всеки от участниците в договора, стойността на тези обекти, условията за извършване на строителството (чрез възлагане по договор за строителство, чрез строителство по стопански начин или смесени форми), уговарянето на вноските, които всеки от участниците трябва да направи под формата на пари, на строителни материали, както и на жив труд, уговаряне на начина на вземане на решения и участието в управлението на общото начинание, реда и начина за разрешаване на споровете и т.н.

Действие на ДГС

Под действие на ДГС разбираме правните последици, които настъпват от сключването му. Те се изразяват в субективните права и задължения, които възникват за участниците в договора. Най-общо казано, от ДГС възникват два вида права и задължения: имуществени и неимуществени.

Основно имуществено задължение на участника в ДГС е задължението му да направи вноска в парична или непарична форма (труд, материали). При забава за участника може да възникне задължение за плащане на мораторна лихва, евентуално за неустойка (в случай, че такава е уговорена). На общо основание се дължи и обезщетение за причинените от забавата вреди, които не са могли да бъдат покрити от платените закъснителни лихви, евентуално мораторни неустойки.

Първото имуществено право на участника в ДГС е да придобие идеална част от построената с общи усилия и средства сграда. Тук следва да се уточни, че изградената чрез ДГС сграда става съсобствена на участниците съобразно притежаваните от тях вещни права върху терена. Възниква обикновена, дялова и делима съсобственост. Размерът на идеалните части от сградата, принадлежащи на всеки от участниците в ДГС, зависи от обема на притежаваните от тях вещни права върху терена.

Също така в полза на всеки участник възниква правото да получи при делбата обособения обект в сградата, определен за него съгласно ДГС на базата на утвърдения архитектурен проект за сградата. Обръщам внимание, че делбата може да се извърши само след изграждане на сградата поне в груб строеж. Този извод следва по аналогия от разпоредбата на чл. 359, ал. 3 ЗЗД, според която участникът може да иска своя дял само при напускане на гражданското дружество или при прекратяване на дружеството.

След приключване на строителството и погасяване на всички задължения всеки участник има право на дял от общото имущество при ликвидиране на дейността. Най-сетне, всеки от участниците, който е направил разноски във връзка с водене на общите работи, има право да иска те да му бъдат възстановени от останалите участници. Също така всеки има право на обезщетение за вредите, които е претърпял във връзка с водене на общите работи. Във вътрешните си отношения, както и в отношения с третите лица участниците в ДГС отговарят по принципа на разделността, освен ако не е уговорено друго.

За участниците в ДГС възникват и неимуществени права и задължения. Те имат организационен характер. Най-важното неимуществено право е правото на участие в управлението на общите работи. Ако не е уговорено друго, решенията се вземат с единодушие и всеки участник в ДГС има право да се противопоставя на действията на останалите, т.е. има право на вето. Всеки участник може сам да извършва действия на управление, които ангажират и останалите ако друго не е предвидено в договора.

Сред неимуществените задължения най-важно е това за лично участие на всеки във воденето и управлението на общото начинание (тъй като сдружаването има личностен елемент). Освен това, участниците в ДГС имат задължение за лоялност.

Моментът, в който участникът в ДГС придобива право на собственост върху самостоятелния, обособен обект в построената сграда, е прекратяването на съсобствеността върху нея чрез делба. Делбата трябва да се извърши съобразно предварителното разпределение на обектите помежду участниците, направено със самия ДГС. Нормалният способ за ликвидация на съсобствеността е извършването на доброволна делба по чл. 35 ЗС – в писмена форма с нотариална заверка на подписите на участниците. Поради договорния характер на доброволната делба няма пречка участниците да се отклонят от първоначално уговореното в ДГС досежно разпределението на обектите в сградата. Но при липса на съгласие между участниците в ДГС относно извършване на доброволната делба съобразно уговореното в ДГС разпределение, всеки от участниците може да поиска обявяване за окончателен на предварителния договор за делба, инкорпопиран в ДГС. Искът е конститутивен и се предявява на основание чл. 19, ал. 3 ЗЗД. Съдебното решение, с което се уважава искът по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, замества несъстоялата се доброволна делба и има конститутивно действие – от момента на влизането му в сила участниците в ДГС придобиват изключително право на собственост върху отредения им с разпределението самостоятелен обект в сградата. Това съдебно решение, което замества делбата, подлежи на вписване в имотния регистър.

В теорията е изразено становище, че при липса на съгласие за извършване на добворолна делба между участниците в ДГС съобразно уговореното в договора разпределение на обектите, е недопустимо да се предявява иск за съдебна делба на сградата. Това становище отчита специфичната природа и цел на ДГС, доколкото цели да гарантира, че разпределението на обособените обекти между участниците ще отговаря на уговореното в ДГС, но то не може да се подкрепи, тъй като нашият правопорядък обявява за недействителни всякакви уговорки, които изключват правото на съсобственик да иска делба (освен в случаите, при които самият закон не я допуска) – арг. от чл. 34, ал. 1 ЗС. По тази причина следва да се приеме, че възможността на съдебна делба стои открита и при съсобственост върху сграда, изградена чрез ДГС.

След извършване на делбата сградата автоматично попада под режима на етажната собственост по чл. 37 и сл. ЗС. При това идеалните части на всеки от съдебителите в общите части на сградата следва да се определят по правилата на чл. 40 ЗС.

11.Придобиване на недвижими имоти чрез участие в жилищностроителни кооперации

ЖСК е доброволно обединение на ФЛ и/или ЮЛ, насочено към снабдяване на член-кооператорите с жилища, гаражи, ателиета, офиси чрез организирана строителна дейност и построяване на сграда въз основа на сътрудничество и взаимопомощ. Това е вид ЮЛ (кооперация), но не извършва търговска дейност.

Член-кооператорите придобиват право на собственост върху индивидуално определените отредени им обекти със снабдяването с нотариални актове. Обектите, който могат да се придобият по този начин са точно определени в закона.

Придобиването чрез ЖСК има следния смесен ФС: Учредяване на ЖСК – Граждански ел. – поне 6 учредителя като за всеки трябва да е предвиден самостоятелен обект в сградата по одобрен архитектурен план, освен при съсобственост. Член може да е и ЮЛ. Съдебно-охранителен ел. – вписване в съдебния регистър при окръжния съд по седалището на ЖСК, по реда на глава 55 ГПК, въз основа на съдебно решение. ЮЛ възниква с вписването.

Членство в ЖСК – обикновено възниква с учредяването, може да е резултат и на последвало приемане, ако се освободил обект в сградата, може да е и чрез встъпване на наследник, заместване, съдебно решение по чл.15 ЗЖСК. Членството се прекратява с доброволно напускане, решение на ОС за освобождаване или изключване.

ЖСК трябва да е придобила право на строеж. Сградата трябва да се завърши. Затова трябва да е получен акт 16 за завършена сграда.

Решение на ОС за разпределяне на обособените обекти в сградата – взема се с квалифицирано мнозинство и трябва писмено всички член-кооператори да се съгласят. Взема се и решение за определяне окончателната цена на имотите и припадащите им се идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж. Отново с квалифицирано мнозинство. ОС събрание се свиква за това решение месец след първото. Ако не УС не го свика, кооператорите могат да се обърнат към районния съд, който с решение може да го свика и ако ОС не постигне решение, съда може да постанови такова за определяне на окончателната цена.

Правото на собственост се придобива от момента на снабдяване с нотариалния акт. Това е производно придобиване. Поначало собственик е бил ЖСК. В момента, в който един от членовете се сдобие с нотариален акт, възниква етажна собственост. Докато член-кооператорите се сдобият с нотариални актове, те могат да се защитават с вещен иск срещу всеки, който заема без основание обекта, който е техен според разпределението. Тази претенция обаче не е нито петиторна, нито посесорна, защото се защитава едно правно очакване, а не вече възникнала собственост или владение.

Органи на ЖСК са Общото събрание, Управителния съвет и Контролния съвет. Имуществото на ЖСК се формира от встъпителни, дялови и допълнително вноски. Прекратяване има при снабдяването на всички с нотариални актове или и преди построяване на сградата по решение на общото събрание при спазване на чл. 37 ЗЖСК – в този случай се въвежда ликвидационно производство.

12. Придобиване чрез приращение, завладяване, преработване и присъединяване. Намерени вещи. Съкровища.

В частта “Приращение” по ЗС са включени приращението върху недвижим имот и добивите. Приращението върху недвижим имот е способ за придобиване на собственост върху чужди движими вещи, които се прикрепват трайно към поземления имот на собственика под формата на сгради, съоръжения и трайни насаждения. Прикрепените по този начин вещи стават част от недвижимия имот без значение кой ги е прикрепил. Придобиването е автоматично, не е необходимо ничие волеизявление. ФС на придобиването включва: трайно прикрепване т.е. по начин, по който отделянето би довело до упражняване на земята или прикрепената вещ; трябва да е към земята; вещите трябва да са движими; формата на прикрепването трябва да е строеж, съоръжение или насаждение; Не са уредени изрично приращенията от нанос, свличане на земя и др., но е прието, че ползата е за крайбрежния имот.

Правилото на приращението върху недвижим имот е диспозитивно. “Чл. 92. Собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго.” Ако е учредено право на строеж, пристрояване/надстрояване, придобивният ефект ще е за суперфициара. От това правило може да се ползва и ползвател, а не само собственика. Спорно е обаче дали е първичен или производен способ. При отделянето на движимостите собствеността над тях се възстановява.

Добиви от движими и недвижим вещи може да са всичко, което се получава от или по повод на една вещ, без да се засяга целостта й. Добивите могат да са плодове, прираст и наем. Плодовете са движими вещи, отделени от други, без последните да изменят съществото си. С отделянето си плода се обособява като нова вещ. Прираст е доход, който се получава от веща, вследствие на биологични процеси, увеличаващи стойността й. Не възниква нов обект с ново право на собственост (наддаване на тегло от животно). Наемът е доход, който се получава от вещ, в следствие от възмездното й предоставяне за ползване от трето лице. Не се придобива собственост, а парично вземане.

“Чл. 93. Добивът от вещта, като плодове, прираст от добитък, наем и други такива, принадлежи на собственика й.” Диспозитивно правило, може да се уговори друго, ако се учреди право на ползване, третото лице придобива добивите. Добросъвестният владелец също ги придобива. Реално няма правоприемство.

Преработването е способ за придобиване на собственост върху движима вещ, създадена от лице, което не е собственик на материала. ЗС Винаги при създаване на нова движима вещ се губи собствеността над материала и възниква собственост над новата вещ. “Чл. 94. Лицето, което е направило нова вещ от чужди материали, става собственик на вещта, ако стойността на изработването надминава стойността на материала и ако лицето не е знаело, че материалът принадлежи на друг. В противен случай собственикът на материала става собственик на вещта, но той има право да се откаже от нея.” По смисъла на закона, когато преобладаващият материал е чужд, чия е собствеността зависи от стойността на материала и работата. Ако материалът е по-ценен, собственикът му е собственик и на веща. Ако работата е по-стойностна, но преработващият е знаел, че материала е чужд, то собственика на материала е собственик на веща. Но ако не е знаел, той става собственик по оригинерен начин – първично придобиване. Не е уредено какво ще се случи ако работата и материала са равностойни. При няколко материала, собствеността е за притежателя на главния материал. Ако не може да се определи такъв възниква съсобственост. “Чл. 95. Когато вещта е изработена от материали, които принадлежат на различни собственици, собственик на вещта е този, на когото принадлежи главният материал. Ако нито един от материалите не може да се счете за главен, поражда се съсобственост върху вещта.” Неуредено е какво се случва ако преработващите са повече. Придобиващият собствеността дължи обезщетение на основание неоснователно обогатяване. “Чл. 96. В случаите на предходните два члена, онзи, който стане собственик на новата вещ, дължи обезщетение за стойността на материала или за изработването, както и за другите вреди, ако има такива.” Ако това е препаботващият, обезщетението е в полза на собственика на материала и обратното. Ако има главен материал, собственикът му обезщетява собствениците на допълнителните материали.

Присъединяването е способ за придобиване на собственост върху чужда движима вещ, която се прикрепва трайно като част към друга главна движима или недвижима вещ. За целта собствениците на двете вещи трябва да са различни и въпроса трябва да не е уреден с договор. По аналогия се прилага и за смесване на вещества. Трайно прикрепване е налице, когато вещите не могат да се разделят, без да се засегне главната. Коя вещ е главна се определя с оглед на функционалното предназначение. Реално няма нов обект, няма и правоприемство. Способът е първичен. При отделяне на частта собствеността се възстановява. Собственикът на присъединената вещ има право на обезщетение. Чл. 97. Когато чужда вещ е присъединена като част към главна вещ по такъв начин, че не би могла да се отдели без съществено повреждане на главната вещ, собственикът на тази вещ придобива правото на собственост и върху присъединената част, при задължение да обезщети нейния собственик. Чл. 98. Принадлежността следва главната вещ, ако не е постановено или уговорено друго.

Придобиване на безстопанствен недвижим имот – Чл. 13. ЗОС (2) Общината владее и управлява безстопанствените имоти на своята територия по ред, установен с наредбата по чл. 8, ал. 2. Следователно общината може да ги придобие по 10г. давност. Незаето наследство се придобива от държавата, с изключение на вещи, жилищата, ателиетата и гаражите, както и на парцелите и имотите, предназначени предимно за жилищно строителство, които стават собственост на общината чл. 11 ЗН. По чл.44, ал.2 от ЗЮЛНЦ имуществото, останало след ликвидацията на ЮЛ с нестопанска цел за общественополезна дейност се предава на съответната община. Държавата придобива и имуществото на политическа партия, прекратена с решение на съда. Земеделска земя, която не принадлежи на граждани, ЮЛ или държавата е общинска собственост. Държавни са горите и земите о горския фонд, които не принадлежат на ФЮЛ.

Намерени вещи – те не могат да се завладяват. Намерилият изгубена вещ е длъжен да я предаде на собственика й или на този, който я е изгубил, след заплащане на разноските и на възнаграждение. Изгубена вещ е движима вещ, владението върху която е изгубено поради невнимание, без да има отказ от собственост като при изоставените вещи. Непредаването на изгубена вещ е престъпление по НК чл.207 и заради това намерилият веща не може да я придобие по давност. Ако не е обещано друго възнаграждение, последното се равнява на 10% от стойността на веща. Ако не е известно кой е изгубил веща, тя трябва да бъде предадена в служба „Общинска собственост“ „чл. 88.ЗС Когато собственикът и изгубилият вещта не са известни, онзи, който я е намерил, е длъжен да я предаде незабавно в съответната служба „Общинска собственост“. Ако собственикът или изгубилият вещта я поиска в годишен срок от намирането, вещта му се предава срещу заплащане възнаграждение в размер 10% от стойността на вещта и разноските по пренасянето и пазенето.“ Веща се съхранява в общинската служба 1 година, стига да не е бързо разваляща се или да не изисква големи разходи, защото тогава се продава и се запазва само сумата. Собственикът може да си я получи като заплати разноските и възнаграждението. „Възнаграждението може да бъде намалено от съда с оглед на имотното състояние на изгубилия вещта или когато пълният размер на възнаграждението е прекомерно висок“. Ако веща не бъде поискана или не се платят разноски/възнаграждение, тя става собственост на общината по оригинерен начин и общината може да я продаде.

Съкровище – Това са „заровените в земята, зазиданите или скрити по друг начин вещи, собственикът на които не може да бъде открит...“ Придобива се от държавата по първичен способ. Лицето, намерило съкровището, има право на възнаграждение 25% от стойността на веща и трябва в 7 дневен срок да уведоми най-близкия държавен или общински музей и да предаде веща. Културните ценности могат да са съкровища. Подлежат на регистриране и идентифициране, в противен случай не могат да се прехвърлят. Ако са със статут на национално богатство могат да се прехвърлят само с уведомяване на министъра на културата и така държавата може първа да ги придобие. Собствениците на културни ценности трябва да полагат необходимите грижи по поддръжката им. Търговка дейност с тях могат да извършват само предварително регистрирани в ТЗ или ЗК лица.

Относно лова и риболова – дивечът е частна държавна собственост, а рибните ресурси принадлежат на собственика на съответния обект. Чрез лова и риболова се осъществява производно придобиване чрез завладяване. Отстреляния дивеч е собственост на ловеца само при спазване условията, определени от стопанстващия дивеча. Риболовецът е собственик на уловените организми, ако му е издаден билет/разрешително. Той може да задържи само до 2кг. пъстървови риби и до 3кг. от др. вид. с изключение на единичен екземпляр с по-голямо тегло. Не може да ги продава.

13.Придобиване чрез конфискация и отнемане в полза на държавата.

Конфискацията има легално определение в НК Чл. 44. „Конфискацията е принудително и безвъзмездно отчуждаване в полза на държавата на принадлежащото на виновния имущество или на част от него, на определени имущества на виновния или на части от такива имущества. „ Това е имуществено наказание и се налага чрез присъда или АА. Обикновено се определя като първичен способ.

Изземването на вещите се изпълнява от Националната агенция за приходите (чл.416, ал.3 НПК). Държавата отговаря до размера на стойността на конфискуваното имущество за възстановяване на вредите, причинени с престъплението и задълженията на осъдения, възникнали до възбуждането на наказателното преследване, когато останалото му налично имущество не е достатъчно(чл.46 НК).

Конфискация има и по други НА освен НК.

КРБ Чл. 40 (2) Спирането и конфискацията на печатно издание или на друг носител на информация се допускат само въз основа на акт на съдебната власт, когато се накърняват добрите нрави или се съдържат призиви за насилствена промяна на конституционно установения ред, за извършване на престъпление или за насилие над личността.

Закон за закрила на новите сортове растения и породи животни Чл. 52. (1) Всяко лице, което без разрешението на притежателя на сертификата извърши някои от посочените в чл. 18 действия, се наказва с глоба от сто до хиляда лева, а при повторно нарушение глобата е от хиляда до десет хиляди лева. Размножителният материал и в двата случая се конфискува.

Отнемането в полза на държавата е принудително и безвъзмездно отнемане в полза на държавата на имущество, послужило за извършване или получено в резултат на правонарушение. Това е имуществена мярка по НК чл. 53 Независимо от наказателната отговорност отнемат се в полза на държавата: а) вещите, които принадлежат на виновния и са били предназначени или са послужили за извършване на умишлено престъпление; б) вещите, които принадлежат на виновния и са били предмет на умишлено престъпление – в случаите, изрично предвидени в особената част на този кодекс. (2) Отнемат се в полза на държавата и: а) вещите, предмет или средство на престъплението, притежаването на които е забранено, и б) придобитото чрез престъплението, ако не подлежи на връщане или възстановяване. Когато придобитото липсва или е отчуждено, присъжда се неговата равностойност. Налага се с присъда или АА, може и наред с наказанието. Може да е първичен или производен способ според това дали държавата придобива собствеността, без да има значение дали нарушителя е собственик.

Закон за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност. Чл. 3. „Производството се провежда, когато е установено, че дадено лице е придобило имущество със значителна стойност, за което може да се направи основателно предположение, че е придобито от престъпна дейност, и срещу него е започнало наказателно преследване за престъпление по НК…“ . „Значителна стойност“ е стойност над 60 000 лв. Трябва да е придобито от престъпна дейност т.е. доколкото не е установен законен източник за придобиването му. Наказателното преследване трябва да е започнало по някое от посочените в чл.3 престъпления. производството започва/ възобновява се и когато наказателното производство не е започнало или започналото е прекратено поради това, че деецът е починал, след извършване на престъплението деецът е изпаднал в продължително разстройство на съзнанието, което изключва вменяемостта, или е последвала амнистия, наказателното производство е спряно на основание чл. 25 НПК (разстройство на съзнанието, деецът е лице с имунитет, разглеждането на делото в отсъствие на обвиняемия би попречило да се разкрие обективната истина).

Редът за отнемането започва с проверки на органите на Комисията за установяване на имущество, придобито от престъпна дейност и събиране на доказателства. Органите са териториалните директори и инспекторите. Въз основа на резултатите от проверките се изготвя мотивирано заключение, в което се посочват видът и размерът на имуществото както и доказателствата. Комисията внася мотивирано искане = искова молба за отнемане в полза на държавата на имуществото в окръжния съд по постоянен адрес на лицето. Ответници са собственикът, наследниците му, др. лица, на които е прехвърлено такова имущество. Задължително участва прокурор. Решението на съда се обжалва по общия ред.

Отнемане има и по ЗАНН на вещите “принадлежащи на нарушителя, които са послужили за извършване нарушение.. вещите, предмет на нарушението, притежаването на които е забранено.. вещите, които са били предмет на нарушението ”. По ЗАПСП чл.97 „..предметът на нарушението, независимо чия собственост е се отнема в полза на държавата…“, същата е разпоредбата на чл.81 ЗМГО. Сходни членове са чл.14 ЗПКМ, чл.112 ЗГ, чл.11 ЗЗащРаст, чл.97 ЗЛАХМ, чл.87 ЗЛовОДив, чл.124 ЗАДС, чл.233 ЗМитн., чл.20 ВЗ, чл.137 ЗДДС, чл.44 ЗТюнИ и др.

3. Ограничения на правото на собственост

1.Ограничения на правото на собственост. Видове

Ограниченията на правото на собственост представляват установени от закона юридически забрани за извършване на определени действия, които по принцип се включват в съдържанието на правото на собственост. Тяхното установяване се налага от обстоятелството, че упражняването на правото на собственост като най-пълното и всеобхватно субективно вещно право може да засегне чужди интереси (не толкова на конкретно определени лица, колкото обществения интерес) и поради това се налага да се очертаят определени граници при упражняването на собственическите правомощия. В този смисъл общата правно-философска основа на въпроса за ограниченията на правото на собственост се базира върху конституционно установените граници за упражняване на субективните права, а именно повелята за ненакърняване на чужди субективни права и забраната за злоупотреба с право (чл. 57, ал. 2 КРБ). Идеята, която пронизва уредбата на ограниченията на собствеността е да се постигне баланс между интересите на отделния частен собственик (чиято собственост е обявена от чл. 17, ал. 3 КРБ за неприкосновена) и интереса на обществото.

Ограниченията на правото на собственост не бива да се отъждествяват с т.н. несъщински ограничения на собствеността, наричани в теорията „статични” ограничения на собствеността – напр. ограничения, засягащи правоспособността на субектите за притежаване на вещни права върху определени категории вещи, напр. върху обекти-публична държавна или общинска собственост, или ограничения във връзка с притежаване на наркотични вещества, оръжие и др. под. Законовите ограничения на собствеността са винаги свързани със самото упражняване на правото на собственост и не зависят от личността на титуляра на правото на собственост. В този смисъл същински са само тези ограничения на собствеността, които са функционалните ограничения и се проявяват при упражняването на едно или друго собственическо правомощие. Същинско ограничение на собствеността представлява и предвидената в чл. 17, ал. 5 КРБ възможност за принудително отчуждаване на имоти на ФЛ или ЮЛ за държавни или общински нужди срещу предварително и равностойно обезщетение.

От друга страна ограниченията на правото на собственост не бива да се смесват с ограничените вещни права (право на строеж, право на ползване, сервитути за преминаване, за водопрекарване и др.). Най-важната разлика се проявява в това, че срещу наложените от закона ограничения на собственика няма конкретно насрещно правоимащо лице, в полза на което да се признават определени правомощия върху имота на собственика. Напротив, при ограничените вещни права винаги са налице вещни правомощия в полза на конкретно определен титуляр на ограниченото вещно право, които той може да противопостави на „голия” собственик на имота.

Според основанието за предвиждането им законовите ограничения на собствеността се делят в теорията на три основни групи:

Първо, т.н. „съседски” ограничения на собствеността- тези, свързани с осигуряването на възможност за паралелно упражняване на правото на собственост върху съседни поземлени имоти; Съседски са законовите ограничения, свързани със забрана за застрояване на граничната линия и изикванията за спазване на нормативно установени отстояния между сградите.
Второ, т.н. публичноправни ограничения – тези, свързани с осигуряването на определени интереси на цялото общество; Публично-правните ограничения на собствеността са законови ограничения във връзка с благоустрояването на урегулираните поземлени имоти, осигуряване на защитата на природните ресурси чрез въвеждане на специфични охранителни зони, осигуряване опазването на движимите и недвижими културни ценности по ЗКН и др. Към публичноправните ограничения на обствеността се отнасят и специфични законови ограничения, наричани „сервитутни ивици” или „сервитутни зони”. Чрез предвиждането им законодателят въвежда специфичен правен режим около определени обекти, който се прилага по отношение на всички лица, притежаващи имоти или осъществяващи определена дейност в посочените зони. Сервитутни ивици се установяват около линейни обекти (стълбове с високо напрежение, газопроводи и др. под.) и те възникват като законова последица от прокарването на самото съоръжение. Сервитутната ивица не трябва да се смесва с поземления сервитут, тъй като тя не е вид субективно вещно право. Правният режим на сервитутната ивица като законово ограничение на собствеността включва възникване на права в полза на собственика на съответните съоръжения, както и задължения както за него, така и за собственика на прилежащия терен и за всички останали лица, които се намират в териториалния обхват на сервитутната ивица или сервитутната зона.
Трето, т.н. „естествени” ограничения на собствеността – такива, които произтичат от местоположението, физическите и функционални връзки при ползването на съседни или близко разположени недвижими имоти – напр., нуждата за прекарване на отклонения от централни канализационни, тръбопроводни и др. съоръжения през един имот, за да се свържат с инсталации в другия имот и т.н. От категорията на естествените законови ограничения на собствеността е и задължението на собственик на поземлен имот да не огклонява естествения ход на свободно течаща вода (вада, поток и др. под.).

Делим ограниченията на правото на собственост на общи и специални в зависимост от това, дали те се отнасят за всеки вид право на частна собственост и очертават границите на упражняване на собственическите правомощия, или засягат само отделни видове право на собственост, респ. само отделни собственически правомощия.

Общите ограничения установяват пределите и рамката, до която собственикът може да се разпростре при упражняване на собственическите си правомощия. Общите ограничения са установени в разпоредбите на чл. 50 и 52 ЗС. Според чл. 50 ЗС собственикът на недвижим имот не може да извършва такива действия в своя имот, с които се създават пречки за използване на съседния имот, по-големи от обикновените”. Разпоредбата се отнася за всякакви видове недвижими имоти – застроени или незастроени, в или извън строителните граници на населените места. „Пречките” могат да се изразят не само в активни действия, но и в бездействия.

От категорията на общите ограничения е и законовата забрана за посаждане на дървета на определено отстояние от границата със съседния имот – чл. 52 ЗС.

Специалните ограничения са тези, наложени по отношение на отделен вид собственост или спрямо отделни собственически правомощия. Напр., за държавната и за общинската собственост най-важните специални ограничения се съдържат в Конституцията. Според чл. 18, ал. 6 КРБ правото на собственост върху вещите, представляващи държавна и общинска собственост, следва да се упражнява в интерес на гражданите и на обществото. А чл. 140 КРБ предвижда, че правото на общинска собственост се упражнява в интерес на съответната териториална общност. Друг вид специални ограничения са тези, установени за отделни обекти на правото на собственост – напр. за правото на собственост върху културни ценности по Закона за културното наследство (задължение за съхраняване при определен режим; задължение за идентифициране и регистриране на културната ценност и др.), върху земеделска земя по ЗСПЗЗ – тя трябва да бъде ползвана по предназначение, а не да бъде застроявана, върху горите по Закона за горите – не могат да бъдат безогледно изсичани и т.н.

Специалните ограничения на собствеността с оглед на благоустройствени и здравни цели се уреждат с отделни закони – така чл. 53 ЗС. По ЗУТ, напр., тези ограничения са свързани напр., с изискване собственикът да спазва правилата и нормативите за застрояване на имота си – вж. чл. 31 и сл. ЗУТ, при преустройства на обособен обект на сграда-етажна собственост по чл. 185, ал. 2 и сл. ЗУТ, при делба на недвижими имоти – чл. 200-204 ЗУТ и др.

Специално ограничение на разпоредителното правомощие на собственика е установено при извършване на действия на разпореждане със семейното жилище, което е лична собственост на единия от съпрузите (срв. чл. 23 отм. СК от 1985 г.). Според разпоредбата на чл. 26 от новия СК действията на разпореждане със семейното жилище – лична собственост на единия съпруг, се извършват със съгласието на другия, ако двамата съпрузи нямат друго жилище – обща или лична собственост на всеки един от тях. Когато липсва съгласие на съпруга-несобственик, разпореждането се извършва с разрешение на районния съдия, ако се установи, че то не е във вреда на ненавършилите пълнолетие деца и на семейството.

Друг пример за специално ограничение на разпоредителното правомощие на собственика се съдържа в разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗС. Съсобственик на недвиим имот не може да продаде идеалната си част на трето лице преди да предложи на останалите съсобственици да изкупят дела му.

Пример за специално ограничение на правомощието «ползване» на собствената вещ се съдържа в разпоредбата на чл. 45, ал. 1, б. „а” ЗС, от която се извлича изрична забрана за всеки етажен собственик да използва или допуска да се използват неговите помещения по начин, който излага сградата на опасност от пожар или от значителни повреди. Ограничение на собствеността е и предвидената в чл. 45 ЗС възможност общото събрание на етажната собственост да вземе решение за изваждане на собственик, който е бил предупреден писмено от управителя, че ще бъде изваден от имота и ако и след това предупреждение не е прекратил нарушението по чл. 45, ал. 1 ЗС.

Една голяма група ограничения на собствеността са свързани с установяване на юридическо задължение на собственика да дава достъп до имота си. Според чл. 51 ЗС когато за извършването на работи в един недвижим имот е необходимо да се влезе в друг имот, собственикът на този имот е длъжен да даде достъп за това. Конкретизация на тази разпоредба намираме в чл. 6, ал. 1, т. 12 ЗУЕС, която възлага на етажните собственици задължение да осигуряват достъп в своя самостоятелен обект или в част от него за извършване на необходимите проучвателни, проектни, измервателни, строителни и монтажни работи, свързани с поддържане, основен, текущ или неотложен ремонт, реконструкция, преустройство или обновяване на общи части или на други помещения. Конкретизация на общото ограничение по чл. 51 ЗС има и в редица други закони и те са установени като административноправни задължения за собственика на имота (напр. по Закона за здравето – задължение за даване на достъп за дезинфекциране на помещения; по Закона за противопожарната охрана и др.). В западноевропейската теория тази група административноправни ограничения на собствеността се означава понякога като «публично-правни sсрвитути» (но това не означава отъждествяване на ограниченията на собствеността със сервитут).

4.Отчуждаване на недвижими имоти за задоволяване на държавни и общински нужди. Обезщетяване. Правни последици.

Отчуждаването е конституционно заложено Чл. 17. КРБ (5) Принудително отчуждаване на собственост за държавни и общински нужди може да става само въз основа на закон, при условие че тези нужди не могат да бъдат задоволени по друг начин и след предварително и равностойно обезщетение. Тази разпоредба ограничава неприкосновеността на частната собственост. Редът и условията за отчуждаване се уреждат със закон. Условията, уредени в Конституцията са:

нуждата да не може да бъде задоволена по друг начин;
задължително обезщетяване; то трябва да е предварително, защото според РКС до обезщетяването собствеността не е на държавата; трябва да е равностойно, парично или натурално, но понастоящем е уредено само паричното;

Отчуждаването по различните закони включва и други допълнителни изисквания.

Отчуждаване по ЗДС. За да се реализира такова трябва да е в.в.с. и подробен устройствен план. ЗДС Чл. 32. Имоти и части от имоти – собственост на ФЮЛ, могат да се отчуждават принудително за задоволяване на държавни нужди, които не могат да бъдат задоволени по друг начин, след предварително и равностойно обезщетение.(2) Равностойното парично обезщетение се определя в съответствие с предназначението на имотите преди влизането в сила на ПУП, съответно преди одобряването на ПУП…Мероприятията, за които може да бъде отчужден имот, са изброени в ЗУТ Чл. 205 1. за изграждане и реконструкция на транспортната техническа инфраструктура, преустройство на транспортно-комуникационни мрежи и съоръжения – пътища, улици, площади, надземни и подземни трасета на железопътни и трамвайни линии и съоръжения към тях;2. изграждане и реконструкция на други мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура – водоснабдяване, канализация, пречистване на питейни и отпадъчни води, електрификация, топлофикация, газификация, електронни съобщителни мрежи и други;3. за осъществяване на дейности по опазване на околната среда и природните ресурси, геозащитна дейност, укрепване на бреговете, както и за благоустройствени дейности – озеленени площи за широко обществено ползване, водни площи и течения, гробищни паркове и третиране на битови отпадъци; 4. за изграждане на обществени обекти на здравеопазването, социалното подпомагане и образованието. Имотът трябва да е предназначен за държавни нужди, обуславящи възникването на публична собственост. Имотът може да е на ФЮЛ, може да се отчужди и част от имот Чл. 206 ЗУТ. Ако собственикът учреди право на строеж в полза на държавата, отчуждаване не се състои. Чл. 207 ЗУТ.

Редът за отчуждаване е следният. Производството започва с мотивирано искане на заинтересованото ведомство отчуждаване до министъра на финансите и до министъра на регионалното развитие и благоустройството. Отчуждаването може да е на етапи или изцяло. МФ се произнася по финансовата обосновка, а МРРБ по допустимостта (чл.34 ЗДС). По предложение на двете министерства МС издава решение за отчуждаване на имоти и части от имоти – частна собственост, предназначени за изграждането на национални обекти ( Чл. 34а). В останалите случаи отчуждаването се извършва със заповед на областния управител. Връчва се на собствениците по реда на ГПК. Заповед или решението се обнародва в ДВ. Заповедта се обжалва в 14 дневен срок пред съответния адм. съд, а решението на МС пред ВАС. Задължително по производството се призовава инвеститорът, а всички срокове са изключително кратки.

Обезщетението е парично, определя се в съответствие с предназначението на имотите преди в.в.с. на ПУП въз основа на пазарните цени на имоти с подобни характеристики и местонахождение. Ако няма такива се прилагат допълнителните правила на ЗДС, ЗГ и ЗСПЗЗ. Обезщетението се внася от инвеститора по банкова сметка на правоимащите, а те се уведомяват чрез публикации в 2 централни и един местен ежедневник. Ако имотът е ипотекиран, съответната част от обезщетението се плаща първо на ипотекирания кредитор. Ако съществува друга вещна тежест – сумата се внася в банка и служи за обезпечаване на вземането.

Имотът се смята за отчужден от датата, на която е изплатено обезщетението (чл.39 ЗДС). Ако имотът е единствено жилище, се завзема 3 месеца след плащането на обезщетението. Държавата придобива имота производно, но чист от тежести (чл.41 , ал.3 ЗДС).

Отмяна на отчуждаването може да има по иск на собственик до адм. Съд или ВАС ако до 6 месеца след в.в.с. на решението/заповедта не е преведено обезщетението. Отмяна има и ако в 3 месечен срок мероприятието не е започнало или имотът не се ползва по предназначението, за което е отчужден – иска се отмяна от областния управител, той изпраща искането до МРРБ , той предлага на МС и се отменя. Държавата дължи обезщетение за вредите, а собственикът дължи обезщетение за подобренията в размер на по-малката сума от разноските и увеличената стойност.

Отчуждаване по ЗОС. Важат условията за в.в.с. ПУП, мероприятията по ЗУТ, но ако са минали 10 г. от в.в.с. на плана, може да се иска изменянето му. В плана имотът трябва да е предназначен за изграждане на обекти публ. ДС. Отново може да е на ФЮЛ. Важат правилата за част от имот. Не се извършва отчуждаване ако общината придобие имота чрез замяна с общински имот, учреди се ограничено вещно право в нейна полза или по Чл. 199. ЗУТ (1) Държавата и общината имат право на предимство пред трети лица, които не са съсобственици, да изкупят недвижим имот по пазарни цени в случаите, когато по ПУП същият е предвиден за изграждане на обект – публична държавна или публична общинска собственост.

Редът започва с публикуване на обявление от кмета за предстоящо отчуждаване на интернет страницата на общината, 2 централни ежедневника,1 централен, сградата на общината(кметството или района). Обявлението съдържа предназначението на имотите, основанието за отчуждаването, вид, местонахождение, размер и собственици на имотите, размер на обезщетенията. Не по-рано от 1 месец след обявлението кметът издава заповед за отчуждаване, която посочва данните от обявлението + банката, в която ще се внесат обезщетенията и дата на плащането им. Заповедта се връчва по реда на АПК. Може да се обжалва пред адм. Съд по местонахождение на имота до 14 дни. Ако се обжалва само размера на обезщетението, изпълнението не се спира. Производството пред съда трае до 2 месеца и решението е окончателно. След издаване на заповедта до 1 седмица кметът публикува обявление в 2 централни ежедневника и един местен и уведомява с него собствениците за банката и датата на изплащане на обезщетенията.

Обезщетението е парично, по пазарни цени към деня на издаване на заповедта или съдебното решение. Не се дължи обезщетение за незаконно построени сгради и подобрения в имота. За ипотека и др. тежести е същото.

Имотът се смята за отчужден от датата, на която е преведено обезщетението. Важи правилото аз единствено жилище. Ако собственикът не може да бъде установен или съществува спор за правото на обезщетение, обезщетението се внася в банка по сметка на общината. Производно придобиване. Отмяната и последиците от нея са същите.

ЗУТ дава специална уредба на отчуждаването на част от поземлен имот. Чл. 209. (1) Условията и редът за принудително отчуждаване по Закона за държавната собственост не се прилагат, когато се отчуждават части от поземлени имоти за разширяване елементите на транспортната инфраструктура – автомагистрали и пътища от републиканската пътна мрежа, железопътни линии и гари, летища, пристанища, при което имотите могат да се ползват по предназначението си, което са имали преди отчуждаването. Отчуждаването става със заповед на областният управител или кмета. Парично обезщетение, счита се, че имота е отчужден от превеждането на обезщетението.

Земеделски земи се отчуждават по ЗОС и ЗДС, но след заключение на министъра на земеделието и храните по ЗСПЗЗ.

Имоти по ЗВ се отчуждават при някои допълнителни условия. Чл. 33. (1) Упражняването на правото на собственост може да се ограничава в следните случаи: 1. при извършване на проучване и добив на подземни води и водовземане на изворни води в имот, частна собственост; 2. при изграждането на нови обекти, свързани с ползването, опазването или със защитата от вредното въздействие на водите, както и за по-целесъобразното оползотворяване на водните ресурси; 3. в границите на санитарно-охранителните зони на съоръженията за питейно-битово водоснабдяване и за минерални води. (2) Ако осъществяването на мероприятията по ал. 1 трайно лишава собственика от ползването на целия имот или на част от него, същият се отчуждава принудително по реда на Закона за държавната собственост. Освен това отчуждаване може да има и ако е необходимо по-целесъобразно оползотворяване на ресурси или когато се налага изграждането на нови обекти, свързани с опазването или със защитата от вредни въздействия на водите. Основание за принудително отчуждаване са утвърдени водостопански планове, съдържащи технико-икономически изследвания, доказващи, че нуждата не може да се задоволи по др. начин.

По ЗОЗЗ се отчуждава с в.в.с. решение за промяна а предназначението на земеделската земя. По ЗЗТер. Отчуждаването е с цел разширяване и включване на нови територии. По ЗПБог. концесионерът (титулярът на разрешение за проучване и позлване) и собственикът трябва да сключат договор за учредяване на право на ползване на концесионера. Ако двете страни не постигнат съгласие за договора, въпросът се отнася до съответния орган, който прави искане за отчуждаване по ЗДС чрез областния управител. Ако до 3 г. след отчуждаването, концесионерът не е предприел действия по изпълнение на работния проект, може да се иска отмяна.

Въпрос 18. Съсобственост – понятие и видове. Възникване и прекратяване. Отношения между съсобствениците. Етажна собственост.

1. Съсобственост – понятие и видове. Възникване и прекратяване

1. Понятие за съсобственост

1.1. Общи работи

Съсобствеността е фигура, производна от ПС, и можем да кажем, че се явява една усложнена нейна версия, свързана с това, че титуляр на ПС не е едно единствено лице, а две или повече лица. Това по необходимост води до възникване на отношения между самите съсобственици, което е неприсъщо за едноличната собственост. Едноличният собственик не влиза в отношение сам със себе си, но когато собствениците станат повече от един, те по необходимост трябва да влязат в отношения помежду си по повод на различните аспекти от съвместното притежание на собствеността.

Какви може да са аспектите на съвместното притежание на вещта? Това може да са аспекти, свързани с ползването на вещта. Ако за едноличния собственик, няма проблем да ползва както си иска леката кола, за брата и сестрата, получили в наследство лека кола, може да възникнат отношения във връзка с това кой кога да кара колата. Същото важи и за плодовете, които ще получат от наследствен имот. Това са по-безболезнени проблеми, които може да възникнат в рамките на вътрешните отношения на съсобствениците. Далеч по-болезнено може да се окаже достигането до решение как и при какви условия да се отдава имот под наем – едните може да искат да дават под наем, другите не, едните да искат да го отдават при едни условия, а другите при други и пр. Съсобствеността може да подхрани изключително тежки и болезнени конфликти между отделните съсобственици.

Съсобствеността от гледна точка на титулярството няма никакви ограничения, което означава, че съсобственици могат да са неограничен брой правни субекти. Това, впрочем, е другият уродлив плод на реституцията. Покрай нея се появяват ситуации на съсобственици, по 20 и повече души.

Самата идея за съвместно притежаване на вещни права е рожба на НП. Породена е от чисто житейски съображения, като най-често се свързва със ситуация, произтичаща от наследяването на някакво имущество.

1.2. Правна същност на съсобствеността

> Следващ проблем, възникващ във връзка със съсобствеността, е проблемът с това как се разглежда правната й същност в теорията. Тук гледните точки са различни, макар че от практическа гледна точка те не водят до кой знае какви различия в изводите.

А) Според едното виждане (най-правилно, базира се върху закона) съсобствеността е състояние, в което ЕДНО ПРАВО на собственост се притежава едновременно от две или повече лица – съсобственици. Т.е. съпритежание на едно право на собственост, Поради тази причина изглежда така, че самото субективно право е разделено между отделни съсобственици. Тъй като самото субективно право не може да се раздели на отделни обособени парчета, степента на титулярство на всеки отделен съсобственик спрямо това право се отмерва чрез една специална фигура, наречена идеална част. От тази гледна точка съсобствениците притежават идеални части в рамките на правото на собственост. На тази основа се определя и степента им на участие спрямо самата вещ като обект на ПС. Това е и причината често пъти да се говори, че съсобствениците имат идеална част върху вещта. Истината е, че с изключение на доктрината нито в практиката, нито в законодателството се прокарва ясно разграничение между идеална част върху правото и идеална част върху вещта. Едното се приема за синоним на другото. Това виждане намира опора и в самия закон, който в чл. 30, ал. 1 ЗС установява „правото на собственост може да принадлежи общо на две или повече лица”.

Б) Другата гледна точка е, че всъщност при ПС всеки съсобственик има отделно самостоятелно право спрямо вещта, които права взаимно се конкурират и взаимно се блокират. Към тази гледна точка се придържа Л. Василев, П. Венедиков. Това не е удачно, защото противоречи на принципа за единичност на ПС върху една вещ.

В) Има и още едно гледища на проф. Вл. Петров и проф. М. Марков, че съсобствеността е сложно ПО, в рамките на което се включват две или повече вещни права с еднакво съдържание, притежавани от две или повече лица, които взаимно се ограничават чрез смяната на дяловете. Т.е. тази гледна точка за сложното ПО е разновидност на разбирането за съсобствеността като съвкупност от отделни ВП, които взаимно се конкурират.

2. Съсобственици

Съсобствеността е фигура, при която изниква едновременно титулярство на две или повече лица, наречени съсобственици. Както казахме, между тях по необходимост възникват вътрешни отношения (правоотношения, в които възникват и задължения).

Съсобствениците не формират някаква персонифицирана общност, т.е. самите те като съвкупност не са някакъв самостоятелен правен субект, обособен от тях самите.
Никой от съсобствениците не се явява екс леге представител на друг съсобственик. Т.е. по между си те не са представители, освен ако не са се упълномощили изрично за това.
Няма никакво ограничение относно вида на съсобствениците (чл. 30, ал. 1 – ФЛ – може да са пълнолетни, непълнолетни, чуждестранни, български граждани, ЕТ; държавата, общината, ЮЛ и пр., няма пречка да е и чуждестранна държава). Има един единствен проблем, който може да се прояви при фигурата на съсобственост между публична и частна собственост, т.е. тогава, когато единият от съсобствениците е държавата/общината и то като титуляр на публична собственост, а другият/те съсобственик/ци са титуляри на частна собственост. Проблемът ще е, че режимът на двата вида собственост – публичната и частната, е доста различен и тези два режима трудно могат да бъдат покрити под шапката на една обща собственост. Това налага законодателят изрично да изчисти по-деликатните моменти при наличието на такава собственост, усложненията, които биха възникнали при нея, най-малко това, че по линия на публичната собственост имаме изискване тя да се използва за трайно задоволяване на обществените нужди. (примери: реституцията също роди подобен феномен; друг пример – административна сграда с офиси, част от сградата е собственост на общината, част от нея е собственост на частни лица. Общината обявява двата етажа за публична общинска собственост. Няма проблем. Тогава по необходимост възниква съсобственост между публична и частна по отношение на общите части)

Съпритежание на други вещни права

За да бъдем точни, трябва да подчертаем, че фигурата на съпритежание не е присъща само на правото на собственост, а може да се наблюдава и в други случаи.

1) По отношение на ограничените вещни права: и правото на строеж, и сервитутните права могат да се притежават съвместно, но не може да кажем съсобственост върху право на строеж, защото това предполага да говорим за собственост, а при суперфицията няма такава. Затова коректният израз е съпритежание на вещни права. Съпритежание в теорията и практиката се приема, че има и при правото на ползване. Може да има известни смущения, произтичащи от факта, че ПС е интуиту персоне и е трудно да се обясни като конструкция съжителството в рамките на едно право на две различни персони, които имат различни титулярство. При тази гледна точка или трябва да приемем конструкцията на Венедиков, Петров и пр. или трябва да търсим по-адекватен начин за обясняване ситуацията относно съпритежанието на правото на ползване. Има още един детайл.

> Има една интересна фигура, когато родители учредяват на себе си право на ползване върху апартамента си, който прехвърлят на децата. Формулировката тогава е запазват си заедно и поотделно правото на ползване върху целия имот, което на практка има за предназначение да каже, че дори и единият от съпрузите да почине, преживелият родител има право на ползване върху целия имот след смъртта на този, който е починал. Следователно има съпритежание и по отношение правото на ползване, въпреки че може да имаме известни резерви.

2) Съпритежание извън вещното право:

Съвместно притежание на авторско право в хипотезата на т.нар. съавторство.
Съпритежание може да има и по отношение на други права върху обекти -интелектуална собственост.
Съпритежание може да имаме и в ТП по отношение на дял от капитала на търговско дружество (дял от капитала на ООД може да се притежава и съвместно, като там това съпритежание директно е наречено съсобственост, макар че делът не е вещ за да имаме собственост).
Съпритежание може да имаме и върху акция в АД. И там законът изрично го е нарекъл съсобственост.
Не може да имаме съпритежание при облигационните права на вземане. Там или вземането се раздробява на части, или имаме вариант на особено съвместно титулярство, каквото е активната солидарност, но това не е съпритежание в смисъла, в който го разглеждаме.

3. Видове съсобственост.

3.1. Според правния режим – обикновена (дялова), при гражданско дружество, СИО

> Правният ни ред не познава само един единствен вид съсобственост, тъй като регламентира съпритежания с оглед различни правни цели. Основното деление е с оглед режима, на който се подчинява съсобствеността. Делението е на три основни вида (в литературата се среща, че е на два).

1) Обикновена (дялова) съсобственост

Първият вид е обикновената съсобственост (наречена дялова съсобственост), имаща основната си уредба в чл. 30-36 ЗС. Върху този вид ще обърнем основно внимание.

2) Съсобственост, възникваща при договор за гражданско дружество по ЗЗД

Наред с обикновената съсобственост има още един вид съсобственост, който е близък до нея. Това е съсобствеността, възникваща при договор за гражданско дружество по чл. 357 и сл. ЗЗД, като тази съсобственост е визирана по-конкретно в чл. 359, ал. 1 ЗЗД, предвиждащ, че всичко придобито за дружеството е обща собственост на съдружниците, като тук в ал. 2 се отбелязва, че ако не е уговорено друго дяловете на съдружниците са равни. Това е положение, което възпроизвежда общото положение по чл. 30, ал. 2 ЗС. Т.е. на пръв поглед изглежда, че тази съсобственост е дялова и следва да се подчини на общия режим на ЗС. Факт е, че тази съсобственост е дялова, но това, което е различно е, че тя в редица свои положения се отклонява от дяловата съсобственост по ЗС. Поради тази причина в литературата някои я наричат дялова общност, а не класическа, обикновена съсобственост.

Какво отличава тази съсобственост от обикновената съсобственост по ЗС?
1. На първо място съсобственикът в тази съсобственост, който е и съдружник, не може да си служи с общата вещ, за да извлича доходи за себе си (това е възможно при обикновената съсобственост). Това се дължи на обстоятелството, че съсобственото имущество е предназначено за реализирането на общата цел, която преследват съдружниците. Всъщност наличието на тази обща цел слага отпечатък на целия режим.
2. Тук съсобственото качество е производно от качеството съдружник в договора и това е основната причина да имаме модификация при тази съсобственост в сравнение с обикновената – съсобствеността е подчинена на дружественото качество, което има съсобственика.
3. Именно поради общата цел следва следващата особеност, а именно че управлението на общата вещ не става, както е по чл. 32, ал. 1 ЗС съгласно решение на съсобствениците, имащи повече от половината от вещта, т.е. не става с мнозинство в дяловете, а с единодушие. Това произтича пряко от разпоредбата на чл. 360 ЗЗД, който предвижда, че „решенията относно работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинство на гласовете.”
4. Следваща особеност, респ. разлика е това, че никой съсобственик-съдружник няма право да се разпорежда със своя дял, докато договорът за дружество не бъде прекратен, т.е. той не може да прехвърля дела си, независимо дали чрез продажба, дарение, замяна или друг прехвърлителен способ, тъй като това би влязвло в противоречие със задълженията му по договора и с въпросната обща цел. Той не може и да ипотекира своя дял, което е форма на разпореждане, защото това създава риск от загубването му.
5. Все поради тези причини – общата цел и задълженията, свързани с дружествения договор, тази съсобственост не може да се прекрати чрез делба, осъществена по принудителен ред, т.е. по искане на един от съсобствениците, преди да е прекратен договора за дружеството. Има твърдения, че тя и след това не можела да се прекратява чрез делба, но няма чак такава принципна пречка, щом има съгласие на всички.
Това беше вторият особен вид съсобственост с оглед правния си режим, макар че този вид съсобственост по-скоро се явява разновидност на класическата дяловата съсобственост.

3) Съпружеска имуществена общност

Третият вид съсобственост според особеностите на режима на правната си уредба е съпружеската имуществена общност, уредена в чл. 21, 23, 24, 27, 28, 29, 32 СК. Особеното тук е, че тази съсобственост за разлика от другите два вида, е бездялова съсобственост. От тук е и основното деление в литературата на съсобствеността на два вида – дялова и бездялова, което споменахме по-горе. Съсобствеността да няма дялове означава докато съществува при нея да липсва наличието на идеални части.

Бездяловата съсобственост е пряко свързана със съпружеското качество при подобие на това, което казахме за договора за гражданско дружество. Тя е производна от качеството съпруг/а. Това определя и кои може да са участници в тази съсобственост – съпрузите в един брак, поради което имаме и лимитирана рамка на съсобствениците. В такава съсобственост повече от двама не може да има.

Липсата на дялове е по-скоро подчинена на спецификата на правния режим, тъй като тази съсобственост е подчинена на целите и принципите на съпружеското съжителство. В едно такова съжителство е налице силно присъствие на лични, морални, неимуществени елементи, което изключва спрямо тази съсобственост да се прилагат сухите, материалистични, бездушни, безогледни принципи, на които се подчинява обикновената съсобственост (съсобственост, в която може да се окажат хора, нямащи нищо общо помежду си или ненавиждащи се и т.н.). Фигурата на бездяловата собственост е подчинена на други принципи и конкретни нормативни правила, свързани с управлението, разпореждането и с прекратяването също така. Те не са предмет на Вещното право. Подробно са уредени в СК.

Обобщение: Делим съсобствеността основно на два вида – дялова и бездялова, критерият е има ли обособени дялове (идеални части) или не. Но в рамките на дяловата собственост с оглед режима, на който се подчинява съсобствеността, може да обособим две разновидности – обикновената дялова съсобственост по ЗС и дяловата съсобственост по ЗЗД във връзка с договора за гражданско дружество.

4.2. Според възможността съсобствеността да се прекрати чрез делба – делима и неделима.

1) Делима съсобственост – може да се прекрати чрез делба.

Поначало съсобствеността е делима и това изрично е отразено в чл. 34 ЗС, който казва, че „всеки съсобственик може, въпреки противна уговорка, да иска делба на общата вещ”.

2) Неделима съсобствяеност – извършването на делба е недопустимо (независимо дали вещта е поделяема или не)

А) В определени случаи, обаче, извършването на делба е недопустимо и в тези случаи говорим за неделима съсобственост. Такава съсобственост е налице при общите части в сграда – етажна собственост (стълбища, асансьорни шахти, конструктивните части на сградата – носещи стени, основи, трегери, плочите между етажите и т.н). Житейски абсурдно е да изнесем на делба в съда някой от тези обекти. Всъщност, за да не стигнат житейските ексцесии до абсурд, чл. 38, ал. 3 ЗС изрично е казал ,че „общите части не могат да се делят”. Може да се имат известни резерви към това правило. Това по–скоро се отнася до тези общи части, които по естеството си са такива, т.е. такива, които са абсолютно задължителни и обективно необходими, за да съществува и да функционира сградата – етажна собственост. Но, примерно, тъй наречените общи части по предназначението си няма пречка да бъдат предмет на делба – пр. портиерското помещение, без него сградата – етажна собственост, спокойно може да си съществува. Такава обща част по предназначението си може да е и подпокривното пространство (пространството между последната плоча и покрива; то би могло да се раздели на отделните собственици и да се се обособят отделни клетки за всеки).

Б) Недопустимо е извършването на делба и при дяловата съсобственост в рамките на гражданското дружество. Това нещо е казано в чл. 359, ал. 3 ЗЗД, който гласи, че „съдружникът може да иска своя дял от общата собственост само при излизане от дружеството или при прекратяването му.” Т.е. по друг начин той не може да реализира правото си във връзка с този дял.

В) Най-накрая към групата на неделимата съсобственост трябва да отнесем бездяловата съсобственост при съпрузите. СИО не подлежи на прекратяване чрез делба.

NB! Когато говорим за неделима съсобственост, не трябва да смесваме тази съсобственост с неподеляемостта на определена вещ. Неделима съсобственост е тази, при която делба не може да се извърши, независимо от това дали обектът, върху който тя съществува, е физически поделяем на части (вещта може да е физически поделяема – пр. терен декар и половина, но тъй като е съсобственост в рамките на гражданското дужество, няма как да го разделим è ще имаме неделима съсобственост върху поделяем физически обект). Неподеляема (неделима) вещ е налице тогава, когато вещта не може да се подели на реални части, тъй като това би унищожило нейната субстанция (пр. поделяемост на домашен любимец; автомобил – сложна, съставна вещ, но неподеляема; УПИ – чл. 19 във вр. с чл. 201 ЗУТ). Тези вещи, въпреки че са физически неподелими, могат да бъдат предмет на делба, т.е. спрямо тях може да се извърши процедура по прекратяване на съсобствеността. Това значи да бъдат предмет на делба, защото чрез нея постигаме прекратяване на съсобствеността. Това, което не може да се направи в рамките на делбата на неподеляеми вещи, е делбата да се извърши чрез физическо разделяне на вещта и предоставяне на реални части от нея в дял на всеки от съделителите. В този случай делбата на вещ ще се извърши или чрез възлагането в цялост на един от съсобствениците на неподеляемо жилище и уравняване на съответния дял на останалите съсобственици, или чрез изнасянето й на публична продан и разделянето между съделителите на получената сума.

4.3. Според начина на възникване – принудителна, доброволна и случайна съсобственост.

Принудителна съсобственост.

Принудителна е тогава, когато възниква без оглед волята на съсобствениците и дори против тяхната воля. Такава съсобственост е СИО. Принудителна съсобственост възниква и при съсобствеността върху общите части при етажната собственост. Принудителна съсобственост ще възникне и при принудително изпълнение върху дял на единия от съсобствениците, или при конфискация и отнемане на част от имуществото. Тогава съсобствеността ще бъде между досегашния едноличен собственик и държавата, която му отнема част от имуществото. Това може да се случи при присъда, включваща наказание частична конфискация. Друг пример, при делба има три колена (трима братя, които са оставили свои наследници), те самите са били съсобственици и на тяхно място остават по трима наследници; съсобственото имущество на тримата братя, което е от дядото, се свежда до три сгради. В този случай съдът е приел, че има право, да извърши разпределението по колена. На всяко коляно може да се възложи по една от сградите, което на практика ще доведе до възникване на съсобственост, но вече фиксирана върху сградата, предоставена на всяко едно от колената. На практика се прекратява съсобствеността, за да се създаде нова съсобственост в рамките на всяко едно от колената.

Доброволна съсобственост. Може да възникне тогава, когато имаме изразено съгласие на съсобствениците за нейното възникване. Тук може да имаме различни варианти. Класическият вариант е общо закупуване на някаква вещ, с което купувачите изрично обявяват и в какви дялове ще придобият вещта, а ако не го направят ще се приложи общото правило по чл. 30 ЗС за равните дялове на всеки от съсобствениците. Възможно е подобно нещо да възникне и тогава, когато едноличен собственик прехвърля идеална част от своето право. Възможно е такава съсобственост да възникне и тогава, когато имаме съвместно упражняване на владение със знанието, че всеки ще придобие съответно дял от общовладяната вещ.

Случайно възникване на съсобствеността.

Това ще е възникване, което се дължи на юридически факт от категорията на юридическите събития. Такъв класически пример е наследяването на имущество от няколко лица. Тук юридическият факт, водещ до съсобствеността, е смъртта. Може да се коментира дали съсобствеността възниква от момента на приемане на наследството или от момента на смъртта, но това е за курса по наследствено право.

Към способите за възниване на дялова съсобственост трябва да отбележим още един способ. Това е възникване на дялова съсобственост при прекратяване на брак; тогава, когато при прекратения брак имуществените отношения са били подчинени на режим СИО. С факта на прекратяването на брака автоматично СИО се прекратява и на нейно място възниква обикновена дялова съсобственост, подчиняваща се на режима на ЗС. Това е написано в чл. 27, ал. 1 СК. Възможно е и по време на брака да се прекрати СИО и да прерасне в дялова съсобственост, ако важни причини налагат това. Това може да са причини, свързани със здравословното състояние на лицето и пр. /допълнение – освен това през време на брака може да се сключи брачен договор и да се премине от СИО към договорен режим, предвиждащ възникването на такава съсобственост/.

Други способи за възникване на съсобствеността – вж. помагалото на Марков и Петров.

4. Прекратяване на съсобствеността.

Съсобствеността може да бъде прекратена чрез различни способи. Като цяло законът е благосклонен към прекратяването, тъй като съсобствеността е една доста конфликтна фигура и всичко, което би разтоварило напрежението в нея, се разглежда от закона като добре дошло. Това важи само за делимата съсобственост, не и за необходимата, неделима съсобственост.

От способите, които позволяват прекратяване на съобствеността, може да посочим сливането на съсобственици в следствие на наследяване или по-точно казано наследяване на единия от страна на друг съсобственик, в следствие на което отпада дяловата структура на притежанието на вещта.

Същото може да наблюдаваме и при други случаи на прехвърлително правоприемство – при продажба или прехвърляне под формата на друга сделка на дял от един съсобственик на друг съсобственик.

Същият ефект може да постигнем и при фигурата на т.нар. изкупуване по чл. 33 ЗС.

Също така при отказ от дял на един от съсобствениците, но тук трябва да се направи уточнението, че трябва да остава само един притежател на вещта, за да остане един собственик.

Боянов е посочил, че в този случай с отказа се уголемява дела на другия съсобственик, като той прави аналогия със съответния текст от Закона за наследството, който гласи, че когато някой от наследниците се откаже от наследството това уголемява дела на останалите сънаследници (чл. 53 ЗН). Това не е така (Сарафов), тъй като там това обстоятелство произтича от наследственото качество, а не от качеството на съсобственик, докато тук въпросът стои по различен начин. Но трябва да се има предвид и тази гледна точка. Съображените срещу тезата на Боянов е, че при такъв отказ трябва да имаме правоприемство в дела, а за да е налице такова правоприемство трябва да е налице изрична уредба в закона, а подобно нещо в ЗС няма. Второ, когато чл. 53 ЗС казва, че делът на отказалия се наследник увеличава дела на останалите сънаследници се има предвид едно много особено обстоятелство, а именно, че при откриването на наследството всички наследници се призовават на наследство и по силата на самия ЮФ – смъртта, настъпва определена правна последица – откриване на наследството и превръщане на определени лица в наследници. Така възниква връзка между тях. Изчаква се малко да се види дали ще приемат или няма да приемат наследството. Когато те се откажат, на базата на възникналата правна общност по линия на наследняването се стига до увеличаване на дела на останалите сънаследници. Не може така механично да пренасяме правилото на чл. 53 ЗН, тъй като нямаме необходимите за аналогия предпоставки.

Прекратяване на съсобственост ще има и когато се унищожи вещта, ао ако се унищожи само част от вещта, това не означава, че делът на някой от съсобствениците отпада. Просто съсобствеността продължава да съществува върху оцелялата част.

Най-важен способ за прекратяване на съсобствеността е делбата. По отношение на делбата има едно интересно положение в курса на обучение. Делбата се изучава и в курса по СНП и в курса по граждански процес. Тъй като и в двата случая въпросът за делбата е в края на конспекта, обикновено този въпрос не се разглежда, като във всяка една от дисциплините се счита, че въпросът е минат по другата, а делбата е институт с много широко житейско приложение. По тази тема има писано и в Боянов, и в помагалото на Марков и Петров.

Цвети: Аз ще си я уча от темите по ГПК – оставям я тук, но ще я има и в 54 въпрос

Общият принцип, който познаваме от чл. 34 ЗС, е че всеки съсобственик може да поиска делба. Делбата е специфичен способ за прекратяване на съсобствеността, но е много трудно да се даде еднозначна характеристика на това какъв способ е тя и какво представялва по правната си същност. Това е така, тъй като делбата се осъществява чрез различни правни форми и вече в рамките на всяка една от тези форми същността на развитата процедура ще има различен характер.

Като цяло идеята на делбата е да прекрати имуществената общност, съсобствеността. Идеята да се стигне до притежаване на реална часд не е водеща при делбата, защото при нея не винаги е възможно това да се постигне. Делбата може да се осъществи чрез изнасяне на вещта на публична продан, при което никой няма да получи реална част. Вещта ще се осребри и всеки ще получи дял от получената сума, но тогава приобретателят на вещта може да се окаже едноличен собственик, освен ако при закупуването на вещта на са участвали две или повече лица. Т.е. основаната идея на делбата е да се прекрати съсобствеността. Като допълнителен ефект може да се стигне до превръщане на идеалните части в реална собственост за всеки един от съделителите.

Уредбата на делбата е разпръсната като има положения във връзка с нея и в чл. 34, 35 ЗС; чл. 69 и сл. ЗН, ЗУТ, ЗДС, ЗОбС, ГПК и т.н.

По въпроса за делбата има различни гледища каква е нейната същност. Според Венедиков тя е придобивен способ, т.е. способ, на базата на който придобиваш собственост в еднолично притежание. Не винаги става така, тъй като тя няма да е придобивен способ, когато съсобствениците не получат изключителна собственост върху реална част върху вещта.

Според Кр. Цончев при делбата няма как да има транслативно действие, тъй като предпоставката за извършването е наличието на идеална част, поради което по същество това е трансформация на идеалната част в реално притежаване на еднолична собственост. Т.е. делбата според него е трансформация на идеалните части в реални части. Хубаво звучи, но и тук се поставя въпросът дали това важи за всички случаи. Важното е, че връзката между съсобствениците се разкъсва.

Според М. Марков делбата има конститутивно действие, тъй като прекратява съсобствеността и поражда права върху обособените части, които възникват като самостоятелни вещи.

Фактът е, че при делбата се прекратява съсобствеността и последиците от тази делба са свързани с наличието на идеална част върху делимата вещ. Това е безспорно. Но дали ще се стигне до превръщане на тази идеална част в реална или няма е отделен въпрос и не е задължитено това да стане.

От практическа гледна точка може да се каже следното. Докато е съществувал държавния нотариат, поне за София, нотариусите в него се придържаха към следната практика. За да се убедят за собствеността, не се доверяваха само на акта за делба. Те не приемаха, че това е достатъчно основание, доказващо собственост, защото по логиката им този акт е с производен храактер от съществувалата съсобственост, която нотариусите трябва да видят как е възникнала и как е прекратена, поради което те изискваха и първичния акт за съсобствеността, на базата на който да видят как е възникнала съответната собственост. Това донякъде свидетелства, че този акт не може да бъде разглеждан сам по себе си без връзката с първичната собственост и съответно е спорно да се дискутира дали е акт с вещнопрехвърлително действие или не. Но като цяло има разбирания и в тази посока.

Донякъде нещата се улесняват или стават по-разбираеми, ако престанем да се мъчим да даваме обща характеристика на делбата, а просто проследим двата основни вида делба – доброволната и съдебната.

Доброволната делба се извършва чрез договор, който е формален, тъй като съгласно чл. 35 ЗС „доброволната делба на движими вещи на стойност над 50 лв., както и на недвижими имоти трябва да бъде извършена писмено с нотариално заверени подписи”. Договорът е формален, но имаме едно смекчение в изискването за форма. Тогава, когато предмет на делба са недвижими имоти, няма нужда от нотариален акт, а е достатъчна нотариална заверка на подписите.

Страни по този договор са съсобствениците, но има съдебна практика, която допуска участник в такава делба да бъде и лице – несъсобственик. В какво качество участва едно такова лице? То очевидно не е съделител, защото няма идеална част върху вещта. То може да участва в качеството приобретател, т.е. като лице, на което ще се възложи имота в реална собственост. В този случай, обаче, ако предмет на делбата е недвижим имот, тя ще трябва да се сключи във формата на нотариален акт, а не в смекчената форма.

Приема се, че не е синалагматичен договор, а е многостранен договор, тъй като е насочен към постигането на една обща цел – прекратяването на съсобствеността. Ако приемем тази гледна точка, трябва да отбележим, че всъщност това не е договор в същинския смисъл на думата, тъй като няма да има характера на двустранна сделка, а ще е многостранна сделка и то не защото могат да участват повече от двама съделители, а защото е насочен към постигане на една обща цел и при него волеизявленията са напълно идентични по своето съдържание, така че дори и само двама съделители да участват пак ще е многостранна сделка.

Приема се, че е възмездна, тъй като срещу идеалната част на всеки съделител се получава някакво насрещно благо – дали под формата на реална част, която ще придобие в еднолична собственост, или под формата на пари. Може да се имат известни резерви към това.

Възможно е при доброволната делба да имаме и елемент на дарение, което практически за някой от съделителите да означава, че няма да получи обичайното имуществено благо, което се получава при една доброволна делба.

В учебника на Боянов и в помагалото на Марков може да се срещне твърдението, че договорът за доброволна делба е израз на упражненото потестативно субективно право на делба, което можело да се упражни доброволно и по съдебен ред. И двамата не са прави, защото потестативното право по своето естество е право, при което с едностранните действие на титуляра се предизвиква промяна в правната сфера на този, който трябва да търпи такава интервенция. При доброволната делба нямаме такова нещо. Щом всички се съгласяват да направят доброволно волеизявление за прекратяване на съсобствеността, това тяхно действие не може да се разглежда като упражняване на потестативно право.

Делбата е израз на упражяване на потестативно право, когато е принудителна, т.е. когато се извършва по съдебен ред.

Съдебна делба. Тя е форма на упражняване на потестативното право по съдебен ред, т.е. чрез участието на съда. Това право не се погасява по давност съгласно чл. 34, ал. 3 ЗС, дори и да има уговорка в противен смисъл, т.е. дори и страните да са поели задължение за отрицателна престация, а именно за непоискване на делба по съдебен ред, всеки може да направи подобно искане.

Съдебната делба е уредена като особено исково производство в чл. 341-355 ГПК, т.е. съдебната делба е исково производство, но с някакви свои специфики. Ние няма да навлизаме в подробности, касаещи процесуалният аспект на делбата, само ще отбележим, че това е най-сложното производство в ГПК, царицата на процеса. Причината за това е, че минава през две фази – допускане на делбата и извършване на делбата, като в рамките на първата фаза може да се наложи да се мине през цял комплекс вградени малки процеси в процеса (пр. процедура по оспорване на представено завещание, процедура във връзка със заявяване право за възстановяване на запазаена част от наследството, процедура във връзка с обезщетение за ползването, привременни мерки за разпределение реалното ползване на имота, докато трае процеса и пр.). В рамките на първата фаза се установява въпросът за собствеността, обхватът на имуществото, което ще се дели и квотите на всеки един от съделителите, т.е. това е една фаза по подготовка за извършване на същинската делба. В рамките на тази фаза всички спорни въпроси би следвало да се изчистят. Следващата фаза вече е фазата по извършване на делбата, като тук са възможни няколко варианта. Първият е да се предостави вещ в еднолична собственост на всеки от съделителите, ако делбената маса позволява това, което става с акт на възлагане от страна на съда. Ако делбената маса не съдържа вещи, позволяващи да се обособи реален дял за всеки от съделителите, т.е. ако вещта е неподелима на практика (обикновено става въпрос за делба на една единствена вещ) са възможни два варианта: 1) вещта да се изнесе на публична продан, като съделителите получат равностойността на своя дял от получената сума (по-масовия вариант); процедурно е възможно някой от съделителите да участва в публичната продан и да изкупи имота; 2) вторият случай е по-рядко срещан и е свързан с възможността да се поиска възлагане в дял на един от съделителите на неподеляемо жилище и уравняване на съответния дял на останалите съделители. Това е възможно само, когато предмет на делба е жилище и то е неподеляемо и то при едни допълнителни предпоставки, които ще обсъдим следващия път.

С всеки един от горните варианти настъпва и прекратяването на делбата, а заедно с нея може да настъпи и вещноправен ефект за някои от съделителите, изразяващ се в придобиване на еднолична собственост върху реална част от вещи в делбената маса.

Отношения между съсобствениците – да се чете от учебника на Боянов и най-вече от помагалото. Може и от курса на Венедиков „Съсобственост”, но е доста обемен и поостарял. Най-актуалното и най-добро и систематизирано изложение на материала има в помагалото.

2.Вътрешни отношения между съсобствениците

Увод: Съществена особеност на собствеността като правна фигура е наличието на вътрешни отношения между съсобствениците,които възникват в различни аспекти на правното положение на вещта и извличането на изгодите,които тя осигурява. Тези отношения могат да се отнасят до служенето с вещта, обезщетяването за лично служене с вещта, придобиване на плодовете върху вещта,подобренията върху вещта, недвижими имоти – начини на тяхно застрояване. Тези отношения могат да възникват и по отношение на тежестите, произтичащи от общата вещ. Това са аспектите,които законът урежда и са с най-важно практическо значение.

Всеки съсобственик притежава мислени, идеални части. Размерът на дяловете се определя при възникване на съсобствеността, а ако не е определен – презумпция за равенство. Съдържанието на правата на всеки съсобственик е сходно със съдържанието на правото на собственост (или на съответното ограничено ВП).

1. Принципи на уреждане на вътр.отношения

Всеки от съсобствениците може да реализира толкова ползи , колкото е размерът на идеалната му част от нея. В този смисъл идеалната част се оказва ориентирът , опорната точка, чрез която се отмерва пропорцията между вътрешните отношения между съсобствениците. В каква зависимост и в каква степен на конкуренция трябва да се проявят.
Права и задължения във връзка с вещта – 30, ал. 3 ЗС – Всеки съсобственик участва в ползите и тежестите, които общата вещ дава. „ПОлзите” – това вкл. всички изгоди, които вещта може да предостави от непосредственото служене с нея през получаване на плодовете от нея до разпоредителните действия, които всеки съсобственик може да извършва със своята идеална част. Чл 30 ал.3 визира принцип ,а не конкр.право за всеки от съсобствениците. Този принцип не е заложен самоцелно, на негова основа се прави изводът – никой съсобственик не може да бъде лишава от ползите от вещта, колкото и минимално да е участитето му в нея. Всеки съсобственик участва.! – никой не може да бъде лишен (societas leonina – парарел). Императивност на нормата!
Съгласно чл 31, ал.1 ЗС – Всеки съсобственик може да си служи с общата вещ. Служенето е конкретизация на ползите,получени от общата вещ. Съсобственик с лични качества да се възползва от личните качества на вещта. Според практиката – лично служене е приравнено на правото на ползване – задоволяване на интереси и нужди , съобразени с нейната природа и нормално предназначение. Това служене има 2 ограничения:

1) Съсобственикът трябва да си служи с вещта съобразено с нейното естество.Ако съсобственикът не ползва вещта съобразно предназначението й и съобственикът излиза извън нейното право и останалите съсобственици могат да прекратят това ползване чрез предявяване на негаторен иск (чл 109 ЗС). В рамките на това ползване е недопустимо да се разрушава,променя или уврежда субстанцията на вещта или да се накърняват свойството й.

2 ) Степента ,която съответвства на неговата идеална част. – ТР №7 2012г. – неговото право да си служи с вещта е ограничено от конкуренцията на еднородните права на ползване, които имат другите съсобственици – правото му е ограничено от конкуренцията на еднородните права, които имат другите съсобственици.

Съвместно ползване е различно от съсобственост: Когато се стига до реално ползване на вещта, това не става чрез ДЕЛБА, а чрез привременно разпределение на служенето с вещта. В случай на непостигане на съгласие относно доброволното ползване на вещта, то може да се направи от съда по реда на чл 32 ЗС (съдът – решението му ще е акт на спорна администрация).

Въпрос:Може ли съсобственик да защити правото си на ползване спрямо съсобственикът,който еднолично си служи с вещта (чл 108 ЗС)

Съдебната практика – това е процесуално недопустимо, т.к той има изрично уреден от закона способ за защита в тази насока и трябва да използва този способ за защита,т.е. да предяви претенция по чл. 31 ЗС. Ако обаче съсобственикът напълно е лишен от владението на вещта, то тогава няма каква защита да се търси по чл. 31 ,а ще се търси защита по чл 108 ЗС. (въвод в идеална част – той се осигурява от чси – а след това пак може да се предяви иск по чл. 31.)

Когато вещта се ползва от един от съсобствениците – и това ползване надхвърля допустимото за него съобр.неговата идеална част – законът предвижда,че те имат право на обезщетение за ползите от деня на писменото поискване. Във връзка с тая разпоредба възникват няколко въпроса: следва ли смисълът на разпоредбата да се тълкува буквално и да се обуславя правото на обезщетение само в случай че съсобственикът ,който лишава другите съсобствениците от правото на ползване върху вещта, действително лично си служи с нея. Или трябва да се разшрири смисъла – и да приемем ,че такова обезщетение се дължи,в случай че съобственикът не си служи лично с вещта,но на практика ефективно контролира достъпа до нея и по този начин е лишил останалите съсобственици да си служат с нея. (пример: пивоварна в римско време – имаш ключа ,но не го даваш на другите, не пиеш ,но си скръндза и не им даваш да влизат,щото другите са големи алкохолици; друг вариант – ти не си служиш лично с вещта, ама други твой приятели пият в пивоварната ! – здравият житейски смисъл довежда,че не трябва да се тълкува буквално „лично”.).При така създалата се ситуация – според първото становище – лично се разбира буквално – ако трето лице ползва вещта не се дължи обезщетение, според второто становище – законът не ограничава само до лично ползване да се дължи обезщетение – без правно значение е как се осъществява това поведение (тр № 7 от 2 ноември 2012 г. – възприе второто становище).

Въпрос: Какъв е размерът на обезщетението.

Практиката – средната наемна цена на самата вещ – ако цената може да се установи по-обективно.

Получаването на обезщетение не е безусловно.

Предпоставки за обезщетение.

Времева предпоставка – Чл. 31 ал.2 – обезщетението се дължи от деня на писменото поискване (няма реквизит на това поискване , стига да е писмено , може да е искане и по електронен път,стига да е налице електронен документ, може да е писмо , но практиката като най-убедително писмено поискване е „нотариалната покана”. Фактът на поискването е от съществено значение , т.к той поражда задължението за обезщетение. В ТР № 7 от 2 ноември 2012 г. – искането по чл 31 ал.2 ЗС е равнозначно на поканата по чл 84 ал.2 от ЗЗД., след получаването му длъжникът изпада в забава. Не се дължи обезщетение за периода отпреди поискването. Тази покана няма обратно действие.
Лишаване от собствеността – това означава да не е имал възможност да си служи с нея, без да е необходимо това да е насочено с някакви целенасочени действия от страна на другия съсобственик. След отправянето на писменото поискване , другият съсобственик може да се освободи от задължението да плати обезщетение,ако осигури достъп до вещта – примерно предостави ключ – и създаде другите материални предпоставки за осигуряването правото на достъп.(курс по ВП – Бобатинов и Влахов – 75-77)

Въпрос: Получаване на плодовете.

Уредба има , но тя е систематично разположена на други места. Налице са две ясно разпоредби,които очертават правилата в тази насока.

Чл 30 ал .3 – ползите = плодове.
Чл 93 – добивите от вещта, като плодове, принадлежат на собственика (има и изкл. От това правило).
Извод – чл 30 ал.3 във вр. с чл 93 ЗС – такава част от плодовете на вещта , която съотв. На размера на неговата идеална част. За да възникне такова право върху плодовете , е необходима да има възникнала вещ , т.е плодовете да са отделени. Примерно – наем – дължи се припадащата част на наема от момента на плащането. Ако съсобственикът е събрал плодовете,но е направил разноски във връзка с получаването им, то тогава тази част от разходите за тях той има право на задържане по чл 91 от ЗЗД до момента на заплащане на разноските. Преобладава разбирането,че лихви не се дължат. Строгата облигационна логика – лихви се дължат.(имаме главница – пари – дължат се лихви).

2. Управление и използване на общата вещ

Трябва да се отчита факта, че собствеността е комплексна фигура, в която съсобствениците формират определена неперсонифицира общност, и въпреки че те взаимно не се представляват помежду си , действията,които извършват върху вещта рефлектират върху правната сфера на другите съсобственици. Това най-ясно проличава при фигурата на управлението на общата вещ. По същността си управлението се свежда до вземане на решения относно запазването на вещта ,като тези решения могат да касаят ремонт,поправямне на вещта,застраховане,отдаване под наем до 3 г.,Съобразно ТР № 91 от 1974 ОСГК – действия по упр = действия по предявяване на жалби.

Чл 32 ал1. Общата вещ се управлява и използва съгласно решение на съсобствениците,които притежават повече от половината от общата вещ.

Мажоритарните собственици имат право да управляват вещта, но нямат задължение да го правят. Оттук – изводът – не може да им се търси отговорност,че не се поправили вещта,т.к те нямат такова задължение (примерно : ремонт на сграда.. – има особеност обаче – чл 51 ЗЗД). Срещу посегателствата на трети лица – няма пречка – малцинствен собственик да предяви иск за защита срещу трето лице- тук няма да е необходимо да се формира мн-во и да се вземе решение,че е допустимо да се предяви подобен иск за защита на вещта, товва би обезсмислило самата защита,а това не е идея на законодателя.

Мнозинството на общата вещ има значение и за използването на вещта. Общата вещ се използва съгласно решението на мажоритарните съсобственици. (31 ал.2 ).

Във връзка с управлението на общата вещ – Възникват няколко практически въпроса:

Ако се формира мн-во и то вземе решение , но от страна другите съсобственици – няма съгласие да се подчинят на това решение – това решение има частноправен характер- и то не може да бъде наложено на останалите съсобственици по принудителен ред,без да се мине през съотв. институции на страната,без да се упражни законова принуда.Това поставя въпроса: Мажоритарният собственик може ли да се обърне към съда и да поиска неговото решение да бъде облечено в принудителна форма,за да бъде реално изпълнено.
- TР 13/2013: Допустимо е да се иска разпределение ползването на съсобствена вещ по реда на чл. 32, ал. 2 ЗС от съсобственик, притежаващ сам повече от половината от общата вещ. Освен това в производството за разпределение ползването на съсобствен имот по чл. 32, ал. 2 ЗС съдът е длъжен да разгледа всички направени възражения относно правата на страните в съсобствеността, освен тези, чрез които се упражняват потестативни права.
Сключване на договор за наем от един съсобственик без съгласието на останалите.

Ако съсобственик има повече от половината от вещта и сключи договор за наем за 3 години – отговаря се на условието по чл 32 (1) ЗС. Поради тази причина неучаствалите съсобственици – не може да води иск срещу наемателя по чл 55 ЗЗД.
Ако съсобственикът има повеч от половината от вещта ,но сключи договор за наем,по дълъг от 3 години . В този случай договорът ще има правнообвързващо действие,но само до 3 години. (чл 237).
Ако съсобственикът има по-малко от половината вещ – няма никакво значение продължителността на срока – Останалите съсобственици не са обвързани от такъв договор,т.к това би противоречало на чл 32 ал.1 ЗС. Те могат да се противопоставят на договора – това би довело до невъзможност съсобственикът сключил договора да го изпълни и от тук да се стигне до разваляне на договора, но самият факт,че договорът е сключен от малцинствени съсобственици не прави договора нищожен, въпреки че формално противоречи на закона.

Възможно е някои от съсобствениците да извърши подобрения в съсобствената вещ. Това обогатява останалите и съобразно принципа не неоснователното обогатяване те следва да му възстановят разноските. Ако подобренията са предприети по силата на изричен договор между съсобствениците, тогава разноските ще се понесат съобразно договора. Ако няма изрична уговорка – съобразно дяловете им. Има няколко възможности:

Ако останалите съсобственици не са се противопоставили на подобренията – гестия;
Ако са се противопоставили – съсобственикът, който е извършил подобрения ще иска разноските за това по силата на неоснователното обогатяване;
Ако съсобственикът е извършил подобренията в условията на установено владение върху целия имот. Почти винаги този съсобственик е недобросъвестен, но е възможно и да е добросъвестен (напр. когато вещта му е прехвърлена от съсобственик, който се представя за собственик на цялата вещ).

При необходимите разноски съгласно чл. 30, ал. 3 всеки съсобственик участва в тежестите съразмерно своя дял. Ако един направи тези разноски, другите съсобственици са длъжни да му възстановят парите съобразно дела си, без покана. Според Сарафов се дължат лихви, но мнението му е изолирано. Трябва да се отбележи, че кредиторът може да иска заплащане само от този съсобственик, който е сключил договора. Само по отношение на данъци и в хипотезата на чл. 50 ЗЗД разноските може да се искат от всеки един. Що се отнася до консумативните разноски те се дължат от тези съсобственици, които си служат с веща.

Съсобствеността предполага идеални части върху всички физически обособени части от вещта. Дори един съсобственик да изгради постройка по силата на чл. 92 тя също става съсобствена, тъй като тя представлява подобрение

В съсобствен урегулиран поземлен имот се допуска застрояване в общ недвижим имот от съсобственик, без да важи правилото за приращението. Това става чрез учредяване на право на строеж от останалите съсобственици – чл. 183, ал. 1 ЗУТ „В съсобствен урегулиран поземлен имот може да се извърши нов строеж, надстрояване или пристрояване от един или повече съсобственици въз основа на договор в нотариална форма с останалите собственици“. Съгласно тази разпоредба няма разлика дали имотът ще е застроен от трето лице или от съсобственик. До 2003 г. се предвиждаше облекчен режим за учредяване право на строеж на съсобственик (заявление до кмета в писмена форма с нот.заверка на подписите.

Изключение е предвидено в чл. 183, ал. 4 „За издаване на разрешение за нов строеж, съответно за надстрояване или за пристрояване в съсобствен имот, предназначен за ниско жилищно или вилно застрояване, не се изисква съгласие от останалите съсобственици в случаите, когато те са реализирали, започнали са или имат права за съответното строителство в имота“. Разрешението за строеж обаче не е учредяване на право на строеж, а е акт, който разрешава извършването на строителството. Разрешение може да получи само собственик и суперфициар. Има две условия за издаване на разрешение: 1. Ниско жилищно или вилно застрояване (чл. 23 ЗУТ) 2. Останалите съсобственици да са реализирали, започнали или да имат права за съответното строителство в имота. Това означава, че с учредяване на правото на строеж в полза само на един от съсобствениците останалите придобиват съответните по обем права.

3. Изкупуване дял от съсобствен недвижим имот

Изкупуване на дял от сьсобствен имот е свьрзано със стремежа на законодателя да осигури максимални условия и вьзможности сьсобствеността да се консолидира вьв вьзможно по- малко съсобственици за да се избегнат конфликти и нпрежения. Уредба на изкупуване на дял от сьсобтвен имот – по ГПК И ЗС.

Общо правило чл 33 ал. 2 ЗС сьсобствеика може да продаде дела си на трето лице сао ако преди това е предложило изкупувнето на останалата част от другите сьсобствеици и те са му отказали. Правилото на чл. 33 е свързано с упражняването на потестативно право, поради което става при строго определени ПРЕДПОСТВКИ:

Изкупуването се отнася само до недвижими имоти без оглед какъв е вида на недвижимия имот – сграда, постройка, терен, и без оглед начина, по който е възникнала съсобствеността. Редът за изкупуване, обаче, е изключен при:
1. Общите части от сграда – етажна собственост,
2. Приравнен на горния случай, когато имаме получаване на недвижим имот от обединението на два отделни имота, като в имота имаме отделни сгради, притежавани в отделна собственост. В този случай изключваме необходимостта от прилагане на чл. 33 ЗС, тъй като общите части от терена вървят като принадлежност към съществуващата в самостоятелна собственост сграда. (ТР N45/1960)
Правилото по чл. 33 ЗС намира приложение само при покупко-продажба на дял.
1. Има виждания в теорията (Влахов, Бобатинов, Ставру), че намира приложение и в хипотези, които можем да приравним на продажба, а именно, когато насрещната престация е заместима и делима (петрол, алкохол, газирани напитки). Философията на това разбиране е, че в тези случаи съсобственикът може успешно да си осигури престацията, която му дава третото лице и от някой от останалите съсобственици без неговия интерес да пострада, защото престацията ще е напълно идентична. Това автоматитчно изключва от приложното поле хипотезите на замяна, договора за прехвърляне на собственост срещу задължение за издръжка и гледане. Според възприетата позиция не би следвало това правило да се прилага и в случаите на продажба на наследство, в което фигурира идеалната част, тъй като там, въпреки че имаме продажба, цената, която плаща третото лице, е уговорена за цялата съвкупност от права и задължения на наследството, а не само за идеалната част. В този смисъл, ако допуснем да се приложи правилото на чл. 33 ЗС ще излезе, че позволяваме на всеки друг от съсобствниците да нахлуе в целия спектър на права, които съдържа цялото наследство. Да не говорим, че там има и задължения. Това важи дори и в случай, че наследството съдържа само въпросната идеална част, защото независимо, че предмета е идеална част, идеята е да прехвърлим съвкупността, която представлява наследството. Това правило по чл. 33 ЗС няма да намери приложние и в другия случай, когато имаме прехвърляне на съвкупност – търговско предприятие по чл. 15 ТЗ. Ако в него е включена тази идеална част, няма задължение да предлагаме това търговско предприятие на останалите съсобственици. Правилото на чл. 33 ЗС не намира приложение и при прехвърляне на идеална част чрез дарение. При всички тези изключния, въпреки че имаме транслативни сделки, правилото на 33 ЗС не намира приложение.
Правилото по чл. 33 ЗС важи само, когато продажбата е извършена на трето лице, което не е съсобственик. Ако дела е продаден на съсобственик, правилото по чл. 33 ЗС е спазено и възможността останалите да изкупуват е изключена. Това е така, защото противното ще е в несъотвествие с логиката на самия текст, който изисква консолидация в по-малък брой съсобственици. Изкупуването ще е изключено само при договор за продажба, но не и при предварителен договор за продажба. (ако тръгнем да реалзизираме правата за обявяване на предварителен договор за окончателен, какво ще направи съда? Ще уважи ли иска или ще каже, че не са спазени изискванията на чл. 33 ЗС? Практиката се ориентира към разбирането, че няма пречка да се предяви такъв иск, съдът не може да откаже уважаването му, като след като се уважи този иск за останалите съсобственици ще възникне правото да изкупят прехвърлената идеална част по реда на чл. 33, ал. 2 ЗС).
Сключеният договор за покупко-продажба между съсобственика и третото лице трябва да е действителен. Ако е нищожен, няма да имаме покупкопродажбено отношение и съсобственика изкупвач няма да има какво да изкупи. Уточнение: вярно е, че чл. 33 ЗС изисква при продажба на идеална част съсобственика първо да предложи тази част на съсобственици и ако не го направи, той ще извърши нарушение на закона – нарушение по 33, ал. 1 ЗС, но това нарушение няма да е нарушение по чл. 26, ал. 1 ЗЗД и няма да доведе само по себе си до нищожност на самия договор. Договорът, сключен в противоречие с чл. 33, ал. 1 ЗС, ще бъде напълно валиден, като санкцията за него ще е в чл. 33, ал. 2 ЗС, а не в чл. 26 ЗЗД.
Изкупуването се допуска само, ако са налице някои от следните нарушения:
1. Не е спазено условието по чл. 33, ал. 1 ЗС идеалната част да е предложена за продажба на останалите съсобственици или на някого от тях. Законът не поставя никакво условие относно фомрата и начина, в която да стане това предлагане. Практиката приема, че това предлагане може да е дори под формата на предложение за сключване на предварителен договор. Единственото изискване, което поставя законът е да са осигурени писмени доказателства във връзка с ивършеното предлагане, които да се представят пред нотариус. Нарушаване на това изискване ще е налице, когато изобщо липсва уведомяване и покана на останалите съсобственици, не са уведомени всички съсобственици, а само някои от тях и те са отказали (другите не са ги питали, защото е можело и да приемат) или съсобственикът не е бил уведомен лично, а чрез някакво друго лице (заемател за послужване, член на домакинство, съдружник и пр.)
2. Продажбените условия или условията по догоовра с третото лице – купувач, да са уговорени привидно. Нарушението на това изискване може да е под следната форма: направено е предложение на останалите съсобственици, но при условия, които са по-неизгодни от условията, при които е сключена сделката с третото лице. Например, по-висока цена. Привидността, неизгодността на условията, обаче, не касае само цената. Тя може да е свързана и с други елементи на сделката: условия на плащане, условия във връзка с разноските (предлагаме идеалната част на останалите съсобственици за 1000 лв, платими еднократно, а за третото лице предлагаме и сключваме договора за същата цена, но с плащане на части; предлагаме на съсобствениците идеалната част с уговорката, че те трябва да поемат изцяло разноските по прехвърлянето, а с третото лице уговаряме, че разноските ще се поделят или ще се поемат изцяло от продавача). Привидността може да под формата на относителна симулация – пр. чрез договор за дарение прикриваме сключена покупко-продажба. Може да имаме привидност и под формата на персонална симулация – малко екзотична хипотеза, но не и невъзможна, когато привидно сме продали идеалната част на друг съсобственик, а всъщност действителния купувач е 3л, а ние чрез подставеното лице на другия съсобственик крием факта, че приобретател е трето лице. Според ТР 5/2012: Когато с договор за дарение се отчужди идеална част от частта на дарителя в съсобствен имот в полза на трето за съсобствеността лице и останалата идеална част е прехвърлена впоследствие с договор за продажба на същото лице, без частта на дарителя да е предложена за изкупуване на първоначалните съсобственици съгласно чл. 33, ал. 1 ЗС, няма заобикаляне на закона по чл. 26, ал. 1, предл. второ ЗЗД.
3. Пред нотариуса да е представена декларация с невярно съдържание, че е предложена идеалната част на останалите съсобственици и никой от тях не е искал да я придобие. (Тази декларация е частен документ от съответен характер. Такъв документ не може да се оспорва по реда на ГПК – производство за установяване неистинноста на този документ. За това вж. Влахов и Бобатинов)
Да не е изтекъл двумесечния срок по чл. 33, ал. 2, изр. 2 ЗС, според който „искът за изкупуване трябва да се предяви в двумесечен срок от продажбата.” Това е класически пример за преклузивен срок, сравнително къс при това. Интригата при този срок е от кой момент започва той да се отчита. Тексът е кристално ясен – от момента на сключване на договора за продажба. Съдебната практика по силата на една много по-стара традиция, обаче, константно се придържа към друго разбиране, а именно, че срокът тече от момента, в който съсобственикът е узнал за продажбата. Това разбиране е contra legem. То не издържа и от още една глeдна точка: сделките за недвижими имоти подлежат на вписване,а един от ефектите на вписване е оповестителният ефект, според който се счита, че това, което е вписано в имотния регистър е известно на всички трети лица. Изведнъж ВС приема, че съсобствениците не били знаели за тази сделка. В практиката единодушно, константно, от десетилетия наред се приема, че срокът тече от момента на узнаването от останалите съсобственици.

Начин на извършване на изкупуването. Как става то?

Отговорът до голяма степен се съдържа в чл. 33, ал. 2 ЗС. Изкупуването става по съдебен ред. Трябва да обърнем внимание, че става само под формата на иск, но не и под формата на възражение. Характеристика на правото на изкупуване: то е потестативно, упражнявано само по съдебен ред и то само чрез иск не и чрез възражение (за разлика от някои други потестативни права, които с е упражняват по съдебен ред).

Има два щекотливи въпроса. Първият е от кога тече преклузивния срок за упражняване на правото. Него го обсъдихме.

Вторият въпрос е какъв вид потестативно право е то. Според Таджер е правопораждащо потестативно право, а според Л. Василев е правопроменящо потестативно право. На пръв поглед тази квалификация е без значение, но всъщност тя показва как авторите виждат самите последици от изкупуването, защото след като изкупуването става само по съдебен и то исков ред първият практически въпрос, който възниква, е спрямо кого се предявява иска: спрямо третото лице купувач или съсобственика продавач. Отговорът е, че според позицията на практиката искът се предявява спрямо двете лица. Това е така, защото идеята е да се постанови решение, което да е еднакво и да ги обвързва и двамата, поради тази причина те се явяват т.нар. необходими другари в процеса (тук действа процесуална логика). От материалноправна гледна точка се поставя въпросът от кой момент изкупуващият съсобственик става титуляр на изкупеното право. Тук възможностите са две: или да стане титуляр на правото от момента на влизане на решението в сила , при което ще имаме каскадност в правоприемството (съсобственик-продавач è третото лице /до влизане на решението в сила/ è съсобственик-изкупвач: той ще се яви приемник на третото лице). Другата теза е, че всъщност собственикът-изкупвач замества третото лице още от момента на сключване на сделката между него и първия продавач с всички следващи от тук последици, от което следва, че изкупуването е с обратна сила. Практиката се ориентира към втората позиция и то главно по силата на процесуалната логика, иначе няма да има смисъл да привличаме като ответник по делото и съсобственика-продавач.

Примерен петитум /формулировка на заявената претенция, която ние отразяваме в исковата си молба, върху която претенция ще се формира диспозитива на съдебното решение/ на иска по чл. 33 ЗС:

Моля да ми бъде дадена възможност да встъпя в правата на купувача „Х” за имот „Y”, като изкупя при същите условия, посочени в нотариален акт “Z” (това е нот. акт между съсобственика-продавач и третото лице) еди-каква си идеална част от недвижимия имот, представляваща предмет на договора за продажба.

Надлежен ищец е всеки съсобственик, различен от съсобственика продавач, но тук има една особеност, че не може да е ищец съсобственик, на който е предложено изкупуване и той е отказал. Няма пречка ищци да бъдат няколко съсобственици, като тогава частта, която те ще изкупват, ще е пропорционална на идеалната част, която те имат върху вещта.

Друга тънкост – надлежен ищец може да е и съсобственик, придобил идеалната част, след извършване на продажбата в полза на третото лице, т.е. в рамките на тези два месеца, които текат за предявяване на иска. Единственото условие, за да може такова лице да упражни правото на изкупуване, е неговият праводател да е имал правото на изкупуване. (пр. трето лице, на което идеална част е прехвърлена чрез дарение).

Надлежни ответници: това са и третото лице, и съсобственика-продавач. Те са необходими другари, както отбелязахме по-горе.

Ако искът бъде уважен възниква продажбено отношение при условия, при които третото лице го е закупило. Собствеността преминава върху изкупуващия съсобственик. Има спор от кого изкупува дела. Според Г.Б. изкупуващият съсобственик го придобива по правоприемство от купувача. Според П.В. той придобива дела от продавача, защото изкупуващият замества купувача в продажбеното отношение. М.М. смята, че за правоприемството е важно нововъзникналото ПО, по което купувачът придобива частта от имота от продавача-съсобственик. Коректното определяне на продавача е от значение за отговорността за недостатъци и за евикцията, като те трябва да бъдат понесени от продавача-съсобственик, а не от ТЛ. С упражняване на правото на изкупуване възниква задължение за плащане на цената. Тук отново мненията са различни. Според Г.Б. винаги на третото лице, според П.В. ако продавача не е получил – на него. Според Вл.П. дължимата поради изкупуването сума следва да бъде платена на продавача-съсобственик, и само това изпълнение ще има значение на редовно съобразно закона. Плащането трябва да се извърши в едномесечен срок от влизане в сила на решение, ако не – то се обезсилва по право (чл. 33, ал. 3). В отношенията продавач-трето лице възниква отговорност за евикция.

Правото урежда още един случай на изкупуване на идеална част от съсобствена вещ. Той е уреден в чл. 349 ГПК и по същество не е точно изкупуване така, както го видяхме по чл. 33 ЗС, а е възлагане на имот в еднолична собственост в рамките на извършена делба. Особености на това „изкупуване”:

1) То може да се осъществи само в условията на съдебна делба – изкупуването по чл. 349 ГПК е възлагане в рамките на процесуално производство и то не какво да е, а на делба;

2) То се отнася не просто за недвижим имот, а само за жилищен недвижим имот.

3) Това възлагане се допуска не спрямо всеки един вид съсобственост, а спрямо такава, която е възникнала вследствие наследяване или прекратяване на СИО, настъпило вследствие прекратяване на брака. Всъщност, в чл. 349 ГПК са уредени три хипотези на изкупуване с оглед конкретните обстоятелства на възникване на съсобствеността и качеството на съделителите. Не всеки има право да поиска това възлагане, а само лица в строго определено правно качество като участници в делбеното производство:

А) На първо място това е бившият съпруг, който е преживял (първа хипотеза). В този случай не присъства като фактор наличието на деца и упражняване на родителски права. Тук допълнително условие е този съпруг да няма жилище.

Б) Втората хипотеза е при прекратена СИО при развод è и двамата съпрузи са живи. Жилището се предоставя на съпруга, на когото е възложено упражняването на родителски права и той няма жилище /по този въпрос има ТР N 1 / 2004 г. ВКС/ . Проблеми: а) упражняването на родителските права е възложено и на двамата съпрузи; б) въпросът за момента, към който е възложено упражняването на родителските права, защото децата може да са на 17 г. и 9 месеца, когато е заведен иска за делба (не дай си боже).

Ако няма деца, не може да се иска възлагане по реда на този текст.

В) Третата хипотеза е по 349, ал. 2 ГПК. Тя е за възрастни родители, които не упражняват родителски права. На първо място трябва неподеляемият имот да е жилище. Има и допълнителни квалифициращи изисквания, които са от друг характер:

– съсобствеността винаги да е възникнала вследствие наследяване;

– съделителят, който иска възлагането, да е живял в жилището към момента на откриване на наследството;

– да няма друго жилище;

При няколко съделителя, които отговарят на това условие, се предпочита този, който е предложил по-висока цена (преди е имало критерий, според който имотът отива при този, който докаже по-голяма жилищна нужда, но той вече е отпаднал). Как разбираме кой предлага по-висока цена? Законът мълчи. ВС пояснява, че това става при провеждане на тайно наддаване, организирано от съда (в съдебно заседание се дава плик с цената от всеки един, прави се протокол и пр.)

Как се упражнява правото на възлагане по 349 ГПК?

На първо място трябва да се заяви искането за възлагането, като искането трябва да се направи най-късно в първото заседание след допускане на делбата. Съдебната делба тече в две фази, както отбелязахме предните лекции è искането трябва да се направи в първото заседание от втората фаза. Практически съвет: искането да се направи още в исковата молба, т.е. още в първото заседание в първа фаза.

Действие на решението /ВП ефект/. Тук вещноправният ефект настъпва вследствие произнасяне на съдебно решение, както и решението по чл. 33, ал. 2 ЗС, защото и в двата случая имаме упражняване на потестативно право с конститутивен иск. Когато обаче вещноправният ефект настъпва със самото решение, може да възникнат усложнения, тъй като при наличието на делба трябва да се уравнят дяловете на останалите съсобственици. Съделителят е получил реална част, но другите също трябва да се изравнят. Единият вариант е делът им да се изравни чрез други части от делбената маса. Тук не възникват проблеми. Другият вариант е изравняването на дела да стане чрез заплащане на парична сума. Законът изисква тя да бъде платена в 6-месечен срок. Ако сумата не бъде платена в този срок, решението се обезсилва по право, приема се, че е налице прекратително условие. Възникнало е правото на собственост, но с изтичане на 6-месечния срок и неплащане на сумата така възникналото право се прекратява автоматично и в този случай имотът се изнася на публична продан, освен ако друг сънаследник, който има право да иска възлагане, не плати цената веднага.

Освен тези хипотези на изкупуване, които касаят съсобственост, са възможни и други. Едната от тях е по чл. 199 ЗУТ, но там изкупуването не е свързано с наличието на съсобственическо качество. Това е право, което възниква в полза на държавата/общината като първи изкупвач при наличието на уредените в ЗУТ предпоставки (влязъл в сила ПУП и пр.).

Следващо изкупуване е изкупуването по параграф 4а от Преходните и залючителни разпоредби на ЗСПЗЗ. Там правото на изкупуване е свързано с друго качество. Не е пак с качеството съсобственик, а с качеството на лице, което има право на ползване върху имот, подлежащ на реституция и върху земята на този имот е построило сграда върху земята до 01.03.1991 г.

Има и други хипотези, като единственото общо с хипотезите на изкупуване на дял от съсобствен имот, е че се упражнява потестативно право, но както в предпоставките, така и в качествата на изкупуващите лица разликата е значителна.

4.Етажна собственост. Понятие и правен режим. Възникване и прекратяване на етажната собственост

1.Правна уредба

Правната уредба на института на етажната собственост се съдържа на първо място в разпоредбите на чл. 37-49 ЗС. Те уреждат въпросите, свързани с възникване на етажната собственост, определянето на общите части на сградата и определянето на дяловете на етажните собственици в тях, разпределението на разноските по поддръжка на общите части и др.

На второ място правила относно етажната собственост се съдържат в Закона за управление на етажната собственост (ЗУЕС) в сила от 1. май 2009 г. Предметът му на регулиране е ограничен до управлението на общите части на сгради в режим на етажна собственост, както и правата и задълженията на собствениците и обитателите на самостоятелни обекти или на части от тях (арг. от чл. 1 ЗУЕС). При това правилата на ЗУЕС се прилагат само за сгради под режим на етажна собственост с повече от три самостоятелни обекта, притежавани от различни лица-етажни собственици. Етажна собственост, в която съществуват до 3 самостоятелни обекта, притежавани от различни собственици, се уреждат по правилата на чл. 42-44 ЗС (при три самостоятелни обекта в сградата) или по правилата за управление на съсобствени вещи по чл. 32 ЗС (при два самостоятелни обекта в сградата). Този извод се опира на разпоредбата на чл. 3 ЗУЕС, според която за управлението на общите части на сгради в режим на етажна собственост, в които самостоятелните обекти са до три и принадлежат на повече от един собственик, се прилагат разпоредбите на чл. 42, 43 и 44 от Закона за собствеността.

2.Понятие

Терминът „етажна собственост” изразява 2 основни правни значения

– като институт на обективното вещно право

– като специфично съчетание между множество изключителни права на собственост върху самостоятелни обекти в една сграда, притежавани от различни лица, и съсобственост между тях върху общите части на сградата.

Като институт на обективното вещно право етажната собственост представлява специфичен правен режим, на който се подчинява използването на принадлежащи на различни собственици самостоятелни обекти в една сграда (жилища, гаражи, магазини, ателиета, офиси и т.н.), както и управлението и използването на общите части на тази сграда. Сграда под режим на етажна собственост е налице, когато правото на собственост върху отделни етажи или обособени части от етажи, заедно с придадените към тях помещения в тавана или зимника, принадлежи на различни гражданскоправни субекти – държавата, общините, юридически или физически лица (арг. от чл. 37 ЗС). Поради това, че тези отделни обекти са конструктивно свързани помежду си в едно архитектурно цяло (в цялостна сграда), по необходимост съществуват общи части на сградата (основите, носещите стени, стълбищата, покривът, входа и входната врата на сградата и т.н.), които са съсобствени на собствениците на отделните обекти в сградата (арг. от чл. 38 ЗС). Направеният анализ показва, че от гледна точка на правното си съдържание етажната собственост представлява съчетание между изключителни права на собственост върху обособени обекти в една сграда, принадлежащи на различни лица, и съсобственост помежду им върху общите части на сградата.

Предпоставките за прилагане на режима на етажната собственост са 3 и те трябва да са кумулативно дадени:

Първо, трябва да е налице една сграда. Без значение е нейната етажност, архитектура, конструкция. Правилата относно етажната собственост не се прилагат по отношение на две или повече самостоятелни сгради, намиращи се в един общ реално неподеляем УПИ, вкл. и когато са сгради-близнаци. Действащото законодателство, теория и новата съдебна практика са изоставили фигурата на т.н. „хоризонтална етажна собственост”, която се признаваше за тия случаи в по-старата съдебна практика, опряна на ППВС № 2/1982 г.
Второ, в сградата трябва да има два или повече обособени отделни обекти с вещноправна самостоятелност (т.е. такива, които могат да съществуват като самостоятелни имоти в гражданския оборот и като самостоятелни обекти на вещни права). По смисъла на § 1, т. 1 ДР ЗКИР под отделен обект в сграда се разбират отделни етажи или части от етажи по смисъла на чл. 37 и сл. ЗС. Според § 1, т. 1 ДР ЗУЕС самостоятелен обект в сграда в режим на етажна собственост е обособена част от сграда в режим на етажна собственост със самостоятелно функционално предназначение (жилище, гараж, магазин). Нормативните критерии за обособеност на един обект се извличат чрез тълкуване на разпоредбата на § 5, т. 39 от ДР на ЗУТ. Необходимо е да е налице самостоятелен строеж или реално обособена част от строеж с определено местоположение (граници), самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР) и да може да бъде прехвърлян отделно в гражданския оборот. Без значение е, дали тези обособени обекти са от един и същи вид. Тези обособени обекти трябва да са свързани помежду си посредством различни архитектурни елементи на сградата, част от която са – основите, външните стени, вътрешните разделителни стени между отделните обекти, носещите стени, колоните, трегерите, плочите, гредоредите, стълбите, площадките, покривите, разделителните стени между избените и таванските помещения, принадлежащи на различни етажни собственици, коминните тела, външни входни врати на сградата, вратите към общите тавански или избени помещения, главните линии и централните уредби на всички видове инсталации в сградата, асансьорните, водосточните тръби, портиерското жилище и всичко друго, което по естеството си или по своето предназначение служи за общо ползване.
Трето, самостоятелните обекти в сградата трябва да принадлежат на различни собственици. Всеки от самостоятелните обекти може да има различно предназначение, може да се ползва и да се прехвърля и обременява с ограничени вещни права отделно от останалите обекти в същата сграда. При продажба на самостоятелен обект в сграда-ЕС продавачът не е длъжен да предлага на останалите етажни собственици да изкупят обекта му при условията на чл. 33 ЗС. Собствениците на отделните обекти в сградата-ЕС притежават и съответни идеални части от общите части на сградата (арг. от чл. 40 ЗС). Те са в положението на принудителни съсобственици на общите части. Тези идеални части от общите части на сградата следват юридическата съдба на съответния самостоятелен обект, към който принадлежат и при неговото прехвърляне се прехвърлят съответно, при това без за тях да се прилагат ограниченията по чл. 33 ЗС. Правилата относно етажната собственост не се прилагат, обаче, когато цялата сграда, състояща се от множество обособени обекти (жилища, гаражи, магазини и др.) принадлежи на един единствен правен субект или в този си вид като цяло е съсобствена на две или повече лица.

По своята същност ЕС е неперсонифицирана правова общност, не е ЮЛ, но може да има наименование, адрес и т.н. няма имущество, членове. Като обективно право е самостоятелен институт, различен от съсобствеността, а като субективно право не спада към самостоятелните ВП-а, защото е съчетание на собственост и съсобственост.

3. Общи части

Общите части на сграда етажна собственост представляват всички архитектурни елементи на сградата, които по своето естество или по предназначението си служат за общо ползване. Те са примерно изброени в разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗС. Общите части нямат самостоятелно съществуване в гражданския оборот (не могат да се прехвърлят отделно от самостоятелните обекти в сградата); те обслужват използването на самостоятелните обекти в сградата и в този смисъл имат акцесорен характер. Съдебната практика, изразена в р. № 673 от 1. 11. 1996 г. на І г.о. ВС третира общите части на сградата-ЕС като „принадлежност” към самостоятелните обекти в нея. А както е известно, принадлежността следва главната вещ, ако не е предвидено друго (чл. 98 ЗС). Притежаването идеални части от общите части на сградата по необходимост е свързано с притежаването на право на собственост върху самостоятелен обект в сградата. Недопустимо е придобиване на идеални части от правото на собственост върху общите части на сградата, без придобиващият да е собственик и на самосотятелен обект в нея. Това важи както при производните, така и при първичните придобивни способи, вкл. и за придобиването по давност.

Правен режим на ЕС: общите части се притежават в съсобственост, но налице са множество отклонения от познатия ни режим. На първо място дяловете се определят в зависимост от съотношението на стойностите на обособените обекти Чл. 40. ЗС Дяловете на отделните собственици в общите части са съразмерни на съотношението между стойностите на отделните помещения, които те притежават, изчислени при учредяването на етажната собственост. По-късни изменения в отделните помещения не се отразяват върху размера на дяловете. Освен това тези дялове могат да бъдат променяни при надстрояване или пристрояване чл.40 ал.2 При надстрояване на сграда в етажна собственост собствениците на надстроените етажи или части от етажи придобиват, срещу заплащане, собствеността и върху всички общи части на сградата, включително и върху земята. Дяловете на всички съсобственици в общите части се определят съобразно съотношението между стойностите на отделните помещения по време на завършването на строежа.

Друга особеност е, че съсобствеността тук е неделима чл.38 ал.3 Общите части не може да се делят. Само и единствено по изключение обща вещ по предназначение със съгласието на всички собственици може да се изключи от общите вещи и да стане самостоятелен обект или да се обособи като обща само за лицата, чиито обекти обслужва.

ЕС е акцесорна, собствеността върху общите части произтича от собствеността над обособен обект в сградата. Общите части не могат да се прехвърлят или придобиват самостоятелно, отказът от право над тях е нищожен. Идеалните части от общите вещи следват собствеността. Чл. 40. ал.3 Когато собственикът на етаж или част от етаж прехвърли отделна част от своя имот на друго лице, частта на приобретателя и на отчуждителя в общите части на сградата се определя от съотношението между стойностите на прехвърлената и запазената част по време на прехвърлянето. Същото правило се прилага и при делба.

За общите части е неприложимо правилото за изкупуване на дял от съсобствен имот.

Възникване: при делба на сграда – доброволна или съдебна; чрез правни сделки, прехвърляне на обособен обект от сградата на трето лице; по давност; чрез застрояване, но при предварителна делба на правото на строеж; надстрояване и пристрояване; при издаване на първия нотариален акт за собственост при ЖСК;

Прекратяване: разрушаване или погиване на сградата; преустройство, в резултат на което всички обекти се сливат; придобиване на собствеността над всички обекти от едно лице;

По силата на чл. 40, ал. 2 ЗС промяна в размера на идеалните части от общите части настъпва при следните хипотези:

При надстрояване на сграда в режим на етажна собственост –чл. 40, ал. 2 ЗС. В този случай приобретателят на правото на надстрояване придобива срещу заплащане и дял от собствеността върху всички общи части на сградата, вкл. от правото на собственост или от правото на строеж върху земята. В този случай дяловете на всички етажни собственици в общите части се преизчисляват съобразно съотношението между стойността на отделните обекти по време на завършване на надстройката (чл. 40, ал. 2, изр. второ ЗС).
Втората хипотеза, при която се стига до промяна в размера на идеалните части от общите части на сграда-ЕС, е при преустройство и промяна на предназначението на обща част, при което тя се изключва по решение на всички етажни собственици от общите части на сградата и се превръща в индивидуално притежание на определено лице (то също става етажен собственик).

Общите части не могат да се делят – чл. 38, ал. 3 ЗС. По отношение на тях е налице дялова, но неделима по закон съсобственост.

Видове общи части:

Общите части на сграда под режим на ЕС се деля на 2 вида:

общи по естествотоси – такива, без които сградата не може да съществува да едно архитектурно и конструктивно цяло, а от тук не биха могли да съществуват и отделните обекти в нея (напр. основите, покривът, външните стени, стълбищата, носещите стени и др.) и
общи по предназначението си – такива, без които отделните обекти в сградата биха могли да съществуват и да се използват като самостоятелни вещи, но по волята на всички етажни собственици тези части са предназначени за общо ползване, тъй като обслужват ползването на сградата – напр. портиерското помещение, сушилно помещение, общо избено помещение, котелно помещение, стая за огняр и др.

Общите части по естеството си са по необходимост свързани с правото на собственост върху самостоятелните обекти в сградата –ЕС и тяхната акцесорност не може да отпадне по волята на етажните собственици. Съсобствеността на етажните собственици върху тях има принудителен характер. Те са под режим на принудителна акцесорна съсобственост между етажните собственици. Предназначението им не може да се променя и по такъв начин да бъдат изключвани от режима на етажната собственост. Те не могат да бъдат предмет на самостоятелни разпоредителни действия, въпреки съгласието на всички етажни собственици.

Според чл. 38, ал. 2 ЗС при наличие на съгласие на всички етажни собственици може да се уговори, че частите от сградата, които обслужват само някои отделно притежавани етажи или части от етажи, да бъдат общи само на лицата, чиито помещения обслужват (напр., вътрешните разделителни стени между отделните апартаменти). По този начин се стига до разпределение на ползването на някои общи части.

Общите части по предназначение притежават относителна самостоятелност и могат да бъдат обект на самостоятелно вещно право на собственост (напр. по решение на всички етажни собственици портиерското жилище може да бъде продадено на етажен собственик или на трето лице). По акъв начин те могат да бъдат изключени от режима на принудителна акцесорна съсобственост и да престанат да бъдат общи части на сградата.

Строителното петно, върху което е построена сграда-ЕС, би трябвало да е обща част по естеството си, тъй като без него сградата не би могла да съществува. Незастроената част от терена (УПИ) би следвало да има характер на обща част по предназначението си.

4. Права и задължения

Задълженията и ограниченията на собствениците могат да са във връзка с използването на самостоятелните обекти: да не извършват в своя самостоятелен обект или в част от него дейности или действия, които създават безпокойство за другите собственици по-голямо от обичайното; Във връзка с общите части: да не пречат на другите собственици, ползватели и обитатели да използват общите части на сградата; да. не причиняват вреди на други обекти и общи части на сградата; да не завземат общи части на сградата;не извършват дейности в своя самостоятелен обект или част от него, с които да изменят помещения, пространства или части от тях, предназначени за общо ползване, да не нарушават архитектурния вид, носимоспособността, устойчивостта на строителната конструкция, пожарната безопасност или безопасното ползване на сградата; изпълняват изискванията на съответните нормативни актове при отглеждането на животни в самостоятелните си обекти и да не създават безпокойство на непосредствените си съседи; осъществяват използването на общите части на сградата по реда, определен в правилника за вътрешния ред. Освен това трябва да не накърняват добрите нрави; да изпълняват решенията на органите на управление на етажната собственост; спазват санитарните и хигиенните норми; осигуряват достъп в своя самостоятелен обект или в част от него за извършване на необходимите проучвателни, проектни, измервателни, строителни и монтажни работи, свързани с поддържане, ремонт, реконструкция, преустройство или обновяване на общи части или на други помещения и за проверка на състоянието на инсталациите и на конструктивните елементи на сградата; подпомагат дейността на компетентните органи при извършване на пожарогасителна или аварийно-спасителна дейност вътре и в района на сградата; обезщетят вредите, причинени на други обекти в сградата, когато те са резултат от отстраняване на повреди в своя самостоятелен обект или част от него; вписват в книгата на етажната собственост членовете на своите домакинства и обитателите;

Съсобствениците са длъжни съразмерно с дела си в общите части да участват в разходите по поддръжка и ремонт, реконструкция, преустройство, управлението и обновяване на общите части. За целта съществува фонд „Ремонт и обновяване“. Средствата във фонда се набират от ежемесечни вноски от собствениците в размер, определен с решение на общото събрание съобразно идеалните части, но не по-малко от 1% от мин. работна заплата за страната.

или от др.източници. Такива дейности се извършват по решение на общото събрание на собствениците. Ако се налага неотложен ремонт може с решение на управителния съвет (управителя) незабавно се отпускат финансови средства. Ремонтите могат да са:

„Неотложен ремонт“ – дейност за привеждане на сградата, на общи части, инсталации или части от тях в съответствие с нормативните изисквания за техническа пригодност на сградата и инсталациите, включително и покривите, с оглед отстраняване на създадени пречки или неудобства за нормалното използване на сградата и самостоятелните обекти в нея.;
„Необходим ремонт“ – дейност за предотвратяване разрушаването на сградата, на нейни конструктивни елементи, общи части, инсталации или части от тях, както и за отстраняване на значителни повреди и деформации, водещи до опасност за живота и здравето на собствениците, ползвателите, обитателите и други лица, до нанасяне на увреждане на околната среда и на близкостоящи сгради.
„Обновяване“ – строителни и монтажни работи, свързани с изпълнението на което и да е от съществените изисквания по чл. 169, ал. 1 и 2 от ЗУТ, които се извършват по време на експлоатацията и засягат конструктивните елементи на строежа, ограждащите конструкции и/или елементи на сгради, съоръжения и/или елементи на техническата инфраструктура – отоплителни, вентилационни, климатични, електрически, водоснабдителни, канализационни и други инсталации.
“ Разходи за управление и поддържане“ – разходите за консумативни материали, свързани с управлението, за възнаграждения на членовете на управителните и контролните органи и за касиера, както и за електрическа енергия, вода, отопление, почистване, абонаментно обслужване на асансьор и други разноски, необходими за управлението и поддържането на общите части на сградата.
„Полезни разходи“ – разходите, с които се увеличава стойността на сградата при преустройства и ремонт на общите части не са нормативно предвидени и са извън разходите за необходим и неотложен ремонт и за обновяване
„Поддържане на общите части“ – дейност, насочена към запазване на общите части в добро състояние.
„Преустройство на обща част на сградата“- дейност, при която може да се променя предназначението на обекта със или без изпълнение на строителни и монтажни работи. Преустройството може да изисква или не съгласието на всички собственици. Случаите са изброени в ЗУТ чл.185 и чл.186.

За защита на общите части могат да се предявят исковете по чл108 и 109 ако обща част се владее от трето лице или етажен собственик без основание, не е необходимо съгласието на всички съсобственици, а само ищецът да докаже, че е собственик. Приложими са и владелческите искове.

Собствениците имат право да: използват общите части на сградата според тяхното предназначение; участват в управлението на етажната собственост. Ползвателите имат почти същите права.

5.Възникване на етажната собственост

Принципът е, че за възникване на етаната собственост като специфичн правен режим, на който се подчинява една сграда, е необходимо:

наличието на построена сграда поне в груб строеж,
в която съществуват два или повече самостоятелни във вещноправно отношение обекти (жилище, офиси, гаражи, магазинни помещения и др.) – това означава всеки от обектите в сградата да отговаря на минималните законови изисквания, предвидени за съответния обект с оглед на неговото предназначение;
принадлежащи на различни собственици – ФЛ, ЮЛ, държавата, община (може и да са в съсобственост); няма да възникне етажна собственост, ако цялата сграда принадлежи на 1 лице, а то е учредило ограничени вещни права на ползване по чл. 56 и сл. ЗС или е предоставило облигационни права (наем, заем за послужване и др.) върху отделните обекти в сградата в полза на други лица.

В момента, в който тези 3 признака се явят кумулативно, сградата се подчинява автоматично по силата на закона на режима на етажната собственост. Не е необходим някакъв отделен правен акт (учредителен акт или изрично волеизявление) на частноправни или публичноправни субекти за да възникне етажната собственост. Режимът на ЕС започва да се прилага по отношение на сградата вън и независимо от волята на етажните собсвеници. Този режим има принудителен характер. Съвсем отделен е въпросът, какъв модел на управление на общите части в сградата ще изберат етажните собственици – дали чрез общо събрание или чрез персонифицирано сдружение (т.е. чрез ЮЛ).

Кумулативната поява на трите конститутивни признака на етажната собственост може да се яви в резултат от осъществуването на различни юридически факти:

Чрез доброволна или съдебна делба на съсобствена сграда, при което съсобствениците си поделят сградата чрез получаване в реални дялове на етажи или части от етажи в съответствие с чл. 39 ЗС. Без значение е основанието, на което е възникнала съсобствеността върху сградата (може и да е по договор за групов строеж). За доброволната делба следва да се спазят правилата на чл. 202 ЗУТ, а именно обособените дялове или части от сградата да отговарят на одобрени за това инвестиционни проекти, което обстоятелство се удостоверява от общинската (районната) администрация. За съдебната делба следва да се спази изискването съответните реално определени части от съсобствената сграда да могат да бъдат обособени в самостоятелни обекти без значителни преустройства и без неудобства, по-големи от обикновените, при спазване на строителните правила и норми. Главният архитект на общината (района) по предложение на съда и в определен от него срок одобрява инвестиционен проект за делбата или отказва одобряването (арг. от чл. 203 ЗУТ).
При надстрояване или пристрояване на сграда от друго лице – несобственик или при надстрояване или пристрояване на съсобствена сграда от съсобственик въз основа на учредено в негова полза право на надстрояване или пристрояване (ЕС възниква в момента на довършване в груб строеж на надстройката или пристройката). Вж чл. 183 ЗУТ – за отстъпване на правото на надстряване или пристрояване е необходим договор във форма на нотариален акт.
Чрез транслативна правна сделка – продажба, дарение, замяна и т.н. на етаж или самостоятелна част от етаж от сграда в полза на друго лице
Въз основа на съдебно решение по чл. 19, ал. 3 ЗЗД за обявяване на окончаелния договор за сключен (когато е бил налице предварителен договор за прехвърляне на на етаж или самостоятелна част от етаж от сграда в полза на друго лице)
Чрез придобиване по давност на етаж или самостоятелна част от етаж от сграда от друго лице, различно от собственика на останалата част от сградата
В момента, в който първият член-кооператор в ЖСК се снабди с нотариален акт по чл. 35, ал. 2 ЗЖСК за отредения му чрез разпределението от общото събрание самостоятелен обект.
При изграждане на сградата в груб строеж, когато пред това е била извършена предвалително делба на правото на строежу съпритежавано от две или повече лица.
В специфичната хипотеза на чл. 8, ал. 2 ЗУЕС – когато сградата е с повече от един вход, законът допуска обособяването на всеки вход като отделна етажна собственост по решение на етажните собственици, живеещи в съответния вход.

Регистрация на сгради в режим на етажна собственост: Възникването на етажната собственост се регистрира в нарочен публичен регистър по реда на чл. 44 ЗУЕС. Но регистрацията не е елемент от ФС за възникване на етажната собственост – тя има само декларативно-оповестително, но не конститутивно действие. Според чл. 44, ал. 1 ЗУЕС общинската или районната администрация създава и поддържа публичен регистър на сградите или отделните входове в режим на етажната собственост, които се намират на територията й. За регистрацията и достъпа до данните в регистъра не се събират такси. В регистъра се вписват данни за:

сградата или отделния вход в режим на етажна собственост – адрес, етажност и други индивидуализиращи характеристики, определени с наредба;
формата на управление;
управителните органи.

Редът за водене и образецът на регистъра се определят с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Правомощия на общинската или районната администрация по вписването в регистъра: Според чл. 45, ал. 1 ЗУЕС в случаите на вписване на данни за етажна собственост, която се управлява от общо събрание на собствениците, кметът на общината или района или оправомощено от него лице проверява дали данните подлежат на вписване. В случаите на вписване на данни за етажна собственост, която се управлява от сдружение на собствениците, органът по ал. 1 проверява и дали са спазени изискванията на чл. 29. След извършване на проверката по ал. 1 и 2 кметът на общината или района или оправомощеното от него лице вписват данните в регистъра. Когато органът по ал. 1 установи, че предоставените данни за вписване не отговарят на изискванията на закона, то указва на управителния съвет (управителя) на съответната етажна собственост да отстрани в 7-дневен срок непълнотите или неточностите. Когато непълнотите или неточностите не бъдат отстранени в срока по ал. 4, кметът на общината или района постановява мотивиран отказ за вписване. Отказът се връчва на управителния съвет (управителя) на съответната етажна собственост незабавно след постановяването му по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Оспорване на отказ за вписване: Чл. 46. (1) Отказът подлежи на оспорване пред административния съд по местонахождението на етажната собственост в 7-дневен срок от връчването му. Жалбата се подава чрез кмета на общината или района, който я изпраща незабавно на съда заедно с приложенията към нея. Жалбата се разглежда по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Текущ контрол по регистрацията: Чл. 47. Кметът на общината или района упражнява текущ контрол по регистрацията на сгради или отделни входове в режим на етажната собственост.

6.Прекратяване на етажната собственост

Режимът на етажна собственост се прекратява с проявлението на определени юридически факти, водещи от отпадането на някой от трите конститутивни признака на етажната собственост. Напр.:

С разрушаването на сградата или с частичното й събаряне, при което остава да съществува само един самостоятелен обект в нея
С преустройството на сградата въз основа на одобрен инвестиционен проект, при което отпада вещноправната самостоятелност на отделните обекти в нея (напр. – премахване на всички вътрешни разделителни стени между отделните обекти)
С придобиване на всички обекти в сградата от един единствен собственик (без оглед придобивния способ – възможно е напр. държавата или общината да отчужди цялата сграда за държавни, респ. общински нужди).

Прекратяването на ЕС трябва да води до заличаване на съществуващата регистрация в публичния регисър по чл. 44 ЗУЕС.

7.Управление на ЕС. Системи. Органи и ред за управление при Общо събрание и при сдружение на собствениците. Прекратяване на сдружението. Контрол.

С оглед управлението си ЕС е два вида: ЕС при сгради в жилищен комплекс от затворен тип и обикновена ЕС.

„Жилищен комплекс от затворен тип“ по ЗУЕС е комплекс, обособен като отделен урегулиран поземлен имот, в който са построени сгради в режим на ЕС и други обекти, обслужващи собствениците и обитателите, при спазване на изисквания на контролиран достъп за външни лица. Управлението на общите части на сгради в този режим се урежда с писмен договор с нотариална заверка на подписите между инвеститора и собствениците на самостоятелни обекти.

Управлението на обикновената ЕС също се поделя на два вида. Единият вид е ЕС, в която има до три самостоятелни обекта, които принадлежат на повече от един собственик. Тя се регламентира по ЗС чл. 30, ал. 3, чл. 31, ал. 1 и чл. 32 Съсобственост. Другият вид ЕС е тази с повече от три самостоятелни обекта и се регламентира от ЗУЕС чл.9 Формите на управление на етажната собственост са общо събрание и/или сдружение на собствениците.

Управление чрез Общо събрание на собствениците. По тази система Органи на управление са общо събрание и управителен съвет (управител).

Правомощията на Общото събрание са (Чл. 11): приема, изменя и допълва правилник за вътрешния ред; избира и освобождава членове на управителния съвет (управител), както и касиер; избира и освобождава членове на контролния съвет (контрольор); приема годишен бюджет за приходите и разходите и одобрява годишните отчети; определя размера на паричните вноски за разходите за управлението и поддържането на общите части на сградата;определя размера вноските във фонд „Ремонт и обновяване“; приема план за извършване на ремонти, реконструкции, преустройства и други дейности; приема изменения в този план; Приема решения и за извършване на разходи, които са необходими или неотложни за поддържането или за възстановяването на общите части, за извършване на полезни разходи, както и за определяне на размера на разходите за изпълнението на указанията в техническия паспорт; отдаване под наем или за предоставяне за безвъзмездно ползване на общи части на сградата при спазване на нормите за пожарна и аварийна безопасност; обновяване на сградата; предприемане на подготвителни действия за учредяване на право на ползване, строеж, надстрояване, пристрояване или промяна на предназначението на общи части при спазване изискванията на действащото специално законодателство;поставяне на реклами или технически съоръжения върху сградата; изваждане от сградата на собственик, ползвател или обитател по реда на чл. 45 от Закона за собствеността за определен срок, но не по-дълъг от три години; присъединяване на сградата към топлопреносната и газоснабдителната мрежа и за прекратяване на топлоснабдяването и газоснабдяването в етажната собственост и др. въпроси. Може да приеме решение за управление на общите части за получаване на кредити или безвъзмездна помощ и субсидии;

Общото събрание се свиква най-малко един път годишно от управителния съвет (управителя); контролния съвет, писмено искане на собственици, които имат най-малко 20 на сто идеални части от общите части на сградата.Може да бъде свикано от всеки собственик или ползвател в неотложни случаи или когато е изминала повече от една година от последното събрание. Свикването става чрез покана, която се поставя на видно и общодостъпно място на входа на сградата не по-късно от 7 дни преди датата на събранието, а в неотложни случаи – не по-късно от 24 часа. В поканата се посочват дневният ред на общото събрание, датата, часът и мястото на провеждането му.

Кворум – да присъстват лично или чрез представители собственици на най-малко 67 на сто идеални части от общите части на етажната собственост. Ако събранието не може да се проведе в посочения в поканата час поради липса на кворум събранието се отлага с един час, провежда се по предварително обявения дневен ред и се смята за законно, ако на него са представени не по-малко от 33 на сто идеални части от общите части на етажната собственост. Ако пак няма кворум се провежда на следващия ден и се смята за законно, колкото и идеални части да са представени.

Решения от общото събрание трябва да се вземат с единодушие за надстрояване и пристрояване, за учредяване право на ползване или право на строеж и за промяна предназначението на общите части. С мнозинство не по-малко от 75 на сто за изваждане от сградата на собственик или ползвател по реда на чл. 45 от ЗС срок, но не по-дълъг от три години ; за извършване на полезни разходи и за получаване на кредити; за опрощаване на финансови задължения, отсрочване или разсрочване на изпълнението; С мнозинство не по-малко от 67 на сто за обновяване, за извършване на основен ремонт и за усвояване на средства от фондовете на ЕС и/или от държавния или общинския бюджет, безвъзмездна помощ и субсидии и/или собствени средства или други източници на финансиране – идеални части от общите части; за поставяне на рекламни или технически съоръжения върху сградата, за присъединяване на сградата към топлопреносната, водоснабдителната, електроснабдителната и газоснабдителната мрежа и за прекратяване. Повече от 50 на сто за всичко други случаите като приемане, изменяне и допълване на правилника за вътрешния ред; избиране и освобождаване членовете на управителния съвет (управителя) и касиера; избиране и освобождаване членовете на контролния съвет (контрольора); определяне размера на паричните вноски и др.

Управителен съвет (управител) е изпълнителният орган на ЕС. Избира се за срок до 2 години. Състои от нечетен брой членове, определен с решение на общото събрание, но не по-малко от трима. Има председател. Заседава най-малко веднъж на 3 месеца и приема решения с обикновено мнозинство, ако присъстват две трети от членовете му. Организира изпълнението на решенията на общото събрание; следи за спазването на вътрешния ред в етажната собственост; съхранява протоколната книга, плановете на сградата и екзекутивните чертежи, книгата за входяща и изходяща кореспонденция, техническия паспорт на сградата, книгата за приходите и разходите и др.; изготвя годишния бюджет; представлява ЕС в отношенията й с органите на местната власт и с други правни субекти и др.

Контролен съвет (контрольор)е факултативен орган, може да бъде избран по решение на общото събрание 2 г. Има нечетен брой членове, определен с решение на общото събрание, но не по-малко от трима. Избират от своя състав председател. Контролира дейността на управителния съветпо изпълнението на бюджета и решенията на общото събрание за изразходването на средствата на етажната собственост. Извършва проверка на касата най-малко веднъж годишно. Провежда заседание най-малко веднъж на 6 месеца и приема решения с обикновено мнозинство, ако присъстват две трети от членовете му.

Сдружение на собствениците – ЮЛ, за създаване на което се свиква учредително събрание на собствениците на самостоятелни обекти в сградата. Всеки собственик може да поиска свикване на учредително събрание, свиква се чрез покана. Учредително събрание се провежда, ако присъстват не по-малко от 67 на сто идеални части от общите части, а за приемане на решение е необходимо единодушие. Учредителното събрание приема споразумение за създаване на сдружението. Споразумението съдържа наименованието и адрес на ЮЛ; предмета на дейност на сдружението, реда за приемане на решения; състава, мандата и организацията на работа на управителния съвет и контролния съвет и други условия, за които собствениците се споразумяват. Учредителното събрание избира управителен съвет (управител) и контролен съвет (контрольор); може да определи срок за съществуването на сдружението. Председателят на управителния съвет в 14-дневен срок от провеждането на учредителното събрание внася в общинска администрация заявление за вписване на сдружението в публичен регистър.

Органите на сдружението са същите и имат същата компетентност. Единствените разлики са, че УС представлява сдружението, а ОС приема решения за сключване на договори с трети лица, за промени в споразумението за създаване на сдружението и за прекратяването му. Контролният орган е задължителен.

Сдружението на собствениците се прекратява с решение на общото събрание; при погиване на сградата; с изтичане на срока, за който е учредено; Управителният съвет в 14-дневен срок от настъпване на обстоятелството и подава заявление в общинската администрация за заличаване на регистрацията. Извършва се ликвидация по реда на ЗЮЛНЦ.

Изпълнение и контрол на актовете на органите. Решенията на общото събрание се изпълняват в определените в тях срокове. Когато срокът няма, решенията се изпълняват в 14-дни. Когато собственик не изпълни решение в срок, председателят на УС може да подаде заявление за издаване на заповед за изпълнение по ГПК. ОС може да поиска предварително изпълнение на решение, свързано с извършването на разходи за необходим ремонт. Всеки собственик може да иска отмяна на незаконосъобразно решение на ОС. Молбата се подава пред районния съд по местонахождението на ЕС в 30-дневен срок от оповестяването на решението. Молбата не спира изпълнението. Всеки собственик може да иска отмяна на незаконосъобразен акт на УС – районния съд по местонахождението на етажната собственост в 14-дневен срок.

Въпрос 19. Вещни права върху чужда вещ. Право на строеж, надстрояване и пристрояване. Право на ползване сервитути.

Първото и най-важно деление е делението на пълно вещно право и ограничено вещно право. Пълно вещно право е правото на собственост и това е единственото пълно вещно право. Нарича се пълно поради обхвата на възможностите, к предоставя на своя носител. В съпоставителен план те са възможно най-широките и най-пълни възможности, които едно лице може да има спрямо вещ. Това се изразява с най-различни термини като пълно господство, пълна власт върху вещта и пр. Ограничени вещни права са всички останали вещни права. Те се наричат още права върху чужда вещ. Към тях се отнасят правото на ползване, правото на строеж (суперфиция), сервитутните права в различните им варианти, които са уредени в закона – може би са към 10, дори и повече ако добавим и сервитутите от ЗУТ бройката би нараснала значително /според Сарафов сервитутите от ЗУТ не са класически вещни права/. Правото на надстрояване и пристрояване – по отношение на него няма спор дали се числи към вещните права, а се спори дали има характера на самостоятелно вещно право или е по-скоро разновидност на правото на строеж. Във въпросника по ВП е разгледан в отделен въпрос, защото има специфики, но от практическа гледна точка този спор е без особено значние.

1. Правото на строеж. Понятие и съдържание. Упражняване на правото на строеж при различните фази на изграждането. Прекратяване на правото на строеж.

1. Понятие

Право на строеж (супрефиция, право на собственост върху постройката на чужда земя) е ограничено вещно право върху чужд поземлен имот, по силата на което носителят му може да построи сграда и да придобие и притежава собствеността върху сградата, независимо от чуждата собственост върху земята. Правна уредба се съдържа основно в чл. 63-67 ЗС.

Суперфицията ограничава действието на чл. 92 „Собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго“, като пречи на собственика на земята да бъде и собственик на постройката. Обект на правото на стоеж е поземлен имот, който може да бъде застроен и незастроен. В незастроения, суперфициарът може да строи с оглед трайното предназначение на територията – чл. 63, ал. 1. Ако имота е застроен, собственикът на земята и на сградата прехвърля собствеността върху сградата (или обособен обект в нея), но запазва собствеността върху земята – чл. 63, ал. 2. Съгласно чл. 63, ал. 3 има и още една хипотеза, при която собственикът на земята може да се различава с този на постройката „Собственост върху постройка, отделно от земята под нея, може да се създаде и чрез доброволна делба“. Обект на построяване/придобиване може да бъде цяла сграда, обособен обект или съоръжение. Суперфициарът може да бъде само лице, което не е собственик на земята.

2.Отграничения

Правото на строеж трябва да се разграничава от правото на собственост върху сграда, което е самостоятелно право. Неговото значение е придобиване на собствеността върху сграда при прекратяване на правото на строеж. При придобиване на правото на собственост върху сграда възникват нови права – на защита, право на изкупуване, ако собственика на сградата не предложи да я продаде първо на собственика на земята при същите условия, при които ще продаде на трето лице, право на обезщетение при отчуждаване на имота за държавна или общинска нужда и др. Когато едно лице има право на собственост върху постройка, която се намира на чужда земя има и право на строеж, тъй като може да събори сградата и да построи нова в същия размер, за да не прекрачва размера на правата си.

Правото на строеж е различно от разрешението за строеж. Разрешението за строеж е административен акт, по силата на който се разрешава извършването на строителна дейност, вкл. и върху собствен имот. То се издава ,за да се спазят параметрите на градоустройство,което да не позволява диво застрояване на терените. (да не се влошава жизнената среда, в която се намират хората.) Отклонението от разрешението за строеж – е незаконно и като такова,дори изградено върху собствен терен , подлежи на премахване , т.к вече няма възможност за узаконяване. Интересно – при премахване на носещи стени – изисква се правото на строеж.

3. Правна същност

Ограничено вещно право , по силата на което титулярят му може да изгради постройка върху постройка върху чужда земя, да ползва земята, до тази степен , до която е нужно да се построи самата постройка или сграда.

От казаното следва ,че правото на строеж е сложно субективно право – т.к включва три правомощия:

1) да се построи върху чужда земя (т.е съизволителни действия – да се складират материали в чуждата земя – това е нещо естествнео ввъ връзка с упражняването на това правомощие .

2) придобиване правото на собственост върху изградената постройка, което е в логическо контраст с правото на собственост върху земята.

3) използване на земята в степената ,в която е необходима за построяване на сградата. Това право от чл 63 -67 ,ЗС , 180 – 182 ЗУТ. Чл 62 от Закона за енергетиката. Чл 54 от закона за горите и следващи (право на поземлен имот в горски територии – стълбове за въздушни електропроводи – това е техническо съоръжения ) и др.специализирани закони. Това правомощие е формулирано доста общо. Чл 64 от ЗС. (относително пределена норма; каучукови норма ) Прилага се за всеки случай конкретно с оглед на спецификата. Примери: Какво означава нормално позлване – да има достъп до входовете на сградата и при случай на нужда да може да се използва земята за ремнонтни дейност. Може ли обаче да се използва земята за паркинг? – Това не е нормално използване на сградата , т.к паркирането е особен вид използване на земята. ; то не съществува неразривно с позлването на сградата. Неслучайно е въведена фигурата на т.нар „парко-места”. Може ли да се използва земята за изграждане на детски кът – люлки , пясъчници – не ,това не е нормално позлване на земята. Може ли да се изпозлва земята за простиране на пране? – Не , това не е нормално ползване на земята. Навремето – В социалистическия строй обаче такова ползване на земята е било нормално. Типична характеристика на правото на собственост е ,че то не се погасява по давност. В този случай имаме изключение – правото на собственост върху постройката се погасява по давност. ЗНачи по принцип правото на собственост не се погасява,но само в този се погасява.

4.Форма на учредяване на правото на строеж.

Общото правило е ,че те се учредява чрез договори с транслативно действир във форма – нотариален акт. Има изкл. От това правило във връзка с учредяване на правото на строеж върху държавни и общински имот- писмена форма + заповед на комп..орган и договор., може и да има решение на общинския съвет (формата е облекчена ,но има по-тежък фс) .

Изискването чл 180 ЗУТ – ПУП.

Важната особеност – учредяването може да се извърши само от собственика на земята,като важно условие за учредяването е да има влязъл в сила ПУП (изискване по чл 180 от ЗУТ). Това е така,защото чрез ПУП се въвеждат редица ограничения във връзка със строителството , т.к се очертават параметрите на строителство върху даден поземлен имот и ограниченията,които тежат върху него с оглед на предназначение – максимална височина , разгърната застроежна площ.

5. Начини на учредяване на правото на строеж.

Учредяването може да стане чрез различни способи :

1) чрез правни сделки – това е класическият, типичен начин; тук договорът ще има правоучредителен х-р (правоучредително правоприемство). Няма никакво значение какъв е видът на договора. Покупко-продажба,замяна,дарение. Няма пречка и да се учреди и чрез завещание. Може и чрез апортна вноска.

2) Може да се придобие право на строеж по давност – в случай на осъществяване на квазивладение ( или конфузия).

3) Възможно е да се учреди и чрез административен акт,когато държавна земя на дадена община с оглед на задоволяване на обществени потребности = заповед на областния управител + решение на МС ,за да се учреди.

Правото на строеж може да бъде в латентно състояние и активно. Когато собственикът на земята прехвърли собствеността върху сградата, която е построена на тази земя правото на строеж не се активира. Ако се срути/събори сградата, собственикът на постройката има право да построи нова. От този момент възниква правото на строеж. ЗС изрично определя „Правото на строеж не се погасява, ако постройката или част от нея погине, освен ако в акта за учредяването е предвидено друго“ (чл. 66 ал. 2) След извършване на строителството правото на строеж преминава в латентно състояние. През този период остава неговата основна функция – да предпази суперфициара от приращението по чл. 92.

6. Упражняване правото на строеж.

На първо място, от правилото на чл 67 от ЗС,който гласи ,че правото да се построи сграда върху чужда земя – се погасява по давност,ако не се упражни в продължение на 5 години в полза на собственика на земята. Това правомощие е свързано с давностно изсрочване. На практика това означава,че строителството трябва да се извърши в пет години, на кой етап се счита,че сградата е завършена. Отговор на тези въпроси: ТР № 1 от 2011г. на ОСГК на ВКС.А въпросите: Проблемът със завършването на сградата в рамките на петгодишния период (чл 67 ) . В кой момент се счита,че сградата е завършена – в кой момент се счита,че правото е упражнено. Какъв е характерът на срока – т.к той разкрива едни непривични и несъгласуващи се според традиционните представи на правното мислене белези.Какво става,ако построеното надхвърля в обема си това,което позволява правото на строеж.

Установено е разбирането,че правото на строеж се счита реализирано. Параграф 6 т. 46 от ЗУТ – груб строеж – конструкция , външни стени, покрив !!!!! (не е необходима да са изградени външните инсталации , да има дограма и др. – т,.е да е годно за живеене – обикновено грубият строеж е 1/3 от строежа. Не е нужно да има керемиди отгоре,но да има покрив само.

Срокът – Правото на строеж се губи , т.е то се преклудира, престава да съществува. Т.е този срок носи повече белезите на преклузивен срок. (Статията на Методи Марков – има я тази статия в помагалото му).

Съгласно чл. 67 ЗС правото да се построи сграда върху чужда земя /чл. 63, ал. 1/ се погасява в полза на собственика на земята по давност, ако не се упражни в продължение на 5 години.

Законодателят изрично в чл. 67 е вмъкнал “погасява се в полза на собственика по давност“ – Тълкувайки действителната воля на законодателя – ТР №1 от 2011г. – има различни становища във връзка с х-тера на този срок, но се счита, че той е давностен – макар да се погасява самото субективно право, а не правото на иск. Рокът е изрично квалифициран като давностен – последица (тя е важна) от това, че срокът е определен като давностен се състои в особеността, че отношенията м/у собственикът на терена и суперфициара ще се уреждат съобразно правилата на погасителната давност (чл.110-120 ЗЗД).

╚От определянето на срока като давностен следва че неспазването му НЕ води автоматично до погасяване на правото на строеж и съдът не може служебно да приложи правилата за давността – няма ли изрично позоваване от страна на собственика на земята – чл. 120 ЗЗД.

*Собственикът на земята не може да се позове на изтекла давност след като правото на строеж е вече реализирано (независимо колко време след изтичането на 5-те години) – той ще понесе неблагоприятните последици от бездействието си (аргумент от чл .118 ЗЗД).

*Срокът може да бъде прекъсван и спиран на основанията, предвидени в чл. 115 и чл. 116 ЗЗД.

* По принцип давностният срок тече, когато лицето не упражнява правата си.

*Ако приемем, че срокът е давностен – то собственикът на земята ще трябва да действа активно, за да може да произведе ефектите на този срок.

*А какво става ако нашият строител не е спрял строителството, а продължава лека по лека да строи и след като срокът е отминал/изтекъл – въпрос “След като той самият активно действа по реализирането на правото на строеж – изтекъл ли е срокът?“ – фактът, че е изтекъл срокът, но през всичкото това време суперфициарът извършва строителство т.е. упражнява правото си на строеж НЕ означава, че той може да отблъсне и да изключи течащия 5 годишен срок по чл. 67 ЗС – тук релевантният факт е не дали правото на строеж се упражнява, а степента на завършеност на строежа към момента на изтичане на срока (всичко тук зависи от поведението на собственика на земята, защото правото на строеж не се счита автоматично за погасено – собственикът на терена трябва да направи волеизявление, на базата на което правото на строеж ще се счита вече за погасено.

→Един частен проблем около степента на завършеност на строежа е проблемът за това как изтича срокът и кога се счита упражнено правото на строеж при сгради с множество самостоятелни обекти в тях, както и при надстрояване и пристрояване на сградата? Този въпрос в практиката се среща най-често при продажба на обекти на зелено – всъщност купувачите закупуват право на строеж в/у отделните обекти, което се извежда от по-широкото право на строеж на предприемача.

Смисълът на понятието „упражняване на правото на строеж“ , употребено в чл. 67 ЗС , когато е учредено с единен договор за част от обектите в сграда, състояща се от множество самостоятелни обекти включително и при последващо прехвърляне на правото на строеж на други лица, е изграждането на грубия строеж на сградата (т.е. цялата сграда) или съответния етап, за който е издадено разрешението за строеж.“- ТР на ВКС № 1/2011г. – т.е. правото на строеж се счита упражнено от суперфицияра/ рите при довършване на цялата сграда в груб строеж, когато се придобива и собствеността в/у отделните самостоятелни обекти в нея. (т.е. не се прилага правилото, на което са се позовали собствениците от 5 етаж.)

Цел на това правно положение е да се притисне суперфициярът да завърши сградата в срок.

→Правото на строеж се преценява с оглед на цялата сграда – а не на отделните обекти, включени в нея.

→При сгради в режим на ЕС – “освен право на собственост върху отделните самостоятелни обекти съществува и съпритежание на общите части като двете права са в неразривно единство – чл.98 ЗС. Затова е недопустимо да се разкъсват отделните правомощия на правото на строеж като се приеме, че до изтичане на петгодишния срок по чл.67 ЗС то е упражнено, но не е придобита собствеността поради неизграждане на общите части “.

Идеята е да се брани интересът на собственика на земята – и не е удачно да се приема, че за част от сградата правото на строеж е упраажнено, а за друга част не е упражнено и срокът не е започвал да тече.( “Състоянието , при което за неопределен период от време съществуват упражнени и неупражнени, но непогасени по давност ограничени вещни права на строеж за части от сградата, в съотношение на главна вещ и принадлежност /основен обект и общи части/ не е в интерес на собственика на земята сградата да бъде построена в петгодишен срок , който цели да защити разпоредбата на чл.67 ЗС. Недовършеното строителство е неприемливо и от гледна точка на устройството на урбанизираните територии, затова ЗУТ съдържа разпоредби, целящи да стимулират приключването на строежите в определен срок“.)

7.Трите случая на дерогиране на чл. 67

(1)Ако в полза на собственика се учреди право на строеж върху отделен обект или сграда, но в същото време се задължи да извърши строителната дейност. То тогава няма да се погаси правото на строеж. Логиката – правната сигурност – той е собственикът – може да се откаже – то тогава какво ще правят другите суперфициари?

(2) Никога не се погасява по давност и правото на строеж, отстъпено като обезщетение за отчужден недвижим имот (§ 11 ПР ЗУТ).

(3) Когато се извършва право на настрояване и пристрояване – срокът по чл 67 ЗС не тече,когато е налице фактическа невъзможност за започване на строителство. (Примери: не е разчистен теренът – или не го допускаме да строи. Срокът е изтекъл , но спрямо лицето,което има пристрояване или надстрояване – за него то срок не е текъл).

8. Превишаване на обема на учреденото право на строеж( ексцесия).

В случай на превишаване на пределите на правото на строеж . Зависи дали ексцесът може да се обособи като самостоятелен обект или не може да се обособи като самостоятелен обект – ако може да се обособи като самостоятелен обект се счита, че по отношение на него проявява действие ефекта на приращението (чл 92 ЗС) ,поради което негов собственик се оказва собственикът на земята ,а отношенията между тях ще се уреждат – чл 59 или чл 60-62.АКо обаче ексцесът не може да, се обособи като самостоятелен обект – тогава възниква съсобственост – между суперфициара и собственикът на земята по отношение на целия изграден обект (обектът на ексцесът), като собственикът на земята ще има идеална част – съотв. На размера на ексцеса. В съдебната практика има и позиция ,че в случай на ексцес – построеното се явява принадлежност към главната част на сградата и принадлежи на суперфициара. Тази позиция е „търпимо невярна”. Приращението не е способ за придобиване на собственост , то е начин за защита на правото на собственост върху земята , на този принцип – знае се ,че всеки ,който построи върху чужда земя извън рамките на учреденото на правото на строеж , собственик на приращението ще стане собственик на земята.

Съгласно разпоредбата на чл 66 ал.2 – ако погине пострйката или част от нея , не се погасява правото на строеж. След като се реализира правомощието и сградата бъде построена – това правомощие губи актуалното си значение ,т.к няма обект на строеж. Правото на строеж обаче продължава да съществува в „латентен вид” и в случай на събаряне на сградата или на част от нея,то се „възражда” образно казано , т.е нещата се възстановяват в първоначалния си вид .

Правото да се придобие собствеността върху сградата. То е достатъчно понятно и е свързано с придобиване на право на собственост – то се черпи от едно ограничено вещно право. Ограничените вещни права се черпят от правото на собственост.

9.Ограничения върху правото на собственост.

Ограничението по чл 66 – ако собственикът на постройката реши да я продаде на трето лице,различно от собственика на земята. Той първо трябва да я предложи на собственика на земята по реда на чл 33 ЗС. Значи той няма свобода в разпореждането в правото си на собственост.Собственикът на сградата не може свободно да учредява право на пристрояване (до сградата се строи) и надстрояване спрямо нея ,а е необходимо ,за да се учреди такова право трябва да има съгласие и на сосбтвеника на земята, защото имаме надхвърляне на обема на правото на строеж. Никой не може да има повече права от своя праводател. (интересно – може ли да има правоучредително правоприемство при равни по обем права без разрешение на праводателя). Законът не поставя изискване за упражняването на правото на строеж след завършване на сградата в кара – бина.

2. Право на надстрояване и пристрояване

Правото на надстрояване и пристрояване е ограничено ВП, по силата на което носителят му може да пристрои или надстрои съществуваща сграда, като придобие собствеността върху изградения обект заедно със съответните идеални части от общите части на сградата. Има две становища относно същността на правото на надстрояване и пристрояване: 1. Вид право на строеж, тъй като предполага съществуваща сграда и в този смисъл ПНП е акцесорна правна възможност, основана на правото на строеж (преобладаващо мнение); 2. Самостоятелен вид ВП, тъй като обект на правото е застроен имот заедно със сградата, при упражняването му правото се прекратява (ако сградата се разруши правото на строеж не е погасено и може отново да се упражни, но за да има право на надстрояване и пристрояване трябва да съществува сградата) – М.М. и Вл. П..

Обект, върху който да се упражни правото на надстрояване и пристрояване (ПНП) може да е застроен поземлен имот или съществуваща сграда. При имот е необходимо влязъл в сила подробен устройствен план (или виза за проектиране). При съществуваща сграда трябва да има възможност да се увеличава на височина (надстрояване) или на широчина (пристрояване). Може едно лице да има едновременно право на надстрояване и на пристрояване на една и съща сграда. След упражняване на ПНП може да се придобие собственост на самостоятелен обект (жилище) или несамостоятелен (ще възникне съсобственост) в съществуваща сграда.

Носител на ПНП може да ФЛ, ЮЛ, държавата. Носителят на това право не трябва да е изключителен собственик на сградата. Може да е етажен собственик или съсобственик. Носител може да бъде и собственикът на земята, ако е учредил право на строеж в ограничен обем. Ако собственикът на постройката упражни право на надстрояване или пристрояване, което излиза от размера на правото му на строеж при самостоятелен обект по силата на приращението построеното ще стане собственост на собственика на земята, а при несамостоятелен обект – ще възникне съсобственост. Няма ПНП, когато правото на строеж е предварително поделено и са определени обектите за всеки суперфициар, като строителството им ще се осъществи последователно.

Учредяването на ПНП може да стане чрез правна сделка. Ако е между ФЛ и ЮЛ – нотариална форма, а ако е върху държавен или общински имот, в полза на държавата или общината – писмена. Когато се учредява върху държавен имот е необходимо провеждане на търг (понякога и без), след което областният управител издава заповед, въз основа на която се сключва договор (чл. 59 ЗДС „Право на надстрояване или пристрояване върху съществуваща сграда, изградена върху държавна земя, се учредява при условията и по реда на чл. 58, ал. 2 и 3“). ПНП върху общински имот е регламентирано в чл. 37 и 38 ЗОС – необходимо е решение на общинския съвет, търг или конкурс, заповед на кмета и сключване на договор.

В различни хипотези ПНП се учредява от различни лица. Ако земята и сградата са собственост на едно лице (или съсобственост на няколко лица) се учредява от него. Ако земята е собственост на едно лице, а сградата на друго, зависи от обема на учреденото право на строеж:

Ако правото на строеж е в пълен обем преди построяването на сградата суперфициарът може да прехвърли съответната част от правото на строеж. След построяването на част от сградата в завършен вид, ПНП се учредява от суперфициара.
Ако правото на строеж е ограничено, собственикът на земята си е запазил ПНП и може да го учреди, включително и на собственика на сградата. Ако не е запазил ПНП е необходимо съгласието на собственика на сградата.

Ако сградата е в режим на етажна собственост, съгласно чл. 17, ал. 2 от ЗУЕС общото събрание взема решения за „за предприемане на действия за надстрояване и пристрояване, за учредяване право на ползване или право на строеж“. Съгласно чл. 185, ал. 3 ЗУТ „..решение на общото събрание на собствениците, взето по установения ред, и изрично писмено съгласие на всички собственици – непосредствени съседи на обекта, а когато се завземат общи части – съгласието на всички собственици, изразено с нотариална заверка на подписите“. Необходимо е сключване на договор със съсобственика на имот в нотариална форма и декларации на всички етажни съсобственици.

Според Г.Б. правото на надстрояване и пристрояване винаги се учредява от собственика на земята, като към него се добавя и съгласието на собственика (собствениците) на сградата.

Освен чрез правна сделка ПНП може да се придобие и по давност, чрез съдебно решение и т.н.

От учредяване на ПНП възникват две групи правомощия за неговия носител: върху земята и върху сградата. Ако носителят на ПНП не е собственик на земята, той има правомощията като суперфициара – да ползва терена и т.н. Носителят на ПНП също спира действието на чл. 92 ЗС. Носителят на ПНП има няколко правомощия върху сградата: 1. Да извърши строителството; 2. Да владее и ползва общите части; 3. Да се разпорежда със своето ПНП; 4. Да придобие собствеността върху пристроеното или надстроеното, както и съответната част от общите части на сградата.

Вещноправна последица от упражняването на ПНО е придобиване правото на собственост върху изградения обект. Носителят на ПНП придобива съответен на стойността на изграденото дял от общите части, а дяловете на останалите се намаляват съразмерно. Ако не е имало етажна собственост, то тя възниква (освен ако ПНП е упражнено от собственика на сградата). А ако е имало етажна собственост, то се променят дяловете на останалите – чл. 40, ал. 2 „При надстрояване на сграда в етажна собственост собствениците на надстроените етажи или части от етажи придобиват, срещу заплащане, собствеността и върху всички общи части на сградата, включително и върху земята. Дяловете на всички съсобственици в общите части се определят съобразно съотношението между стойностите на отделните помещения по време на завършването на строежа“. Ако стойността на изградените общи части не съответства на стойността на пристроеното/надстроеното се дължи съответното заплащане.

Възникват и облигационни последици за носителя на ПНП. Той е длъжен да заплати стойността на придобитите общи части в етажната собственост, което може да се компенсира със стойността на новоизградените от него общи части. Носителят на ПНП трябва да поеме разноските по укрепване на сградата, ако такива са необходими. Той трябва да обезщети етажните собственици за причинените имуществени и неимуществени вреди и неудобства. Носителят на правото трябва да изпълни всички задължения по поетия от него договор за учредяване на ПНП. Освен задължения за носителя на правото, такива възникват и за етажните собственици – да заплатят стойността на новосъздадените общи част или други подобрения. По принцип облигационните последици се уреждат от сключения договор, а ако там не са уредени те възникват на извъндоговорно основание – непозволено увреждане, неоснователно обогатяване или гестия.

Основанията за прекратяване са сходни с тези на правото на строеж – неупражняване в срок от 5 години (чл. 67 ЗС), с изтичане на уговорения срок, ако е учредено като срочно право, при отказ, при сливане, при разваляне, отмяна или унищожаване на договора и т.н. Последиците от прекратяването са в полза на лицето, което го учредило – суперфициар, собственик, но според М.М. не и в полза на етажните собственици. Правото на пристрояване и надстрояване се прекратява след упражняването му.

3. Правото на ползване.

Правото на ползване е ограничено вещно право, по силата на което титулярят му може да ползва една чужда непотребима вещ съобразно предназначението й и да получава добивите от нея, без да я променя съществено. Това право е с оглед личността и съгласно чл. 56, ал. 2 ползвателят не може да го отчуждава – непрехвърлимо и ненаследимо. Правото на ползване дава възможност на титуляря му да ползва чужда вещ без да дължи обезщетение за това. Освен това ограничава действието на приращението по чл. 93 ЗС и е пречка собственикът на вещта да придобие добивите. Целта на правото на ползване е във възможността ползвателят на чужда вещ да придобива плодовете от нея като стане техен собственик.

Правото на ползване може да се учреди върху всякакви вещи, които не са публична собственост (за общинска публична собственост може да се предвиди изключение), не са съвкупности от вещи, представляват реални части от вещи са и са непотребими. Титуляр на правото може да бъде несобственик или съсобственик на вещта. И ЮЛ могат да бъдат титуляри, но при капиталовите търговски дружества включването в капитала е опасно, тъй като правото на ползване е непрехвърлимо и не може да се осребри, така че не може да гарантира интереса на кредиторите.

Облигационното право урежда договори, с които се предоставя право на ползване върху чужда вещ – наем, заем за послужване, аренда. Тези права нямат абсолютен характер. Разлика напр. с наема е, че той е по принцип неформален договор, докато правото на ползване по чл. 56 ЗС трябва да е учредено с нотариален акт. Освен това наемателят няма задължения да плаща данъци и такси, свързани с ползването, нито да застрахова чуждата вещ. Върху обекти публична държавна собственост може да се учреди концесия, което в стария ЗК се е определяло като „особено право на ползване“, но по-точното наименование е „експлоатация“ (чл. 2 нов ЗК „Концесията е право на експлоатация върху обект и/или на услуга от обществен интерес, предоставено от концедент на търговец – концесионер, срещу задължението на концесионера да изгради и да управлява и поддържа обекта на концесията или да управлява услугата на свой риск“). Концесията се учредява върху обекти изключителна държавна собственост, обекти публична държавна или общинска собственост, частна държавна или общинска собственост, и имоти на публичноправна организация за срок до 35 години. Правото на експлоатация не е уредено като ВП. Съгласно чл. 56, ал. 1 ЗДС „Възмездно право на ползване върху имот – частна държавна собственост, се учредява със заповед на областния управител за срок не по-дълъг от 10 години“, а правото на ползване може и да е безсрочно.

Не са ВП и правото на ползване на нематериални блага, обект на интелектуалната собственост. Правото на ползване трябва да се отграничава и от правомощието ползване на собственика и суперфициара – при тях ползване не е самостоятелно ВП.

Правото на ползване може да бъде учредено с правна сделка – договор със собственика (в нотариална форма за НИ, писмена форма за държавата и общините); при доброволна делба; със завещание (завет). При това наследяване е налице конститутивно, а не транслативно правоприемство. При конститутивната сукцесия въз основа на едно свое притежавано субективно право праводателят учредява едно несъществуващо до момента в този вид субективно право и го прехвърля на правоприемника, като в патримониума на праводателя остават някакви остатъчни правомощия – тези, които не са обект на правоприемство (право на строеж, право на ползване, сервитутите, тежести). При тези вещноправни хипотези у голия собственик остават само тези вещни правомощия, които не влизат в съдържанието на учреденото от него вещно право (чл. 17, ал. 2 и чл. 35 ЗН). По давност може да се придобие ако е упражнявано ограничено владение в рамките на правото на ползване. Правото на ползване може да се учреди и със съдебно решение, както и с административен акт по чл. 26 ЗСПЗЗ „Министърът на земеделието и храните или оправомощени от него лица и общинските съвети могат да предоставят на гражданите безвъзмездно правото на ползуване от държавния или общинския поземлен фонд върху слабопродуктивни земи и върху земи в обезлюдени райони, определени от Министерския съвет“. По особено е при учредяване на право на ползване върху държавен имот: договорът се сключва въз основа на заповед на областния управител след провеждане на търг или конкурс. Върху общински имот може да бъде възмездно учредяване – след решение на общ.съвет и провеждане на търг или конкурс кметът издава заповед и сключва договор; и безвъзмездно – по същия ред без търг/конкурс.

Съдържанието на правото на ползване включва правомощието владение и ползване. Ползвателят упражнява ограничено владение върху вещта. Според Г.Б. това не е владение по смисъла на чл. 68, ал. ЗС, защото позлвателят упражнява фактическа власт върху чужда вещ и липсва намерение за своене. Когато ползвателят има пълното владение и ползване по отношение на вещта за собственика остава само правомощието разпореждане – т.нар. „гола собственост“. Според М.М. правомощието владение на ползвателя съществува заедно с ограниченото правомощие на владение на собственика, защото и двете могат да бъдат защитавани. Обикновено ползвателят упражнява фактическата власт върху цялата вещ, но той се явява не само като владелец, но и като държател за собственика. Ползвателят може да се защити както с посесорни, така и с петиторни искове. Те могат да се предявят и срещу собственика, защото и той е длъжен да не пречи на титуляря да упражнява правото си. Правомощието ползване включва няколко възможности за ползвателя – да си служи лично с вещта и да получава добивите от нея. За придобиването на правата върху гражданските плодове, дължи от трети лица по заварени отношения е необходима цесия – при условията на чл. 237 ЗЗД наемните отношения се запазват. Ползвателят е ограничен – трябва да ползва вещта само съобразно предназначението и; и да не променя съществено вещта. Ползвателят може да упражнява правото си лично или чрез друг, т.е. може да дава вещта под наем или в заем за послужване. За ползвателя съществува едно особено право да придобие право на собственост по §4 ЗСПЗЗ.

Освен правомощия за ползвателя възникват и задължения. Част от тях може да са определени в учредителния акт, като те са с чисто облигационен характер. В закона (диспозитивни правила) също има установени задължения:

Да се грижи за запазването и поддържането на вещта, без да отговаря за овехтяването и изхабяването на вещта, които се дължат на обикновената и употреба (чл. 57)
Да поема разноските (необходими), свързани с ползването, включително и дължимите данъци и такси (чл. 57)
Да извършва дребните поправки за своя сметка (по аргумент от договора за наем). Ползвателят не може да извършва подобрения в имота без съгласието на собственика, защото законът разпорежда вещта да не се променя съществено. Според Г.Б. ползвателят е длъжен да поема полезните разноски и не би било редно те да са в тежест на собственика.
Да застрахова вещта в полза на собственика и плаща премиите, ако не е уговорено друго (чл. 57). При погиване на вещта собственикът ще бъде удовлетворен от сумата по застраховката.
Да съобщава на собственика за посегателства срещу вещта (чл. 58). Ползвателят може да защити само своето право.
Да върне вещта при прекратяване правото на ползване (чл. 57, ал. 1). Вещта трябва да е в добро състояние, т.е. да е годна за ползване по предназначение. Състоянието на вещта може да се установи чрез съставяне на опис при предаване на вещта за ползване и при нейното връщане. Ако при предаване на вещта за ползване не е направен опис съществува оборима презумпция, че е предадена в добро състояние – чл. 57, ал. 2 „При предаване на имота се съставя опис. При липса на опис предполага се, до доказване на противното, че имотът е предаден в добро състояние“.

Правото на ползване се прекратява: с изтичане на срока, за който е учредено (ако има; върху държавни и общински имоти може да се учреди най-много за 10 г.); при неупражняване в срок от 5 г. (чл. 59, ал. 3); при смърт на ползвателя; при погиване на вещта; при отказ от правото; при сливане на ползвател и собственик; при разваляне и унищожаване на договора. Правото на ползване може да се прекрати и по съдебен ред – по иск на собственика при нарушаване на съществените задължения на ползвателя, поведението му застрашава вещта с повреждане, променя вещта и т.н. Правото е преобразуващо, а искът – конститутивен. Прекратяването е занапред в полза на собственика. За ползвателя възниква задължението да върне вещта.

4. Сервитути

Сервитутът е ограничено ВП^-о върху чужд имот (обслужващ), по силата на което собственикът на друг недвижим имот (господстващ) може да получи определена изгода за ползването на своя имот. Правото принадлежи на собственика или на носителя на друго ВП върху господстващия имот. Обект на сервитутно право може да бъде само недвижим имот (най-често поземлен). Не е задължително обслужващият имот да е съседен на господстващия. Сервитут върху собствен или съсобствен имот не може да съществува. Притежанието на друго ограничено ВП върху обслужващия имот не поглъща сервитута.

Сервитутните права се характеризират с акцесорност – сервитутното право е обусловено от ВП върху господстващия имот, чиято съдба следва. Сервитутът тежи върху целия обслужващ имот и е учреден за титулярите на всякакви ВП^-а върху господстващия имот. Според Г. Боянов Сервитутните права не са изчерпателно изброени в закона. Според М.М. това би създало правна несигурност. Те са ВП и са подчинени на принципа, че са numerus clasus. Договорно установените възможности за извличане на изгода от чужд имот създават само облигационно отношение и нямат действие по отношение на третите лица.

Сервитутите трябва да се отграничават от 1. Ограниченията на собствеността върху подчинения имот. Ограничението на собствеността не кореспондира с насрещно субективно право, както при сервитута (чл. 51 и 52 ЗС не са сервитути). Понякога и закона смесва двете понятия – чл. 64, ал. 2 ЗЕ ограниченията в ползването на прилежащите към енергийните обекти имоти е уредено като сервитут. 2. Правото на строеж за изграждане на енергийни обекти. 3. Търпимите действия, защото не представлява упражняване на субективно право. 4. Съизволителните действия, които са действия по упражняване на ограничено ВП.

В съдържанието на сервитутното право се включва правомощието владение. То е свързано с упражняването на власт върху обслужващия имот в рамките на сервитута (при отрицателни сервитути не се упражнява чрез фактическа власт). Сервитутът може да бъде защитаван при нарушение от всяко трето лице с посесорен или с петиторен иск. От акцесорния характер на сервитутното право следва, че ако се предяви иск за защита трябва да се установи и собствеността върху господстващия имот. Учреденият сервитут предполага и едно специфично правомощие – да се преминава, да се прокарва провод, да се поддържа и др. За разлика от правото на ползване сервитутът може да бъде прехвърлян, но заедно със собствеността на господстващия имот.

Сервитутите могат да бъдат класифицирани в няколко вида с оглед различни критерии.

Положителни и отрицателни – с оглед възможността собственикът на господстващия имот да въздейства активно върху служещия имот. Положителен е сервитутът, който дава възможност на собственика на господстващия имот да извършва определени действия при осъществяване на сервитута – напр. правото на преминаване. 2. Отрицателен е този, по силата на който собственикът на господстващия имот може да иска да не се извършва нещо в служещия – да не се застроява, да не се засажда (според М.М отрицателните сервитути по същество са ограничения на собствеността).
Прекъсвани и непрекъсвани – с оглед необходимостта от отделните действия по упражняването им или наличието на трайно състояние, поддържането на което не се нуждае от определени човешки действия. Прекъсван е сервитутът на преминаване, а непрекъсван е на прекарване на провод.
Видими и невидими (явни и скрити) – в зависимост от видимостта на измененията в подчинения имот. Видим е сервитутът на прекарване на провод, а невидим е на преминаване.
Законни и доброволни. Законните (принудителни) са тези сервитути, които са предвидени в закона, и по волята на собственика на господстващия имот могат да бъдат установени върху служещия имот и против волята на неговия собственик – чл. 192, ал. 2 и 3 ЗУТ. Доброволните сервитути не могат да бъдат наложени на собственика на служещия имот по административен или съдебен ред, а учредяването им зависи от неговото съгласие.

В миналото е имало деление на сервитутите на лични и поземлени с оглед привръзката на правото към собствеността върху господстващия имот, или липсата на такава, в който случай титуляр на сервитута е определено лице. По сегашното ни право всички сервитути са поземлени.

Правото на преминаване е уредено в чл. 36 Закон за опазване на селскостопанското имущество, чл. 37 ЗОСИ, чл. 192 ЗУТ, чл. 64 ЗЕ.

По чл. 36 ЗОСИ „Собственик или ползувател на селскостопанска земя, която няма изход на обществен път, може да поиска от кмета на района или кметството по местонахождението на имота да му разреши право на преминаване през съседните земи“, необходимо е собственика (ползвателя) на селскостопанската земя да няма изход към обществен път. Учредява се от кмета, а преди това комисия определя мястото за преминаване, така че да се причини най-малка вреда на служещия имот и определя размера на обезщетението. Заповедта на кмета може да се обжалва пред РС, който решава въпроса по същество и се произнася с решение, което не подлежи на обжалване.
По чл. 37 ЗОСИ „Когато селскостопанската земя се окаже без достъп вследствие на продажба, замяна, делба или тя е предоставена за лично ползуване, продавачът, заменителят, съделителят или предоставилият земята е длъжен да осигури достъп, без да има право на обезщетение за вредите“ – не се дължи обезщетение, когато недостъпността на имота е резултат на продажба, замяна, дарение, делба или предоставяне за лично ползване.
По чл. 192 ЗУТ „Право на преминаване през чужд поземлен имот се учредява с писмен договор с нотариална заверка на подписите“ – формата за действителност е облекчена (не се изисква НАкт). Съгласно ал. 2 може да се учреди и със заповед на кмета „Когато не е постигнато съгласие между собствениците на поземлените имоти и друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно, правото на преминаване през чужди поземлени имоти се учредява със заповед на кмета на общината“. Договорът или заповедта се вписват по партидите на двата имота.
По чл. 64 ЗЕ – учредява се в полза на енергийното предприятие при изграждане и експлоатация на проводи. Възниква въз основа на влязъл в сила подробен устройствен план и е изплатено еднократно обезщетение.

Право на прокарване на временни пътища е уредено в чл. 190 ЗУТ „Когато съгласно подробен устройствен план някои урегулирани поземлени имоти имат лице само по проектирани нови улици, преди тези улици да са открити, общината може да прокарва временни пътища, които осигуряват достъп до съответните имоти“. Учредява се в полза на собствениците на имоти, достъпът до които е възможно по проектирани улици. За да им се осигури достъп се създават временни пътища въз основа на заповед на кмета. Ограничение е да не засягат заварени сгради и постройки. Собствениците на господстващите имоти дължат обезщетение на собствениците на засегнатите имоти (по реда на чл. 210 ЗУТ). Според Вл. П тъй като собствеността на използвания имот не се засяга това няма характер на сервитут.

Право на прокарване на инсталации, мрежи и съоръжения е уредено в чл. 67, ал. 1 ЗУТ, чл. 193 ЗУТ, чл. 35, ал. 2 ЗОСИ:

По чл. 67, ал. 1 „Подземни и надземни общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура се проектират и изграждат в общински и държавни поземлени имоти. Когато това е невъзможно, мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура се изграждат в поземлени имоти – собственост на физически и юридически лица, по реда на чл. 199или 205“ – общи мрежи и съоръжения.
По чл. 193 „Правото на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през чужди имоти се учредява с писмен договор между собствениците на поземлените имоти с нотариална заверка на подписите“ – отклонения от общи мрежи и съоражения. Подобно на правото на преминаване – писмен договор с нотариално заварени подписи. И тук ако не се постигне съгласие, а друго решение е явно икономически нецелесъобразно, правото се учредява със заповед на областния управител/ кмета на общината. Ограничение е да не се влошават условията за застрояване и да се препятства ползването на имота. Договорът/заповедта се вписват по партидите на двата имота.
По чл. 35, ал. 2 ЗОСИ „Прокарването на инсталации и съоръжения през чужди селскостопански земи се допуска само когато това се извършва по законоустановения ред и при пълно обезщетяване на причинените вреди“ – препраща към общия ред.

Сервитут, уреди в ЗВ е правото на водопрекарване чл. 112 „Всеки собственик е длъжен да даде право на водопрекарване през своя имот на всички, които имат постоянна или временна нужда от това“. Учредява се с договор, за действителността на който не е предвидена форма. Ако няма съгласие – с акт на директора на басейновата дирекция и след заплащане на определено обезщетение. Ограничения на собствеността, а не същински сервитути са уредените по чл. 104, ал. 2 ЗВ – сервитути в обществена полза и чл. 108-110 ЗВ – сервитути, произтичащи от положението на имотите.

Сервитут уреден в ЗЕ по чл. 64, ал. 2, освен правото на преминаване е и „право на прокарване на въздушни и подземни електропроводи, на надземни и подземни хидротехнически съоръжения за производство на електрическа енергия, топлопроводи, газопроводи, нефтопроводи и нефтопродуктопроводи в полза на енергийното предприятие“. Не са сервитути, но закона ги определя като такива – ограничението в ползването на застрояването на имота в т.нар. сервитутна ивица, както и правото на достъп на контролните органи до обектите.

Чл. 61 ЗГ също регламентира сервитути за изграждане или обслужване на: „1. въздушни и подземни електропроводи, надземни и подземни хидротехнически съоръжения за производство на електрическа енергия, нефтопроводи, топлопроводи, газопроводи, нефтопродуктопроводи, водопроводи, канализации, кабели и други елементи на техническата инфраструктура; 2. телефонни, телеграфни, радиосъобщителни и други линии; 3. лифтове и влекове; 4. обхвата на съоръжения от ветрогенераторни и фотоволтаични паркове“.

По ЗЕС върху всички имоти – публична и частна собственост може да се учредят: 1. Право на преминаване; 2. Право на прокарване (обхваща и застрояване на мрежи и съоръжения) на мрежи и на отклонения от тях (по чл. 287) . По чл. 295 – правото на специално ползване „на линейни инженерни мрежи на транспорта, водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването, газоснабдяването, хидромелиорациите по смисъла на § 5, т. 31 от Закона за устройство на територията, включително техните сервитутни зони, на водни и напоителни съоръжения и естествени водни басейни – публична собственост“. Правата се придобиват от предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги.

Учредяването може да стане с правна сделка – договор или едностранна сделка (завет). Не винаги актът подлежи на вписване, понякога формата е облекчена. При липса на съгласие – с административен акт. Със съдебно решение по чл. 19, ал. 3. По давност – само положителен сервитут, но ако действията се разглеждат като търпими това изключва възможността за придобиване по давност. Сервитутните права се прекратяват с изтичане на срока, за който са учредени, с прекратяване на договора, при отказ, с отпадане на нуждата (напр. изгради се достъп към улицата), по давност (аргумент от другите ограничени ВП), при сливане на собственика на обслужващия имот и титуляря на сервитутното право.

Въпрос 20. Защита на вещните права – видове. Разграничение между петиторна и посесорна защита. Петиторна защита. Ревандикационен и негаторен иск. Иск за установяване на граници

1. Защита на вещните права – видове

Правото на собственост е едно от най-силните субективни права и е признато и защитено от държавата по всички правни способи.

Чл. 17 КРБ гласи, че собствеността е неприкосновена. В чл. 2 ал. 2 ЗС е залегнал принципът на равна закрила на всички форми на собственост, а съгласно чл. 86 ЗС не може да се придобие по давност вещ, която е публична даржавна или общинска собственост. Чл. 101 ЗС съдържа точно условията за отчуждаване на недвижими имоти за държавни и обществени нужди. В глава V от НК са уредени санкциите за престъпни посегателства срещу собствеността.

Видове защита на правото на собственост:

1/ Извънсъдебна защита:

а/ защита по чл. 86 ЗС: “Не може да се придобие по давност вещ, която е публична държавна или общинска собственост.” – мотивът тук е, че публичната държавна /общинска/ собственост служи за задоволяване на обществен интерес;

б/ административна защита – е защитата за държавна и общинска собственост. Това става чрез изземване на имот по чл. 80 ЗДС „Имот – държавна собственост, който се владее или държи без основание, който се ползва не по предназначение или нуждата от който е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на областния управител, въз основа на мотивирано искане на съответния министър или ръководител на ведомство“ и по чл. 65 ЗОС „Общински имот, който се владее или държи без основание, не се използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината“. Такава е и защита за имоти, върху които е възстановена собствеността – изземват се и се предоставят на собствениците по административен ред въз основа на заповед на кмета. Друг вид защита е възможността за обжалване на устройствените планове и измененията им, както и на другите актове на администрацията, засягащи собствеността.

2/ Съдебна защита:

а/ наказателноправна – на субективно ВП може да се постигне чрез въздигане в престъпление на определен вид посегателства срещу собствеността: 1. Срещу отнемане на владението – кражба, грабеж, присвояване, вещно укривателство. 2. Срещу увреждане на чуждо имущество – унищожаване и повреждане, злоупотреба на доверие.

б/ гражданскоправна:

– с искове от облигационноправно естество – искове на заемателя за връщане на заетата вещ, на наемателя, на влогодателя, за непозволено увреждане, неоснователно обогатяване и др., като те се основават на съществуващо правоотношение между кредитора и длъжника;

– вещноправни искове – ревандикационен, негаторен, установителен за определяне на граници, на непълноти и грешки в кадастралния план, като тези искове се определят като петиторни искове. Съществува и посесорна защита по чл. 75, 76 ЗС. Разликата между посесорните и петиторните искове са по няколко показателя:

2. Разграничение между петиторна и посесорна защита

Вещноправната защита на собствеността и ограничените вещни права може да е насочена към защита на фактически състояния или към защита на вещни права. В първия случай става въпрос за посесорна защита, а във втория – петиторна защита.

Посесорни искове	Петиторни искове
1/ Целта им е възстановяване владението върху вещта.	1/ Целта им е прекратяване на нарушението на едно вещно право, възстановяването на едно вещно право.
2/ Защитават се фактически отношения.	2/ Обект на защита е самото вещно право.
3/ Съдът установява единствено факта на владението и на нарушението.	3/ Налице е съдебно установяване и признаване на вещното право на ищеца и осъждане на ответника да преустанови нарушението. В тежест на ищеца е да докаже на правото си на собственост или друго вещно право върху чужда вещ.
4/ Тези искове се предявяват с 6-месечна давност.	4/ Исковете не се погасяват по давност.

Поради различния си характер двата вида искове не могат да се съединят в един процес.

Посесторна защита:

Посесорните искове защитават владението и държането като фактически състояния. Исковете са осъдителни, като съдът проверява само факта на владението и нарушението му. Законъ редвижда кратки преклузиени срокове за тяхното упражняване, а защитата се дава по пътя на специаното производство за защита възстановяване на нарушеното владение (чл. 356 – 361 ГПК).

Лицето, което е предявило иск за собственост върху недвижи имот не може да предяви иск за владение срещу същия ответник за същия имот, докато е висящо делото за собствеността, освен ако владението е отнето след предявяването на иска – по насилствен или скрит начин (чл.359 ГПК).

Петиторна защита:

Петиторна защита е защита на субективни права, а не фактически състояния. Петиторните искове защитават на първо място правото на собственост. С петиторна защита се позват и ограничените ВП.

ПЗ може да бъде както установителна, така и осъдителна. Тъй като петиторната защита е защита на права, то ищецът трябва да докаже правото на собственост или ограниченото ВП, на което се основава искът. Петиторните искове не се погасяват по давност.

Петиторни са: ревандикационният иск, негаторните искове искът за установяване на граници, както и обикновеният установителен иск, когато е предявен за установяване на ВП. Те могат да бъдат съединявани както помежду си, така и с облигационни претенции.

3. Ревандикационен иск

Искът по чл. 108 ЗС „Собственикът може да иска своята вещ от всяко лице, което я владее или държи без да има основание за това”. С ревандикационния иск невладеещият собственик иска от лицето, което без основание владее или държи вещта, да му предаде владението (държането). Предявява се осъдителен иск, чиито предмет е да установи притежаваното от ищеца право и да осъди ответника да предаде владението. Исковата молба подлежи на вписване. Искът по чл. 108 е вещен – ответник е лицето, което към момента владее или държи вещта. Чрез него се защитава вещното право на собственост. Възможно е този иск да се съедини с други искове: за прогласяване на нищожност, унищожаване, разваляне или отмяна на правно основание, от което ответника черпи права; иск за вреди; за равностойността на движимата вещ и др.

Обект може да бъде индивидуално определена вещ или част от вещ, която трябва да се идентифицира. За да бъде активно легитимиран ищецът трябва да е носител на ВП (собственост или др.). Може да е съсобственик. Ответникът трябва към момента на предявяване на иска да владее или държи вещта. Освен това, той трябва да я владее/държи без основание (неправомерно). Основанието по чл. 108 е субективно право на ответника да владее или държи вещта, което е противопоставимо на ищеца.

Има няколко последици от предявяване на иска: 1. Спира се придобивната давност на ответника, а ако искът бъде уважен – се прекъсва. 2. Вещта трябва да бъде предадена в състояние, в което се е намирала при предявяване на иска. 3. Добросъвестният владелец дължи добивите и обезщетение за ползването на вещта от момента на предявяване на ИМ, а недобросъвестният – „добивите, които е получил и които е могъл да получи, както и обезщетение за ползите, от които го е лишил”. 4. Ако ответникът отчужди или предизвика погиването на вещта, ще дължи действителната и стойност или получената цена, ако е по-висока.

В хода на производството в тежест на ищеца е да докаже идентификацията на вещта, придобивното основание и владението/държането на вещта от ответника. Тежестта на доказване на ищеца е най-затруднена в частта „дяволското доказване” при производните способи. Това, че имотът е продаден, подарен или завещан, не следва, че ищецът е придобил собствеността, защото е необходимо и неговият праводател да е бил собственик.

Сложността е да се докаже осъществяването на фактическия състав на придобивното основание:

Транслативни сделки – беше ли праводателят собственик? Това се спира с придобивната давност или до 91 г. с държавна собственост (до 91 г. чл. 6 ЗС, изр. 2 „Държавна собственост са и вещите, които нямат друг собственик“). Другата група проблеми, които възникват са дали актът, с който е придобито правото на собственост е валиден (нищожен/унищожаем)? Много често срещано в практиката е управител на ЮЛ да се разпорежда с имуществото във вреда на ЮЛ (хипотезата на чл. 40 ЗЗД), особено когато собственик на ЮЛ е държавата/общината. Елемент от ФС е актът да бъде сключен в предписана от закона форма, ако ли не – нищожен (нотариален акт, писмен договор, когато държавата и общината продават). В ГПК се съдържат специални изисквания за нот.акт.
Индивидуален административен акт – много рядко сам по себе си е придобивно основание. По принцип ИАА е включен към ФС с гражданско правен елемент, но ако ИАА е недействителен, то приобретателя не е станал собственик (чл. 17, ал. 2 ГПК). В АП при акт с гражданскоправни последици всеки може да предяви унищожаемост и последиците са като при нищожност (няма вещноправно действие).
Апорт – при образуване и преобразуване на търговско дружество (чл. 72 и 73 ТЗ).
По СК – всички недвижими имоти, придобити през време на брака се смятат за СИО като съвместения принос се предполага. Това означава, че и двамата съпрузи трябва да участват в сделката. Затова при прехвърляне на НИ се предоставя декларация за семейно положение. Ако имота е собственост само на единия съпруг и е единствено семейно жилище, той няма право да го прехвърли.
По ЗН – проблем възниква с кръга на наследниците.
Конститутивно съдебно решение – не е достатъчно само да има влязло в сила решение, но и ответника по делото да е бил собственик към момента на влизане в сила на решение. Освен по чл. 19, ал. 3 конститутивни СР са и по всички искове за унищожаване на договори, отмяна на дарение, разваляне на договор, нищожност по чл. 17, ал. 2 ЗЗД. Тук възниква и въпросът за валидността на съдебния акт (дали е същия състав, дали председател е най-старшия и т.н.).

Първични придобивни основания са придобивната давност, преработването, приращението и присъединяването.

Ответникът може да се защити като установи, че ищецът не притежава претендираното ВП, т.е. не е активно легитимиран субект. Ответникът може да докаже, че не владее/държи вещта или че има правно основание за това. Предварителният договор също може да се смята за правно основание, ако не е изтекла пет годишната погасителна давност за предявяване на иск за окончателен договор. Освен това, ответникът може да се защити с възражение: 1. Отлагателно (за задържане до изплащане на направените разноски – необходими и полезни, ако е добросъвестен, ако е недобросъвестен – чл. 73 и 74 ЗС; за неизпълнен договор); 2. Прекратително (за унищожаване или разваляне на договор, на който се основава правото на ищеца).

Решението има сила на пресъдено нещо. Може да признае вещното право на ищеца и да се предаде владението, но искът може да не се уважи. Ако решение признава правото на ищеца и осъжда ответник то притежава и изпълнителна сила – основание е за принудително предаване на вещта. Когато предмет е недвижим имот, изпълнителната сила е противопоставима и на третите лица, тъй като те не могат да имат повече права от прехвърлителя-ответник (чл. 522 и сл. ГПК). При предаване на движима вещ, ако тя не се намира у длъжника (тъй като много лесно друго лице може да я е придобило по чл. 78 ЗС), той дължи нейната равностойност (чл. 521 ГПК).

За ответника се поражда наказателна отговорност, ако унищожи, укрие, повреди или отчужди вещта (чл. 296, ал. 2 НК „Който с цел да попречи или да осуети изпълнението на съдебно решение унищожи, повреди, укрие или отчужди вещ, за която се отнася това решение, се наказва с лишаване от свобода до три години или глоба от хиляда до десет хиляди лева, ако извършеното не съставлява по-тежко престъпление.”) или ако заема отново имота (чл. 323, ал. 2 НК „Който самоволно заеме недвижим имот, от чието владение е отстранен по надлежен ред, се наказва с лишаване от свобода до три години и глоба до петстотин лева”).

4. Негаторен иск

Негаторният иск е уреден в чл. 109 „Собственикът може да иска прекратяване на всяко неоснователно действие, което му пречи да упражнява своето право“. С този иск се търси защита срещу всяко нарушение, с изключение на отнето владение, тъй като хипотезата на чл. 108 е специална, а на чл. 109 – обща. В зависимост от вида на нарушението бива негаторен установителен иск и два осъдителни: за прекратяване на нарушението и за възстановяване на предишното състояние. Отрицателният установителен иск ще бъде разгледан в сл.въпрос. осъдителните искове може да се съединят и помежду си или с иск за вреди. Искът за възстановяване на предишното състояние може да се съедини с ревандикационния иск. Вината на ответника не е предпоставка за уважаване на исковете.

Искът за прекратяване на нарушението е претенция на носителя на ВП срещу лицето, чиито неоснователни действия пречат да упражнява правото си, да прекрати нарушението. Под нарушение се разбира въздействие върху имота, с което се пречи на собственика да упражнява правото си. Нарушението трябва да е нееднократно или да не е завършило. Предмет на иска е да се установи притежаваното от ищеца право и нарушението на ответника и последният да се осъди да прекрати неоснователните действия занапред. Активно легитимиран ищец е собственикът или носителят на ограничено ВП. Ответник е лицето, което извършва неоснователни въздействия върху чужда вещ. Ищецът трябва да докаже, че ответникът е извършител и че му пречи да упражнява ВП, но не и неправомерността на действията. Ответникът може да се защити срещу активната легитимация като докаже, че ищецът не притежава претендираното от него право върху вещта, а срещу пасивната легитимация – че не той е извършител на действията или че има правно основание. Решението има сила на пресъдено нещо като признава или отрича правото на собственост (или ограниченото ВП). Освен това подлежи на принудително изпълнение по реда на чл. 527 ГПК „Когато действието не може да се извърши от друго лице, а зависи изключително от волята на длъжника, съдебният изпълнител по искане на взискателя принуждава длъжника да извърши действието, като му налага глоба до 200 лв. Ако и след това длъжникът не извърши действието, съдебният изпълнител му налага последователно нови глоби до същия размер“.

Искът за възстановяване на предишното състояние е претенция на носителя на ВП срещу лицето, което поддържа неоснователно създадено състояние, което пречи на спокойното упражняване на правото, да премахне това състояние и да възстанови предишното. Нарушението в този случай е установяване на трайно състояние в резултат на неоснователни въздействия върху имота (напр. строеж). Прекратяването на действията не е достатъчна защита на собствеността, защото промененото състояние в имота остава и ще пречи на упражняването на правото на собственост. Предмет на иска е да се установи притежаваното от ищеца право, извършеното нарушение и че създаденото вследствие на неоснователните действия състояние в имота е запазено и до момента и да се осъди ответникът да възстанови предишното състояние на имота. Ищецът трябва да е собственик на имота или носител на ограничено ВП (трябва да го докаже). Ответник е лицето, което поддържа неоснователно създаденото състояние в момента, а не това, в резултат на чиито неоснователни действия е било създадено. Напр. след като е построил сградата и я е продал, отговаря новият собственик. Ищецът трябва да докаже, че състоянието на имота е неоснователно променено и че това пречи за упражняване на неговото ВП. И тук отвеникът може да се защити срещу активната легитимация като докаже, че ищецът не е носител на правото. Срещу пасивната легитимация може да се защити като докаже, че не той поддържа състоянието или че е имал правно основание за извършване на действията. Ако ответникът е с права на добросъвестен владелец той може да предяви иск за разноските. Друга форма на защита е и възражението за злоупотреба с право (напр. промененото състояние не пречи да упражнява правото си). Съдебното решение има сила на пресъдено нещо като признава и отрича правото на собственост, както и претенцията на ищеца. Подлежи на принудително изпълнение по реда на чл. 526 ГПК „Когато длъжникът не изпълни едно действие, което е осъден да извърши и което действие може да бъде извършено от друго лице, взискателят може да иска от съдебния изпълнител да го оправомощи да извърши действието за сметка на длъжника“ и ал. 2 „Взискателят може да поиска от съда длъжникът да бъде осъден да внесе предварително сумата, която е необходима за извършване на действието“.

5. Установителни искове – положителен и отрицател, иск за определяна на граници, искове за непълноти и грешки в кадастрална карта

Установителните исков за защита на вещни права са цяла група. Всеки от исковете има свой специфичен предмет на установяване и специфични особености в правния си режим. По правило установителният иск е най-трудната материя в сферата на гражданския процес, най-специфичен от гледна точка на изискуемите условия за допустимост, тъй като предявяването му се свързва с наличието на строго определени обстоятелства, т.е. наличие на „правен интерес“ от воденето на този иск.

Като иск с най-голямо практическо значение следва да отбележим установителния иск по чл. 124 ГПК. В ГПК този иск не е уреден като вещен иск, а служи и за защита на всякакви други права. Според текста на разпоредбата всеки може да предяви иск за да установи съществуването/несъществуването на едно право, когато има правен интерес за това. Ситуацията за предявяване на такъв иск е следната – упражняването на фактическа власт е у собственика и никой не му пречи да упражнява правото си на собственост, но някой издига твърдение, че собственикът не е действителен титуляр на правото и няма право върху вещта или пък издига твърдение, че самият той е титуляр на вещно право върху вещта, без да извършва никакви други действия освен декларативно оспорване на положението на собственика. За правото такова поведение се разглежда като надвиснала над вещното право опасност, тъй като от декларативното оспорване и непризнаване на правото може да се премине към непосредственото му нарушаване. Това обуславя интереса от предявяване на специалния установителен иск, с помощта на който да се установи какво е действителното правно положение във връзка с оспорваното право. Не е необходимот правото на ищеца да бъде нарушено, а е достатъчно ответникът с поведението си да прави това право несигурно. Твърденията на ответника по иска може да са най-различни като не е необходимо да има съотвествия между правата, които той претендира, и съответно правата на самия ищец. След като искът по чл. 124, ал. 1 ГПК съдът установява действително правно положение по спора и чрез съдебното решение със сила на пресъдено нещо да обвърже ответника да зачита правата на ищеца.

Установителните искове са два – положителен и отрицателен. Това е закрепено в чл. 124, ал. 1 ГПК, където е казано, че може да се предяви иск за съществуването или несъществуването на едно субективно право. Когато е за наличие е положителен, а за липса – отрицателен. Доказването на правния интерес е свързано с доказване на придобивното основание, на базата на което е придобито правото. В действителност могат да започна безкрайни казуистични лутания, когато например има документ за собственост, но няма яснота относно квадратурата, не са уточнени границите. Могат да излязат много подводни камъни по този иск и да се стигне до неблагоприятен изход от делото – това не значи, че съдът автоматично признава ответника за титуляр, но изключително силно разклаща позициите на ищеца.

При отрицателния установителен иск – там не трябва да се установява, че се притежава правото, а че ответника не притежава правото, което твърди, че има. По материята има ТР №8/27.11.2013 г. на ОСГТКВКС. Въпросът, по който колегиите бяха сезирание, е дали ако ищецът има самостоятелно право върху вещта, може да предяви отрицателен установителен иск? Това до голяма степен облекчава доказателствената тежест за ищеца и я прехвърля в правната сфера на ответника, което утежнява процесуалните му действия. В съдебната практика съществува разделение по този въпрос. ВКС реши, че независимо, че твърдиш вещно право върху съответната вещ е допустимо да заведеш отрицателен установителен иск срещу ответника. Когато предявява такъв иск ищецът има задължение да установи наличието на своя правен интерес от воденето на подобен иск, а доказването на правният му интерес означава, че той има задължението да установи наличието на своето накърнено материално право, което се нуждае от защита – да докаже фактите от, което то произтича. На свой ред ответникът носи тежестта да докаже правото, което твърди, че има и, с което отрича правото на ищеца. При отрицателния установителен иск за собственик, след като ищецът изобщо отрича правото на собственост на ответника, ответникът трябва да изчерпи всички основания, по които може да се прояви правото му на собственост.

Може ли да се съедини установителен с осъдителен иск? Не, защото осъдителният иск поглъща в себе си фактите, свързани с установителния иск.

Ако може да предявиш осъдителен иск(ревандикационен/негаторен) за защита на своето вещно право, можеш ли да предявиш установителен? Щом можеш да защитиш правото си по реда на осъдителен иск, не може да заведеш установителен, защото нямаш правен интерес. С ТР №8 на ОСГТКВКС съдът прие, че няма проблем, че е налице правен иск от предявяване на установителен иск за собственост и други вещни права и когато ищецът разполага с възможността да предяви осъдителен иск за същото време.

Установителен иск може да има по чл. 14, ал. 4 ЗСПЗЗ. Това е установителен иск, свързан с реституцията на земеделски имоти. Когато по повод на един земеделски имот има претенция от две страни да им бъде реституиран този имот се приема, че става дума за наличие на спор за материално право, който съответно се решава от съда. Това е установителен иск със стеснено приложно поле, отнасящ се до реституцията на земеделски земи. В рамките на спора се установява със съдебно решение кому принадлежи правото. Административният орган трябва да възстанови земята на този, който е спечелил делото.

Вторият установителен иск е по чл. 53, ал. 2, изр. 2 ЗКИР. Идеята на тази разпоредба е сходна с тази на предната. Това е установителен иск със стеснено приложно поле. Касае случаите на допуснати непълноти и грешки в кадастрална карта и кадастрални регистри. Ако в процеса на изготвянето им се допуснат грешки и съществува спор между страните, то тогава по този спор трябва да има произнасяне на съд с установителен иск (ако няма спор, поправката се извършва по административен ред).

Следващият установителен иск е иск за установяване на граници на недвижим имот по чл. 109а ЗС – actio finium regundorum. Този иск се води само при специфична ситуация, а именно там, където няма регулация на имотите (при регулираните имоти това става с ПУП). Това е иск със стесняващо се приложно поле.

Иск по чл. 79, ал. 3 ЗДС – иск за установяване, когато определен имот неправилно е актуван като държавен. Лицето, засегнато от подобно актуване може да предяви иска за да оспори констатациите по акта, който се ползва с формална доказателствена сила. Аналогичен иск имаме по чл. 64, ал. 2 ЗОбС.

Установителен иск във връзка с чл. 26, ал. 2 ЗЗД – да се установи нищожността на определена правна сделка, свързана с определени вещни права.

Специално искане по чл. 537, ал. 2, изр. 3 ГПК за отмяна на констативен нотариален акт. Реализирано е придобивно основание, но няма документ за него. Разликата между този акт и акта за придобиване на собственост чрез сделка е огромна. Нотариалният акт превръща акта за придобиване на собственост в основание за придобиване на право на собственост. Не става дума за самостоятелен вид иск, а за искане за премахване на въпросният вид конститутивен акт. Не може да се иска директна отмяна на конститутивен акт, трябва да се предяви положителен или отрицателен иск. Може ли да се предявява иск за отмяна на конститувен нотариален акт, ако той засяга интересите на трето лице? По този въпрос има ТР №3 на ОСГКВКС от 2012 г., който казва, че не може, защото става въпрос за сделка между две страни. Дори и да приемем, че продавачът е продал нещо, което не е негова собственост на купувачът, идва собственикът и моли да се отмени сделката. Отиваме към разпоредбата на чл. 21 ЗЗД, според който трети лица не могат да се намесват в договорните решения между договарящите. Недопустимо е да се иска от трето лице, неучаствало като страна по конститутивният акт да отмени този конститутивен акт.

Въпрос 21. Владение и държане. Същност. Видове владение. Права на подобрителя върху чужд имот. Защита на владението и държането.

Литература: По този въпрос може да се чете от В. Таджер „Вещно право на Република България”, част 4, „Владение”.

1.Понятие за владение

Владението не е вещно субективно право.
Владението представлява правнозащитено фактическо състояние.
Владението е определено положение, което не е формализирано като субективно вещно право, но с което се свързат определени правни последици, най-важната от които е, че му се предоставя правна защита срещу определени посегателства. Фактът, че владението не е облечено във формата на вещно субективно право и в същото време, че е свързано с определени правни последици дава основание в литературата то да се посочва като правнозащитен интерес (който не е субективно право).

1.Произход и сравнителноправна характеристика на владението

Произходът на владението датира от Римското право, но не от ранното, а от по-късния етап в неговото развитие, тъй като самата фигура предполага висока зрялост на правното мислене и възможност да се правят специфични разграничения между външно близки по между си фигури.
В сравнителен план следва да се отбележи, че владението не е задължителен елемент от вещноправните системи на отделните държави и се приема там, където има сравнително зряло и по-усложнено Вещно право.
- Пример: Съветска Русия с приемането на своя първи Граждански кодекс премахва фигурата на владението, което е било познато на Царска Русия. Тогавашният режим не е искал да има подобна фигура. В руското право всяко упражняване на фактическа власт върху вещта е владение, там няма разделение на владение и държане.
- Традиционно за континенталната правна система е характерна фигурата на владението, като между различните държави има голяма разлика. Немското право урежда шест типа владение, извън теоретичните разделения.

2.Същност на владението

2.1 Определение за владение и основни признаци на владението

Определение за владение (чл. 68, ал. 1 ЗС)

По своята същност владението е упражняване на фактическа власт върху вещ, която владелецът държи лично или чред другиго като своя.

Основни признаци на владението

Определението в ЗС не съдържа всички белези на владението, които е съдържал ЗИСС, а посочва само двата най-основни белега на владението, познати ни още от РП, които следва да бъдат определен като обективен и субективен:

1) Упражняването на фактическа власт върху вещта (т.нар. корпус) – външен обективен признак;

2) Наличието на специфичен психически момент във връзка с това упражняване, а именно намерението вещта да се държи като своя (т.нар. анимус).

è За да е налице владение, трябва да са налице и двата признака едновременно.

Фактът, че при владението има стремеж, желание, съзнание, намерение вещта да се държи като своя е родило специфичният термин своене на веща, т.е.
- отнасяне към нея така, сякаш тя е наша или
- отнасяне към нея така, сякаш ние ясно даваме да се разбере, че искаме да е наша с оглед идеята вбъдеще тя действително да стане наша собственост.
От външна страна упражняването на фактическата власт може да приеме различни проявни форми:
- поземлен имот: да бъде оплождан, обработван, наглеждан, ограждан, поддържан.
- жилище: обитаване на имота, складиране на някакви вещи в него.
няма някакво специфично изискване относно това каква да е формата на фактическата власт. Важно е да е такава, обаче, при която контактът с вещта е несъмнен, като в същото време изключва възможността други лица да въздействат върху вещта.
Що се касае до анимуса (субективен признак на владението), той е от психическия живот на владелеца (свързан с неговото съзнание и неговата воля). Поради това за него се съди от недвусмислено проявени външни белези .
- На стр. 45 в учебника на Г. Боянов се среща твърдение, което може да ни подведе, а именно, че понеже ставало въпрос за факти от психическия живот на лицето, законодателят въвежда специална презумпция с чл. 69 ЗС, според която се предполага, че владелецът държи вещта като своя. Това е и вярно, и не много вярно. Презумпция за анимус, така както е написано от Боянов, няма. Презумпцията влиза в сила тогава, когато има съмнение дали вещта се владее за себе си или за друго лице. Тогава вече намира място цитираната презумпция по чл. 69 ЗС.

2.2 Допълнителни признаци на владението

За да е налице владение, трябва да са налице и двата основни признака едновременно, но нашата теория, а и практиката, до голяма степен, приема, че за наличието на владение трябва да имаме и други признаци, като се стъпва върху текста на чл. 302 ЗИСС (Закон за имуществата, собствеността и сервитутите), който е посочвал и други признаци, по които се съди за наличието на владение, т.е. други признаци, които характеризират владението.
Може да приемем, че тези признаци имат допълнителен, спомагателен характер и в много случаи са много съществени, за да могат да разкрият факта на владението.
Чл. 302. ЗИСС „Владението е законно, когато то е постоянно, непрекъсвано, спокойно, явно, несъмнително и с намерение да се държи вещта, като своя собствена.”
Владението трябва да е:
Постоянно = владелецът демонстрира трайна воля да държи вещта за себе си
Първият от допълнителните признаци е, че владението трябва да е постоянно. Това означава непрекъснатост в упражняването на фактическата власт или по-точно владението е постоянно, когато владелецът демонстрира трайна воля да държи вещта за себе си.
Най-непосредствен израз на това обстоятелство е реакцията на владелеца срещу всеки друг, който се опита да установи фактическа власт върху вещта на негово място.
Непрекъснато (чл. 81 ЗС) = да не се изгубва за повече от 6 месеца.
Непрекъснатостта се изразява в обстоятелството, че житейски е възможно упражняването на фактическа власт върху вещта да се преустанови за определен период от време. Примерно, въпреки че сме гражданин, упражняваме владение върху земеделска земя на село, а през зимата дори и земеделците не стоят на нивата непрекъснато.
Така че, владението може да бъде прекъснато, но не за по-дълго от определения срок, след който се счита, че то вече се е прекратило.
Съгласно чл. 81 ЗС с изгубване на владението в продължение на повече от 6 месеца давността се прекъсва. Тук законът говори за прекъсване на давността, а не владението, но всъщност давността може да се реализира само при наличието на владение и след като до този срок, до шестия месец ние все още имаме придобивна давност, въпреки че не упражняваме ефективно въздействие върху вещта, това означава, че до шестия месец продължаваме да упражняваме владение, което по смисъла на ЗС е непрекъснато. Т.е. въпреки че ни няма 5 месеца и 29 дни, ние си упражняваме владението.
Спокойно = да не е владение, което
1. е придобито по насилствен начин и
2. е поддържано по насилствен начин спрямо досегашния владелец.
Насилието спрямо лицето, което е упражнявало до момента владението, опорочава самото владение и не му позволява да се ползва с правна защита спрямо това лице.
Явно = ясно и категорично манифестиране на корпуса и анимуса.
Изискването владението да бъде явно е едно от най-съществените неща, които трябва да се имат предвид.
Идеята е, че фактът, че упражняваме фактическа власт върху една вещ с намерение да я своим за себе си, трябва да бъде манифестиран по един ясен и категоричен начин. Трябва да бъде доведен ясно до съзнанието на останалите правни субекти.
Явността, обаче, касае не само упражняването на фактическата власт. Явността изисква категорично демонстриране и на анимуса. Т.е. трябва да е ясно на всички, че имаме намерението тази вещ да я придобием в собственост.
По този повод съдебната практика се е произнасяла често и константно. Конкретно става въпрос за хипотезата, при която е налице съсобственост, при която един от съсобствениците владее цялата вещ. Принципът е, че той владее своята част, а за частта на другите е държател. Има обстоятелство, което позволява на съсобственика да започне да владее идеалните части на останалите съсобственици за себе си, но от външна страна често е трудо да се установи разликата дали владее своята част и частите на останалите съсобственици, или просто ги държи. Той открито и категорично, по един недвусмислен начин следва да демонстрира намернието си в тази посока като отблъсне всякакви евентуални претенции на останалите съсобственици спрямо вещта (това е трайната позиция на практиката).
- Тук има и практика, която казва, че фактът, че плащаш данъка за целия имот сам по себе си не е достатъчно доказателство и свидетелство за проявен явен анимус да своиш идеалните части на останалите съсобственици.
- Трябва или да оградиш имота (ако става въпрос за имот), или да изключиш достъпа до него по друг начин на съсобствениците, или да предприемеш всякакви действия в този смисъл.
- Не е нужно, ако съсобствениците са в чужбина, да им се изпрати писмо, в което да се заявява, че от държател на чуждите части ставам владелец. Но идеята за явността е константна в съдебната практика.

2.3Правно-социален смисъл на владението – идеята на владението е субектите да се придържат към примерно поведение дори когато отстояват свое претендирано право. Целта е са се осуети самоуправството и да не се нарушава обществената сигурност. В повечето случаи, упражняването му води до придобиване на вещни права.

3. Разграничения

≠ Правомощието владение – владението не включва трите елемента на вещното право собственост. Упражняването на правомощието владение е свързано с притежаването на вещно право над вещта. От външна страна и владението и правомощието владение се изразяват в едни и същи фактически действия. Владелецът не може да прехвърля собственост на др. лице. Възможно е владение да бъде прехвърлено или апортирано, но само при заблудата, че налице е собственост. Освен това за дълговете на владелеца не може да се използва принудително изпълнение спрямо владяната вещ, тя не е негова.

≠ Държане – Чл. 68. ал.2 Държането е упражняване на фактическа власт върху вещ, която лицето не държи като своя. Разликата е в намерението. Държателят няма намерение да свои вещта, той получава вещта от владелеца/собственика на правно основание. Възможно е държателят да стане владелец и обратното. Всички лица, които упражняват фактическа власт по силата на ОО са държатели(наемателя, заемателя, превозвача). Уредбата на държането е широка, а не обща в ЗС, разпоредби има и в ЗЗД чл .91.

≠ Съизволителни и тръпими действия – И двата вида не са уредени в закона и съществуват по силата на правната традиция. Съизволителните действия се упражняват във връзка с едно ВП и по волята и преценката на носителя на ВП^{-о и}, те не засягат чужди права, тяхното неупражняване не е отказ от ВП^-о, произтичат от логиката на конкретната фактическа ситуация. Пример е разчистването на терен, складирането на материали и др., които се основават и съпътстват правото на строеж. Срещу тези действия няма защита. Според някои автори съизволителни действия са и тези по ползване на обекти публична собственост като улици и паркове от страна на гражданите, но това не е вярно.

Търпимите действия не се основават върху субективни права, те до някъде накърняват интересите на носителя на ВП и могат да бъдат извършвани само ако той ги търпи. Израз са на добросъседство, взаимопомощ (преминаване през съседски имот, за да се стигне по-бързо до главната улица). Не е налице изрично съгласие от страна на титуляра и няма ред и форми за допускането и прекратяването им. Това състояние няма правна уредба, защита или последици с вещноправен характер.

Предмет на владението могат да бъдат всякакви вещи, движими и недвижими, независимо в чия собственост се намират. Вещни права също могат да бъдат предмет на владение – квазивладение. Щом едно лице упражнява ограничена фактическа власт, съответстваща на едно ограничено вещно право върху чужда вещ, налице е владение на това вещно право(ако едно лице прокара канал през чужд имот и после само го ползва за напояване, то установява сервитут). Владението върху вещните права също води до собственост по придобивна давност. Ползва се със същата владелческа защита. Не могат да бъдат обект на владение облигационни права. Възможно е упражняване на владение върху иделана част от вещ.

4. Видове владение:

С оглед обема на фактическата власт владението е пълно или ограничено. Пълно владение е налице, когато владелецът упражнява такава фактическа власт, каквато може да упражнява собственика. Той владее, ползва и се разпорежда с вещта. Ограничено владение е владелецът да осъществява фактически действия, които по обем съответстват на едно ограничено вещно право – квазивладение. Възможно е върху една вещ да има едновременно пълно и ограничено владение.
Според наличието на правно основание за възникването на владението е добросъвестно и недобросъвестно. Добросъвестно Чл. 70. Владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик.. Това е от знаечние за придобивната давност, придобиването на плодовете и др.
В зависимост от начина на придобиване владението може да е законово и незаконово. Законово владение е владението на основа предварителен договор, а незаконовото е резултат от неправомерни действия, престъпно придобиване на вещи като кражба.
Според начина на упражняване владението е еднолично или съвместно (съвладение). При съвместното владение резултатът е възникване на съсобственост върху вещта или съпритежание на ограничено ВП. Фактическата власт може да се упражнява и само от едно от лицата, то е владелец за себе си и държател за другите.

Действие на владението/правни последици. Материалноправнни: придобиване на право на собственост по давност; парво на обезщетение за необходимите и ползени разноски; право на обезщетение за вреди при нарушено или отнето владение. Процесуалноправни: презумпция, че владелецът е собственик. При нарушаване: защита на владението.

Способи за придобиване на владение:

Чрез едностранни действия – без съгласието на предишния владелец, лицето установява с едностранни действия фактическа власт над вещта и започва да я държи като своя. При безстопанствена вещ или лов и риболов достатъчное само установяване то на владение. При вещ, която се владее предходното владение се изгубва. Предходния владелец до 6 месеца разполага с владелческа защита(чл.75-76). Придобиването чрез кражба и присвояване се санкционира от закона с наказателна и административна отговорност и забрана за придобиване по давност. Чл. 80. ал.2 Който придобие владението на движима вещ чрез престъпление, не може да придобие собствеността й по давност.
Със съгласието на досегашния владелец – една вещ е във владение на някого и с негово съгласие владението се предава на друго лице, това лице придобива владението като за почне да си служи с вещта като своя т.е. фактическата власт се предава с материални действия, а субективния признак „минава през акта на съгласието“. Договор ли е съгласието? –не е сделка, з-то не е насочено към настъпване на правни, а на фактиечески последици; няма пречки обаче владение да се предаде чрез включено в договор съгласие; напрактика владението ннай-често се предава въз основа на договор;
Чрез наследяване – наследяването включва имуществени права из адължения, а владението не е право, а фактическа власт, свързана с правното очакване да се придобие собственост по давност →наследството включва и фактическите отношения. Днес Чл. 82. Владелецът може да присъедини към своето владение и владението на праводателя си. (важи и за търговски предприятия). Освен това Чл. 58. ЗН До приемането на наследството лицето, което има право да наследява, може да управлява наследствените имущества и да упражнява владелчески искове за запазването им. При наследяването по завещание наследодателят изразява съгласие приживе, а при приемането на наследството наследникът изразява намерението си да владее вещта.
Придобиване на владение чрез друг:

чрез представител – той трябва да установи фактическа власт и да свои за представлявания, от негово име и за негова сметка(така придобиват владение напълно недееспособни и ЮЛ);
чрез лице, което е натоварено по договор за поръчка, трудов дог. и др, лицето установява власта от свое име, но като държател, ако иска да владее за себе си е необходимо изрично изявление.
гетсор(водене на чужда работа без възлагане) – 60-62 ЗЗД
превръщане на владелеца в държател ;

Способи за изгубване на владение – да отпадане един от двата елемента. Възможни са две систематизации:

Спрямо това кой елемент се изгубва:
изгубване на фактическата власт – да бъде отнето владението; владелецът тряйно да бъде лишен от фактическата си власт по своя воля или заради отнемане;
отпадане на намерението – владелецът да обективира воля, че повече няма да държи вещта като своя;
В зависмиост от това дали е със съгласието на владелеца:

Със съгласието му	Без съгласието му
предаване на вещта на друг;	отнемане (кражба);
изоставяне при дееспособно лице (с представител иначе);	изгубване – 6 месечен срок чл.75-76. Според някои автори до изтичнато им владението се счита нарушено, не изгубено. Според други при отнемане то е изгубено, но ако се възстанови в срок няма да се счита прекъснато;

Превръщане на владението в държане и обратно.

Constitutium possessorium(валделецът става държател) – частен случай на придобиване на владение чрез другиго. Едно лице, което е във владение, по съгласие с друго лице се отказва от намерението си да владее за себе си и започва да я държи за друго лице.

Traditio brevi manu(държателят става владелец) – със съгласието на предишния собственик(владелец) по силата на прехвърлителен договор държателят придобива собствеността и става владелец.

Interversio possessionis – държателят еднострано установява владение за себе си; тоъ променя основанието и демонстрира пред владелеца, че вече свои вещта.

2. Добросъвестно владение

Делението на владението на добросъвестно и недобросъвестно е изрично дадено в закона:Чл. 70. Владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик, без да знае, че праводателят му не е собственик или че предписаната от закона форма е била опорочена. Достатъчно е добросъвестността да е съществувала при възникване на правното основание. Законът използва двучленната квалификация като правна техника за дефиниране на понятието, изрично се посочват белезите само на единия: corpus, anmimus, на правнооснование, което да е годно да го направи собственик, или да не знае, че собственикът не е такъв и формата е била опорочена. По подразбиране всичко останало е недобросъвестно владение.

„Правно основание“ е всеки ЮФ, чрез който може да се прехвърли право на собственост или е годен да направи някого собственик, или да учреди др. вещно право, това са сделки, съдебни решения, АА, едностранни сделки, апорт. Не са правно основание всички договори, които нямат прехвърлителен ефект: договор за лизинг, комисионен договор, договор за заем за послужване и нотариалните актове издадени по обстоятелствена проверка или делба.

За да е „годно“ основанието трябва да съществува реално, да е действително(да няма пороци), не е необходимо да е вписано. Развалянето и унищожаването на придобивното основание имат обратно дейтсвие ако владелецът е знаел за порока – той по начало се смята недобросъвестен. Ако не е и при липса на вина за развалянето, се счита добросъвестен до момента на предявяване на иска за унищожаемост/ разваляне и т.н.

Владелецът трябва да не знае за недостатъчните на онсованието си ако има такива. Те обаче не трябва да водят до нищожност, а до унижожаемост. Първият такъв порок може да бъде праводателят да не е собственик.Заради принципът, че никой не може даде повече от това, което има, в такъв случай владелецът не е станал собственик. За да е добросъветсен той трябва да нее знае този факт и това да се дължи ан грешка във факта, а не на правото.Според някои автори няма значение в какво е гршката, защото разпоредбата не отдава значение на това.

При опорочесност на предписаната от закона форма не става дума за липса на форма, а за недостатъчци, които са опорочителни от процесуална гл.т. (неподписан нотариален акт). Особеностите на нотариалната форма са описани в ГПК.

Незнанието трябва да съществува към момента на възникване на правното основание, ако в по-късен момент владелецът узнае за недостатъчите това ще е без значение. За добросъвестността е въведена презумпция: чл.70 ал.2 Добросъвестността се предполага до доказване на противното.

Правни последици от добросъвестното владение:

Чл. 71. Добросъвестният владелец се ползува от вещта и получава добивите, които тя е дала, до предявяването на иска за връщането й.
придобива собственост върху недвижим имот с 5 г. давност;
Чл. 78. Който придобие по възмезден начин владението на движима вещ…правно основание…придобива собствеността;
Чл. 72. Добросъвестният владелец може да иска за подобренията, които е направил, сумата, с която се е увеличила стойността на вещта вследствие на тези подобрения…. До заплащане на подобренията и на разноските той има право да задържи вещта.

По отношение на защитата законът не прави разлика в добросъвестността. На недобросъвестния владелец са признати някои права на добросъвестния:

при придобиване на владението на основа предварителен договор има право на исковете по чл.71 и 72
Чл. 74. Недобросъвестният владелец може да иска за подобренията, които е направил, само по-малката сума… Когато собственикът е знаел, че се правят подобрения върху имота му и не се е противопоставил, правата на владелеца се уреждат съгласно чл. 72.

3. Права на владелеца във връзка с разноските и подобренията, добивите и плодовете. Правно положение на добросъвестния подобрител.

Права на владелеца. Тези отношения са уредени преди всичко във връзка с разноските по чужда вещ. При владеенето се правят разноски, които трябва да бъдат някак възстановени на владелецът. Когато такава ситуация е възникнала при държател-приобриаттел тя се урежда по облигационното право(чл.231 ЗЗД). Суперфициарът прави разноски на своя сметка, а съсобственикът подобрител търси правата си чрез чл.30 ЗС или чл.45/ 61-62 ЗЗД.

По принцип добросъвестният владелец има право да ползва вещта без да дължи обезщетение до момента на предявавявне на иск за връщането й.Недобросъвестният е длъжен да обезщети собственика за ползите, от които е бил лишен за целия период на владението и размерът се определя по средната наемна цена.

За добросъвестния владелец тече кратка придобивна давност – Чл. 79. Правото на собственост по давност върху недвижим имот се придобива с непрекъснато владение в продължение на 10 години. Ако владението е добросъвестно, правото на собственост се придобива с непрекъснато владение в продължение на 5 години. При движима вещ винаги е 5 години.

Относно добивите от вещта, добросъвестният владелец ги придобива до предявяване на иск за връщането й. Те остават за него и са за негова сметка. Недобросъвестният владелец е длъжен да ги върне на собственика, дори и да не е получил добив дължи стойността ан добива, който собственикът е щял да получи ако беше владял. Той има право да си приспадне разноските направени за получване на добива.

Права за разноските – по чл.71-74 владелецът може да иска от собственика обезщетение за:

необходимите разноски – тези, без които вещта съществено би се повредила или би погинала. Владелецът не е длъжен да ги извършва и не носи отговорност ако не ги извърши. Трябва да се докаже, че са били обективно нужни и размеът им по време на извършването. Вземания за тях имат и добросъвестния и обикновения владелец.
полезни разноски(подобрения)– не са необходими за запазване на вещта, но водят до увеличаване на нейната стойност, з ада са налице трябва вложеното да не може да се отдели без да се увреди съществено имота. Трябва да се докаже, че увеличението на стойността на имота е резултат от тях. Собственикът няма право да иска премахването им. И двата вида владелци имат вземане за тях, но с различни права. Добросъвестният владелец Чл. 72…може да иска за подобренията, които е направил, сумата, с която се е увеличила стойността на вещта вследствие на тези подобрения. Това увеличение се определя към деня на постановяване съдебното решение. Сумата на увеличената стойност е разликата между стойността на имота към датата на постановяване на съдебното решение и стойността, която имотът би имал към същият момент ако не бяха направени. Меродавни ца пазатните цени към момента на съдебното решение. С това право се ползват и други приобритатели като лицата придобили владение по сиалат на предварителен договор по чл.19 ЗЗД и лицата направили подобрения върху чужд имот със знанието и непротивопоставянето на собственика (чл.74ал.2 ЗС). Според съдебната практика такова право имат и собствениците придобили имот на правно основание, което после е отменено или унищожено. Важи и за лицата, извършили подобрения ан имоти, които подлежат на връщане. Недобросъвестният владелец Чл. 74…може да иска за подобренията, които е направил, само по-малката сума измежду сумата на направените разноски и сумата, с която се е увеличила стойността на имота вследствие на тези подобрения.
други разноски – не се уреждат „луксозни“ разноски, обезщетяват се като полезни, ако не могат д абъдат отделени от имота. Консумативните са в тежест на владелеца. Разноските за плодовете са за добросъвестния владелец, а недобдосъвестният може да ги приспадне от получените доходи.

Добросъвестният владелц има и право на задържане Чл. 72. До заплащане на подобренията и на разноските той има право да задържи вещта. По време на задържането той държи вещта за собственика, не може да се служи с нея и да придобива плодовете й. То е допустимо срещу собственика, но евентуално и срещу недобросъвестен приобритател. Правото на задържане е отлагателно възражение даващо право на предпочитателно удовлетворение при изнасяне на публична продан по чл.134 т.4 ЗЗД. Право ан задържане се дава и на недобросъвестния владелец, придобил владението въз основа на предварителен договор (чл.70 ал.3 ЗС). Важи и за недобросъвестния владелец, направил подобрения със знанието на собственика.

Владелецът предприема действия, които в една или степен рефлектират върху собственика на вещта. В положителен план (изгода на собственика) са действията във връзка с подобренията на имота, във връзка с опазването на имота, тъй като ще доведат до обогатяване на собственика за чужда сметка. В негативен план поведението на владелеца ще се отрази, поради това че докато той упражнява фактическата власт върху вещта, собственикът е лишен от тази възможност. Освен това владелецът може да придобива плодовете от вещта, което отнема възможност на собственика на свой ред да ги придобие. Всичко това поражда един сблъсък на интереси, който трябва да намери своето правно разрешение. Тез отношения, макар и в основата си да има една вещноправна фигура, по същество са облигационноправни. Въпреки това уредбата им се съдържа в ЗС и се диференцира с оглед вида на владение – добросъвестно или недобросъвестно.

По принцип добросъвестният владелец има право да ползва вещта, без да дължи обезщетение и получава добивите, които тя е дала до момента на предявяване на иск за връщането й. Стопанските изгоди от вещта остават за владелеца, както ползването, така и добивите. От тази разпоредба следва, че собственикът не може да иска от добросъвестния владелец обезщетение за периода, през който той е ползвал вещта. Също така той не може да иска доходите, които вещта е дала (граждански и естествени плодове). Това е в контраст с обичайното положение на собственика, тъй като чл. 93 ЗС изрично постановява, че добивите на вещта, включително и плодовете са за собственика. В случая има дерогиране на чл. 93 в полза на добросъвестния владелец. Това положение важи до момента на предявяване на иска на собственика за връщане на вещта (чл. 108). От този период нататък владелецът няма да е добросъвестен, т.е. собственика може да иска обезщетение.

Във връзка с плодовете и ползването на вещта съгласно чл. 73, ал. 1 недобросъвестният е длъжен да обезщети собственика за ползите, от които е бил лишен за целия период на владението и добивите, които е получил или е могъл да получи от владяната вещ. Прокаран е принципът интересите на собственика да са с превес спрямо тези на владелеца. Нищо от това, което се следва на собственика не му се отнема. Докрай са проведени правата във връзка със собствеността. В практически план, за да се установи какво би пропуснал собственика се назначава вещо лице, което да определи средната цена на наема през този период. Не е необходимо да се изследва дали той ефективно би ползвал вещта, както и дали е претърпял вреди от това, че вещта е била ползвана от владелеца. Никъде в ЗС не се казва, че се дължи обезщетение за претърпените вреди. В чл. 82 ЗЗД ситуацията е съвсем различна „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.“. При обезщетение за пропуснати ползи трябва да се докаже евентуалната вероятност да се получат тези ползи, от които длъжник ви е лишил.

Сходна ситуация е при плодовете – защитен е интересът на собственика и недобросъвестният владелец е длъжен да му възстанови плодовете, които е получил от вещта. Положението му е допълнително утежнено, поради правилото, че той дължи връщане не само на ефективно събраните плодове, но и тези, които би могъл са събере (дерогирано е правилото в чл. 59 ЗЗД). Дори и без да се е обогатил, владелецът дължи връщане на тези, които е могъл да събере. Не е изяснено в каква форма се извършва връщането, следователно може да стане в натурална форма или парична равностойност на плодовете. Утежненото положение на владелеца се свежда до изискването той да полага грижи по събирането на плодовете. При мълчанието на закона се изхожда от критерия за добрия стопанин. Владелецът ще дължи такъв обем плодове, какъвто би могъл да осигури добрият стопанин. Той има право да си приспадне разноските, направени за получаване на добива.

Права за разноските и подобрения – по чл. 71-74. При това положение владелецът ще се обедни, а изгодите ще настъпят в правната сфера на собственика, което означава, че той ще се обогати. Възниква облигационно отношение между владелеца и собственика базирано на принципа за недопустимост на неоснователно обогатяване. Конкретните правни последици не са уредени в ЗЗД, а в ЗС. /уч. Боянов, стр. 87, изр. „Всеки, който е получил…..“ – тук е в сила принципът на неоснователното обогатяване за чужда сметка по чл. 59 ЗС, а не неоснователното обогатяване без основание по чл. 55. Позоваването на чл. 55 е неуместно. Видове разноски:

необходимите разноски – тези, без които вещта съществено би се повредила или би погинала (пр. укрепителни действия, поддържане на покрива). Това са разноски, които са необходими за поддържане функционалната годност на вещта и предотвратяване на нейното увреждане, което би намалило стойността й. Владелецът не е длъжен да ги извършва и не носи отговорност, ако не ги извърши. Той може да претендира за възстановяването им в пълен размер. Трябва да се докаже, че са били обективно нужни и размерът им по време на извършването. Разноските са необходими за запазването на вещта (чл. 72, ал. 2). И добросъвестният и недобросъвестният владелец имат право на тях (чл. 72, ал. 2; чл. 73, ал. 2)
полезни разноски (подобрения) – не са необходими за запазване на вещта, но водят до увеличаване на нейната стойност, за да са налице трябва вложеното да не може да се отдели без да се увреди съществено имота. Трябва да се докаже, че увеличението на стойността на имота е резултат от тях. Собственикът няма право да иска премахването им. И двата вида владелци имат вземане за тях, но с различни права. Добросъвестният владелец чл. 72…може да иска за подобренията, които е направил, сумата, с която се е увеличила стойността на вещта вследствие на тези подобрения. Това увеличение се определя към деня на постановяване съдебното решение. Сумата на увеличената стойност е разликата между стойността на имота към датата на постановяване на съдебното решение и стойността, която имотът би имал към същият момент ако не бяха направени. Меродавни са пазарните цени към момента на съдебното решение. При тази формулировка в ЗС излиза, че добросъвестният владелец не може да претендира, това което за него е по-изгодно. Той не трябва да товари собственика с неразумни инвестиции. Този текст е проявление на принципа за недопустимост на неоснователното обогатяване. Собственикът дължи да плати онова, с което реално се е увеличила стойността на имота. При разминаване загубата е за сметка на владелеца. С това право се ползват и други приобретатели като лицата придобили владение по силата на предварителен договор по чл. 19 ЗЗД и лицата направили подобрения върху чужд имот със знанието и непротивопоставянето на собственика (чл. 74, ал. 2 ЗС).

Недобросъвестният владелец (чл. 74) може да иска за подобренията, които е направил, само по-малката сума измежду сумата на направените разноски и сумата, с която се е увеличила стойността на имота вследствие на тези подобрения. Идеята е максимално да се облекчи собственика на имота. В този случай не се прилага логиката от принципа на неоснователното обогатяване.

луксозни разноски – те са израз на разточителство. Не са свързани с подобряване функционалните качества на вещта, а с придобиване на допълнителни черти (фонтан). Това, че не са изрично уредени не означава, че не са без значение, тъй като и по отношение на тях се прилага принципа за неоснователното обогатяване. Това означава, че и те подлежат на възстановяване. Според някои автори трябва владелецът трябва да се обезщети по реда на полезните разноски, а според Сарафов – по общия ред на чл. 59 ЗЗД. Има и трето становище – не подлежат на обезщетение.

Трябва да се има предвид какво представлява от обективна страна подобрението. Не всичко, което увеличава стойността на вещта може да се разглежда като подобрение (незаконно строителство). Предмет на изследване и начинът, по който е извършено подобрението. Ако не е налице трайно прикрепване, което да води до приращение (чл. 92 ЗС) няма подобрение.

консумативни разноски – те са свързани с текущото подновяване на вещта (заплащане на вода, ток). Те са за сметка на владелеца и той не може да ги претендира. Разноските за плодовете са за добросъвестния владелец, а недобросъвестният може да ги приспадне от получените доходи.

Добросъвестният владелец има и право на задържане до заплащане на подобренията и на разноските той има право да задържи вещта (чл. 72, ал. 3). Това право е с обезпечителен характер, тъй като обслужва и осигурява вземането на владелеца. Има спорове в периода на задържането какъв е – със сигурност той не е добросъвестен владелец. В литературата се спори дали е недобросъвестен владелец или е държател. Качеството държател не позволява ползване на вещта и няма право на плодовете. По време на задържането той държи вещта за собственика, не може да се служи с нея и да придобива плодовете й. Сарафов приема, че е недобросъвестен владелец, който може да упражнява право на задържане и спрямо плодовете, но не и да се ползва от тях. Смисълът на задържането е да се осигури условен диспозитив при осъждането. Дори да имаме осъдително решение, владелецът правомерно ще задържи вещта. Правото на задържане се упражнява с възражение или с насрещен иск. Недобросъвестният владелец няма право на задържане.

Правото на задържане по чл. 72 се прилага както когато предмет е недвижим имот, така и по отношение на движими вещи, докато чл. 91 ЗЗД предвижда задържане само за дв.вещи.

Категория владелци, които са недобросъвестни, но по определени аспекти са приравнени на добросъвестни:

Владелци въз основа на предварителен договор (чл. 70, ал. 3) имат правата по чл. 71 и 72 (право да ползва вещта, да придобива добивите, полезните и необходимите разноски, задържане). Този владелец има всички права на добросъвестния, освен че ще придобие собствеността с изтичане на 10 г, а не на 5. Това произтича от факта, че той очаква да стане собственик, че владението му е предоставено от собственика и че се ползва с чл. 19, ал. 3 ЗЗД.
Добросъвестният подобрител е недобросъвестен владелец, който е извършил подобрения върху чужд имот със знанието и непротивопоставянето на собственика. Той е приравнен на добросъвестен само относно подобренията и правото на задържане, до получаване на направените разноски. По отношение на обезщетение за ползване и добивите от плодовете този владелец е недобросъвестен. Той ще дължи обезщетение и връщане.

Държател (ППВС 6/74) – правилата относно владението не намират приложение относно държането. То се урежда съобразно правилата на договора въз основа на който се упражнява държане. Ако няма договор или той не съдържа такива правила отношенията се уреждат съобразно облигационните институти в ЗЗД – водене на чужда работа без натоварване или неоснователно обогатяване (чл. 59). Не може да се прибягва до аналогия на режима на ЗС.

4.Защита на владението

Владелческата защита е по-общото понятие за защита на владението. Тя може да се изрази и в самозащита, но въпреки това основният вид защита са владелческите искове.Те се наричат посесорни. Те защитават владението като факт Чл. 357. ГПК (1) По тези дела съдът проверява само факта на владението и на нарушението му. (2) Документите, удостоверяващи правото на собственост, се вземат предвид само доколкото установяват факта на владението.Не се решава въпросът дали владелецът има или няма право на владение. Това не са и установителни искове.

	Иск за защита на нарушено Чл. 75. Владението на недвижим имот или на вещно право върху такъв имот, включително и върху сервитут, което е продължило непрекъснато повече от 6м., може да бъде защищавано срещу всяко нарушение.	Иск зазащита на отнето владние Чл. 76. Владелецът или държателят, на когото е отнета чрез насилие или по скрит начин движима или недвижима вещ, може в шестмесечен срок да иска връщането й от лицето, което я е отнело. Това не изключва правото на лицето, което е отнело вещта, да предяви иска по предходния член.
Предмет на защита	Само недвижим имот или сервитут	Движима и недвижима вещ, както и вещни права, владение и държане чл.111.
Активна легитимация	Владелецът. Кредиторът на владелеца по чл.134ал.1 ЗЗД. Съсобственик.	Владелецът и държателят.
Срок на владение	Продължило непрекъснато повече от 6 м. Презумпция по чл.83 ЗС	–
Нарушнеие	Всяко действие, скоето се отстранява напълно или отчасти фактивеската власт на владелеца без значение от намерението.	– насилствено – владелецът е възпрян да упражнява фактивеска власт чрез физическо насилие или сплашване; – по скрит начин;
Ответник	Всеки включително и последстващ владелец, придобил владението от нарушителя. Този иск има лично-вещен характер.	Всяко лице, но не и терто придобило вещта от нарушителя, което не е участвало в нарушението. Личен характер на иска.
Предмет на иска	Прекратяване на нарушаванет, възстановяване на владението ако е било отнето, ако в имота е извършена промяна – връщане на имота в състоянието от преди нарушението. При вреди към иска по чл75 може да се присъедини иск по чл.45 ЗЗД. Съдебното решение за предавне ан владението се изпълнява по 522 ГПК чрез въвод във владение. Ако ответникът е бил осъден за бездействие му се налагат глоби по 527 ГПК.	Преустановяване на нарушението и връщане на отнетото владение, възстановяване на фактивеската власт, обезщетение за вреди.
Срок на предявяване	Искът може да се предяви в шестмесечен срок.Тече от дена на нарушението или псоледното нарушение.	Шестмесечен. Започва да тече от нарушението евентуално от преустановяване на насилието.
Подсъдност	Районен съд	Районен съд

Владелческа защита може да има и по реда на бързите производства. Защитата по чл.75-76 се осъществява чрез общ исков процес. Чл. 310 ал.2 допуска бързо производтво за „за опразване на наети и заети за послужване помещения;“. Тук анрушение ще е само ответникът да продължава да владее/ държи имота след прекратяване или разваляне на договора. Чл. 314. (3) По искове за опразване на наети и заети за послужване помещения не се допускат възражения за собственост и за извършени подобрения в имота. Ищецът трябва да докаже само, че е владелец/държател на имота към момента на допускана на ответника. Трябва да докаже и наличието на вече прекратено облигационно отношение с ответника.

Валделческа защита по чл.38а от ЗЖСК Всеки член на жилищностроителна кооперация може да предяви иск за изваждането на всеки, който се намира без основание в определеното му с разпределителния протокол жилище. Защитата е към момента на разпределение, тя е особен вид владелческа защита с ограничено приложно поле. Ищец може да е само лице член на ЖСК. Ответникът е нарушителят, който мобе да е външно лице или друг член на ЖСК. Тежеста на доказване е върху ищеца, подсъдността е на райония съд, целта е да се предаде обратно владнието.

Възможна е и извънсъдебна защита. Такава е прокурорската защита или по административен ред – ЗДС Чл. 80. (1) Имот – държавна собственост, който се владее или държи без основание, който се ползва не по предназначение или нуждата от който е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на областния управител, въз основа на мотивирано искане на съответния министър или ръководител на ведомство.

Въпрос 22. Кадастър и имотен регистър. Актове за недвижими имоти. Вписване.

1. Кадастър

(От лекции по Поземлено право при Орсов)

Общи положения

От както има държава има и кадастър. Кадастърът представлява снимка, карта на съществуващото положение на територията на държавата.
Той е основата, върху която се изработват Подробните устройствени планове. Най-напред кадастърът е бил правен за нуждите на фиска – да се знае кой къде има имоти, които да се облагат с данъци. Кадастърът има значение за устройственото планиране – да знаем какво е съществуващото положение, за да знаем и как да го променим.
Нормативна база – У нас са действали няколко НА относно кадастъра:
- Началото е сложено 1880 г. от областното събрание на Източна Румелия.
- През 1881 г. е приет в Княжество България Правилник за строене на частните здания в градовете.
- През 1908 е приет Закон за кадастъра на земите.
- Този закон е заменен през 1941 г. от Закон за кадастър и комасация. Последният е отменен 1951 г. със Закон за отменяне на всички закони, издадени преди 09.09.1944 г. (Пар. 3, ал. 1 от ПЗР на КРБ: „разпоредбите на заварените закони се прилагат, ако не противоречат на Конституцията.” è сега също има такава разпоредба).
- След 1944 г. Кадастърът се урежда със Закона за плановото изграждане на населените места, който е от 1949 г.
- 1973 г. е заменен от ЗТСУ, който урежда както кадастъра, така и регулационните планове. Едновременно със ЗТСУ от 01.01.1980 г. е в сила и Закон за единния кадастър на Народба Република БЪлгария. Частта от ЗТСУ за относно кадастъра е просъществувала до 01.01.2001 г., когато влиза в сила сега действащия ЗКИР.
- ЗАКОН ЗА КАДАСТЪРА И ИМОТНИЯ РЕГИСТЪР (в сила от 01.01.2001 г.) Въз основа на ЗКИР има издадени многобройни подзаконови нормативни актове. Когато търсим разрешението на въпрос в ЗКИР, винаги гледай и подзаконовите нормативни актове.
  - Пр. има Наредба, която определя правилата за съдържанието, създаването, поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри. Там има допустими грешки между заснемането на ПИ и действителното положение. В Земеделските земи допустимото отклонение е до 10 метра, в урбанизираните територии е между 30 и 60 см (т.е. допустимото отклонение между действителното пложение и отразеното в кадастъра).

Oпределение за кадастър (Какво е кадастър?)

Има легално определение в чл. 2, ал. 1 от ЗКИР – „Кадастър е съвкупността от основни данни за местоположението, границите и размерите на недвижимите имоти на територията на Република България набирани, представяни, поддържани в актуално състояние и съхранявани по установен от този закон ред.” С други думи не всяка съвкупност от данни за местоположението, границите и размерите на недвижимите имоти представляват кадастър, а само тази съвкупност, която е създадена по реда на ЗКИР. Тези основни данни се материализират върху картата и в регистъра (вж. чл. 2, ал. 3 ЗКИР)
С други думи КАДАСТЪРЪТ Е СЪВКУПНОСТ ОТ КАРТА И РЕГИСТЪР. Регистърът свързва картата със собствениците на имотите и основанието за придобиването на собствеността.
Данните от кадастралната карта са публични. Сключва се договор с Агенция по кадастъра и като внесем сума по сметка, получаваме достъп до тези данни. При всяка справка агенцията си удържа между 3 и 15 лв. от сметката, докато последната не се изчерпи. Така може да се получи отдалечен достъп до всички съществуващи карти на територията на страната.

/Чл. 2. ЗКИР (1) Кадастър е съвкупността от основни данни за местоположението, границите и размерите на недвижимите имоти на територията на Република България набирани, представяни, поддържани в актуално състояние и съхранявани по установен от този закон ред.

(2) Кадастърът обхваща и:

данни за правото на собственост върху недвижимите имоти;
данни за другите вещни права върху недвижимите имоти;
данни за държавните граници, границите на административно-териториалните единици, землищните граници и границите на територии с еднакво трайно предназначение;
(изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) данни за зони на ограничения върху поземлените имоти.

(3) (Изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) Данните по ал. 1 и ал. 2, т. 1 – 3 се нанасят върху кадастрална карта и се записват в кадастрални регистри.

(4) (Изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) Картата, върху която са отразени и специализирани данни по чл. 32, ал. 1, е специализирана карта.

(5) Данните по ал. 1 и 2 са доказателство за обстоятелствата, за които се отнасят, до доказване на противното.

Обекти на кадастъра – много е важно. Те са само три.

Чл. 23. Недвижим имот – обект на кадастъра е:

поземлен имот;
(доп. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) сграда, включително изградена в груб строеж, както и съоръжение на техническата инфраструктура, в което има самостоятелен обект;
(доп. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) самостоятелен обект в сграда или в съоръжение на техническата инфраструктура.3.1. Поземлен имот

Легална дефиниция – чл. 24, ал. 2 ЗКИР и пар. 5, т. 2 на ДР на ЗУТ (еднакви) – „Поземлен имот“ е част от земната повърхност, включително и тази, трайно покрита с вода, определена с граници съобразно правото на собственост.
Всеки един ПИ може да се намира в границите само на един вид територия! Когато правото на собственост дефинира граници на ПИ обхващащи части от различни територии, то границата на териториите определя и границите между поземлените имоти. Т.е. имаме два поземлени имота! (пр. ако правото ни на собственост дефинира имот, който е наполовина в земеделска територия и наполовина в горска територия, ще имаме два поземлени имота от едно право на собственост)

3.2. Сграда

няма легално определение за сграда. Казано е какви видове сгради има, но няма дефиниция. Следоватлено трябва да се използва общоупотребимото в българския език – затворена част от пространството (пр. ако и е паднал покрива, вече няма сграда).
Трябва да има сграда поне в груб строеж, а що е груб строеж е казано в закона – ограждащи стени и покрив (трайно свързани със земята): пар. 5, т. 46 ДР на ЗУТ: „Груб строеж“ е сграда или постройка, на която са изпълнени ограждащите стени и покривът, без или със различна степен на изпълнени довършителни работи.

3.3. Самостоятелен обект в сграда

Легална дефиниция – пар. 1, т. 1 ДР на ЗКИР: „самостоятелен обект в сграда или в съоръжение на техническата инфраструктура“ е обособена с ограждащи стени част от сградата или съоръжението, която има самостоятелно функционално предназначение“
Що е етаж е казано в пар. 5, т. 47 ДР ЗУТ: „Етаж“ е част от сграда или постройка между две последователни подови конструкции. Проблем – последният етаж не е между две подови конструкции, а между подови конструкции и покрив. Трябва да допълним определението.
ЖИЛИЩЕ: Легално определение има само за жилища от самостоятелните обекти – чл. 40, ал. 1 ЗУТ: Всяко жилище трябва да има самостоятелен вход, най-малко едно жилищно помещение, кухня или кухненски бокс и баня-тоалетна, както и складово помещение, което може да бъде в жилището или извън него. Допустимо е помещенията да бъдат пространствено свързани с изключение на тоалетни и бани-тоалетни.
Обособяването на други самостоятелни обекти в сградата се извършва с нейния ИНВЕСТИЦИОНЕН ПРОЕКТ, който се одобрява от общинската администрация (главния архитект), т.е. се одобрява с ИАА. Т.е. извън жилището като самостоятелен обект в сграда предназначението на другите самостоятелни обекти в сградата и минимални изисквания към тези помещения се одобрява с инвестиционния проект.
Квартал е теренът който се намира между улиците – т.е. пространството, което 3-4-5 улици затварят е един квартал (пр. СУ е квартал).

Данни, включени в Кадастъра

> Те се нанасят върху кадастралната карта и се записват в кадастралните регистри.

4.1. Основни данни

> Кои са основните данни казва чл. 2, ал. 1; чл. 27 ЗКИР:

Местоположение,
Граници,
Размери (т.е. площ) на недвижимите имоти;
Предназначение (Тр. Тр. не го каза на лекции, но го пише в чл. 27 навсякъде).

> Местоположението се изразява с две колонки числа, две оси с абсолютните географски координати на чупките на линията, които определят границите на имотите (пр. ако точките са 4 има две колонки с координати. Т.е. колкото са точките толкова редове има в двете колонки; зависи от чупките).

Чл. 2 (1) Кадастър е съвкупността от основни данни за местоположението, границите и размерите на недвижимите имоти на територията на Република България набирани, представяни, поддържани в актуално състояние и съхранявани по установен от този закон ред.

Чл. 27 (1) Основни кадастрални данни са:

(изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) за поземлен имот: идентификатор; граници и площ, определени с геодезическите координати на определящите ги точки; трайно предназначение на територията, начин на трайно ползване, адрес;
(изм. – ДВ, бр. 36 от 2004 г., изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) за сграда и съоръжение на техническата инфраструктура, в което има самостоятелен обект: идентификатор; граница и/или очертание на сградата и съоръжението; застроена площ, определена с геодезическите координати на определящите точки; брой етажи; предназначение; адрес;
(изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) за самостоятелен обект в сграда или в съоръжение на техническата инфраструктура: идентификатор; етаж; очертание; брой нива в обекта; площ по документ; предназначение; адрес;
(нова – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) данните за държавните граници, границите на административно-териториалните единици, землищните граници и границите на територии с еднакво трайно предназначение.

(2) (Отм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.)

(3) За недвижими имоти, свързани с отбраната и сигурността, кадастърът съдържа само идентификаторите и данни за границите на съответните поземлени имоти.

(4) (Нова – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) Данните по ал. 1, данните за геодезическата основа, както и данните за правото на собственост и другите вещни права върху недвижимите имоти се описват чрез структури от метаданни, които съдържат и данни за точността, пълнотата и актуалността им. Данните и метаданните се представят в цифров вид във формата по чл. 12, т. 5.

(5) (Нова – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) Редът за определяне на адресите на недвижимите имоти се определя с наредба на министъра на инвестиционното проектиране.

> Най-важните от данните за отделните обекти на кадастъра се съдържат в неговия идентификатор.

ИДЕНТИФИКАТОРЪТ: е съвкупност от 5 групи цифри, които дефинират по уникален начин за територията на страната обекта на кадастъра.
Първата група цифри се състои от 5 разреда, т.е. там може да има 5 цифри. Те отразяват идентификатора на населеното място. В България има около 6000 населени места и всяко едно от тях има идентификатор.
Второто поле на идентификатора е с дължина до 4 разряда, т.е. в него може да има до 4 цифри – в него се записва номера на кадастралния район, в който се намира имота (землището е разделено на квадратчета и правоъгълници).
Третото поле е от 4 разряда – в него се записва номера на поземления имот;

è 4-то и 5-то поле са само ако в имота има сгради, респ. ако в сградите ма самостоятелни обекти в сградата.

В четвъртото поле се записва номера на страдата – има три разряда, т.е. може да има максимум 999 сгради в един поземлен имот (тала е решило НС);
5-то поле е с три разряда (три цифри) в него се записва номера на самостоятелния обект в сградата, т.е. предполага се че няма сграда с повече от 999 обекти.

Общо стават максимум 19 цифри (разряда), които може да има в този идентификатор.

4.2. Допълнителни данни в кадастъра – чл. 2, ал. 2 ЗКИР

Според чл. 2 (2) ЗКИР: Кадастърът обхваща и:

данни за субективните вещни права върху обектите на кадастъра;
Данни за държавните граници,
Границите на административно-териториалните единици – т.е. общини, области,
Землищните граници – това е границата на земите, които прилежат към съответното населено място. (за любознателните: Парекендетен имот – това е имот, който се притежава от някое лице, което не е жител на населеното място; по ЗИСС е можело местните селяни да го изкупят).
Границите на територии с еднакво трайно предназначение – става въпрос за петте вида територии: земеделски, горски, урбанизирани, нарушени и защитени територии).
допълнителни данни в случаите по чл. 34 (по преценка на АГКК) /не ги е казвал на л./
ПРАВНО ЗНАЧЕНИЕ НА КАДАСТЪРА

> извлича се от чл. 2, ал. 5 ЗКИР, според който данните по ал. 1 и 2 (т.е. основните и допълнителните кадастрални данни) са доказателство за обстоятелствата, за които се отнасят, до доказване на противното.

è Има оборима ПРЕЗУМПЦИЯ, в която се изразява правното значение на кадастъра.

има важно значение относно правото на собственост!
СКИЦИ И СХЕМИ: това са официалните документи, с които се доказват отразените в кадастъра данни. Издават се от Службата по геодезия, картография и кадастър. Те са официални документи, т.е. когато се представят в едно производство, тяхното правно действие задължава всички да приемат за верни отразените в тях данни. Който е заинтересуван, може да докаже неверността им. Тези документи се изискват винаги, когато трябва да се идентифицира обекта.
- СКИЦА – издава се за поземлените имоти и сградите.
- СХЕМА – за самостятелните обекти в сградата се нарича схема. Не трябва да се бъркат схема и скица.

Органи по кадастъра

Министерството на инвестиционното проектиране– финансирането на дейностите по създаването, поддържането и съхраняването на кадастъра се осъществява чрез трансфер от бюджета на Министерството на инвестиционното проектиране, със средства на общините от собствени приходи, с такси по този закон, с други приходи, както и със средства по национални и регионални програми за развитие на техническата инфраструктура, по международни програми, проекти и споразумения.
АГКК – Агенцията по геодезия, картография и кадастър е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити към министъра на инвестиционното проектиране. Ръководи се и се представлява от изпълнителен директор, който се назначава от министъра на инвестиционното проектиране съгласувано с министър-председателя.
Служби по ГКК – службите по геодезия, картография и кадастър са териториални звена на АГКК, които се създават в областните градове (чл. 10, ал. 2 ЗКИР). Могат да имат ТП в районните съдилища. Не са органи вещите лица (геодезисти и пр.).

Процедурата по създаване на кадастър
- това е административна процедура.
- Схематичен вид:
  1. Изпълнителния директор на АГКК определя заданието за изготвяне на кадастралната карта,
  2. Възлага обществена поръчка на специалисти;

Накрая се изготвя проект за кадастрална карта, който се обявява на населението чрез ДВ и чрез съобщение на публично място.

Заинтересуваните лица имат възможност да отидат да проверят дали данните относно имотите им са нанесени правилно в кадастралната карта (от къде минава границата; кой е написан за собственик и т.н.). Ако се установявт такива грешки всеки може да направи ВЪЗРАЖЕНИЕ, с което да иска поправянето им (заявление с приложени документи).
После следва етап на ревизия на картата въз основа на направените възражения. Събира се комисия и казва какво е основателно и какво не. Следва ревизиране на кадастралната карта въз основа на уважените възражения.
После се обнародва ревизираната кадастрална карта.

В рамките на 1 месец картата може да се обжалва пред Административния съд. Като мине месец картата влиза в сила и от тогава действа презумпцията, за която говорихме.

è Ако впоследствие се открият грешки, те могат да се поправят, но това вече става срещу такса за сметка на лицата, заинтересувани от поправянето на грешките.

2. Имотен регистър

Понятие – чл. 3 ЗКИР

Имотният регистър се състои от партидините на недвижимите имоти. В него се вписват актовете, с които се признава или прехвърля правото на собственост или се учредява, прехвърля, изменя или прекратява друго вещно право върху недвижими имоти, възбраните и ипотеките върху тях, както и други действия, обстоятелства и юридически факти, за които закон предвижда вписване.

Партиди на недвижимите имоти

> Партида се води за недвижим имот, който има идентификатор. Всяка партида има самостоятелен номер.

> Части на партидата:

1) За имота;

2) За собственика и признаването и прехвърлянето на правото на собственост;

3) За учредяването и прехвърлянето на други вещни права и юридически факти и обстоятелствата, подлежащи на вписване;

4) За ипотеките;

5) За възбраните;

> партидата се води на хартия и на друг информационен носител. При несъответсвие между двата записа действие поражда този, който е воден на хартия.

> в партидното дело се съхраняват:

1) Актовете, послужили като основание за вписване;

2) Скицата на имота и схемата на самостоятелния обект в сграда;

3) Други документи, представени при вписването.

Органи по създаване и водене на регистъра:

1) Агенция по вписванията като изпълнителна агенция към МП – ЮЛ. Министърът упражнява ръководство и контрол по цялостната дейност във връзка с имотния регистър.

2) Службите по вписванията са териториални звена на агенцията в седалището на районните съдилища.

3) Съдията по вписванията (* най – великите и гениални юрити в България, с най – предвидимата и последователна практика !!!! )разпорежда вписванията в партидите на недвижимите имоти, които се намират на територията на съответния съдебен район.

Връзка между кадастъра и имотния регистър

> Кадастърът и имотният регистър са свързани чрез двустранна връзка въз основа на идентификатора на недвижимите имоти. За кадастъра и имотния регистър се създават компютризирани информационни системи, които са свързани помежду си.

> Основните данни за недвижимите имоти в имотния регистър се полчуават от кадастъра. Данните за правото на собственост и другите вещни права върху недвижимите имоти в кадастъра се получават от имотния регистър. Съдилищата и службите „Държавна собственост“ и „Общинска собственост“ предоставят на службата по кадастъра по местонахождението на имота препис от всеки вписан акт.

Публичност на имотния регистър

> всеки може да получи устна справка за вписванията по партида на определен имот;

> всеки може да иска препис или извлечение от партидата на определен имот или удостоверение за вписано или невписано обстоятелство.

ОСНОВНИ ХАРАКТЕРИСТИКИ НА ИМОТНИЯ РЕГИСТЪР

(Статия)

Изминаха повече от осем години от приемането на Закона за кадастъра и имотния регистър – ЗКИР (обн. ДВ, бр. 34 от 25.04.2000 г.). През тези години законът бе неколкократно изменян, като с промените бяха създадени и нови органи, ангажирани с воденето и съхраняването на регистъра. Основните принципи, върху които бе проектирана бъдещата система, обаче не се промениха и това може да се отчете като заслуга на нашето законодателство, склонно понякога към корекции на основата на закона. Този подход е особено важен в момента, когато създаването на имотния регистър обхваща все повече съдебни райони. Тук ще посоча онези ръководни идеи, които представляват същностната характеристика на регистъра. Анализираните правила не бива да се разглеждат самостоятелно, тъй като са част от цялостната система на имотния регистър.

I.Публичност

Това правило е заложено в разпоредбата на чл. 8, ал. 1 ЗКИР. Според текста на закона кадастърът и имотният регистър са публични. Същата разпоредба се повтаря и в чл. 92 ЗКИР само по отношение на имотния регистър. Посочените разпоредби са логично продължение на глава VII от Правилника за вписванията, озаглавена “Публичност на книгите за вписване”. Всъщност традицията на публичността е заложена още в текста на чл. 1 от правилника – вписването се състои в даване на гласност на подлежащите на вписване актове. Не би могло да се даде гласност на един акт, ако той е недостъпен. Публичността е от особено значение в системата на вписването – независимо дали е реална или персонална. Вписаният акт става достъпен за неограничен брой субекти и по този начин никой не може да се позове на незнание за неговото съществуване. Едно улеснение на достъпа на широк кръг заинтересовани лица съдържа разпоредбата на чл. 68, ал. 1 ЗКИР, според която партидата на имота се води на хартия и на друг информационен носител. Воденето на партидата на електронен носител прави достъпно нейното съдържание не само в съответната служба по вписванията, но и на други места.По тези съображения Агенцията по вписванията поддържа централен архив на партидите на недвижимите имоти в електронен вид. По същите съображения чл. 42, ал. 2 от Правилника за вписванията допусна някои от книгите за вписване да се водят и на електронен носител.

Пълнота на вписаните актове

До приемането на ЗКИР една част от нотариалните актове не подлежаха на вписване. В чл. 5 (изм.) от Правилника за вписванията бяха посочени изрично някои неподлежащи на вписване нотариални актове и други писмени актове. По този начин извън персоналната система оставаха значителен брой писмени актове за право на собственост или други вещни права върху недвижими имоти. Липсваше това, което в други законодателства се нарича “регистрация” на недвижими имоти. С приемането на ЗКИР бяха съществено изменени ЗС и Правилникът за вписванията, с което бяха отстранени ограниченията. Законът за държавната собственост (ЗДС) и Законът за общинската собственост (ЗОС) предвидиха на вписване да подлежат актове за недвижими имоти. Това се отнася най-напред до актовете за държавна и общинска собственост.Тези актове се издават на основание чл. 5 ЗДС и ЗОС. Същите подлежат на вписване по силата на чл. 69, ал. 3 и чл. 70, ал. 1 ЗДС и чл. 58 ЗОС. Прехвърлянето на недвижими имоти от държавата и общината на физически и юридически лица също подлежи на вписване – чл. 48, ал. 2 ЗДС и чл. 37, ал. 7 ЗОС. Освен това Наредба № 2 на министъра на правосъдието от 2005 г. за воденето и съхранението на имотния регистър разпореди да се вписват актове, с които се отчуждават недвижими имоти за държавни или общински нужди. Цялата нова уредба има за цел да осигури вписването в регистъра на актовете, уредени в чл. 3, ал. 1 ЗКИР.

Интересен практически въпрос представлява хипотезата на липса на определено вписване в имотната партида. Очевидно такава възможност съществува и нейното разрешаване е предмет на разпоредбата на чл. 74 ЗКИР. След издаване на заповедта, с която се въвежда имотният регистър за съответния съдебен район, започва да тече един шестмесечен срок, в който се иска попълване на партидата. Ако има невписани в партидата актове, всяко заинтересовано лице може да поиска те да бъдат вписани в нея. Законът говори обаче само за такива актове, които са вписани по досегашния ред, т.е. в книгите за вписване. Именно тяхното вписване трябва да бъде поискано в шестмесечния срок, за да запазят действието си. В противен случай те ще имат действие спрямо трети лица от момента на своето вписване в имотната партида. Възможно е обаче да не е създадена партида на недвижим имот, който е придобит чрез способ, неподлежащ на вписване, напр. покупка на недвижим имот по реда на чл. 117 ЗТСУ (отм.). За този имот просто няма изготвена партида, независимо от разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗКИР. Липсата на партида обаче влече след себе си сериозни последици за собственика на имота. Ако след въвеждане на имотния регистър собственик реши да продаде имоти си, нотариалният акт за продажба няма да се впише, тъй като актът на праводателя не е вписан – чл. 80 ЗКИР. Това означава, че най-напред трябва да се създаде партида на имота на праводателя и след това да се впише нотариалният акт за продажбата на имота.

III. Задължително изготвяне на партида за всеки имот, който има идентификатор

Според чл. 9, ал. 1 от Наредба № 2 за всеки имот се открива партида. Този принцип изразява близостта на имотния регистър с кадастъра, тъй като взаимната връзка се осъществява на основа на идентификатора – чл. 6, ал. 1. ЗКИР разпорежда, че всеки имот в страната има идентификатор – чл. 26 от закона. Получаването на идентификатор е основание за създаване на партида на един недвижим имот – чл. 65, ал. 1 ЗКИР. Законът приема, че не може да съществува недвижим имот с идентификатор без партида. Изключение от принципа се съдържа в чл. 10, ал. 2 от Наредба № 2, който допуска да не се открива отделна партида за за сграда, ако нейният собственик е собственик и на земята под нея. Това означава, че сградата все пак ще има партида, но тя ще бъде обща с тази на земята под нея. Принципът “имот-партида” е залегнал още в чл. 3, ал. 1 ЗКИР, който определя, че имотният регистър се състои от партидите на недвижимите имоти. Именно по тези съображения при създаване на имотния регистър се изисква да се изготвят предварителни партиди на имотите в съдебния район, като се използват наличните данни в книгите по вписванията и тези, събрани по реда на чл. 41, ал. 1 и 2 ЗКИР, както и актовете, получени от Службата по геодезия, картография и кадастър. Пак по тези съображения предварителните партиди се преобразуват в партиди на недвижими имоти след получаване на идентификатор – чл. 71, ал. 3 ЗКИР. Имотният регистър принципно се различава от книгите по вписване именно по тази своя черта – създава се партида на недвижим имот, независимо от това, дали той е бил обект на сделка, възбрана, ипотека и др. Точно обратното е разпоредено в чл. 36 от Правилника за вписванията – партида се открива на собственика и в нея се отбелязват извършените вписвания. При имотния регистър партида съществува заради имота, след като той е получил идентификатор. Възможно е да не се извършват никакви вписвания, но партидата ще съществува.¹ Ако бъде пренебрегнато това правило, ще се наруши връзката кадастър-имотен регистър и няма да съществува яснота относно данните за правото на собственост и другите вещни права, които се получават в кадастъра от имотния регистър – чл. 6, ал. 2. Необходимостта от такава връзка налага за кадастъра и имотния регистър използването на свързани помежду си електронни информационни системи – чл. 7, ал. 1 ЗКИР. Същевременно условията и редът за създаване и ползване на информационните системи се определят с наредба, приета от Министерския съвет. Ето, тази цялостна уредба на кадастъра и имотния регистър налага да се следват нейните правила, от които основното е – всеки обект² на кадастъра, който има идентификатор, да има и своя имотна партида.

Правилото за откриване на партида за имот, който има идентификатор, има своята специфика тогава, когато имотът се разделя на два или повече нови имоти, или съседни имоти се сливат в един. При хипотезата на разделянето за новообразуваните имоти се откриват отделни партиди, в които се отбелязва партидният номер и идентификаторът на разделения имот. В новите партиди ще се впишат всички вещни права и тежести върху всеки от имотите. Старата партида ще се закрие (имотът вече не съществува), но отново ще се отбележат новите партидни номера и идентификаторите на новообразуваните имоти. Закритата партида се съхранява 100 години – чл. 61 от Наредба № 2, и по този начин в един дълъг период от време ще може да се направи справка за вещни права и обезпечения. При съединяване на имоти за новия имот след получаване на идентификатор ще се открие нова партида, в която ще се отбележат партидните номера и идентификаторите на образуващите го имоти. В нея ще се впишат вещните права и тежести върху всеки от имотите. Съществуващите партиди ще се закрият, като отново ще се отбележат партидните номера и идентификаторите на старите имоти.

Имотният регистър представлява информационна система за цялата страна

Това се подразбира и от връзката между регистъра и кадастъра. Кадастърът представлява съвкупност от основни данни за недвижимите имоти на територията на Република България – чл. 2, ал. 1 от закона и свързаният с него имотен регистър е също система от данни за недвижимите имоти на територията на страната. За разлика от кадастъра, тези данни определят “правния” статус на имота. Това са данни за правото на собственост и останалите вещни права, за ипотеките и възбраните, както и за други юридически факти, подлежащи на вписване. Този принцип се нуждае от известно пояснение. От една страна, създаването на имотния регистър почива на териториален принцип – чл. 70 ЗКИР. На същия териториален принцип е подчинено и вписването. Според чл. 3, ал. 3 ЗКИР съдията по вписванията разпорежда вписванията в партидите на недвижимите имоти, които се намират на територията на съответния съдебен район. След като се създадат партидите на недвижимите имоти, Агенцията по вписванията има за задача да създаде и поддържа централен архив в електронен вид на партидите на недвижимите имоти и вписаните актове с приложените към тях документи. В изпълнение на тази задача агенцията се подпомага от службите по вписване, които подготвят и предават на агенцията нужната информация. Това правило е принципно ново спрямо действащата досега система. Справките за състоянието на недвижимия имот могат да се правят само в службата по вписванията по местонахождението на имота. При създаването на централния архив и при съществуване на идентификатор справка за имота може да бъде направена от всяка служба по вписванията. Това е едно сериозно улеснение за гражданския оборот.

Вписванията в имотния регистър се правят в партидата на недвижимия имот

ЗКИР не разглежда възможността да се създават други книги, които ще се водят за вписване. И това се явява принципна разлика между новата и досегашната система. Известно е, че чл. 33 от Правилника за вписванията бе неколкократно изменян във връзка с появата на нови нормативни актове, предвиждащи вписване. Такава бе промяната през 1997 г. (ДВ, бр. 86), с която се създаде книга, която се образува от подреждането на удостоверенията за вписване по реда на Закона за особените залози. ЗКИР в чл. 3, ал. 2 и Наредба № 2 в чл. 30 изрично предвиждат, че на вписване в имотния регистър подлежат всички актове, за които със закон се предвижда вписване. В чл. 7 от Наредба № 2 се предвижда да се водят следните книги: входящ регистър; книга, която се образува от подреждането на нотариалните актове; книга, която се образува от подреждането на останалите подлежащи на вписване актове; азбучен указател. Имотният регистър обаче се състои от партидите на недвижимите имоти.
В основни линии това са основните характеристики на имотния регистър, очертани от ЗКИР. Тяхното спазване е наложително, ако се стремим да създадем една съвременна система за вписване на актове с недвижими имоти.

Проф. д-р Венцислав СТОЯНОВ

3. Актове за недвижими имоти

Актовете за вещни права върху недвижими имоти представляват официални писмени удостоверителни (свидетелстващи) документи, които документират и удостоверяват вещните субективни права, придобивани и притежавани от гражданскоправните субекти. Актовете за недвижими имоти имат обвързваща (материална) доказателствена сила по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК, което означава, че до доказване на тяхната неавтентичност или неверност те доказват спрямо всички (erga omnes), че посоченият в тях титуляр е придобил, респ. притежава описаното субективно вещно право върху недвижим имот. За да проявят тази си обвързваща доказателствена сила, актовете за недвижими имоти трябва да носят всички белези на официалния удостоверителен документ, което означава:

– Първо, да са издадени от компетентно длъжностно лице и

– Второ, да са издадени в кръга на «службата му», т.е. в рамките на материалната му компетентност и

– Трето, да са издадени в предвидената от закона форма и по установения от закона ред.

Според действащото законодателство за вещните права върху недвижими имоти, придобивани и притежавани от физическите и юридически лица, се съставят нотариални актове. Напротив, вещните права върху недвижими имоти, притежавани от държавата и от общините се удостоверяват с акт за държавна собственост по чл. 5 ЗДС, респ. с акт за общинска собственост по чл. 5 ЗОС.

I. Нотариален акт
Понятие за нотариален акт

Нотариалният акт представлява вид нотариално удостоверяване на извършени пред нотариуса сделки за учредяване или прехвърляне на вещни права върху недвижими имоти или за притежаването на вещни права върху недвижим имот (арг. от чл. 578-588 ГПК). Като вид нотариално удостоверяване нотариалният акт е писмено удостоверително (свидетелстващо) изявление на нотариуса, извършено в пределите на неговата материална компетентност и по реда на нотариалните производства по чл. 578-588 ГПК, с което нотариусът удостоверява сключените пред него прехвърлителни или правоучредителни сделки с вещни права върху недвижими имоти или съществуването в патримониума на молителя на едно вещно право върху недвижим имот. По същността си нотариалното удостоверяване представлява изявление за знание на нотариалния орган, а не волеизявление, насочено към пораждане, изменение или прекратяване на гражданскоправни последици, чието съдържание се определя с това изявление. Идводът е, че нотариалното удостоверяване не представлява сделко; то се различава принципно от сделките.

Нотариалните актове се издават от нарочен орган с нотариална компетентност – нотариуса. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗННД нотариусът е лице, на което държавата възлага извършването на предвидените в закона нотариални действия. Нотариалната компетентност се придобива в резултат от осъществянането на един смесен фактически състав, уреден в правилата на чл. 8-16 ЗННД. Той приключва с вписване на лицето в регистъра на Нотариалната камара по чл. 5 ЗННД. От този момент се придобива нотариалната компетентност. Нотариусът е единственият орган с обща нотариална компетентност по нашето законодателство, което означава, че единствено той може да извършва всички видове нотариални удостоверявания по реда на чл. 569 и сл. ГПК, без да се нуждае от изрично овластяване за съответното нотариално действие. Лице с ограничена и специална нотариална компетентност (помощник-нотариус по чл. 40 ЗННД, съдия по вписванията по чл. 82 ЗННД, орган на местна администрация по чл. 83 ЗННД, български дипломатически и консулски представител в чуждиба по чл. 84 ЗННД и капитан на търговски кораб по чл. 91, ал. 3 и 4 КТК) може да издаде нотариален акт само в изрично предвидените от закона случаи (арг. от чл. 81 ЗННД). Такива са само случаите на издаване на нотариални актове от помощник – нотариус и от съдията по вписванията. Помощник –нотариус може да издаде нотариален акт само ако действа по заместване на нотариуса-титуляр. Съдията по вписванията – само при условията на чл. 48 и чл. 82 ЗННД – когато в съдебния район няма нотариус (всички места за нотариуси са вакантни) или когато действа по заместване при условията на чл. 48 ЗННД. Органи на местната администрация (кмет, заместник-кмет и секретар на община), български дипломатически и консулски представители в чужбина и капитанът на кораб не са компетентни при никокви обстоятелства да удостоверяват прехвърлителни сделки с вещно действие по отношение на недвижими имоти, респ. вещни права върху такива имоти.

За да е действителен (не-нищожен) нотариалният акт, той трябва да е издаден от нотариуса, в чийто район на действие се намира недвижимият имот – обект на удостоверяваната правопрехвърлителна или правоучредителна сделка, респ. на удостоверяваното вещно право (чл. 570, ал. 1 ГПК). Нотариален акт, издаден без спазване на правилата за местна компетентност на нотариуса, е абсолютно нищожен (така чл. 576 във вр. с чл. 570, ал. 1 ГПК). Особеност на производствата по издаване на нотариални актове е, че те се издават само в кантората на нотариуса и в работно време – чл. 573, ал. 2 ГПК, но нарушаването на това изискване не повлича нищожност на нотариалния акт.

Нотариални производства

Нотариалните актове се издават по реда на нотариалните производства по чл. 569 и сл. ГПК. Те предсатвяват отделен вид охранителни производства. За нотариалните производства важат 6 общи правила, които са уредени в правилата на чл. 570-577 ГПК.

1) Първото правило гласи, че нотариалните производства (вкл. тези за издаване на нотариални актове за сделки или вещни права върху недвижими имоти) никога не започват служебно, а само по молба на страна или участник в производството (арг. от чл. 571 ГПК). Молбата трябва да е задължително в писмена форма, когато се иска издаване на нотариален акт за прехвърляне или учредяване на вещно право върху имот или за удостоверяване на право на собственост (респ. притежавано вещно право) върху недвижим имот.

2) Второто правило е свързано с мястото и времето на издаване на нотариалните удостоверявания. Съгласно чл. 573, ал. 1 ГПК абсолютно условие за действителността на всяко нотариално удостоверяване е спазване на изискването, че нотариусът може да извършва нотариални действия само в своя район на действие. Неспазването на това императивно правило повлича абсолютна нищожност на нотариалното удостоверяване – чл. 576 ГПК. Подлежащите на вписване нотариални актове могат да се издават само в канцеларията на нотариуса (в нотариалната кантора) и само в работно време, за да се гарантира спазването на правилото Prior tempore, potior iure (първият по време е по-силен по право при вписването на нотариалния акт в имотния регистър). Но нарушаването на това правило не повлича автоматична нищожност на нотариалния акт; може да възникне само диспицпинарна отговорност за нотариуса.

3) Третото правило е свързано с необходимостта от съобразяване на разликата между «страна» и «участник» в нотариалните производства (вкл. тези по издаване на нотариалните актове). Страна в нотариалното производство е лицето, от чието име се иска извършването на нотариалното действие, докато участник в нотариалното производство е лицето, чието лично явяване и изявление нотариусът удостоверява – така чл. 572 ГПК. Страни в нотариалното производство по издаване на нотариален акт за прехвърлителни или правоучредителни сделки с вещни права върху недвижими имоти са, напр., продавачът и купувачът; заменителите; дарителят и надареният и т.н. Напротив, участник в нотариалното производство са законният (задължителният) или доброволен (договорен) представител на страната, преводачът, тълковникът, свидетелите за самоличност чл. 578, ал. 5 ГПК, свидетелите в производството по издаване на констативен нотариален акт за право на собственост върху имот, придобит по давност по чл. 587, ал. 2 ГПК, инструментарните свидетели в производството по съставяне на нотариално завещание по чл. 24, ал. 2 ЗНасл. Лицата, чиито изявления се съдържат в нотариалния акт, трябва да се явят лично пред нотариуса (арг. от чл. 578, ал. 4 ГПК), в противен случай нотариалният акт е нищожен. В някои случаи законът изисква страната да участва лично в нотариалното производство – напр., при съставяне на нотариален акт за завещание (нотариално завещание по чл. 23 и 24 ЗНасл.), при сключване на брачен договор (той се сключва в писмена форма с нотариална заверка едновременно на подпис и на съдържание) – вж. чл. 39, ал. 1 от новия СК и др.

4) Четвъртото правило е свързано с изричната нормативна забрана за извършване на нотариални действия относно противоречащи на закона или на добрите нрави сделки, документи или други действия – арг. от чл. 574 ГПК. Нарушаването на тази забрана повлича нищожност на самото нотариално удостоверяване – така чл. 576 ГПК. Нотариусът е длъжен да упражнява само формален контрол (т.е. само въз основа на документите) за законосъобразност на удостоверяваната сделка, документ или правно действие, но не навлиза в изследване по същество на правните отношения между страните. При констатиране на противоречие на прехвърлителната или правоучредителна сделка със закона или с добрите нрави нотариусът е длъжен да откаже исканото нотариално удостоверяване.

5) Петото правило е свързано със спазване на законното задължение на нотариуса да се самоотведе служебно, т.е. сам и по своя инициатива да откаже извършване на нотариалното удосотверяване, ако страна или участник в нотариалното производство са самият нотариус, неговият съпруг или лицето, с което той живее във фактическо съпружеско съжителство, роднините му по права възходяща и низходяща линия, по съредбена линия до четвърта стерен (това значи до първи братовчеди), по дватовство до първа степен (това значи – тъст, тъща, свекър, свекърва, снаха или зет на нотариуса = съпруг на негов син или дъщеря, или дете на съпруг на нотариуса), а също и лицата, по отношение на които нотариусът е настойник/попечител, осиновен, осиновител или лице от приемно семейство. Тази забрана се прилага и когато удостоверяваната сделка или документът съдържа разпореждане в полза на някое от гореизброените лица (т.е. те се явяват трето ползващо се лице по сделката) – вж. чл. 575 ГПК.

6) Шестото общо правило се изразява в това, че е недопустимо да се обжалва издадено нотариално удостоверяване. Тази забрана произтича от обстоятелството, че нотариалното удостоверяване е вид охранителен акт, а съгласно чл. 537, ал. 1 ГПК решението, с което молбата за издаване на искания акт се уважава, не подлежи на обжалване. В случай, че нотариалният акт засяга права на трети лица (напр., издаден е за придобиване на чужд имот по давност), породеният от това спор за материалното гражданско право, се разрешава по исков ред –с установителен или с ревандикационен иск (в зависимост от това, дали владението е още у ответника). Този извод следва от чл. 537, ал. 2, изр. първо ГПК. Искът следва да се предяви срещу лицата, които се ползват от нотариалния акт – а това са лицата, които се легитимират като собственици с въпросния нотариален акт.При уважаване на този иск издаденият нотариален акт се отменя (обезсилва се) или се изменя (напр., ако се окаже, че по давност е придобита само част от процесния имот). Според разпоредбата на чл. 537, ал. 3 ГПК прокурорът може да предяви иск за отменяне на издадения охранителен акт (нотариално удостоверяване), когато е постановен в нарушение на закона. Искът се насочва срещу лицата, които се ползват от акта.

Съгласно чл. 577, ал. 1 ГПК може да се обжалва само отказът на нотариуса да извърши поискано нотариално удостоверяване, в частност издаване на нотариален акт. Този отказ се обжалва с частна жалба пред окръжния съд.

Посочените по-горе 6 общи правила за нотариалните производства намират приложение при издаване на всякакви видове нотариални актове. Ивън това, за издаването на отделните видове нотариални актове са установени особени процесуални правила, а именно – тези по чл. 578-586 ГПК – относно нотариалните актове за прехвърлителни или правоучредителни сделки с вещни права върху недвижими имоти, и тези по чл. 587-588 ГПК – за констативните нотариални актове за удостоверяване на вещни права върху недвижими имоти. Особените правила за оформяне на нотариалното завещание са уредени в чл. 24 ЗНасл.

Видове нотариални актове

Нашето законодателство урежда два основни вида нотариални актове, които имат различен предмет на удостоверяване, издават се по реда на отделни нотариални производства и имат различно правно значение.

Нотариални актове за правни сделки – чл. 569, т. 1 във вр. с чл. 578-586 ГПК и
Констативни нотариални актове, с които се удостоверява право на собственост или друго вещно право върху недвижим имот – чл. 569, т. 2, предложение първо във вр. с чл. 587-588 ГПК.
- Нотариални актове за правопрехвърлителни и правоучредителни сделки с вещни права върху недвижими имоти по чл. 569, т. 1 във вр. с чл. 578-586 ГПК

С тези нотариални актове се удостоверява самото сключване на правопрехвърлителната или правоучредителната сделка с вещно действие, т.е. те удостоверяват осъществянето на правопораждащия юрдически факт, от който възникват вещноправни последици. Такива са нотариалните актове за продажба, замяна, дарение, прехвърляне на имот срещу гледане и издръжка, учредяване на договорна ипотека; за учредяване на право на строеж, право на ползване, право на надстрояване и пристрояване, сервитут. Тези нотариални актове имат конститутивно действие. Така е, защото при тях формата на нотариалния акт е елемент от фактическия състав на сделката съгласно чл. 18 ЗЗД. При липса на форма нотариален акт сделката е нищожна – чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Същите материалноправни последици настъпват и когато нотариалният акт като нотариално удостоверяване е нищожен на някое от основанията по чл. 576 ГПК.

Хипотезите, при които се предвижда облекчена форма за действителност (без издаване на нотариален акт) на правоучредителни или прехвърлителни сделки с вещни права върху недвижими имоти, са изчерпателно уредени в закона. Не е необходима нотариална форма (т.е. издаване на нотариален акт) при следните случаи:

– При прехвърляне или учредяване на вещни права върху имоти – държавна и общинска собственост – чл. 18 ЗС. Тук е достатъчна обикновена писмена форма.

– При продажба на наследство, което включва в състава си вещни права върху недвижими имоти – чл. 212-213 ЗЗД; тук се изисква писмена форма с нотариална заверка на подписите на страните + вписване в имотния регистър;

– При учредяване или прехвърляне на вещни права върху недвижим имот с брачен договор – вж. чл. 39, ал. 3 във вр. с чл. 39, ал. 1 от новия СК; в този случай договорът е достатъчно да е в писмена форма с нотариална заверка на подписите на страните и на съдържанието на договора. Необходимо е и вписване на брачния договор в имотния регистър.

– При продажба на търговско предприятие, в състава на който са включени вещни права върху недвижими имоти – чл. 16 ТЗ. Достатъчно е договорът да е сключен в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Необходимо е да бъде вписан в търговския регистър и в имотния регистър.

– При непарична вноска на вещно право върху недвижим имот в търговско дружество по чл. 73 ТЗ. Съгласно чл. 73, ал. 1 ТЗ вноската се извършва със самия дружествен договор или устав. При вноска в капиталово дружество към устава/дд се прилага писмено съгласие на вносителя (собственика на внасяния имот) с подробно описание на имота и нотариална заверка на подписа на вносителя. Вещното право върху внесения имот се придобива от търговското дружество от момента на възникването му, когато вноската се прави от учредител. Когато вноската има за предмет вещно право върху недвижим имот, съответният орган на дружеството след възникването му представя в службата по вписванята за вписване нотариално заверено извлечение от дружествения договор, а при вноска в акционерно дружество – и отделно съгласието на вносителя с нотариална заверка на подписа му. Органът на дружеството представя пред съдията по вписванията нотариално заверен извлечение от устава на акц. дружество (АД) и съгласието на вносителя. При вписването в имотния регистър съдията по вписванията проверява правата на вносителя (т.е. извършва проверка за правата на праводателя) – така чл. 73, ал. 5 ТЗ.

– При доброволна делба на вещно право върху съсобствен недвижим имот се изисква само писмена форма с нотариална заверка на подписите на съделителите – чл. 35 ЗС. Договорът се вписва в имотния регистър

– Не се изисква форма на нотариален акт и при разпореждания с вещни права върху недвижим имот с оглед на смъртта (mortis causa). При тях е достатъчно да се спази формата на нотариално завещание по чл. 24 ЗНасл. или на саморъчно завещание по чл. 25 ЗНасл.

Важно: Тъй като с нотариалните актове за правни сделки по чл. 569, т. 1 във вр. с чл. 578-586 ГПК се удостоверява само осъществяването на производни способи за придобиване на вещни права, приобретателят ще придобие прехвърляното или учредяваното вещно право върху недвижимия имот, ако прехвърлителят е притежавал вещно право в патримониума си, от който извежда прехвърляното вещно право (това важи и при транслативна, и при конститутивна сукцесия). За вещното действие на тези нотариални актове важи неизменно принципът Nemo dat quod non habet. Тази категория нотариални актове не удостоверяват самото наличие на вещното право в патримониума на приобретателя, тъй като дали той ще го придобие или не – зависи от това, дали праводателят е притежавал вещното право (т.е. зависи от това, дали ще се осъществи правоприемство). В това се проявява разликата на тези нотариални актове с констативните нотариални актове по чл. 587-588 ГПК, които удостоверяват не осъществяването на правопораждащия ЮФ, а самото вещно право в партимониума на молителя, което е възникнало в резултат от осъществяване в миналото на някакъв юридически факт (напр. придобиване на имота по давност, чрез наследяване по закон, чрез приращение и др.).

Нотариалният акт по чл. 35, ал. 2 ЗЖСК е от категорията на конститутивните нотариални актове, макар да се издава като едностранен нотариален акт (в смисъл да се подписва само от нотариуса, но не и от представителя на ЖСК и член-кооператора). Така е, защото член-кооператорът придобива правото на собственост върху отредения му с решението на ОД самостоятелен обект в сградата на ЖСК от датата на издаване на нотариалния акт.

Производство по издаване на нотариалните актове за правни сделки с вещни права върху недвижим имот: Особените правила за издаването им са уредени в чл. 578-586 ГПК.

Производството започва с писмена молба от страните, към която се прилага проект за искания нотариален акт в два или повече еднообразни екземпляра с минимално необходимото съдържание по чл. 580 ГПК (арг. от чл. 578, ал. 1 ГПК). Всички екземпляри на нотариалният акт трябва да са напечатани или написани на ръка с черно или синьо мастило, чисто и четливо. Формата, видът и размерът на хартията, върху която се написва (напечатва) нотариалният акт, се определят по образец, утвърден от министъра на правосъдието. Актът се написва върху правоъгълни листове бяла хартия, формат А4 – арг. от чл. 35 от Правилника за вписванията. Цифрите в проекта се изписват и с думи, когато се отнасят до съдържанието на сделката (чл. 578, ал. 3 ГПК). Празните места се зачертават.
На второ място, нотариусът е длъжен, преди да издаде нотариалния акт, да извърши служебна проверка на:
1. Самоличността, дееспособността и (евентуално) представителната власт на участващите в производството лица – чл. 578, ал. 4 ГПК, както и на
2. Притежаваното от прехвърлителя (учредителя) вещно и изпълнението на особените изисквания на закона за извършване на удостоверяваната сделка (напр. дали са спазени изискванията за вещноправна самостоятелност на прехвърляната част от имот; изискванията по чл. 180 и сл. ЗУТ за учредяване на право на строеж, надстрояване, пристрояване; изискванията по чл. 72 ЗНасл. при прехвърляне на собственост върху земеделска земя – 3 дка за ниви, 2 дка за ливади, 1 дка за лозя и овощни градини и др.) – вж. чл. 586, ал. 1 ГПК. Съгласно чл. 586, ал. 2 ГПК правото на собственост на праводателя се удостоверява със съответни документи (нотариален акт за покупко-продажба, за замяна, дарение, завещание и т.н.). В случай, че праводателят не разполага с такива документи, правото на собственост се проверява по реда на обстоятелствената проверка за придобиване на собствеността по давност чрез разпит на трима свидетели, посочени от кмета на общината, района или кметството, в чийто район се намира имотът по чл. 587, ал. 2 ГПК. Нотариусът е длъжен да удостовери в акта извършването на проверката на правата на праводателя, като посочи документите, удостоверяващи правото на собственост на праводателя, както и другите изисквания на закона – арг. от чл. 586, ал. 3 ГПК.
На трето място нотариусът е длъжен да прочете на участващите в производството лица съдържанието на акта. Ако някой от участващите в акта лица не знае български език или е глух, ням или глухоням, прочитането на акта от нотариуса се извършва с помощта на преводач, респ. на тълковник по чл. 582-583 ГПК.
Четвърто, ако след прочитането на акта се наложи да бъдат направени поправки, добавки или съкращения в акта, нотариусът прави изрична бележка за това, която бележка следва да бъде подписана както самият акт (от страните, респ. участниците в производството и от нотариуса) – така чл. 579, ал. 3 ГПК
Пето, ако участващите в производството лица одобрят акта, те го подписват, като изписват името си и полагат подписа си пред нотариуса, а ако актът е вече подписан (още на фаза проект), изписват пълното си име и потвърждават своите подписи пред нотариуса – чл. 579, ал. 1 ГПК. Ако някое от участващите лица не може да подпише поради неграмотност или недъгавост, лицето полага отпечатък от десния си палец, без да е необходимо отпечатъкът да се приподписва от двама свидетели (както е в общия случай по чл. 189 ГПК при подписване на частен писмен документ от неграмотен или недъгав). Накрая нотариалният акт се подписва от нотариуса.
Шесто, нотариусът е длъжен да представи нотариалния акт за вписване в имотния регистър в същия ден, в който актът е извършен и няма право да издава на страните преписи от акта преди вписването му – така чл. 25, ал. 4 ЗННД.

3.2. Нотариален акт за удостоверяване на вещно право върху недвижим имот – чл. 587-588 ГПК

Тези нотариални актове са констативни, тъй като те не привнасят нищо ново във вещноправното положение от преди издаването им. Те не пораждат вещни права, каквито лицето не е притежавало преди издаването им, а само констатират притежавани от молителя вещни права. Тези нотариални актове удостоверяват самото субективно вещно право, което притежава молителят в патримониума си и с оглед на това имат само доказателствено действие и пряк легитимационен ефект (легитимират посоченото в тях лице като титуляр на удостоверяваното вещно право). Те не удостоверяват самото осъществяване на правопораждащия юридически факт, от който е възникнало право, а засвидетелстват вещноправните последици от един осъществил се в миналото ЮФ (наследяване и делба, конститутивно съдебно решение, административен акт с вещноправно действие, изтекла придобивна давност и др.). Издаването на констативния нотариален акт не е елемент от формата за действителност на юридическия акт, от който е породено удостоверяваното вещно право. По това констативните актове се различават от конститутивните нотариални актове по чл. 578-586 ГПК.

Правилата на чл. 587, ал. 1 и 2 ГПК уреждат 2 вида констативни нотариални актове:

Такива, които се издават, когато собственикът на един имот няма документ за своето вещно право, но установява пред нотариуса правото си с надлежни писмени доказателства (вж. чл. 587, ал. 1 ГПК) – напр., нотариален акт за правото на собственост на своя наследодател и удостоверение за наследници – при наследяване по закон; завещание + доброволна делба; нотариален акт за правото на собственост на своя наследодател и реституция по Закона за възстановяване на собствеността върху одържавени недвижими имоти от 1992 г. (при която собствеността се възстановяваше ex lege, при наличие на определени предпоставки), постановление на съдия изпълнител за възлагане на недвижим имот, придобит на публична продан по чл. 496 ГПК и др. В тези случаи молителят в производството по издаване на констативния нотариален акт по чл. 587, ал. 1 ГПК установява с надлежни писмени доказателства правото на собственост, притежавано от неговия праводател, както и осъществяването на правоприемството (преминаването на вещното право от патримониума на праводателя му към неговия патримониум).
Такива, които се издават, когато молителят в производството не разполага с надлежни писмени доказателства, които да установяват притежаваното от него вещно право или притежава документи, които не са достатъчни, за да докаже правото си – чл. 587, ал. 2 ГПК. В тия случаи нотариусът извършва обстоятелствена проверка за придобиване на собствеността по давност чрез разпит на трима свидетели, посочени от кмета на общината, района или кметството или от определено от него длъжностно лице, в чийто район се намира имотът. Свидетелите се посочват по указание на собственика и трябва да са по възможност съседи на имота. Чрез свидетелските показания нотариусът установява осъществяването на ФС на изтеклата придобивна давност – извършването на владелчески действиея, факта на явното, спокойно, несъмнено и непрекъснато владение, началния и крайния момент на владението. Няма пречка нотариусът да приеме и писмени доказателствени средства за установяване на някой от елементите на фактическия състав – напр. писмен предварителен договор със собственика на имота, въз основа на който владелецът е установил владението и др.

Особености на производството по издаване на констативни нотариални актове:

Въз основа на горните доказателства нотариусът издава мотивирано постановление, с което признава или отказва да признае молителя за титуляр на твърдяното субективно вещно право върху недвижимия имот (чл. 587, ал. 3, изр. първо ГПК). Ако с постановлението нотариусът признава правото на собственост, той издава на молителя нотариален акт за собственост върху недвижимия имот. Ако с постановлението нотариусът отказва да признае молителя за титуляр на вещното право и да му издаде нотариален акт, постановлението за отказа на нотариуса може да бъде обжалвано по правилата на чл. 577 ГПК – с частна жалбапред окръжния съд.

Констативните нотариални актове се различават по минимално необходимото си и задължително съдържание от нотариалние актове за правоучредителни или правопрехвърлителни сделки с вещноправно действие. Констативните нотариални актове съдържат реквизититите по чл. 580, т. 1, 2 и 5 ГПК, т.е. годината, месеца и датата, а когато е необходимо и часа и мястото на издаването на акта, името на нотариуса, който издава акта и кратко обозначение на документите, удостоверяващи притежаваното вещно право; освен това – пълното име или наименование, ЕГН на собственика, номера, датата, мястото и органа на издаване на документа за самоличност, както и точно описание на недвижимия имот с посочване на границите и местонахождението му.

В производството по издаване на констативните нотариални актове не се прилагат разпоредбите на чл. 578, ал. 4 и 5 ГПК относно лично явяване пред нотариуса на лицата или техните пълномощници, чиито изявления се съдържат в проекта за нотариален акт (тъй като с констативните нотариални актове не се удостоверяват гражданскоправни изявления на лица); не се прилага и изискването нотариусът да проверява самоличността, дееспособността и представителната власт на тези лица. Не се прилагат и правилата относно установяване на самоличността им със свидетели; Не се прилагат изискванията за прочитане на съдържанието на нотариалния акт на участващите лица, нито правилата за одобрението на това съдържание от тяхна страна и за подписването на акта от тях (чл. 579 ГПК). Не се прилагат и правилата на чл. 582-584 ГПК относно участието на преводач, тълковник и изискванията към тях.

Констативните нотариални актове имат само формална и материална доказателствена сила и легитимационно действие спрямо всички (легитимират лицето като носител на правото на собственост върху описания недвижим имот). Те не пораждат вещни права, а само установяват придобити преди това вещни права, за които обаче молителят не разполага с документ с пряк легитимационен ефект.

Констативните нотариални актове могат да бъдат оспорени от всяко друго лице, чиито права се засягат от акта – вж. чл. 537, ал. 2 ГПК. При наличие на спор за материално право (т.е. вещноправен спор) засегнатото лице може да се защити с установителен петиторен иск или с осъдителен иск за собственост (ревандикационен иск). Ответник по иска е лицето, което се ползва от акта, т.е. което се легитимира като собственик на имота с констативния нотариален акт. Наред с това, разпоредбата на чл. 537, ал. 3 ГПК овластява и прокурора да иска отмяна на констативния нотариален акт, ако той е постановен в нарушение на закона (напр. издаден е за придобит по давност от ФЛ имот – публична държавна или общинска собственост). Ако искът бъде уважен, актът се отменя или изменя, даже ида няма направено искане в този смисъл – така тълк. Р. № 178 от 1986 г. на ОСГК на ВС.

II. Актове за държавна и общинска собственост
Понятие и правна уредба на съставянето на АДС и АОС

Актуването на държавни и общински недвижими имоти представлява правно уредена дейност по съставяне на официални удостоверителни (свидетелстващи) документи за правно-значимите обстоятелства, свързани с притежаваните от държавата и общините вещни права върху недвижими имоти и подреждането им в нарочни регистри, водени от компетентните органи на изпълнителната власт и от органите на местното самоуправление. Тези официални удостоверителни документи се наричат актове за държавна собственост (АДС), съответно актове за общинска соственост (АОС). Съгласно чл. 5, ал. 2 от ЗДС, респ. чл. 5, ал. 2 ЗОС АДС и АОС представляват официален документ, съставен от длъжностно лице по ред и форма, определени в закона и утвърдени от посочените в закона органи. С тях се удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото на собственост на държавата, респ. на общината върху притежаваните от тях недвижими имоти. АДС и АОС се съставят само за недвиживи имоти (не и за движими вещи).

Правното им действие се изразява на първо място в даване на гласност на правно значимите обстоятелства относно държавните и общински имоти. АДС и АОС са публични (общодостъпни) и всеки може да поиска справка по тях. На второ място АДС и АОС имат доказателствено значение – те доказват спрямо всички с обвързваща доказателствена сила по чл. 179, ал. 1 ГПК правото на собственост (вещните права) върху недвижими имоти, притежавани от държавата и общините и имат пряк легитимационен ефект (легитимират държавата, респ. общината като носители на вещни права върху описаните в актовете имоти). Този, който претендира, че актуван като държавен или общински имот е негова собственост, трябва най-напред да обори доказателствената сила на акта, като докаже или че е неавтентичен, или че е неверен. Едва след това за претендиращото лице се открива правната възможност да доказва, че е собсвеник на имота, за който е съставен акт за държавна или за общинска собственост. На трето място, актовете за държавна и общинска собственост облекчават дейността по упражняване на надзор върху държавните и общински имоти.

Актовете за държавна и за общинска собственост не създават нови вещни права, различни от тези, които държавата и общината са притежавали преди съставянето на актовете. Те само констатират и удостоверяват правата, но нямат правопораждащо (вещноправно) действие. Този извод следва от разпоредбите на чл. 5, ал. 3 ЗДС, респ. чл. 5, ал. 3 ЗОС, които предвиждат изрично, че АДС, респ. АОС няма правопораждащо действие.

Правната уредба на дейността по съставянето на АДС и АОС и поддържането а регистрите за тях се съдържа в разпоредбите на чл. 5 и чл. 66-82 ЗДС и чл. 102-114 ППЗДС, съответно в чл. 5 и чл. 56-66а ЗОС.

Компетентни органи:

АДС се съставят от звената (службите) «Държавна собственост» към областните управители по местонахождение на държавния имот – чл. 67 ЗДС. Към министерствата и другите ведомства също могат да бъдат създавани такива служби, наричани «Управление на собствеността» (напр. – към МВР и М-во на отбраната тези служби се създават за предоставени на министерствата държавни имоти, свързани с класифицирана информация). Според чл. 68, ал. 3 ЗДС актовете за държавна собственост за имоти, собственост на българската държава извън страната, се съставят от службата «Държавни имоти» към М-во на финансите. Според чл. 68, ал. 2 ЗДС министърът на регионалното развитие и благоустройството утвърждава отделни образци на актове за държавна собственост за имотите – изключителна, публична и частна държавна собственост. Актовете за обекти – изключителна държавна собственост, се съставят в два екземпляра от звено „Държавна собственост“ на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (чл. 69, ал. 2 ЗДС).

АОС се съставя от длъжностно лице от служба «Общинска собственост», определено от кмета на общината по местонахождение на имота, подписва се от съставителя и се утвърждава от кмета на общината (чл. 58, ал. 1 ЗОС).

Имоти, подлежащи на актуване:

Принципът, заложен в разпоредбите на чл. 68 ЗДС и чл. 56 ЗОС е, че на актуване подлежат по начало всички имоти, които са държавна, съответно общинска собственост. Както се каза по-горе, съставят се АДС и за задграничните имоти на българската държава – чл. 68, ал. 3 ЗДС. В АДС и АОС се отбелязва учредяването и прекратяването на ограничени вещни права върху имоти – държавна, съответно общинска собственост.

Видовете имоти, за които не се съставят АДС, респ. АОС са изчерпателно изброени в закона:

– Не се съставят АДС за временните постройки, пътната мрежа, коритата на реките и езерата, освен ако в специален закон е предвидено друго – арг. от чл. 68, ал. 4 ЗДС;

– Не се съставят АОС за временните постройки, улиците, площадите, общинските пътища и други линейни обекти на техническата инфраструктура не се съставят актове за общинска собственост, освен ако в специален закон е предвидено друго – арг. от чл. 56, ал 2 ЗОС.

Ред за актуване, отбелязвания и деактуване:

4.1. Ред за актуване

За АДС: Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗДС актовете за публична и частна държавна собственост се съставят в два екземпляра от звено „Държавна собственост“ при областния управител. Актовете се подписват от съставителя и се утвърждават от областния управител. Първият екземпляр се съхранява в звено „Държавна собственост“, а вторият се представя в службата по вписванията в 14-дневен срок от утвърждаването. На Министерството на регионалното развитие и благоустройството и на лицата, които ползват имота, се предоставят преписи след вписване на съответния акт. Актовете за държавна собственост на имоти, свързани с класифицирана информация, представляваща държавна тайна, или със сигурността и отбраната на страната, се съставят в два екземпляра от звено „Държавна собственост“ на съответното министерство или ведомство, което управлява имота. Те се подписват от съставителя и се утвърждават от министъра или от ръководителя на ведомството. Първият екземпляр се съхранява в съответното министерство или ведомство, вторият се изпраща по установения ред на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, а препис се изпраща на съответния областен управител. За тези актове се създават отделни регистри.

Според чл. 70, ал. 3 ЗДС актовете за държавна собственост за имоти – собственост на българската държава извън страната, се съставят в Министерството на финансите в три екземпляра по образец, утвърден от министъра на регионалното развитие Актовете се подписват от съставителя и се утвърждават от министъра на финансите. Първият екземпляр се съхранява в Министерството на финансите, вторият – в Министерството на регионалното развитие, третият – в Министерството на външните работи, а препис от акта се изпраща на ползвателя на имота.

Във всички случаи към актовете за държавна собственост се прилагат документите, установяващи правото на собственост на държавата (чл. 70, ал. 4 ЗДС).

За АОС: Съгласно чл. 58, ал. 1 ЗОС актът за общинска собственост се съставя в два екземпляра от длъжностно лице, определено от кмета на общината. Актът се подписва от съставителя, утвърждава се от кмета на общината и се предоставя за вписване по реда на Закона за кадастъра и имотния регистър в 7-дневен срок от утвърждаването му. Първият екземпляр на акта се съхранява в службата по вписванията, а вторият – в общината. Препис от акта се изпраща в 7-дневен срок от вписването му на службата по геодезия, картография и кадастър и на лицата, на които е предоставен имотът. Според чл. 58, ал. 3 ЗОС за всеки общински имот се съставя досие по образец, утвърден от министъра на регионалното развитие и благоустройството и министъра на правосъдието, към което се прилага копие от акта за собственост и документите, удостоверяващи възникването, изменението и прекратяването на правото на собственост на общината, предоставените права на трети лица, както и други данни, определени в наредбата по чл. 63, ал. 3 ЗОС. Според чл. 58, ал. 4 ЗОС актът за общинска собственост за имот, прехвърлен безвъзмездно в собственост на общината от държавата, както и за имот, придобит в собственост на общината чрез покупко-продажба от държавата или чрез замяна между общината и държавата, се съставя след отписването му от актовите книги за държавна собственост по ред, определен от Министерския съвет. Актът за общинска собственост за имот – държавна собственост, преминал в собственост на общината по силата на закон, се съставя по реда на ал. 1 на чл. 58 ЗОС. Препис от акта се изпраща на областния управител в 7-дневен срок от вписването му в службата по вписванията. Въз основа на вписания акт за общинска собственост областният управител отписва имота от актовите книги за държавна собственост.

За АДС и АОС: В звената и службите «Държавна собственост», респ. «общинска собственост» се водят главен регистър, картотека, спомагателен регистър и др. регистри по образци, утвърдени от м-ра на регионалното развитие и благоустройството. Те се съхраняват безсрочно.

4.2. Отбелязвания в АДС и АОС:

Съгласно чл. 73 ЗДС В акта за държавна собственост се отбелязват действията по управление или разпореждане с имота, както и предоставянето им на концесия или по договор за публично-частно партньорство. 2. За вече актувани имоти – държавна, съответно общинска собственост се съставят нови актове в 2 хипотези:

– Първо, когато при изменение в подробните устройствени планове, кадастралната карта (кадастрален план), плановете за земеразделяне, лесоустройствените планове, както и в други планове, свързани с възстановяването на правото на собственост върху земи и гори от горския фонд, се образуват нови поземлени имоти, за всеки новообразуван поземлен имот се съставя нов акт за държавна собственост, в който се посочват номерът и датата на стария акт. Промяната се отбелязва и върху стария акт и се вписва в службата по вписванията (така чл. 71 ЗДС, аналогична разпоредба се съдържа и в чл. 59 ЗОС).

– Второ, когато се промени характерът на собствеността – имотът стане от публична частна държавна или общинска собственост или обратното – така чл. 60 ЗОС.

Не се съставя нов акт при промяна на основанието за придобиване на недвижимия имот от държавата или при установяване на явна фактическа грешка – така чл. 72, ал. 1 ЗДС. В тези случаи в акта се отбелязва новото основание или се поправя допуснатата грешка.

4.3. Деактуване:

Основанията и редът за деактуване (отписване на имота от актовите книги) са уредени в разпоредбите на чл. 78 ЗДС и чл. 64 ЗОС. Най-общо казано, основанията за отписване на имота от актовите книги са:

– неправилно актуване на имота като държавен, респ. като общински или

– при отпадане на основанието за актуване на имота като държавен или като общински.

Съгласно чл. 78, ал. 1 ЗДС имоти, неправилно актувани като държавна собственост, както и имоти, основанието за актуване на които е отпаднало, се отписват от актовите книги със заповед на областния управител и се предават на собственика. Промяната на собствеността подлежи на вписване. Отписването на имоти – публична държавна собственост, и на имоти, които са свързани с класифицирана информация, представляваща държавна тайна или със сигурността и отбраната на страната, се извършва със заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството след вземане мнението на съответното ведомство, което управлява имота. Отписването на имоти – собственост на българската държава извън страната, се извършва със заповед на министъра на финансите по предложение на министъра на външните работи.

Според чл. 64 ЗОС имотите, неправилно актувани като общинска собственост, както и имотите, основанието за актуването на които е отпаднало, се отписват от актовите книги със заповед на кмета на общината и се предават на собственика. Споровете за материално право се решават по съдебен ред.

Когато един държавен имот незаконосъобразно е актуван като общински, актът за общинска собственост се отменя със заповед на областния управител съгласно чл. 79 ЗДС.

След отписване на имота от актовите книги за държавна, респ общинска собственост, той се връща на собственика му.

4. Вписване

Oт тазгодишните лекци, качени във ФБ от Нели Димова

Системата на вписване е с подпомагащо значение за оборота на вещни права и оборота върху недвижими имоти или права на недвижими имоти. Целта на вписването е да се създаде система за информация (или както се казва сега – база данни) във връзка с вещните права върху недвижими имоти и лицата, които са техни титуляри. По този начин се дава възможност заинтересованите лица да правят справки и да добиват ориентация относно вещните права върху недвижимите имоти с оглед някакви свои намерения (било да закупят имота, било да учредят право върху недо, било да го използват като обезпечение). С други думи идеята е да създаде обозримост на правното състояние около недвжимите имоти и свързаните с тях вещни права и съответно техните титуляри, за да се получи въпросната ориентация. По този начин се предотвратяват измами, злоупотреби, повторни сделки, които биха накърнили стабилността на гражданския и вещния оборот и биха се оказали задържаща пречка в него.

По самата си същност вписването е вид техническа дейност, която е дефинирана в чл. 1 от Правилника за вписвания – действие на съдията по вписванията и службата по вписванията, състоящи се в (…), за да им се даде гласност. Системите на вписванията са различни в правен план, но от реално значение за нашето право са две системи – т.нар. Реална система и т.нар. Персонална система. Има и други, но няма да бъдат коментирани. При вписването основна структурна единица е партидата, в която се въвежда описание на съответните данни.

При персоналната система особеността е, че партидата се води на име на лице. Ако някой продава своя апартамент, партида се открива едва тогава. Ако до тогава не е извършвано действие с имота няма никаква партида. Това е голямото неудобство на персоналната система. Ако сме закупили от държавата през 70-те години един апартамент, тези апартаменти в огромната си част са нямали партиди. За този апартамент нямаме представа какво е ставало със собствеността му. Ако собственикът се реши да прави нещо с този апартамент (действия по разпореждане), партидата се открива не на името на имота, а на името на отчуждителя. От няколко години се открива партида и на името на приобретателя. Това се записва в специална книга, наречена Партидна книга. Във връзка с персоналната система се водят специфични книги – партидна книга, азбучен указател и др., които книги са ориентирани по механизма, по който действа персоналната система, а той е изключително несъвършен.

Режимът на персоналната система е уреден в правилника за вписванията. Ако се прави справка за даден имот, няма единен център, в който да се види в пълнота картината около състоянието на този имот. Знаем, че през 50-те години е извършено прехвърляне от прабабата на настоящия имот, която се е казвала Иванка. Започва ровене в азбучния указател. В него имената се подреждат по азбучен ред по малко име. Към 56-та година намираме името на Иванка, оттам се препраща към партидата, в която е записана, т.е. в коя партидна книга, виждаме кой е нотариалния акт, по който се води съответната сделка, който акт се държи в стара архива (в мазето на Съдебната палата). Виждаме в коя книга за нотариалните актове е подшит нотариалният акт, изискваме книгата да се даде и правим справката, която ни интересува.

Тази система е изградена от началото на 20-ти век и е свързана с конкретните исторически и икономически основи, съществуващи в страната към този момент. Това е система в бедна държава с множество обекти на собственост. Тя решава въпроса текущо, за момента и само на парче, с оглед на всяка отделна сделка. Картината, която създава е непълна и безкрайно ненадеждна. Тя допуска множество възможности за пробив. През 2001г., когато са зачестили твърде много измамите с недвижими имоти, се реши да се премине към другата система, която е реалната система с ЗКИР.

Реалната система е изградена в Германия и се нарича Пруска система, защото разпространението ѝ тръгва от Прусия. При нея партидата се води на името на имота или във връзка с имота. Партидата е единна и в нея се отразяват всички правни сделки във връзка с този имот, така че информацията в тази посока е събрана на едно място и справката във връзка с нея може да се получи изключително лесно. Така се вижда цялата история на имота. Създадена е по това време, защото сме бедна и сиромашка държава. Тази система предполага описване на всички имоти в държавата. Трябва да е описано всичко, свързано с имотите, защото това е не само трудоемка, но и скъпа задача. При това не може да се създава описание на всички имоти самоцелно заради кадастрална карта и кадастрален регистър и имотен регистър, като кадастъра се поддържа, създава и съхранява от Агенцията по геодезия, картография и кадастър. Имотния регистър се води и съхранява от агенцията по вписванията, която е към Министерството на правосъдието. Съгл. чл. 6 ЗКИР между кадастъра и имотния регистър има връзка чрез двустранна връзка въз основа на идентификатора на недвижимите имоти.

Когато се създава имотен регистър е било добре да има кадастрална система, с определени данни. В имотния регистър, воден към агенцията по вписванията, нещата се водят по имотна партида, така че когато се прави справка в имотната система, се интересуваме от имота, най-добре е да се знае идентификационния номер, но може и по описание. Проблемът е, че всичко това предполага изчерпателно описване на всички имоти, както в кадастъра, а оттам създаване на имотна партида на всеки имот. Това е трудоемка и тежка работа, поради което сега сме под кривата круша. Системата на описване, разчертаване на кадастъра и изграждане на имотния регистър – тази процедура е в процес на развитие. Имотният регистър не е в завършен вид, поради което у нас действа смесена система на вписване. Вписване по персоналната система и вписване по реалната система. Само за отделни райони (там където общините имат пари за кадастър и имотен регистър) е създадена Реална система. В София за района на Младост е така, в Балчик също и малко други, единица са. В огромната си част нещата не са изградени и продължава да действа персоналната система, поради което с оглед правна сигурност нещата трябва да се търсят по това, дали има влязла в сила заповед за въвеждане в имотния регистър. При сключване на сделки се правят отделни имотни партиди с временен характер и вписването в тях не е с правен характер. Там, където не е влязъл в сила имотния регистър, в сила е Персоналната система. На вписване подлежат само актове, посочени в закона. (не подлежи на вписване сигнал в полицията, че движима вещ е открадната или че във връзка с недвижим имот се твърди някаква измама)

Вписването има различно действие в зависимост от вида на акта, който се вписва. Като правило по нашата система основното действие е декларативно-оповестително. Ефектът от това действие е, че се счита, че всички трети лица са известени за извършената сделка или за обстоятелството предмет на вписването и вече не могат да се позоват на незнаене на това обстоятелство. Няма значение дали субективно са наясно с него, дали са направили справка или не. Щом е извършено вписването, те винаги са били в състояние да направят справка и да научат конкретно за въпросното обстоятелство. Има случаи, когато съдебната практика приема, че няма това действие самото вписване, напр. при продажба на идеална част на недвижим имот, без тя да е предложена на другите собственици. За съдебната практика извършеното вписване не е с оповестителен характер. Вписването не е елемент на ФС на съответното действие. То просто стабилизира неговите резултати, тъй като ги прави противпоставими на всяко лице, претендиращо права във връзка с недвижимия имот. С други думи – когато се сключи договор за покупко-продажба на недвижим имот с нотариален акт, покупко-продажбата е произвело облигационния и вещния ефект при нотариуса, т.е. не е извършено вписването. Вписването се извършва по нареждане на съдията на вписванията. Актът по вписването не е елемент от ФС на покупко-продажбата. Ако обаче нотариусът се разсее или помощникът му не стигне до службата по вписванията, актът няма да се впише, защото има изискване да се впише в същия ден и съдията по вписванията няма да го впише. Сделката остава валидна, но поради липсата на вписването няма да има оповестителния ефект и свързаната гаранция с претенцията на трето лице, предявяващо права във връзка с имот. Продавачът научава за тази работа, прави извлечение от нотариалните актове и прави нова продажба на друго лице пред друг нотариус. Тази нова продажба ще бъде вписана, по-точно нотариалният акт ще бъде вписан. Чл. 113 от ЗС казва, че актовете до вписването им не могат да се противопоставят на трети лица. С превес се ползват тези права, които са били вписани по-напред. Няма значение дали е било вписано по персоналната или реалната система.

По немското право вписването е с конститутивен ефект. Ако сме сключили договорът пред нотариуса е възникнало само облигационно отношение между купувачът и продавача, но този договор не е произвел вещния ефект. Едва в момента, в който се извърши вписването на договора в поземлената книга, се счита, че е завърешн ФС на придобиването и е настъпил вещния ефект.

Само по изключение в три случая вписването у нас има конститутивно действие, т.е. съответното правно действие настъпва с факта на вписване:

Първият случай е с ипотеките. За да възникне ипотека, трябва да е вписан нейния акт, касаещ нейното учредяване. Актовете са три на вид, заради видовете на ипотеките. При договорната ипотека това е нотариалния договор за ипотека. Ако той не бъде вписан, независимо, че е сключен пред нотариус, ипотека няма да има, защото вписването на ипотеката е с конститутивно действие. При законовата ипотека тя възниква в полза на определено лице, тук няма договор и подлежи на вписване молбата на лицето, в чиято полза ще се учреди законовата ипотека. Третата ипотека е тази, която се дава в обезпечение пред съд. Актът, с който се заявява волята на въпросния говорител, е писмена декларация с нотариална заверка на подписа, следователно предмет на вписвнията е декларацията.
При отказа от права върху недвижими имоти по чл. 100 ЗС. Съгласно текста на закона Отказът на правото върху недвижим имот има действие само ако е в писмена форма и е вписано в имотния регистър. Без това вписване в имотния регистър отказ от вещното право – няма.
Вписването на възбрана върху недвижим имот. Независимо дали е с оглед на обезпечителна мярка или с оглед на принудително изпълнение. Вписването в този случай също е с конститутивен(правопораждащ) ефект. (Възбраната е особен вид вещна тежест, която обременява имота, защото забранява извършването на разпоредителни сделки с него, и то с оглед на определени процесуални цели.)

В определени случаи вписването може да определи поредността в реализацията на правата. Това се наблюдава при вписаните ипотеки и при вписаните възбрани, защото тези фигури позволяват върху един имот да бъдат вписани няколко от тях. Един имот може да бъде ипотекиран няколко пъти (може и в полза на различни кредитори). В този случаи поредността на вписванията на ипотеките ще определи кой от ипотекарните кредитори ще се удовлетвори първи по ред.

[1] Една от дефинициите на ПС е дефинирането му чрез правомощията на собственика.

[2] Това право понякога търпи ограничения: напр. не може да ползваш за офис апартамент в сграда – етажна собственост, с преобладаващо жилищно предназначение, ако не си получил съгласието на непосредствените съседи около теб и съгласието на преобладаващата част от етажните собтвеници (промяна на предназначението на апартамент в офис – уредба чл. 38, ал. 3 ЗУТ). Това са случаи на ограничаване на собствеността. Колата, обаче, може да я ползваш за склад, превоз на пътници, товари и пр., т.е. там няма такова ограничение.

[3] Някои автори, напр. Таков, Кр., Как се решава частноправен казус, С., Сиби, 2007 г., с. 171, раздробяват елементите от фактическия състав на придобивния способ по чл. 78, ал.1 ЗС до 6 на брой, обособявайки като самостоятелни предпоставки обекта (да е движима вещ) и “праводателя” (да е несобственик). Подобен подход не е лишен от правна логика, тъй като наличието на всеки един от тези елементи има самостоятелно значение за настъпване на вещните последици от придобивния способ по чл. 78, ал. 1 ЗС. Добре е да се отбележи, че какъвто и подход да се избере при изброяване и групиране на елементите от фактическия състав на този придобивен способ, всеки от тези елементи запазва собственото си правно значение за възникване на придобиваното по първичен начин вещно право върху движимата вещ.

[4] В литературата и съдебната практика е изяснено, че наличието на “правно основание” по смисъла на чл. 78, ал. 1, изр. първо ЗС означава наличие на конкретен и действителен правен акт (сделка), който по своя тип или категория е от тези, годни да прехвърлят право на собственост или да учредят ограничено вещно право (залог, вещно право на ползване). В този смисъл Василев, Л., Българско вещно право, С., Нова звезда, 2001 г., с. 197-198. В практиката си нашият ВС е имал случай да изтъкне, че предварителният договор по чл. 19, ал.1 ЗЗД не отговаря на посочените белези, така р. № 260 от 9. февруари 1967 г. по гр. д. № 2264/1966 г., I г. о., публ. в: Съдебна практика на ВС – гражданска колегия, 1967 г. Апортът (извършването на непарична вноска) в търговско дружество на движима вещ, която не принадлежи на вносителя, съставлява “правно основание” по смисъла на чл. 78, ал.1, изр. първо ЗС – така

р. № Ф-98 от 19. юни 1992 г. по ф. д. № 81/92 г., V г. о., публ. в: Съдебна практика на ВС на РБ по ТЗ, УСД и ЗК „Търговско право“, 1993 г., стр. 107; в същия смисъл вж. и р. № Ф-90 от 5. юни 1992 г. по ф. д. № 57/92 г., V г. о., публ. в: Съдебна практика на ВС на РБ по ТЗ, УСД и ЗК „Търговско право“, 1993 г., стр. 105. За правната същност на придобиването чрез непарична вноска в търговско дружество по чл. 72 и 73 ТЗ като специфичен придобивен способ вж. Стоянов, В., Непарични вноски в търговски дружества, Институт за правни науки, БАН, С. 2005 г., с. 95-99.

[5] Признакът “възмездност” на придобиване на владение по чл. 78, ал.1 ЗС следва да се схваща не като изискване приобретателят да е погасил изцяло задължението си за цената на получената от прехвърлителя чужда вещ, а е необходимо по-скоро да се свърже със самия характер на сделката, която трябва да е от категорията на възмездните (да й е вътрешно присъщ принципът do ut des, do ut facias). В случая това означава от сключването на сделката за приобретателя на движимата вещ да възниква задължение за даване на насрещна престация (без значение парична или непарична), която да е икономически равноценна на стойността на прехвърляната движима вещ с оглед уговореното между страните. Типични възмездни сделки с вещен ефект са договор за покупко-продажба, за замяна, за прехвърляне на имот срещу задължение за гледане и издръжка. Възмезден характер има също и договорът за спонсорство, така че предоставените от спонсора на спонсорираното лице движими вещи срещу задължението за търговска реклама, могат да бъдат придобити от спонсорирания при условията на чл. 78 ЗС, въпреки, че не са собственост на спонсора. За възмездния характер на договора за спонсорство вж. Герджиков, О., Търговски сделки, ИК “Труд и право”, С. 2000 г., с. 24-25. Договор за изработка на нова вещ с материали, които се оказват собственост не на изпълнителя, а на едно трето лице, също може да представлява възмездно основание по смисъла на чл. 78, ал.1 ЗС, щом възложителят е добросъвестен и е придобил владението върху изработената вещ, като е заплатил уговореното възнаграждение (арг. от чл. 266 ЗЗД; вж. и чл. 94-98 ЗС). Възмездност е налице по хипотеза и при извършване на непарична вноска в търговско дружество по чл. 72 и 73 ТЗ, тъй като предоставянето й от вносителя става срещу получаване на съответен дял от капитала, респ. срещу определен брой акции. Този извод се подкрепя и от разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ТЗ, според която оценката на непаричната вноска трябва да съответства на дела от капитала, респ. на броя, номиналната и емисионната стойност на акциите, записани от вносителя. За възмездния характер на апорта в търговско дружество вж. Стоянов, В., Непарични вноски в търговски дружества, Институт за правни науки, БАН, С., 2005 г., с. 96-97. Характерната за предоставянето на имущество на фондация по чл. 33 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел (ЗЮЛНЦ) липса на възмездност осуетява по хипотеза приложимостта на първичния придобивен способ по чл. 78, ал.1 ЗС, когато тези вещи не са били собственост на лицето, предоставящо имуществото. Допълнителен аргумент в подкрепа на подобен извод може да бъде почерпен и от разпоредбата на чл. 226, ал.1 ЗЗД, която обявява за нищожно обещанието за прехвърляне на собственост с дарствено намерение.

[6] Това съдържание на правопораждащия фактически състав на придобивния способ по чл. 78, ал.1 ЗС е общоприето в нашата правна доктрина и в съдебната практика. По-подробно вж. Венедиков, П., Ново вещно право, С., Сиби, 1994 г., с. 204 и сл.; Василев, Л., Българско вещно право, второ преработено издание, С., Нова звезда, 2001 г., с. 195 и сл.; Таджер, В., Владение, Трето издание, С., Софи-Р, 2001 г., с. 184 и сл.; Петров, Вл., Основи на правото. Гражданско право, С, 1988 г., с. 214; Петров, Вл., Придобиване на движима вещ от несобственик по чл. 78 от Закона за собствеността, Практическо право, 1993, кн. 2; Боянов, Г., Вещно право, Авалон, С., 2004 г., с. 304 и др.; вж. т. 9 от ППВС № 8/1979 г. от 6.03.1980 г.; р. № 1237 от 21.V.1959 г. по гр. д. № 3389/59 г., II г. о., Съдебна практика на ВС – Гражданска колегия, 1959 г.; т. 2 от тълк. решение № 39 от 27.XII.1988 г. по н. д. № 35/88 г., ОСНК, Относно незаконната търговия с леки коли, публ. в: Постановления и тълкувателни решения на ВС на РБ по наказателни дела – 1953 – 1990 г., СЮБ, 1992 г., стр. 298; р. № 612 от 25.Х.1995 г. по гр. д. № 375/95 г., I г. о., Съдебна практика, Бюлетин на ВС на РБ, кн. 3/1996 г., стр. 11; р. № 3320 от 13.04.2005 г. на ВАС по адм. д. № 5021/2004 г., III о. и др.

[7] Тази идея стои в основата на т. 9 от ППВС № 8 от 6. март 1980 г. При действието на отм. Конституция от 1971 г. ВС прие, че правилото на чл. 78, ал.1 ЗС не се прилага относно вещи, които не могат да се притежават от граждани (с оглед на чл. 21 от отм. Конституция).

[8] Съдържанието на понятието за “открадната вещ” се извлича от разпоредбата на чл. 194 от Наказателния кодекс (НК) и се схваща като движима вещ, противозаконно отнета от владението на другиго без негово съгласие с намерението да бъде присвоена. Изключителният характер на правилото на чл. 78, ал.1 ЗС позволява в обхвата му да се включат само случаите на противозаконно отнемане на владението върху чужда движима вещ чрез грабеж по чл. 198 НК, но не и други хипотези на отнемане на владение върху движима вещ чрез престъпление, при които фактическата преминава върху друго лице със съгласието на собственика (напр., присвояването по чл. 201 и сл., измамата по чл. 209 и сл. и т.н.). С оглед на това правилно в р. № 1703 от 4. юни 1960 г. по гр. д. № 2339/60 г., I г. о., публ. в: Съдебна практика на ВС на НРБ – граждански отделения, 1960 г., С., Наука и изкуство, 1961 г., е прието, че разпоредбата на чл. 78, ал. 2 ЗС няма приложение по отношение на обсебените вещи. Решаващият състав е съобразил, че само собственикът на една открадната или загубена вещ може да я ревандикира от добросъвестния владелец в тригодишен срок от кражбата или загубването на вещта и че законът изчерпателно изброява случаите, при които собственикът може да иска вещта от добросъвестния купувач, на когото тя е била продадена. Що се отнася до понятието “изгубени вещи”, това са движими вещи, които имат собственик, но не се владеят от никого към момента, в който се преценява вещноправното им положение. За съдържанието на тези понятия в контекста на ограничението по чл. 78, ал.2 ЗС вж. Венедиков, П., Ново вещно право, ц.с., с. 204-206; Василев, Л., Българско вещно право, второ преработено издание, ц.с., с. 206-210 и сл.; Таджер, В., Владение, ц.с., с. 171-178; Боянов, Г., Вещно право, ц.с., с. 302-303 и др. За понятието “изгубени вещи” вж. още Боянов, Г., Придобиване на право на собственост чрез завладяване, Собственост и право, 2001 г., бр. 9, с. 5 – 9.

[9] Вж. чл. 108 ЗС.

[10] В този смисъл Петров, Вл., Собственост върху откраднати и загубени автомобили, Съвременно право 1993 г., кн. 3, с. 14.

[11] Напр., прекупвачи на крадени вещи, които осъществяват престъплението вещно укривателство по чл. 215 НК.

[12] Вж. чл. 61, 62 ТЗ; вж. също чл. 51, 52 и сл. от Закона за общинската собственост, регламентиращи правноорганизационните форми за осъществяване на стопанска дейност от общините (самостоятелно – чрез общински предприятия, или чрез еднолични търговски дружества с общинско имущество или търговски дружества с общинско участие); вж. също Правилник за реда за упражняване правата на държавата в търговските дружества с държавно участие в капитала, приет с ПМС № 112/3.06. 2003 г., изм. бр. 15/2007 г. При Националния статистически институт като неразделна част от регистър БУЛСТАТ се води Регистър на едноличните търговски дружества с държавно участие в капитала и на търговските дружества с държавно участие в капитала (арг. от чл. 34 и сл. от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговските дружества с държавно участие в капитала).

3. Гражданскоправни науки – 23-45 въпрос

30.09.2018/0 Comments/в Гражданскоправни науки, Държавни изпити /от Достъп до право - Лекции

Въпрос 23. Договор – понятие и видове. Особености на договора в облигационното, търговското и трудовото право. Сключване на договора и преддоговорни отношения. Предварителен договор. Договор в полза на трето лице, обещаване действие на трето лице.

1. Договор – понятие и видове

1. Понятие

Действащият ЗЗД има дефиниция за договора чл. 8, ал. 1 „Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях“. У нас разлика между договор и съглашение не се прави. Договорът е не само източник на облигация, но и основен правен акт в ОП. Критики на легалната дефиниция са 1. Трябва да се използва понятието страни/участници, а не лица; 2. Да се тълкуват корективно термините уреждане и унищожаване (изменяне и прекратяване). Унищожаемостта е порок на волята, упражнява се потестативно право по съдебен ред чрез конститутивен иск или възражение. По ст. ЗЗД унищожаване = прекратяване. Според Конов в т. 2 критиката е основателна. Така уредена дефиницията не обхваща всички видове договори – напр. встъпването в дълг и цесията, с които се изменя една правна връзка, а не се създава, урежда или унищожава.

Освен съглашение, договорът е двустранна правна сделка – волеизявление на две лица, които съвпадат, насочени са към едно и също. Има хипотези, при които има две волеизявления, но няма съгласие.

Според професор Диков договорът е съглашение между две или повече лица за създаване, изменяване или унищожаване на ед¬на юридическа връзка, Професор Кожухаров определя договора като съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях. Професор Таджер приема, че договорът е двустранна сделка, при която е на¬лице съгласуване на насрещни волеизявления на две страни. Спо¬ред професор Павлова договорът включва две или повече взаимно свързани волеизявления, насочени към пораждане на правни последици в областта на частното право, които засягат поначало лицата, които извършват волеизявленията.

Договорът е съглашение между две или повече страни с цел да се създаде, измени или прекрати правоотношение между тях:

Договорът е съглашение – юридически факт, който се състои от две или повече насрещни волеизявленията, които трябва да съвпадат по съдържание.
Договорът има две противоположни страни – ако има повече от две страни или се сключват повече от един договор, или имаме многостранна сделка. Възможно е няколко лице да бъдат едната страна по правоотношението.
Договорът е съгласие – насочено към частноправни последици. Съгласието, което не поражда правни последици е джентълменското споразумение. При него изпълнението може да бъде само доброволно. Съгласието при договорите трябва да се различава и от съгласието като едностранно волеизявление или като допълнително волеизявление (на родители или попечители по чл. 4, ал. 2 ЗЛС).

Цел на съглашението може да бъде:

Пораждане на правоотношение (на права и задължения) – продажба, изработка, дарение;
Изменение на съществуващо ПО – цесия, заместване в дълг;
Прекратяване на права и задължения – опрощаване, компенсация, даване в изпълнение.
Едновременно правопрекратяващи и правопораждащи последици – новация;
Установяване на права и задължения – спогодба, установителен договор, чрез които двете страни взаимно се задължават да считат, че правното положение между тях е такова, каквото прогласява договора.

Правните последици са само за страните. Договорът може да има действие и за третите лица – при договора в полза на трето лице по чл. 22, ал. 1 и при рефлексно действие по силата на закона по чл. 237 „При прехвърляне на недвижим имот договорът за наем остава в сила спрямо приобретателя, ако е бил вписан в имотния регистър“.

Договорът е явление, което е общо за различните клонове на правото. То не е само основен източник на облигационни, но и на други отношения:

Граждански договорите – напр. във ВП за придобиване и изгубване на вещни права; в СП – брачният договор;
Търговски договори – учредителните договори за търговски дружества (многостранни сделки), договори за търговско представителство, търговски сделки и др. Субсидирано се прилагат правилата на ЗЗД – чл. 288 ТЗ „За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство“. В ТЗ има нещо като обща част (чл. 286-317). Има два вида търговски сделки: 1. По субективен признак – „Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие“ (относителни); 2. По обективен признак чл. 286, ал. 2 „Търговски са и сделките почл. 1, ал. 1независимо от качеството на лицата, които ги извършват.“ (абсолютни търговски сделки). Друго деление е на едностранни и двустранни ТС-ки. При двустранните и двете страни са търговци. Има специални правила за двустранните ТС-ки (напр. лихва се дължи без да е уговорено, договор не може да бъде унищожен поради крайна нужда при явно неизгодни условия).
Трудови договори – възникват от наем за работна сила. Биват индивидуални и колективни трудови договори. ЗЗД намира субсидиарно приложение.
Процесуални договори – те са област на публичното право, освен при арбитражния процес (регламентацията на арбитража не е само в ЧП). Процесуалните договори са частноправни съглашения между равнопоставени субекти, но техният ефект е не винаги в ЧП. С публичен ефект са договорите по чл. 19 – арбитражно споразумение и чл. 117 ГПК. Арбитражната клауза си остава частноправно съглашение между две равнопоставени лица, но има публичен ефект – дерогира подсъдността на публичния съд и го отнася до арбитраж. Чл. 117 „С писмен договор страните по имуществен спор могат да посочат друг съд, а не онзи, на който делото е подсъдно съобразно правилата на местната подсъдност.“ не изключва подведомствеността на спора, а определя местната подсъдност, като изменя подведомствения съд.
Брачен договор – изменя режима на имуществените отношения между съпрузите било като посочва режим на разделност или създава друг.
Административни договори – пр. концесия, обществени поръчки, приватизационни договори. Тези договори са частноправни, но са сключени между частноправен субект и публично правен (или частно лице, което е финансирано по публичен ред). Различава се от договор между две администрации. Общото мнение е, че особеността на тези договори се дължи на факта, че единия субект е с двойно качество – публичноправен субект, но е страна по частноправен договор. Носител е едновременно на частни права и задължения, но и на империум. Мнението е, че се различават от другите договори, защото свободата на частноправния субект е ограничена. Освен това съдържанието на договора е предписано от закона едва ли не в повече случаи частноправния субект само се присъединява към тях.

Според Конов истината е друга – всяко съглашение с администрацията е желано. Администрацията е по дефиниция корумпирана, защото се разпорежда с чуждо имущество. Затова много често напр. обществените поръчки се дават на познати. От този факт страдат два вида обществени отношения: 1. Свързани с публичното благо, което се раздава. 2. Свързани с конкуренцията. Когато администрацията не предпочете най-добрия, а познатия се засягат тези отношения.

При административните договори е налице ограничение на договорната свободата, но за публичноправния субект. Затова закона създава сложна процедура – преминаване през АА, които са правно регламентирани и ще бъдат издадени от няколко органа; преминаване през някакъв конкурс; включително и трудно изменяне на договора. Административният договор се нуждае от прозрачност, за да не се разхищават публични средства. Частноправният субект в свободен да избере дали да участва, какво да предложи, дали да подпише договора. Административният договор осигурява публичния интерес от това услугата да бъде предоставена на най-добрия кандидат. Смисълът на тези договори е да пазят публичният интерес, от тези които го упражняват.

2 .Видове

1. Едностранни, двустранни и несъвършено двустранни договори. Консенсуални, реални и формални. Алеаторни договори.

ЗЗД има обща уредба на договорите. Може ли едностранно волеизявление да породи облигация? Чл. 44 узаконява едностранните сделки. За разлика от договорите, чиито последици възникват от общата воля на страните, то едностранните сделки са numerous clasus. ОП ги е признало (включително и обичаят). Ненаименовани едностранни сделки няма. Правилата за договорите се прилагат съответно и към едностранните сделки. Някои автори пропускат „съответно“ и прилагат всички правила. Нищожността на договора поради липса на съгласие е ≠ от липса на волеизявление. Не може да се каже, че едностранните сделки са нищожни, поради липса на волеизявление. Двустранните грешки водят до нищожност. Има грешки, които водят до унищожаемост (напр. една страна ли мисли, че другата е доктор по медицина, но другата страна не е в грешка, защото знае, че е доктор по право).

Договорите се разделят на едностранни и двустранни в зависимост от това дали се пораждат задължения само за едната страна или и за двете. При едностранните договори възниква задължение само за едната страна – дарение, влог, заем за послужване (дарението с тежест може да създава двустранност на договора). Двустранните договори пораждат права и задължения и за двете страни, и двете страни са кредитор/длъжник. По споразумение на страните някои едностранни могат да се сключват като двустранни договори (поръчка, влог).

Особености на едностранните договори:

Рискът от погиване или повреждане на предмета на задължението при едностранни договори е поначало за кредитора.
Не могат да се развалят.

Особености на двустранните договори:

Характеризират се със синалагма – едната страна се задължава, защото другата го прави. Ако за едната страна не възникне задължение, то не възниква и за другата.
Връзката между задълженията по двустранни договори е генетична и функционална – продължава и при изпълнението и при прекратяването на договора.
Неизпълнението на едната страна е основание другата страна да откаже насрещно изпълнение – чл. 90, ал. 1 ЗЗД.
Невиновна невъзможност за изпълнение на задължението на едната страна води до прекратяване на целия договор – чл. 89 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“.
Рискът е за длъжника, освен при задълженията за dare.
Само двустранни договори могат да се развалят и да се прави възражение за неизпълнен договор.
Виновното неизпълнение на едната страна дава право на другата с едностранно волеизявление да прекрати договора чл. 87 ЗЗД.

Несъвършени двустранни договори са онези едностранни договори, при които при разваляне на задължението bona fide са били признати допълнителни искове – обратен иск на длъжника към кредитора. Длъжникът по заем за послужване е само длъжник, но ако вещта му причини вреди от скрити недостатъци, за които заемодателят е знаел, длъжникът може да се защити. Длъжник по този договор може да иска и заплащане на направени извънредни разноски за запазване на вещта. И двата иска не са свързани с волята на страните. Те произтичат от извъндоговорни източници – деликт и неоснователно обогатяване. Така е при мандатния договор, който по дефиниция е безвъзмезден. Съдържанието на обратния иск не се договоря и не следва от волята на страните, а от ОП. За несъвършените двустранни договори не се прилагат правилата на двустранните.

При влога и поръчката правото допуска да се уговорят като възмездни. Ако се уговори възнаграждение те се превръщат в съвършени двустранни договори. Несъвършени са само онези едностранни договори, при които възниква обратен иск.

Многостранни договори (д-р за дружество). При двустранните договори страните желаят различни неща, които логически съвпадат, за да се получи съгласие. При многостранните договори имаме не само възможност за повече от две лице, но и техните волеизявления са еднакви. Ефектът е, че възниква дружество. Според Конов това е договор, а не сделка, защото предполага консенсус и е многостранен не заради страните, а защото лицата искат да постигнат една цел, за разлика от сделките-решение, които могат се вземат с вишегласие.

Делението на безвъзмездни и възмездни според някои автори се отнасяло само за някои видове сделки (престационните). Конов не разбира делението на сделките/договорите на престационни и организационни. Според авторите само престационните договори се делели на безвъзмездни и възмездни. Престационните водели до имуществено разместване – които прехвърлят собственост/съществуващи права. Абстрактният принцип у нас е отречен, защото у нас договорите имат облигационно-вещно действие. Договорът за задължение за facere и нито едната страна не се обогатява не е ясно какъв е. Престационен е и договорът, с който се поема задължение, чието изпълнение ще доведе до разместване на блага. Възниква кои са непрестационните договори. Такъв бил предварителният договор, защото не се прехвърля права. Всеки договор, който създава задължение, чието изпълнение ще доведе до разместване на блага е престационен. Според Конов такова деление у нас няма и не е необходимо. У нас вещта става на купувача по силата на съгласието.

Облигационните договори се делят на възмездни и безвъзмездни. Практическото значение на това деление е, че законът дава по-добра защита на придобилият по възмезден начин. При възмездните договори се прилагат чл. 78 ЗС, чл. 135, чл. 646 и 647 ТЗ и др. Според едни автори възмездните договори са синалагматични, при тях има еквивалентност и от това следва, че двустранните договори са само възмездни. Това е глупост! Договорът за заем е едностранен, но може да е възмезден. Според други автори не е вярно, че само едностранните договори са безвъзмездни, но търсят еквивалентност. Според трети – безвъзмезден е онзи особен договор, при който имаме дарствено намерение. Според проф. Таджер едностранните сделки по дефиниция са безвъзмездни, защото не може да имаме насрещно задължение. Според други автори с оглед практическото значение безвъзмездност ꞊ дарение.

Има актове, които обаче не са нито безвъзмездни, нито безвъзмездни – обезпечителните договори. Според Ст. Стефанов те са незаинтересовани. Тази теория не е популярна у нас.

ЗЗД – отм. е съдържал дефиниция на безвъзмездни и възмездни в чл. 5 „Договорът е възмезден, когато всяка една от страните иска срещу една равноценност да си достави една полза. Договорът е безвъзмезден, когато всяка една от страните иска да достави една полза на другата даром“. Много автори в основата на безвъзмездните договори слагат дарението. Заемът като безвъзмездна сделка е без лихва. Безвъзмездният заем има идея на щедрост, но това не е подарък, защото заемателят дължи да върнете парите. В щедрост е това, че е без лихва. Във Fr заемите са приети за незаинтересовани договори, защото няма нито безвъзмезден, нито възмезден характер.

При поръчителството също не се дава, но и не се получава нищо. Ако приеме, че поръчителството, ипотеката и залогът са безвъзмездни то всички могат да бъдат свалени с павловия иск (чл. 135 ЗЗД). Всеки ще каже, че ипотеката или залогът му вредят и ще ги отмени. Нито поръчителя, нито ипотекаря са искали да надарят някои.

Според Конов, Апостолов най-добре определя, че при безвъзмездните два елемента: 1. Обективно няма насрещно задължение; 2. Субективно – има проява на щедрост. Когато няма и двата елемента, няма безвъзвъзмездна сделка.

Кожухаров трябва да се разграничи от буржоазната теория и приема, че поръчителството е безвъзмездна сделка. Калайджиев първоначално също е приемал тази теза, но след това е започвал да променя мнението си – поддържа, че обезпечителните договори са акцесорни и зависят от главното задължение.

Римското право е разделяло договорите на консенсуални, реални и формални. Това деление е неприложимо, тъй като отрича възможността един и същ договор да едновременно и формален и реален, или и формален и консенсуален. Конов подкрепя тройното деление.

В зависимост от това дали сделката се изчерпва само с волеизявлението на страните или е необходимо предаването на вещта, договорите се делят на консенсуални и реални. При консенсуалните договори е достатъчно постигането на съгласие, за да е сключен договорът, макар че неговото действие може да е отложено от условие или срок. Договорите са консенсуални, освен ако законът или страните предвиждат друго. Според М. Марков, ако по волята на страните се промени консенсуални характер на договора, могат да бъдат застрашени общественият интерес и правната сигурност. Във ФС на реалните договори се включва допълнителен елемент, предвиден в закона (предаване на вещ, плащане на сума). Пример за реална сделка е договор за залог (чл. 156, ал. 1 ЗЗД „Договорът за залог е действителен само ако заложената вещ бъде предадена на кредитора“), договор за заем за послужване, договор за влог (чл. 250 ЗЗД) и др. При реалните сделки, при които ФС включва и предаване на вещ, действието по предаване на вещта не е акт по изпълнение на възникнало от договора задължение, а елемент по сключване на сделката. Уредбата на реалните договори е императивна и не може да се променя от страните.

Договорите се разделят на формални и неформални в зависимост от това дали закона предписва форма за тяхната действителност. Неформалният характер на договорите е принцип. Единствено закона може да установи изискване относно формата за действителност. В ТП се признава значение и на уговорената от страните форма (чл. 293 ТЗ). Формални по принцип от уредените в ЗЗД договори са поръчителството (чл. 138, ал. 1, изр. 2 „Този договор трябва да бъде извършен в писмена форма“), ипотеката (чл. 167 „Договорът за ипотека се сключва с нотариален акт“) и дарението на движими вещи (чл. 225, ал. 2 „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване, а на ценни книжа – по надлежния начин за прехвърлянето им“). В останалите случаи е от значение обектът на задължението – чл. 18 „Договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт“. Изискването за форма важи и за допълни споразумение, с които договорът се изменя, допълва или прекратява.

Формата може да има значение и за доказване (чл. 164 ГПК); за противопоставимост (чл. 156, 237, чл. 292 ал. 2); основание за издаване на заповед за изпълнение (чл. 160 и 173) и др.

Според Конов с оглед начина на сключване на договорите (фактическият състав), те се делят на консенсуални (съгласие), реални (съгласие + предаване) и формални (съгласие + форма). В ОП^-о при консенсуалните договори простото съгласие обвързва (принцип на консенсуалното начало). Съгласието е достатъчно, без да е необходим друг акт (предаване при реалните), нито е необходимо тържественост (форма). Договорите са по принцип консенсуални. Когато е необходимо нещо друго – напр. традиция (предаване), договорът не е консенсуален. Реални са договорите за заем, влог, заем за послужване. По-голямата част от реалните договори се опитват да ги направят консенсуални. Реален договор е и залогът по ЗЗД (реален залог). Приема се, че ръчното дарение, което става чрез предаване на вещта, също е реален договор („Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване“). Развитието на правото не толерира реалните договори. Реални са само тези, които законът е определил като такива. При формалните договори също простото съгласие не е достатъчно – нужна е традиция, спазване на определена форма.

Изключенията от консенсуалността са две: реалността и формалността. Формалните изискват форма за действителност с оглед вида на договора. Формален заради типа договор е договора за дарение: чл. 226 – движими вещи с нот.заверка на подписа, и чл. 18 ЗЗД за недвижимите имоти. При дарението на дв.вещи съществува алтернативата чрез предаване. Формален заради типа договор (каузата, типичната правна цел), а не заради неговият предмет е договора за поръчителство (чл. 138 ЗЗД – писмена форма). Формален е и договорът за ипотека – нот.акт.

Във Франция договорът за продажба е консенсуален, но докато няма документ правото не може да се докаже – необходимо е обявяване на договора. Между страните договорът е перфектен при съгласие, но за да е известен на третите лица трябва да бъде вписан, т.е. трябва да има акт. У нас е създадена по смесена система. Макар договора за продажба да е консенсуален = неформален, в някои случаи се изисква форма, заради предмета на договора – за недвижими имоти нот.акт. Докато договорът няма форма вещното и облигационното действие не може да настъпи. За да се зачете принципа на консенсуалното начало, поне на облигация, е въведен предварителният договор – с него може да се постигне съгласие за вещта и цената в частна писмена форма. Предварителният договор създава облигационна обвързаност.

Договорите ги делим на три: консенсуални (по принцип), реални (много малко) и формални. Това положение въвежда някои да мислят (Калайджиев, Таджер), че договорът може да бъде едновременно и формален, и консенсуален. Когато правим деление не на договорите, а на сделките, то едностранните сделки няма как да бъдат консенсуални – няма консенсус! Само договорите могат да бъдат консенсуални.

Възмездните договори се разделят на комутативни и алеаторни в зависимост от това дали определена стойността на това, което се дължи от страните при сключването на договора. По правило уредените договори на ГП имат комутативен характер – всяка от страните знае каква облага ще получи още при сключване на договора. Реалните договори (влог, залог и т.н.) задължително са комутативни. Алеаторните договори съдържат неопределеност на имуществената престация на едната страна или и на двете страни. Могат да бъдат както уредени в закона (продажба на наследство, договор за застраховка), така и неуредени договори (прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане). Алеаторните договори се характеризират с две особености: ако отсъства шанс, напр. защото престация е предварително известна, това води до нищожност на д-ра поради липса на съгласие и основание. На следващо място, не могат да бъдат унищожени поради крайна нужда при явно неизгодни условия, тъй като шансът измества еквивалентността.

Има твърдение, че договорите биват едностранно алеаторни и двустранно алеаторни (едната престация е неизвестна/двете са неизвестни). Алеаторен идва от шанс. Хазартните съглашения са първите – облог, при който престациите са определени, но не е известно кой на кого ще дължи. Това са първите алеаторни договори и са били забранени. Според Конов чисто алеаторни са тези, при които шансът, рискът е единствената цел, но те са извън правото (чл. 546 и сл. ст. ЗЗД). Наред с тях има и други, като напр. договорът за застраховка. Страните имат легални икономически цели – не се знае дали ще се дължи, какво ще се дължи. Друг пример е договорът за пожизнена рента (у нас не е уреден) или договорът за издръжка и гледане. При продажба на наследство прехвърлителят е длъжен да гарантира само качеството наследник, не отговаря за качеството на наследството.

Според Конов делението едностранни/двустранни алеаторни договори е глупост. Такова деление е можело да се намери по ст. ЗЗД – чл. 6 „Договорът е случаен, когато за двете договарящи се страни или за едната от тях ползата зависи от едно неизвестно събитие. Такива са: договорът за застраховане, заемът на риск, играта, обзалогът и пожизнената рента.“. Истинският критерий не е свързан с престацията, а с това, че има елемент на риск – печалба, загуба, не може да се прецени. „Алеата“ е, че към момента на сключване не може да се съобрази интереса. Но според Конов, дори престацията да не е известна, договорът е комутативен, когато няма елемент на шанс. Договорът за дружество не е алеаторен, защото има свързаност на загубите и печалбите и е изключена възможността единият да загуби, а другият да спечели. Рискът не е между страните. Договорът за изработка също е комутативен. При алеаторните винаги едната страна губи, а другата печели. Договорът има възмезден и разменен характер, като е уравновесен шанса.

В учебника на Калайджиев, той отделя място за електронния документ. Има се за цел ЕД^-т да се приема като доказателствено средство, а не да е изискване за форма в националното законодателство. ЗЕДЕП обяснява какво е ЕД^-т, ЕП^-с и т.н. Квалифицираният електронен подпис е сигурен и чл. 13, ал. 4 му дава значението на саморъчен. Това у нас е заблудило някои, че има форма за действителност. Това може да обърка хората, че може да се поеме поръчителство с електронен подпис. Правилното инкорпориране на Директивата е направено в BGB, където се изключва поръчителството да е прието чрез ЕП-с. Някои смятат, че този закон внася изменение при сключването на договорите.

2. Свобода на договаряне. Ненаименовани договори. Каузата в облигационното право. Абстрактни сделки.

Българското облигационно право се основава на теорията за автономията на волята и принципа за свободата на договаряне (чл. 19, ал. 1 и 2 КРБ). ЗЗД урежда този принцип в чл. 9 „Страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави“. Това е свобода страните да определят съдържанието на договора, стига то да не противоречи на императивните ПН и на добрите нрави. Свободата на договаряне позволява на страните да решат дали и какъв договор да сключат, кога и къде, в каква форма и др.

Ограничения са напр. лицензионно-разрешителен режим, относно предмета, съдържанието и формата (чл. 18). Неспазването на чл. 9 ЗЗД е основание за нищожност на договора. Свободата на договаряне е ограничена и от обществения ред, който се състои от основните принципи на правото.

Според Конов свободата на договаряне не бива да се разглежда както я представя Калайджиев. В чл. 9 и 20 а се съдържа свободата на договаряне. За Конов свободата на договаряне ꞊ автономия на волята. Тя има различни степени: 1. Свобода на избор дали да се сключи определен договор, с кого, типът договор. 2. При свободата на договаряне има възможност да се отклоним от диспозитивните правила на закона. 3. Може да се сключи договор, който обективното право не познава – ненаименован. В Международното право има още една степен – избор на закон. Зачитането на автономията на волята има и темпорално изражение – не може да се измени съдържанието на облигацията, без приемането на нов закон, който да има обратно действие. Не може да се наложи на страните режим, който не са желали. Би трябвало да им се даде свобода да излезнат от него. Ще се посегне на автономията на волята, ако се измени последицата от сключения договор, без на закона да му е придадено обратно действие.

Границите на свободата на договаряне са определени в чл. 26 ЗЗД „Нищожни са договорите, които противоречат на закона или го заобикалят, както и договорите, които накърняват добрите нрави, включително и договорите върху неоткрити наследства“. Недействителността е обратното на свободата на договаряне. Други императивни ограничения са чл. 94 („Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“), чл. 113 („Недействително е съглашението, с което се скъсяват или удължават установените давностни срокове, както и отказът от давност, преди тя да е изтекла“), чл. 152 „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“. При нищожна клауза е налице частична недействителност, част от договора е нищожен. На нищожността може да се позове всяка от страните, докато унищожаемостта е едностранна нищожност. За нищожността не е необходимо съдебно решение, а при унищожаемост сделката е валидна, но страната може да се позове на порока. Може да има абсолютна недействителност (всички могат да се позоват) и относителна (само една от страните).

Много автори прилагат поправително тълкуване (Таджер) и според тях сключената сделка от малолетен е нищожна, поради липса на съгласие. Според Конов, ако сделката е изгодна за малолетният не би трябвало да е нищожна, а унищожаема и той да има право да се позове на нея.

Ненаименованите договори – връх на свободата на договаряне (чл. 7 ЗЗД отм „Договорите, и да имат и да нямат собствено название, се подчиняват на общите правила, които съставят предмет на настоящия отдел“). Не са уредени в закона. Първоначално изискването за кауза е относно ненаименованите договори, а впоследствие и до останалите. За ненаим.от значение е тяхната икономическа значимост – те са разменни, двустранни. Според Кожухаров предварителният договор бил ненаименован – уреден е в ЗЗД. Съглашението, оето има кауза, колкото и нетипично да е ще бъде обвързващо. Обвързващата сила се намира в чл. 9 и 20а. При ненаименованите договори страните са свободни да уговарят съдържанието. Те биват няколко групи:

Съчетание от уредени договори (комбинация) – напр. наем и изработка. За всяко задължение се прилага правилата на съответния договор.
Нямат аналог, тъй като са с различна престация от типичната. За тях се прилагат правилата на договори, които имат подобни задължения, както и общите правила (напр. договорът за прехвърляне на имот срещу задължението за гледане и издръжка). Според Конов договорът срещу задължение за издръжка и гледане може да се каже, че е комбинация между прехвърляне на имот и пожизнени услуги или, че няма аналог – едно и също е: договорът не е уреден и се крепи на съгласието, стига да не се нарушават добрите нрави и императивните правила на закона.
Договори, които са били уредени в ЗЗД, но по действащото право не са уредено, но и не са забранени (рента секвестър, антихреза, игра, обзалог). Тяхната допустимост се преценява с оглед съответствието им с добрите нрави.

Каузата в ОП е типичната и непосредствена правна цел на сделката. Типичната правна цел на сделката може да се разглежда и като критерий за определяне на типа сделка – продажба, замяна, дарения, наем. При продажбата продавачът винаги иска да получи цената, а купувачът вещта. Обратно, абстрактна е онази сделка, вкл.договор, която няма типична правна цел, а може да има различни основания – зад нея могат да се крият различни пр.фигури и различни икон.цели. Има договори, които могат да обслужват различни цели (каузи) – опрощаване, цесия, поемане на дълг. Калайджиев приема, че при тях каузата варира (Конов не приема, че каузата може да варира). У нас тези договор рядко се означават като абстрактни. Съобщаване на длъжника и легитимацията на цесионера имат един и същ ефект, независимо от това дали цесията е възмездна, дарствена или е извършена с оглед друго основание и в този смисъл те са абстрактни, подобно на традицията на дв.вещи. Абстрактността пречи на третите лица да познават каузалното отношение, за разлика от случаите на типична за дадената сделка кауза. Абстрактна е тази сделка, която няма типична непосредствена цел, може да обслужва различни цели – различни каузални отношения, а независимостта на последиците й за трети спрямо каузалното отношение лица не е необходим белег за абстрактността. За френското право изискването за кауза представлява конститутивен елемент и му се дава юридическа сила. У нас заради изискването за кауза (чл. 26, ал. 2 „Нищожни са и договорите, които имат невъзможен предмет, договорите, при които липсва съгласие, предписана от закона форма, основание, както и привидните договори. Основанието се предполага до доказване на противното“ – основанието се предполага до доказване на противното и не се отнася и до едностранните сделки) гледаме на всички договори като каузални и приемаме, че каузата е типичната правна цел. Т.е. смесват се два възгледа в едно. За Конов въпросът за каузата като конститутивен елемент на договора – чл. 26, ал. 2, е различен от въпроса за абстрактните сделки, а обединяването на тези два въпроса представлява смешение. В този смисъл под кауза се разбира онова икономическо или правно отношение, което се има предвид при извършването на даден пр.акт, който сам за себе си може да се определи като абстрактен, защото чрез него могат да бъдат пр.уредени различни отношения или да бъдат постигнати различни цели, тъй като актът няма типична правна цел. Даването на парична сума може да представлява плащане на задължение (solvendi causa), даване на заем (credenda causa) или влагане на сумата на влог. Каузата отговаря на въпроса за какво се задължава. Немското право познава абстрактните сделки – които нямат типична правна цел, т.е. това което характеризира договора. Има обаче сделки, включително и договори, които нямат типична правна цел – прехвърлянето на вземане може да е чрез продажба, дарение и т.н. Всяка сделка има кауза, но ако при каузалните сделки каузата се съдържа в самата сделка, абстрактните сделки могат да обслужват различни каузи и за това тяхната кауза стои извън сделката – каузалното отношение стои извън сделката, която създава правния ефект.

Калайджиев: приема се, че каузата е характерна само за престационните договори (някои автори Кр. Таков отричат това деление). Абстрактните договори са допустими само ако са уредени в закона (пр. банкова гаранция чл. 442 ТЗ. При някои договори основанието може да варира, но те не са абстрактни – напр. цесия. Конов не мисли така. Според него каузалните договори съдържат каузата в себе си, а абстрактните я намират отвън, в друго отношение и затова могат да обслужват различни каузи.

Каузата има две различни значения: 1. На типична цел, което може да отсъства при основаните но формалното начало абстрактни сделки; 2. На конститутивен елемент, особено при ненаименованите договори.

3. Типови договори, бланки и договори при общи условия.

Общите условия са предварително и едностранно формулирани клаузи, които се предлагат от техния създател при сключване на множество еднотипни договори с различни лица и стават задължителни само ако бъдат писмено приети (чл. 16, ал. 1 „Когато предложението включва общи условия, приемането е действително, ако съдържа писмено потвърждение на общите условия“). Наричат се още стандартни условия. Цели се да улеснят сключването на договора и да внесат еднаквост в режима на договорите, сключени от един търговец. Но факта, че са подготвени от едната страна е отрицателно им черта – нечетливи, неразбираеми и т.н. Общите условия са известни и като договор за присъединяване, тъй като практически няма как да се променят. Много често от страна на търговеца, който ги сключва няма компетентност да ги изменя. Свободата на договора спира до избора дали да се сключи или не този договор.

Договор при общи условия е всеки договор, сключен чрез предлагането на общи условия от едната страна и приемането им от другата. Практиката показва, че насрещната страна рядко предлага алтернативни на предложените уговорки, особено ако е икономически по-слабата. Това налага въвеждането на специални правила за защита на страната, на която се предлагат общи условия. Общите условия се съдържат в предложението. Те се дерогират от другите уговорки /индивидуалните уговорки/, които им противоречат – ал. 2 „При несъответствие между вписани уговорки и уговорки в общите условия имат сила първите, макар и вторите да не са заличени“. В чл. 298 ТЗ се съдържат специални правила за търговските сделки. Правилата на ЗЗД имат общ характер и се прилагат субсидиарно, доколкото липса уредба в търговското право и правото за защита на потребителя.

Нормите, уреждащи действието на общите условия имат императивен характер. Общи правила, уредени в ЗЗД са:

Когато някоя от страните включва в предложението си за сключване на договор общи условия, те стават част от договора само ако насрещната страна писмено е потвърдила, че ги приема. Изискването за писмена форма се отнася само до изявлението за приемане, а не до самите общи условия.
В договора могат да бъдат сключени и други правила. При несъответствие между общите и особените сила имат особените. Предполага се, че особените изразяват волята и на двете страни.
Изменението на общите условия по начало изисква съгласието и на двете страни. Изменението/заменянето има сила за насрещната страна само ако тя е уведомена и не е заявила писмено в дадения й достатъчен срок, че отхвърля изменението или замяната. При несъгласие договорът остава с първоначалното съдържание.

Договорите при общи условия се тълкуват по правилата на чл. 20 ЗЗД. При тълкуването следва да се акцентира не толкова върху действителната обща воля (която е само на едната страна), колкото върху обичаите в практиката и добросъвестността. Възможно е общите условия или отделни техни елементи да са недействителни. Договорът ще е недействителен, освен ако недействителните части не са заместени по право от повелителните правила на закона или когато може да се предположи, че договорът би бил сключен и без недействителните му части.

Има законови задължения да се предлагат общи условия – за влогонабирането и за кредитирането (чл. 57 и 58 ЗКИ), за да се осигури равното третиране на техните клиенти, както и по чл. 239 КСО.

Особени режими са уредени в чл. 298 ТЗ (неоспораването им е приравнено на приемане), чл. 21 ЗПощУсл (без писмен договор, сключва се при предаване на практиката), чл. 186 КЗ (трябва да се предадат преди сключване на застрахователния договор) и др.

ЗЗП урежда режим за общите условия, чието предназначение е да бъдат защитени потребителите. Потребител е всяко лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначение за извършване на търговска или професионална дейност… Чл. 143 ЗЗП съдържа списък на неравноправни уговорки в договор, сключван с потребител, който не е изчерпателен. Неравноправна е онази уговорка, която е във вреда на потребителя, не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя. Неравноправните уговорки са нищожни, поради противоречие със закона. Уговорките са действителни само ако са уговорени индивидуално.

Индивидуалният договор е това, което страните подписват и оттам се препраща към общите условия. Освен тях може да имаме и типови договори – може да се препраща и към тях. При противоречие между типов договор и общи условия – прилага се типовия договор. Ако индивидуалният договор е подчинен на общи условия, но препраща към типов договор той се прилага.

Договорите при общи условия трябва да се отграничават от условията, установени в подзаконов акт, както и от рамковите договори (с тях се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период). Рамковите договори не съдържат едностранно изготвени общи условия.

Типовите договори не са нормативен акт. Представляват изработен от трето лице проект, който е предназначен да улесни страните, сключващи договора. Типовите договори съдържат клаузи, даващи разрешение на типичните въпроси за дадения вид договор. Достатъчно е да се добавят индивидуализиращи данни за страните, количество и цена. Наричат се още стандартни договори. Това са бланките, може да бъде и това, което се тегли от Сиела или Апис. Представляват примерен договор, който е направен от трето лице. Обикновено се правят от асоциации (чартъри). Насочени са да създадат добросъвестни отношения между страните.

Бланки – един типов договор може да бъде бланка, може да бъде и договор при общи условия за попълване от клиента. В случая се има предвид бланки, изработен от търговец, които препращат към общите условия.

Битка на формулярите – прилагат се общите условия на последния документ, който препраща към тях. Общите условия стават част от договора, доколкото имат общо съдържание.

Рамков договор – придава цялостност на множество отношения. Могат да бъдат повтарящи се, бъдещи, периодични отношения. В този договор се уговарят всички клаузи и процесът на сключване е улеснен. Друг вид рамков договор е umbrella agreement – цели да се придаде единност на множество разнотипни отношения. Напр. при прехвърляне на бизнес (нот акт за прехвърляне на недв.имот, пренаемане, персонал и др. Ако един от имотите се окаже, че не е собственост на прехвърлителя, то е индивидуален акт и ще се отмени, но ако има сключено между страните споразумение ще даде възможност да се развали целия договор). Законодателят мълчи за този тип договори и съдът приема, че не е налице рамков договор, защото ЗЗД не го познава. Третата функция на рамковия договор е да замести отношенията между страните с уговорени условия.

Формулярни договори – вид договори при общи условия. Другата страна може да приеме или не сключването, но не може да се договаря по съдържанието – не може да съдържа индивидуално уговорени клаузи (пр. застрахователна полица, предлагана от агент).

2. Особености на договора търговското и трудовото право.

1. Особености на договора търговското право

В търговското право са уредени различни правила относно договорите, в сравнение с тези в облигационното право.

Търг, публична покана, публично предложение

ТЗ също регламентира особени правила при сключване на сделки чрез търг. Съответното предложение се прави от участник в търга и т.нар. наддавателно предложение. ТЗ съдържа в общите си правила особени правила относно сключването на търговски сделки.

Чл. 290 ТЗ урежда т.нар. публична покана – волеизявление, с което съответният търговец поканва останалите правни субекти да му отправят предложение за сключване на сделката. Публичната покана е волеизявление, което се отправя чрез тарифи, ценоразписи, каталози, средства за масово осведомяване или по друг начин (напр. на една витрина има изложена стока – това е покана от страна на търговеца). Публичната покана е волеизявление, което се отправя до неограничен кръг лица и се приема, че за да се отграничи от рекламата например, публичната покана следва да съдържа цената на предлаганата стока. Законодателят регламентира обвързващо действие на публичната покана – лицето, което е отправило тази покана не може неоснователно да откаже да приеме отправено му предложение, в съответствие със съдържанието на тази покана. Ако предложителят неоснователно откаже приемането на офертата, той дължи обезщетение за вреди. Уредената в 290/2 отговорност на предложителя е разновидност на уредената в чл. 12 ЗЗД преддоговорна отговорност.

В 291 ТЗ се регламентира публичното предложение публична оферта – предложение, което се отправя до неопределен кръг лица, може да бъде отправено и чрез средства за масово осведомяване – публичната оферта следва да съдържа освен цената на предлаганата стока, също така – предлагано количество и срок за приемане на предложението. Една от основните разлики между публичната покана и публичната оферта е, че при публичната покана не е необходимо да има предлагано количество стоки и срок за приемане. Публичната оферта обвързва предложителя до изчерпване на количествата, респ. до изчерпване на срока.

Прави се заключението, че предмет на публична оферта могат да бъдат само заместими средства, но не например недвижими имоти. В случай, че количеството е изчерпано, респ. срокът е изтекъл, предложителят може да откаже сключването на договора, без да понася санкции. Дори и да не е изчерпано количеството, а е изтекъл срокът, може да откаже сключването на договора.

Презумпция относно мълчанието

В ТП има обща презумпция относно мълчанието – 292 ТЗ – мълчанието при сключването на ТС се приравнява на съгласие. В ГП е обратното. За да влезе в сила тази презумпция, трябва да са налице две предпоставки – 1) двете страни да се намират в трайни търговски отношения. В литературата и в съдебната практика има различни становища кога са налице трайни търговски отношения – едни смятат – изключително (и съдебната практика), че за да са налице такива отношения е необходимо да са били сключени повтарящи се еднородни сделки (напр. търговия с хляб). Други приемат, че такива са налице, когато между страните се сключат две или повече сделки, без да е необходимо те да имат един и същи предмет. Преобладаващо в съдебната практика се приема първото. Но има практика – едно решение на арбитражния съд на БТПП – но в това решение двете сделки са били свързани (договор за консигнация; договор за превоз). 2) Втората предпоставка – предложението за сключване на сделката да не бъде отхвърлено веднага (в смисъл на някакъв разумен срок). Приема се в литературата и съдебната практика, че отхвърлянето следва да бъде изрично, но законодателят не регламентира форма за това изрично отхвърляне – може да бъде устно. Най-добре би било да е в писмена форма. 292 не казва дали е приложим само за търговци или не. Старият ТЗ предвижда, че за да влезе тази презумпция е необходимо двете страни да са търговци. Въпреки, че не е изрично казано, приема се, че само в отношения между търговци можем да говорим за трайни търговски отношения. Приложима ли е тази презумпция когато законодателят е регламентирал форма за действителност на сделката, която следва да бъде сключена? Например предложението е направено в писмена форма. Смята се, че тази презумпция не е приложима по отношение на формалните сделки.

Принципно в литературата се приема, че 292 въвежда необорима презумпция, Калайджиев приема, че е фикция, съдебната практика – оборима презумпция. Става въпрос за необорима презумпция (Антонова).

В ал. 2 на 292 законодателят въвежда задължение за търговеца, който е отхвърлил предложението, той е длъжен да пази с грижата на добър търговец изпратеното му. Това задължение отпада при наличието на една от двете предпоставки. Ако търговецът, който е отхвърлил предложението не е обезпечен относно пазеното – или пазенето е свързано с по-големи неудобства от обичайното. Задължението отпада ако пазенето е свързано с по-големи неудобства, ако отхвърлилият предложението е изпратено в складово помещение, но това помещение е необходимо за неговата търговска дейност.

Представителство

Търговската сделка може да се сключи лично или с представител (законен или въз основа на упълномощаване). Когато една сделка е сключена без представителна власт, съгласно чл. 301 ТЗ, тя обвързва търговеца, ако той не ѝ се противопостави веднага след узнаването, т.е. по подобие на 292 ТЗ, и тук законодателят от бездействието на търговеца презумира одобрението на сделката. Приема се, че противопоставянето трябва да бъде изрично и в тази хипотеза законодателят не предвижда форма на волеизявлението за противопоставяне. Търговецът следва да се противопостави в разумен срок веднага след узнаването на извършването на действието. Приема се, че 301 въвежда необорима презумпция (има решения според които е оборима). Има спор относно приложното поле на чл. 301 ТЗ. Според преобладаващото становище 301 ТЗ е приложим по отношение на всички правни действия, извършени от името на търговец без представителна власт – извлича се от 301, където се говори за действия (а не само сделка), както и 288 ТЗ. Според по-ограниченото становище 301 е приложим само по отношение на сделки, сключени от търговеца без представителна власт – с оглед на систематично тълкуване – намира се в част 3 ТЗ, раздел 2.

Усложнения, свързани с наличието на одобрение или разрешение от държавен орган – 295 ТЗ

Примери за такива са чл. 26 ЗЗК (практика на КЗК) – за да може да се сключи договор между предприятия, при който се стига до концентрация, е необходимо решение на КЗК. Чл. 28 ЗПСК – търговски дружества с над 50 процента държавно участие – за определени сделки, трябва да има разрешение от агенцията за следприватизационен контрол или общинските съвети. Липсата на разрешение или одобрение води до невъзможност сделката да породи правни последици. Специално във връзка с 295, авторите като че ли не са засягали въпроса за какъв вид недействителност става дума – поради незавършен ФС или за висяща недействителност. Страната, която следва да предприеме действието по получаването на разрешение или одобрението следва да положи т.нар обичайна грижа и да понесе разноските, свързани с получаването им.

Определяне на клаузи от трето лице

Усложнения са регламентирани и в 299 ТЗ – страните по сделката са се съгласили определени клаузи от сделката да бъдат определяни от трето лице. Страните могат да се споразумеят всякакви клаузи да се определят от това трето лице. Ако третото лице не уточни съответните уговорки от сделката, всяка една от страните притежава преобразуващо субективно право, упражнено по съдебен път да иска от съда той да определи съответните клаузи. В този случай съдът, определяйки клаузите следва да се ръководи от целта на договора, останалото съдържание на сделката и от търговския обичай – произнася се и по целесъобразност.

Сходна хипотеза – 300 ТЗ – страните са уговорили при настъпване на допълнителни обстоятелства да допълнят или да изменят договора, ако не постигнат съгласие, всяка от тях може да иска от съда да попълни договора. Съдът изхожда от същите критерии.

Форма на търговските сделки.

Основната разпоредба е чл. 293 ТЗ. Въз основа на него се прави изводът, че по принцип търговските сделки са неформални, с изключение на случаите, когато в специален закон е предвидена писмена или друга форма. На практика много са малко неформалните ТС. Сделките с инвестиционни ЦК, банкови сделки, застрахователните договори са формални сделки. Разликата в правната уредба относно формата в сравнение с ГП. Писмената форма – в гражданското право писмената форма се счита спазена, когато е съставен съответен писмен документ, който съдържа подписите и на двете страни по сделката. В ТП, писмената форма се счита за спазена в още две хипотези – 1) когато съответно волеизявленията на страните по сделката са записани по технически начин, който дава възможност те да бъдат възпроизведени. Напр. водят се разговори, преговори чрез конферентна връзка, използва се диктофон и се записват. Но става въпрос за волеизявление, което може да бъде възпроизведено по технически начин, а не чрез свидетелски показания.

Когато волеизявленията са направени по факс и от книгите и документите е изключено неточното представяне – също е спазена писмената форма. 293 ТЗ говори за телефакс и телекс.

Писмена форма за действителност на сделката или по-засилена форма от предвидената в закона, може да бъде уговорена от самите страни по сделката. Докато в ГП такава форма може да се установява по силата на правна норма.

По отношение на тази специфика, някои автори приемат, че споразумението на страните за въвеждане в писмена или по-силна форма, трябва да бъде в писмена форма. Но същите автори приемат, че впоследствие тази писмена форма може да не бъде спазена и така страните променят първоначалната уговорка. В тази хипотеза, когато страните уговарят форма – ако са уговорили форма за действителност и за доказване – двете трябва да се разграничават. Разликата е в това, че, когато страните са уговорили форма за доказване на сделката, те могат да използват и други доказателствени средства, включително свидетелски показания и да твърдят, че са се споразумели и по други въпроси, които не са включени в договора. Тогава, когато са уговорили форма за действителност – не могат да доказват нещо различно от вписаното в самия договор.

Неспазването на формата не води автоматично до нищожност на сделката. За да се счете, че сделката е нищожна е необходимо съответната страна по сделката да е оспорила действителността на волеизявлението си. В съдебната практика се приема, че това оспорване може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Самият закон не въвежда начин и форма, в която да бъде извършено оспорването. Не е необходимо оспорването да е изрично, се приема в решение на съда – страната, ако е приела изпълнението на насрещната страна, тя на практика потвърждава действителността на своето волеизявление и сделката е действителна и валидна.

Преобладаващо се приема (за писмената форма), че най-строгата форма за действителност на сделката, която законодателят въвежда е писмена с нотариална заверка на подписите. Не е позната нотариалната форма.

Принцип е, че когато в закон или по съгласие на страните е уговорена писмена или друга форма за действителност, то тя е приложима както по отношение на сключването на сделката, така и по отношение изменение, допълнение, изпълнение (по отношение на всяко изпълнение да се съставят констативни протоколи) и прекратяване (приемо-предавателен протокол) на договора.

Общи условия – 298 ТЗ

Специална уредба има в КЗастраховането, ЗЕнергетиката, ЗЗП, ЗКИ и др. В правната литература съществуват различни становища относно правната характеристика на общите условия. Според по-изолирано становище общите условия са подзаконов НА. Преобладаващо се приема, че те са абстрактно формулирани клаузи, изразяващи типичното по отношение на определен вид търговска сделка. Те се формулират от лицето, което предоставя съответен вид стока, респ. услуга. Приема се, че по принцип ОУ имат по-голямо приложение между търговци и нетърговци. Чрез ОУ-я могат да бъдат формулирани всички правни положения и отношения по конкретна сделка; могат да бъдат формулирани и само отделни уговорки, свързани с местоизпълнение или с подсъдност на бъдещи спорове (в литературата има автори, които разграничават договори при общи условия и т.нар. типови договори. При типовия договор следва да бъде цялостно определено съдържанието на определената сделка. Няма типов договор, ако са определени само определени клаузи на договора. Но това е пресилена разлика). Сделките при ОУ трябва да се различават от хипотезите, при които законодателят в правни норми определя съдържанието на конкретна сделка, като се предвижда, че липсата на съответен реквизит води до недействителност на сделката (при менителница, запис на заповед, чек – се казва какво трябва да е съдържанието). При сделките при ОУ законодателят в определени хипотези ограничава свободата на договаряне, като в тази насока има две ограничения – 1) когато съществува законово задължение за сключване на съответен договор при общи условия. Напр. задължителните застраховки – по отношение на определени категории правни субекти – застрахователите, които са предлагат такива, не могат да откажат сключването на такъв договор). 2) Свободният избор на контрахент по договора – напр. ЗЕнергетиката – по принцип потребител на топлоенергия следва да сключи договора – 2/3 от собствениците, за останалата 1/3 няма свобода.

ОУ стават задължителни за насрещната страна, ако тя писмено заяви, че ги приема. Но има отклонения от принципа: 1) ЗЕнергетиката – доставчикът на топлинна енергия трябва да публикува ОУ в един централен, и местен ежедневник – 30 дни след публикацията ОУ стават задължителни за потребителите; 2) ТЗ – ако насрещната страна е търговец, и ако той е знаел или е бил длъжен да знае за съответните общи условия и не ги е оспорил незабавно, те го обвързват. Законодателят не регламентира форма на оспорването. Приема се, че то трябва да бъде изрично. Това отклонение от принципа не е приложимо, ако договорът следва да се сключи в писмена форма – тогава ОУ-я следва да бъдат предадени на търговеца. Специални правила има и по отношение на изменение на сделки при общи условия – при ТС с ОУ по принцип по отношение на изменението им субсидиарно се прилага чл. 16 ЗЗД, като съответно, доколкото няма специални правни норми. (16/3 – презумпция – когато е налице договор за общи условия; това разрешение намира приложение при търговските сделки. Но специални норми има в КЗ – чл. 186 – за да обвърже другата страна, изменението трябва да бъде изрично прието. При сделките с ОУ-я, законодателят допуска изрично възможност за тяхното едностранно изменение, като тази обща хипотеза е уредена в чл. 144, ал. 2 ЗЗП. Там се предвижда възможността предоставящият стоката или услугата, да може едностранно да променя клаузите, ако уведоми насрещната страна. Последната има право да прекрати договора, ако не е съгласна с измененията. Така – в Закона за потребителския кредит – чл. 11 – възможност на лицето, което отпуска кредита едностранно да променя лихвения процент – но трябва да е посочил процедурата и условията.

Има особености относно тълкуването на ОУ-я. При тълкуването субсидиарно се прилагат чл. 20а ЗЗД, с особеността, че се набляга не толкова на волята на страните, колкото на обичаите в практиката и добросъвестността. Идеята е, че т.к. става дума за договори при ОУ, следва да има влагане на единно смислово значение в тези условия. Специфика при тълкуването е регламентирана и в чл. 147, ал. 2 ЗЗП. Там – при съмнение относно смисъла на уговорката, тя се тълкува по по-благоприятен начин за потребителя. Уговорките се тълкуват във вреда на търговеца.

Законодателят регламентира специфика при изпълнението на сделките при общи условия. Тя се проявява в две хипотези – 1) когато изпълнението по конкретен договор се осъществява посредством една единна цялостна престация. Т.е. имаме множество конкретни ТС, изпълнението на всички тях става с 1 цялостна престация. Тогава изпълнението и правните последици с неизпълнението трябва да са идентични за всички насрещни страни. Напр. туроператорите – предлагат сключване на договори за организирано пътуване. Всички отделни договори се осъществяват с единна престация.

Втора специфика при изпълнението е налице при договорите за доставка на топлинна, електрическа енергия, вода и други.

Посочва се, че изпълнението им е обусловено от цялостната организация на търговското предприятие на съответното лице. Изпълнението на договорите, респ. неизпълнението засягат по идентичен начин всички сключени сделки (ако стане повреда на тръбите, на ТЕЦ, стане ремонт, спира се топлоподаването на всички субекти в района).

Законодателят въвежда специални гаранционни правила при ТС при ОУ-я. Предвиждат се специални обезпечения, които гарантират точното изпълнение на множество търговски сделки. В правната литература се разглеждат две специфични обезпечения. 1) Въвеждането от законодателя на изискване по отношение на търговците да образуват съответни парични фондове, които да гарантират изпълнение на техните задължения. Напр. такива са регламентирани в КЗ – всеки да образува и поддържа технически резерви за изпълнение на задълженията по договорите. Тази гаранция не съществува като индивидуално право. Тя се определя като едно сложно гаранционно право. Нито едно застраховано лице не може да изисква от застрахователя да образува резерв. Конкретният съконтрахент участва с част, съответна на неговото вземане. 2) Втората специфична гаранция при ТС при ОУ е свързана със създаването на съответни институции, които гарантират изпълнението на задължения при търговски сделки при общи условия. Напр. в банковото право – Фондът за гарантиране на влоговете в банките. Такава институция е фондът за компенсиране на инвеститорите, уреден в ЗППЦК – при сделки, свързани с безналични ценни книжа.

Съществува специфика при сделките при ОУ, свързана със злоупотреба с общи условия. По принцип ОУ се изготвят от по принцип икономически по-силната страна, тя използва и по-квалифицирани правни услуги и може да злоупотреби. Защитата има два аспекта: 1) законодателят определя съдържанието на общите условия – напр. КЗ (съдържанието на ОУ), ЗПКредит (за общи условия на договори за потребителски кредит); ЗЕнергетиката. Така се приема, че се гарантират интересите на потребителите. 2) ЗЗП-те забранява включването в ОУ на т.нар. неравностойни, неравноправни уговорки. При тях се нарушава добросъвестността и водят до значително неравноправие на правата на страните в сделката. Чл. 146 ЗЗП обявява тези уговорки за нищожни. Нищожността им не води автоматично до нищожност на сделката при ОУ, ако тази сделка може да се прилага и без тези ОУ. Това е проявление на 26/4 ЗЗД – частична недействителност.

Изпълнение на ТС

Изпълнението представлява осъществяване на дължимия резултат, респ. дължимото се поведение (спор в литературата дали се дължи поведение или резултат). Прилагат се принципите, възприети в ОП – принципът за точно изпълнение, принципът за добросъвестност на изпълнението – чл. 306 и 307 ТЗ. По отношение на това кой може да изпълнява и къде следва да се изпълни, се прилагат разпоредбите на ЗЗД, ако няма специални разпоредби. При менителничните ефекти има отклонения в сравнение с 68 ЗЗД. ТЗ въвежда специални правила за 1) дължимата грижа, 2) срока за изпълнение и 3) солидарността. Съгласно чл. 302 ТЗ[1] задълженията по една търговска сделка следва да се изпълняват с грижата на добър търговец, като това задължение има търговецът по една ТС. Приема се, че чл. 302 е приложим и по отношение на така нар. абсолютни търговски сделки. Длъжникът следва да положи грижата на добър търговец. Последната включва 1) съответни умения, знания; 2) намерение, усилие, напрягане на волята (в ОП има различни теории за грижата на добрия стопанин, в ТП се възприема по-широката теория). Грижата на добрия търговец е по-засилена в сравнение с грижата на добрия стопанин – търговецът има по-голям професионален опит и знания и грижата, която трябва да полага е по-голяма от грижата на добрия стопанин.

В литературата проф. Диков дава определение на грижата на добър търговец – грижата на добрия, опитния, почтения търговец от съответен бранш, от съответна търговска област, която обичайно прилага при изпълнение на своите задължения. Приема се, че не може да се даде абстрактно съдържание на понятието. Затова се говори за грижа на добрия банкер, застраховател, превозвач.

9.Срок.

ТЗ предвижда, че ако срокът не е определен в договора, не произтича от естеството на сделката или от търговския обичай, задължението е изпълняемо веднага в рамките на работните часове на търговеца. С оглед на това в литературата се сочи, че страните могат да определят срока. Но особеното е, че страните могат да се уговорят трето лице да определи срока. Ако то не го определи, той ще се определи от съда по искане на някоя от страните. Определяне срока от естеството на сделката – както в облигационното право. Специфично е, че срокът може да произтича от търговския обичай, т.е. установеното като типично, характерно по отношение на дадено задължение. Напр. страните, ако са уговорили, че изпълнението следва да стане на пролет, това трябва да стане до настъпването на 21 юни (началото на лятото). Ако няма уговорен срок се дължи изпълнение веднага. Тълкува се корективно разпоредбата – в съответен разумен срок, който е необходим на длъжника да подготви това изпълнение (напр. 100 тона жито – не може за броени часове да се подготви).

Чл. 303 ТЗ следва да се тълкува систематично с други разпоредби. В определени случаи законодателят определя срока за изпълнение по една ТС – чл. 327 ТЗ (цената се плаща при получаване на стоката); при чека (той следва да се изплати в 8 дни от издаването му).

Задълженията следва да се изпълнят в рамките на работните часове на търговеца. Това е спецификата, като се приема, че длъжникът има право да изпълни задължението си през целия работен ден. Ако работното време на кредитора е 10 часа, редовно е изпълнението в 10 без 5.

10.Солидарността при ТС – особено правило.

Чл. 304 ТЗ въвежда презумпция съгласно която лицата, които поемат общо задължение при сключване на сделката се смятат солидарни длъжници, ако от сделката не следва друго. За да намери приложение презумпцията на чл. 304 ТЗ, следва да е налице търговска сделка; тя трябва да има търговски характер за задълженото лице. Напр. ако двама студенти наемат офис от 1 търговец, между тях не възниква солидарна отговорност. Тази сделка е търговска за кредитора, а не за поемащите задължения. Не всяко поемане на общо задължение води до възникване на солидарност, За да възникне тя е необходимо да е поето задължение от двама или повече правни субекти. Напр. ООД с 2 или 3 управители. Когато те сключват сделка – те поемат задължения от името на един и същи правен субект. Те не стават солидарно отговорни.

Необходимо е и от сделката да не се прави заключение за разделност на задълженията. Приема се, че 1) солидарността може да бъде изключена въз основа на изрично споразумение; 2) отпадането на солидарността може да се извлече чрез тълкуване на сделката (има сключена продажба. Ако е уговорено, че всеки от купувачите ще плати съответна част от стойността на сделката – предполага се, че страните изключват солидарността).

Относно вътрешните отношения се прилага ЗЗД, освен ако страните са уговорили друго. В определени хипотези самият закон, когато въвежда солидарност, определя частите на длъжниците – така при менителчничните ефекти.

Лихва

Особеност във връзка с изпълнението на ТС е и чл. 294 ТЗ – регламентира въпроса за лихвата. Съгласно чл. 294 ТЗ между търговци лихва се дължи, дори и да не е уговорена. Т.е. възприема се обратния принцип в 240 ЗЗД – по отношение на уговорката за лихва, трябва да има писмена уговорка. Тук това не е необходимо. Чл. 294 ТЗ не дерогира, не засяга правилата за мораторната лихва – намира приложение – 286 ЗЗД. Приема се, че чл. 294 регламентира хипотеза на т.нар. възнаградителна лихва. Приема се, че лихвата по чл. 294 ТЗ е възнаграждение за ползване на определени движими вещи или съответно пари. За да възникне задължение за лихва следва да е налице търговска сделка (абстрактна, относителна или презумптивна). Като сделката винаги трябва да е двустранна търговска сделка (и двете страни да притежават търговско качество). Въз основа на чл. 294 търговците могат да изключат възникването на задължение за лихва („ако не е уговорено друго“). Уговорката, с която се изключва, може да бъде и в устна форма – няма форма за действителност. Чл. 294 е неприложим при менителничните ефекти (макар че те са търговски сделки). При чека изобщо не се допуска уговаряне на задължение за лихва. При менителницата и записа на заповед в определени хипотези това е допустимо. Чл. 294 ТЗ намира основно приложение при договор за заем, сключен между търговци. Чл. 294 е приложим тогава, когато по силата на договор едната страна е авансирала другата за извършване на определени разноски, разходи и тя не ги е извършила (договор за търговско представителство – търговският представител не е извършил разходите; от момента на получаване на сумата, той дължи лихва).

За разлика от ЗЗД, чл. 294 ТЗ изрично регламентира хипотезата на т.нар. сложна лихва или регламентира възможността да се уговаря анатоцизъм. Между търговци може да се уговаря лихва върху дължима се вече лихва. Специфичното е, че и по отношение на тази уговорка няма предвидена форма за действителност. В литературата се разграничава анатоцизмът като правно явление (уговаря се да се дължи лихва върху вече изтекла лихва) и капитализация на лихви. При последните изменения на наредбите на БНБ, беше регламентирана – казваше се какви са предпоставките за капитализация. Сега няма изрична регламентация.

Капитализацията е хипотеза при която към неизискуема се главница се прибавят неизискуеми се лихви. Т.е. преди да е настъпил падежът на главниците, преди да е настъпил падежът на лихвите.

Безкасово плащане.

Систематично е уредено общо в 305, раздел 3. Безкасово плащане е изпълнение на парично задължение по безкасов път, като съгласно чл. 305 ТЗ БП се осъществява чрез т.нар. задължаване и заверяване на сметки. При задължаването на сметката съответното лице поема ново или увеличава съществуващо вече свое задължение. При заверяването – освобождава се от задължение или намалява своето задължение. БП по принцип има по-специална правна уредба в ЗПУПС. Такова могат да извършват кредитните институции и платежните институции. И двата субекта са лица, които трябва да имат лиценз на БНБ. В ЗПУПС – е уредено БП по-подробно. За да се извърши такова на името на платеца, респ. получателя на плащането следва да има открита платежна сметка, като при задължаването се намалява стойността на сумата по платежната сметка на платеца, а се увеличава тази на получателя.

БП се счита за осъществено, за извършено, от момента на заверяване на сметката на получателя на плащането. Има различни видове БП, с различни участници и самото заверяване и задължаване става по различен начин.

Вече влезе в сила изричен закон, според който плащания на стойност над 5 000 (?) лева могат да се осъществяват само по безкасов път (на основата на платежни сметки).

И в ТП неизпълнението е неосъществяване на дължимия се резултат, респ. поведение. И тук се приема, че са приложими същите форми като в ОП – пълно неизпълнение (изцяло) и т.нар. фикс-сделки – възможни са и тук. Възможно е да е налице забавено изпълнение, лошо изпълнение, неточно изпълнение. Особени правила са правните институти на непреодолима сила, стопанска непоносимост, отметнина и неустойка.

Особености при неизпълнението

Непреодолима сила – чл. 306 ТЗ – определението е в ал. 2 – непредвидимо или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора. Това определение се критикува – не се прави разлика така между непреодолима сила и случайно събитие (случайното събитие е непредвидимо, но предотвратимо. Прави се корекция на 306 – непредотвратимо (а не непредвидимо) събитие, възникнало след сключване на договора. Не само че се атакува тази част на определението. За да е налице такава, не е необходимо събитието да е от извънреден характер – свързва се само с непредотвратимост на събитието.

До непреодолима сила могат да доведат природни сили, актове на органи на държавна власт (налагането на мораториум – напр. за износ на зърно). В практиката често се спори кога е налице непреодолима сила. Има специални правни норми в специални закони, даващи различно определение от това на 306 ТЗ. Доколкото са специални правни норми, прилагат се те – Законът за автомобилните превози. Възприемат се две разрешения – 1) в договора се описват подробно кои събития ще бъдат такива; 2) уговаря се, че институция ще издаде документ дали е настъпило такова събитие, което да е непреодолима сила – напр. удостоверение от БТПП – на практика.

Спецификата в правния ѝ режим. За разлика от ГП, където се стига до прекратяване на ПО-ята, чл. 306, ал. 4 ТЗ – когато настъпи непреодолима сила, тя води до спиране на изпълнението на задълженията по сделката, не води до прекратяване на ПО-то. Но в ал. 3 – ако непреодолимата продължава продължителен период от време, може да се стигне до прекратяване на договора, като това прекратяване настъпва въз основа на волеизявление на страна по сделката, а не ex lege.

При НС – изрично се посочва, че на нея не може да се позовава длъжник, който е в забава. 306 е проявление на принципа, че никой не може да черпи права от неправомерното си поведение.

Законодателят регламентира едно специално задължение в тежест на длъжника да уведоми другата страна за настъпването на непреодолима сила. Уведомлението следва да бъде в писмена форма за действителност. Ако длъжникът не изпълни това свое задължение, той дължи обезщетение на кредитора – за настъпилите от това вреди (свързани само с това каквито кредиторът е претърпял, вследствие на това, че не е бил уведомен).

Съществуват две правни конструкции, които отразяват влиянието на промените в обективната действителност върху договорните задължения. Първата е т.нар. clausula rebus sic stantibus (при непроменени обстоятелства). Когато в договора е включена такава се приема, че той престава да бъде задължителен, когато се променят обстоятелствата, при които е сключен. Втората е свързана със стопанската непоносимост – чл. 307 ТЗ. Приема се, че по принцип този институт е приложим при договори с периодични престации или с продължително изпълнение. Фактическият състав на стопанската непоносимост се състои от следните елементи: 1) промяна в икономическите условия, която е настъпила след сключване на договора. Тази промяна не следва да се дължи на поведение на страните, както и страните не могат да се позоват на чл. 307 ТЗ, ако вследствие на своята небрежност (неполагане на дължимата грижа) не са предвидили промяната в обстоятелствата. Кога те биха могли да я предвидят. Обикновено изменението в икономическите условия се свързва с инфлационни процеси, войни, стачки. Ако в един момент текат много усилени инфлационни процеси, нормално тогава страните сключват инфлационни клаузи, ако биха положили грижата на добрия стопанин. Ако не е включена, не може да се позовем на 307 ТЗ. Вторият елемент – вследствие на променените икономически условия запазването на договора, с оглед на неговото първоначално съдържание, противоречи на справедливостта и добросъвестността. На справедливостта – такова противоречие има, когато вследствие на променените икономически условия съществено е нарушена еквивалентността на престациите. На следващо място, следва да се отчитат и обстоятелствата, при които е бил сключен договорът. Напр. нарушаването на справедливостта – ако при сключването на договора едната страна е била принудена да сключи този договор вследствие на наложени условия от конкуренцията. Ако от договора е видно обаче, че една от страните е поела риска по него, то тя не може да се позове на чл. 307 ТЗ. Напр. ако е сключена една продажба на зелено – не може да се позове на института.

Необходимо е запазването на договора да противоречи на добросъвестността, т.е. да противоречи на общоприетите възгледи за честност и почтеност. Когато е налице ФС на СН, в полза на всяка от страните възниква преобразуващо СП да иска промяна или прекратяване на договора. Това право се упражнява по съдебен път чрез предявяване на конститутивен иск по чл. 307 ТЗ. Ищецът следва да докаже причинната връзка между променените икономически условия и договорните задължения. По аналогия на чл. 306, ал. 1, изр. 2 ТЗ се приема, че ако СН е настъпила след като съответната страна е изпаднала в забава, то тя не може да се позове на чл. 307 ТЗ (никой не може да черпи права от противоправното си поведение). Страната може да иска изменение или прекратяване (пълно или частично) на договора. Съдът е обвързан от направеното искане (одобрява го или го отхвърля).

Съпоставка с непреодолимата сила. Общото между двете явления. Първо, и двата института са свързани с обстоятелства, които настъпват след възникване на договорното ПО-е. Второ, и двата са свързани с промяна в съдържанието на съществуващите ПО-я. Разлики: 1) при непреодолимата сила изпълнението на съответното задължение е обективно невъзможно, докато при СН то е възможно, но би коствало повече усилия от страна на съответната страна. Втората разлика се свързва с последиците – при НС се спира изпълнението на задължението и може да се стигне до прекратяване на договора; при СН – или изменение на ПО-то или прекратяването му.

Стопанската непоносимост се сравнява с института на крайна нужда. Общото е, че и при двете правни явления е налице нарушаване еквивалентността на престациите. Разликата: при крайната нужда тази еквивалентност е нарушена още при сключването на договора. При стопанската непоносимост тя е вследствие на обстоятелства, възникнали след сключването на договора.

Неустойка.

Както и в ОП, така и тук, тя е една предварителна оценка на вредите, които биха настъпили при неизпълнение на договора. Ако съответната преценка е неточна и вредите са по-големи, страната може да се позове на 292 и да търси наред с неустойката и обезщетение. Специфична уредба има в хипотезата, когато неустойката е прекомерна спрямо претърпените вреди. Когато имаме двустранна търговска сделка не е допустимо да се иска нейното намаляване. Идеята – т.к. търговците имат повече опит и професионални умения, следва да са по-точни и при определяне на евентуалните бъдещи вреди. Вж. 309 ТЗ – една от най-спорните разпоредби.

Приема се, че разпоредбата на чл. 309 ТЗ не намира приложение в следните хипотези. 1) На първо място, не се прилага, когато е налице неточно, респ. забавено изпълнение – могат да искат намаляване тогава. 2) Не намира приложение при съвина, при съпричиняване. Идеята е: чл. 309 не отменя разпоредбата на чл. 83 ЗЗД. 3) най-спорното: приема се, че чл. 309 ТЗ не отменя приложението на чл. 26, ал. 1 – т.е. страните могат да атакуват уговорката за неустойка, въз основа на 26/1, ако тя противоречи на добрите нрави. Преобладаващо е мнението, че следва да намери приложение 26/1, т.к. функция на неустойката е не да води до обогатяване на едната страна за сметка на другата или да води до привилегировано положение.

Допустимо е да се уговаря неустойка в двоен размер (т.нар. кумулативна неустойка – с обезщетение за вреди). Ако неустойката надвишава тези 200 процента, се приема, че е нищожна, поради противоречие с добрите нрави. Има ТР 1/2010 г. ВКС – то е противоречиво. Не е нищожна неустойка, ако е уговорена без срок и без краен предел, в който тя да се дължи. От друга страна, в същото се приема, че може да се обяви неустойка по двустранна търговска сделка за нищожна, въз основа на чл. 26, ал. 1 ЗЗД, ако уговорената неустойка е в противоречие с функциите на неустойката. Преценката на нищожността, се преценява към момента на сключване на договора. Противоречието: в самото ТР се дават няколко примерни критерии, по които се преценява дали неустойката противоречи на функциите – напр. съотношението с претърпените вреди. Как ще се прецени това съотношение към момента на сключване на договора? Това тълкувателно решение не преодоля напълно и докрай идеята на противоречивата съдебна практика (преди автори приемаха, че неустойката се дължи – прилага се чл. 309 и няма изключения).

Отметнина.

Тя представлява уговорка, по силата на която едната страна има право да се откаже от договора, ако загуби даденото или обещаното. Идеята е, че даденото, обещаното ще покрива вредите, които другата страна би претърпяла вследствие на отказа от договора. Дължи се дори и когато другата страна не е претърпяла вреди. Предмет могат да бъдат пари или движими вещи. Правото на длъжника да се откаже от договора не е абсолютно. То е ограничено от изпълнението на договора. Ако съответната страна е започнала да изпълнява договора или е приела частично изпълнение по договора, тя няма право да се откаже от него. Правото на отметнина се разглежда като преобразуващо СП, от категорията на правопрекратяващите се. Упражнява се извънсъдебно, като т.к. не е регламентирано нищо относно волеизявлението, се прима, че то може да се упражни изрично и чрез конклудентни действия. Напр. с конклудентни действия – при предварителен договор. Ако има предварителен договор, в който има клауза за отметнина, продавачът се поканва да се яви при определен нотариус. Ако той не се яви – той упражнява правото си на отметнина с конклудентни действия. Отметнината се връща в следните хипотези – когато договорът е изпълнен – страната я връща в началния момент, когато е започнало изпълнението или страните могат да уговорят, че тя ще обезпечава цялостното изпълнение на договора. Тогава ще се върне след изпълнението.

Даденото се връща и когато договорът е прекратен поради обективна невъзможност за изпълнение на задължението – случайно събитие или непреодолима сила. Чл. 308/2 – когато договорът е прекратен по взаимно съгласие, тогава пак се връща отметнината.

Отметнината се сравнява със задатъка. И двете имат гаранционна обезпечителна функция. Клаузата за задатък е реална клауза – дава се при сключването, а отметнината може да се даде, но може и да се обещае. Задатъкът дава право на изправната страна да се откаже от договора, докато отметнината дава такова право на неизправната страна. Последната разлика – отметнината може да се упражни като право до момента, до който е започнало изпълнението на договора, докато в определени хипотези задатъкът може да се упражни и при частично изпълнение.

14.Търговски обезпечения. Понятие и видове. Особености.

ТП също познава средства, които целят да предпазят кредитора от неблагоприятните последици от неизпълнението на договора, както и да подготвят неговото удовлетворяване. Тези средства се обозначават с името търговски обезпечения. Като гаранция в изпълнението на една търговска сделка могат да се прилагат и да служат обезпеченията, регламентирани в ЗЗД, като общата секвестируемост на имуществото на длъжника; косвения иск; павловия иск; ипотеката. В ТП е позната както и договорната ипотека, така и законовата (чл. 60, ал. 4 ЗКИ – законова ипотека – имот, придобит със средства от банков кредит). Приложими са и обезпеченията, регламентирани в ГПК (мерки за обезпечаване на изпълнението). Приема се, че обезпечителна функция имат и неустойката, отметнината и солидарността с особеностите им, регламентирани в ТП. Кредиторите по една търговска сделка могат да се възползват и от общите привилегии, уредени в чл. 136 ЗЗД. Специфичното е, че в ТП се регламентират и специални норми относно привилегиите – чл. 722 ТЗ, чл. 94 ЗБН, чл. 16а, ал. 2 ТЗ (продажба на ТПредприятие). Наред с тези общи обезпечения, има и специфични такива, които нямат аналог в гражданското право. Като такива, типични само за търговското право, се разглеждат банковата гаранция – сделка, по силата на която банката се задължава да заплати на посоченото в нея лице, при посочените в нея условия определена парична сума. БГ се разглежда като лично обезпечение.

На следващо място, като вид специфично обезпечение се разглежда акредитивът. Когато той е уговорен да се плати, ако кредиторът не получи плащане по друг начин – тогава акредитивът служи за обезпечение.

Особен вид обезпечение, познато само в търговското право е авалът (менителничното поръчителство) – едностранно волеизявление, по силата на което едно лице гарантира изцяло или частично изпълнение на задължение по менителничен ефект.

Особен вид търговско обезпечение е клаузата делкредере – при договора за търговско предствителство и при комисионния договор. Пак е вид лично обезпечение.

Специални норми има относно търговския залог.

В литературата се прави извод, че задълженията по една търговска сделка могат да бъдат гарантирани както чрез лични така и чрез реални обезпечения. Прави се обща класификация на видовете търговски обезпечения. Разглеждат се три групи: 1) търговски обезпечения, регламентирани в материални и процесуални граждански закони. Те се прилагат, както са в закона. 2) търговски обезпечения, които представляват модификация на обезпечения в ГП – привилегиите, търговския залог, солидарността. 3) обезпечения, типични само за търговското право – БГ, авал, акредитив, клауза делкредере.

2. Договорът в трудовото право

1.Трудов договор (ТД) – понятие, правна характеристика

Правната уредба на трудовия договор, като основание за възникване на индивидуалното трудово правоотношение се съдържа в Глава Пета, Раздел Първи от КТ. Освен тази изчерпателна уредба, съществуват и три Наредби на МС:

Наредба за работа на лицата, ненавършили 15г. възраст от 1987г.  за непълнолетни под 15г;
Наредба №4 от 1993г. за необходимите документи за сключване на трудовия договор  урежда документите, с които се удостоверяват отделните качества, необходими за сключването на трудов договор. С изрична разпоредба, тази наредба се прилага и за другите основания за възникване на индивидуално трудово правоотношение  избор и конкурс;
В съответствие с установеното с последните изменения на КТ изискване за регистрация на трудовите договори в НОИ (ДВ, бр.120 от 29.12.2002г., в сила от 2003г.) МС прие Наредба №5 за съдържанието и реда за изпращане на уведомлението по чл.62, ал.4 от КТ (Обн. ДВ, бр.1 от 3.01.2003г., в сила от 2.01.2003г.). Наредбата урежда условията и сроковете за изпращане до НОИ на задължителното уведомление при сключване и изменение на трудовите договори.

Определение: Трудовият договор е съглашение между едно физическо лице, носител на работна сила и друго лице или неперсонифицирано образувание, по силата на което носителят на работната сила се задължава да предоставя работна сила при спазване на определена дисциплина, а другото лице  да осигурява условия за извършването на работата и да плаща възнаграждение.

Понятието „трудов договор” има двояк смисъл – като правопораждащ ЮФ и като правна сделка. Страните по ТД са работникът или служителят и работодателят. Предмет на ТД е предоставянето и използването на работна сила. Съдържанието на ТД са правата и задълженията на страните, като задълженията на работника или служителя са права на работодателя и обратното (чл. 124-129 КТ).

Правна характеристика:

Трудовият договор е винаги двустранен  чл.61, ал.1 КТ. Той следва да се разграничава от двустранния характер на трудовото правоотношение. (права + задължения);
Трудовият договор е винаги възмезден, по силата на изричната разпоредба на чл.242 КТ. Трудовият договор е възмезден, защото има задължение за разместване на имуществени престации. Това е така, по силата отново на изрична разпоредба  чл.124 КТ. Затова сред минимално необходимите елементи за сключване на трудовия договор е заплащането на трудово възнаграждение (чл.66, ал.1 КТ);
Трудовият договор е винаги комутативен  чл.66, ал.1 КТ. Още към момента на сключване, работникът/служителят знае какво дължи, но и работодателят знае какво и кому дължи;
Трудовият договор е консенсуален. Сключва се в момента на постигане на съгласие между страните, а не със започването на реално изпълнение  чл.63, ал.1 КТ.
Трудовият договор е формален. Той трябва задължително да се сключва в писмена форма. Изискването за форма е ad substantiam (чл.62, ал.1КТ);
Трудовият договор е винаги главен договор. Сключването му не е обусловено от предшестващи, първични отношения;
Intuitu personae – сключва се с оглед личността на страните;
Трудовият договор поражда едно продължаващо правоотношение, т.е. правата и задълженията по него се осъществяват чрез многократно и трайно повтаряне във времето.

ОБЩЕСТВЕНИ ФУНКЦИИ на трудовия договор:

Трудовият договор е фактор за възникване на трудово правоотношение. Прилага се винаги, когато за възникването на съответното не е необходимо друго основание (напр. срв. изискванията за назначаване на преподавател в СУ и за всички други длъжности във ВУЗ). Като юридически факт, трудовият договор изразява волята на страните да създадат помежду си една правна връзка, свързана с предоставянето на работна сила;
Трудовият договор е способ за определяне на част от съдържанието на трудовото правоотношение;
Трудовият договор следва да се разграничава от трудовото правоотношение. Понякога под понятието „трудов договор“ се разбира не само трудовия договор, но и трудовото правоотношение (това се среща дори и в законодателството). Тези понятия обаче, не са синоними. Трудовото правоотношение е последица, която възниква в резултат от сключването на трудовия договор. Трудовият договор следва да се различава от симулативните договори, които се използват за прикриване на трудовото правоотношение. разликата е в предмета на дължимата престация, дължи се полагане на жив труд, на зависим труд.
Облигационните договори имат за предмет престирането на определен резултат (изработка, поръчка).

Често за прикриване на трудово правоотношение се използва договор за изработка (ЗЗД). През 90-те години твърде често, а и понастоящем фактически трудови отношения се прикриват с него, за да се избегне прилагането на закрилните норми на трудовото законодателство. Договорът за изработка винаги има за предмет резултата от труда, за разлика от трудовия договор, който има за обект процеса на полагане на труда. Изпълнителят по договора за изработка е самостоятелен и независим от поръчителя, а при трудовото правоотношение работникът/служителят се намира в зависимост от работодателя по отношение на време, място, начин на изпълняване на работата.

Риск – при договора за изработка той е за изпълнителя и се прехвърля върху поръчващия с предаването на вещта, при трудовото правоотношение рискът се носи от работодателя или от осигурителен орган. При увреждане на имуществото на работодателя поради небрежност работникът/служителят отговаря само за реално причинената загуба до размера на работната си заплата. Когато работникът/служителят е в престой не по своя вина, а защото няма суровини (причини, за които работодателят отговаря), той има право на брутното си трудово възнаграждение. Когато работникът/служителят поради други причини – осигурени социални рискове – не може да изпълнява трудовата си функция, голяма част от възнаграждението му се покрива от осигурителния орган. Ако невъзможността се дължи на трудова злополука или професионална болест, работодателят дължи обезщетение в пълния размер на имуществените и неимуществените вреди, претърпени от работника/служителя.

Ако изпълнителят по договора за изработка изпълнява със свои материали, а може и с материали на възложителя, то по трудовото правоотношение изпълнението е винаги само с материали на работодателя.

Тъй като често трудови правоотношения се прикриват под формата на граждански договори, чл. 405а КТ предвижда едно важно средство за привеждане на правните последици в съответствие с действителното положение. Съгласно чл. 405а ал. 1 … . Възможно е и да се обяви недействителност на гражданския договор поради симулация – чл. 74 ал. 1 във връзка с чл. 26 ал. 3 ЗЗД. При симулацията се прилагат правилата относно прикритото, което в случая е трудовото правоотношение.

2.Сключване и съдържание на ТД

1.СКЛЮЧВАНЕ (Мръчков):

Трудовият договор се сключва лично между работника или служителя и работодателя (Чл. 61. (1) Трудовият договор се сключва между работника или служителя и работодателя преди постъпването на работа.) Всеки от тях може да направи едностранно волеизявление за това до другата страна. На практика това се прави най-често от работника/служителя, който отправя писмена молба, но може и устно предложение. Тъй като липсва изрична уредба в КТ за предложението се прилагат разпоредбите на чл.13 от ЗЗД.
Втори случай  когато трудовият договор се сключва чрез представител, чл.61, ал.3 КТ (Трудов договор може да се сключи и с група от лица – непосредствено или чрез упълномощен от тях представител. В този случай за работодателя и за всяко лице от групата възникват същите права и задължения, както ако договорът би бил сключен с всяко едно от тях.). Съгласно тази разпоредба  чрез представител трудовият договор може да се сключи и с няколко лица чрез представител. Това е т.нар. „групов трудов договор“. В този случай трудовият договор се сключва от представителя, неговото волеизявление участва, като за работодателя и всички лица възникват права и задължения, както ако трудовият договор се сключва поотделно от всеки от тях.
Когато трудовият договор се сключва от лица, ненавършили 15 години (чл. 301 ал. 3 КТ), Наредбата за работата на лицата, ненавършили 15-годишна възраст изисква и писмено съгласие на родителите.
Принципно Работодателят може да сключи трудовия договор лично (това е правилото) ако е физическо лице. Ако е юридическо лице или неперсонифицирано образувание  чрез негов представител: Управител и т.н. Съгласно чл. 61, ал.2 обаче: За длъжности, определени в закон или в акт на Министерския съвет, трудовият договор се сключва от по-горестоящия спрямо работодателя орган. В тези случаи трудовото правоотношение се създава с предприятието, в което е съответната длъжност. Волеизявлението се отправя не към работодателя, а към горестоящия орган – то е предложение в писмена форма (Такива длъжности са например директори на училища, директор на изпълнителна агенция). Насрещното волеизявление е също в писмена форма и е облечено във формата на трудов договор или заповед за назначение. B. Участието на горестоящия орган се изразява само в сключването и прекратяването на трудовия договор, а самото правоотношение съществува с предприятието, в което се полага труда. Горестоящият орган не става работодател.

Когато р./сл. Отправя предложение той трябва да приложи редица документи: Наредба 4 за документите, които са необходими за сключване на трудов договор от 1993 – документ за самоличност, документи за необходимо образование и квалификация за съответната работа, док., доказващи стаж, ако такъв се изисква, док. За медицински преглед, ако постъпва за пръв път на работа, при нощен труд или на смени – задължително мед. Свидетелство . Може да се изисква свидетелство за съдимост, напр. за отчетнически длъжности. Други документи не могат да се искат, но на практика стават доста нарушения.

2.СЪДЪРЖАНИЕ (Мингов): съвкупността от права и задължения на страните. Две големи части:

ЗАКОНОВО – това съдържание, което следва пряко от закона. Със сключването на ТД страните се присъединяват към тези разпореждания без да могат да ги изменят. Тези елементи не се възпроизвеждат в ТД (naturalia negotii). Такива са за работодателят да пази достойнството на р./сл. ; правото на дисциплинарна власт и др.
ДОГОВОРНО – Те се включват изрично в ТД като има 2 подгрупи: минимално необходимо договорно съдържание (essentialia negotii) и допълнително и факултативно. Необходимо е страните да очертаят съдържанието на трудовия договор и по-точно договорното съдържание.

NB!: Трябва да има съгласие на първо място по отношение на необходимото договорно съдържание:

1) Характер на работата (трудова функция на работника/служителя)  показва какво работникът/служителят дължи по трудовото правоотношение.Характерът на работата се определя най-често в трудовия договор чрез посочване на длъжността, която ще заема работникът – напр. шлосер, шофьор. Това обаче не дава отговор на въпроса какви операции ще извършва работника/служителя – това се очертава в длъжностната характеристика. В нея има 2 части, които посочват съответно какво трябва да знае и какво да може работникът/служителят. Дл. Характеристика се изготвя от работодателя и в нея той може да вложи повече или по-малко задължения. Основните белези на трудовата функция са предмета , обема и условията на труд: – предмет: трябва така да бъде определен така, че да се отличава от предмета на всички останали трудови функции. За това се ползва степенна система. Човешката дейност се разделя по критерии – първи такъв е професията, по-нататък в рамките на професията – специалност, в нейните рамки пък още по-тясно – профил. После длъжност. Длъжността е точно определено знание или умение, което се определя от 1 или няколко трудови функции в рамките на дадена професия, специалност или профил. Нужен е обаче и критерият квалификация – степен на знание и умение. Обем: има 2 момента – интензивен: дава информация за напрежението, с което се работи и екстензивен: времетраене за изпълнение на трудовата функция. Условия, при които се изпълнява дадената работа: една и съща работа ще е различна ако се изпълнява при различни условия. В трудовия договор се посочва в името на длъжнсотта, но основно е в дл. Х-ка, която работодателят трябва да предостави на р./сл. Преди сключването на ТД. Едностранно изменение по начало е недопустим като има законово изключение в чл. 120 КТ.

2) Място на работа  определя териториалните граници, където работникът ще престира работната си сила (напр. отдел „архив“ в СГС). Определя се по взаимно съгласие на страните, като чл. 66, ал.3 (За място на работата се смята седалището на предприятието, с което е сключен трудовият договор, доколкото друго не е уговорено или не следва от характера на работата.) дава оборимата презумпция. От мястото на работа трябва да се отличава работното място (срв. Параграф 1, т.4 от Допълнителните разпоредби на КТ). Следователно понятието „работно място“ е по-тясно от понятието „място на работа“, напр. работното място е конкретна машина и т.н.; Следователно, за разлика от мястото на работа, което се определя по взаимно съгласие на страните, работното място се определя едностранно от работодателя. За някои работи мястото следва от самото естество на работата.

3) Трудово възнаграждение: при сключване на трудовия договор, страните трябва да определят основното трудово възнаграждение и допълнителните трудови възнаграждения, свързани с допълнителните условия на труд. От една страна в законодателството има минимум, под който не може да се падне, – минимална РЗ, която се определя от МС – 240 лв. Тя трябва да е такава, че да се покриват жизнените нужди – е, не е! В държавната адм. Се определя минимум и максимум на заплатите. Уговорките в КТД също не позволяват в ИТД да се уговаря по-ниска заплата от тази в КТД, може само по-висока.

4) До юни 2004г. това бяха трите елемента на минимално необходимото договорно съдържание. Сега – още 5 (дата на сключване и начало на изпълнението, времетраене, продължителност на раб. Ден и седмица, размер на платения годишен отпуск, еднакъв срок на предизвестие и за двете страни).

МИНГОВ: Изходната точка, от която се тръна към промяната е идеята за информирането на р./сл. За условията, при които ще се трудят – Директива 953 на ЕС. Тази стъпка на законодателя обаче даде повод да се смята (Мръчков), че тези ако липсват тези елементи в ТД, той е недействителен, защото няма съгласуване на волите. Липсата на някой елемент от тези елементи от гледна точка на причината за включването им – информиране на страните не води до недействителност, защото има законови разпореждания, т.е. може да се уговори друго от посоченото в закона, напр. ПГО – 20 дни по КТ. Работодателят трябва да впише тези условия, но ако не го направи той носи отговорност, а ТД си е действителен. ИЗВОД: Липсата на елементите в ал.1 на чл. 66 извън трите не води до недействителност на ТД.

5) Страните могат да договорят и други условия, които не са задължителни и липсата им не води до недействителност: чл. 66, ал.2 С трудовия договор могат да се уговарят и други условия, свързани с предоставянето на работната сила, които не са уредени с повелителни разпоредби на закона, както и условия, които са по-благоприятни за работника или служителя от установените с колективния трудов договор. – това е допълнителното (допълва минимално необходимото) и факултативно договорно съдържание на ТД – accidentalia negotii. Toва са уговорки, които въобще не се уреждат от закона, а страните желаят да включат, като напр. предоставяне на жилище, кола и т.н.; уговорки за по-добри условия от тези, предвидени в закона или КТД, напр. по-висок размер на допълнителното тр. Възнаграждение; уговорки, с които се дерогират диапозитивни разпоредби или се създават условия в интерес на някоя или и на двете страни, напр. по-кратък или по-дълъг срок за постъпване на работа – чл. 63 КТ.

III. ФОРМА, МОМЕНТ НА СКЛЮЧВАНЕ, НАЧАЛО НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО НА ТД

След като се уточни съдържанието на ТД той трябва да се сключи в писмена форма. Устен договор е правно ирелевантен. В договора трябва да има данни за р./сл. (имена, ЕГН, адрес) и на работодателя; да присъства необходимото съдържание и ако искат факултативно, а законовото не се включва, да се връчи и дл. Х-ка. Договорът се подписва от двете страни.
Момент на сключване: прилагат се правилата на чл.14 ЗЗД: „Договорът се смята за сключен в момента, в който приемането достигне у предложителя”. Обичайно ТД е м/у отсъстващи. Моментът е, когато р./сл. Узнае, че неговото предложение е прието от р-ля, т.е. когато получи подписан ТД и остава той да го подпише. Р-лят е длъжен да връчи на р./сл. Дл. Х-ка (чл.127, ал.1, т.4 КТ) при скл. На ТД, за да може р./сл. Според чл. 62 ал. 5 КТ работодателят е длъжен да запознае работника/служителя с неговите трудови задължения. Това е необходимо, за да може той още преди началото на изпълнението им да е запознат с тях.
Началото на изпълнението на ТД е постъпването на работа на р./сл., което се удостоверява писмено. (с протокол или акт за встъпване в длъжност или отбелязване върху ТД). Законът определя едноседмичен срок за постъпване на работа. Във всеки един момент работникът може да постъпи на работа (но не е длъжен), а работодателя е длъжен да го приема под страх от имуществена санкция  чл. 213, ал.1 КТ. Ако в срока за постъпване на работа, работникът не постъпи, смята се, че трудовото правоотношение не е възникнало: чл. 63 КТ  законна фикция. Тази фикция не се прилага, ако непостъпването на работа се дължи на независещи от работника причини, за което той е уведомил работодателя (плюс доказателства) преди изтичане на срока. От този момент той започва да изпълнява реално задълженията си и да ползва в пълен обем правата си. За да се стигне до това обаче са необходими редица правни действия от страна на р-ля, уредени в чл. 62-63 КТ:

след сключването на ТД за работодателя възниква задължение да регистрира TД в НАП, за което се изпраща уведомление. Уведомлението се изпраща по ред и има съдържание, описани в Наредба 5 от 2003 на МТСполитика. Ред: на хартиен носител, магнитен носител или по нет-а, ако са повече от 5 – само по нет-а или на магнитен носител. Съдържание: данни за страните, данни за условията на сключване на ТД – срочен, безсрочен, размер на основното тр. Възнаграждение, наименование на длъжността и т.н.
Р-лят е длъжен да предостави на р./сл. Екземпляр от ТД и копие от завереното от НАП уведомление, че е регистриран ТД. (Чл. 63. (1) Работодателят е длъжен да предостави на работника или служителя преди постъпването му на работа екземпляр от сключения трудов договор, подписан от двете страни, и копие от уведомлението по чл. 62, ал. 3, заверено от териториалната дирекция на Националната агенция за приходите. (2) Работодателят няма право да допуска до работа работника или служителя, преди да му предостави документите по ал. 1.) Едва след като ги получи започва да тече срокът за постъпване на работа.

3. Срочни трудови договори (Мръчков, Мингов)

ОБЩО: В зависимост от наличието или отсъствието на клаузата „срок” трудовият договор може да бъде(Чл. 67, ал.1 КТ):
Трудов договор за неопределено време  безсрочен – при него не е точно ясен моменът на прекратяването, той ще продължи докато р./сл. може да изпълнява трудовите си задължения;
Срочен трудов договор – още при сключването на ТД страните определят времето, през което той ще съществува.

Чл.67, ал.2 КТ въвежда необорима презумпция  трудовият договор се смята сключен за неопределено време, ако изрично не е уговорено друго. Няма пречка обаче в трудовия договор изрично да се напише, че се сключва за неопределено време.

Трудовият договор за неопределено време е по-благоприятен за работника/служителя, тъй като съществува до настъпването на ново обстоятелство, водещо до прекратяване.

СРОЧНИТЕ ТРУДОВИ ДОГОВОРИ са уредени в чл.67, ал.1 и 2 и чл.68 КТ. При срочния трудов договор е налице изрична уговорка между страните  съществува предварително уговорен срок на действие на трудовото правоотношение. Срокът е едно юридическо събитие. С неговото настъпване трудовото правоотношение се прекратява, без да е необходимо изразяването на изрична воля на страните. Срокът е винаги едно бъдещо събитие. Срокът е едно сигурно събитие. Срокът като елемент на съдържанието на ТД е от категорията на прекратителните срокове: неговото изтичане води до прекратяване на ТД. Гевренова – 3 основни компонента по отношение на изискванията за всички срочни ТД – ВКС – 1. вярна и точна правна квалификация – липсата и автоматично превръща ТД в безсрочен 68, ал.5 КТ. 2. да се скл. При наличието на конкретни факт. Обстоятества – липсата им също води до безсрочен ТД и 3. обективните факт. Обстоятелства трябва да се подведат под правната квалификация. В зависимост от начина, по който се определя срока при сключването на трудовия договор има няколко вида срочни трудови договори  чл.68, ал.1 КТ. Те са изчерпателно посочени:

1)Трудов договор за определено време  чл.68, ал.1, т.1 и ал.2-4; чл.229, ал.2 и чл.234, ал.3 КТ. При този договор срокът се определя за точно фиксиран период (като може да бъде например 3, 6, 9 месеца; считано от определена дата насетне; или пък за определено време, напр. От 01.01.2005 до 02.03.2007). „Определеният срок” не може да бъде повече от 3 години. (идеята е да не прекомерно продължително предварително обвързване на страните). Но са допустими отклонения само в закон или акт на МС (пример от закона са 229, ал.2 – рпи дог. За обучение, не повече от 6 г. и 234, ал.3 – при договор за повиш. На правна квалификация – не повече от 5г.). Този ТД може да се сключи по два начина:

Чрез превръщане на безсрочен в срочен ТД (чл.119 във връзка с 67, ал.3). Тази възможност произтича от договорната природа на ТД и е изрично предвидена в чл.119. Ал. 3 на чл. 67 обаче въвежда ограничението, че ТД за неопределено време не може да се превръща в срочен освен при изрично желание на р./сл., изразено писмено. (т.е. не е достатъчно само подписването на споразумението по 119 от р./сл., трябва и предварително ясно и безусловно негово съгласие в писмена форма за действителност)
Началното сключване на срочен ТД за определено време е допустимо в два случая:
1. Ал.3на чл. 68 – специфична обстановка, при която протича дейността на р-ля: – в първия случай става въпрос за временни (работи, които имат случаен и еднократен характер спрямо постоянния основен предмет на дейност на р-ля ), сезонни (зависят от сезона, т.е. могат да се вършат само в определен сезон, например прибиране на реколта), краткотрайни (те са с епизодичен и подчертано кратък срок за изпълнение – напр. Товаро-разтоварителни работи); – във втората хипотеза на ал.3 става дума за новопостъпващи р./сл. (т.е. за първи път) при р-тел, чиито предприятия са обявени в несъстоятелност или ликвидация; Гевренова – договорите по ал.3 се редуцират от съда до 5-6 месеца, като ВКС възприема сезонната, краткотрайната и временната работа за взаимно изключващи се. Пр. Квалификация следва да бъде: „На основание чл.68, ал.1, т.1 във връзка с 68, ал.3 – посочва се една от трите дейности, за срок от… до…… и с думи се описва вида за дейността за работодателя.” Без да има изрична забрана договорите по ал.3 могат да се скл. Еднократно.
2. Ал.4 и 5 на 68 – работи и дейности, които не са временни, сезонни и краткотрайни, а се отнасят до основния предмет на дейност на р-ля. Това е допутимо само по изключение, като за да може да се сключи такъв ТД трябва да има обективни произв. причини, които да налагат приемането на повече р./сл. за определен срок, след изтичането на който отпада нуждата от тях. Опит за легална дефиниция на понятието „изключение” по смисъла на тази разпоредба е направен в пар. 1 т. 8 ДР КТ. Според пар. 1 т. 8 „Изключение“ по смисъла на чл. 68, ал. 4 е налице при конкретни икономически, технологически, финансови, пазарни и други обективни причини от подобен характер, съществуващи към момента на сключване на трудовия договор, посочени в него и обуславящи срочността му. Следователно, страните трябва изрично да посочат какви причини налагат договорът да бъде срочен. Производствените причини трябва задължително изрично да се посочат в ТД, да са налице към момента на скл., причините да са свързани изцяло и единствено с р-ля – ВКС. При наличието на тези обекитвни производствени причини ТД може да се сключи са срок най-малко 1 година или за по-малък от 1г. но не повече от 3г – ВКС, но само при писмено искане от р./сл., като в последния случай ТД може да се поднови със същия р./сл. за същата работа само веднъж и то за срок не по-малък от 1г. Гевренова – правна квалификация: „На основание чл. 68, ал.1, т.1 във връзка с 68, ал.4, хипотеза 1 или 2 + изписване на конкретните факти, водещи до срочния характер или ако сме при хипотеза 2 + искането на р./сл. Ако няма нещо от тези обяснения – води до прилагане на фкцията на ал.5. Ако изискванията на ал. 3 и 4 не бъдат сапзени стриктно ал.5 на 68 предвижда законова фикция, съгласно която ТД се счита за сключен за неопределено време и от там следват всички последици, свързани с него и прекратяването му.

2) Освен по собствената си воля, в редица случаи страните са задължени да сключат срочен трудов договор като вид. Но те си определят срока на договора. Това са хипотезите, когато трудовият договор се сключва след изпълнение на договор за професионална квалификация (чл. 229 ал. 2, чл. 230 ал. 3 и чл. 234 ал. 3 КТ). Например според чл. 229 ал. 2 С договора по предходната алинея работодателят се задължава: 1. да осигурява на обучаващия се издръжка и други условия във връзка с обучението; 2. след завършване на обучението да приеме обучаващия се на работа по придобитата квалификация за уговорения от страните срок, който не може да бъде по-дълъг от 6 години. Идеята тук е, че договорът за професионална квалификация се сключва, за да се придобие квалификация за работа, която е необходима на работодателя, и придобилият квалификацията трябва да работи известно време, за да възстанови разходите, които работодателят е направил за неговото обучение. Но той не може да работи безкрайно – затова те трябва да сключат срочен договор със срок до 6 години.

3)Останалите точки на чл. 68, ал.1 (2-5) се отнасят за договори с определяем срок

Договор за завършване на определена работа  чл.68, ал.1, т.2 КТ  срокът в този трудов договор не е точно определен, но е определяем от обема и качеството на работа, която трябва да бъде извършена  страните не фиксират дата, но трябва да определят точно работата. Това ТРПО може да продължи и повече от 3г. – докато се свурши работата;
Трудов договор за заместване  чл.68, ал.1, т.3  необходимо е да е създадено трудово правоотношение, но работникът по него да отсъства. Заместникът има всички права и задължения на замествания с изключение на тези, които съществуват по силата на строго лично основание. Срокът по този трудов договор се определя от завръщането на замествания. Винаги трябва да се посочва изрично на мястото на кое лице се сключва договора. Отсъстващият винаги може да се върне по-рано на работа. Следователно не трябва да се посочва дата, т.е. срокът е определяем;
За заемане на длъжност, която се заема с конкурс  чл.68, ал.1, т.4 КТ  за времето на обявяване и провеждане на конкурса. Докато трае процедурата по провеждане на конкурса е необходимо тази длъжност да се изпълнява. Та се изпълнява до заемането й по проведения конкурс от спечелилия кандидат;
Трудов договор за определен мандат  чл.68, ал.1, т.5 КТ  хипотезата се прилага в държавните учреждения, властнически органи и др. Идеята на срочните трудови договори по чл.68, ал.1, т.5 КТ е да няма безсрочно трудово правоотношение. Мандатът винаги свършва. Прилага се за политическите кабинети в министерствата. Следователно, целта е новият министър да си доведе нов кабинет. Срокът е определяем  мандатът ще приключи, но не се знае кога.

Ал.2 на чл. 68: Р./сл. по срочни ТД имат еднакви права и задължения с р./сл., които работят по безсрочни ТД. Те не могат да бъдат поставяни в по-неблагоприятно положение от работещите по безсрочни ТД само поради това, че тяхното ТРПО е възникнало от срочен договор

ТЕЗА на Мингов: Някои автори считат, че договорите по чл.68, ал.2-5 КТ са договори под прекратително условие, а не срочни договори. В теорията съществуват спорове, като в основата на тази теза е сигурността на сбъдване на условието (договорът все някога ще се прекрати). Но ако договорите по чл.68, ал.2-5 не са срочни, не би трябвало да я има клаузата на чл.69 КТ, че се превръщат в безсрочни (договори за неопределено време). Следователно тези договори са срочни.

3.Срочните трудови договори са свързани с няколко особености:

За тях са предвидени специфични основания за прекратяване – изтичане на срока, явяване на лицето, спечелило конкурса и др.
Различен е срокът на предизвестието за тяхното прекратяване. Съгласно чл. 326,ал.1 Срокът на предизвестието при прекратяване на срочен трудов договор е 3 месеца, но не повече от остатъка от срока на договора.
Различен е размерът на обезщетението при незаконното прекратяване на срочните трудови договори – чл. 225 КТ – брутното трудово възнаграждение за времето, през което лицето е било незаконно уволнено, но не повече от 6 месеца. При срочните трудови договори се обезщетяват действителните вреди, а те се определят от срока на трудовия договор.

ПРЕВРЪЩАНЕ НА СРОЧНИ ТД В БЕЗСРОЧНИ: Само 2 типа срочни договори – за определен срок (68, ал.1,т.1) и за заместване (68, ал.1,т.2). Другите не могат. За да стане това обаче трябва да са налице установените в закона предпоставки:
Когато се касае за ТД по 68, ал.1,т.1 чл. 69, ал.1 поставя редица изисквания. На първо място трябва да има валиден ТД за определен срок, който срок да е изтекъл. Р./сл. Обаче да е продължил да работи след изитчането му пет или повече работни дни (да са последователни. При прекъсване, т.е. неполагане на труд от р.сл. по негова вина срокът прекъсва и тече нов то 5 дни. Срокът започва да тече от освобождаване на щата/длъжността), като през това време р-лят не трябва да е направил писмено (форма за действителност) възражение. Освен това е необходимо и длъжността да е свободна (т.е. за тази функция да има обособена щатна бройка в щатното разписание на р-ля.) Тези предпоставки трябва да са налице кумулативно. Превръщането става автоматично при наличие на предпоставките по силата на необоримата презумпция на чл. 69, ал.1, т.е. по силата на закона и не се иска р-лят да издава някакъв акт за птовърждение.;
Когато ТД за заместване (68, ал.1,т.2) се превръща в безсрочен има известни особености. Там при наличие на предпоставките в ал.1 на чл. 69 ТД за заместване се превръща в безсрочен, но само ако през време докато трае заместването ТД със замествания се прекрати.

4. Трудов договор за изпитване (Средкова, Мръчков)

В зависимост от целта, за която се сключват, трудовите договори биват:

Обикновен трудов договор;
Трудов договор за изпитване;
Трудов договор за ученичество.

Обикновен трудов договор  сключва се за извършването на определена работа срещу заплащане на определено трудово възнаграждение.

Трудов договор за изпитване  чл.70, 71, КТ. Той се сключва преди сключването на окончателния като целта е да се провери годността на работника или служителя да извършва определена работа при определени условия. Проверката се осъществява в процеса на изпълнение на работата.

Основната особеност на този договор е уговорката за изпитване – тя е модалитет по правната си природа – част от допълнителното и факултативното съдържание на ТД. B.: Гевренова – тя обаче не е нито срок нито условие, нито тежест, а специфична правна фигура, регламентирана в БГ трудово законодателство. Клаузата за изпитване може да бъде уговорена в полза и на двете страни в полза на р./сл. Или работодателя. Ако не е уговорено обаче нищо по силата на необоримата презумпция на чл. 70, ал.2, изр. 2 (В договора по ал. 1 се посочва в чия полза е уговорен срокът за изпитване. Ако това не е посочено в договора, приема се, че срокът за изпитване е уговорен в полза и на двете страни.) срокът се счита за уговорен в полза и на двете страни.
Изпитването се провежда в определен срок  най-много шест месеца. Изпитването през този период трябва да бъде реално, изключват се периодите, когато работникът не изпълнява своята работа – напр. Законоустановен отпуск, т.е. тези месеци се изчисляват в календарни дни, но изпитването се извършва в работните дни.
По време на изпитването между страните съществува нормално трудово правоотношение с всички права и задължения  чл.70, ал.3 КТ.
Особености има и при прекратяването. Клаузата за изпитване позволява договорът да бъде прекратен без предизвестие до изтичане на срока. Това е СП право и принадлежи на страната, в чиято полза е уговорен срокът. Преценката за прекратяване на договора е окончателна и не подлежи на съдебен контрол и на рзаглеждане по реда на трудовите спорове, защото изпитването е една оценъчна дейност.
Чл.70, ал.5 КТ  за една и съща работа в едно и също предприятие трудовият договор за изпитване може да се сключи само веднъж.
Окончателният договор може да бъде срочен или безсрочен, но при сключването на договора за изпитване, страните трябва да посочат какъв ще бъде неговия вид.
С изтичане на срока, ако страната, в чиято полза е уговорен той не направи заявление за прекратяване, договорът за изпитване става ex lege обикновен трудов договор за изпълнение на работата, за която е съществувало изпитването.

5. Трудов договор за ученичество. Трудови договори за допълнителен труд. (Средкова, Мръчков)

В зависимост от целта, за която се сключват, трудовите договори биват:

Обикновен трудов договор;
Трудов договор за изпитване;
Трудов договор за ученичество.

I.Трудов договор за ученичество (Мръчков, Мингов):

Правната уредба на трудовия договор за ученичество се съдържа в чл.230-233 КТ. Целта на договора е да се придобие трудова квалификация в процеса на изпълнение на работата. Чл.230, ал.1 КТ дава легална дефиниция на договора за ученичество. (С договора за ученичество работодателят се задължава да обучи ученика в процеса на работата по определена професия или специалност, а ученикът – да я усвои.) Такъв договор може да се сключи за работа, свързана с практически умения, а не знания. Особеност на договора е допълнителното задължение по чл.230, ал.1 КТ – работодателят да го обучи, а р./сл. Да усвои.

Чл.230, ал.2 и 3 КТ  съдържание на договора. Този договор е трудов, но има и допълнителна клауза да се придобие съответната трудова квалификация. (2) С договора се определят формите, мястото и времетраенето на обучението, което не може да бъде повече от 6 месеца, обезщетението, което страните си дължат при неизпълнение, както и други въпроси, свързани с осъществяването на обучението.(3) С договора страните определят и срока, през който ученикът се задължава да работи при работодателя след успешното завършване на обучението, а работодателят – да му осигури работа съобразно придобитата квалификация. Този срок не може да бъде по-дълъг от 3 години.)

Характерът на договора се изразява в няколко насоки:

Обучението и усвояването на професията се извършва в процеса на работа и представлява неразделна част от нея;
Ученикът предоставя работната си сила за труд и обучение, а р-лят се задължава да му осигури обучение и да му изплаща уговореното трудово възнгараждение, но не по-малко от 90 на сто от минималната работна заплата, установена за страната –( чл. 230, ал. 4);
По неуредените в специалната уредба (230-233) въпроси се прилагат разпоредбите на действащото трудово законодателство.;

Съдържание – то обхваща 3 основни елемента:
Обучението – определяне на формите, мястото и времетраенето му (не повече от 6 месеца) и произтичащите от него задължения на страните – чл. 230 ал.2. Обучението завършва с теоретико-практически изпит, като Чл. 231, ал.3 КТ регламентира правото на отпуск, свързано с придобиването на квалификация При завършване на обучението ученикът има право на платен отпуск за подготовка и явяване на изпит в размери, уговорени с работодателя, но не по-малко от 12 работни дни. При повторно явяване на изпит той има право на неплатен отпуск в размер 12 работни дни, който се признава за трудов стаж.
Задължения на страните след обучението – р-лят да осигури работа на успешно издържалия изпита ученик за срок до 3 г., а на ученика – да работи при работодателя по придобитата професия съобразно с уговореното в договора за ученичество.
Отговорност на страните при неизпълнение: тя е имуществена

– за р-ля ако не осигури уговорената в договора работа – в размер на тр. Възнаграждение за времето, през което не е осигурил работата, но не повече от 3 м., освен ако не е уговорено друго – чл. 232, ал. 2 КТ;

– за ученика ако не е завършил обучението по неуважителни причини в размер, уговорен м/у страните, но не повече от 3 пъти мин. Работна заплата за страната. – чл. 232, ал. 3 КТ;

В зависимост от броя на трудовите договори за работника или служителя, трудовият договор може да бъде:

Основен;
Допълнителен.

Правната уредба на основния трудов договор се съдържа в Глава Пета, Раздел Първи от КТ  той е правилото:
Когато това е единственият трудов договор;
Когато работникът или служителят е страна по повече от един трудов договор. За основен трудов договор се приема този, който предхожда следващия и по който продължителността на работното време е най-голяма.
Допълнителни трудови договори са тези, които се сключват при наличието на основен трудов договор. Какво се разбира под „основен трудов договор” в хипотезите, когато работникът/служителят е страна по няколко трудови правоотношения, е определено с известна неточност в пар. 1 т. 12 ДР КТ. Според пар. 1 т. 12 е всяко трудово правоотношение, което независимо от основанието, на което е възникнало, е съществувало преди сключването на трудовия договор за допълнителен труд. По същество тази разпоредба определя „основен” като синоним на „първи” трудов договор. Това по правило е така, но не винаги. Граматическото тълкуване на думата „основен” показва, че това е трудов договор, който има важно значение за работника/служителя. Може трудовият договор, който е сключен пръв, да няма основно значение за него – нито като трудово възнаграждение, нито като трудов стаж. Пар. 4д т. 1 ДР от Закона за висшето образование, която предвижда, че основен трудов договор е този, сключен за неопределено време. Но едно лице може да има повече от един такъв договор и тогава как и двата ще са основни – грешка.

Възможно е да се сключат допълнителни трудови договори със същия или с друг работодател. По въпроси, по които липсват специални разпоредби за тези договори, се прилагат общите разпоредби на ТД, установени в действащото ТрП. Тези договори съдържат известни особености: – относно продължителността на работното време – виж чл. 113 КТ; – освен въпросите, които задължително се включват в съдържанието на ТД (според Мингов само 3-те) в тях се уговаря задължително и продължителността на работното време, неговото разпределение по дни, в седмицата и т.н. Работникът или служителят може да сключи със своя работодател по основното трудово правоотношение три вида допълнителни договори:

Трудов договор за допълнителен труд при същия работодател – вътрешно съвместителство  чл.110 КТ.
Работата се изпълнява извън установеното работно време.
Допълнителната работа не трябва да бъде за същата трудова функция като по основното правоотношение;
Работата по допълнителния трудов договор не се зачита за трудов стаж;
ТД се сключва със същия работодател.;

Трудов договор за допълнителен труд при друг работодател  чл.111 КТ. Това е т.нар. „трудов договор за външно съвместителство„. Сключва се с работодател, различен от този по основното трудово правоотношение. Не се зачита за трудов стаж. И тук трудовите задължения се изпълняват извън работното време по основното ТРПО. С измененията на КТ от 2001 отпадна изискването за предварително писмено съгласие на р-ля по основното ТРПО, но свободата да решава сам на р./сл. Е ограничена от диспозитивния х-ктер на чл.111 – Работникът или служителят може да сключва трудови договори и с други работодатели за извършване на работа извън установеното за него работно време по основното трудово правоотношение (външно съвместителство), освен ако не е уговорено друго в индивидуалния му трудов договор по основното му трудово правоотношение. По действащото законодателство няма пречка да се сключат много такива договори, стига да не се нарушава правилото на чл. 113 за работното време.

Допълнителният труд е забранен за определени категории работници или служители  чл.112, т.1. забраната е относителна за работници или служители, които работят в опасни или вредни условия  чл.112, т.1  забранява им се да работят при същите или други опасни или вредни условия.; чл.112, т.2  нормата е делегираща, препраща към съответния специален закон или акт на МС.

6. KТД – понятие, првна х-ка, съдържание, страни (Мръчков, Гевренова)

Понятие и правна уредба: Правната уредба е създадена през 1992 и допълнена 2001г. – тя включва чл. 50-60 КТ.

КТД е юр. Акт, резултат от водените колективни преговори. Правната същност на КТД е двояка – от една страна той има договорен произход – сключва се в резултат на постигнато съгласие на правни субекти на ЧП. Той има двояка правна природа. От една страна, притежава белезите на всяко частноправно волеизявление, от друга, притежава и белези на публичноправните волеизявления. Неговата характеристика го определя било като нормативно съглашение, било като тарифен договор, било като недържавен източник на трудовото право.

Колективният трудов договор е частноправно по своя произход волеизявление, което по силата на държавната санкция съдържа правни норми и нормативно регулира определени от държавата трудови обществени отношения. Държавна санкция – това е позитивна държавна правна уредба, която изрично признава качеството на колективния трудов договор на нормативен регулатор на обществените отношения. В някои случаи държавата изрично го признава – чл. 156а, чл. 339 ал. 4, чл. 228 ал. 2 КТ; В други случаи държавата казва, че могат да бъдат регулирани както в него, така и с други актове (чл. 187, т. 10). Частноправно волеизявление – по начина, по който се появява, колективният трудов договор е едно типично гражданскоправно съглашение. То представлява покриване на две насрещни волеизявления – на работодателя и на синдикалната организация.

По своето действие обаче колективният трудов договор разкрива същностните белези на нормативния източник на правото. Той съдържа правни норми, които се прилагат спрямо субекти с определено правно качество; трайно и постоянно във всеки един момент, в който се реализира фактическият състав, уреден в тях; скрепени са с държавна принуда. Тези правни норми са спо-ниска степен на абстрактност в сравнение с нормите в държавните източници, например в КТ. Те са също и с по-малка юридическа сила. Това обаче не ги лишава от техния нормативен характер.

Държавата урежда още един допълнителен елемент – чл. 74 ал. 1 КТ: когато колективният трудов договор противоречи на индивидуалния, това е основание за обявяване на недействителността на последния.

ТрП. Гевренова – Адресатите му са определени по правно качество /р-телите страна по КТД и адресати на КТД и р./сл. Членове на СО, страна по КТД, СО, адресат на КТД или р./сл., присъединили се към КТД./. КТД действа по отношение на тях с оглед придобиваен на това качество и загъбва д-вието си при загубването на качеството./ То има нормативна част (отнася се до въпроси за РВ, ТВ и т.н.) и облигационно-договорна част (клаузите се изпълняват еднократно и се отнасят до въпроси като строителство на почивни станции, жилища и общежития, спортни съоръжения и т.н.). КТД се скл. В писмена форма за действителност и се подписва в 3 екземпляра (по 1 за страните и 1 за ИТруда) за СО – от синдикалния комитет или от друг орган на СО и от р-ля.

Предмет и съдържание на КТД:

Това са въпросите, които могат да се уреждат с него. Тези въпроси трябва да не са уредени с повелителни Пнорми в закона (казано е само в закона, но се имат предвид и подзаконовите НА). КТД регулира въпроси в диспозитива на закона или в правната празнота

В правната празнота: Пример за това е чл. 161, ал.1, чл. 333, ал. 4. Когато законът предоставя таква възможност КТД-то може да бъде първичен правен регулатор. В тези случай посочените въпроси не са обек на правна регламентация, но закона позволява това да стане в КТД-то. Когато КТД е единствен нормативен регулатор той увеличава общия брой на ПН.
В диспозитива на закаона: Въпроси, които са редени в закона с диспозитивни ПНорми. Те най-често са такива с имперративен минимум, т.е. показват долния праг, но не и горния, накъдето именно може да се дорегулира с КТД. Тъй като КТД е правно с-во за подобряване на условията на труда в него е недопустимо да се вкл. Клаузи, които са по-неблагоприятни за р./сл. От тези, установени в закона. (чл. 50, ал.2 КТ) От друга страна КТД не може да съдържа и клаузи, които са по-неблагоприятни за р./сл. От такива, предвидени в предходен КТД, с който р-лят е обвързан (50, ал.2 in fine). Колективният трудов договор не може да нарушава императивната граница в държавния източник. В противен случай нормата на колективния трудов договор е недействителна, например, ако уреди 10-часова продължителност на работния ден. Колективният трудов договор може да преурежда всички отношения, които са уредени в диспозитивната част на държавноправната норма. Нормата на колективния трудов договор може изцяло да замести нормата на държавния източник и да остане единствения нормативен регулатор за страните. Нормата на колективния трудов договор трябва да бъде от същия вид, тоест ако държавата е създала диспозитивна норма с императивен минимум, то и нормата на колективния трудов договор трябва да е диспозитивна с императивен минимум. Това следва от чл. 66 във връзка с чл. 50 КТ и от редица съдебни решения.

Видове КТД: Според нивата, на които могат да се скл. КТД се делят на:
- КТД на равнище предприятие (чл.51а КТ). „Предвпиятие” евсяко място – организация, учрежение и т.н., където се полага наемен труд;
- Другите нива – отраслово, браншово и общинско са уредени в чл.51б и 51в КТ. Те са същите, на които се осъществява и 3-странното сътрудничествто по чл.3б КТ.

Гевренова – различните видове КТД нямат различна юридическа сила, а се прилага най-благоприятната разпоредба. Няма значение нито обхватът, нито моментът на възникване във времето. По 1 ИТРПО може да се прилагат правила от различни КТД, стига р./сл. Да е адресат на всчики тях (напр. В 1 КТД – по-благоприятни правила относно работната заплата, в друг – относно РВ и т.н., т.е. прилагат се по-балгоприятните от единия за 1-то нещо и от другия за другото)

Страни: Различните КТД в зависимост от нивото, на което се скл. Имат и различни страни:

Страни по КТД в предпирятието: От една страна това е отделният р-тел, а когато има поделения, които също са р-ли по смисъла на пар.1, т.1 от ДР на КТ те също на общо основание могат да скл. КТД// От другата страна стои СО в предприятиео на р-ля. (само СО може да е страна по КТД, не и ОС на р./сл. Или представители на р./сл. По чл.7а). На равнище предприятие страна по КТД може да бъде всяка СО, независимо дали е представителна или не.
Страни по КТД на отраслово и браншово равнище (чл. 51б КТ). От едната страна стоят съответните представителни р-тлески организации, а от другата съответните представителни синдикални организации.;
Страни по КТД на общинско равнище (51в) – от една страна са представителните р-телски организации в съответните дейности (образование, кулутра и т.н.), а от другата представителните СО за съотвнетите дейнсоти (например съюз на учителите, на лсужителите от културните учреждения – музеи, театри)

>>Ред за сключване, действие и гаранции за изпълнението на КТД

Сключване и вписване:

1) Прговори

I.Започва със заявление на синдикалната организация за откриване на колективните преговори, което заявление се отправя към надлежния р-тел, р-тели или р-телска организация КП не е задължения на СО е тяхно право. Основното предназначение на СО обаче е да защитават интересите на р./сл. В областта на труда и общ. Осигуряване. Ето защо призволен отказ от колективно договаряне е абдикация от тази защитна функция ная СО и тя фактически губи своя смисъл.

От другата страна преговорите се водат от р-ля или техните организации. Веднъж получил зачвлението р-лят има 2 задължения:

Да води колективни преговори за скл. На КТД– чл. 52 ал. 1 т. 1 КТ. Задължението е за преговаряне, но не и за сключване на КТД.
Да предостави информация – чл. 52 ал. 1 т. 2 КТ. Това задължение възниква при искане от страна на синдикална организация. Обект на задължението са две групи въпроси:

Отнасящи се до сключените до този момент КТД – чл. 52 ал. 1 т. 2 “б” а
Отнасящи се до икономическото и финансово състояние на работодателя – чл. 52 ал. 1 т. 2 “б” б – не всякаква информация, а само тази, която е от значение за сключване на КТД. Ако разпространяването на тази инфо би могло да навреди на р-ля той може да откаже да я предаде тъй като е конфиденциална или да я предостави със задължението на насрещната страна да я пази в тайна. Тази инфо трябва да е „”достоверна, разбираема и своевременно предоставена”.

„Работодателят е длъжен да информира всички работници и служители за колективните трудови договори, сключени в предприятието, по отрасли, браншове или общини, с които е обвързан, и да държи на разположение на работниците и служителите техните текстове.” – чл. 58 КТ

III.Същинската част от КП са обсъжданията за определяне на съдържанието на КТД. Те се провеждат на заседания по работни групи за съставяне на проекта за целия КТД или за отделни негови части. Подготвя се един общ съгласуван м/у всички СО проект за КТД, а когато не могат да постигнат съгласие всяка може да изгтови свой проект и да го предложи за обсъждане и применае от ОС на р./сл . Приет е този, за който са гласували „за’ повече от ½ на ОС на р./сл. Този проект се представя на р-ля за водене на КП по него и скл. На КТД.

2) Сключване:

КТД се скл. В писмена форма за действителност и се подписва в 3 екземпляра (по 1 за страните и 1 за ИТруда) за СО – от синдикалния комитет или от друг орган на СО и от р-ля. С един и същ р-тел или работодателска организация може да се скл. Само един КТД (чл. 51, ал.2)

Сключеният КТД подлежи на вписване (53, ал.3). То е задължително и от една страна има декларативно, удостоверително значение, прави съдържанието на КТД публично достояние; на второ място е неговото доказателствено значение при спор относно съдържанието му. Извършва се в специален регистър на КТД. Органът, който извършва вписваенто е ИТруда. (тези на ниво предпр. И общинско ниво – от областната ИТ, а тези на отраслово и браншово ниво – от Главна ИТ). Вписването се извършва по писмено заявление от коя да е от страните. Към него се прилага оригинален екземляр от КТД. Компетентната ИТ извършва вписването в 1-месечен срок от получаване на заявлението. Та не може да одобрява или отхвърля КТД, както и да отказва вписване, но ако констатира, че той съсдръжа по-кофти разпоредби от законовите => да уведоми страните.

КТД влиза в сила от дена на скл. Му (чл. 54, ал.1 КТ). Ако едната страна го е подписала по-късно от другата това е меродавната дата. Може да се посочи в КТД и друга дата на влизане в сила, но ако тя не е изрично посочена си действа чл.54, ал.1, т.е. от датата на сключваенто.

КТД се смята скл. За срок от 1 година. Възможно е да се уговори и друг срок, но не повече от 2 години.
КТД може по всяко време да бъде изменен по взаимно съгласие на страните. (56, ал.1). При извършването им се прилагат всички изисквания на чл. 53 и 54 (писмена форма в 3 екземпляра; вписване от ИТ; влизане в сила и срок на д-вие и т.н.

Действие на КТД: Характерът на КТД се опшределя от неговото действие. Действието на КТД е уредено в чл. 54 ал. 2 и чл. 55-56 КТ. Срокът на действие по силата на чл. 54 ал. 2 КТ е по правило една година. Правилото се прилага доколкото страните изрично не са предвидили друг срок, но не повече от две години – съобразява се с промяната в икономическите условия. Възможно е продължаване на ТД при промяна на работодателя по смисъла на чл. 123 КТ – може да се продължи не повече от една година след промяната. КТ урежда 3 вида действие на КТД (спрямо р-ля, спрямо СО – страна по договора и спрямо р./сл.)

действа по отношение на работодателя или работодателската организация, която го е сключила (за работодателите нейни членове), т.е. задълженията и правата, установени в него се прилагат за тях за времето на действие на договора. По изключение в хипотезата на чл. 123 КТ – действа и за новия работодател, но тъй като не е участвал при сключването му – за не повече от една година.
По отношение на синдикалните организации КТД създава права – чл. 333 КТ, 159 – отпуски на синдикални дейци. В повечето случаи обаче синдикалната организация участва, за да се породят права на работника и служителя – чл. 57 ал. 1 КТ. От друга страна обаче тя запазва своето осезателно присъствие в КТД, тъй като по чл.59 има право на иск при неизпълнение на КТД.
По отношение на работника и служителя, въпреки че те не са страна по КТД:
- членове на синдикалната организация – страна по КТД за тях се прилага ex lege – чл. 57 ал. 1 КТ
- за останалите работника и служителя КТД се прилага чрез присъединяване – чл. 57 ал. 2 КТ. Присъединяването към КТД е субективно преобразуващо право на работника и служителя – предоставено е в закона и зависи от неговата воля. То е потестативно, защото предизвиква промяна в чужда правна сфера, съобразно предвидените в КТД последици. Упражняването на правото става с едностранно писмено волеизявление, като формата е за действителност. Волеизявлението се отправя до р-ля или до СО – страна по КТД и поражда действие с получаването му, без да е необходимо каквото и да било одобрение. Присъедниняването трябва да стане „при условия и по ред, определени от страните по договора, така че да не противоречат на закона или да го заобикалят, или да накърняват добрите нрави.” Присъеднияването има поначало действие занапред, т.е. от омемнта на получаване на писменото заявление от р-ля/СО-страна по КТД. Редът за присъеднияване се следва и при изменение на скл. КТД, т.е. всеки р./сл., който не члнува в СО, може да се присъедини и към измененията на КТД

Гаранции за изпълнение на КТД:

1) Искова защита с/у неизпълнение на КТД: Неизпълнението може да има различни форми – неточно или частично, забавено изпълнение и т.н. То трябва да е виновно. С исковата молба по чл.59 КТ се иска реално изпълнение на поетите от р-ля с КТД задължения и се търси отговорност за причинените вреди.

(1)Кой може да предяви иска?

СО , страна по договора – когато неизпълнението е по отношение на всички или на голяма част от р./сл. (членове и присъединили се по чл.57, ал.2), както и ако е по отнош. на самата СО. Това е т.нар фигура на процесуален субцтитуен.
Отделният р./сл. – когато неизпълнението е само спрямо него или засяга група от р./сл., вкл. И него, но СО бездейства. Може само този, към когото КТД се прилага (т.е. член на СО-страна по КТД или присъединил се по чл.57, ал.2 КТ);

(2)Искът се предявява с/у р-ля – страна по КТД;

(3)Искът е осъдителен и е за реално изпълнение + вреди. Те са подсъдни на РС по местожителството (седалището) на ответника (81 ГПК);

(3)Споровете за неизпълнение на КТД са ТП спорове по смисъла на 357 КТ. Това означава, че тези спорове се разглеждат по правилата на общото исково п-во (79-255 ГПК) и при разглеждането им се прилагат специалните правила за трудовите спорове.

2)Недействителност на КТД: чл. 60 КТ. Може да се иска обявяване на недействителността на всеки КТД, незвисимо от равнището, на което е сключен (арг. От чл. 60 – „обявяване недействителност на КТД”):

(1)Кой може да иска?

Страните по КТД (р-л и СО) и от всеки р./сл., спрямо когото се прилага КТД (т.е член на СО -57, ал.1 или присъединил се – 57, ал.2). Не може обаче примерно да иска р-л в едно предприятие обявяване на недействителност на КТД на равнище отрасъл. ;

(2) Основания (според Мръчков обаче не са изчерпателно изброени в чл. 60, затова следва да се прилагат субсидиарно и общите правила за недействителността по ЗЗД – чл. 26-34):

противоречие със закона – т.е. п-речие с имперративни норми на закон или подзаконов НА; 2. заобикаляне на закона – налице е, когато с КТД без изрично да се нарушава закона се постига п-возаконен резултат. ;

(3)Обявяването на недействителността става с предявяване на иск пред съда.

Исковата молба трябва да отговаря на изискванията на чл. 98 ГПК (посочва се основанието за недействителността, на кой НА п-речи и кои точно клаузи от КТД). Искът е конститутивен. Тези искове са подсъдни на РС по мястото на скл. На КТД. Решението на РС може да се обжалва пред ОС, но реш. На Ос е окончателно и не подлежи на касационно обжалване.

(4)Последици от обявяването на недействителността:

Нед. Клаузи не се прилагат м/у страните. На недействителността може да се позовем само ако има влязло в сила съдебно решение (т.е. да не се обжалва)

3. Сключване на договора.

Договорът е съгласие, съвпадение на волите, консенсус. Постигането на съгласие е процес на предложения до другата страна. Съгласието е последица от две насрещни волеизявления – оферта (предложение) и приемане (акцепт). Според Конов не всяко предложение е оферта, а само това, което ако бъде прието ще се сключи договор. Правната уредба се съдържа в чл. 13 и 14. Изисквания към офертата, неуредени в ЗЗД: 1. Да може да се приеме с чисто и просто „да“; 2. От „да“ да възникне облигация. Офертата трябва да бъде:

Определена – клаузите трябва да са ясно определени и офертата да съдържа всички елементи на предлагания договор (аргумент от чл. 19, ал. 2), essentialia negotii. Трябва да са включени всички клаузи, на които оферента държи. Минималното необходимо съдържание е цена и вещ. ТЗ казва, че ако не е уговорен размерът – дължи се обичайният.
Намерение за обвързване – необходимо е, за да възникне облигация. Това е конститутивен елемент. В повечето случаи се предполага.

Докато не е постигнато съгласие може да оттеглим офертата. Обвързва не предложението, а съгласието. Затова се въвежда неоттегляема офертата – оферента дава срок, в който се самообвързва. Тази оферта е твърда до изтичане на срока. Създава се право другата страна да реши дали и тя да се обвърже или не. Офертата може да бъде оттеглена само ако съобщение пристигне преди или най-късно с офертата (чл. 13, ал. 2 „Ако предложението бъде оттеглено, то няма действие, когато съобщението за оттеглянето му пристигне преди или най-късно едновременно с предложението“). Съгласно чл. 13, ал. 1 всяка оферта е срочна „Предложителят е обвързан с предложението до изтичането на срока, който е определен в него или е обикновено нужен според обстоятелствата, за да пристигне приемането“, било заради срока в нея, или заради презюмирания срок, който е нужен обикновено. Чл. 13, ал. 3 презюмира времето за отказа „предложението, направено на присъствуващ, губи силата си, ако той не го приеме незабавно, а предложението, отправено до неприсъствуващ, губи силата си след изтичане на толкова време, колкото е обикновено нужно според обстоятелствата, за да пристигне приемането“. Присъстващи са тези, които могат да говорят едновременно и да се прекъсват. Неприсъстващите комуникират по начин, по който не позволява двустранна връзка едновременно. Бързината, с която пътува съобщение, определя и времето за пристигането на отговора.

Адресат на офертата – единственият, който може реално да я приеме. Винаги определено лице, дори и да не се познава лично с оферента. Оферта, отправена спрямо неопределен кръг лица/публично предлагане (≠ЗППЦК) е напр. стоката в магазин. Основните елементи са посочени – цена/вещ, но кой прави офертата? Според Конов предложението идва от този, който иска да купи стоката. Според ТЗ това не е оферта (чл. 290 „Каталози, ценоразписи, тарифи и други подобни, както и съобщения чрез средствата за масово осведомяване или отправени по друг начин до неопределен кръг от лица се смятат за покана да се направи предложение в съответствие с тях“, а публична покана. Отговорност – ал. 2 „Ако предложението по ал. 1 не бъде прието без основателна причина, отправилият поканата отговаря за вредите, претърпени от предложителя“. Съгласно чл. 291 ТЗ предложителят е обвързван до изчерпване на количествата, когато предложението е отправено до неопределен кръг лица. Разликата е в намерението. При адресираната оферта намерението се предполага, а когато е до неопределен кръг – трябва да се изрази ясно.

Приемане – никой не е обвързан да приеме офертата, но не е длъжен и да я откаже. Когато офертата е за 40, а се приеме 60, това означавали, че се отхвърлят 40^-те. По принцип в тази хипотеза се приема, че офертата е отказана. Европейските принципи (и Виенската конвенция за договорите) приемат ново – договорът е сключен ако оферента не възрази. Ако има приемане, което съдържа нови клаузи, които не са дотам съществени, то другата страна не може да мълчи, а ако мълчи договорът ще бъде сключен с промените. Цели се да се запази диалога между страните, а не да им позволява винаги д се разтрогва офертата и промененото приемане да се третира като нова оферта.

У нас няма изрично правило, но съгласно чл. 12 „добросъвестно“ задължава оферента да изрази съгласие или не, че приема/неприема променената оферта. Тенденцията (в ЕП^-пи, ВК^-я) е на осигуряване на сключването на договора.

Мълчаливо приемане – волеизявления, представляващо ням израз на нашата воля. Конклудентно приемане – чрез действия, така че те да се приемат за адресирани до другата страна. Мълчанието не се приема като знак на съгласието в областта на сключването на договора. Единственото изключение на чл. 16, ал. 3 „При договори с продължително изпълнение изменяването или заменяването на общите условия има сила за насрещната страна по заварен договор само ако й е било съобщено и ако тя не е заявила в дадения й писмено достатъчен срок, че го отхвърля“, и то се отнася до изменение/заменяне. Мълчанието не е равно на съгласие, освен ако не е предвидено. (чл. 292 ТЗ „Предложението до търговец, с когото предложителят е в трайни търговски отношения, се смята за прието, ако не бъде отхвърлено веднага“.

Късно пристигане на приемането чл. 13, ал. 5 „Ако от късно пристигналото приемане на предложението се вижда, че е било изпратено навреме, договорът се счита сключен, освен ако предложителят незабавно извести другата страна, че счита приемането за закъсняло“ – договорът е сключен, освен ако оферента незабавно не извести другата страна, че го приема за закъсняло. Целта е да се запазят отношенията и да се сключи договор (дори и да е навреме изпратено). Тенденцията, отразена във ВК-я е, че дори и приемането да е закъсняло, закъснението няма да породи действие, ако оферента незабавно заяви, че го приема, въпреки че е закъсняло, дори и да не е изпратено навреме. У нас това може да се вкара в ЗЗД по изискването на чл. 12 ЗЗД.

ФС на сключване на договора включва получаване на предложението и приемане на предложението. В отношенията между присъстващи моментът на сключване е моментът на постигане на съгласието – изявяването на волята за приемане на предложението от адресата на предложението. Чл. 14, ал. 1 „Договорът се смята сключен в момента, в който приемането достигне у предложителя“, между присъстващи това е моментът на обективиране на волята за приемане, който се покрива с момента на получаването на приемането от предложителя.

ФС на сключването между отсъстващи включва освен получаване на предложението и приемане, и трети елемент – получаване на приемането от предложителя. Разпространени са две системи за определяне на времето на сключване на договора между отсъстващи:

Система на получаването – установява симетрия между момента, в който предложението поражда действие, и приемането. Тя измества назад във времето момента на сключване, но гарантира по-добре интереса на предложителя, защото интервалът от време между получаване и узнаване на приемането е минимален.
Система на изпращането – предложителят трябва да е готов да получи изпълнение едновременно с узнаването на приемането. Приемащата страна трябва да може да започне изпълнение веднага след изпращане на приемането.

ЗЗД приема, че за момент на сключване на договора между неприсъстващи е моментът на получаване на приемането. При конклудентно приемане – с довеждане до знанието на другата страна на конклудентното действие. Ако договорът е реален е необходимо да се извърши действието, което е елемент от ФС, пораждащ правни последици. Аналогично е и при формалните договори.

Правилата за определяне на момента са диспозитивни и страните могат да ги изменят. Значение на момента: за съобразяване на договора с действащото законодателство, определяне дееспособността на страните, за прехвърляне на собствеността и риска при ИОВ, за определяне на мястото на сключване и изпълнение (чл. 68 ЗЗД), начало на срокове и т.н.

Договорът се смята за сключен на мястото, където е направено предложението – чл. 14, ал. 3. Това е от значение за приложимото право – договорът се урежда от закона на държава, в която е сключен. Ако мястото на сключване на договора съвпада с местонахождението на вещта и местожителството на длъжника, то може да определя и мястото на изпълнение (чл. 68 „Ако местоизпълнението не е определено от закона, от договора или от естеството на задължението, изпълнението трябва да се извърши: а) при паричните задължения – в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението; б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й; в) във всички други случаи – в местожителството на длъжника по време на пораждане на задължението“.

Договорът може да бъде сключен на етапи. Допустимостта идва от диспозитивния характер на чл. 13 и 14, както и от чл. 9 принцип на автономията на волята.

Особен начин на отправяне на предложение и сключва на договор е уреден при провеждането на търг или конкурс (чл. 337-341 ТЗ и др.). По правило предложението се прави от участника в търга или конкурса и то трябва да отговаря на предварително поставени от насрещната страна изисквания. Договорът се сключва с предложителя, чиято оферта най-много отговаря на предварително поставените изисквания. При публичната продан не се сключва договор (чл. 465 и сл. ГПК).

4. Преддоговорни отношения. Отговорност за вина при договарянето.

Процесът на сключване на договора започва откакто имаме оферта, а преговорите предхождат избистрянето на офертата. Сключването на договор по правило се предхожда от водене на преговори и други предварителни действия – преддоговорни отношения. Тези отношения започват с отправянето на покана за водене на преговори и се прекратяват със сключване на договора или прекратяване на преговорите. Тези отношения са фактически, а не правни – между страните няма правоотношение. В хода на преговорите и при сключването на договора страните трябва да действат добросъвестно, в противен случай дължат обезщетение за причинените вреди (чл. 12 „При воденето на преговори и сключването на договори страните трябва да действуват добросъвестно. В противен случай те дължат обезщетение“). Задължението за обезщетение, както и ПО, чийто елемент е това задължение, се нарича преддоговорна отговорност.

ФС на преддоговорната отговорност включва: поведение, противоправност, вреди, причинна връзка между противоправното поведение и вредите, и вина. Причиняването на вреди може да бъде последица както действие, така и от бездействие. Примери за противоправно поведение е неуведомяване на насрещната страна за обстоятелствата, които имат значение при вземане на решение за сключване на договора; неоснователно прекъсване на преговорите; препятствия за изпълнение на предполагаемия договор, които не са проверени; увреждане при воденето на преговори. При тези хипотези се дължи обезщетение за вреди. Възможни са и други: страната, която е в грешка е длъжна да обезщети насрещната страна, освен ако докаже, че няма вина за изпадането в грешка или др.страна е знаела за грешката. Представителят без представителна власт дължи обезщетение на др.страна, ако е била добросъвестна. Отговорност се носи от страната, която е опорочила волята на др.страна, в случай че сделката е била унищожена поради измама, заплашване или крайна нужда. Противоречат на добросъвестността и отправяне на нови и неприемливи условия с цел да се прекратят преговорите, протакане, започване на паралелни преговори и др.

Конов и Калайджиев приемат, че преддоговорна отговорност може да се търси:

При прекратяване на преговори – договор не е сключен.
Договорът е нищожен, унищожаем, развален. Договорът с обратна сила или поначало не поражда задължение.

Валиден договор при негативен договорен интерес е този договор, който е развален. Отговорността е по чл. 12, защото вече няма договор. Според някои автори, чл. 12 се прилага само при прекратяване на преговорите при прекратяване на преговорите. Ако е сключен недействителен договор, то отговорността ще е на основание чл. 45. Според Конов и двете хипотези попадат в обхвата на чл. 12.

Противоправността се изразява в нарушаване на предписаното от закона изискване за добросъвестно водене на преговорите и сключване на договора, при което не се причиняват вреди. За да възникне преддоговорна отговорност трябва да са налице вреди – нарушен „негативен интерес“. Ако договорът, който кредиторът е избрал като средство за задоволяване на интереса си, не бъде сключен интересът от изпълнението ще остане незадоволен. Увреждането е в две посоки:

Претърпени загуби – разходите по сключването на договора, които не довеждат до задоволяване на интереса.
Пропуснатите ползи – време, което ще отнеме за скл.на нов договор, разликата в условията и др.

Негативният интерес е нарушен, когато договорът не бъде сключен. При нарушаването на позитивния интерес (интереса от изпълнението) кредиторът може да иска да бъде поставен в положението, което би съществувало, ако задължението на длъжника бе изпълнено точно. При нарушаване на негативния интерес кредиторът иска да се обезщетят възможностите, които е пропуснал и разходите, които е направил. Негативният интерес е нарушен винаги, когато не може да става дума за изпълнение, защото не съществува задължение. Ако договорът не е в състояние да породи задължение (невалиден договор или преговорите са прекратени) не може да се търси обезщетение от неизпълнение. Задължение няма защото договор не е сключен или е недействителен.

Между вредите и поведението на страна трябва да има пряка причинна връзка. В някои случаи отговорност за такива вреди може да се носи дори и да е сключен договор (чл. 247 и 254, ал. 2). Заемодателят и влогодателят отговарят за вредите от скритите недостатъци на вещта. Тъй като заемът за послужване и влогът са реални, предаването на вещта е част от ФС. Затова причиняването на вредите не е последица от неизпълнение на договорно задължение, а елемент от ФС на договора. Тази отговорност няма договорен, а преддоговорен характер. Според М.М. когато увреждането настъпи след сключване на договора, макар и в резултат от неизпълнение на преддоговорно задължение за добросъвестност, отговорността е договора.

Когато вредите от недобросъвестното водене на преговори или сключване на договора се трансформират в последица от неизпълнението на договорно задължение договорната отговорност поглъща преддоговорната (пр. чл. 189, чл. 195, ал. 2, чл. 230, ал. 2)

Преддоговорната отговорност е виновна. Тази теза се подкрепя от систематическото тълкуване на чл 12 и чл. 28, ал. 3. Меродавна трябва да бъде всяка форма на вина – както умисъл, така и небрежност. Небрежната вина при преддоговорната отговорност се предполага – арг.от чл. 45, ал. 2. Обратното приема Конов. В някои специално уредени хипотези увреденото лице не може да търси обезщетение, ако е знаело за опасността от увреждането (грешка, договарянето от представител без представителна власт).

Когато страните действат недобросъвестно дължат обезщетение само при умисъл(чл. 21, ал. 2), което при недействителният договори би било неприложимо:

Отговорността по чл. 12 при недействителност не е за умисъл, за недобросъвестно поведение, а за поведение, което не е добросъвестно. Това означава, че те ще отговорят и че не са положили необходимата грижа да проверят дали договорът е действителен. Тази отговорност ще се носи, когато причината за недействителността лежи върху едната страна и тя е била длъжна да я избегне.
Отговорност при водене на преговори – недобросъвестността трябва да се прецени като морална категория. Чл. 2.301 ПЕДП „Член 2:301: Водене на преговори противно на добросъвестността (1) Страните са свободни да водят преговори и не отговарят, ако съглашение не се постигне.(2) Страната обаче, която е преговаряла или е прекратила преговорите противно на добросъвестността и почтеността в оборота, отговаря за причинените на другата страна вреди.“

М.М. включва към ФС и да не е сключен договор или да е недействителен.

За обема на отговорността има различни мнения: само загубите, зависи от формата на вина; загубите и пропуснатите ползи. Приема се, че трябва да е по-малка от договорната отговорност. Негативният интерес ни дава по-слаба защита. Делението на негативни и позитивни вреди е излишно, дели се интереса. Калайджиев – тази отговорност не е ограничена в рамките на претърпените загуби. Обезщетяването на нарушен негативен интерес компенсира безполезно направените разходи и ползи, пропуснати поради това, че кредиторът се е доверил на конкретния договор. При позитивния интерес обезщетяването замества ползата, която кредиторът е щял да получи от точното изпълнение. За да получи обезщетение вместо изпълнение или изпълнение заедно с обезщетение за забава, кредиторът трябва да изпълни насрещната си престация. Обезщетяването на негативния интерес предполага несъществуване на договорно ПО, т.е. липса на насрещно задължение на кредитора. Негативният интерес в хипотезата на двустранен договор ще клони към разликата между компенсаторно обезщетение и стойността на насрещната престация.

Конов ги разделя на две:

Когато при воденето на преговори или сключения недействителен договор сме имали сделка за покритие – трябва да се обезщети тези възможности, които сме пропуснали, защото сме мислили, че ще сключим договор с предходния преговарящ. Ако предметът на договора е заместим винаги е възможна сделка за покритие. При много сделки за покритие бихме могли да търсим разликата между първата и последната сделка.
Когато сделката за покритие е невъзможна, нямам как да сравняваме и обезщетение трябва да се ограничи в направени разходи по водене на преговори и по приемането на изпълнение по невалиден договор.

Обезщетението за негативен интерес е ограничено до позитивния, не може да го надхвърли. Направените разходи винаги ще съществуват. Обезщетението за негативен интерес не може да надхърли изпълнения позитивен (напр. провалила се е сделката, но след това сте сключили много по изгодна. У нас такова правило обаче не съществува.

Относно характера на отговорността има различни становища. Не може да се подкрепи становището, че тя е договорна (офертата съдържа и предложение за добросъвестност, но това е фикция, която нашият закон не урежда – Йеринг). Повечето автори приемат, че има извъндоговорен характер, но мненията са разделени – деликтна или самостоятелен вид. Според някои деликтът е злодеяние, но по чл. 12 не винаги има такова, затова Кожухаров я определя като sui generis. Обособяването на преддоговорната отговорност като самостоятелен вид, наред с деликтната и договорна, няма особени предимства. ФС на чл. 12 е ≠ чл. 45, но от това не следва, че и характерът е различен. Създават се различни, специални ФС  всички случаи на извъндоговорна отговорност са деликтни ФС, а тези, които са уредени извън раздела за непозволено увреждане в ЗЗД, са специални ФС: отговорността по чл. 12, по чл. 28, ал. 3, чл. 42, ал. 1. Деликтна отговорност ꞊ извъндоговорна отговорност. Отговорността по чл. 12 е специална деликтна. Отговорността при предварителния договор е договорна.

5. Предварителни договори.

Предварителният договор е договор, с който страните се задължават да сключат друг договор, който условно може да бъде наречен окончателен. Нормативна основа – чл. 19; 362-364 ГПК.

Грешни твърдения в литературата според Конов:

Че предварителният договор е ненаименован договор;
Че е неформален договор;
Че по дефиниция е безвъзмезден;
Подготвителен договор по чл. 66.
Обещанието за даване на заем по чл. 241 – не е предварителен договор.
Че в приложното поле на предварителния договор влизат обещанията за заем, залог, влог, наем, изработка, поръчителство, ипотека и дори за поемането на менителнични задължения;
Че предварителният договор бива едностранен и двустранен.

Правилата за предварителния договор са насочени към улесняване сключването на окончателните двустранни и възмездни договори. Според Конов предварителен договор е само онзи, който е уреден в чл. 19 и никой друг „ал. 1 Предварителният договор за сключване на определен окончателен договор, за който се изисква нотариална или нотариално заверена форма, трябва да се сключи в писмена форма. Ал. 2. Предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно съществените условия на окончателния договор. Ал. 3. Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила“. Само онзи, който има белезите и ефектите по чл. 19, с който се поемат задължения за сключване на определен окончателен договор, който окончателен договор може да бъде заместен с решение на съда, по иск на която и да е от страните. Според Калайджиев предварителен и е този по чл. 241 за безлихвен заем за потребление „Който се е задължил да даде заем, може да откаже да изпълни това задължение, ако другият съдоговарящ е станал неплатежоспособен“. Затова той допуска сключване на предварителен договор, чийто окончателен е едностранен и безвъзмезден договор.

Основният предмет на предварителните договори са обещанията за прехвърляне на недвижими имоти. В действащия ЗЗД изискването за форма на договорите за прехвърляне на ВП върху недв.имоти е уредено в чл. 18, а предварителния договор – чл. 19. Това обосновава връзката и от систематична гл.т. От гл.т. на начина на сключване договорите биват консенсуални, реални и формални. Формални са онези договори, за които законът е предвидил форма за действителност с оглед типа договор – договор за поръчителство (чл. 138, ал. 1), ипотека (чл. 167, ал. 1), дарение (чл. 225, ал. 2) и др. Договорите за прехвърляне на ВП има вещно прехвърлително действие, по силата на което правото се прехвърля без да е необходим отделен акт – предаване или вписване. За възмездно прехвърляне на редица права съществува изискване за форма, по-тежка от частната писмена – за недвижими имоти (чл. 18). Така спрямо един по принцип консенсуален договор꞊неформален, законът предявява изискване за форма, не с оглед типа на договора, а с оглед неговия предмет. Без спазването на нот.форма договорът за продажба на недв.имот няма никакво действие – нищожен и няма ефект дори между страните. Предварителният договор за този тип вещи също има форма за действителност, но тя е смекчена до частна писмена форма, която с лекота може да бъде спазена към момента на постигане на консенсуса. Когато се изисква по-тежка от писмена форма, предварителният договор е необходим, защото не винаги страните могат да се обърнат към нотариус, или имат необходимите документи.

Според Конов предварителен договор е допустим само при онези консенсуални договори, за които само с оглед даден предмет законът изисква форма за действителност.

Законът изисква предварителният договор да съдържа всички уговорки за съществените условия на окончателния договор (essentialia negotii – чл. 19, ал. 2), всички клаузи, на които поне едната страна държи. При продажба това са вещта и цената. Липсата на цена и неопределеността на предмета са пречка да се обяви окончателен договор. Ако същественото съдържание не е уточнено съдът не може с решението си да замести окончателния договор. Предварителният договор може да съдържа и уговорки, които са последица от окончателния като уговорки за плащането на цената, предаването на вещта, предаване на владение и др. Може да съдържа и уговорки за задатък, неустойки, обезпечения, но не може да съдържа уговорки за прехвърляне и учредяване на ВП^-а. За да е действителен предварителният договор трябва да има възможност са сключване на окончателен, в противен случай ще е нищожен поради невъзможен предмет. При сегашната уредба предварителният договор е единственото средство за сключване на сделки с бъдещи недв.имоти. Според Конов клаузата за придобиване на собственост в един лизингов договор може да се разглежда като предварителен договор по смисъла на чл. 19, ако за прехвърлянето и в края на лизинговия период е необходимо волеизявление във форма, по-тежка от частна писмена – лизинг на автомобил.

Конов приема, че предварителни договори могат да се сключат само за онези окончателни договори, които изискват форма за действителност, по-тежка от простата писмена форма. Според него предварителния договор е безсмислен при неформалните договори и при договори, за които се изисква частна писмена форма, защото „неназрелите условия“ могат да бъдат съобразени с други пр.техники – под срок или условие. Няма смисъл от пред.договор за наем на апартамент, когато той още е зает. Така стоят нещата и ако „незрелостта“ се свързва с липсата на пари – може да бъде разсрочено или отсрочено, до съдържанието на договора, а не до формата му може да бъде преодоляно по-друг начин – отворени клаузи и др. Този вид договор е създаден, за да преодолее трудностите, които създава нотариалната форма и нот.заверка на подписите. Калайджиев не споделя това виждане, тъй като в закона не е въведено ограничение да се сключват. Не подкрепя и виждането, че устната форма не гарантира сериозността на намерението, тъй като ако това беше така всички договори щяха да са формални.

На основа на гореизложеното, Конов приема, че предварителният договор е формален. Съгласно чл. 19, ал. 1 той е формален – писмена форма, а предварителен договор за сключване на окончателен договор в по-лека форма е безсмислен. Според него дори и да се приеме, че има някакви смисъл и при договори, сключвани писмено, този предварителен договор няма как да бъде устен. Според Калайджиев е неформален. Ако окончателният договор изисква нотариални или нотариално заверена форма – писмена за предварителния договор (чл. 19, ал. 1). Нарушаването на изискването за форма води до нищожност.

Конов приема, че предварителен договор не може да се сключи, ако окончателния е реален, защото тези договори не изискват форма, а предаване (заем). Освен това извършването на предаване не може да бъде заместено със съдебното решение по чл. 19, ал. 3. Искът на заемополучателя по чл. 241 няма да бъде за обявяване на предварителен договор за окончателен, а ще бъде иск по чл. 79, ал. 1 във вр.с чл. 241 за предаване на сумата или заместите вещи. Подобно обещание като ненаименован договор може да има и при възмезден влог. Калайджиев отново не подкрепя тази теза, тъй като според него съдебното решение замества липсата на окончателен договор, дори и той да е формален  трябва да замести и липсата на предаване на вещта като елемент от ФС. Ищецът следва да предяви иск за получаване на вещта, който може да бъде обективно съединен с иска по чл. 19, ал. 3.

Предварителният договор е неприложим и към обезпечителните сделки – поръчителство, залог, ипотека. Спорно е дали обезпечителни сделки са възмездни или безвъзмездни. Според Конов не са безвъзмездни, тъй като поръчителят или този, който учредява реални обезпечения (залог или ипотека), едва ли има желание да прояви щедрост към кредитора. Намира безсмислен предварителния договор при тях, тъй като приема, че е приложим само при договори, които изискват форма – по-тежка по частната писмена. За поръчителството писмен предварителен договор е безсмислен, а устен би бил нищожен поради липса на форма. Формалността при обезпечителните сделки има функция, подобна на изискването за форма при дарението, защото даващият обезпечение, особено за чужд дълг, няма произтичащ от договора интерес обезпечението да ползва кредитора. Обезпечителните договори са или формални с оглед типа на договора (поръчителство – чл. 138, ал. 1; договорна ипотека (чл. 167, ал. 1) или реални (договор за залог на дв.вещи (чл. 156, ал. 1). Предварителният договор за обезпечителна сделка е невалиден, в смисъл, че неговото принудително изпълнение по чл. 19, ал. 3 е изключено, дори и там, където изискваната от закона форма е по-тежка от частна писмена.

За някои консенсуални договори във връзка с особеностите на предмета е въведено изискване за форма, а предварителният договор е средство, с което това изискване може да бъде смекчено, така че страните да се обвържат със задължение за сключване на договора в нужната форма.

Вън от приложното поле на предварителни договор са и обещанията за извършване на абстрактни, в частност менителнични сделки.

Има виждане, че за договори intuitu personae (договор за поръчка) не могат да се сключват предварителни договори. Калайджиев смята, че може, но тези договори по правило не пораждат право по чл. 19, ал. 3 ЗЗД и не може да бъде изпълнен принудително. Свързаните с личността договори изискват наличието на доверие между страните. Влошаването на отношенията между страните има значението на невиновна невъзможност за изпълнение. Друго е мнението на Таков – Наред с другите характеристики на договорите intuito personae една важна тяхна особеност е, в много хипотези те могат да бъдат прекратявани едностранно (изключение от принципа на чл. 20а, ал. 2 ЗЗД); например при поръчката (чл. 287 ЗЗД), при гражданското дружество (чл. 363 ЗЗД), при дарението (чл. 227 ЗЗД), при изработката (чл. 268 и 269 ЗЗД), при търговското представителство (чл. 47 ТЗ), както и при персоналните търговски дружества (чл. 93, т. 6 ТЗ). При договорите intuito personae може да е изчезналото доверие между страните. Така ПД относно окончателен договор с оглед на личността може да се измени или отмени от съда по искане на всяка страна; също така в евентуален процес по чл. 19, ал. 3 ЗЗД ответникът ще разполага с перемпторното възражение по чл. 307 ТЗ.

Недопустимо е да се сключва предварителен договор за дарение, тъй като дарението е безвъзмезден договор, който поражда действие веднага. Противоречи на добрите нрави дарителят да бъде принуден да подари нещо за в бъдеще. Невъзможността за сключване на ПД при безвъзмездните договори произтича пряко от забраната за обещаване на дарение. Незасегнат от практиката обаче остава въпросът за другите безвъзмездни договори: встъпването в дълг, поръчителството, залога, ипотеката, заемът за послужване, безлихвения заем и поръчката. Смятам, че няма никакво основание, за тези други безвъзмездни договори да се установява режим, различен от този за дарението. Наред с това, встъпването в дълг, поръчителството, залога и ипотеката, освен че са безвъзмездни, са и обезпечителни договори.

Според Конов предварителният договор е неприложим при дарението, при реалните договори, при обезпечителните договори, при формалните с оглед типа договор, при консенсуалните и при формалните с частна писмена форма. М.Марков добавя и договорите, сключвани по определена процедура (ЗОП, ЗКонц.), при договорите на доверието,

Предварителният договор съдържа всички общи елементи – съгласие, основание и предмет. Страните трябва да поемат задължение за сключване на окончателен договор. Ако предварителният договор с предмет недв.имот се сключва от пълномощник, пълномощното трябва да е писмено. Симулативният предварителен договор е нищожен.

Отграничаване на предварителния договор от сродни фигури:

Оферта. Офертата може да бъде приета с правно действие само на едната страна, а за изпълнението на предв.договор е необходимо правно действие на двете страни по сключване на окончателен договор.
Опция. Офертата може да бъде направена под срок, който да бъде относително дълъг. За акцептанта съществува възможност за избор=опция да сключи или не този договор. Според Конов опцията е право да се приеме предложението, а според Калайджиев опцията се поражда от договор, тя е вземане, тъй като изисква насрещно поведение на задължената страна.
Фючърс. Това е договор, при който се продава един актив по определена днес цена с доставка на опр.срок (разглежда се като ценна книга чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗППЦК).
Облигационен договор, който не прехвърля права, а обещава прехвърлянето им. Напр. ЦК се прехвърлят с джиро, което е отделно от сделката за продажба. Последният договор макар и да не прехвърля права е окончателен.
Обещаване за заем за потребление. Изпълнението на обещанието по чл. 241 няма да стане чрез сключването на окончателен формален договор, а чрез предаване на сумата (вещта). Принудително изпълнение ще се допусне чрез осъдителен иск за плащане.
Подготвителен договор по чл. 66 ТЗ – страните поемат задължения във връзка с подготвянето на учредяване на дружество, а не задължение за учредяване на дружество. При неизпълнение се дължи само обезщетение за причинените вреди, а реалното изпълнение на подготвителния договор може да бъде само доброволно.

Двустранен и едностранен предварителен договор. Според литературата при двустранен всяка от страните може да иска сключване на окончателен по чл. 19, ал. 3, а едностранен – само едната страна е задължена да сключи, а другата може да избира. Едностранният предв.договор рискува възражение за нищожност поради липса на основание. Предварителният договор може да бъде само двустранен, така както е уреден в чл. 19. Според Калайджиев едностранният характер трябва да бъде изрично уговорен.
Рамков договор – страните уговорят съдържанието на едни бъдещи договори, но не поемат задължение за сключване.
Договор, който трябва да бъде потвърден от трето лице (чл. 296 ТЗ) или не са определени всички уговорки (чл. 299 и 300 ТЗ).

Договорът за продажба на бъдеща вещ;

Нищожният предварителен договор не поражда действие и не може да бъде конвертиран в действително ненаименовано съглашение. Даденото по нищожен договор подлежи на двустранна реституция – чл. 34 ЗЗД. Нищожният поради липса на форма окончателен договор може да бъде конвертиран в предварителен договор, ако писмената форма е спазена и това съответства на волята на страните. Това положение важи и ако при извършване на нот.акт е нарушен редът по чл. 583 ГПК. Нищожен е предварителният договор за окончателен за продажба с уговорка на изкупуване, както и с предмет имот, който не е самостоятелен. В тези случаи основание за недействителност на предварителния договор се различава от това на окончателния и по правило то е липса на основание. Унищожаемостта на окончателния договор не влияе върху действителността на предварителния. Той може да бъде унищожаем на собствено основание. Дали е налице порок на волята се изследва отделно.

Тъй като няма разместване на имущество договорът е организационен. Конов не възприема деление на организационен и престационен. Предварителният е самостоятелен вид договор. Той поражда преобразуващо право, което може да бъде упражнено чрез конститутивен иск.

Предварителният договор поражда задължение за сключване на окончателен договор. При доброволно изпълнение ще бъде сключен окончателен, като меродавни остава неговите разпоредби. Насрещната страна е титуляр на преобразуващо право да иска по съдебен ред сключване на окончателен договор. Предварителният договор не прехвърля права – те възникват от съдебното решение. СР^-ние поражда действие между страни. Правото по чл. 19, ал. 3 няма строго личен характер и може да бъде прехвърляно, то е делимо и при наследяване всеки придобива част от него. Правото по чл. 19, ал. 3 може да се прекрати и след сключване на договора (чл. 241 – ако заемателят е станал неплатежоспособен). Преобразуващото право се погасява с петгодишна давност. Давността започва да тече от момента, в който правото може да бъде упражнено. Давностният срок се прекъсва ако владението бъде предадено на купувача след сключване на договора, тъй като е налице признание на вземането. Според СП^-ка давността тече дори и владението да е било предадено. Владелецът по предварителен договор е недобросъвестен, но е приравнен на добросъвестен по чл. 71 и 72 ЗС. Има мнение и, че правото по чл. 19, ал. 3 не се погасява по давност, защото не е предвидено изрично в закона.

При неизпълнение на задължението да се сключи окончателен договор може да се упражни правото по чл. 19, ал. 3 „Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила“. Преобразуващото право се упражнява чрез конститутивен иск по реда на особеното исково производство. Когато предмет е вещно право върху недв.имот спорът е подсъден на съда по местонахождение на имота. Чл. 19, ал. 3 не може да се упражни чрез възражение.

Сключването от единия съпруг на предварителен договор с имот СИО е действително и без волеизявление на другия съпруг, но липсата на съгласие от негова страна е пречка да бъде сключен окончателен и да бъде уважен искът по чл. 19, ал. 3. Ако имотът е съсобствен и някой от съсобствениците не е участвал като страна по делото, той не може да иска отмяна на решение, защото съсобствениците са обикновени другари и не са обвързани от силата на пресъдено нещо. Наследниците също са обикновени, а не необходими другари в процеса.

За да бъде уважен искът по чл. 19, ал. 3, ответникът трябва да е собственик на правата/вещта към момента на вписване на исковата молба. В случай че вещта е прехвърляне преди вписване, купувачът може да се защити като обяви за недействителна сделката, която го уврежда с иск по чл. 135 ЗЗД. Ако имотът е прехвърлен след вписване, прехвърлянето е непротивопоставимо на ищеца. Придобиването на право въз основа на СР^-ние е деривативно основание. Когато се прехвърля или учредява ВП^-о, съдът извършва всички проверки, които нотариусът прави. Предварителният договор не трябва да бъде прекратен или развален.

Задължението на ответника за сключване на окончателен договор трябва да е изискуемо. Ищецът трябва да е изпълнил задължението си по предварителния договор, в противен случай ответникът може да възрази – последицата ще е ищецът да трябва да изпълни едновременно с ответника – чл. 362 ГПК „(1) При иск по чл. 19, ал. 3 от Закона за задълженията и договорите, ако според предварителния договор ищецът трябва да изпълни свое насрещно задължение при сключването на окончателния договор, съдът постановява решение, което замества окончателния договор, при условие ищецът да изпълни задължението си. В този случай ищецът трябва да изпълни задължението си в двуседмичен срок от влизането в сила на решението, включително чрез прихващане на платените от него за сметка на ответника задължения към държавата. (2) Ако в срока по ал. 1 ищецът не изпълни задължението си, първоинстанционният съд по искане на ответника обезсилва решението.“. Ако ищецът не изпълни – обезсилването става по исков път. Ако ищецът не е платил цената изцяло, а в уговорения с ответника срок е престирал нещо друго вместо част от дължимата цена чрез даване вместо изпълнение, предварителният договор трябва да бъде обявен за окончателен. Правилото на чл. 362, ал. 2 не важи, когато страните са уговори друг срок за изпълнение.

Ако искът бъде уважен, СР^-ние замества окончателния договор, то обаче няма доказателствената сила на нот.акт. За дата на сключване на окон.договор се приема датата на влизане в сила на решението чл. 19, ал. 3, изр. 2. Когато предмет е прехвърляне на недв.имот ищецът поема таксите по прехвърляне, както и ДТ. Отхвърляне на иска е пречка за възникване на правата по окончателния договор. Някои автори приемат, че при това положение страните трябва да върнат даденото по предварителния договор. Според Калайджиев това не трябва да е във всички случаи, защото отхвърлянето може да се дължи да различни причини.

Законът съдържа специални правила за предварителните договори с пред ВП^-а върху невд.имоти с оглед действието им спрямо трети лица. Придобитите ВП^-а и наложените възбрани след вписване на ИМ не могат да се противопоставят на ищеца. Искът за предварителния договор може да се уважи срещу привидния собственик, ако ИМ по чл. 19, ал. 3 е вписана преди ИМ за установяване на привидността. За да се спази действието на вписването на ИМ, ищецът, чийто иск е уважен, трябва да впише и СР^-ние. Вписва се само вл.в с. решение – в шестемесечен срок. Съдът не издава заверен препис, докато ищецът не плати разноските. Ищецът не може да противопостави правото си по чл. 19, ал. 3 на сделки, възбрани, молби, вписвани преди вписването на ИМ. Единственото изключение е да иска отмяна по реда на чл. 135 ЗЗД, независимо че той не е кредитор, а титуляр на преобразуващо право.

Позитивно границите на ПД могат да се очертаят така:

– формални договори с форма за действителност по-тежка от частната писмена;

– ПД ще гарантира и двете страни, ако праводателят още не е титуляр на правото и поради това не може да извърши окончателния договор в надлежната форма;

– същото ще важи и в случай, че окончателният договор не може да се сключи в изискуемата форма поради наличие на пречка от административно естество или поради липсващо необходимо съгласие за сключване на окончателния договор;

– ПД ще може да се сключи не само за вещни права, а и за всякакви други, за които има формални изисквания, които не могат да се осъществят веднага – например прехвърляне на права върху моторно превозно средство, на дружествени дялове от ООД и др.

Негативното очертаване на приложното поле на ПД е следното:

– неприложими са ПД при уговорена от страните форма;

– неприложими са те и при неформалните договори и при тези, за които законът иска частна писмена форма;

– не може да има ПД при реалните, при безвъзмездните, при договорите с оглед на личността, при обезпечителните, при трудовите и при договорите с прекомерна продължителност;

– ако окончателният договор се обуславя от допълнителни факти – одобрение, акт на държавен орган, концесия, приватизационна процедура, обществена поръчка и доколкото „предварителният“ договор е в същата форма, в каквато трябва да е окончателният, няма да става дума за предварителен договор, а за условен договор (вътрешноприсъща неприложимост);

– ПД не може да се сключи за извършването на едностранни и многостранни сделки;

– ПД не е годно средство за заобикалянето на закона и

– ПД не може да се сключва относно нищожен окончателен.

6. Договор в полза на трето лице. Обещаване действието на трето лице.

Договорът в полза на трето лице е съглашение, което поражда права за лице, различно от страните. Принципът за относителност на облигационните отношения познава изключения. Съгласно чл. 21, ал. 1 ЗЗД договорът може да поражда действие за трети лица в предвидените от закона случаи.

Установяването на отклонение от принципа за относителност на облигационните отношения е наложено от нуждите на практиката. Договорът в полза на трето лице позволява непосредствено възникване на права в патримониума на трето лице, което прави излишно придобиването им от уговарящия и прехвърлянето им впоследствие на третото лице. Най-често договорите в полза на трето лице намират приложение при личните застраховки, при прехвърлянето на имот срещу задължение за издръжка и гледане, при банкови влогове в полза на трето лице. Отклонението от правилото за относителност на облигационните отношения има граница и тя е установена от изискването за сигурност на третите лица. Действието за третите лица може да бъде само възникване на права, но не и поемане на задължения.

Теории за същността на договора в полза на трето лице:

Договорът в полза на третото лице и представителството. Договорът в полза на трето лице трябва да се разграничава от представителството. Представителят действа от чуждо име и последиците от действията му настъпват директно в патримониума на представлявания. Той не е страна по правоотношението с третото лице. Уговарящият действа от свое име и е страна по договора с обещателя.
Гестия. При гестията в отношенията между третото лице и стипуланта не би трябвало да възникват права директно за третото лице (отношения гестор – доминус).
Теория на правоприемството. Стипулантът придобива задължението и го предлага на третото лице – бенефициар. Излиза ,че третото лице е правоприемник на стипуланта, който е кредитор на промитента. Пример: работодател застрахова своите работници пред трето лице, след което се разорява и неговите кредитори се удовлетворяват от неговото имущество. По тази теория това би значело, кредиторите да могат да вземат от работниците тяхното обезщетение. Правоприемството би станало чрез цесия, т.е. възраженията на промитента могат да бъдат отправени не само към стипуланта, но и към третото лице.
Теория за непосредствено придобиване – счита се за най-приемлива. По тази теория се приема, че законодателят е допуснал изключение от принципа за относително действие на договора. При договора в полза на трето лице законодателят е уредил хипотеза, при която правата възникват за третото лице направо от договора между уговарящия и обещателя, те са пряка последица от тяхната воля. Договорът в полза на трето лице е един от случаите на така наречените сделки с действие в чужд правен кръг.

Приемаме, че бенефициарът може да не е определено лице при сключване на договора за неговата валидност. Бенефициарът поначало трябва да е определено лице, или поне определяемо. Възможно е да не съществува като лице (чл. 231, 234 КЗ – бъдещи лица ). Например прави се дарение в полза на лице, което трябва да отговаря на определени условия. Възможно е задължението да се поеме в полза на бъдещо лице — например наследник на уговарящия. Определянето на третото лице може да става въз основа на признаци, които могат да зависят или да не зависят от волята на уговарящия. Докато не е определено или възникнало третото лице, задължението на промитента е неизпълнимо/неликвидно. Ако стипулантът не го определи, може да се счита като кредитор в забава (чл. 95 – чл. 98 ЗЗД).

Правата, които могат да се уговарят в полза на третото лице, са :

Всякакви вземания – парични или не;
Задължение за прехвърляне на вещно право – поставя се въпросът дали този договор би бил основание за придобиване на собственост по чл. 24 ЗЗД. Според Конов действието на договора е ограничено между страните, а чл. 24 ограничава необходимостта от предаване на вещта. Няма да е налице прехвърляне на собствеността, трябва съгласие между стипуланта и бенефициара. Прехвърлянето трябва да бъде отделна сделка. С договора в полза на трето лице бенефициарът може да получи самото вземане на вещното право. Нотариалният акт служи и за действителността на облигационния договор, и за действителността на прехвърлителната сделка. Стипулантът и промитентът са страни по облигационния договор. Пред нотариус се търси и бенефициаря – приобретател. Само договорът без НА създава вземане между промитента и стипуланта, но няма прехвалено вещно право, не може да направи бенефициаря собственик. Калайджиев има различно мнение – според него нот.акт в полза на ТЛ може да бъде вписан и твърдението, че ДПТЛ поражда само облигационно задължение dare, противоречи с разбирането за облигационното-вещното действие на договорите.

Отношения при договор в полза на трето лице: 1. Между Стипулант и Бенефициар – вътрешно отношение (валутно отношение); 2. Между Стипулант и Промитент – провизия; самият договор. 3. Между Промитент и Бенефициар – външно отношение:

Валутното отношение показва целта на договора в полза на третото лице. Този вид отношения могат да бъдат морални, косвено дарение, семейни задължения, може стипуланта да бъде длъжник на бенефициара. Валутното отношение определя интереса на стипуланта. То може да бъде твърде различно, т.е. договорът може да бъде с различна цел.

Уговарящият може да е задължен към третото лице да сключи договора. Тези случаи са чести, когато уговарящият действа като довереник на бенефициера, но отношенията между тези лица могат да произтичат и от други юридически факти. Уговарящият може да действа и като гестор на третото лице. Бенефициерът може да иска изпълнение от уговарящия, ако последният е получил изпълнение вместо бенефициера.

Чл. 186/ чл. 329 ТЗ Договор за транзитна доставка. Обикновено товарът струва повече от цената на превоза. Товарополучателят (купувач на стоката) освобождава товара като плати цената или дълговете на товара. Превозвачът (промитент) има заложно право в противен случай. Според Василев договорът за превоз не е договор в полза на ТЛ.

Уговарящият и обещателят са страните по договора в полза на трето лице. Когато договорът е едностранен, уговарящият е кредитор, а обещателят — длъжник, а иначе и двете едновременно длъжник и кредитор.

Уговарящият може да иска от обещателя изпълнение в полза на бенефициера, дори и в случайте когато това не е изрично определено в договора (според Калайджиев). Уговарящият и ТЛ са задължителни другари. Тъй като уговарящият е страна, той разполага и с всички преобразуващи права, които се пораждат при наличие на порок при сключването на договора или са последица от неизпълнението на задълженията на насрещната страна — например правото да се унищожи или развали двустранният договор.

От своя страна, обещателят също разполага с всички права по договора и може да ги противопостави на уговарящия. Ако договорът е двустранен, обещателят може да иска изпълнение от уговарящия. Той може също да унищожи или развали договора.

Третото лице не е страна по договора, а страна по допълнително и несамостоятелно облигационно отношение. То може да иска от обещателя изпълнение на възникналото в негова полза вземане, да го постави в забава, да иска обезщетение за вредите, които е понесло поради неизпълнение, и да упражни другите права, които са свързани с вземането, каквито са например привилегиите и пр. Бенефициарът не може обаче да упражнява правата, които изискват притежаването на качеството страна по договора — правото да се унищожи или развали договорът.

Между вземането на уговарящия и вземането на третото лице съществува зависимост, която напомня на активната солидарност, но не се покрива с нея. Уговарящият и третото лице могат да искат изпълнение от обещателя само в полза на третото лице. Изпълнението, даването вместо изпълнение, прихващането, сливането, опрощаването в отношенията между бенефициера и обещателя погасяват вземането на уговарящия. Напротив, настъпването на тези факти на плоскостта между уговарящия и обещателя не погасява вземането на третото лице, защото противоречи на неговия интерес.

Третото лице е единствен кредитор на обещателя не само в случаите на погасяване на вземането на уговарящия, но и в други случаи — например ако договорът още от самото начало е създал право само за него, или ако уговарящият е цедирал вземането си на бенефициера.

Съгласно чл. 22, ал. 2 ЗЗД обещателят „може да противопостави на третото лице възраженията, които произтичат от договора, но не и възраженията от други отношения с уговарящия„. Обещателят може да се позове на нищожност на сделката на някое от основанията в чл. 26 ЗЗД. Той може да откаже изпълнение и ако унищожи договора поради грешка, измама, заплашване, крайна нужда или недееспособност. Когато измамата произхожда от бенефициера, обещателят може да унищожи договора само ако при сключването му уговарящият е знаел или не е могъл да не знае за измамата — чл. 29, ал. 2 ЗЗД. В случай че уговарящият (или ТЛ вместо него) не е изпълнил насрещното си задължение по договора, обещателят може да развали договора. В случай че обещателят е прeстирал на третото лице преди унищожаването или развалянето на договора, той може да иска обратно даденото на основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Когато уговарящият трябва да престира пръв, обещателят може да противопостави на третото лице възражение за неизпълнен договор. Обещателят може да извърши прихващане на задължението си към третото лице само ако има насрещно вземане срещу бенефициара.

Обещателят не може да предявява възражението, че уговорката е отменена, щом третото лице е заявило, че иска да се ползва от нея — чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Обещателят не може да противопостави на третото лице възражения от правоотношението между уговарящия и бенефициера. Обещателят разполага срещу бенефициера и с личните си възражения срещу него.

Правоотношения между третото лице и кредиторите на уговарящия. Последната алинея на чл. 22 ЗЗД урежда отношенията между третото лице и кредиторите на уговарящия — ако кредиторите на уговарящия отменят договора в полза на трето лице с иска по чл. 135 ЗЗД, бенефициарът е длъжен да върне само онова, което уговарящият е дал по договора. Разпореждането на чл. 22, ал. З ЗЗД „Ако договорът, от който третото лице черпи правото си, бъде отменен по иск на кредиторите на уговарящия, третото лице е длъжно да върне само онова, което уговарящият е дал по договора.“ пр. възможно е едно лице да сключи застраховка в полза на трето лице. Договорът може да уврежда кредиторите на лицето, учредило застраховката. Ако те го отменят по реда на чл. 135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.“, те могат да искат от бенефициера само платените застрахователни премии, а не получената от него застрахователна сума. Основание на това правило е принципът на справедливостта. Кредиторите се увреждат само с онова, което реално е излязло от патримониума на уговарящия.

Каузата като конститутивен елемент – крие се в отношенията между стипуланта и промитента. Приема се, че стипулантът е кредитор на промитента и че стипулантът има иск срещу промитента, както и обратното. От своя страна бенефициарят има претенция срещу промитента за изпълнение.

Отношенията между стипуланта и бенефициара са скрити, не се виждат директно. При алеаторните договори бенефициарът се поставя в неудобно положение, той е длъжен да върне това, което е излязло от стипуланта. (Пр. застрахователните вноски). Чл. 22, ал. 3 ЗЗД дава защита при алеаторните договори, а също така е възможна и защита чрез иск по чл. 135 ЗЗД.

Действие на договора в полза на ТЛ:

Придобиване на правата на третото лице. Съгласно чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило, че иска да се ползва от нея. Според ЗЗД отменяват се само съглашения и уговорки, които вече са породили действие — вж. напр. чл. 227, ал. 1 ЗЗД. Това означава, че бенефициарът е придобил правата по договора преди да е заявил, че иска да се ползва от уговорката в негова полза, т. е. от момента на постигането на съгласието между уговарящия и обещателя. Този извод се потвърждава и от правилото на чл. 24, ал. 1 ЗЗД. Договорите пораждат действие от момента на постигането на съгласие. Страните могат да уговорят и друг момент на придобиване на правата от третото лице — например момента на приемането на уговорката от третото лице. Ако е налице модалитет, придобиването на правата от третото лице ще бъде подчинено на този модалитет.
Отмяна на уговорката. Съгласно чл. 22, ал. 2, изр. 2 ЗЗД „Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или уговарящия, че иска да се ползва от нея.“ Възможността да се отмени уговорката в полза на третото лице не означава, че уговорката е във висящо състояние, тъй като правото на бенефициара е възникнало със сключването на договора. Страните могат обаче да уговорят и друго — например че уговорката е неотменима или че тя може да се отменя само по съгласие на уговарящия и обещателя — правилото на чл. 22, ал. 2 ЗЗД е диспозитивно.

Правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на третото лице е преобразуващо право, при упражняването на което се засягат две чужди правни сфери — на третото лице и на обещателя. То се упражнява чрез едностранно изявление. Тъй като законът не определя срещу кого трябва да се извърши актът на отмяната, следва да се приеме, че този акт може да се извърши както срещу обещателя, така и срещу третото лице. Отмяната има за последица невъзможност за третото лице да заяви, че желае да се ползва от уговорката в негова полза. Ако обаче уговарящият не съобщи на обещателя за извършената срещу третото лице отмяна, обещателят ще се освободи от задължението си, като изпълни на бенефициара — чл. 75, ал. 2 ЗЗД.

Правото да се отмени уговорката в полза на третото лице може да има строго личен характер — например, ако е в интерес на обещателя. В такъв случай това право е ненаследимо и не може да се упражнява от кредиторите на уговарящия. Когато правото е в интерес на уговарящия, то не е intuitu регsоnае, може да се наследява и упражнява от кредиторите по реда на чл. 134 ЗЗД.

Правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на третото лице се погасява, когато бенефициерът заяви, че желае да се ползва от уговорката. Заявлението на третото лице по правило е последният момент, до който уговорката може да бъде отменена. Заявлението на третото лице прави неотменима уговорката в негова полза. То не може обаче да измени съдържанието на договора между уговарящия и обещателя. Затова, ако страните са определили, че уговарящият ще може да отмени правото на третото лице или да замени бенефициера и след заявлението на последното, че желае да се ползва от уговорката, волята им следва да бъде зачетена — чл. 22, ал. 1, изр. З ЗЗД „Уговарящият може да си запази правото да отмени тая уговорка или да замени третото лице“. Уговарящият не може обаче да замени третото лице, ако личността му е била съществен елемент от съдържанието на договора. Отменимостта на уговорката зависи от отношенията между стипуланта и бенефициара. В самия договор трябва да бъде посочено дали се запазва правото на отмяна или то да следва от приложимите правила към договора, иначе промитентът не може да се позове на такова възражение срещу бенефициара.

Когато стипулантът отменя уговорката в полза на третото лице или бенефициарът откаже вземането по договора, какво се случва с договора? Стипулантът или сменя бенефициара, или сам получава престацията, но това важи за престация, която не е свързана с личността на бенефициара. /Пр.: задължението за гледане и издръжка е с оглед личността/.

Промитентът в случая не е виновен и по правилата за невиновна невъзможност се освобождава. Когато е с оглед личността се прилага чл. 89 ЗЗД – договорът се разваля по право, т.е. промитентът губи престацията на стипуланта, което противоречи на каузалността в отношенията между тях. Невъзможността се дължи било на действия на стипуланта, било на третото лице. Кредитор е както стипуланта, така и бенефициара. Когато обаче не се оказва съдействие за изпълнение на задължението , съгласно чл. 95 ЗЗД кредиторът е в забава, но ако са непредметни престации, съгласно чл. 98 ЗЗД длъжникът се отказва и иска обезщетение.

Специални правила – Чл. 268 ЗЗД „Ако има основателни причини, поръчващият може да се откаже от договора, макар изпълнението и да е започнало, като заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата“ – изработка и чл. 288 ЗЗД „Довереникът, който се откаже от поръчката, без да има за това достатъчно основание, и не съобщи своевременно на доверителя, дължи обезщетение за причинените от отказа вреди“ – поръчка. Тези договори са типични с това, че се дължи престация, свързана с личността на кредитора/ непредметна престация. Тези два текста се прилагат аналогично при невъзможност за изпълнение на задължението.

Приемане на уговорката от третото лице. Заявлението е едностранно и неформално, което може да се извърши както изрично, така и мълчаливо. То може да бъде адресирано до обещателя, до уговарящия или и до двамата — чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Ако третото лице не съобщи на обещателя, последният ще се освободи от задължението си, ако добросъвестно изпълни на уговарящия, който е заявил на обещателя след приемането, че оттегля уговорката — чл. 75, ал. 2 ЗЗД.

Заявлението на третото лице, че желае да се ползва от договора, може да се направи само след като договорът е бил сключен. Това заявление е упражняване на преобразуващо право, породено от договора, с което се погасява правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на бенефициера. Правото да се приеме уговорката може да се наследява, стига да няма строго личен характер. То може да се упражни, докато уговорката в полза на бенефициера не бъде отменена.

Третото лице може да се откаже от уговорката в негова полза. Отказът е едностранно, неформално изявление, което може да бъде адресирано до уговарящия, обещателя или и до двете страни по договора. Отказът погасява правото на третото лице. Той е неотменим. Действието на отказа е ех nunc. Уговарящият може да замени отказалия се бенефициер с друг, освен ако личността на третото лице е била съществен елемент от съдържанието на договора.

Претенции за изпълнение, възражение, разваляне:

Право на иск имат бенефициара и стипуланта, и двамата са кредитори на промитента. Искът на стипуланта е за изпълнение на бенефициара, той предявява свое материално право. Като осъдителен иск срещу промитента да изпълни срещу бенефициара има малко практическо значение. Съдилищата често го отхвърлят като неоснователен.

Промитентът има двама кредитори, които могат да искат едно и също. При активната солидарност също са налице двама кредитори, които искат цялото, но може да се престира само веднъж. В случая е налице неделимо задължение. Стипулантът и бенефициарът са кредитори на неделима престация. Съгласно чл. 129 ЗЗД „Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо.“. Правото в този случай е единно за стипуланта и бенефициара и те трябва заедно да предявяват иск. Промитентът има различни възражения по иск на бенефициара и по иск на стипуланта, т.е. съединяването на двата иска е неприемливо.

Извод: Договорът в полза на трето лице създава иск само в полза на бенефициара. Този иск се конкурира с иска на стипуланта в този смисъл, че стипулантът е кредитор за защита на своите права. При несъщинския договор в полза на трето лице обаче бенефициарът няма право на иск, само стипулантът има. Това, което ние имаме предвид под договор в полза на ТЛ е същинския договор.

Алтернативни кредитори: Стипулантът е кредитор, само ако 1) е отменена уговорката или 2) бенефициарът е отказал. Ако уговорката е станала неотменима, право на иск има само бенефициарът.

Обезщетение при неизпълнение: Важат две основни обезщетения: изпълнение по чл. 79 ЗЗД и компенсаторно. При неизпълнение от страна на промитента и стипулант и бенефициер – кредитори, те имат иск за обезшетение. Ако стипулантът иска обезщетение вместо изпълнение, какво се случва с правото на бенефициера. Претенцията за компенсаторно обезщетение на стипуланта изключва иска на бенефициера. Решението на този проблем намираме като приемем, че стипулантът е кредитор, доколкото бенефициерът не е и обратното. Така се разделя и правото на иск.

Разваляне. Промитентът може да развали договора поради неизпълнение на стипуланта по чл. 87 ЗЗД. На бенефициера са противопоставими всички възражения, приложими при разваляне на договор. Той има право на иск от вътрешните отношения срещу ступуланта.

Ако стипулантът развали договора в качеството си на кредитор, той отменя правото на бенефициера, което противоречи на чл. 22 ,ал. 1 ЗЗД („Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или на уговарящия, че иска да се ползува от нея.“), т.е. договорът може да се развали , само ако уговорката е все още отменима. Ако бенефициерът е неотменим кредитор, то стипулантът не е кредитор и няма право да разваля договора.

Според Конов развалянето на договора от бенефициера като кредитор в двустранния договор не би трябвало да е възможно, защото той не е страна по договора, няма от какво да се освобождава. Ако стипулантът е изпълнил, по чл. 55 ЗЗД („Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.“) му се връща. Според Венедиков правото на разваляне принадлежи на бенефициара, тъй като стипулантът е направил „жертва“ в негово име.

Бенефициарът трябва да има интерес от развалянето, т.е. правните последици да са в негова полза. Когато третото лице е неотменим кредитор, стипулантът няма право да разваля договора, защото ще засегне правата на бенефициера. Но ако договорът в полза на трето лице е несъщински, то кредитор е само стипулантът, а бенефициерът косвено се ползва от изпълнението на промитента, но няма права.

Официалната доктрина признава и двата иска, но трудно се приема за основателен иска на стипуланта да упражни чужди права без присъствието на бенефициара.

Обещаване действието на трето лице е договор, с който едната страна, наречена обещател, се задължава към другата страна, че третото лице ще се задължи за нещо или ще извърши някакво действие в нейна полза; чл. 23 „Този, който е обещал задължението или действието на едно трето лице, е длъжен да обезщети другата страна, ако третото лице откаже да се задължи или ако не извърши обещаното действие“. За разлика от договора в полза на трето лице това не е изключение от чл. 21 ЗЗД – относителното действие на облигационното отношение. В римското право подобна стипулация не би произвела действие нито за третото лице, нито за длъжника. Невалидността може да бъде преодоляна със стипулация за неустойка – ако третото лице не направи нещо длъжникът ще даде 100 лв. При задълженията bona fide дори и да не е била предвидена неустойка се е приемало, че кредиторът има иск за обезщетение, ако третото лице не изпълни.

Чл. 23 не съдържа задължение за третото лице, тъй като съгласно чл. 22 договорите могат да пораждат права по изключение, но не и задължения. Изключение от чл. 21 са договорът в полза на трето лице и прякото представителство. Последното се разглежда като създадено в интерес на представлявания, но е повече в интерес на представителя. Прекият представител е освободен от поетите задължения (напр. адвокат-клиент ефектът от решението е върху клиента).

Страни по договора са обещателят и кредиторът, третото лице не е страна. Представителят на кредитора, който договаря с обещателя трябва да има право да получава изпълнение. Обещаване действието на несъществуващо лице – нищожно поради липса на предмет. Възможно обаче на бъдещо лице – ЮЛ в процес на учредяване. Договорът е неформален. Ако стойността на съглашението е над 5000 лв., то не може да се доказва със свидетели (чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК). Задължението на обещателя е за facere – предметът на договора е намиране и убеждаване на третото лице да извърши нещо.

Според Конов излишно е да се обещава, че третото лице ще изпълни една заместима престация. Когато действието, което се обещава е незаместимо може да се ангажира пред стипуланта, че обещава третото лице да изпълни. Тук няма представителство. Може да се обещае:

Фактическо действие на едно трето лице, свързано с личността му – „обещал… или действието“.
Правно действие на трето лице (подписа) – „обещал задължението“.

Пример: двама братя имам съседни парцели и едно лице има желание да ги купи и двата. Единия обещава, че другият брат ще сключи предварителен договор и ще прехвърли собствеността. Ако имаше пълномощно единият брат можеше да прехвърли парцелите и на двамата. Кредиторът няма иск срещу брата, който не участва. Пример за фактическо действие е едно лице-член на група уговаря участие за цялата група. При тези примери и уговарящия има интерес. Може и като гестор да търсиш на групата участия. Гесторът обещава, че доминусът ще направи нещо.

Обещателят и кредиторът могат да изменят или прекратят съглашението, преди третото лице да се задължило или да е извършило обещаното действие. Според Калайджиев няма пречка обещателят да замести третото лице по съгласие на кредитора. Ако третото лице се задължи или извърши обещаното действие, задължението на обещателя се прекратява. Обещателят се освобождава от отговорност при невиновна невъзможност – чл. 81, ал. 1.

При неизпълнение от страна на третото лице, обещателят дължи обезщетение, а освен това и договорът се разваля. Може да се направи връзка между основания договор и това, което е обещано, че първият ще има действие само ако третото лице изпълни, а ако не – ще се развали. Обезщетението обхваща действително претърпените вреди. Отговорността на обещателя е договорна. Кредиторът не може да иска реално изпълнение от обещателя, освен ако обещателят и кредитора постигнат съгласие обещателят да се задължи или да извърши действието вместо третото лице. При дадените от Конов примери това е невъзможно, тъй като третото лице не може да бъде заместено. Според Калайджиев ако задължението не е лично, т.е. престацията е заместима, обещателят може да изпълни вместо третото лице без съгласието на кредитора – чл. 73 ЗЗД.

Обещаване действието на трето лице  чл. 295 ТЗ – разрешение и одобрение от ДО^-н „(1) Когато за действителността на търговската сделка е необходимо разрешение или одобрение от държавен орган, сделката поражда действие с даването му. (2) Този, който се е задължил да поиска разрешението или одобрението, трябва да положи незабавно обичайната грижа и да понесе свързаните с това разходи, както и да уведоми другата страна за резултата“. По чл. 23 ЗЗД се дължи резултат – извършването на действие или задължаването, ако не – дължи се обезщетение. По ТЗ не може да се гарантира резултат. ЧЛ може да представлява друго лице, но никой не може да представлява публичнта власт и не може да се задължи, да обещава действието на публичен орган (Р-ние №538/96г.)

Обещаване действието на трето лице  поръчителството. Поръчителят гарантира едно валидно чуждо задължение, за разлика от обещателя, който гарантира едно несъществуващо задължение. Поръчителят дължи същото каквото и главният длъжник.

Въпрос 24. Изпълнение – същност и страни. Предмет на изпълнението. Време и място на изпълнението. Право на задържане в гражданското и търговското право.Възражение за неизпълнен договор. Суброгация.

1. Изпълнение – Понятие, интерес от изпълнението и същност. Принципи.

Българското право не съдържа определение на термина „изпълнение“. Общите правила за изпълнението са в ЗЗД дял ІІІ. Кож. определя изпълнението като доброволното осъществяване на дължимия резултат. Според Кал. изпълнението е благото, с оглед на което е поето задължението. Изпълнението погасява задължението, удовлетворява легитимния кредиторов интерес и длъжникът се освобождава. Старият ЗЗД е използвал термина „Плащане”, под което има предвид всяко изпълнение не само паричното. По новия ЗЗД плащане  изпълнение. Изпълнението е най-желаната смърт на всяко облигационно отношение, тъй като това е доброволно изпълнение.

Интерес от изпълнението – на първо място то е от значение за сигурността на оборота. Кредиторът и длъжникът също има интерес от изп. Въз основа на този интерес са правилата за забава. От изпълнение има интерес и третите лица:

Погасяват се обезпеченията, дадени от ТЛ. Този интерес създава възможност ТЛ да изпълни или суброгация.
Изпълнението косвено гарантира другите кредитора. Те имат интерес да се изпълни чл. 134 „Кредиторът може да упражни имуществените права на длъжника, когато неговото бездействие заплашва удовлетворението на кредитора, освен ако се касае за такива права, упражнението на които зависи от чисто личната преценка на длъжника“.

Правна същност на изпълнението – да отнесем изпълнението, което е непознато явление, към нещо известно.Същността на изпълнението е спорна:

Традиционното разбиране е, че изпълнението е договор между длъжника и кредитора. По начина, по който се задължава (с договор), по същия начин се освобождава. Каузата на този договор била solvendi – целта е едно задължение да се погаси като се прехвърли едно право. Самото даване=традицията, се е разглеждало като самостоятелен акт и основанието за предаването било различно. Изпълнението предполага solvendi causa а ако няма какво да се изпълни – sine causa и подлежи на връщане (чл. 55, ал. 1). Недееспособността на страните влияе на валидността на изпълнението – чл. 75, ал. 1 „Изпълнението на задължението трябва да бъде направено на кредитора или на овластено от него, от съда или от закона лице. В противен случай то е действително само ако кредиторът го е потвърдил или се е възползувал от него“.Animus solvendi се предполага, така както и каузата по чл. 26.
За изпълнението не е необходима вола нито на кредитора, нито на длъжника. Но в някои случаи изпълнението ще бъде сделка (когато е сключен предварителен договор, изпълнението му означава скл.на окончателен; задължението на мандатаря да сключи договор). Това е модерният възглед – по принцип не е сделка, но се случва понякога да е.
Изпълнението се състои в осъществения от длъжника резултат, а този резултат никога не може да бъде сделка (Кожухаров).

Според Таджер изпълнението е ЮФ – правопогасяващ. За погасяване на задължението е необходима воля на кредитора и на длъжника, т.е. наподобява договор. Чл. 8 включва и изпълнението като договор, освен това в много хипотези изпълнението се облича в двустранен документ – приемо-предавателен протокол. Още повече чл. 164, ал. 1, т. 4 ГПК създава форма за действителност на изпълнението „Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за: 4. погасяване на установени с писмен акт парични задължения“, т.е. има и нормативна основа, че може да се гледа на изпълнението като договор. Но традиционната теория е невярна, защото може да се отнесе само към доброволното изпълнение, но не и към принудителното. Тази теория не може да се отнесе и към хипотезите, при които изпълнение трябва да е налице, но резултатът се оспорва от кредитора – претендира повече или не го харесва.

Изпълнението по принцип не е договор между кредитора и длъжника, а се дължи в обективния факт – осъществяването на дължимия резултат може да настъпи и против волята на длъжника/на кредитора. При плащане от трето лице може да не е зачетена волята на длъжника. Конов не приема и втората теория, защото според него изпълнението ще е договор само когато дължимият резултат е договор – т.е. само при предварителен договор, но не и при договора за поръчка.

Значението на документа на изпълнението преодолява бъдещи спорове между длъжника и кредитора. Най-желаното изпълнение е не само доброволното, но и адекватното, което удовлетворява кредитора.

Според Кал. длъжникът се задължава за резултат, а не за поведение – следователно изпълнението е самият резултат. Тази теза се потвърждава и от факта, че повечето задължения могат да се изпълнят и от 3^-то лице.

Принципи – три основни:

Принцип на точното изпълнение – чл. 63. ЗЗД „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин.“ + чл. 79. ЗЗД „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“. Този принцип произтича от pacta servanda sunt. Изпълнението в пълна степен трябва да съответства на съдържанието на задължението. Точно е изпълнението, което съответства на дължимото, с оглед лицата, мястото, времето, количество, вид, качество, срок и останалите възможни характеристики. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме за изпълнение нещо различно от дължимото.

Принцип на реалното изпълнение (Конов – лично на мен на изпита: Колежке, принципът на реалното изпълнение не бива да се фетишизира) – този принцип засяга само непаричните престации. Нереално е изпълнение с обезщетение, изпълнение с пари. Означава, че задължението трябва да се изпълни в натура и само първоначално дължимата престация ще прекрати ОО^-е. При паричните задължения се дължи стойността на парите и не може да се прави разлика между първоначално дължимо и заместител. Точното изпълнение е винаги реално, но е възможно да имаме и късно (неточно) реално изпълнение или изпълнение с недостатъци. Длъжникът може да се принуди да изпълни когато е възможен иск за реално изпълнение. Реално изпълнение се предлага и при забава, стига кредиторът да има още интерес от това (чл. 79, ал. 2 „Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“). Може да се зачете интереса на кредитора от реално изпълнение, въпреки че кредитора иска компенсаторно обезщетение. Чл. 79 да право на избор на кредитора да иска едно от двете „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“ – може да иска реално изпълнение или компенсаторно обезщетение. Освен това вече много по-лесно се изпълняват паричните задължения. А чл. 79, ал. 2 защитава интереса на длъжника. Този принцип е легално установен.

Принцип на добросъвестността – bona fide чл. 63 „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин“. Днес всички задължения, уредени в ЗЗД са bona fide, а не стриктни. Този принцип е важен във връзка с тълкуването, защото при тълкуването на една сделка се търси точния смисъл на уговорките в тяхната взаимосвързаност, но освен това трябва тълкуването да е съобразено с целта на сделката, обичаите в практиката и добросъвестността. Като принцип на изпълнението добросъвестността е етическа категория, която означава обществените порядки за честност, почтеност, коректност и т.н., които са възприети в оборота.

По Kал. останалите принципи са: принцип, че длъжникът изпълнява задължението си с грижата на добър стопанин чл. 63, ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа.“ Изпълнението настъпва по принципа на сътрудничество между страните. Ако този принцип не се спазва по чл. 95-98 кредиторът изпада в забава. Твърди се, че има и други принципи: на икономичното изпълнение, принцип на пропорционалността и др.

2. Субекти на изпълнението.

Кой може да изпълни?

По принцип ОО^-е обвързва длъжника. Само от длъжника може да се изисква изпълнение. Но повечето престации са заместими и това позволява изпълнение и от трето лице. Това е най-честата хипотеза в оборота. При задължения за бездействие и за лично незаместимо действие трябва да изпълни длъжника т.е. когато кредиторът има „интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. Интересът на кредитора от личното изпълнение трябва да се тълкува като интерес от незаместимостта на задължението. Когато дължимата престация е материално поведение (изработване на вещ пазене на търговска тайна) не е необходимо длъжникът да е дееспособен. Ако поведението по изпълнение е сделка, дееспособността е задължителна предпоставка. Ако сделката е прехвърлителна, длъжникът трябва освен дееспособен да е и титуляр на прехвърляното право.

Във всички други случаи може да изпълни и трето лице – чл. 73 „Задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. 3^-то лице може да изпълни както парични така и непарични задължения. Кредиторът не може неоправдано да отклони такова изпълнение, защото ако не го приеме ще изпадне в забава. Безразлично е дали 3^-то лице има или няма правен интерес от изпълнението вместо длъжника. То трябва според обстоятелствата да е дееспособно или титуляр на прехвърляното право. Ако задължението в последствие се окаже нищожно или бъде унищожено, изпълнението то 3^-то лице няма да има сила.

В хипотезата на чл. 80 кредиторът извършва сам действията по изпълнение – „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника.“

Съществува спор може ли длъжникът и кредиторът да се противопоставят на изпълнение от 3^-то лице. В Римското право според Гай всеки е можел да изпълни чужд дълг. В по-ново време Потие развива теорията за „благия кредитор”, който защитава длъжника си и затова трябва да е възможно противопоставянето на едно 3^-толице. Днес едната теория е, че ако 3^-то лице има правен интерес, не може да има противопоставяне, а ако няма може. Според другата само ако кредитор и длъжник се противопоставят едновременно, това ще е релевантно. Според последната без значение от правния интерес на 3^-то лице, противопоставяне не може да има при никакви обстоятелства. Това е най-разпространеното виждане. Аргументите за него са, че ЗЗД не предвижда такова ограничение, а само ограничение при задължения intuitе personae. Изпълнението от 3^-то лице погасява задължението на длъжника към кредит и ора и на негово място възниква правото на регресен иск на 3^-то лице към длъжника. Единственото изискване за правен интерес спрямо 3^-то лице е при законова суброгация чл. 74 Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора. Според Конов чл.73 е по-скоро в подкрепа на теорията, че противопоставяне не може да има. Ако кредиторът не приеме изпълнението на 3^-толице, той изпада в забава, следователно кредиторът не може да се противопоставя. Длъжникът също не може, защото по начало е трябвало сам да изпълни. Конов обаче се присъединява към позицията, че ако кредитор и длъжник се противопоставят едновременно и 3^-толице няма правен интерес от изпълнението то не може да изпълни.

Изпълнението от 3^-толице трябва да е ефективно т.е. плащане, не може да е прихващане.

Кому се изпълнява?

Чл. 75. „Изпълнението на задължението трябва да бъде направено на кредитора или на овластено от него, от съда или от закона лице.“ Изпълнението най-често се престира на кредитора. Кредиторът трябва да е дееспособен. Изпълнението на недееспособен кредитор не освобождава длъжника, освен ако „изпълнението към недееспособен кредитор .. е отишло в полза на кредитора“. В такъв случай изпълнението трябва да е потвърдено от представител на недееспособния или от самия недееспособен, след като вече е станал способен или да е отишло в негова полза. Тежестта на доказване на редовно изпълнение е върху длъжника.

При съобщена на длъжника цесия кредитор става цесионерът. Ако трето лице се е суброгирало в правата на кредитора, се престира на него. При наследяване, изпълнението е на наследниците.

Изпълнението може да бъде направено на представител на кредитора. Той трябва да разполага с власт да поучи изпълнение, може да е пълномощник или назначено от съда лице, родител или настойник, търговски помощник и др. Изпълнение на представител без представителна власт не поражда действие, освен ако кредиторът не го е потвърдил или не се е възползвал от него чл. 42, ал. 2 „Лицето, от името на което е сключен договор без представителна власт, може да го потвърди“.

По принцип изпълнението на некредитор няма погасителен ефект, но това правилно има изключения. Кредиторът може да овласти длъжника да изпълни на 3^-то лице – при залог върху вземане по чл. 164 ЗЗД длъжникът изпълнява на заложния кредитор като плаща и главницата и лихвите, поемателят по менителница може да овласти 3^-то лице джиратар да получи изпълнение. Длъжникът се освобождава и ако изпълни на некредитор, но кредиторът потвърди изпълнението или се възползва от него. Потвърждаването е неформално и важат правилата за свидетелските показания по чл. 164 ГПК. Изпълнение има и при сливане на кредитор и 3^-то лице.

Изпълнението е точно и при привиден (путативен) кредитор – чл. 75, ал. 2 „Длъжникът се освобождава, ако добросъвестно е изпълнил задължението си към лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства, се явява овластено да получи изпълнението. Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, което е получило изпълнението“. Предпоставките за тази хипотеза са две: обективна и субективна. Обективната е длъжникът да е изпълнил на лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства се явява овластено да получи плащането. Субективен е добросъвестността, длъжникът трябва не само да не знае, че изпълнява на привиден кредитор, но и да е положил всички усилия, които един добър стопанин трябва да положи, за да установи, че изпълнява на кредитора. Доказателствената тежест е върху длъжника. Аналогично е положението при изпълнение на един от съпрузите, без той да има надлежно овластяване.

Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, получило плащането. Мнимият кредитор, ако е действал виновно, отговаря и за вредите, които е причинил на кредитора.

Когато се изпълнява по банкова сметка се прилага чл. 75, ал. 3 „Когато плащането става чрез задължаване и заверяване на банкова сметка, задължението се счита за погасено със заверяване сметката на кредитора.” Задължението е изпълнено не когато плащането е наредено от длъжника, а когато сметката на кредитора е вече заверена. Плащането ще е валидно само ако сметката на кредитора бъде заверена.

Спори се по коя разпоредба се урежда изпълнението на представител без представителна власт. В практиката се приема, че чл.7 5 не е приложим и се ползва чл. 36 и 42. Калайджиев оспорва това и счита, че чл. 75 трябва да има приложение и за мним представител.

Изпълнение без погасително действие се наблюдава при запор. След като бъде наложен запор върху вземането и на длъжника е връчено запорно съобщение, той трябва да изпълни на съдебния изпълнител. Чл. 452. (3) Взискателят и присъединилите се кредитори могат да искат плащане от третото задължено лице въпреки плащането, което то е направило на длъжника, след като му е било връчено запорното съобщение. Запорното съобщение легитимира съдебния изпълнител. Ако длъжникът изпълни на кредитора, изпълнението му ще е относително недействително спрямо кредитора, наложил запора. чл. 452 ГПК (1) Извършените от длъжника разпореждания със запорираната вещ или вземане след запора са недействителни спрямо взискателя и присъединилите се кредитори. Той може да търси повторно изпълнение, а длъжникът връщане на даденото на другия кредитора.

3.Предмет на изпълнението. Даване вместо изпълнение.

Длъжникът трябва да изпълни дължимия резултат, да направи това, за което се е задължил. Това означава точно изпълнение. Чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“.

Ако длъжникът не престира всичко, за което се е задължил, налице е частично изпълнение. Частичното изпълнение е обективно невъзможно при неделими задължения чл. 128 ЗЗД „Задължението е неделимо, когато това, което се дължи, е неделимо по своята природа или поради намерението на договарящите“. В останалите случаи, за да няма частично изпълнение, длъжникът трябва да престира всичко според задължението си. Чл. 66 „Кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, макар задължението да е делимо“. Когато задълженията са повече се прилага чл. 76 „Когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите, разноските и главницата, погасяват се най-напред разноските, след това лихвите и най-после главницата“. При едно задължение лихвите и разноските се заплащат със задължението.

Ако кредиторът желае, той може да приеме и частично изпълнение, чл. 66 е диспозитивно правило. в такъв случай задължението се погасява в границите на изпълнената и приета част. За неизпълнената част от задължението длъжникът изпада в забава.

Спорно е какво става при частично обезпечен дълг с частично изпълнение. Според някои автори обезпечението остава за неизпълнената част. Според Кал. волята на страните определя какво се случва с обезпечението във всеки отделен случай. Ако поръчител се е задължил да отговаря само за част от главния дълг, то при частично изпълнение, той се освобождава ако тази част е погасена.

Частично изпълнение е допустимо в следните случаи:

При уговаряне на страните за такова – покупко-продажба на изплащане, отлагане на изпълнението със срок по милост, разделяне на дълг между съпоръчители и др.
Ако естеството на престацията предполага частично изпълнение, кредиторът не може да откаже такова; (наем) кредиторът не може да откаже частично изпълнение и ако неизпълнената част е незначителна за интереса му, защото така поведението му ще противоречи на добросъвестността;
Ако длъжника има няколко еднородни задължения, еднакво обременителни и еднакво стари, и изпълнението не е достатъчно да погаси всички и достига за удовлетворяването на една, те се погасяват съразмерно чл. 76. Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно.
Приносителят на запис на заповед, менителница или чек не може да откаже частично плащане чл. 492. ТЗ (2) Приносителят не може да откаже да приеме частично плащане.
Съдът може да разсрочи изпълнението на съдебно решение с оглед имотното състояние на страната или други обстоятелства чл. 241. ГПК.

Ако длъжникът престира по-голямо количество от дължимото, кредиторът може да откаже да прием горницата, освен ако тя е незначителна или е сключено съглашение за нея. Допустимо е страните да уговорят възможност за отклонение от дължимото количество в определени граници – толеранс. (5т. +/- 1%). Ако договорът е двустранен, насрещната престация на кредитора трябва да бъде съответно увеличена или намалена.

Престацията на длъжника трябва да съответства и на дължимото качество. Качеството се уговаря от страните. То може да бъде и легално установено. При липса на специално правило и уговорки на страните се прилага чл. 64. Когато се дължи вещ, определена само по своя род, длъжникът трябва да даде вещ поне от средно качество. При продажба по мостра качествените показатели на вещта се определят по мострата чл. 203 ЗЗД. Мострата е с предимство пред словесните уговорки. БДС^-и не са задължителни, но страните могат да се уговорят, че качеството на изпълнението трябва да им отговаря.

Даване вместо изпълнение. По принцип, ако длъжникът престира нещо друго вместо дължимото, налице ще е неизпълнение. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме друга вещ, макар и да е по-ценна. Той може обаче доброволно да се съгласи да прием подобна престация. В такъв случаи се сключва нов договор наречен „даване вместо изпълнение“ или datio in solutum.

На правото са познати и хипотези, при които кредиторът може да иска нещо различно – обезщетение при неизпълнение. Възможно е и длъжникът да иска да престира нещо различно от дължимото – при невъзможност за изпълнение и др.

Общата уредба на даването вместо изпълнение е в ЗЗД чл. 65. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме в изпълнение нещо, различно от дължимото.Ако кредиторът се съгласи да получи в собственост нещо друго вместо дължимото, то при съдебно отстранение или при скрити недостатъци на полученото се прилагат съответно правилата за продажбата. Когато на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, задължението се погасява, след като бъде събрано вземането, ако не е уговорено друго.

Основанието на договора е погасяване на старото задължение. Ако то не е съществувало или е било нищожно, липсва основание и даването вместо изпълнение е нищожно. Ако длъжникът е престирал, кредиторът трябва да върне полученото.

Сключването на договор за даване вместо изпълнение е равносилно на разпореждане с право, следователно и двете страни трябва да са дееспособни. Договорът по правило е неформален. Предмет може да са пари место вещ, вещ вместо пари, вещ вместо друга, лично действие вместо вещ или пари и др.

Паричното задължение може да се изпълни чрез плащане в брой, заверяване на банкови сметки, електронни пари и др. платежни средства по специалните закони. Ако страните не са уговорили друго, плащането е в брой (чл. 25 ЗБНБ). Кредиторът по правило не е длъжен да прием друго плащане, освен в брой. При безкасово плащане задължението е изпълнено в момента на заверяване на сметката на кредитора.

Същността на даването вместо изпълнение е спорна. Според Кал. това е самостоятелен вид съглашение, за което по аналогия могат да се прилагат някои правила за новацията и продажбата. Според други това е вид продажба, вид замяна, но това е неприемливо, защото основанието за сключване на договора е различно. Поради наличието на съглашение някои автори го определят като договор. Конов подкрепя това разбиране, даването вместо изпълнение е договор.

≠ Факултативно задължение – при него има предварително предвидено даване вместо изпълнение и не е необходимо последващо съглашение;

≠ Новация по чл. 107 ЗЗД „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора”, при нея едно съществуващо задължение се замества с ново, първото се погасява и се замества изцяло от второто; при даването вместо изпълнение няма ново задължение, погасява се същото задължение с друг предмет; някои автори разглеждат даването вместо изпълнение като моментална новация;

Действие – даването вместо изпълнение погасява старото задължение, а заедно с него и всички акцесорни на главницата обезпечения и задължения. Правилата относно продажба на чужда вещ или на вещ с недостатъци са приложими. Ако вместо старата вещ се престира чужда или такава с недостатъци, приложими са чл. 188-192-193 и 199 ЗЗД. Ако кредиторът развали съглашението, което замества изпълнението, старото задължение се възобновява с обратна сила. В сила са правилата по чл. 185 ЗЗД. Спорно е дали е възможно да се включи уговорка за запазване на собствеността.

Изискуемост и изпълняемост на задължението.

Учебник. За да изпълни точно длъжникът трябва да престира на време. Моментът, в който задължението трябва да бъде изпълнено се нарича „падеж“. Настъпването на падежа прави задължението „изискуемо“. Изискуемостта е възможността кредитора да иска изпълнение. Изискуемостта означава, че кредиторът може да отправи не само извън съдебна покана, но и да поиска от съда да защити правото му като предяви осъдителен иск. Давността започва да тече от деня, в който срочното задължение е станало изискуемо чл. 114 ЗЗД.

≠ счетоводна дата – работния ден, в рамките на който се осъществява изпълнението;

≠ вальор – за длъжника това е дата на задължаване на сметката му от банката; за кредиторът е датата, на която банката е заверила сметката му;

Падежът се определя по различни начини. Възможно е задължението да е под срок. Срокът може да е: напълно определен (1 януари 2013); относително определен с начален момент неопределен и краен определен (менителница с падеж 1 месец след предявяването й); относително определен с краен момент неопределен и начален определен (застраховка живот); абсолютно неопределен (застраховка в полза на трето лице, което ще получи сумата, когато бенефициарът встъпи в брак);

Възможно е страните да уговорят и че една поначало изпълнима след срока престация трябва да се изпълни в уговореното време и ако това не се случи ще е налице пълно неизпълнение – сватбена рокля. Подобна уговорка трябва да е изрична.

Срокът по принцип се счита за в полза на длъжника, но при настъпване на определени ЮФ длъжникът губи преимуществото на срока и кредиторът може да иска предсрочно изпълнение. Първото основание за това е неплатежоспособност. Чл. 71. ЗЗД „Изпълнението на срочното задължение може да бъде искано от кредитора и преди срока, когато длъжникът е станал неплатежоспособен, или със своите действия е намалил дадените на кредитора обезпечения, или не му е дал обещаните обезпечения“. Тук неплатежоспособност има различно съдържание от в ТЗ, значи, че длъжникът не може да посреща своите задължения. Неплатежоспособността се доказва от кредитора. Съдът преценява с оглед на всички факти по делото. Идеята е кредиторът да може да участва в разпределянето. Друго основание намаляването на дадените обезпечения – ипотека, залог, поръчителство, гаранция. Дали е налице намаляване се преценява от съда. Намаляването трябва да е станало след възникването на вземането на кредитора. Достатъчно е само едно действие по намаляване, за да се загуби преимуществото на срока. Поведението обаче трябва да е виновно. Третото основание е длъжникът да не даде на кредитора обещаните обезпечения. Пример – длъжникът е обещал да учреди ипотека и не го е направил. Отново трябва да се действа виновно. Изгубването на преимуществото на срока не засяга поръчителите или солидарните длъжници. Ако някое от условията е налице, кредиторът може да иска изпълнение по съдебен ред, за упражни право на задържане, да предяви възражение за неизпълнен договор, да прихване със свое насрещно задължение. Неизтеклите лихви се приспадат чл. 70 ал. 3 „При лихвоносно парично задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока“.

Страната, в чиято полза е срока може да се откаже и доброволно от преимуществото си. Отказът е неформално изявление, а ако и двете страни се отказват е неформално съглашение.

4. Място на изпълнението. Доказване. Прихващане на изпълнението.

Учебник. Принципът на точно изпълнение изисква задължението да бъде надлежно изпълнено не само с оглед на вида, количеството и качеството, но и с оглед на мястото. Мястото, на което трябва да бъде извършено поведението по осъществяване на облигационния резултат, се нарича местоизпълнение. Мястото на изпълнението трябва да се отличава от мястото, на което кредиторът непосредствено получава изпълнението – то се нарича местодоставяне. При сделки, при които и двете страни имат едно и също седалище или адреси, местоизпълнение и местодоставяне съвпадат (това са местни сделки). Ако седалищата или местожителствата на страните се намират в различни населени места, сделката е дистанционна и между мястото на изпълнение и доставяне често е различно.

Мястото на изпълнението може да бъде определено от волята на страните, от естеството на престацията или от нормативно правило. Правилата в закона са диспозитивни и затова уговорките на страните винаги са с предимство. Освен при наличие на изрично съгласие за това, волята на едната страна не е достатъчна за определяне на мястото. Това е допустимо при едностранни сделки. Мястото може да бъде посочено в сделката, но може да бъде определено и по-късно. По решение на страните местоизпълнението може да бъде определено и от трето лице. Местоизпълнението е определено от естеството на престацията: изграждане на постройка, ожънване на реколта, доставяне на електричество и др. Специално легално правило за местоизпълнение има много рядко: вложената вещ се връща на разноски на влогодателя на мястото, където трябва да бъде пазена (чл. 252 ЗЗД); плащането на цената по договор за продажба става на мястото, където се извършва предаването на вещта (чл. 200 ЗЗД).

Ако мястото на изпълнение не е определено по никой от посочените три способа, прилагат се субсидиарните правила на чл. 68 ЗЗД.

Чл. 68. Ако местоизпълнението не е определено от закона, от договора или от естеството на задължението, изпълнението трябва да се извърши: а) при паричните задължения – в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението; Съдържанието на термина „местожителство“ се определя по вече отменения чл. 7 ЗЛС. Днес ЗГР ползва понятията „постоянен“ и „настоящ“ адрес чл. 90. ЗГР (1) Всяко лице…е задължено да заяви писмено своя постоянен и настоящ адрес… Адресът е еднозначното описание на мястото, където лицето живее или където то получава кореспонденцията си (чл. 89, ал. 1 ЗГР) Ал. (2) Адресът в Република България се състои задължително от името на областта, общината и населеното място. (3) В зависимост от мястото, което описва, адресът може да включва и наименование на локализационна единица (площад, булевард, улица, жилищен комплекс, квартал и други), номер, вход, етаж, апартамент... Постоянен адрес е адресът в населеното място, в което лицето избира да бъде вписано в регистрите на населението. Настоящ е адресът, на който лицето пребивава. Някои автори приемат, че местожителството е постоянния адрес, според други настоящия. Според Калайджиев е по-близко до постоянния адрес, защото това е адресът, на който се предполага, че лицето пребивава в по-голямата част от времето и по този адрес е регистрирано. Ако кредиторът е търговец или ЮЛ, мястото на изпълнението следва да бъде неговото седалище – мястото където се намира управлението на дейността му чл. 132 ЗЛС. Според Калайджиев „седалище“ трябва да се тълкува като адрес на управление. За клон на търговец, плащането е по седалище на клона.

Обстоятелството, че паричните задължения имат местоизпълнение на адрес/седалище на кредитора, прави тези задължения „носими“.

Чл. 68, ал. 1, б. б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й; това се отнася за индивидуално определена вещ, без значение движима или недвижима; терминът „даване“ трябва да се разбира като предаване на фактическата власт; това правило е в полза на длъжника, защото той не трябва да мести вещта, а кредиторът трябва да я „потърси“; тъй като кредиторът трябва да потърси изпълнението на място, различно от неговия адрес, това задължение се нарича „търсимо“;
Б. в) във всички други случаи – в местожителството на длъжника по време на пораждане на задължението; всички останали задължения освен тези за пари и индивидуално определени вещи; местожителството се разбира като постоянен адрес или седалище; задължението е „търсимо“;

Законът не урежда как ще се определи местоизпълнението при наличие на множество длъжници или кредитори. Приема се, че мястото на изпълнението ще се определи за всеки длъжник и кредитор по отделно. При пасивна солидарност меродавен е постоянния адрес, седалището на длъжника, който изпълнява. При солидарност на кредиторите от значение е адреса на кредиторът, който приема изпълнението.

Значение – мястото на изпълнението е важни на първо място с оглед на преминаването на собствеността и риска от случайно погиване; по мястото може да се определи дали някоя от страните е в забава; прие неизпълнение длъжникът се осъжда да изпълни по местоизпълнение; по мястото се определя местната подсъдност на делото; по него в МЧП се определя приложимия закон.

Доказване на изпълнението. Всяка от страните по делото доказва фактите, на които основава своите искания чл. 154 ГПК. Обстоятелствата, от които произтича едно вземане, се установяват от кредитора. Обстоятелствата, които погасяват едно вземане, се доказват от длъжника. Следователно длъжникът трябва да докаже, че е изпълнил, а кредиторът доказва, че изпълнението е неточно. Ако кредиторът обаче е приел изпълнението, по презумпция се счита, че изпълнението е било точно (чл. 194 и чл. 264 ЗЗД). Изпълнението може да се доказва с всички доказателствени средства, единственото ограничение е чл. 164, ал. 1, т. 4 ГПК Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за: 4. погасяване на установени с писмен акт парични задължения;

Най-често изпълнението се доказва с издадена от кредитора разписка. Разписката е частен свидетелски документ, който съдържа признание на кредитора, че задължението е погасено поради изпълнение на длъжника. Ако разписката е издадена от трето лице, длъжникът трябва да докаже, че са налице обстоятелствата по чл. 75 ЗЗД. Разписката може да е направена върху дълговия документ или на отделен документ. Трябва да бъде подписана от кредитора чл. 180 ГПК. Разписката се ползва с доказателствена сила относно факта на плащането. Тази й сила не се обуславя от доброволното й предаване на длъжника. Неприложима е т. 6 от ал. 1 на чл. 164 ГПК „опровергаване на съдържанието на изходящ от страната частен документ“.

Връщане на документа за дълга. Чл. 109. ЗЗД Задължението се смята погасено, ако частният документ за него се намира у длъжника, освен ако се докаже, че не му е върнат доброволно. Това са 2 презумпции: ако документът за дълга е в длъжника, предполага се, че е му е върнат доброволно (оборима) и задължението се приема за погасено, ако е върнат доброволно документа за него (необорима). Този член не означава, че се презюмира изпълнение. Погасяването може да е и опрощаване.

Връщането на документа за дълга и издаването на разписка са права на длъжника. Чл. 77.ЗЗД При изпълнението длъжникът може да поиска от кредитора разписка. Ако за вземането е бил издаден особен документ от длъжника, той може да поиска връщането му. Тези права възникват в полза на длъжника и преди изпълнението веднага след предложението за изпълнение. На тях кореспондират задължения на кредитора. Чл. 77 урежда три хипотези:

Точно изпълнение – ал. 1 и ал. 2; в интерес на длъжника е да установи, че задължението е погасено при изпълнение, а не при опрощаване, например ако е изпълнил чуждо задължение по грешка;
Частично изпълнение – ал. 3 Ако документът се отнася и до други права на кредитора или ако длъжникът е изпълнил задължението си само отчасти, кредиторът е длъжен да отбележи върху документа полученото изпълнение и да даде разписка на длъжника; фактическата власт над документа остава у кредитора;
Липса на документ за дълга – ал. 4 Ако документът е изгубен, в издадената разписка кредиторът е длъжен да отбележи и това обстоятелство.

Ако кредиторът откаже да предаде дълговия документ или да издаде разписка, макар и длъжникът да е предложил изпълнение, кредиторът изпада в забава. Длъжникът може да отказва изпълнение до предаване на документа за дълга и разписката.

Прихващане на изпълнението. Възможно е длъжникът да има едно лихвоносно задължение или повече от едно еднородни задължения към един и същ кредитор. Ако извършеното от него изпълнение не е достатъчно да погаси задължението заедно с лихвите и разноските или не достига за погасяване на всички еднородни задължения, е налице прихващане на изпълнението и се прилага чл. 76 ЗЗД. Това не е прихващането, при което две страни са една на друга длъжник и кредитор. Тук длъжникът е един, но престацията, която той извършва, не е достатъчна за погасяване на всички задължения.

Прихващане на един лихвоносен дълг – Чл. 76, ал. 2 Когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите, разноските и главницата, погасяват се най-напред разноските, след това лихвите и най-после главницата. Това не е императивна норма, кредиторът и длъжникът могат да се уговорят за друга поредност. Няма значение какъв е видът на лихвите или разноските, законът не прокарва такова разграничение. Те трябва да са изискуеми и ликвидни.
Прихващане на няколко еднородни задължения – Чл. 76, ал. 1 Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно. За да е приложимо правилото, трябва да са налице не по-малко от две еднородни задължения. Няма значение какъв е видът им. Към момента на прихващането трябва да са възникнали и действителни. Може и да не са изискуеми, освен ако не е уговорен срок в полза на кредитора. Длъжникът и кредиторът могат да уговорят и друга поредност. Ако поредност не е уговорена, длъжникът може сам да посочи кое задължение погасява (преобразуващо право). Изпълнението трябва да погасява напълно поне едно от задълженията. Длъжникът трябва да направи едностранно изявление, изрично или конклудентно, без да е необходимо приемане от кредитора. НЕ може да се прави оттегляне или изменяне на волеизявлението. Ако страните не са уговорили поредността и длъжникът не е упражнил правото си на избор, прихващането се извършва по силата на правилото на чл. 76. Най-напред се погасява най-обременителното за длъжника задължение. При няколко еднакво обременителни се погасява най-старото. А ако са възникнали едновременно, се погасяват съразмерно. По-обременително е това задължение, чието неизпълнение се отразява по-неблагоприятно върху имуществената сфера на длъжника. Критериите за това, което задължение е обременително, са разнообразни и се определят от съдебната практика. Най-старо е задължението, породило се най-рано.

Законът не урежда хипотези на прихващане при много длъжници, или прихващане от трето лице. Подкрепя се разбирането, че изявление за прихващане може да направи както всеки от длъжниците, така и трето лице.

Правилото на чл. 76 не се прилага за задължения с повтарящо се изпълнение.

5. Възражение за неизпълнено насрещно задължение.

Изискуемото задължение трябва да се изпълни, иначе длъжникът изпада в забава. Има обаче случаи, когато претенцията на ищеца е в разрез с правилата на добросъвестността, обосновано от принципа уреден в чл. 63 „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин“ и ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа“. Двата най-ярки примера за изрично уредено de lege lata exeptio doli generalis са възражението за неизпълнен договор (чл. 90) и правото на задържане (чл. 91).

Чл. 90 ЗЗД „Длъжникът, който има срещу кредитора си изискуемо вземане от същото правно отношение, от което произтича и неговото задължение, може да откаже да изпълни задължението си, докато кредиторът не изпълни своето. В такъв случай ответникът се осъжда да изпълни едновременно с ищеца. Ал. 2 Когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност едната от страните да не изпълни задължението си, другата страна може да откаже да изпълни своето задължение, освен ако й се даде надлежно обезпечение“ представя възражението за неизпълнен договор /exeptio non adimpleti contractus/, или по-точно „възражение за неизпълнено насрещно задължение по същото двустранно облигационно отношение“. Възражението за неизпълнен договор почива върху връзката между насрещните задължения по двустранно облигационно отношение. Неговото основание се извежда от идеята за еквивалентност в разменните отношения, т.е. едновременно изпълнение на едновременно възникналите дългове по двустранното облигационно отношение.

Две са предпоставките за възникване на възражението:

Съществуването на две насрещни вземания, които представляват част от съдържанието на едно правоотношение. Правоотношението може да бъде договорно (продажба, замяна), така и извъндоговорно – при разваляне, нищожност и т.н. Двете задължения са елемент на едно и също ПО, когато имат общ правопораждащ ЮФ – при двустранни договори, при задължения за двустранна реституция на даденото по чл. 55, ал. 1, така е и по специалната разпоредба на чл. 34 „Когато договорът бъде признат за нищожен или бъде унищожен, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея“. Това възражение е неприложимо при едностранни и несъвършено двустранните договори.
Двете вземания трябва да са изискуеми. Едно вземане е изискуемо, когато неговото изпълнение може да бъде наложено принудително, когато в полза на кредитора съществува претенция (право на иск в материален смисъл). Неизискуемостта може да се дължи поради това, че е настъпил падежа или според волята на страните или закона изпълнението на едното задължение е предпоставка за изискуемостта на другото (при договор за изработка по чл. 266). В тези случаи възражението по чл. 90, ал. 1, може да се упражни единствено в хипотезата на чл. 90, ал. 2 – когато от обстоятелствата има опасност една от страните да не изпълни задължението. Ако длъжникът е изгубил преимуществото на срока съгласно чл. 71, възражение може да бъде упражнено, защото загубването прави вземането изискуемо. Правилото на чл. 90, ал. 2 е много по-широко и не е обвързано от предпоставките на чл. 71 „Изпълнението на срочното задължение може да бъде искано от кредитора и преди срока, когато длъжникът е станал неплатежоспособен, или със своите действия е намалил дадените на кредитора обезпечения, или не му е дал обещаните обезпечения“. Едно вземане обаче може да бъде неизискуемо и макар да не е обусловено от срок или дори, когато падежът е настъпил. Така ще бъде, ако срещу претенцията за изпълнение могат да се противопоставят други дилаторни възражения. Срещу страна, която упражнява възражението за неизпълнен договор не може да се възразява. Само възражение по чл. 90 е дилаторно (отлагателно), т.е. временно парализират упражняването на насрещно претендираното СП.

Ликвидността, схваната като безспорна установеност по основание и размер, не е предпоставка на възражението. Не е пречка за упражняване на възражението по чл. 90 ЗЗД и оспорването на задължението, чието изпълнение се отказва. Подобно на изявлението за прихващане – чл. 140, ал. 1, и възражението за неизпълнен договор може да бъде направено евентуално, когато отказващият изпълнението длъжник оспорва предявеното вземане. Конекситетът (връзка между две насрещни вземания, според която с оглед естеството на нещата и волята на страните искането да бъде удовлетворено едно вземане без оглед на другото е противоправно на добросъвестността, почтеността и справедливостта) не е самостоятелна предпоставка на възражението по чл. 90 ЗЗД.

Предмет на възражението по чл. 90 е дължимата престация, резултатът, който длъжникът е длъжен да обективира с оглед удовлетворяване на легитимния кредиторов интерес. Престацията може да бъде предаване на вещ, извършване на действие или парична. Вещта може да бъде и недвижима. Според Конов двете задължения не могат да имат за предмет еднородни и заместими вещи, защото тогава възражението по чл. 90 ще бъде безпредметно, доколкото тези задължения могат да се погасят чрез компенсация по реда на чл. 103 „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си“. Според Калайджиев не е необходимо задържаната престация да еднородна, тъй като чл. 103 внася и други изисквания – ликвидност. Според него титулярят на възражението може да предпочете да откаже да изпълни, вместо да прихване. Възражението може да се упражни по отношение на облигационно задължение за бездействие само когато неизпълнение на задължението за бездействие не създава окончателни последици.

Задържаната престация следва да е еквивалентна (равностойна) на предмета на правото, заради което се упражнява възражението по чл. 90. Конов обяснява тезата си с целта на института – осигуряване на едновременно изпълнение на двете насрещни задължения, защото изпълнението на едното без изпълнението на другото, разрушава еквивалентността на облигацията, нейния разменен характер. Много синалагматични облигации включват по няколко задължения за двете страни и става по трудно да се прецени еквивалентността, но напр. при продажба вещта става собственост на купувача по силата на самия договор (чл. 24, ал. 1), а купувачът трябва да плати цената и да приеме вещта. Продавачът може да упражни възражение като не предаде вещта до заплащане на цената. При частично неизпълнение това изискване не ограничава задържащия – продавачът може да задържи цялата вещ до заплащане на цялата сума. Според Калайджиев задържаната престация не следва да е еквивалентна.

Възражението за неизпълнен договор е приложимо, когато са налице две насрещни престации, които са част от съдържанието на едно ПО, когато могат да се схващат като последица от реализирането на един общ ФС, общ факт, който може да се разглежда като предпоставка за проявата на останалите. Това е така при:

Двустранни договори – общият факт е сключването на договора.
Разваляне на двустранните договори поради неизпълнение – отпадането на последиците от договора с обратна сила – чл. 88, ал. 1 „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора“.
Унищожен двустранен договор.
Нищожен двустранен договор.
Когато престациите са разменени с оглед сключването на един бъдещ договор, който не е сключен.
Разменени престации по обусловен от несбъднало се отлагателно условие договор.

Упражняване на възражението по чл. 90 може да бъде извършено извънсъдебно – с едностранно волеизявление до другата страна. Това възражение е дилаторно и има само суспензивен ефект. Възражението може да се упражни и съдебно. Пропускът да се сезира съдът с възражение по чл. 90, ще доведе при упражнява на иска до безусловно осъждане, като с влизане в сила на решението възражението ще бъде преклудирано от силата на пресъдено нещо. Възражението може да се упражни и пред въззивната инстанция.

Действието на упражненото възражение е уредено легално – изр. 2 на ал. 1 „В такъв случай ответникът се осъжда да изпълни едновременно с ищеца“. Ответникът се осъжда условно – решение за едновременно изпълнение. Последица от упражняване на възражението за неизпълнено насрещно задължение е изпадане на страната, срещу която то се упражнява, в двойна забава – забава за плащане и забава за приемане. Който упражни възражението се освобождава от последиците на собствената си забава. Възражението по чл. 90 не дава право да се развали договора.

Извънсъдебното упражняване не прекъсва погасителната давност за вземането, заради което се задържа престацията, но предявеното в процеса по иска за изпълнение възражение прекъсва на основание чл. 116, б. „б“ ЗЗД давността относно вземането, заради което възражението е упражнено, ако то бъде уважено („с предявяване на иск или възражение или на искане за почване на помирително производство; ако искът или възражението или искането за почване на помирително производство не бъдат уважени, давността не се смята прекъсната“). В този смисъл материалноправната последица на предявения иск и на процесуалното действие на ответника – възражение пред съда по чл. 90 е еднаква – и двете прекъсват давността относно правото, което се релевира с тези процесуални действия.

Конов не смята, че потестативните права могат да се погасяват по давност. Според него погасителната давност легално е отнесена само до вземанията и до претенциите въобще – чл. 100 ЗЗД. Не е сериозен аргумент в полза на тезата, че потестативните права се погасяват по давност и решението, което определя, че правото по чл. 19, ал. 3 се погасява с изтичане на 5 годишна давност. В мотивите на това решение правото не се определя като потестативно, а като притезателно „субективно право на купувача за принудително изпълнение“. Според него сроковете, в които могат да се упражняват потестативни права са преклузивни, а не давностни, независимо от терминологията на закона (чл. 87, ал. 6 ЗЗД). Чрез предявяването на иска или възражението потестативното право е упражнено и с това прекратено, то не подлежи на принудително изпълнение.

Правото по чл. 90 има относително действие. Възражението е на разположение на длъжника срещу кредитора, но законът изрично позволява на други лица да упражнят чужди възражения – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение“, чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“.

Възражението е противопоставимо на универсалните правоприемници на страната по двустранна облигация. То е противопоставимо и на частните правоприемници на кредитора на задържаната престация. Частният правоприемник не може да има повече права от своя праводател – той е принуден да търпи възраженията (пр. продадена е определена вещ, по силата на чл. 24, ал. 1 правото на собственост е прехвърлено върху купувача още със сключване на договора. Купувачът може да продаде вещта на трето лице. Първоначалният продавач може да упражни възражението си срещу новия купувач). Противопоставимо е на всички лица, които искат изпълнение на задържаната престация и имат статуса на правоприемник на първоначалния кредитор: 1. Цесионер; 2. Суброгирало се трето лице, т.е. ТЛ, което изпълнявайки вместо длъжника задържаната престация, встъпва в правата на удовлетворения кредитор; 3. На обезпечения чрез залог върху вземането кредитор – чл. 162; 4. На кредитора, наложил обезпечителен запор върху вземане на длъжника; 5. На взискателя, насочил принудително изпълнение върху вещи, които са собственост на длъжника; 6. На взискателя, насочил принудително изпълнение върху вземания на кредитора. Една особена хипотеза – бенефициарът по чл. 22 не е правоприемник на стипуланта, но това не пречи на промитента да се позовава и срещу него на неизпълнението на обещаната от стипуланта престация.

Възражението за неизпълнено насрещно задължение не дава право на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната престация по чл. 91, ал. 4 „Задържане не се допуска, ако се представи надлежно обезпечение“ и ал. 5 ЗЗД „Кредиторът, който упражнява задържането, има право на предпочтително удовлетворение от стойността на задържаната вещ“. Възражението по чл. 90 няма за цел да създава друго обезпечение. Правото по чл. 90 е средство за осигуряване изпълнението на вземането на задържащата страна, която същност е различна от същността на правото на задържане по чл. 91 ЗЗД.

Решението за условно осъждане формира сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила и по отношение на вземането на страната, упражняваща възражението, но само ако то е предявено с насрещен иск.

Възражението по чл. 90 не е обезпечение срещу неплатежоспособността на насрещната страна. То е гаранция за едновременно изпълнение, способ за осигуряване на реално изпълнение. Не може да бъде отклонено чрез предоставяне на обезпечение срещу неплатежоспособност, защото това не е неговата функция. Отклонението от това правило съдържа чл. 90, ал. 2, но това е изключение от принципа по чл. 90, ал. 1, доколкото ал. 2 допуска възражение за едновременно изпълнение във връзка с насрещно вземане, което още не е изискуемо. Кредиторът на неизпълненото задължение не може да бъде принуден да изпълни своята престация при погасяване на задължението поради невъзможност, за която длъжникът не отговаря. В тази хипотеза договорът се разваля по право – чл. 89 ЗЗД. Единствено при частична невиновна невъзможност, когато искът за разваляне не бъде уважен, упражняващият възражението може да бъде принуден да изпълни частично. В случай че упражняващият възражението предпочете компенсаторно обезщетение или изпълнение за сметка на длъжника по реда на чл. 80, ал. 1 „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“, той може да упражнява възражение до престиране на компенсаторното обезщетение или до заплащане на изразходваното за изпълнение на задължението.

Дилаторното възражение има характера на общо средство за защита при неизпълнение на насрещно изискуемо задължение от същото правоотношение. Насочено е към реално изпълнение, а когато това е невъзможно – към осигуряване еквивалентността в разменните отношения. Произтича от принципа на добросъвестността в ОП

6.Право на задържане.

Правото на задържане е уредено в чл. 91 ЗЗД, ал. определя „Който има изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея, има право да я задържи, докато бъде удовлетворен, освен ако е недобросъвестен“. За разлика от чл. 90, правото на задържане няма характера на принцип. Чл. 91 урежда един от видовете право на задържане, което е право да се откаже връщане на чужда движима вещ до едновременно удовлетворяване на изискуемо насрещно вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на вещта или за вреди, причинени от нея. В случай на принудително изпълнение, титулярят на правото на задържане има право на предпочтително удовлетворяване. Законът урежда и други видове право на задържане – на владелеца по чл. 72, ал. 2 ЗС, и търговското право – чл. 315 ТЗ. За Конов правото на задържане е изключение от принципа на всеобщата противопоставимост на вещните права.

Същността на правото на задържане е спорна – „залогоподобно право“, „лично право“, „реално обезпечение“, „акцесорно право с обезпечителна функция“, други приемат, че то има вещен характер и може да се противопостави на всички трети лица. Според Коново то е особен законен залог. Съдебната практика стои на позицията, че правото е лично, но че то може да се упражнява и срещу недобросъвестния приобретател на вещта – този, който към момента на придобиване на вещта е знаел, че е налице насрещно вземане на титуляря на правото (ретинента), независимо, че той не е длъжник.

Съдържанието на правото на задържане включва възможността да се задържа чужда вещ като обезпечение на парично вземане на ретинента и правото му да удовлетвори вземането си по предпочитание от стойността на задържаната вещ. Задържането по чл. 91 е насочено не толкова към осигуряване на доброволно удовлетворяване на претенцията на ретинента чрез косвена принуда на задържането, колкото към обезпечаване срещу неплатежоспособността на длъжника. Тъкмо с оглед обезпечителната функция на ретинента е признато правото на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната вещ – 91, ал. 4/5 „Кредиторът, който упражнява задържането, има право на предпочтително удовлетворение от стойността на задържаната вещ“, а редът на привилегията е уреден в чл. 136, ал. 1, т. 4 „вземанията, заради които се упражнява право на задържане – от стойността на задържаните имоти; ако това вземане произтича от разноски за запазване или подобрение на задържания имот, то се удовлетворява преди вземанията по т. 3“ – тя се предхожда от всички останали специални привилегии, но изпреварва привилегиите на вещните обезпечения, когато претенцията на ретинента произтича от разноски за запазване или подобрение на задържаната вещ. Привилегията на вземането на ретинента има абсолютен характер.

С оглед обезпечителната функция трябва да се приеме, че правото на задържане има абсолютен и следователно вещен характер. То е противопоставимо на всички трети лица, включително и на кредиторите и на правоприемниците на вещта, които не са длъжници по насрещното вземане. Привилегията има процесуален характер, тъй като се упражнява в изпълнителния процес и длъжен да се съобразява с него е съдебният изпълнител, а не собственикът на вещта или останалите кредитори. Тази привилегия е противопоставима на всички трети лица.

Правото на задържане е един особен законен залог върху движима вещ, даден от закона, независимо или против волята на длъжника, за обезпечаване на изискуемо парично вземане, свързано със запазване, поправяне или подобрение на задържаната чужда движим вещ или за вреди, причинени от нея, при условие че тази вещ е в държане на кредитора. Конов приема, че залогът е вещно (реално) обезпечение. В заключение за Конов правото на задържане е обезпечително субективно вещно право върху чужда движима вещ, като уреден от закона, против волята на длъжника, особен залог, като заложно право върху движима вещ.

Предпоставки – кумулативно наличието на два ЮФ:

Упражняване на фактическа власт върху движимата вещ по причина, която не определя държателя като недобросъвестен. Правото на задържане възниква само в полза на държателя (добросъвестният владелец по чл. 78 ЗС придобива собственост върху движимата вещ). Под недобросъвестност в случая се има предвид фактическата власт да не е установена чрез умишлени непозволени действия. Владелец не може да бъде ретинент въз основа на чл. 91. Може да има „символично държане“, т.е. чрез другиго – например в вложил задържаната вещ за пазене от друг лице. Необходимо е обаче да има легитимация за получаване на вещта от лицето, което я задържа (договор за влог).
Изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на вещта или за вреди, причинени от нея. От значение са както необходимите и извънредните разноски, така и полезните. Вземането е по правило парични. Задържането за предаване на вещта и насрещното вземане на ретинента не трябва да са част от съдържание на едно и също двустранно ПО. В последния случай задържането се упражнява чрез възражение за неизпълнен договор. Може да възникне от различни ЮФ: едностранен договор вземане за разноски по чл. 245 („Заемателят понася обикновените разноски за поддържането, запазването и използуването на вещта. Той има право да иска от заемодателя да му заплати извънредните разноски, ако те са били необходими и неотложни“) и 254, ал. 1 или вземане за вреди 247 („Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя“) и 254, ал. 2; непозволено увреждане – чл. 50; водене на чужда работа – чл. 61, ал. 1 и др. Няма изискване вземането да е ликвидно. Според Конов може да служи като обезпечение и на претенция за възнаграждение по двустранен договор – възнаграждението на изработващия (чл. 266) и на влогоприемателя при възмезден влог (чл. 250, ал. 2). В тези хипотези възражение по чл. 90, ал. 1 за неизпълнено насрещно задължение е обикновено неприложимо, поради това че то става изискуемо, а в някои случаи и ликвидно, след изпълнение от страна на длъжника, на непаричната престация

Предмет на правото на задържане са само движими вещи – всички, което не е по естествен начин или от действието на човека прикрепено към земята или към постройката. Вещта трябва да е в гр.обращение. възможно е предмет да са стоки. Кредиторът може да задържи толкова от тях, колкото е потребно за удовлетворение на неговото вземане – чл. 91, ал. 2 „Когато предмет на задържането са стоки, кредиторът може да задържи такова количество от тях, колкото е потребно за удовлетворяване неговото вземане“. Стоки са заместими вещи с търговско предназначение. Правото на задържане обхваща и принадлежностите на вещта, ако фактическата власт върху тях е установена едновременно с тази върху главната вещ. Правото на задържане е неделимо, с изключение на случаите по чл. 91, ал. 2 (стоки).Могат да се задържат и естествените подове – арг. от чл. 164, ал. 3 „Това, което кредиторът е събрал по силата на предшествуващата алинея, остава у него в залог. Ако е парична сума, тя се влага в банка за обезпечение на кредитора“. Ретинентът няма право да ползва вещта и затова не може да задържа гражданските плодове. Според Конов възможността на вещта да дава гр.плодове не създава проблем в областта на задържането, защото те са последица от сключени върху вещта сделки, каквито ретинентът няма право да сключва.

Възможността да се отказва връщане на вещта може да се упражнява както извънсъдебно, така и съдебно. Упражняването е чрез дилаторно възражение срещу вземането за предаване на задържаната вещ. Възражението може да се предяви за първи път и пред въззивната инстанция. По изключение правото на задържане, и по-специално правомощието да се упражнява фактическа власт може да бъде предявено и чрез иск – искът, който се съединява обективно с иска за защита на вземането на ретинента. Предявеното чрез възражение право на задържане в процеса, прекъсва погасителната давност за вземанията на ретинента на основание чл. 116, б. „б“ ЗЗД.

Когато правото на задържане се упражнява за вземане за подобрение, съдебното решение, с което съдът се произнася по иска на насрещната страна има сила на пресъдено нещо и по отношение на вземането за подобрение (чл. 298, ал. 4 ГПК „Решението влиза в сила и по отношение на разрешените с него искания и възражения за право на задържане и прихващане“). Няма значение дали съдът е признал или не вземането. Правилото по чл. 298 ГПК следва да се прилага по аналогия и за останалите вземания, обезпечени с право на задържане – за запазване, поддържане или поправяне на вещта, както и вземането за вреди. Ако правото на задържане бъде признато от съда, при уважаване на иска за предаване на вещта съдът ще постанови решение за условно осъждане. В такъв случай, за да му бъде издаде изп.лист, ищецът трябва да установи пред съда изпълнението на задължение, обезпечено с право на задържане чл. 418, ал. 3 ГПК.

Както всеки държател, ретинентът може да се защитава по чл. 76 ЗС при отнемане чрез насилие или по скрит начин. Абсолютният и вещен характер на правото на задържане е основание да се допусне прилагане по аналогия на чл. 157, ал. 3 ЗЗД „Ако бъде лишен от държането на вещта, той може да иска на основание на своя залог връщането й от лицето, у което тя се намира“, т.е. ретинентът ще се полза и с петиторна защита. Той може да търси вещта от всяко лице, включително и нейния собственик, освен от този, който е придобил собствеността на оригинерно основание (чл. 78 ЗС) след възникване на правото на задържане.

Титулярят на правото на задържане разполага и с право на удовлетворяване по предпочитание от стойността на задържаната вещ, което обезпечава неговото вземане. То може да бъде упражнено в производството по индивидуално принудително изпълнение. Влязлото в сила решение, с което е установено със сила на пресъдено нещо правото на задържане, е изпълнително основание.

В съдържанието на правото на задържане се включва и едно вторично и несамостоятелно правомощие – ако има опасност вещта да се развали, ретинентът може да иска от съда да продаде задържаната вещ и сумата на бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора – арг. от чл. 158 „Ако има опасност заложената вещ да се развали, както кредиторът, така и залогодателят могат да искат от районния съд разрешение тя да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора“. Със същото правото разполага и собственика на вещта. Ако пазенето на вещта е свързано със значителни разноски или неудобства и собственикът на вещта е в забава като кредитор, титулярят има право да действа съгласно чл. 97, ал. 2 „Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от районния съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора“. В такъв случай ретинентът не губи правото си на удовлетворяване по предпочитание.

На правото на задържане съответстват и известни задължения, аналогично на задълженията на залогоприемателя – запазване на вещта. Титулярят на правото трябва да се грижи за вещта като добър стопанин – арг. от чл. 63, ал. 2, и отговаря и за обикновена небрежност. Той няма правото да си служи с вещта, освен ако не е уговорено противното – чл. 157, ал. 2. По-аргумент за по-силното основание от чл. 157, ал. 2 – няма право и да се разпорежда с вещта. Длъжен е да събира плодовете, без да може да ги прихваща към вземането си.

Когато върху една и съща вещ има няколкото права на задържане, доброволното удовлетворяване на вземанията на ретинентите не създава особено напрежение между тях, защото това удовлетворяване следва логиката на обратната хронология – първо ще бъде удовлетворен последният ретинент, този, който фактически държи вещта, с което вещта ще бъде освободена от следващия ретинент, който досега я е държал символично, чрез първия и т.н. (пр. ретинентът е вложил задържаната вещ за пазене у друго лице и е възможно напр. тази вещ да му е причинила вреди). Когато обаче вземанията на ретинента се удовлетворяват принудително, както и когато в резултат на универсално правоприемство вземането на ретинента се раздели между правоприемниците му, всички лица, които имат обезпечено с ретенция върху една и съща вещ вземане, ще конкурират помежду си. Тази конкуренция може да бъде разрешена по реда на чл. 153 „Ако върху една вещ има няколко залога или ипотеки, кредиторите се удовлетворяват предпочтително по реда, по който са учредени залозите и ипотеките, макар и обезпеченото вземане да не е било възникнало при учредяването им“. Т.е. всички кредитори ще имат равно право на предпочитание – чл. 136, ал. 3 и ще се удовлетворят съразмерно от получената при публичната продан на вещта цена, без обаче да се конкурират с хирографарните кредитори и обезпечените кредитори, които има специална привилегия.

Акцесорният характер на правото на задържане е основание за извода, че прекратяването на вземането, обезпечено с право на задържане, води до прекратяване и на правото на задържане – даване вместо изпълнение, опрощаване на вземането, сливане, компенсация. То може да се прекрати и на собствени основания – погиване на държаната вещ или изгубване на фактическата власт.

Обезпечителният характер на правото по чл. 91 е основание за въвеждането на правилото на чл. 91, ал. 4 – ако насрещната страна представи надлежно обезпечение, задържане не се допуска. Надлежно е обезпечение, което несъмнено създава покритие, достатъчно по размер за претендираните от титуляря вземания.

Акцесорният характер на правото на задържане предпоставя и последицата, че погасяването по давност на главното вземане погасява по давност и правото по чл. 91. Не е възможно правото на задържане де се погаси по давност преди вземането. Ако това беше възможно щеше да противоречи на акцесорната и обезпечителна природа на това право. От друга страна правото е вещно, а те по правило на се погасяват по давност. На трето място, погасяването на едно право предполага, че неговият титуляр не го упражнява. Правото по чл. 91, обаче се упражнява, докато се държи вещта. Изоставянето на фактическата власт означава прекратяване на самото право, а не погасяването му по давност.

Други права на задържане:

Правото по чл. 72, ал. 2 ЗС „До заплащане на подобренията и на разноските той (добросъвестният владелец) има право да задържи вещта“. Правото на задържане по чл. 72 се прилага както когато предмет е недвижим имот, така и по отношение на движими вещи, докато чл. 91 ЗЗД предвижда задържане само за дв.вещи. Освен това от него се ползва добросъвестният владелец, който е извършил подобрения и е понесъл разноски за запазване на вещ, който е смятал за своя.

Търговското право на задържане

И ТП регламентира като особен вид обезпечение правото на задържане – 315 ТЗ – Търговецът може да задържи намиращите се у него движими вещи или ценни книжа за обезпечаване на своето вземане. Относно същността му в литературата – същото като в ОП-литература. Предпоставки, за да възникне такова – 1) следва да съществува в полза на търговеца вземане, спрямо друг търговец – то може да произтича от обективна, субективна или презумптивна търговска сделка; то следва да произтича обаче винаги от двустранна търговска сделка. Едно от изключенията – 315 – само при двустранни ТС. Вземането на кредитора следва да е изискуемо към момента на упражняване на правото на задържане. Ако падежът на вземането настъпи след като той е бил длъжен да предаде движимите вещи, респ. намиращите се у него ценни книги на длъжника, той не може да упражни право на задържане. Без значение на предмета на вземането (парично или непарично), в търговското право законодателят допуска право на задържане да бъде упражнено и в хипотезите на неизискуемо вземане на кредитора – това са две хипотези: 1) такова право на задържане може да се упражни, ако например длъжникът е кредитор в производство по несъстоятелност; 2) правото на задържане може да се упражни спрямо неизискуемо вземане, когато спрямо длъжника е било предприето безуспешно принудително изпълнение, като без значение е от кого е предприето това принудително изпълнение (от кредитора или от друг взискател). Без значение е с оглед на каква претенция е предприето това принудително изпълнение, т.е. вземане, свързано с ТС или вземане, свързано с ЮФ на ГП. Втората предпоставка, за да може кредиторът да упражни право на задържане е той да упражнява правомерна фактическа власт върху съответните движими вещи, респ. ценни книги. За да упражни кредиторът право на задържане е необходимо вещите да са собственост на длъжника към момента на възникване на правото на задържане. От това изискване има две отклонения. 1) Първото – кредиторът може да упражни ПЗ и когато собствеността към момента на упражняване на правото на задържане е възникнала и съществува за кредитора, но той трябва да я прехвърли на длъжника. Такава хипотеза е налице при продажба с уговорка за изкупуване (длъжникът прехвърля собствеността върху една вещ). Второто отклонение – макар че към момента на упражняването собствеността е прехвърлена на кредитора от трети лица, но той следва да я прехвърли отново на длъжника. Напр. когато кредиторът действа като косвен представител (при договор за т представителство, при комисионен договор, при спедиционен договор – доверителят е сключил договор за превоз за сметка на довереника). Хипотезите са уредени в ТЗ. Законодателят свързва изключение когато кредиторът упражнява право на задържане върху вещи – чл. 315, ал. 2 – прави се разширително тълкуване – тези отклонения се прилагат и когато се упражнява ПЗ и върху ценни книги, а не само върху вещи.

Втора предпоставка – необходимо е кредиторът да упражнява правомерно фактическа власт върху задържаните вещи, тоест той да я е придобил със съгласието на длъжника. Приема се, че това съгласие може да бъде изрично или с конклудентни действия. То трябва да бъда действително, т.е. ако съгласието е дадено поради грешка, измама, заплашване, кредиторът не може да упражни право на задържане. Макар че упражнява правомерна фактическа власт върху вещите, кредитор не може да упражни право на задържане в следните две хипотези: 1) когато до момента на предаване на вещите длъжникът е направил волеизявление, с което е определил тяхното предназначение. Напр. при комисионен договор – комитентът задължава комисионера да предаде вещите на трето лице.

Кредиторът не може да упражни право на задържане ако кредиторът е направил волеизявление с което се е задължил да постъпи по определен начин с предоставените му вещи или ценни книги.

Има едно отклонение от тези две отклонения: право на задържане кредиторът може да упражни и тогава, когато длъжникът е определил предназначението им, респ. когато кредиторът се е задължил да постъпи с тях по определен начин, ако спрямо длъжника е открито производство по несъстоятелност, респ. по отношение на длъжника е било предприето безрезултатно, безуспешно принудително изпълнение.

Третата предпоставка за право на задържане – неизпълнение на задължението от страна на длъжника.

При наличието на тези предпоставки, кредиторът има право да държи вещите, ценните книги, докато получи насрещно изпълнение, респ. може да се удовлетвори предпочтително по тяхната цена, като това удовлетворяване става със съдебна намеса.

Докато не получи удовлетворение, кредиторът може да упражнява право на задържане, като това ПЗ той може да го противопостави на длъжника и на третите лица, доколкото на тях могат да им се противопоставят възражения, които кредиторът има срещу претенцията на длъжника за предаване на вещта. В литературата се приема, че ПЗ е противопоставимо 1) на кредиторите на длъжника (останалите) – извлича се от принципа, че те не могат да имат повече права, отколкото самия Дл.; 2) лицата, встъпили в дълга, респ. заместили длъжник; 3) универсалните правоприемници на длъжника; 4) частните правоприемници на длъжника, доколкото те имат качеството длъжници (доколко могат да им се противопоставят възражения за предаване на вещите, ЦК).

Съпоставка с правото на задържане в облигационното право – чл. 90 ЗЗД. Първата разлика – обезпеченото вземане. Приема се, че ПЗ по 90 може да се упражни само по отношение на вземане , свързано със запазване, подобряване на движима вещ, респ. обезщетение за вреди от движима вещ. По 315 – ПЗ може да се упражни независимо от това какъв е предметът на обезпеченото вземане (независимо дали е парично или не). По чл. 90 – по отношение н а парично вземане.

Съгласно чл. 90 вземанията трябва да произтичат от едно и също ПО, независимо от наличието на конекситет или не. Чл. 315 – ПЗ може да се упражни и тогава когато обезпеченото вземане, респ. движимите вещи, ценните книги, са свързани с различни търговски сделки. Т.е. напр. д за т продажба, а са ми предадени вещи въз основа на комисионен договор.

Разлика – по отношение на предмета, по отношение на който може да се упражни ПЗ. Приема се че по 90 – предмет са движими вещи, докато търговското ПЗ може да се упражни и по отношение ценни книги, включително и по отношение на пари.

Законодателят допуска в чл. 315, търговско ПЗ да може да се упражни и в хипотезата, когато вземането на кредитора е неизискуемо. Такава възможност не е допустима съгласно 90 ЗЗД.

По волеизявление на длъжника, респ. на кредитора може да бъде изключено упражняването на правото на задържане. В чл. 90 такова изключване е недопустимо. Тази разпоредба на ТЗ, с тази особеност, ПЗ в ТЗ – няма изискване за наличието на конекситет. Обезпеченото вземане – може да е от различни ТС.

Последната разлика е свързана с това на кого е противопоставимо ПЗ-не. ПЗ по 90 е противопоставимо на всички трети лица. Търговското ПЗ е противопоставимо на трети лица, доколкото на тях може да се противопоставят възражения във връзка с възражения на длъжника за предаване на вещта.

7. Изпълнение с встъпване в правата на удовлетворения кредитор.

Персоналната суброгация, или за кратко суброгацията, е правно-технически термин означаващ встъпване в правата на удовлетворения кредитор от страна на трето лице. Третото лице се нарича суброгат, а кредитора – суброгент. Суброгатът се суброгира в правата на суброгента. Основната цел е така да се обезпечи удовлетворяването на правата, които третото лице има срещу длъжника. Съществува законна и договорна суброгация. При законната третото лице встъпва в правата на удовлетворения кредитор по право, а при договорната се сключва договор между третото лице и кредитора.

Суброгацията е позната още на Римското право. В днешния си вид се е оформила в каноническото и старото френско право.

Според теорията всяко трето лице може да изпълни чужд дълг. Така дългът към кредитора се погасява, но ТЛ придобива вземане/личен иск спрямо длъжника. В някои случаи ще има личен иска в други – не, зависи от вътрешните отношения между ТЛ и длъжника. Този иск е различен от погасената претенция на кредитора. Обикновено е хирографарен. Някои автори го наричат регресен, а други – обратен иск. Примери: в миналото са минавали по домовете да събират пари за тока – възможно е съседката да е помолила съседа да плати (той ще е мандатар по чл. 285 ЗЗД); може тя да е дала авансово сумата (няма да има иск); може да го е помолила да плати вместо нея и да му върне заема по-късно (изпълнявайки поръчка ще има вземане за заем); ТЛ може да плати просто, за да облекчи съседката; може да са съсобственици; може да плати с дарствено намерение (но дарението тр.да се приеме); възможно е ТЛ да плаща защото тя е платила миналия път; възможно е да се плати и поради грешка (чл. 56 ЗЗД). В изброените случаи не винаги има обратен/регресен иск.

Режимът у нас на суброгацията е сравнително пестелив. Уредена е само законната освен едно общо правило, съдържащо се в чл. 74 ЗЗД. В сила са и някои специални правила – чл. 56, 146, 155, 178 ЗЗД.

ЗЗД урежда общите предпоставки на суброгацията и я допуска по начало, винаги когато те са налице чл. 74. „Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора.”

Отклонения от общите положения има в две насоки. Първо, за да се защитят по-добре интересите на третото лице, суброгацията настъпва и без да са налице всички предпоставки за нея по чл. 155 ЗЗД „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника” и чл. 178 ЗЗД „Който купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор”.

Юридическият факт на суброгацията е сложен, той има следните елементи꞉

Изпълнение на задължение – задължението трябва да е действително и непогасено, без значение е правопораждащият го ЮФ, важно е не дали задължението е свое или чуждо, а дали изпълнението му освобождава длъжника, защото например при поръчителството третото лице изпълнява свой дълг. Изпълнението трябва да е точно. Частичното изпълнение, ако е прието от кредитора, суброгира третото лице в част от правата на кредитора (чл. 66 ЗЗД). Забавеното изпълнение, ако е точно по другите си параметри, също води до прехвърляне правата на кредитора върху третото лице, което вече ще претърпи последиците от забавата. Суброгация има само при изпълнение, тя е невъзможна при друг погасителен способ.
Третото лице трябва да има правен интерес – в ГП терминът „правен интерес” е много широк. Правният интерес е квалифициран интерес (чл. 8 ЗЛС, 336 ГПК). При суброгацията традиционно се приема, че правен интерес означава, че наличие на заплаха от претъпяване на имуществени вреди от страна на третото лице. Правен интерес е налице при наличие на изискуемо вземане на кредитора срещу третото лице – солидарни задължения по чл. 127, поръчителство по чл. 146 – кредитора може да посегне на цялото му имущество, застраховки и др. Аналогично е положението, когато третото лице няма задължение към кредитора, но му е дало реално обезпечение на главния дълг чл. 155 или е купило от длъжника заложена или ипотекирана вещ. Възможно е и третото лице изобщо да не е страна по ПО с кредитора, но поведението на последния да застрашава права на третото лице, например при конкуренция на ипотеки. Само по изключение суброгация може да има и без третото лице да има правен интерес по чл. 56 „Който поради грешка е изпълнил чуждо задължение, може да иска връщане от кредитора, освен ако последният се е лишил добросъвестно от документа или от обезпечението на задължението. В последния случай този, който е изпълнил задължението, встъпва в правата на кредитора”.

Всички тези лица ще претърпят загуба, ако не десезират кредитора. На това основание имат право на законна суброгация.

Допълнителни елементи. Третото лице да има регресни права срещу длъжника.Третите лица трябва да са обеднели за сметка на длъжника, при дарение и изпълнение на свой дълг те не се суброгират. Основанието на регресното право може да е различно – договор за поръчка чл. 258, неоснователно обогатяване чл. 59, водене на чужда работа без пълномощие чл. 61. Регресните права са границата на суброгацията, третото лице встъпва в правата на кредитора в размера на регресните си права, дори и да е изпълнило повече. За да настъпи суброгация, правата трябва да съществуват към момента на изпълнението. Третото лице не може да суброгира права, които кредиторът няма. Пример за това е, че в някои случаи виновното загубване на обезпечението от кредитора освобождава поръчителя чл. 146.

Тезата на Конов относно необходимостта на обратен/личен/регресен иск. Суброгатът има личен иск срещу длъжника, но получава и иска на кредитора – две претенции: личен и суброгаторен иск. Според Конов най-правилно е да се нарича личен. Материалноправното значение на обратен иск е actio contrario от несвършен двустранен договор (искът на гестора), но процесуалното значение по чл. 129, ал. 3 ГПК е регресен иск. Т.е. обратен иск в мат.смисъл = регресен в процесуалнопр.смисъл. Регресен иск в материален смисъл – носи се отговорност и след изпълнение (поръчителя). Искът не третото лице не винаги е обратен/регресен, а понякога пряк. Личният иск, за разлика от суброгаторния, дава повече по размер + лихви. Но той е хирографарен, не е обезпечен. Суброгаторният иск е обезпечение на личния, т.е. когато личният няма да послужи ТЛ ще се удовлетвори с него. Той е в положение на акцесорност спрямо главния иск. Но от друга страна, ако използва личния иск, длъжникът може да използва всички възражение, които има във вътрешните отношения със суброгата. Т.е. всички задължения са възможни и по личния и по суброгаторния иск. Двата иска имат различни предпоставки – личният вътрешните отношения, а суброгаторния – правен интерес. Според Конов, тъй като и двата са ограничени не може да се каже, че единият е подчинен на другия.

Разбирането, че няма суброгация този, който няма регресен иск, не е много правилно. Длъжникът може да противопостави всички възражения. По чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител“ има суброгация, но няма личен иск. Т.е. ТЛ ще има суброгаторен иск (не може да се приложи чл. 59, защото има друг иск). Плащащият ипотекар плаща чужд дълг, има правен интерес, защото спасява имота си, но във вътрешните отношения може да се позове само като гестор, защото не е лично задължен. Дори може да се приеме, че няма гестия, защото плаща в свой интерес. Суброгаторният иск ако не ersatz на личния иск, поне дава яснота по отношение на основанието и размера.

Слабости на ЗЗД: 1. Не всички хипотези са установени; 2. Конкуренцията между суброгент и суброгат; 3. Промяната в ЗЗД по чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“; старата уредба – „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие за ипотеката, трябва да бъдат отбелязани към договора или към молбата за учредяването й“ – поставя въпроса дали е суброгация, и каква е тази суброгация, която изисква нот.заверка. чл. 101 не може да се приложи по отношение на първата част на разпоредбата. Този текст е неприложим.

Ст. ЗЗД е уреждал суброгация по закон и по договор. Чл. 158 ЗЗД-отм. „Заместването по силата на закона става: 1) в полза на тогова, който, като е сам кредитор, ако и с домашен акт, заплаща на един друг кредитор, който, на основание своите привилегии или ипотеки, има предпочтително право на удовлетворение; 2) в полза на купувача на един недвижим имат, който заплаща, до цената на купуването, на един или няколко кредитори, в полза на които имотът е ипотекиран; 3) в полза на тогова, който като е задължен с други или заради други за заплащането на дълга, е имал интерес да го изплати; 4) в полза на наследника под опис, който е заплатил с свои пари дълговете на наследството“. Наследник, приел наследството по опис съгласно чл. 60, ал. 2 ЗН „отговаря само до размера на полученото наследство“. Ако плати със свое имущество, това означава да има иск срещу себе си. Това днес не се приема (чл. 429 ГПК, ал. 2 „Издаденият изпълнителен лист срещу наследодателя може да бъде изпълняван и върху имуществото на неговите наследници, освен ако те установят, че са се отказали от наследството или че са го приели по опис.“). Действащият ЗЗД е въвел общо правило, въвел е някои хипотези, но не всички – кредитор с по-задно право на предпочитание.

За встъпване в залог или право на задържане допълнително условие е вещта обект на залога/правото на задържане да се предаде на третото лице. Кредиторът трябва да предаде на третото лице всички диспозитивни и свидетелски документи по главния дълг и акцесорните задължения. Това е негово задължение. Длъжникът бива уведомен.

Действие на суброгацията. Последицата от суброгацията е встъпването на третото лице в правата на кредитора. Третото лице не може да встъпи в повече права или права с по-голям размер от тези на кредитора. Действието на суброгацията се различава според правата, в които се встъпва, техния размер и лицата, срещу които се встъпва. Върху третото лице преминават всички прехвърлими права на кредитора – вземания, някои вещни права, имуществени права върху нематериални блага. Суброгацията има действие за главното вземане. Третото лице встъпва и в акцесорните права на кредитора, които имат обезпечителен характер за главницата(лихви, право на задържане, задатък, поръчителство, правата по чл. 134 и 135 ЗЗД и т.н.). Върху третото лице преминават и естествените права на длъжника като чл.188. То се суброгира не само срещу длъжника, но и срещу лицата, които са обезпечили неговото задължение.

Съгласно чл. 74 суброгатът встъпва в правата на кредитора срещу длъжника и срещу обезпеченията (поръчителите, собствениците на заложени вещи/ипотекирани имоти). Ограничения на суброгацията, т.е. не се встъпва изцяло:

Поръчителят по чл. 145, 146 – в правата на кредитора срещу длъжника встъпва изцяло, а срещу ТЛ, учредили залог или ипотека до размера „…в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители“. Според Калайджиев и при солидарните длъжници хипотезата е същата
Солидарният длъжник – от другите длъжници може да иска само тяхната част, а не от всеки цялото задължение, т.е. суброгира се до размера на припадащите им се части.
Собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ по чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител“

Съгласно чл. 155, ал. 1 „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника, срещу поръчителите и срещу лицата, които по-късно от него са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото задължение“ срещу лица, придобили заложни или ипотечни права по-рано, ТЛ не се суброгира. Третото лице не встъпва в задълженията на кредитора по ПО му с длъжника.Не се суброгират непрехвърлимите права на кредитора: неимуществените, права свързани с личността на кредитора (правото да се унищожи сделката), несамостоятелни имуществени права, обявени за непрехвърлими по закон (право на ползване). Третото лице встъпва само в онези права на кредитора, които благоприятстват събирането на вземането на третото лице. Не се встъпва в правото на прихващане или право на разваляне на договора. Не се суброгира в спорни права, третото лице може само да встъпи в процеса и встъпва в ефектите от съдебното решение. Като частен правоприемник на кредитора третото лице се ползва със силата на пресъдено нещо и може да се суброгира в изпълнителния лист. Аргументи: чл. 429, ал. 1 „Наследниците и частните правоприемници на взискателя, както и поръчителят и солидарният съдлъжник, които са платили дълга, могат да искат изпълнение въз основа на издадения в полза на взискателя изпълнителен лист“ и 298, ал. 2 „Влязлото в сила решение има действие и за наследниците на страните, както и за техните правоприемници“ ГПК. Т.е. ТЛ може и само да извади ИЛ.

Особен случай на суброгация е уреден в чл. 178 ЗЗД „Който купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор”. За тази суброгация са необходими следните предпоставки꞉

третото лице да е закупило ипотекиран от длъжника имот; няма суброгация ако имотът е дарен, заменен и др; имотът трябва да е собственост на длъжника към момента на ипотекиране;
цената трябва да е заплатена на ипотекарния кредитор;
третото лице не трябва да е поело задължението;

Частична суброгация. Суброгацията е пълна, когато третото лице удовлетворява изцяло кредитора. Частична суброгация е налице при частично изпълнение, само част от правата на кредитора преминават върху изпълнилото лице. Хипотезата на частичната суброгация не е уредена с общо правило от ЗЗД. Тя обаче би следвало да е възможна стига кредиторът да е приел частично изпълнение. Стига да са налице предпоставките на суброгацията е възможна и частична такава. Спорно е как се удовлетворяват кредиторът и третото лице, ако имуществото на длъжника се окаже недостатъчно. Традиционно се предпочита интереса на кредитора. В Кодекса на застраховането е заложено правилото, че третото лице се удовлетворява след кредитора чл. 213 КЗ „(4) Ако имуществото на причинителя на вредата е недостатъчно, застрахователят се удовлетворява след застрахования”. Кал. разглежда това правило като специално по аргумент от противното смята, че общото правило трябва да е, че се удовлетворяват съразмерно. Според Конов отговорът се съдържа в чл. 133 „Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане“ – имат равно право да се удовлетворят.

Същност на суброгацията:

Сложна смесена операция (Кожухаров), както определя и даване вместо изпълнение (=реална суброгация).
Фикция: има няколко проявления: а. Вземането е погасено, все едно не е погасено, а е преминало в ТЛ; б. Вземането е погасено, но обезпечения са останали, за да се обезпечи личния иск; в. Фингирано съгласие на удовлетворения кредитор. Почти не се поддържа.
Законна цесия – правоприемство във вземанията, заедно с обезпеченията. Приема се, че суброгацията е частно правоприемство. Според Калайджиев терминът законна цесия е оксиморон, като аргументите му са каузата – че цесионера може да иска номинала, а при суброгацията – това, което е дал. Освен това цесията се съобщава (чл. 99, ал. 3 „Предишният кредитор е длъжен да съобщи на длъжника прехвърлянето и да предаде на новия кредитор намиращите се у него документи, които установяват вземането, както и да му потвърди писмено станалото прехвърляне“, а суброгацията не. Законната настъпва по право, а цесията е договор. Според Конов аргументите само преувеличени. Относно каузата – може да излезе по-изгодно да се купи един чужд дълг, отколкото да се изпълни. При суброгацията няма нужда от съобщава, защото старият кредитора вече е десезиран. Всички автори приемат тази теория, с изключение на Калайджиев, Кожухаров и Сукарева. Според Калайджиев има частно правоприемство.

Договорна суброгация. Договорната суброгация е договор, който прехвърля върху третото лице правата на кредитора срещу длъжника. Нейното действие предполага наличие на изпълнение и регресни права, но не е необходим правен интерес. Законово е била заловена в стария ЗЗД – два вида (чл. 157 ЗЗД-отм „1) когато кредиторът, като получава плащането от едно трето лице, поставя го в правата, исковете, привилегиите или ипотеките, които той има против длъжника;2) когато длъжникът вземе в заем една сума, за да заплати своя дълг, и да постави заемодавеца в правата на кредитора“). Сега няма нормативна регламентация, но на основание чл. 9 и свободата на договаряне е възможна. Според Конов чл. 9 дава свобода на договаряне между страните в ПО – кредитор и длъжник, а не на ТЛ. Съгласно чл. 21, договорна суброгация няма как да има. Договорната суброгация=договорна цесия и понеже тя е уредена, то суброгация не е необходима. В оборота обаче е почти изцяло заместена от цесията и законната суброгация. Договорната суброгация е сделка, с която страните се уговаря, че кредиторът прехвърля правата си срещу длъжника на трето лице при изпълнение от негова страна. Ако договарят третото лице и длъжника, кредиторът трябва да даде съгласието си. Договорът е неформален.

Въпрос 25. Неизпълнение – същност и форми. Невиновна невъзможност за изпълнение – фактически състав и последици. Причини за неизпълнението, за които длъжникът отговоря и последици от виновното неизпълнение. Забава на длъжника и на кредитора.

1. Неизпълнение – понятие и форми. Причини и последици на неизпълнение. Средства за защита на кредитора при неизпълнение.

Неизпълнението може да бъде обяснено чрез понятието за облигационно отношение и за изпълнение. То е неосъществяване на дължимия облигационен резултат. Всяко облигационно задължение може да не бъде изпълнено, независимо от неговия източник – сделка, непозволено увреждане и др. Терминът неизпълнение има широко значение – както хипотезите, при които не е престирано нищо, така и случаи, при които е налице неточно изпълнение. В т. см. – само пълно неизпълнение. Причините могат да са виновно поведение на длъжника, поведението на кредитора, действие на ТЛ, природно събитие и др.

Форми на неизпълнение: 1. Пълно, когато длъжникът не е осъществил нищо от дължимия резултат, дори и да е изпълнил нещо друго или е престирал нещо, но толкова късно или толкова лошо, че изпълнение е безполезно за кредитора. 2. Неточно е всяко друго изпълнение, което се отклонява от дължимото. Бива няколко вида: а) забавено – след падежа, длъжникът вече е в забава, но изпълнява точно във всяко друго отношение. При фикс-сделките забавата е равносилна на пълно неизпълнение; б) частично – ако кредиторът е приел частично изпълнение, за останалата част; в) предсрочно – отново неизпълнение с оглед времето; г) лошо в т.см. – некачествено изпълнение; д) лошо в ш.см. – всяко др. отклонение (на място, различно от уговореното).

Всички форми имат някакви особености, но в някои случаи неточното изпълнение е приравнено на пълно (късно изпълнение, а в повечето случаи и предсрочното, при фикс сделки – такси за летище).

Може да имаме изпълнение с недостатъци. Недостатъкът е дефект, който съществено намалява годността или стойността на вещта. Приема се, че ако тя е изключително негодна = пълно неизпълнение. ЗЗП и другите по-нови закони, предпочитат понятието „несъобразяване с договора“. Може да е налице недостатък, но да ни е дадено нещо различно (грешен размер – това не е дефект, а изпълнение несъобразно договора). ЗЗП замества недостатъкът с несъобразяване с договора, което обхваща и нещото, което прави вещта напълно негодна. И дадено погрешка може да се схваща като несъобразяване. Идеята, че е налице пълно неизпълнение е разклатена, затова и при тези хипотези има рекламационни срокове.

С оглед типа последици Конов разглежда три форми на договора:

Пълно неизпълнение.
Неточно изпълнение (частично и забавено).
Лошо – всяко друго (изпълнение с друго, с недостатъци, неточно поради място, по отношение на лицето, недобросъвестно – нарушаване принципа на добросъвестността).

Принципите, въз основа на които се разпределят последиците от неизпълнението, са главно два. Последиците зависят от причината, която е довела до неизпълнението. Ако се дължи, на причини, за които длъжникът отговаря – принципът на вината – длъжникът, чието виновно поведение е породило неизпълнението, трябва да понесе последиците. Този принцип има за цел да компенсира неосъществения кредиторов интерес – положението, при което би бил, ако имаше пълно изпълнение. Защитава са интересът от промяната – позитивен кредиторов интерес. На второ място е принципът на икономическата целесъобразност – субсидиарен и се прилага, доколкото не е налице виновно поведение на длъжника. В теорията са познати различни проекции: който получава ползите, трябва да понесе и вредите; който с поведение си е създал риск от увреждане, трябва да понесе вредите от него; последиците са в тежест на този, който е икономически по-силен.

Средствата за защита на кредитора (позитивния интерес) при неизпълнение са няколко и са на разположение на кредитора, когато неизпълнението се дължи на виновното поведение на длъжника.

Иск за изпълнение или иск за реално изпълнение, с който да се осъди длъжника да изпълни – чл. 79, ал. 1 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“. Решението може да бъде изпълнено по реда на пряката принуда – при парично задължение или задължение за предаване държане на вещи (чл. 521-525 ГПК) или чрез косвена принуда – при незаместимо действие или бездействие (чл. 527, ал. 1 и 3 ГПК). До иск за изпълнение кредиторът може да прибегне само при положение, че изпълнението е още възможно.
Чл. 80 ЗЗД кредиторът да бъде овластен да изпълни за сметка на длъжника. Ако задължението е за заместимо действие, кредиторът може да бъде овластен от съдебния изпълнител да извърши сам за сметка на длъжника – чл. 80, ал. 1 „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“. Кредиторът може да поиска от съда да осъди длъжника да внесе предварително сумата, която е нужна, за да се извърши действието. Освен това кредиторът може да бъде овластен да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението за бездействие – чл. 80, ал. 2.
Обезщетение за забава. Това е обезщетение за договорно неизпълнение (мораторно), което може да се иска заедно с иск за реално изпълнение.
Компенсаторно обезщетение. То е алтернатива на иска за реално изпълнение+обезщетението за забава.
Намаляване на цената – при някои форми на неизпълнение, напр. при вещ с недостатъци.
Възражение за неизпълнен договор – представлява средство за косвено постигане на защита.
Кредиторът може да се освободи от осъществяване на насрещна престация при двустранните договори или ако е изпълнил – да реституира това, което е дал.

Защита на негативния кредиторов интерес:

2.1. Чл. 87 – разваляне на договора;

2.2. Обезщетение за разваляне по чл. 88 „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора“.

2.3. Задатък.

2.4. Отметнина.

Изборът е на кредитора. По чл. 79, ал. 1 за изброени две алтернативи за защита на позитивния кредиторов интерес, а по чл. 87 – защита на негативния, при двустранните договори. При едностранните договори няма такава възможност.

Когато изпълнението не е възможно, не може да се иска реално изпълнение, но кредиторът има други две възможности:

Компенсаторно обезщетение (или заместваща облага);
Право да развали договора.

Договорна отговорност за вреди – вторично облигационно задължение в тежест на длъжника за поправяне на вредите.

Когато неизпълнението на длъжника не е виновно, последиците от него се разпределят съобразно с принципа за икономическа целесъобразност. Когато неизпълнението се дължи на причина, която лежи върху кредитора е защитен интереса на длъжника – той се освобождава чрез института забава на кредитора. Когато нито длъжникът, нито кредиторът отговарят (външна причина) в сила са правилата на риска – чл. 89 ЗЗД „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“. Неизпълнението може да се дължи на действието на ТЛ, което ще отговаря по правилата за непозволено увреждане, но ако умишлено е попречило да се изпълни ще дължи обезщетение на основа чл. 21.

Тези принципи са уредени с оглед полезната и целесъобразна стопанска дейност, те нямат морален упрек, наказателна функция, средство за възмездие и т.н. Дори уговорената между страните неустойка няма наказателна функция.

2. Невъзможност за изпълнение. Последици. Невъзм., за която дл.не отг. Случайно събитие и непреодолима сила. Невиновна невъзможност. Непоносимост.

За да се изпълни едно задължение, то трябва да е възможно. Невъзможните задължения не подлежат на изпълнение. Понятието невъзможност има легален произход – чл. 26, ал. 2; чл. 81, ал. 1 ЗЗД. Има различни мнения относно неговото значение: 1. Състояние, при което не само длъжникът, но което да е друго лице не може да изпълни; 2. За да е налице невъзможност достатъчно е престацията да е неосъществима с оглед на длъжника и на онези трети лица, към чието съдействие би могло да се очаква, че длъжникът е в състояние да прибегне. Второто виждане трябва да бъде споделено. Конов споделя това мнение, защото длъжникът се задължава за определено поведение. Ако от гл.т. на това дължимата грижа, за която длъжникът се е обвързал, задължението е невъзможно, то налице е невъзможност, без значение от това, дали чисто физически длъжникът или друго лице биха могли да осъществят престацията чрез грижа, надвишаваща дължимата. Онова, което не може да се достави с нормално практикуваните средства и достъпни възможности, е невъзможно за изпълнение. Невъзможността може да се определи и като пречка, правеща изпълнението невъзможно с оглед на дължимата грижа.

Моментът за възникване на невъзможността е основание тя да се разглежда като начална и последваща.

Началната невъзможност (= невъзможен предмет чл. 26, ал. 2, чл. 184) съществува още при възникване на обл.задължние, като не се очаква причините за възникването й да изчезнат по време на изпълнение. Тази сделка е нищожна. Ако нищожността е частична кредиторът има право или да прекрати договора или да се задоволи с оцелялата част – арг. чл. 184, ал. 2 „Ако е била погинала само част от вещта, купувачът има право или да се откаже от договора, или да иска оцелялата част при съответно намаление на цената“. Началната невъзможност е правопрепятстващ ЮФ, при който не възниква задължение и въобще не може да става дума за неизпълнение (разглежда се по ГП-обща част).
Последващата невъзможност предпоставя вече възникнало действително облигационно задължение. Тя се разглежда от ОП^-о. При нея при сключването на договора престацията е била възможна, но чак в последствие се е появила правна или фактическа пречка за осъществяването й. Последващата невъзможност погасява иска за реално изпълнение, без значение чия е вината за невъзможността.

В зависимост от характер на правопораждащия факт невъзможността се разделя на фактическа и правна. Фактическата е последица от физическа причина – погиване на ИОВ; кражба или изгубване; смърт на длъжника при задължения intuitu personae. Правната невъзможност най-често обхваща случаи на легална забрана да се извърши дължимата престация; изваждане на вещите от гр.обращение и др.

В литературата се провежда различие и между обективна и субективна невъзможност. Обективна е онази, при която изпълнение е невъзможно и за длъжника, и за ТЛ^-ца. Субективната е налице, когато само длъжникът не може да изпълни. От съдържанието на понятието „невъзможност“ е видно, че невъзможността може да бъде само обективна. Субективната е или обективна невъзможност – в случаите, при които задължението е по естеството си или по уговорка intuitu personae, защото поведението на ТЛ е без пр.значение; или обективна възможност във всички останали хипотези. Така съгласно чл. 81, ал. 2 длъжникът на пари не може да се освободи от задължението си поради липса на пари. Този въпрос има своите специфики при задълженията за изработка, защото при заместими лични задължения за изработка изработващият решава дали той ще изпълни или ще потърси друго лице при временна и невиновна невъзможност. Чл. 269 „Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението“.

Невъзможността може да бъде трайна и временна.Трайната невъзможност има окончателен характер или поне изключва изпълнението за толкова дълъг период, че то губи практическо значение. При трайна частична невъзможност длъжникът се освобождава от задължението само за невъзможната част и отговаря за вредите на кредитора от неизпълнение, освен ако е поел риска от случайно събитие – чл. 231, ал. 3. Правата върху заместващата облага могат да бъдат използвани от кредитора само за част, съответна на неизпълнението (ако вещ=200 лв. е застрахована за 100 и погине половина, може да се иска 50 лв.). При едностранните рискът е за кредитора и той получава само част от дължимата престация. При двустранните договори, при които рискът е за длъжника, кредиторът е длъжен да изпълни само такава част от престацията, която е съответна на невъзможната част от задължението на длъжника – чл. 267, ал. 1, „Ако изпълнението на работата стане невъзможно вследствие причина, за която никоя от страните не отговаря, изпълнителят няма право на възнаграждение. Ако една част от работата е била изпълнена и може да бъде полезна за поръчващия, изпълнителят има право на съответната част от уговореното възнаграждение“. В такъв случай кредиторът може разваляне на договора по съдебен ред, ако няма интерес от частично изпълнение – чл. 89, ал. 2 „Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“. Ако рискът по един двустранен договор е за собственика (кредитора) – той изпълнява цялото си насрещно задължение, независимо че престацията на длъжника е отчасти погинала поради случайно събитие. Има право на заместваща облага. Временната има преходен характер и само отлага изпълнението. Но при фикс-сделките и в случаите, при които късното изпълнение е безполезно за кредитора, тя поражда последиците на трайната невъзможност. В случай на временна невъзможност изпълнението на задълженията, засегнати от случайното събитие или от непреодолимата сила се спира – чл. 306, ал. 4 ТЗ. Ако непреодолимата сила трае толкова, че кредиторът няма интерес от изпълнението, той има право да прекрати д-ра с едностранно изявление.

В зависимост от количеството на засегната престация бива пълна (води до отпадане претенцията на кредитора за реално изпълнение) или частична невъзможност – парализира отчасти претенцията на кредитора, ако няма интерес от частично изпълнение – възможност за разваляне. При частична невъзможност, която има временен характер, се спира изпълнение за невъзможната частта и за съответното насрещно задължение

Последици от невиновната невъзможност – за да е налице невиновна невъзможност, причината за невъзможността трябва да е някакъв външен фактор, за който длъжникът да не е отговорен. Този фактор трябва да не може да бъде предвиден или длъжникът да не е длъжен да го предвиди. В такива случаи длъжникът е освободен от отговорност за вредите от неизпълнението – чл. 81, ал. 1 „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина“. Когато невъзможността настъпи, след като длъжникът е изпаднал в забава, той дължи обезщетение, освен ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение (чл. 85 ЗЗД). При окончателна невъзможност, ако тя е пълна, задължението (и ОО) се разваля по право – чл. 89, изр. 1 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право“. В чл. 306, ал. 3 ТЗ е установено задължение за длъжника своевременно да извести писмено кредитора за невъзможността, за да не отговаря за вредите.

Правила за носене на риска – кой да понесе неблагоприятните последици от невъзможността:

При едностранните договори – за кредитора, който единствен има вземане; тъй като той няма насрещна престация, а само очаква нещо да се случи в негова полза, той трябва да поеме риска; изключение има при заема за потребление (давам заем за потребление 1 кутия цигари и преди да ми ги върнат влиза забрана за купуване на цигари; не е редно другата страна да не и възстанови по някакъв начин цигарите);
При двустранните договори – за длъжника (чл. 89). Израз на функционалната връзка на задълженията; кредиторът не получил изпълнение и затова няма да престира, ако вече е изпълнил, може да иска даденото обратно;
При задълженията за dare – за собственика, т.е. кредитора – арг. от чл. 186а, 263, 196, ал. 1 и чл. 205, ал. 1 ЗЗД. При ИОВ собствеността се прехвърля със скл.на договора. Обща норма, която да установява това правило, липсва, но може да бъде изведена от чл. 186а „Рискът от случайното погиване или повреждане на родово определени стоки преминава върху купувача от момента, в който стоката бъде определена по съгласие между страните или му бъде предадена, а при доставка за купувачи в други населени места – от момента, в който тя бъде предадена на спедитор или на превозвач, освен ако между страните е уговорено друго. При транзитни доставки в същите случаи рискът преминава върху крайния получател“; чл. 263 „Рискът от случайно погиване или повреда на материала се понася от страната, която го е дала, ако другата страна не е в забава“; чл. 196, ал. 1 – купувачът може да развали договора, щом му е предадена вещ с недостатъци, дори и вещта да е погинала или да се е повредила поради случайно събитие, но ако вещта е без недостатъци кредитора не може да разваля – рискът е за него; и чл. 205, ал. 1 ЗЗД „При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собствеността на продадената вещ, докато получи последната вноска, но в такъв случай рискът преминава върху купувача от предаването“.

Заместваща облага – Заместваща облага е след настъпване на причината за невъзможността, длъжникът да има иск срещу застраховател, деликвент и т.н. Спорно е чия полза трябва да е тази облага. Според преобладаващото мнение, тя трябва да е за този, който носи риска. Когато предмет на договора е индивидуално определена вещ, собствеността върху нея е преминава автоматично върху кредитора и той може да търси обезщетение за вреди от третото лице, извършило деликт.

Случайното събитие и непреодолимата сила са основание за последваща невъзможност. Те се проявяват след възникване на облигационното задължение. Те освобождават длъжника от отговорност в случай на невъзможност.

Терминът случайно събитие е легален – чл. 196, ал. 1 „Купувачът има правата по предходния член и когато вещта е погинала или е била повредена, ако това е станало поради нейните недостатъци или поради случайно събитие“. Приема се, че елементите на случайно събитие са:

Непреодолимо (непредотвратимо);
Непредвидено или непредвидимо събитие или действие, при което липсва виновно поведение на длъжника.
Невъзможност за изпълнение. Поведението на длъжника не е част от причинно-следствения процес. Това изключва и вината му.
Причинна връзка между събитието/действието и невъзможността.

Фактите могат да бъдат различни – буря, поведение на трето лице (кражба) и др. Непредвидеността и непредвидимостта се констатират с оглед длъжника, който трябва да положи грижата на добрия стопанин. Трябва фактът, причинил невъзможността да не е могло да бъде предвиден или длъжникът да не е били длъжен да го предвиди. Чисто житейски винаги има определен риск във всяка една ситуация. Ако вероятността един конкретен риск да настъпи е по-голяма, длъжни8кът трябва да предприеме мерки, за да го предотврати. Но ако вероятността е много малка, а и мерките за противодействие са трудоемки и скъпи, длъжникът не е длъжен да ги предприема, защото те надвишават грижата на добрия стопанин. Дължимата грижа или грижата на добрия стопанин, задължава длъжника да реализира тези противодействащи мерки, които ще предотвратят негативните поселници от един вероятен и конкретен риск. Една група от мерки, срещу най-вероятните рискове, се определят като стандартни мерки и тяхното предприемане е задължително. Случайното събитие се означава с латинския термин Casus fortuitus.

Рисковете трябва да съществуват към момент на възникване на задължението, за да трябва да се предприемат мерки срещу тях. Няма случайно събитие, ако е предвидимо или длъжникът е виновен.

За много автори непреодолимата сила също е случайно събитие и двата термина са синоними. Това се дължи на сегашното определени за непреодолима сила.

Непреодолима сила или Force majeure е легално дефинирана в “Непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора“ чл. 306 ал. 2. Разпоредби, свързани с непреодолимата сила има и вчл. 373, ал. 1 ТЗ, чл. 68, ал. 1 З за автомоб.превози и др. Теорията и практиката определят, че ЮФ на непреодолимата сила е аналогичен на този на случайно събитие: непредотвратимо, непредвидено и непредвидимо събитие/действие, при което липсва виновно поведение на длъжника, невъзможност и причинна връзка между събитието/действието и невъзможността. Това съвпадение поставя въпроса за съотношението между двете понятия. Има различни мнения: 1. Няма разлика от случайното събитие (Апостолов); 2. Случайното събитие е природно, а непреодолимата сила – действие на човека (не се поддържа у нас); 3. Непреодолимата сила е квалифициран случай на случайно събитие. Калайджиев и Кожухаров подкрепят третата теория. Непреодолима сила е такова случайно събитие, в чието съдържание не са включени рисковите фактори на упражняваната от отговорното лице дейност. Съдебната практика приема, че случайното събитие е непреодолимо, защото е непредвидимо, а непреодолимата сила е непреодолимо събитие, дори и да е било предвидено. Т.е. за разлика от случайното събитие, тя е непредотвратима дори и да е предвидена.

Според Конов непреодолима сила е извънредно, външно за дейността събитие, извън нормалния риск при осъществяването й. Само когато отговорността на длъжника е основана на вина, случайното събитие и непреодолимата сила могат да се разглеждат като синоними, защото ефектът им е, че освобождават длъжника от отговорност. Непреодолимата сила се изявява обаче различно при отговорностите, които не почиват на вината. В случая не е достатъчно да се докаже случайното събитие, защото отговорността е обективна и случайното събитие няма да освободи длъжника от отговорност. Длъжникът трябва да докаже и непреодолимост – чл. 306, ал. 1, изр. 1 „Длъжникът по търговска сделка не отговаря за неизпълнението, причинено от непреодолима сила“. Ако е налице тази непреодолимост и може да се говори за непреодолима сила, длъжникът ще бъде освободен от отговорност, дори и отговорността в конкретната хипотеза да е безвиновна.

За да се обясни самостоятелното значение на непреодолимата сила, е най-добре да се разгледа историческото й развитие. Безвиновната отговорност възниква с отговорността за custodia. Това е отговорността на ханджиийте за изчезналите вещи на техните гости. Кражбата по принцип е случайно събитие и за вредите от нея не се носи отговорност. Но при ханджийте житейски случайното събитие ще ги освободи от отговорност, а те много вероятно са допринесли за причинените вреди. За това те безвиновно отговарят за изчезналите под покрива им вещи. Несправедливо е обаче те да отговарят за изчезналите вещи и при буря, война и т.н. В тези случай е налице непреодолима сила и те се освобождават от отговорността, макар тя да е обективна и да не се основава на вина. Непреодолима сила обикновено е природно явление – земетресение, суша, акт на д-ни/общински органи, НА, с който се установява митническа забрана и др. Събития, които следва да се разглеждат по-скоро непреодолима сила, са тези, които са непредотвратими. Не може да се каже, че те са непредвидими, защото обикновено страните по един договор сами включват в договора клауза за непреодолима сила и сами предвиждат непредотвратими събития.

Форма на непреодолима сила е разпореждането на властта. Това е лесно установимо и доказуемо обстоятелство, което не може да бъде преодоляно. Ефектът от едно разпореждане на властта е като на непреодолимата сила. Правилото е, че освобождава от отговорност. НА това основание не може да има освобождаването от отговорност, когато един субект на публичната власт се явява страна по ОО в двойно качество. Такова лице не може да се освободи от отговорността за неизпълнено поето задължение с оправданието, че държавния орган е издал заповед за неизпълнение на това задължение.

По вече отм. ЗЗД е съществувала легално и хипотезата на factor debitoris. Това е хипотеза, при която длъжникът е отговорен за свое съзнателно, но невиновно действие. Например изял е ябълката, която дължи, мислейки си, че е негова.

Невъзможността трябва да се различава от случаите, при които изпълнението е възможно, но „непоносимо“ за длъжника (чл. 307 ТЗ Стопанска непоносимост „Съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността“). Независимо че правният режим е включен в общите правила за търговските сделки, той следва да има приложение и за гр. ПО. Гр.закон познава частни разрешение – чл. 266, ал. 2 „Ако през време на изпълнението на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло“. Институтът не непоносимостта се прилага поначало при двустранните договори, защото само при тях се пораждат насрещни задължения и се поставя въпроса за тяхната еквивалентност.

Елементите на ЮФ на непоносимостта са:

Да са налице променени икономически условия, настъпили след възникването на задължението, което не трябва да бъде изпълнено. При паричните задълженията това са случаите на инфлация. Изпълнението трябва да е възможно и да не е завършило. Това изм.на условията не следва да е било причинено от някоя от страните или да е било предвидено от тях при възникване на задължението. Длъжникът не може да се позовава на този институт, ако промените са настъпили след изпадането му в забава.
Изменението трябва да е такова, че запазването на първоначалното съдържание на ПО да е едновременно противно на справедливостта и добросъвестността (кумулативни). Изпълнението е несправедливо, когато е нарушена еквивалентността при конкретния договор, т.е. когато изпълнението е разорително и прекомерно обременително. Изпълнението ще е недобросъвестно, когато противоречи на общоприетите критерии за честност и почтеност.

Страните могат да уредят отношенията си в случаите на непоносимост на престацията със специална уговорка за неизменимост на обстоятелствата. Тогава настъпването на непоносимостта ще породи уговорените последици. В противен случай се прилага правилото в ТЗ.

Съгласно чл. 307 съдът по искане на една от страните може да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти. Съдът е обвързан от искането на страната. Ако прекрати договора изцяло или отчасти, непоносимостта по действието си се приравнява на невиновна невъзможност. Съдът може да промени размера на задължението съобразно изискванията на справедливостта и добросъвестността. Действието на съдебното решение е за в бъдеще. Съдът осъществява администрация на ГПО. Производството е двустранно и спорно. Наподобява конститутивния исков процес, защото завършва с решение, променящо съществуващо ГПО. Решението не се ползва със сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила. Правните последици са материалноправни – прекратява/изменя ПО. Ако някоя от страните не се съобрази с материалнопр. ефект, засегната страна разполага със същата защита както при нарушение на договора.

3. Причина за неизпълнението, за която длъжника отговаря. Вината в ОП. Дължима грижа. Отговорност на длъжника без вина. Отговорност за действията на привлечени лица. Клаузи за ограничаване на отговорността.

Длъжникът отговаря при три хипотези:

При вина – обективно неправилно поведение.
Без вина, когато той носи риска напр. случайно събитие (но не и за непреодолима сила), когато имаме „отговорност без вина“.
Неизпълнение от ТЛ, с което длъжникът си е послужил.

Чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си…“ – длъжникът отговаря за неизпълнение и той трябва да докаже, че нещо му е попречило (случайно събитие, непреодолима сила, бездействие на кр.).

Неизпълнението по-често се дължи на виновна невъзможност за изпълнение. За това казваме, че неизпълнението се дължи на причина, за която длъжника отговаря. За такъв длъжник възниква договорна отговорност т.е. възниква задължението да поправи вредите от своята вина.

Договорната отговорност има обективно и субективно основание. Обективното основание на договорната отговорност съчетава: поведение; противоправност; вреда и причина връзка между противоправното поведение и вредата. Субективното основание е вината.

В българското право е залегнат принципа, че „без вина отговорност няма“. Този принцип се извежда от факта, че общите фактически състави на основанието за гражданската отговорност, свързват възникването на задължение за обезщетяване на вредите с наличието на вина у правонарушителя. В подкрепа на това твърдение са разпоредбите на Чл. 45. „ Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното“. и Чл. 81. „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина.“ Това е най-общата легална основа на този принцип. Според повечето автори вината е задължителен елемент за правонарушението. Подробен преглед на нормативната уредба обаче показва, че вината е елемент на деликтната и договорната отговорност, но съществуват и безвиновни състави на отговорността. Според Конов едно поведение може да бъде необходимо условие за настъпването на противоправен резултат и без да е виновно. Такъв тип отговорност ще е обективна. Задължение за обезщетяване възниква и за вреди, причинени без вина. Безспорен е обаче фактът, че без правонарушение не може да има вина.

Вина в ОП. Проблемът в тази насока, произтича от факта, че ГП не дава легална дефиниция за вина. Легална дефиниция е заложена само в НК:„(1) Общественоопасното деяние е извършено виновно, когато е умишлено или непредпазливо.“ Следователно по НП вината е психическото отношение на дееца към деянието му. Има възглед, че вината е общ проблем за правото – единство на вината, т.е. тя има едно и също съдържание във всички области на правото. Вината в НП е психичното отношение на дееца към противоправните му действия и противоправните резултати от тези действия. Важно да се отбележи е, че виновни могат да бъдат само хората. Само ФЛ могат да носят нак.отговорност. Според Конов би било полезно ако и ЮЛ отговарят, тъй като санкциите, които им се налагат по ЗАНН, ако бяха преследване по НПК, щеше да има по-ефикасно наказателно разследване. Без противоправно поведение не може да има вина. За цивилистите вината е това психическо отношение на дееца, което е обусловило следването на противоправното поведение. Тя е субективен елемент, но се съотнася към обективни. Според Конов тя трябва да се разглежда като обективен факт, обективна е за съда, т.е понятието за вината се обективизира. Тя е ЮФ от вида на ЮФ на душевния живот, подлежи на изследване и може да бъде доказвана. Вината като психическо отношение на дееца включва два елемента: познавателен и волеви. Познавателният елемент представлява наличие на представа, съзнание у дееца за фактическата страна на това, което върши, за характера на поведението му и за възможността за причиняване на противоправен резултат. Волевият елемент е отношението на дееца към настъпването на противоправният резултат.

В НП формите на вина са умисъл: 1. Директен – съзнава и иска да настъпи противоправния резултат; 2. Евентуален – все му е тая дали той ще настъпи; и непредпазливост: 1. Съзнавана=самонадеяност – съзнаване, но сме убедени, че ще успеем да предотвратим противоправния резултат; 2. Несъзнавана=небрежност – субектът е могъл и е бил длъжен да предвиди резултата. За да има вина необходимо е противоправно поведение и противоправен резултат.

В областта на договорната отговорност противоправния резултат е неизпълнение. Според Конов неизпълнението е противоправно състояние, а ако се интересуваме за неговата причина – противоправен резултат. Не е нужно поведението да е противоправно, важно е, че има противоправен резултат. Може противоправното състояние да не е причинено от длъжника – непреодолима сила, за която длъжникът не отговаря, защото тя е причина за неизпълнението.

За да бъде виновно причинен, противоправният резултат трябва да стои в причинна връзка с психическото отношение на дееца. Вината е критерии за ограничаване на фактическата причинна връзка. В областта на неизпълнението винаги има каузалност. Длъжникът отговаря за неизпълнението, ако е налице правно релевантна причинна връзка (а не пр. при катастрофа отговаря този, който е създал автомобила).

С оглед на казаното Конов дава следното определение: вината е ЮФ от вида на душевните състояния, представляващ психическо отношение на човека към извършеното от него правонарушение, обусловил осъществяването му.

ГП не съдържа определение за формите за вината. Използват се различни термини: „умисъл“, „небрежност“, „добросъвестност“ и др. В ГП исторически са познати отново две форми на вина – умисъл и небрежност. Критерият за установяване на това кое поведение е противоправно е грижата на добрия стопанин – т.е. . Грижата на добрия стопанин е общ, абстрактен, относителен, обективен критерий за правомерно поведение и за дължими усилия и предвижване:

Общ – защото длъжникът дължи изпълнение с грижа на добър стопанин, освен когато законът изисква друга грижа чл. 63, ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа“.
Абстрактен – определя се от нормалното, обичайно поведение на лицата в подобни случаи, поведението на длъжника се сравнява с поведението на др.лица. В много редки случаи този модел е конкретен – Чл. 65. ЗН „(1) Наследникът, който е приел наследството по опис, управлява наследствените имущества, като е длъжен да полага грижа, каквато полага към собствените си работи“.
Относителен – грижата на всяко лице. Дори и чрез детайлиране на модела (напр. грижата на добрия търговец), все пак го сравняваме с един събирателен образ, който е конкретизиран.
Обективен – нямат значение индивидуалната способност на длъжника. Това, което го може добрия стопанин, го може и всеки друг.

Дължима грижа – правонарушението, пораждащо гражданска отговорност има за ФС противоправен резултат, човешко поведение и връзка между тях. При договорната отговорност противоправен резултат е неудовлетвореността на кредитора, а от гледна точка на длъжника, това е неправилното му поведение. Съдържанието на грижата на добрия стопанин се определя от практиката, обичая, специални правила, които са нормативно установени. Има два възгледа: 1. Субективен дължимата грижа включва само почтеност, усилия и настойчивост; 2. Обективен – изброените + минимум физически умения и знания. За Конов обективния възглед е единствения възможен.

Неполагане на дължимата грижа не е вина от гл.т. на НП. За ОП, ГП вина в общия смисъл – психическо отношение на дееца е само умисълът, знае и иска/ знае и му е все тая. Неумишлената вина в ГП е силно обективирана – простото неполагане на дължимата грижа=небрежност, без да се търсят психическите елементи, особено в областта на договорната отговорност.

Отклонения от общия модел са предвиден и в следните разпоредби, като отклонението е ограничаване на отговорността до груба небрежност: „Чл. 94. Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност.“ и чл. 255, ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност“. Спорно е доколко нашето право познава и отклонение в посока на по-лека небрежност. Причината за спора е чл. 244 „Заемателят е длъжен да се грижи за вещта като добър стопанин, като предпочита нейното запазване пред запазването на своите вещи.“ Според Конов и Калайджиев това е изискване за поведение в една конкретна обстановка, а не създаване на общо изключение от модела на грижа на добрия стопанин. Според Конов culpa levissima по нашето право няма!.

В ГП според Конов съществуват и хипотези, при които гражданската отговорност се простира отвъд рамките на дължимата грижа. Такава отговорност се нарича обективна/ безвиновна. При нея не толкова липсва вина, колкото се игнорира точно този модел на дължимата грижа като критерий за противоправност. Това е една стриктна „строга“ отговорност. Ищецът обосновава претенцията си за обезщетение, доказвайки съществуването на противоправен резултат и обективната му причинна връзка с поведението на ответника. Ответникът се бори с възражението, че противоправният резултатс е дължи на причина, която той не е предизвикал с неполагане на дължима грижа и която неможе да бъде предвидена или преодоляна чрез полагане на такава.

Формите на вина са следните:

Умишлено действа този, който съзнава, че поведението му не е съобразено с модела на дължимата грижа и е противоправно; предвижда възможността това поведение да засегне правно защитени блага; съзнава, че може противоправния резултат да бъде избегнат, но желае или допуска неговото настъпване;
Небрежността е основа форма на вина в ГП. Тя не е психическо отношение. Тя се състои в неполагане на дължимата грижа. Аргумент в тази полза е, че гражданският закон, макар и да използва тъкмо термина вина, влага в него смисъла не на психическо отношение, а на разминаване между дължимо и извършено. Небрежността в ГП се определя единствено от противоречието между дължимо и извършено. Дефиницията по НП е неприложима в ГП. Небрежно действа този, който не полага изискваната, с оглед на неговата дейност, грижа, без да желае или допуска настъпването на противоправен резултат, изразен в засягане на чужди интереси. Законодателят реално използва термините „вина“ и „небрежност“ като синоними. Когато законодателят иска да обвърже възникването на отговорността с наличието на по-тежка форма и степен на вина или да създаде специални последици, той не използва родовия термин „вина“, а „недобросъвестност“, „умисъл“ или „груба небрежност“ – чл. 21, ал. 2, ал. 82, изр. 2, чл. 94. За небрежността нямат приложение степените на непредпазливост по НП.

Неполагането на дължимата грижа може да се дължи на различни обстоятелства:

Невменяемост – субективната невъзможност на лицето да предвижда последиците от поведението си и да ръководи постъпките си. Тъй като моделът на дължимата грижа е обективен, невменяемостта почти не e пречка за наличието на небрежност. Само чл. 47, ал. 1 предвижда това за деликтната отговорност „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него.“ При договорна отговорност невменяемият отговаря по принцип за причинените от него вреди, освен ако е бил невменяем при сключването на договора.
Незнанието, че такава грижа трябва да се полага – за небрежността тази причина не е релевантна, защото „незнанието на правото никого не извинява“.
Грешка във факта – лицето не съзнава задължението си да полага определена грижа, но отговаря за неполагането й. Поведението е противоправно и небрежно, освен в при посочени изключения. Незнанието съвпада s понятието „добросъветсност“, защото определени обстоятелства не се познават.
Нежелание на субекта да действа съгласно дължимия модел за поведение = груба небрежност. Тук има знание за противоправността на поведението желанието на субекта да причини противоправния резултат или друга своя цел, въпреки че това поведение е противоправно. Това поведение е недобросъвестно. Грубата небрежност не е психическо отношение. При груба небрежност действа този, който не полага грижа, която и най-небрежният човек би положил при подобна обстановка. Според Конов в ГП „умисъл“ и „недобросъвестност“ са синоними.

Вината се предполага до доказване на противното. Този принцип налага чл. 45, ал. 2 „Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното.“ Ищецът е освободен от необходимостта да доказва вината на ответника. Това положение се описва като предположение за вина в ГП. Обект на предположението е небрежността на лицето. Предполага се, че не е положена дължимата грижа, и че противоправният резултат е бил предвидим и предотвратим. За да се приложи презумпцията за вина трябва да е налице вредоносен противоправен резултат и негов автор. Тази презумпция се прилага и при задължения за средство и омисивните деликти. След като законодателят под вина има предвид небрежност, няма презумпция за вина при умисъл.

Екскулпиране (освобождаване от отговорност). Ответникът трябва да доказва невинността си като обори презумпцията за вина. Необходимо е да се докаже, че в конкретния случай противоправният резултат би настъпил, дори и ответникът да беше положил дължимата грижа, т.е. че той се дължи на друга причина, а не на небрежно поведение. Законът предполага, че причината за невъзможността да се изпълни е предвидима. Следователно трябва да се докаже и че е налице невъзможност да се предвиди противоправния резултат към момента, когато е можело да се вземат ефективни мерки. Моментът, в който предвиждането може да е достатъчно конкретно, се нарича аварийна ситуация. Трябва да излезе, че резултатът се дължи на случайно събитие според Конов.

Оборимата презумпция обаче предполага само небрежност, а не всяка вина. За останалите форми на вината като груба небрежност и умисъл това предположение не намира приложение. Напротив, общо предположение е добросъвестността на субектите и от това правило съществуват само изрично уредени изключения. Например чл. 135, ал. 2 „Знанието се предполага до доказване на противното, ако третото лице е съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.“ Такова изключение при гражданската отговорност няма. При умисъл и груба небрежност ищецът не е освободен от доказване на вината.

ГПК установява задължителност за гражданския съд на установеното относно вината с влязла сила присъда. Чл. 300 „Влязлата в сила присъда на наказателния съд е задължителна за гражданския съд, който разглежда гражданските последици от деянието, относно това, дали е извършено деянието, неговата противоправност и виновността на дееца.“

Отговорност без вина е тази отговорност, в чийто фактически състав отсъства елемента небрежност или друга форма на вина. Както се спомена, в теорията е спорно дали съществува такава отговорност. Факт е, че законът познава такава отговорност. Тя възниква при ФС човешко поведение, противоправност, вреди, връзка между поведението на лицето и вредите. Авторите, които признават разпоредбите на отговорност без вина, обясняват различно тяхното съществуване. Според някои в тези разпоредби вината се презюмира. Според други това са хипотези, в които не е налице гражданска отговорност, а гаранция или особена застраховка.

При решаването на въпроса дали дадено основание за гражданска отговорност е безвиновно, определящо значение има критерият на екскулпирането. При безвиновната отговорност е ограничена възможността за освобождаване от отговорност и няма същинско екскулпиране. Тук наличието на гражданска отговорност се определя по забранеността на резултата и фактическата казуалност между него и поведението на задълженото лице. Потивоправността и причинната връзка са присъщи на всички форми на гражданската отговорност, но не се наблюдават при гаранциите. Тъй че за Конов безвиновната отговорност е явление на гражданската отговорност.

При отговорностите, които не са основани на вина, критериите за релевантност на обективната причинна връзка са други, затова доказването, че невъзможността да се предотврати противоправния резултат се дължи на случайно събитие, не води до освобождаване от отговорност. Не всяко обстоятелство с характер на случайно събитие освобождава от безвиновната отговорност – тя е стриктна/ строга. Основание за освобождаване от безвиновна отговорност е непреодолима сила и изключителна вина на пострадалия. Самостоятелното значение на непреодолимата сила се проявява имено при безвиновните отговорности. Генезисът на понятието за непреодолима сила е с вързан с отговорността за custodial. Тази отговорност се основава на възможността ханджиите да действат в съучастие с трети лица срещу гостите си. Трудността да се докаже това налага стриктна отговорност на ханджиите при наличие на случайни събития като кражба. Тази отговорност не трябва да се носи обаче при природни бедствие, войни и т.н. Следователно, само непреодолимата сила може да освободи от една обективна безвиновна отговорност. За да бъде релевантна за освобождаването от отговорност, непреодолимата сила (и случайното събитие) трябва да имат такава степен на конкретна непредвидимост, която от гледна точка на дължимото поведение да позволява те да бъдат игнорирани. Това означава, че колкото по-скъпи и трудоемки биха били едни ефективни мерки за предотвратяване на такъв род събития, толкова по-конкретна трябва да е вероятността те да се случат. Обратното също важи, леки и лесни за изпълнение противодействащи мерки, трябва да се възприемат като стандарт и да се предприемат винаги, дори и при по-абстрактна вероятност. Те са част от дължимото поведение, докато по-трудоемките биха били задължение на длъжника ако са по-определени и настъпването им е по-сигурно.

Изключителната вина на пострадалия или на трето лице също може да освободи от стриктна отговорност. Тук критерий е доколко е било настойчиво лицето, отговарящо без вина във вземането на предотвратителни мерки и доколко пострадалия или третото лице са били настойчиви в преодоляването им.

Състави на безвиновна деликтна отговорност:

Чл. 47 ЗЗД „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него. За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им.“ Родителите, осиновителите, настойниците и лицата, който са задължение да упражняват надзор отговарят обективно за вредите. Те могат да се екскулпират ако докажат, че вредите биха настъпили и при полагане на съответната грижа.

Чл. 49 ЗДД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.“ Освобождаване от отговорност може да има само ако се докаже, че увреждането не е причинено виновно от работника или че не е причинено по повод на възложените му задължения.

Чл. 50ЗЗД „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират. Ако вредите са причинени от животно, тези лица отговарят и когато животното е избягало или се е изгубило.“ Основания за освобождаване от отговорност са непреодолима сила изключителна вина на пострадалия.
Чл. 30 ЗОСИ отговорност за замърсяване при дейност, разрешена от закона.
Отговорността на държавата възниква независимо от вината на длъжностните лица.

Състави на безвиновна отговорност в областта на договорната отговорност:

Чл. 81, ал. 2 ЗЗД „Обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение на задължението, не го освобождава от отговорност.“ Спорно е дали това е хипотеза на стриктна отговорност. Въпреки, че липсата на парични средства винаги може да бъде преодоляна и следователно не може да е основание за невъзможност за изпълнение, има и хипотези, при които липсата на пари не е следствие от небрежност на длъжника (затворена банка). В тези хипотези отговорността ще е безвиновна, но все пак ще се носи. Тук тази временна невъзможност според Конов трябва да освобождава длъжника от забава, а не да се разглежда като стриктна отговорност.
Длъжникът отговоря за неизпълнението и тогава, когато то се дължи на поведението на лица, които той е привлякъл за съдействие. Чл. 373 ТЗ „(1) Превозвачът отговаря за изгубването, погиването или повреждането на товара, освен ако вредата се дължи на непреодолима сила, на качествата на товара или на явно неподходяща опаковка, ако товародателят е дал съгласие по реда на чл. 370, ал. 3.“

При виновната гражданска отговорност субективното основание за отговорността е вината. При стриктната отговорност вина няма. Но какво тогава я обосновава от субективна страна? Особеното тук е, че тези отговорности се възлагат не заради грешка в поведението на отговорното лице, а заради противоправния резултат, който стои в причинна връзка с едно позволено от правото поведение. Отсъствието на вина е последица от отсъствието на противоправност на поведението. Теоретичните обяснения на безвиновната отговорност са много: който получава ползите, трябва да понесе вредите; който с поведението си е създал риск от увреждане, трябва да понесе вредите от него; последиците са в тежест на икономическия по-силния и др. За Конов от най-голямо значение е теорията на риска. Субектите са свободни да избират своето поведение сред множество позволени от правото възможности и като са избрали тази от тях, която е довела до противоправен резултат, те трябва да отговарят за него.

Отговорност за чуждо поведение. В правото съществуват хипотези, в които има договорна отговорност за чуждо поведение. Тази отговорност е различна от отговорността на обещателя по чл. 23 ЗЗД; той отговаря за свое поведение; различна е и от отговорността на превозвач по договор за превоз по чл. 374 ТЗ; тук отговорността е солидарна. Обяснение на тази отговорност е или безвиновната отговорност, или отговорността за лош избор/лош надзор. Длъжникът отговаря за избор на помощници и за надзора над тях. Законът не дава общо правило за такава отговорност. Тази отговорност е стриктна, няма вина. Съгласно чл. 94 не може да се ограничи отговорността на длъжника за умисъл или груба небрежност, но може да има съществуваща и действителна клауза, при която длъжникът отказва да носи риска от действието на ТЛ^-ца, ако те са били одобрени от кредитора. Съществуват специални правила за договорната отговорност за чуждо поведение:

Чл. 283, ал. 4 ЗЗД „Довереник, който не е имал право да се замести, отговаря за действията на заместника като за свои, а ако е имал това право, отговаря за вредите, причинени от лошия избор на заместника си.“
Чл. 43, ал. 3 ЗЗД „Пълномощникът е длъжен незабавно да извести упълномощителя за преупълномощаването и да му даде необходимите сведения за преупълномощения. Ако пълномощникът не изпълни това задължение, той отговаря за действията на това лице като за свои действия.“
Чл. 233 ЗЗД „Наемателят … дължи обезщетение и за вредите, причинени от лица от неговото домакинство или от неговите пренаематели.“ Съответно прилагане по чл. 248 и за заема за послужване.

В тези случаи отговорността е договорна. Тя е обективна и не зависи от вината на длъжника. Длъжникът отговаря при виновно неизпълнение на третото лице.

Деликтната отговорност за чужди действия е в следните хипотези:

Чл. 47 ЗЗД „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него. За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им.“
Чл. 48 ЗЗД „Родителите и осиновителите, които упражняват родителските права, отговарят за вредите, причинени от децата им, които не са навършили пълнолетие и живеят при тях. Настойникът отговаря за вредите, причинени от малолетния, който се намира под негово настойничество и живее при него.Тия лица не отговарят, ако не са били в състояние да предотвратят настъпването на вредите.“
Чл. 49 ЗЗД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.“

Уговорки за изменение на основанията на отговорността. Страните по ОО могат да изменят по договорен път основанията на отговорността. Тя може да бъде разширявана, стига това да не противоречи на морала и да не е израз на злоупотреба с право. Допустими са и съглашения, с които се стесняват границите на отговорността. Законът обаче забранява предварително освобождаване от отговорност или ограничаване на отговорността за умисъл и груба небрежност. Чл. 94 ЗЗД „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност.“ Има и други ограничаващи измененията на отговорността правила като: чл. 100, ал.1 ЗЗД „Ако прехвърлянето е възмездно, кредиторът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето.“ чл. 192, ал. 2 ЗЗД „Съглашението, с което продавачът се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица.“ и чл. 193, ал. 3 „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“.

4. Забава на длъжника. Частично изпълнение. Лошо изпълнение.

Забавата е една от формите на неизпълнение – неточно изпълнение с оглед на времето. Конов дефинира забавата като неизпълнение по време на изискуемо и възможно задължение по причина, за която длъжникът отговаря. Длъжникът е в забава, когато още не е изпълнил, но изпълнение е възможно. Забавата трябва да се  от забавеното изпълнение, при което е налице изпълнение, макар и закъсняло. Няма забава, ако късното изпълнение е безполезно за кредитора – забавата има действие на пълно неизпълнение. Аналогично е при фикс сделките и поначало при задълженията за бездействие. Напротив при родово определените задължения (освен ако родът е ограничен) поначало няма невъзможност за изпълнение – пари. Длъжникът, който не престира РОВ е в забава.

Забавата е технически правен термин, не всяко забавяне е „забава“. За да може да се определи като забава, трябва да е налице фактически състав на забавата:

Изискуемост на задължението. Кога вземането е изискуемо се определя се по чл. 69 и следващите – „Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.“ Ако няма определена дата трябва да бъде отправена покана, за да стане изискуемо, а ако има срок – с настъпването му. Длъжникът по носимо задължение изпада в забава, щом не предложи изпълнение по местожителството/седалището на кредитора, а по търсими – е в забава, ако не престира по местожителството. Ако има модалитет, който не е настъпил, няма забава.
Покана от кредитора до длъжника – чл. 84, ал. 2 „Когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора“. Поканата трябва да е отправена от кредитора или негов представител, тя няма правно действие, ако задължението още не е изискуемо. Тя представлява едностранна сделка, която се нуждае от получаване. Законът не урежда форма за действителност, но се предпочита нот.покана или писмо с обратна разписка. Значение на покана има и преписът на ИМ, стига искът да е осъдителен. С поканата трябва да се иска изпълнение на дължимата престация. Покана за изпълнение на част от задължението поставя дл.в частична забава. При алтернативните задължения с право на избор в полза на дл., ако кредитора го покани с определена престация, тя има действие, но не отнема правото на избор. Поканата трябва да съдържа подходящ и достатъчен според обстоятелствата срок за изпълнение, който трябва да изтече. Ако няма срок – достатъчният според обстоятелствата. Необходима е покана и при вземане за връщане на полученото без основание.

В някои случаи изискуемостта на задължението е достатъчна за поставяне на дл.в забава:

Когато денят за изпълнение е определен, дл.изпада в забава след изтичането му (чл. 84, ал. 1, изр. 1). Срокът е определен, когато е установен като календарна дата, „в края на месеца“, посочен е началният и крайният момент на неговата продължителност. Ако срокът е определяем е необходима покана („след празниците“), както и когато срокът се подразбира (жънене на жито). Изключение от правото, че покана не е необходима е посочено в чл. 84, ал. 1, изр. 2 „Но ако този ден е изтекъл след смъртта на длъжника, неговите наследници изпадат в забава след изтичане на 7 дни от поканата“ – тъй като те може да не знаят за съществуването на задължението.
Когато задължението произтича от непозволено увреждане – чл. 84, ал. 3 „При задължение от непозволено увреждане длъжникът се смята в забава и без покана“.
Когато дл. се е отказал от получаване на покана, той изпада в забава, щом задължението му стане изискуемо.
Когато от съдържанието на сделката или от естеството на задължението следва, че получаването на покана не е необходимо (наемателя трябва незабавно да уведоми наемодателя за повредите и посегателствата върху вещта).
Закъснението да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря, т.е. да е виновен. Вината не е предпоставка за отговорността, ако законът се е разпоредил така със специално правило – при паричните задължения (чл. 81, ал. 2). Няма забава, ако дл.е положил грижата на добрия стопанин – чл. 81, ал. 1 „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина“. Вината се предполага. Ако задължението е с периодично изпълнение, забавата настъпва поначало за всяка престация поотделно.

Длъжникът не изпада в забава, дори и да са налице предпоставките, щом има срещу кредитора насрещно изискуемо вземане, което е обезпечено с възражение за неизпълнен договор или право на задържане и дл.ги упражни. Положението е също и ако кредиторът е изпаднал в забава, защото не е оказал необходимото съдействие или неоправдано не е приел предложеното изпълнение.

Забавата се наследява – „Чл. 84. Когато денят за изпълнение на задължението е определен, длъжникът изпада в забава след изтичането му. Но ако този ден е изтекъл след смъртта на длъжника, неговите наследници изпадат в забава след изтичане на 7 дни от поканата.“

При деликтната отговорност за непозволено увреждане длъжникът винаги е в забава.

Последици от забавата на длъжника – на първо място носи риска от случайна последваща невъзможност за изпълнение (чл. 85 „Когато длъжникът е в забава, той дължи обезщетение дори ако изпълнението стане невъзможно поради причина, за която преди това не би отговарял, освен ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение“). Това правило се прилага, само когато преди забавата рискът е бил за кредитора (напр. при dare). Длъжникът може да се освободи от риска, ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение.

На второ място, възниква възможност за кредитора да иска изпълнение (чл. 79, ал. 1 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“). Кредиторът може да предяви осъдителен иск и да извади изп.лист, ако бъде уважен. Изпълнителните способи са уредени в чл. 473-527 ГПК. При задължение за заместимо действие кредиторът може да бъде овластен да извърши за сметка на дл. Наред с иска за изпълнение и овластяването, кредиторът може да иска обезщетение за вредите, които забавата му е причинила (мораторно обезщетение). Ако задължението е парично се дължи законна лихва (чл. 86 „При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила“).

На следващо място, кредиторът може да иска компенсаторно обезщетение, в случай че задължението е по фикс сделка или че кредиторът няма интерес от късното изпълнение. Компенсаторното обезщетение е алтернативна последица на късното реално изпълнение. Кредиторът може да избира може двете възможности. Според Конов компенсаторното обезщетение обхваща две неща: 1. Паричната равностойност на дължимата престация; 2. Граж.отговорност за вреди от неточното изпълнение, защото само чрез престиране на сурогата на реалното изпълнение не е изцяло осъществена търсената от кредитора полезна последица на сключена договор (арг. от чл. 126, ал. 1 – вреди + първоначално дължимото). Обезщетение е проява на граж.отговорност.

Ако кредиторът по двустранен договор поиска изпълнение+мораторно обезщетение или компенсаторно обезщетение, той трябва да изпълни насрещното си задължение (или ако може да направи прихващане). Кредиторът може да отказва изпълнение на задължението си до изпълнение на насрещното задължение (чл. 90 ЗЗД).

Друга възможност на кредитора е да развали договор съгласно чл. 87 и да търси негативните вреди.

Изборът между посочените възможности принадлежи на кредитора. Ако той развали договора, не може да търси реално изпълнение+мораторно обезщетение, или компенсаторно обезщетение. Длъжникът също не може да предложи изпълнение вместо разваляне, тъй като преобразуващият ефект е настъпил. ОО-е се прекратява заедно със задължението на дл. В случай че кредиторът предяви иск за изпълнение, той не може да търси обезщетение вместо изпълнение, и обратно. Длъжникът може в хода на делото да предложи изпълнение заедно с мораторно обезщетение вместо компенсаторно обезщетение, стига кредиторът да има интерес от късното изпълнение.

Забавата се прекратява, ако задължението бъде прекратено чрез изпълнение, прихващане, новация, опрощаване и др. Последиците от забавата отпадат и ако кредиторът удължи срока или ако освободи длъжника от последиците на забавата. Длъжникът се освобождава и в случай че кредиторът изпадне в забава, защото не оказва необходимото съдействие или неоправдано не приема предложената престация. Отпадането на последиците от забавата на длъжника няма обратно действие.

Частично изпълнение – отклонение в количествено отношение, изразяващо се в престиране на по-малко от дължимото. Възможно е при съгласие на кредитора – чл. 66 „Кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, макар задължението да е делимо“. Задължението трябва да е делимо. При това изпълнение частично се погасява вземането на кредитора. Длъжникът изпада в забава за останалата част, ако е дължима. Права на кредитора при частична забава:

Иск за неизпълнената част – иск за изпълнение или иск по чл. 80, когато задължението е за действие или бездействие „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“ и ал. 2 „Когато задължението е да не се върши нещо, кредиторът може да иска да му се разреши да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението“.
Иск за обезщетение – мораторно или компенсаторно, когато длъжникът има вина.
Да развали договора, ако е двустранен, стига неизпълнената част да не е незначителна. При разваляне трябва да върне това, което е получил. Може да направи възражение за неизпълнен договор за цялата си насрещна престация.

Лошо изпълнение – в ш.смисъл всяко неточно изпълнение, с изключение на частично, забавено и предсрочно. По-тясното значение е изпълнение, което се отклонява от установените изисквания за качество. Некачественото изпълнение  от изпълнение на нещо друго вместо дължимото, което е вид пълно неизпълнение. Специални правила липсват, затова се подвежда под общите правила на неизпълнението чл. 79, 80, 81, 87, чл. 90 и др. ЗЗД. Правила се съдържат и в ЗЗП (стр. 347 уч.)

В случай на лошо изпълнение, последиците от което са в тежест на длъжника, кредиторът:

Може да иска изпълнение на дължимото – чл. 79, ал. 1. Заедно с това може да иска и обезщетение за вредите, които е претърпял поради лошото неизпълнение.
Може да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника, стига да не е intuitu personae – чл. 80, ал. 1. Заедно с това може да иска и обезщетение за вредите, които е претърпял.
Може да поиска и компенсаторно обезщетение вместо изпълнение – чл. 79, ал. 1.
При двустранните договори разполага с още две възможности: 1. Възражение за неизпълнен договор – чл. 90; 2. Право да развали договор – чл. 87.

Ако кредиторът развали договора той не може да търси нищо друго, освен негативните вреди. Искът за изпълнение, искането за изпълнение за сметка на длъжника и компенсаторното обезщетение са алтернативни средства.

Отговорност за некачествено изпълнение – трябва да има отклонение от уговорените или обичайните в оборота изисквания за качество, т.е. трябва да има недостатък. Не всеки недостатък е правнорелевантен. Недостатъкът трябва да е съществен – в значителна степен да намалява цената на вещта или нейната годност чл. 193, ал. 1 „Продавачът отговаря, ако продадената вещ има недостатъци, които съществено намаляват нейната цена или нейната годност за обикновеното или за предвиденото в договора употребление“. Правата на кредитора са по-големи, когато недостатъците са опасни за неговото здраве. Недостатъкът трябва да съществува по време на изпълнението на договора. Той не трябва да е известен на кредитора – чл. 193, ал. 2 „Продавачът не отговаря за недостатъците, които са били известни на купувача при продажбата“, чл. 230, ал. 3. Наличието на недостатък е обективен факт, без значение дали е явен, скрит, неотстраним. Кредиторът трябва да прегледа вещта и да уведоми незабавно длъжника за недостатъка – чл. 194, ал. 1 ЗЗД. Ако е скрит – незабавно след откриването му. За да носи отговорност длъжникът, не се изисква вина – чл. 193, ал. 3 „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“. Вина е необходима само относно обезщетението за вреди. Възможности на кредитора:

Да иска намаляване на цената (чл. 195, ал. 1; чл. 230, ал. 2) – възстановяване на еквивалентността с оглед на насрещната престация на кредитора.
Да иска от длъжника да отстрани недостатъка в подходящ срок без заплащане или сам да го отстрани – чл. 195, ал. 1; чл. 265, ал. 1). В последния случай кредиторът има право да поиска предварително от длъжника разходите, необходими за поправката.
Да иска замяна на дефектните родово определени вещи с вещи без недостатъци – чл. 195, ал. 3 (страните могат да уговорят същото и за ИОВ).
Да прекрати договора с едностранно изявление – чл. 195, ал. 1 (редхибиторен иск).

Кредиторът упражнява посочените права по свой избор и усмотрение, без да е обвързан от реда, в който са изброени в закона – чл. 195, ал. 1 „В случаите, в които продавачът отговаря съгласно чл. 193, купувачът може да върне вещта и да иска обратно цената заедно с разноските за продажбата, да задържи вещта и да иска намаляване на цената или да отстрани недостатъците за сметка на продавача“ и ал. 3 „При продажбите на родово определени вещи купувачът може или да упражни правата по първата алинея, или да иска предаване на вещи без недостатъци, както и обезщетение за вредите и в двата случая“. Упражняването на горепосочените правила не зависи от обстоятелството дали кредиторът е претърпял вреди. Той може на общо основание да търси обезщетение – чл. 193, ал. 2 ЗЗД. Веднъж удовлетворен от едно от тях, кредиторът не може да използва друго. При договорът за изработка, може да се прекрати, само ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение.

Чл. 196 ограничение на купувача – вещта е погинала по вина на купувача или на лицата, на които той я е предал, или е била преработена, купувачът има право само на намаляване на цената й. Съгласно чл. 193, ал. 3, изр. 2 недействителни са уговорките, с които продавачът се освобождава от отговорност а недостатъци. За останалите договори обща забрана няма.

Правата на кредитора в случай на некачествено изпълнение се погасяват в различни давностни срокове – при недвижим имот е една година; при движима вещ – шест месеца, а ако продавачът е знаел за недостатъците – три години.

Наред с отговорността за недостатъци съществува и т.нар. гаранционна отговорност. Тя осигурява на кредитора право на реално изпълнение или право да прекрати договора. Освен това гаранцията може да покрива само определени недостатъци. Гаранционната отговорност и общата отговорност представляват два алтернативни способа за удовлетворяване на кредитора. При прехвърляне ТЛ не придобива гаранционните права, освен ако няма специално съглашение.

За отговорността по ЗЗП – стр. 347.

5. Забава на кредитора.

Институтът на забава на кредитора е бил естествено познат на римското право. Съвременното му разбиране се основава на немското право. Институтът се основава на факта, че предмет на ОО е резултат от поведението на длъжника, но често за да бъде той постигнат е трябва и кредиторът да извърши определени действия. (влогоприемателят не може да върне заложена вещ, ако влогодателят не я вземе).

Забавянето на изпълнението, което се дължи на това, че кредиторът бездейства, като не оказва необходимото съдействие на длъжника или неоправдано не приема изпълнението се нарича забава на кредитора mora creditoris. „Чл. 95. Кредиторът е в забава, когато неоправдано не приеме предложеното му от длъжника изпълнение или не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си.”

Забавата на кредитора се отличава от забавата на длъжника, защото кредиторът има право, а не задължение. Забавата на кредитора не е противоправна и не е необходимо да е виновна. Длъжникът няма иск за реално изпълнение, а кредиторът не отговаря за вредите, които забавата му е причинила на длъжника. В определени случаи интересът на длъжника от съдействието на кредитора е толкова голям, че законодателят е задължил кредитора да извърши определени действия – чл. 200 ЗЗД купувачът е длъжен да получи веща, чл. 264, ал. 1 ЗЗД поръчващият трябва да приеме извършената по договора работа. Забавата на кредитора може да е съчетана със забава на длъжника. Донякъде забавата на кредитора е близка по същността си със злоупотребата с право. Разликата е, че при забавата кредиторът не упражнява правото си, а при злоупотребата прави именно това.

Общата уредба на забавата на кредитора се съдържа в чл. 95 – 98 ЗЗД. Специален режим е разпръснат в редица текстове като чл. 131 ЗЗД и чл. 376 ТЗ. Фактическият състав съдържа:

Отказ от оказване на необходимото съдействие. Съдействие обикновено предхожда изпълнението, а неоправданото неприемане е на по-късен етап, то включва предлагане на изпълнение и неприемане. За предлагане се възприема онова действие, което е достатъчно за осъществяване на дължимия резултат, при условие че е налице съдействие от кредитора. Предлагането следва да съдържа и покана до кредитора, за която законът не установява форма. Предложеното изпълнение трябва да е точно. Когато задължението е срочно, кредиторът е в забава, ако не приеме изпълнение на падежа. Ако срокът е в полза на длъжника, кредиторът е в забава, ако не прием изпълнението. Търсимите задължения се изпълняват по местожителство на длъжника и кредиторът е в забава, ако не се яви да получи престацията.
Или неоправдано неприемане на изпълнението. За да е налице неоправдано неприемане, е необходимо освен надлежно предлагане на изпълнение да има и отказ от страна на кредитора. Отказът може да е изричен или мълчалив. От чл. 95 става ясно, че оправданото неприемане не поставя кредитора в забава. Длъжникът трябва да предлага точно изпълнение. Неприемането на неточно изпълнение няма да постави кредитора в забава, но ако се предложи късно изпълнение + обезщетение за забава и ако кредитора не приеме – изпада в забава.
Според Конов има и трета хипотеза – при двустранните ОО кредиторът приема, но длъжникът не предлага изпълнение, защото кредиторът от своя страна не изпълнява (възражение за неизпълнен договор). Кредиторът дава повод на длъжника и той да не изпълни и изпада в двойна забава и като кредитор и като длъжник.

Вината у кредитора – при забава на длъжника, винаги той е виновен. По отношение на забавата на кредитора вината не е от значение. Последиците от забавата на кредитора не са санкционни – имат за цел да облекчат длъжника. И дори и длъжникът да не е в състояние да даде съдействие, поради случайно събитие/непреодолима сила, пак изпада в забава.

Забавата на кредитора не прекратява ОО^-е. Длъжникът не може да развали договора на основание чл. 87, защото кредиторът няма задължение, а право. Изключения са възможни по волята на страните или поради естеството на престацията (фикс сделки).

Последици от забавата на кредитора са две групи:

Обща (временна) – чл. 96 ЗЗД „Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него; ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от нейните последици.“, която се характеризира с три неща:

Рискът от случайно погиване или повреждане на веща преминава върху кредитора, стига преди това да е лежал върху длъжника.
Ако длъжникът е бил в забава се освобождава. Длъжникът спира да отговаря за мораторни вреди и законна лихва.
В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава чл. 96 „В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава.“ Необходими са разноските по съхраняване на веща.

Към тези три общи последици Кожухаров добавя още две: 1. Намалява се степента на дължимата грижа при забава на кредитора – отговаря за умисъл и груба небрежност чл. 255, ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност и може да поиска от районния съд разрешение да продаде вложената вещ на публична продан.“. Това не е обща последица (както смята Кожухаров), а е само при договора за влог. Следва да се прилага по аналогия, когато има отношения подобни на тези при влога, но не е при останалите отношения. 2. През време на забавата на кредитора не се дължат лихви – не се дължат тъй като длъжникът не е в забава. Последица от Калайджиев: Кредиторът, изпаднал в забава, не може да противопоставя на длъжника възражения за неизпълнен договор или да упражнява право на задържане.

Окончателно освобождаване на длъжника. В зависимост от това дали задължението е предметно или за facere.
- Предметно чл. 97, ал. 1 „Ако задължението е да се предаде нещо и кредиторът е в забава, длъжникът може да се освободи, като предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районния съд по местоизпълнението. Пари, ценни книжа и ценности могат да се оставят за пазене в банка по местоизпълнението и без разрешение от съда“. Предвидено е правило и за престация, подлежаща на бърза развала – „Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от районния съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора“. Освен, че е поставил кредитора в забава, трябва да го извести, че ще продава вещта. Рекламационните срокове текат откакто вещта е вложена.
- При facere – чл. 98. „Ако задължението няма за предмет да се предаде нещо и кредиторът откаже да приеме изпълнението или да даде необходимото съдействие, длъжникът може да се откаже от договора и да иска обезщетение за необходимите разноски, направени поради забавата на кредитора“. Според някои автори това е „аналогия на развалянето на двустранни договори“ – длъжникът може да се откаже. При двустранните договори (изработка и поръчка – типични непредметни договори) длъжникът не губи правото си на насрещна престация. При задължение за прехвърляне на имот срещу гледане и издръжка, ако прехвърлителят изпадне в забава като кредитор, задължението на приобритателя се трансформира в пари.

Възможно е от забавата на кредитор на длъжника да са причинени вреди. За тези вреди кредиторът може да дължи обезщетение само на извъндоговорно основание, ако те се дължат на друг ЮФ, а не на забавата и са налице предпоставките по чл. 45 ЗЗД. Позоваване на чл. 81 не може да има, защото забавата на кредитора не е противоправна.

Прекратяване. Забавата на кредитора е временна. Тя отпада, ако ПО^-то се прекрати – случайно събитие, съглашение на страните, давност и т.н. Щом задължението се прекрати, кредиторът няма какво да получи и следователно няма как да изпадне в забава. Забавата се прекратява и в случай че кредиторът предложи необходимото съдействие или приеме изпълнението. Той трябва да заплати направени във връзка със забавата му разноски. Кредиторът престава да бъде в забава и в хипотезата на чл. 97, ал. 3 „Предаването за пазене не произвежда действие, ако длъжникът изтегли вложеното, преди да е прието от кредитора.“

Въпрос 26. Гражданска отговорност за вреди. Понятие. Видове вреди. Отговорност за вреди при неизпълнение на договор и при непозволено увреждане. Обезщетение за вреди. Граници на гражданската отговорност. Неустойка, задатък, отметнина.

1. Гражданска отговорност за вреди

С гражданската отговорност се назовават две различни явления: едностранно гражданско правонарушение и ГО като институт. Гражданската отговорност като институт представлява система от санкционни норми на ГП, регулиращи възникването, страните и съдържанието на санкционното ПО, чието съдържание е задължението да се поправят причинените от едно правонарушение вреди и правото да се иска поправянето им. Основната функция на ГО е обезщетителната, чрез която вредните последици се преразпределят в тежест на правонарушителя. Фактът, че действащото ни право познава отговорност за пропуснати ползи и за неимуществени вреди, показва стремежа на законодателя да уреди размера на обезщетението преди всичко с оглед действителните вреди, давайки с това израз на разбирането за водеща роля на обезщетителната функция. Значението и се подчертава и от съществуването на безвиновни ФС, пораждащи задължение за обезвреда. На следващо място е обезпечителната, стимулираща функция, която има допълнителен характер. Тя предотвратява извършването на правонарушения и лекомисленото поемане на задължения. ГО няма наказателна функция.

ГО следва да се отграничава от недействителността на сделките, развалянето на договорите, претенцията за преустановяване на противоправно поведение, заместването на реално изпълнение с друга престация, задълженията, породени от неоснователно обогатяване.

ГО възниква при наличието на сложен ФС: поведение, противоправност, вреди, причинна връзка между противоправното поведение и вредите, и вина. Възможно е ФС да е непълен и въпреки това да е основание на възникване на ГО. Напр. при неустойката вредите нямат значение и не са елемент от ФС. Вината също може да не е елемент – безвиновна отговорност.

1. Основание на гражданска отговорност[2]

В понятието основание на ГО Конов влага следното разбиране:

Фактическият състав прораждаш правоотношението „ГО“

Елементите на този фактически се определято от нормата – уреждаща отговорността. Като общи елементи на ФС могат да се посочат: поведение, противоправност, причинна връзка, вреда и вина. В някои случай вината ивредата нямат значение за възникване на отговорността и поради това не са елемент от ФС. Така е при безвиновните отговорности, относно вината, и при тези Форми на ГО, при които обемът на отговорността е предварително определен – неустойки, мораторни лихви и задатък.

Отделни елемнти на ФС, които обосноватат ГО от определена гледна точка. Такива са противоправността като обективно основание на отговорността и нейносто субективно основание, за което обикновено се сочи вината.
Правонарушението като основание за ГО:

Съществува разлика между елементите на п-нарушението и елементите на ФС на отговорността. ФС на основанието на основанието на отговорността вкл. правонарушението и причинените от него вреди. Вредите обаче не са основание за отговорността. Те не оправдават тази отговорност, а определят нейния размер. Тяхното поправяне е цел на отговорността, но не и нейна причина. Причиняването им обаче е необходимо условие за възникване на ГО, освен при споменатите вече изключения, защото без вреди, ГО не може да изпълни основната си функция.

Че вредите не са елемент на правонарушението, а негова последица се вижа ясно от текстовете на чл. 51,ал.1 ЗЗД – Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането и чл. 82 ЗЗД – Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.

2. Правонарушението като основание на ГО[3]

Всяка отговорност представлява санкция за извършено правонарушение. От тази гледна точка п-нарушението е източник, основание на отговорността. П- нарушението обикновено се определя като неправомерно, противоправно действие, то е неправомерен ЮФ, то е правно действие, чиято основна характеристика е противоправността.

Противоправността е разногласие между действителността и предписанията на правото. Тя е състояние на нарушеност на диспозицията на дадената правна н-ма. Противоправното състояние обаче може да бъде санкционирано единствено, когато противоправността е предизвикана от поведението на правните субекти – адресати на съответната ПН-ма.

През призмата на категориите на правната наука правонарушение е ФС, чиито основни елементи са противоправност, поведение и причинна връзка между тях.

С оглед на гореизложеното гражданското правонарушение следва да бъде определено като причинено от субект на ГП състояние на нарушеност на ГПН. Всеки състав на гр п – нарушение съдържа в себе си – поведение причиняващо противоправен резултат.

3. Причинна връзка[4]

С оглед основанието на ГО причинната връзка ни интересува в две направления. От една срана, причнната връзка ни интересува в две наравлния. От една страна, причинната връзка трябва да съществува м/у поведението на отговорното лице и противоправния резултат ( противоправността, като състояние на нарушеност на диспозицията на опрделена ПН) , а от друга страна такава връзка трябва да съществува между противоправния резултат и вредите. В първото направление причинната връзка обосновава наличието на правонарушени, опредея неговото авторство и чрез това обосновава ГО на лицето, причинило противоправния резутат. Във второто направление причинната връзка критерии за обема на ГО. Прекъсването на причинната верига в първата и част изключва изцяло възникването на ГО, защото изолира поведението на лицето, чиято отговорност се претендира от противоправния резултат и налага извода, че п-нарушението не е извършено от него. Прекъсването на причинната връзка второто направление може да доведе или до невъзникване на ГО, поради това, че извършеното п-нарушение не е причинили вреди или до ограничаване на обема на ГО в рамките на релевантните вреди.

При прилагана на института на ГО и при изясняване на причниината връзка между дадени явение, въпросът е не това да се търси коя е причината за дадено явление, а да се провери далиедно известно вече явление е необходимо условие за настъпване на друго известно явление – противоправният резултат. Тази проверка се извършва чрез мисленото оттраняване на поведението на отговорния субект от комплекса условия довели до обективирането на противоправния резултат. Ако може да се направи извод, че противоправният резултат не би настъпил и без поведението на отговорното лице следва да се приеме, че то е едно от необходимите условия за противопр резултат. След като сме се убедили, че поведенеието на лицето е едно от обективните условия за противопр резултат, следва да приложим критериите за правната прелевантност на фактическия причинен процес. За отделните хипотези на ГО тези критерии са различни. В една голяма част от съставите ролята на основен критерии за правна релевантност играе грижата на добрия стопанин,

За да решим дали претендираните вреди трябва да бъдат обхванати от обезщетението трябва да приложим критериите уедени в чл. 51 и 82 ЗЗД. Нужно е е да не съществуват такива факти, които да прекъсват от правна гледна точка причиннаа верига като кваифицират вредите като косвени, непредвидими при пораждане на задължението, или налагат извода, че обезщетяването на конкретните неимуществени вреди е в разрез със справедливостта.

4. Противоправност[5]

Противоправността в областта на непозволеното увреждане според българското гражданско право, като: ЮФ, който се състои в засягането на благо, обект на чуждо абсолютно право. Видовата отлика на този вид противоправност се състои в посочването на нарушените ПН. Противоправността на основание чл. 45 ЗЗД се състои в нарушаване на нормите уреждащи съсдържанието на абсолютните субективни права. Според професор Калайджиев обаче противоправността при деликтите може да се състои и в причиняаване на вреди, без да бъде засегнат обект на абсолютно субективно право – при нарушване на владението на пример.

Противоправността при договорната отговорност е ЮФ се състои в неосъществяване на дължимия от длъжника резултат или в неудоволетворяване на кредиторовото относително субективно право. Този ЮФ определя и състоянието на нарушеност на правилото “Pacta sunt servanda”, чиито източник е чл. 79 ЗЗД.

2. Вреди

Вредата е онова зло, което пострадалото лице претърпява. Подлежи на обезщетяване със средствата на гражданската отговорност, която има поправителна функция. Терминът вреди е легален. Поначало вредата е последица от засягането на блага, които са предмет или на относителни права (при договорната отговорност), или на абсолютни (при деликтната). Възможно е да възникват неблагоприятни последици и при накърняването на фактически състояния (владение), които са защитени от правото.

Вредата подлежи на обезщетение, доколкото е причинена от правонарушение, противоправен резултат, който законът предвижда да се обезщетява. Вредата не бива да се смесва с нейната причина (смърт следствие на убийство или естествена смърт). Тя е всяко зло което ни е сполетяло, но не всички вреди подлежат на обезщетение. На обезщетение със средствата на гражданската отговорност подлежат тези вреди, които законът предвижда.

В зависимост от възможността за парична оценка вредите биват имуществени – ако има парична стойност, и неимуществените – когато не са оценими в пари:

Неимуществени вреди – не могат да бъдат директно оценени в пари. Чл. 52 ЗЗД допуска обезщетяването им „Обезщетение за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост“. Специални правила има в ЗОДОВ. Сравнителното право познава две системи: 1. Френската урежда обща клауза за поправянето на всяка морална вреда, независимо от вида на нарушението и засегнатото благо; 2. BGB – допуска обезщетяване само в предвидените от закона случаи. Действащият ЗЗД се е присъединил към обезщетяване на всички неимуществени вреди. Обезщетението за този вид вреди има само компенсаторна функция. Целта му е да компенсира причинените вреди. Неимуществените вреди могат да бъдат обезщетявани с пари.

Съдебната практика ограничава тези вреди главно до три групи: физически болки и страдания от телесни увреждания; болки и страдания, причинени от смърт на близък роднина или съпруг; страдания от неизпълнено обещание за брак! За определяне на неимущ.вреди меродавен е въпросът дали последиците от засягането им са оценими в пари.

Законът допуска обезщетяване на неимуществените вреди в случай на непозволено увреждане, което поставя въпросът дали могат да се търсят при договорна отговорност. Съдебната практика отрича възможността да се обезщетяват неимуществени вреди, причинени от неизпълнение на договор като аргументите са: 1. Систематичното място на чл. 52; 2. Чл. 82 визира претърпените загуби и пропуснатите ползи; 3. Чл. 52 ЗЗД не може да се тълкува разширително и да се прилага по аналогия при договорната отговорност.

Според решение на ОСГТК на ВКС по ТД 4/2012 няма причина чл. 52 ЗЗД да не се прилага по аналогия и при договорната отговорност. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки за аналогия на закона са налице. Между неимуществените вреди при деликтната и договорната отговорност има подобие. И в двата случая, те се изразяват в засягане на защитими права, което засягане няма парична оценка. Прилагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала. Този извод се потвърждава и от единния характер на гражданската отговорност. С оглед на това на основание договотна отговотност може да бъде присъдено обезщетение за неимуществени вреди, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, а когато е установена недобросъвестност на длъжника – обезщетението е за всички преки и непосредствени неимуществени вреди. Все пак съм оставила мнениятна на Калайджиев и Конов по въпроса:

Калайджиев оспорва тези аргументи: 1. От систематичното място на един институт не може да се прави извод за волята на законодателя; 2. Чл. 82 не е общо правило, което урежда кръгът не подлежащите на обезщетяване вреди; 3. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки са налице „Когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта“. Приема, че неизпълнението на ОЗ^-ние може да причини неимущ.вреди.

На следващо място спорен е въпросът при ЮЛ, който не могат да изпитват болки и страдания. Според него ако бъде засегнато доброто име на ЮЛ, то следва да бъде обезщетено за претърпените неимуществени вреди. Аргумент за това е и чл. 631а, ал. 1 ТЗ „ (1) Когато с влязло в сила решение молбата на кредитор за откриване на производство по несъстоятелност бъде отхвърлена, длъжникът-физическо или юридическо лице, има право на обезщетение, ако кредиторът е действал умишлено или с груба небрежност. (2) Обезщетение се дължи за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането..“. Според Конов това не е вярно. Само ФЛ могат да претърпят неимуществени вреди – болки и страдания. Ако следствие на засягане на доброто име на дадено ЮЛ се намалят продажбите, то вредата е имуществена. Персоналният субстрат на ЮЛ може да претърпява неимуществени вреди. Според Конов объркване идва и от чл. 1 „Държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица...“ и чл. 4 „Държавата и общините дължат обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането, независимо от това, дали са причинени виновно от длъжностното лице“ ЗОДОВ. Тези текстове не трябва да се тълкуват корективно, а смислено. В мотивите на ТР 4/2012 ВКС твърди, че чл. 631а от Търговския закон/ ДВ, бр. 58/27.06.2003г./ приема, че юридическо лице също може да претърпи неимуществени вреди.

Увреждането на едно лице може да доведе до увреждането и на други лица – смъртта. Обезщетение могат да търсят най-близките – родители, деца, съпруг. Причинителят не е необходимо да е виновен и по отношение на тези увредени лица. Отговорност възниква, щом поведението му не е било в съответствие с изискванията на дължимата грижа спрямо пострадалия.

Конов: Ако договорната отговорност е насочена към обезщетяване на позитивния интерес, то едва ли отрицателните емоции, могат да се определят като достойни за обезщетяване на неим.вреди. Всяко абсолютизиране на този извод крие опасности, защото може неосъществяването на дължимата по договора промяна да причини неудобства и дори страдания, чието парично обезщетяване се налага от справедливостта. Засягането на здравето и живота представлява обикновено нарушаване на негативния интерес и обосновава деликтна отговорност, независимо от реализирането на отговорността за неизпълнение на договора, показва, че справедливото решаване на казусите с най-значим социален интерес е възможно и при това тълкуване на чл. 82 ЗЗД, което съвременната ни практика възприема.

Имуществените вреди са оценими в пари. Не е задължително изрично да се засягат имуществени права. Те бива два вида – претърпени загуби и пропуснати ползи чл. 82, изр. 1 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението“. Според Калайджиев пропуснати ползи може да има и при деликтната отговорност – арг. чл. 51, ал. 3 „Когато е присъдено обезщетение за изгубена работоспособност, то може да бъде намалено или увеличено, ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди“. Неполученото трудово възнаграждение, от което пострадалия е лишен е пропусната полза.

Претърпените загуби са последиците от засягането на налични блага – ефективно намаляване на стойността или погиване на вещи, понасяне на разноски и др.

Пропуснати ползи – евентуална вреда, която не е настъпила; неосъществено увеличаване на имуществото (намаляването на задълженията и спестяването на разходи също). Пропуснатите ползи за настоящи, а не бъдещи вреди. Според Конов някои бъдещи приходи се разглеждат като настояща загуба – при изгубена работоспособност. Установяването се основава на предположението за състоянието, в което имуществото би се намирало, ако не бяха засегнати благата. За да е налице пропусната полза трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото. Пропуснатите ползи не могат да имат неимуществен характер.

Претърпяната загуба и пропусната полза не обхващат печалбата, която авторът на вредоносното деяние може да е осъществил. Целта е да се поправят вредите, а не да се обогати пострадалия.

Има виждане, че делението пропуснати ползи и претърпени загуби се отнася и до неимуществените вреди, тъй като законът говори за „полза“, а не за „печалба“. Това е невярно.

Прихващане на вредите с ползите – ако от вредоносното действие увреденият е извлякъл някакви ползи те трябва да бъдат извадени от стойността на вредите. Следва да се  от прихващане по см.на чл. 103 ЗЗД и то прихващане на изпълнението – чл. 76. Ползите трябва да са настоящи и да имат стойностно изражение. За да може да има прихващане е необходимо вредите да са по-големи от ползите. Освен това трябва да има пряка причинна връзка – ползите и вредите да са причинени от едно и също поведение. Прихващане се извършва по искане на лицето, причинило вредите.

Облигационният резултат, към който граж.отговорност като задължение е насочен, е поправяне на вредите. Има два начина: 1. В натура – чрез предоставяне на пострадалия на други блага, идентични по вид и размер на засегнатите. 2. Заплащане на парично обезщетение. Причинените при деликт вреди се обезщетяват поначало парично. ЗЗД урежда общи правила – чл. 51, 52, 79 и 80.

Поправяне на вреди в натура. Проблем възниква при деликтната отговорност, където е нарушен негативен интерес. Законодателят познава само паричното обезщетение при тази отговорност – чл. 51, ал. 1, изр. 2 „То може да бъде платимо еднократно или периодически“. Не може чл. 79, ал. 2 да се приложи по аналогия „Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“. Натуралното обезщетяване (т.е. поправяне на вредите и възстановяване на първоначалното положение) може да бъде последица от споразумение между увредения и делинквента, което по същността си е datio in solutum. Неимуществените вреди, както и погиналата незаместима престация не могат да бъдат поправени в натура. Ако в тези хипотези се даде непаричен еквивалент това също е даване вместо изпълнение.

В областта на договорната отговорност за поправяне на вреди в натура най-често има при задълженията за бездействие – отстраняване на последиците от нарушеното задължение. Кредиторът може да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължение, но ако е овластен от съда (чл. 80, ал. 2).

В останалите случаи последиците от неизпълнение се отстраняват в натура чрез иск за изпълнение. Престирането в натура не лишава кредитора от възможност за парично обезщетение. Изпълнението трябва да е възможно. Кредиторът има право на избор между иска за изпълнение + мораторно обезщетение; или парично обезщетение. Длъжникът може да предложи изпълнение заедно с обезщетение за забава, ако кредиторът има още интерес. Но реално изпълнение не може да бъде наложено против волята на кредитора. Ако задължението е за заместимо действие, кредиторът може да бъде овластен от съда да осъществи само дължимия резултат (чл. 80, ал. 1).

Поправянето на вредите може да се извърши чрез заплащане на парична сума, необходима за възстановяването в натура. Заплащането на разноските за възстановяване в натура може да се иска при деликтната отговорност (защото при нея поправянето на вреди в натура не е уредено). Кредиторът има право на избор между този способ и паричното обезщетение. Според Конов бг закон въобще не говори за натурално поправяне на вредите, защото парите са универсално средство. Принципът е парично обезщетение. Той може да се заобиколи – чрез даване вместо изпълнение (=поправяне вместо обезщетение), чрез обективна новация, да е уговорено в договора. Извън тези хипотези не може да се наложи друго обезщетение, освен паричното.

Паричното обезщетяване е общ способ както при договорната, така при деликтната отговорност (чл. 79, ал. 1; чл. 51, ал. 1; чл. 52). ЗЗД урежда парично обезщетяване само при две от формите на неизпълнение – забавено изпълнение и пълно неизпълнение. По аналогия се прилага и за останалите форми на договорно неизпълнение. У нас не са познати наказателни обезщетения (т.е. да надхвърлят реално претърпените вреди или при умишлено нарушение, при което има ползи за нарушителя). Такова обезщетение има характерните за наказанието функции – да не се извършва отново, да не се нарушават умишлено чуждите интереси. У нас има по-високи санкции при нарушаване правилата за защита на потребителя, при защита на конкуренцията. Функцията е нас е поправителна.

Поправянето на имуществените вреди – паричната равностойност на благото и пропуснатите ползи; се определя в съответствие с т.нар. теория за разликата. То трябва да е равно по стойност на вредата, която е разликата между оценената в пари предполагаема стойност на имуществото на увредения, която то би имало, ако вредите не бяха настъпили, и паричната оценка на имуществото на увредения след увреждането. Обезщетение се определя в зависимост от засегнатото благо. Понякога обаче не може с точност да се прецени размерът на имуществени вреди (напр. ЮЛ е претърпяло загуби, но колко точно се дължат на неизпълнението/или на клевета) – чл. 162 ГПК „Когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът определя размера по своя преценка или взема заключението на вещо лице“. Това право на преценка показва, че може да имаме абстрактно определяне на имуществените вреди. Дължи се обезщетение и за абстрактно, недоказани имуществени вреди.

Едно благо може да има различна стойност: 1. Афектационна – морална стойност за притежателя /ирелевантна/. Взима се предвид при неимуществени вреди. 2. Пазарна цена – тя е релевнатна в предвидените в закона случаи. 3. Особена стойност – тя е меродавна за определяне на обезщетението. Кредиторът по задължение за заместимо действие може да иска да извърши това действие за сметка на длъжника, но не по пазарна цена, а по цената, която е достатъчна, за да удовлетвори неговия интерес – чл. 80, ал. 1. Законът не урежда към кой момент трябва да се определи паричната стойност на вредата. Калайджиев приема, че това трябва да е към момента на приключване на устните състезания.

При неимуществените вреди увреденият може да бъде възмезден чрез парично обезщетение – обезщетяват се само при непозволеното увреждане. Това е твърдото мнение на практиката (р.1786/1970г. IГО ВС), но е критикувано от доктрината. Основанията за това разбиране от практиката е, че при договорната отговорност нямаме чл. 52 и се обезщетява само претърпяната загуба и пропуснатата полза. Според Коново от чл. 82 не е ясно дали се изключва обезщетението за неимуществени вреди. При деликтите винаги се претендират пари за неимуществени вреди. Под влияние на европейски директиви обаче може да се претендират и при договорна отговор, напр. чл. 35, ал. 5 ЗТур „Независимо от случаите по ал. 1, 3 и 4 потребителят има право да предяви иск за обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, причинени от неизпълнението или неточното изпълнение на договора“. Тук няма как да се твърди, че са изключени при договорната отговорност.

На договорно основание не се присъжда обезщетение за неимуществени вреди. Съгласно чл. 52 съдът определя обезщетение по справедливост – т.е. свобода на съда за всеки отделен случай. Развитието в посочването на кръга на лица, които могат да го претендират по съдебната практика минава през: пострадалия (р. 3794/59г. + наследниците), а при смърт – съпругът, децата, родителите му (ППВС 4/61г. не е важно формалното качество наследник) и фактическите такива (осиновени деца – р. 5/1969 г.). По този начин ВС е надхвърлил компетентността си – ограничението е неправомерно. Калайджиев приема това ограничени за разумно, но Конов го дразни привидната императивност. Може обаче да се разглежда, че ВС посочва кръгът от лица, които презумптивно, традиционно страдат. Това ще улесни доказването тези лица имат статус на косвено увредени. Поставя се и въпроса – само при смърт ли страдат, а напр. при осакатяване? При тези случаи родителите нямат право на обезщетение – само при смърт. Друг въпрос – дали ще се плати обезщетение на тези, които не страдат – не са се грижили за починалия, не са се интересували и т.н. правилно се приема (р.131/1995г.) – когато не са преживени болки и страдания обезщетение не се дължи. Трябва да се дължи обезщетение ако някои е преживял болки и страдания, но е попада в кръга, очертан от ВС – трябва да се докаже. Размерът не трябва да зависи от имотното състояние на пострадалия. Трябва се отчита степента на укоримост.

В областта на непозволеното увреждане законът допуска възможност за обезщетение, което се изплаща периодически (напр. за пропуснати ползи).

Възможно е след вл.в сила на решението на възникнат нови вреди. Те трябва да бъдат пряко причинени от противоправния резултат. За тях се дължи ново обезщетение, стига да са в границите на граж.отговорност. частен случай опр. чл. 51, ал. 1 – ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди.

Особено стоят нещата при неизпълнение на парично задължение, което е винаги забавено. Затова кредиторът може да търси само мораторно, но не и компенсаторно обезщетение. Съгласно чл. 86, ал. 1 длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Законната мораторна лихва е форма на договорна отговорност, специфична за паричните задължения. Не е необходимо лихвата да е уговорена. Мораторната лихва е близка до неустойката. Разликите са, че мораторната лихва възниква при настъпване на легално определени факти; има обезщетителен характер, а неустойката се уговаря.

Достатъчно е наличието на парично задължение и забава, няма значение е от ЮФ. Когато задължението е срочно, длъжникът изпада в забава след изтичането му. Когато срок не е определен – след покана. Съгласно директива 2011/7/ЕС относно борбата със забавяне на плащането по търговски сделки – ако няма срок има хипотези, при които лихвите текат автоматично, без покана напр. тридесет календарни дни след датата на получаване от длъжника на фактурата или на равностойно искане за плащане и др. (чл. 3, пар. 3) Исковата молба има значение на покана. При задължение, произтичащо от непозволено увреждане, законна лихва се начислява без покана от деня на задължението.

Вземането за законна мораторна лихва е периодично. То се начислява и става изискуемо всеки календарен ден. Давността тече от момента на изискуемостта. Чл. 86, ал. 1, изр. 2 „За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила“.

Допустимо ли е вместо законна мораторна лихва да се уговори неустойка за парично задължение? Отговорът се стои в това дали чл. 86, ал. 1 е императивна и диспозитивна ПН. Императивният характер не следва да допуска уговаряне на мораторна неустойка вместо мораторна лихва. Уговарянето на мораторна неустойка, която да се кумулира, следва да е недействително. Основният аргумент срещу кумулирането на законната лихва и неустойката е, че за едно и също нарушение не може да се налагат две санкции.

Калайджиев приема, че правилото е диспозитивно, защото е създадено в интерес на страните. Страните са свободни да заместят мораторната лихва с неустойка и да определят нейния размер. За неустойката, която както и законната лихва е форма на договорна отговорност, няма легално установени граници. Ако страните са уговорили неустойка, различна от законната лихва, нито една от тях не може да търси законна лихва. Размерът на неустойката следва да бъде ограничен само от добрите нрави.

Законната мораторна лихва е право на кредитора, което той може да упражни. Съдът не присъжда лихвата по право, а при наличие на искане за нея. В момента за просрочени задължения в левове тя е в размер на основния лихвен процент на централната банка за периода + 10 пункта. Определя се от МС с постановление.

3. Договорна и делкитна отговорност

В зависимост от интереса, който трябва да се удовлетвори, отговорността бива: договорна и деликтна. Днес в повечето романски страни и в България, без да я причисляваме към тях, между тези два вида отговорност има съществени различния. Конов посочва чеитири основни различия:

при договорната отговорност в практиката няма обезщетение за неимуществени вреди, докато при деликтната и те се обезщетяват – това вече не е така !!!!* ;
различават се границите на отговорността, при договорна отговорност се отговаря за само за предвидимите преки имуществени вреди, при деликтната границите са по-широки;
давността за деликтната отговорност е 5 г., а за договорната 3 г.;
при деликтната отговорност отпада несеквестируемостта на някои вещи по чл. 145 ГПК;

* Според решение на ОСГТК на ВКС по ТД 4/2012 Няма причина чл. 52 ЗЗД да не се прилага по аналогия и при договорната отговорност. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки за аналогия на закона са налице. Между неимуществените вреди при деликтната и договорната отговорност има подобие. И в двата случая, те се изразяват в засягане на защитими права, което засягане няма парична оценка. Прилагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала. Този извод се потвърждава и от единния характер на гражданската отговорност. С оглед на това на основание договотна отговотност може да бъде присъдено обезщетение за неимуществени вреди, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, а когато е установена недобросъвестност на длъжника – обезщетението е за всички преки и непосредствени неимуществени вреди

В повечето страни, включително и у нас, деликтната отговорност се предпочита, защото „дава повече“ като обезщетение и е по-удобна. развитието на правото обаче е размило съществено границите между двата вида отговорност. Ако в Римското право, до което може да се проследи това деление, е имало стриктна контрактна система, то днес има свобода на договаряне и ненаименувани договори. Пример за това размиване е гестията. За нея се прилагат правилата на договорната отговорност, но тя е породена от извъндоговорен ЮФ.

В ново време се заражда и принципът на генералния деликт, който е едно общо правило за отговорност, според което се обезщетява всяко противоправно засягане на чужди интереси. Този принцип е заложен в чл. 45. Излиза, че чл. 45 е общо правило. Дали е така в същност е въпрос на конкуренцията и комулацията между двата вида отговорност.

При договорна отговорност неблагоприятните последици в сферата на кредитора се дължат на неосъществяването на една обективно очаквана и дължима промяна. При деликтна (извъндоговорна) вредоносният резултат и самата вреда представляват промяна в обективната действителност, която е нежелана от увредения. С оглед на това дали интересът на лицата изисква наличие или отсъствие на определена промяна на действителността, той се определя като позитивен (положителен) и негативен (отрицателен). Това деление на интереса е определящо за непосредствената насоченост на ГО. При нарушение на негативния интерес е налице нежелана за кредитора на отговорността промяна и ГО е средство, с което той трябва да бъде поставен в положение, еквивалентност на онова, което би съществувало, ако не бе осъществена нежеланата промяна. Засягането на негативния интерес поначало се свързва с неизпълнение на общото задължение „да не се вреди другиму“. При нарушаване на позитивния интерес не е осъществена една полезна и желана промяна и ГО е средство, което трябва да компенсира нейното отсъствие, като постави кредитора на отговорността в положение еквивалентно на онова, което би съществувало, ако промяната бе осъществена. Задължението за обезщетяване, произтичащо от ГО, има вторичен характер, защото то възниква след неизпълнение на друго, възникнало преди това облигационно задължение, нарушен е pacta servanda sunt.

Следователно защитата на негативния интерес може да се свърже с непосредствените цели на деликтната отговорност, а защитата на позитивния интерес – целите на договорната отговорност. Връзката между характера на нарушения интерес и вида на ГО не се разколебава при наличието на особени хипотези на отрицателни договорни задължения (имат за предмет въздържането от правомерно и принципно очаквано поведение) и деликти за бездействие (то продължава да е причина на една нежелана за пострадалия промяна). Деликтната отговорност възниква при нарушаване на абсолютни гр.права, а договорната – при нарушаване на относителни права.

Теорията за негативния и позитивния интерес на кредитора е създадена от Конов. Неговата днешна гледна точка е, че два вида отговорност определено има, но между тях не трябва да се прави стриктно разделение. По-добре е да се уреждат по-пълно хипотезите на отговорността в закона.

Негативен договорен интерес има при прекъсване на преговорите, сключен е недействителен договор или той е бил прекратен чрез разваляне. Обезщететилната функция на ГО следва да компенсира направените разходи и пропуснатите ползи. Спецификата на тези хипотези се определя от характера на отричаната чрез ГО промяна – една очаквана или съществуваща договорна връзка. Затова и интереса е негативен договорен. Хипотезите, при които се носи отговорност за нарушаване на този интерес са: чл. 12, чл. 28, ал. 4; чл. 42, ал. 1; чл. 88, ал. 1, изр. 2; чл. 289 ЗЗД. Отговорността тук е деликтна. Отговорността по чл. 88 – разваляне, поради неизпълнение, обикновено се определя като договора. Развалянето и договорната отговорност са алтернативни последици на неизпълнението. Както преддоговорната отговорност не е договорна, защото ФС предполага несключен, нищожен или унищожен договор, така и отговорността по чл. 88 не може да бъде договорна, защото ФС изисква развален договор. Нарушението на негативен, в това число и негативен договорен интерес се компенсира със средствата на деликтната отговорност.

Разликата в интереса, който всеки от двата вида отговорност осигурява, предпоставя особености в елементите на ФС, пораждащ отговорността. Поведението е съзнателна човешка дейност, което може да се изрази в действие или бездействие. При договорната отговорност по-често е бездействие; а при деликтната – действие. Съществуват и посочените по-горе особени хипотези. Някои форми на договорна отговорност – мораторна лихва, неустойка, задатък, определят предварително размера на задължението. Той не е пряко зависим от причинените вреди. Режимът на причинната връзка също разкрива специфики. Когато е налице неизпълнение на предварително възникнало облигационно задължение, длъжникът отговаря само за предвидимите вреди, освен ако не е действал умишлено (=недобросъвестно). Деликвентът дължи обезщетение за всички преки вреди (чл. 51, ал. 1).

Според Калайджиев, доколкото небрежността не е вина в точния смисъл на това понятие, а противпоравно поведение, което не съответства на дължимата грижа, ЮЛ носят отговорност за небрежното си поведение както при неизпълнение на договор, така и при деликт. При договорна отговорност пасивна солидарност възниква само ако е предвидена от закона или е изрично уговорена – чл. 121, ал. 1 ЗЗД. При задълженията за непозволено увреждане е уредена пасивна солидарност – чл. 53 ЗЗД. Длъжникът може да бъде освободен от отговорност за обикновена небрежност – чл. 94 „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“, такава уговорка при деликтната отговорност е невъзможна. Длъжникът отговаря винаги за действия на ТЛ, които е привлякъл за изпълнение на задължението. Деликтната отговорност за вреди, причинени от ТЛ се носи само в хипотезите на чл. 47, ал. 2; чл. 48 и 49 ЗЗД. Различно е при съпричиняване на вредите – длъжникът може да бъде освободен от отговорност, а деликвентът – не изцяло, може само да бъде намалено. Давността за договорно задължение започва да тече от момента, в който вземането е станало изискуемо – чл. 114, ал. 1; срокът по правило е 3 г. а за вземане за обезщетение поради непозволено увреждане – от момента на откриване на дееца – ал. 3; срокът е 5 г. Законът забранява длъжникът да прихваща без съгласие на увредения вземането за обезщетение – чл. 105 ЗЗД „Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени непозволени деяния, и вземания за данъци“, подобно правило при дог.отг.не съществува.

Формите на договорната отговорност (мораторна лихва, неустойка, отметнина) имат също обезщетителна функция. Те представлява предварително и общо определяне на обема на задължението за обезвреда, било по воля на страните, било по воля на законодателя. Обемът на отговорността не е пряко обвързан от размера на действително причинените вреди. Затова се приема, че в при тях вредите не са елемент на ФС.

Кумулация на договорна и деликтна отговорност. Традиционната теза е, че деликтната отговорност по чл.45 е едно общо правило, което се дерогира от договорната отговорност по чл.79. Следователно кумулация не може да има. Това е и виждането на съдебната практика – договорната отговорност изключва деликтната.

Въпросът дали може да има кумулация седи особено остро по отношение на неимуществените вреди. Конкретно при за неимуществените вреди практиката е изключително противоречива. На първо място ТР на ВС № 54 от 23.06.1986 Г. по гр.дело. № 21/1986 г. постановява,че производителят носи отговорност за недостатъците на вещта и на деликтно основание. Договорната отговорност не отменя правилото, че всеки отговаря за виновно причинените вреди, т.е. не отменя деликтната и пострадалия избира на кое основание да търси правата си. Следователно отговорностите могат да се кумулират.

Тезата на Конов: Доколкото договорната защитава позитивния интерес, а деликтната – негативния, поначало не могат да се кумулират. Между ФС на двата вида отг.няма покриване, ФС взаимно се конкурират. Но според Конов договорната отговорност не изключва деликтната (при превоз и катастрофа, пътникът не е стигнал – нарушен позитивен интерес; и е получил телесна повреден – негативен интерес). В този случай те имат различна роля и обезщетяват нарушаването на различни интереси, които само случайно са увредени от един същ факт. Според него деликтният иск би намерил приложение заедно с договорния.

По изключение, в отделни случаи, един и същ интерес може да бъде разглеждан като негативен и позитивен – чл. 23 обещателят не осигури задължението на ТЛ. Но и тук не е налице кумулация. Отговорността е договорна.

В някои специални закони се признава и деликтна отговорност редом с договорната. Например при превозните отношения. Проблемът е, че съставите, върху които се привлича деликтната отговорност на превозвача, са част и от договорните му задължения. В тези конкретни случаи, точно защото законът е включил тази отговорност в договорните задължения, обезщетението трябва да е на договорна основа и ако е на деликтна това би било заобикаляне на закона. По ЗТур. туристическата агенция отговаря както за неизпълнение на договора си така и за неимуществени вреди. Законът изрично посочва как и какво ще се обезщети и е безпредметно да се спори за вида на отговорността. Същото се отнася и за вече споменатите пътнически превози. Според Конов в далечното бъдеще трябва да се стигне до идеята за една обща отговорност.

4. Граници на гражданската отговорност

Сигурността на оборота налага да се установят граници на вредите, които трябва да бъдат обезщетявани. В романските правни системи, а и у нас, те са установени легално. Когато отговорността е договорна, отговаря се за предвидимите вреди. Само ако длъжникът е недобросъвестен отговаря за всички преки и непосредствени вреди – чл. 82 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди“. При деликт отговорността на зависи от формите на вина – отговаря се за всички преки и непосредствени вреди, независимо дали делинквентът е действал умишлено или небрежно – чл. 51, ал. 1 „Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. То може да бъде платимо еднократно или периодически“. Вредите трябва да са причинени от поведението на длъжника/делинквента. Според ТР 3/2012г. При предявен иск по чл. 82 ЗЗД за обезщетяване на вреди под формата на пропуснати ползи, произтичащи от забавено изпълнение на задължение за изграждане на обект, трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото на кредитора, която сигурност не се предполага.

Преки и косвени вреди. Преки вреди са тези, които са в причинна зависимост с неизпълнението/поведението. Те са типична, нормално настъпваща последица от неизпълнението, поведението на дееца. Те са устойчиви и повтаряеми при същите съпътстващи условия. Случайните вреди, които не са типичен и устойчив резултат от неизпълнението/поведението, са косвени. Косвените вреди трябва да се  от тези вреди, които са последици от други факти, които прекъсват причинната връзка (напр. от ТЛ). Деликвентът и недобросъвестният длъжник, който умишлено не изпълнява задължението си, отговарят за всички преки вреди – причинените от противоправния резултат, причинната връзка не се прекъсва, представляват адекватна последица на неизпълнението/поведението. Непосредствените вреди са синоним на преките вреди (взето от френското право). Непосредствеността е свързана с това вътрешни ли са вредите за самото благо. Ако са вътрешноприсъщи, се наричат интерсеквентни. Ако са външни за вещта, не подлежат на обезщетяване, совен ако специално правило не урежда това.

Въпросът кой вреди са преки и кои косвени се решава според причинната връзка между вредите и причината, породила ги. Известни са няколко групи теории за причинната връзка (две групи факти, едната от които поражда другата): 1. Теория на равноценността – преценка дали вредите биха настъпили без поведението в конкретната ситуация (не отг.на въпроса къде трябва да се поставят границите на отговорността). 2. Теорията на „най-дейното условие“ – между тези условия има такива, които са с решаваща роля за настъпване на вредата и други, които само допринасят (по Марков и теория за най-близката причина). 3. Теорията за адекватната причинна връзка – само онези условия, които причиняват резултата типично, а не по изключение. Има различни варианти: субективна – с оглед преценката на дееца (доближава се до вината); обективна – закономерно и необходимо причиняване. Тази теория дава приемливо и практически приложимо обяснение за границите, до които следва да се простира отговорността. Правнорелевантна причинна връзка е тази, която обосновава ангажирането на гражданска отговорност. Извежда се на основа на правилата на чл. 82 и чл. 51, ал. 1 ЗЗД. Косвените вреди са в причинна връзка с неизпълнението или деликта, но са извън пределите на правната релевантност.

Преките и косвените вреди се онагледяват най-лесно с един пример на Потие: Търговец продава на селянин една болна крава. Тя заразява стадото и то почива. Поради тази причинна селянинът не може да си изоре нивите, не си реализира реколтата и остава без средства да си плати дълговете, кредиторите му предизвикват публична продан на имотите му, но поради криза, събраните така средства не покриват дълга.

Болна крава	Преки вреди	Преките вреди се ограничават до измирането на стадото, защото те не са причинена от никаква друга външна причина, освен действието на търговеца. От друга страна за косвените са допринесли други причини: не е купил нови крави, имал е дългове, не наел работна ръка, не е потърсил кредит, имало е криза и т.н.
Умира, но заразява стадото
Стадото измира
Нивите остават неизорани	Косвени вреди
Не се събира реколта
Не си покрива дълговете
Губи имотите си при публична продан
Поради кризата дългът отново е непокрит

Последиците, чиято реализация, предполага и други условия, са винаги косвени. Критерий са и действията, присъщи на добрия стопанин. В днешно време всички вреди ще са косвени, защото грижата на добрия стопанин изисква да е прегледал кравата, да е извикал ветеринар и т.н.

Предвидими вреди и непредвидими вреди. Предвидимите са вид преки вреди, но са по-тесен кръг неблагоприятни последици. За тях отговаря длъжникът при неизпълнено договорно задължение. Допълнителен ограничител е предвидимостта. Предвидимите вреди са тези, които са могли да бъдат установени към момента на възникване на облигационното отношение. Това са онези вреди, които биха могли да се предвидят при полагане на грижата на добрия стопанин. От значение е предвиждането на длъжника. Грижата на кредитора има значение при други хипотези (съпричиняване по чл. 83, ал. 1). Предвидимостта се отнася само до настъпването на вредите, а не и до техния размер. Вредите, които длъжникът предвижда, когато полага дължимата грижа, не са много различни от вредите, които адекватно настъпват според абстрактния среден човек.

Пример: собственикът на имот го отдава под наем, но по време на наема се оказва, че той не е истинският собственик и наемателят бива инвициран. Наемодателят трябва да го обезщети. Но наемателя без да уведоми е ползвал имота и за лекарски кабинет и в следствие местенето е загубил клиентите си. Това е непредвидима вреда и не подлежи на обезщетяване.

Компенсация на вини. Този институт се извежда от принципа, че човек не може да действа противоправно срещу себе си, но е възможно да съпричини част от вредите. Последиците от съпричиняването са различни при двата вида отговорност:

договорна – чл. 83, ал. 1 „Ако неизпълнението се дължи и на обстоятелства, за които кредиторът е отговорен, съдът може да намали обезщетението или да освободи длъжника от отговорност“,
деликтна – чл. 51, ал. 2 „Ако увреденият е допринесъл за настъпването на вредите, обезщетението може да се намали“.

Съпричиняването на вредите е сложен ЮФ, който включва общи елементи при неизпълнение на облигационно задължение и при деликт:

Трябва да е налице неизпълнение/деликт, които да обосновават граж.отговорност.
Между вредите и поведението на кредитора/пострадалия трябва да е налице пряка причинна връзка (действие/бездействие).
Настъпилата вреда трябва да е неделима. Противоправният резултат трябва да е осъществено само с неделимото поведение и на длъжника и на кредитора. В случай че е делима, няма съпричиняване и последиците се разпределят по общия ред. И при двата вида отговорност съпричиняването на вреди не е противоправно, защото нито кредиторът изпълнява задължение (не е нарушен pacta servanda sunt), нито пострадалия е нарушил забраната “да не се вреди другиму). Съпричиняването обаче трябва обективно да е налице. Спорно е дали кредиторът/увреденият трябва да е действал виновно. Когато вината е психически отношение (умисъл), ако противоправността не е елемент от ФС, то и вината не следва да е елемент. Но граж.небрежност е ЮФ, определен от противоречието между реалното поведение и нормативните предписания. Небрежността е притовоправно поведение, което се изразява в неполагане на дължимата грижа. В НП вината е задължителна.
Поведението на кредитора/пострадалия трябва да бъде в противоречие с изискванията за грижата на добрия стопанин – чл. 83, ал. 2. Тази разпоредба има характер на общ принцип, който се прилага във всички случаи на съпричиняване на вреди от кредитора/пострадалия. Този принцип е закрепен и в чл. 63, ал. 1, който изисква кредиторът да не пречи на длъжника да изпълнява задълженията си. Принципът са полагане на дължимата грижа се прилага и при деликтната отговорност. Според Конов трябва по някакъв начин да неправилно или неочаквано, в смисъла на нетипично за случая. Само когато е укоримо, то е правно релевантно. За това и Конов предпочита израза „компенсация на вини“ – и двете страни са предприели неправомерни действия и заедно са предизвикали противоправния резултат.

Нормата на чл. 83, ал. 1 се прилага и в случаите, при които вредите се дължат на неизпълнение на насрещно задължение на кредитора, който не е положил дължимата грижа. Правилото се прилага само за обезщетението за вреди, но не и за иска за реално изпълнение.

Отговорност при бездействие на кредитора – чл. 83, ал. 2 „Длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижи на добър стопанин“. Тук бездействието на кредитора, който не полага дължимата грижа за отстраняване или ограничаване на вредите, е единствената причина за настъпването им. Между тях и поведението на длъжника няма причинна връзка. В тази хипотеза договорна отговорност въобще не настъпва и освобождаване на длъжника от отговорност не е предоставено на усмотрението на съда, както е по чл. 83, ал. 1. Ако кредиторът е положил дължимата грижа за ограничаването на вредите, длъжникът следва да понесе допълнителните разходи и обезщетяването на други вреди, които са последица от поведение на кредитора (чл. 208, ал. 2 КЗ).

Възможно е неделимата вреда да последица от противоправното и виновно поведение на повече от едно лице. Ако отговорността е деликтна – всички отговарят солидарно по силата на чл. 53 „Ако увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно“, независимо дали са действали заедно. При неизпълнение на облигационно задължение отговорността е разделена и всеки длъжник отговаря в зависимост от степента на съпричиняването, освен ако сделката е търговска (чл. 304 ТЗ), или е уговорена солидарна отговорност. Ако неделимата вреда е причинена от друг ЮД – природно явление, чл. 53 не се прилага и размерът на обезщетението следва да се намали.

5. Неустойка – понятие, функции, видове.

Неустойката е форма на договорната отговорност – чл. 92, ал. 1 „Неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Кредиторът може да иска обезщетение и за по-големи вреди“ и ал. 2 „Ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди или ако задължението е изпълнено неправилно или отчасти, съдът може да намали нейния размер“. Терминът има повече от едно значения: 1. Акцесорно съглашение с предмет задължение, което става изискуемо в случай на неизпълнение на главното задължение; 2. Задължението, което неустоечното съглашение поражда; 3. Може да означава и самата престация. Неустойката е клауза от договор.

Неустойката трябва да се разграничава от:

Съглашението, с което се поема задължение за обезщетяване на вреди след тяхното настъпване. Неустойката има обезпечителна функция и възниква преди неизпълнението.
Уговорката за обезщетяване, която става изискуема при настъпване на ЮФ различен от неизпълнението – пр. несъстоятелност на длъжника.

Факултативните задължения, при които длъжникът може да изпълни нещо друго вместо дължимото. Неустойката е насочена към засилване обвързаността на длъжника, а не към освобождаването му.
Мораторната лихва – по принцип се определя от закона. Съществуват спорове дали неустойка може да се уговори за парично задължение: 1. Кредиторът може да избира между лихва и неустойка; 2. Неустойката изключва мораторната лихва. При забавено плащане на неустойка се дължи мораторна лихва, но ако неустойката е за забава, тя се дължи до окончателното плащане.
Задатък – има известна близост, защото и той може да има обезпечителна, обезщетителна и наказателна функция. Отликите са: задатъкът може да има и потвърдителна функция, значение на аванс. Той защитава интереса и на двете страни, докато неустойката ползва само кредитора. Задатъкът може да има реален характер и вещно действие, а неустойката – само облигационен ефект. Задатъкът може да се ползва от изправната страна, ако се откаже от договора, за разликата от неустойката, която може да се търси заедно с изпълнението. Ако се предпочете задатъкът, други вреди не могат да се претендират.

Функции на неустойката. Чл. 92, ал. 1, изр. 1 урежда две от функциите: 1. Обезпечителна – защото обезпечава изпълнението на задължението; 2. Обезщетителна – установява предварително размера на обезщетението за вредите, които кредиторът би претърпял в случай на неизпълнение. Не е необходимо да се доказват претърпените вреди. Кредиторът може да търси и обезщетение за вреди, ако неустойката не ги покрива. Ако размерът на неустойката е твърде голям в сравнение с вредите, длъжникът може да иска намаляването й. Водеща е обезщетителната функция, тя е предпоставка за обезпечителната. Един от възгледите е, че неустойката е предварителна оценка на вредите от неизпълнението, тя замества обезщетението.

Други функции на неустойката: 3. Наказателна – когато размерът на неустойката е по-голям от претърпените вреди или се дължи заедно с обезщетението за вреди. Според Конов не може неустойката да има наказателна функция. Практиката и Калайджиев приемат обратното – допустима е по силата на чл. 9 ЗЗД. Според Конов отм. През 1993 ал. 2 на чл. 92 е било едно изключение за наказателна неустойка между соц.организации. По отношение на двустранните търговски сделки се прилага чл. 309 – не може да се намалява поради прекомерност. Прекомерната неустойка би следвало да е нищожна поради противоречие с правилата на морала. Но ТР 1/2010 ОСТК (ТР с много особени мнения) приема, че неустойката е нищожна, ако е сключена единствено с цел, която е уговорена извън обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Това означава, че може да има неустойка с наказателна функция. Тази цел, за която говори това решение е симулативната. Но симулативната неустойка ще е нищожна, поради привидност, а не поради противоречие с правилата на морала. Следователно една неустойка никога не може да е нищожна, поради противоречие с морала. ТР коментира и друго – трябва ли неустойката за забава да отговаря на времето за забава. Калайджиев и ВС приемат, че законът не съдържа ограничение, т.е. може да е в абсолютен размер. Но чл. 114, ал. 4 „При искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката“. Това означава: 1. Неустойката се начислява пропорционално във времето; 2. Има краен срок. Не може състоянието на забава да трае вечно, най-малкото – има чл. 83, ал. 2. 4. Да ограничи размера на дължимото обезщетение, ако е уговорена като изключителна.

Видове неустойка: може да бъде уговорена от страните – договорна, или да произтича от друг, предвиден в закона ЮФ – законна неустойка. Законната се е използвала при пазарното стопанство, но се наложи изоставянето й, защото страните са тези, които решават въпроса за основанието, размера, реда и начина на изчисляване и плащане на неустойката. Днес законни неустойки по принцип няма. По З за Туризма се използва термина неустойка, но това е отметнина.

От гледна точка на формата на неизпълнение бива: компенсаторна – дължи се при пълно неизпълнение; мораторна – при забавено изпълнение; за всяко друго неточно изпълнение/неизпълнение – лошо изпълнение и т.н. Неустойките могат да се кумулират само ако различните форми на неизпълнение не се поглъщат – не може да се търси за забава, ако има пълно неизпълнение. Неустойката може да се дължи и след разваляне на договора.

С оглед съотношението между неустойката и обезщетението за вреди, бива:

Зачетна – диспозитивно уредена в чл. 92; дължи се вместо обезщетение за вреди, но кредиторът може да търси обезщетение за вредите, чийто размер не се покрива. Трябва да се докажат вредите. Има възможност и за намаляване при прекомерност. Това е неустойката, уредена в действащия ЗЗД.
Алтернативна – възможност на кредитора да избере между двете права, но след избора губи другата възможност (неотменимост на избора). Не може да се търси обезщетение, дори и вредите да са по-големи от неустойката, ако кредиторът избере нея. Може да се уговори.
Кумулативна, наказателна – дължи се заедно с обезщетението за вреди или с изпълнението на главното задължение. Има наказателна функция.
Изключителна – окончателно и твърдо предвиждане на определени вреди. Дължи се само неустойка, нито повече, нито по-малко. Може да се уговори – възниква въпроса дали при нея може да се намали поради прекомерност и дали може да се иска повече, ако вреди са повече – чл. 94 „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“. Клаузата е недействителна.

Евентуална – може да се търси само ако размерът й е по-малък или равен на размера на претърпените от кредитора вреди. (не се споменава от Конов).

По правило страните по съглашението, с което се уговаря неустойката са страните по главното ПО. Възможно е задължението за неустойка да е поето и от ТЛ. Титуляр на вземането може да бъде и бенефициарът при договор в полза на трето лице. Неустойката не може да възникне от ЮФ, който не е сделка (с изкл.на законната). Размерът трябва да бъде определен или поне определяем. Страните уговарят кое задължение се обезпечава, както и формата на неизпълнение, която прави задължението за неустойка изискуемо (може да има модалитети). Задължението е каузално – целта е да се обезпечи кредитора. Задължението може да бъде с еднократно или с периодично изпълнение. По правило съглашението е неформално, освен когато за главното задължение се изисква форма за действителност.

Неустойката като съглашение и задължение има акцесорен характер. Трябва да е уговорена преди настъпване на неизпълнението. Ако главното задължение е недействително и неустойката е недействителна. Цесията (чл. 99, ал. 2), заместването в дълг (чл. 102), погасяването по давност и прекратяването на главното задължение имат аналогично действие и за задължението за неустойка. Може обаче да се цедира без неустойката. Новирането на главния дълг не новира неустойката, но може да се уговори. Освобождаването на длъжника от задължение за реално изпълнение за в бъдеще не го освобождава от неустойката. Зависимостта е еднопосочна. Задължението за неустойка се ползва с известна самостотелност – страните може да не съвпадат, може да има модалитети, давността е 3 г., докато на главницата може и да е 5 г. „Чл. 111 С изтичане на тригодишна давност се погасяват: б) вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор;“.

Предпоставки за изискуемост на неустойката: 1. Да е уговорена. Според Калайджиев предпоставка е и главното задължение да е изискуемо, поради акцесорния характер на неустойката; 2. Неизпълнение – длъжникът трябва да не е изпълнил. Поначало фактът на неизпълнението само по себе си прави задължението изискуемо, освен ако няма други модалитети. 3. Виновно – по причини, за които длъжникът отговаря. Според Калайджиев законът не забранява да се уговаря неустойка и за случайно събитие и непреодолима сила. 4. Кредиторът да е изправна страна (Кал. Не го посочва като условие, ако обаче длъжникът разполага с възражение за неизпълнен договор или кредиторът е в забава не може да се търси неустойка). Законът предвижда само възможност за намаляване, но не и за освобождаване от задължението  вредите не са елемент от ФС. Ако главното задължение е неделимо, неустойка се дължи от всички съдлъжници, а при делимо – само от онзи, който не е изпълнил припадащата му се част. Развалянето поради неизпълнение на договора не е пречка да се иска неустойка. Необходимо уточнение: При разваляне на договор не може да се иска нито неустойка за забава, нито компенсаторна неустойка – те са несъвместими, както разваляне и искане на обезщетение за вреди и за забавата. Чл. 87 обезщетява негативния интерес и може да се дължи неустойка само, ако е уговорено, че ще се дължи и при разваляне. Т.е. в договора трябва да се уговори такава неустойка или да се каже, че при разваляне се дължи и натрупаната неустойка. Ако няма такава уговорка – не се дължи.

Намаляване на неустойката – уредено в ал. 2, чл. 92. Принципът на свободата на договаряне е абсолютен и кредиторът не бива да се обогатява прекомерно, но доказателствената тежест е върху длъжника. Теорията приема, че противоречие с морала има при: огромен номинален размер; стойността на вредите се надвишава десетки пъти; при липса на краен предел. Трябва да се преценява във всеки конкретен случай. Уговорката за неустойка, която противоречи на морала няма да бъде нищожна на основание чл. 26, ал. 1, защото чл. 92 е специална ПН. Ако длъжникът можеше да се освободи от отговорност поради нищожно, той се дистумулира да изпълни. Нищожна поради накърняване на добрите нрави е тази, уговорена извън присъщите й функции.

Нормата на чл. 92 допуска намаляване в две алтернативни хипотези:

Прекомерност – размерът на преките вредите трябва да се съпостави с неустойката. Съдът преценява претърпените загуби и пропуснатите ползи. Доколкото кумулативна неустойка се дължи заедно и независимо от вредите, тя не може да бъде намалявана.
При неточно изпълнение („неправилно или отчасти“) – възможно е само ако е уговорена неустойка за пълно неизпълнение. При частично изпълнение неустойката се намалява пропорционално, а при забавено и лошо няма точен критерий. Неустойката се намалява само ако изпълнението е полезно за кредитора.

Според Таков и Калайджиев неустойката следва да се намали и при съвина на кредитора – когато могъл да избегне вредите (чл. 83, ал. 2 ЗЗД). Това правило разширява приложното поле на чл. 92, ал. 2 ЗЗД и е изведено от съдебната и арбитражна практика. То почива върху идеята на чл. 83, ал. 1 ЗЗД. Тъй като неустойката е обезщетение за вреди, след като те следва да се намалят, трябва да се намали и неустойката, която е техен измерител, определен отнапред. Съдебната практика не се е произнесла дали ще се приложи и при хипотезата на чл. 83, ал. 1, но и в двата случая има недобросъвестност на кредитора или дори злоупотреба с право  трябва да се намали.

Буквалното тълкуване на закона не допуска длъжникът да бъде изцяло освободен от неустойка. Правилото по чл. 92, ал. 2 е неприложимо в търговското право ако и двете страни в ПО са търговци и само поради прекомерност (чл. 309 ТЗ). Чл. 309 не се прилага при неточно изпълнение и при съвина на кредитора.

Намаляването на неустойката може да бъде извършено само от съда и то само по искане на страната (чрез възражение). Съдът не действа като правораздавателен орган, а осъществява администрация на ГПО. Напомня конститутивния исков процес, защото се променя съществуващо ГПО. Решението няма сила на пресъдено нещо, нито изпълнителна сила. Правните последици са материалноправни – акцесорното ПО се изменя.

Неустойката може да се търси, когато са налице елементите от ФС, който я поражда и се дължи само ако е налице онази форма на неизпълнение, за която е уговорена. Съотношението между неустойката и обезщетението за вреди е в зависимост от вида на неустойката. Според Калайджиев доколкото не се заобикаля забраната за анатоцизъм може да има неустойка върху лихва и мораторна лихва върху неустойка.

Р. 48 от 1986 г. ОСГК „При уговорена неустойка за лошо изпълнение, изправната страна – кредиторът може да иска:

Изпълнението на договора и заплащане на уговорената неустойка, без да доказва размера на претърпените от неизпълнението на договора вреди. Кредиторът може съгласно чл. 92, ал. 1, пр.2 ЗЗДда иска обезщетение и за по-големи вреди. Ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди, съдът на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗДможе да намали нейния размер.
Изпълнение на договора и действителните вреди, който ще следва да докаже.

При уговорена неустойка за неизпълнение на договора кредиторът може да иска:

Само неустойката в пълния размер срещу изпълнение на своето задължение по договора без да доказва размера на обезщетението. И в този случай кредиторът може съгласно чл. 92, ал. 1, пр. 2 ЗЗДда иска обезщетение и за по-големи вреди, ако неустойката е малка и не покрива вредите. Но ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди, съдът на основание чл. 92, ал. 3 ЗЗДможе да намали нейния размер.
Само действителните вреди, които ще трябва да докаже.“

6. Задатък. Отметнина.

Задатък (капаро) е форма на договорна отговорност. Терминът има няколко значения: 1. Вещ или парична сума, която се дава като доказателство за сключван на договор и като обезпечение за изпълнението му (чл. 93 ЗЗД); 2. Акцесорно и реално съглашение (клауза), с което страните уговарят предаването на вещ или парична сума.

Задатъкът има различни функции в зависимост от намерението на страните. По чл. 93, ал. 1 „Задатъкът служи за доказателство, че е сключен договорът и обезпечава неговото изпълнение“ – доказателствена, т.е. потвърждение за сключеното главно съглашение. Задатъкът има и обезщетителна функция – предварително и общо определяне на обезщетението, върху което кредиторът има право в случай на неизпълнение. Даденото може да има значение на частично престиране срещу изпълнение (аванс) или като залог в полза на кредитора. Има и обезпечителна функция – осигурява кредитора с доказателство за сключения договор и покрива изцяло или отчасти риска от неизпълнение на длъжника. Тя е последица от обезпечителната функция. Легално уредени са само обезпечителната и потвърдителната. Ако страните не уговорят, задатъкът има функции по чл. 93, ал. 1 ЗЗД.

Задатъкът има обезпечителна функция само ако изправната страна се е отказала от договора. Той е в полза на изправната страна, защото тя може да се откаже, поради неизпълнение от другата страна. Този, който е приел задатъкът не може да развали договора, ако този който го е дал иска изпълнение. Задатъкът пази изпълнението и е в полза на изправната страна. Ако страната, която е дала задатъкът, не изпълни задължението си, изправната страна може да се откаже от договора и да го задържи. Ако обаче изправната страна е тази, която е дала задатъкът, а другата се откаже от договора – дължи връщане на задатъка в двоен размер (двустранност на задатъка).

И задатъкът е неформално съглашение, което обикновено се сключва с главния договор. Когато предмет на задатъка е вещ, сключването е съпроводено с предаването й. До момента на даването й е налице само обещание. Когато не е вещ, предаването се замества с друго действие – цесия, даване вместо изпълнение, новация. Всякакви съглашение, вкл.и предварителен договор може да се обезпечава със задатък. Може да се дава и при едностранни и при двустранни договори. Най-често се обезпечава главното задължение по двустранен договор (чл. 93, ал. 2 и 3). Могат да се обезпечат и задължения, които не произтичат от договор – чл. 489, ал. 2 ГПК за участниците в публична продан.

Това е акцесорно съглашение – нищожност, унищожаемост, давност, погасяване на главното задължение влияят на задатъка. Но цесията и встъпването в дълг не засягат задатъка (чл. 99, ал. 2 „Прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви, ако не е уговорено противното“).

Задатъкът има вещно действие, т.е. страната, която го е получила става негов собственик. Ако вещите са заместими и договорът не може да бъде изпълнен поради случайно събитие, се дължи връщане на вещи от същия вид, количество и качество. Вещният ефект при незаместимите вещи обаче е под отлагателно условие. Вземанията за задатък се погасяват с 5 г.давност.

При изпълнение задатъкът трябва или а се прихване към престацията на страната, която го е дала, ако са еднородни, или – да се върне. Прихващането се извършва от страна, която е дала задатъка. При пълна невиновна невъзможност договорът се разваля по право и задатъкът трябва да се върне. При частична невъзможност, кредиторът може да предпочете да запази договор  задатъкът се прихваща или връща.

Ако е налице пълна невъзможност, за която длъжникът отговаря са налице две алтернативни възможности. Кредиторът трябва да направи избор чрез изявление или предявяване на иск. Изборът и става неотменим:

Да се откаже (развали) от договора и да задържи задатъка като обезщетение. В случай че задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна има право да развали договора и да иска задатъка в двоен размер (чл. 93, ал. 2 „Ако страната, която е дала задатъка, не изпълни задължението си, другата страна може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Ако задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна при отказ от договора може да иска задатъка в двоен размер“). Ако е заместима – вещ от същия вид, количество и качество, ако е незаместима – самата вещ + нейната равностойност. Изправната страна разполага с правата по чл. 93, ал. 2 независимо дали е претърпяла вреди. Достатъчно е да докаже неизпълнението, за да може да задържи задатъка или да иска двойния му размер. Кредиторът не може да търси обезщетение за вреди или неустойка заедно със задатъка, освен ако не е уговорено.

Дискусионен е въпросът дали неизправната страна може да иска намаляване поради прекомерност. В литературата се отхвърля като възможност. ВКС обаче допуска намаляване. Според Калайджиев това е възможно ако страните не са предвидили, че задатъкът ще се дължи независимо от заплащане на обезщетение. Но при наличието на уговорка за наказателен характер не би трябвало.

Да запази договора. Изправната страна може да иска компенсаторно обезщетение, но трябва да върне задатъка (а ако тя е дала задатъка – да иска връщането му) – чл. 93, ал. 3 „Ако изправната страна предпочита да иска изпълнение на договора, обезщетението за вредите се определя по общите правила“. Не може да задържи задатъка и да иска изпълнение, освен ако не е уговорено. Друга възможност от запазването на договора е да иска изпълнение + обезщетение за забава, но отново губи правата върху задатъка.

Отметнината (стоп капаро) е уредена в чл. 308 ТЗ „(1) Ако при сключване на договор една от страните е дала или обещала нещо, в случай че се отметне, тя може да се откаже от договора, ако не е започнало изпълнението му. Отметналата се страна е длъжна да заплати отметнината, а ако я е дала при сключване на договора, тя я губи. (2) Когато договорът се изпълни, отметнината се връща или се прихваща. Тя се връща и при прекратяване на договора по взаимно съгласие“ – допуска се и в ГП поради диспозитивния характер на нормите на чл. 93 ЗЗД. Тя е един задатък, който не гарантира изпълнение, дава право да се излезе от договора. Страна, която е дала отметнината има право да помисли още малко дали да сключи договора. Няма иск за реално изпълнение срещу нея. По силата на тази уговорка длъжникът може да се откаже от договора, като загуби обещаното или даденото. В полза на длъжника се поражда преобразуващо право на прекратяване на договора. Отмятането е допустимо до започване на изпълнението. В случай на изпълнение или невиновна невъзможност, отметнината се връща или се прихваща – ал. 2. Правото се упражнява извънсъдебно, може изрично или мълчаливо да се прекрати договора. Възможно е и при предварителни договори, като в случай на отмятане не може да се предяви иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД.

Съглашението за отметнина прилича на задатъка, защото има акцесорен и обезпечителен характер. Отметнината има обратната функция. Но има и отлики: при отметнината вещта може и да се обещае, докато задатъкът изисква предаване при сключване на договора. Докато задатъкът дава право на изправната страна да се откаже от договора, отметнината предоставя правото на отказ на неизправната страна. Задатъкът може да се упражни и при неточно изпълнение, докато отметнината – до започване на изпълнението. Отметнината намалява силата на задължението по главната сделка. За разликата от задатъкът (двустранно), при отметнината само едната страна има право да се откаже – другата не, иначе няма смисъл от нея. Другата страна (получилата отметнината) е едностранно овързана. Страната, която е дала отметнината има право да се откаже от договора, като я загуби – едностранен характер.

Въпрос 27. Погасяване на облигационното отношение – основания и обща характеристика. Прихващане на насрещни задължения. Подновяване. Разваляне на договор. Други основания за погасяване на облигационните отношения.

1. Oбща характеристика

Най-често и нормално основание за погасяване на облигационното отношение е доброволното изпълнение – доброволното осъществяване на дължимия резултат.

Ако изпълнението е най-честото, най-нормалното и най-желаното основание за погасяване на облигационното отношение, то далеч не е единственото.

Така например облигационното отношение ще се погаси чрез даване вместо изпълнение; длъжникът ще се освободи от задължението си, ако след като е безуспешно предлагал престация на кредитора, той я предаде за пазене или да се откаже от договора; обективната невъзможност за престиране освобождава длъжника от обвързаност; чрез разваляне на договора от изправната страна, облигационното отношение може да бъде премахнато и по взаимно съгласие на страните.

Наред с посочените способи, едно облигационно отношение може да бъде погасено и чрез:

компенсация – способ за погасяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях, способ за погасяване на едно задължение чрез приспадане на насрещното вземане, което длъжникът има към своя кредитор – пълно погасяване, ако двете насрещни вземания имат еднакъв размер, или частично погасяване, ако те нямат еднакъв ръзмар.
новация – договор, с който се погасява едно задължение като се поема ново на негово място.
делегация – изявление чрез което едно лице нарежда /заповядва/ на друго лице да престира или да се задължи да престира на едно трето лице.
опрощаване – договор между длъжника и кредитора, с който последният се отказва от вземането си.
сливане – съединението на едно и също лице на две несъвместими помежду си качества на длъжник и кредитор.

Погасителен ефект имат и взаимното съгасие на страните за погасяване на облигационната връзка помежду им, сбъдаването на прекратително условие, изтичането на давностен срок.

При отделните видове ООтношения се срещат специфични за тях прекратителни основания: едностранно предизвестие при договора за наем, смъртта на ФЛ или ЮЛ – съдружник, ако не уговорено друго при договора за гражданско дружествои и т.н.

2. Прихващане на насрещни дългове (compensatio).

Задължението може да се погаси чрез изпълнение, даване вместо изпълнение, поради невъзможност, за която длъжникът не отговаря и при няколко други хипотези: прихващане, опрощаване, сливане, новация, делегация (не винаги минава през новацията, може и плащане от ТЛ-це).

Прихващането е способ за прекратяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях. Терминът „прихващане“ означава упражняване на правото да се извърши прихващане. Като институт възниква още в древен Рим. Общата уредба е установена в чл. 103-105 ЗЗД и е с диспозотивен характер. Специални правила се съдържат в чл. 231 ЗЗД, чл. 148 СК, чл. 298 ГПК и чл. 654 ТЗ.

Компенсацията по двете правни системи се различава: 1. Романската пр.система – настъпва по право от момента, в който възникне възможност за компенсация и се изисква ликвидност. 2. Немската пр.система – необходимо е изявление за прихващане, но не е необходимо ликвидност. У нас ЗЗД-отм. е възприемал романската – по право, но без ликвидност. Действащият ЗЗД: компенсацията настъпва при изявление на страната, но има изискване за ликвидност – т.е. смесица между двете системи. Това кара някои да разделят компенсацията на два вида: извънсъдебно ликвидно вземане и съдебно неликвидно вземане. Няма два вида компенсация, въз основа на това деление.

Същност на правото да се извърши прихващане – способ за погасяване на задължение, правопогасяващ ЮФ. Освен това се избягва конкуренцията с останалите кредитори. За кредитора има обезпечителна функция срещу неплатежоспособността на длъжника и е средство за принудително изпълнение (тук Конов ни развиваше някаква теория, от която нищо не разбрах. В общи линии единият дължи 5лв. и е кредитор за 4лв., другият е длъжник за 4 лв. и кредитор – за 5лв. Едната страна може да изпълни, може да даде вместо да изпълни, може да цедира. И той ни обясни как единият – кредиторът за 4лв. цедира вземането си на другата страна, която пък е негов кредитор за 5лв. и се получава, че кредитора има вземане за 4лв. срещу себе си. Не разбрах каква е логиката?). За длъжника е средство за изпълнение. Правото да се извърши прихващане има вторичен характер, възниква при наличие на друго ПО. Има относителен характер, насочено е към лицето, което едновременно е длъжник и кредитор на прихващащия.Упражнява се с едностранно волеизявление съдебно или извънсъдебно, като съдействието на другата страна не е необходимо. Това е преобразуващо право. Еднократното му упражняване го консумира. Функцията му е да се избегне двойното плащане.

Прихващането трябва да бъде различавано от правото на задържане, прихващането на изпълнение (един длъжник с няколко еднородни задължения) по чл. 76 и договорната компенсация.

Фактически състав:

Необходимо е да съществуват две задължения – чл. 103, ал. 1 „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си“ Те трябва да са действителни; това включва и вземания, произтичащи от унищожаеми сделки или договори, които могат да бъдат развалени; прихващането може да има значение на потвърждаване; погасени по давност вземания също могат да се прихващат, стига прихващането да е могло да бъде извършено преди изтичането на давността чл. 103, ал. 2 „Прихващането се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичането на давността.“
Двете вземания трябва да бъдат насрещни – не е необходимо обаче да са елемент на едно и също ПО или между тях да има връзка, могат да са различни по размер, място на изпълнение и т.н. (Конов определя тази предпоставка като идентичност на субектите – две лица си дължат взаимно). Насрещност липсва например, когато трето лице иска да погаси чужд дълг като го прихване със свое вземане спрямо кредитора. Само в определени от закона случаи прихващането е допустимо дори и да няма насрещност:

Лицата, които могат да компенсират с чуждо вземане: поръчителят, залогодателя и ипотекаря, чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора“; чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“;
Последваща липса на насрещност, произтичаща от частно правоприемство (при универсално няма проблем, тъй като преминават и задълженията) – длъжникът, който не е приел цесията, може да прихване задължението си към цесионера със свое вземане спрямо цедента чл. 103, ал. 3 „Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор“; Конов – длъжникът може да направи прихващане, ако предпоставките за това са съществували преди съобщаването за цесията.
съдружникът в СД и комплементарят в КД могат да прихванат задължение на дружеството със свое насрещно вземане чл. 91 и 99 ТЗ;

Задълженията трябва да имат за предмет пари, еднородни или заместими вещи – Еднородни са тези вещи, които според страните притежават един или повече общи признаци (цигари). Заместими са вещите, едно и също количество и качество, от които според общото схващане в обмена е еквивалентно. Пари не могат да се прихващат с други заместими вещи, защото не са еднородни с тях. Не могат да се прихващат и срещу вземания за индивидуално определени вещи. За да се прихванат левове с друга валута, трябва и двете да се конвертират в една и съща валута.
Вземането на страната, която прихваща, трябва да е изискуемо – страната, която прихваща има активно вземане; другата страна има пасивно вземане и не е необходимо то да е изискуемо; достатъчно е да е изпълняемо. Изискуемо – годно за принудително изпълнение.
Ликвидност на активното вземане – в литературата се спори какво означава „ликвидност“, за Калайджиев ликвидно е това вземане, чието основание е безспорно и чийто обем е определен, установено е с в.в.с. решение или др. документ, който е основание за издаване на изпълнителна заповед. Според Конов ликвидността дава яснота на вземането за неговото основание и размер. Най-ликвидно е вземането, което е признато от съд. Това може да стане чрез възражение. Прихващане с неликвидно вземане може да се извърши и в производството по несъстоятелност по чл. 645 ТЗ.

За да е ликвидно вземането трябва да е признато от съд или поне от длъжника, което поставя въпроса – пречка ли е компенсацията, когато не е ликвидно. Приема се, че не. Ликвидно ли е вземането, което е спорно? Франция, където прихващането настъпва по право е възможно, даже вземането да се оспорва. В Германия, където настъпва чрез изявление – ако срещу вземането има възражения, прихващане не може да се извърши.

Изискването за ликвидност в РБ е неясно – в чл. 192 отм.ЗЗД не е имало такова изискване.

Изявление за прихващане – Чл. 104 „Прихващането се извършва чрез изявление на едната страна, отправено до другата. То не може да бъде направено под срок или под условие освен под условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено“. Страната, която прави изявлението е активна, с активно вземане. Изявлението е едностранна сделка, с която се упражнява потестативно право. Прихващане е неформално, може да е писмено или устно. Включва в състава си и получаване на изявлението от насрещната страна. Трябва да е ясно. Не се допуска срок или условие, поради обратната сила на прихващането. Условието би объркало яснотата на изявлението. Допуска се само условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено. Поставя се въпрос за което вземане става въпрос. Ако е за активното вземане – на страната, която прави изявлението това означава, че тя оспорва собственото си вземане. В процеса прихващане прави ответникът. Условното изявление или евентуалното има за цел страната с активното вземане, да заяви, че оспорва насрещното вземане, но ако се намери съд, който да го признае, то тя ще прихване с вземането, което има. Ако съдът не установи вземането – прихващане няма да има. Т.е. оспореното вземане при условното изявление е пасивното. Не може да оспорваш чуждото вземане и въпреки това да прихващаш. При безусловно прихващане се признава чуждото вземане. Когато прихващането става пред съд ответникът трябва да докаже своето вземане. В съда е хубаво да се прави евентуално прихващане, ако се признае пасивното вземане – тогава.

Прихващането е материално право. Заявление за прихващане на ответника пред съд е необходимо когато: 1. Въпреки материалноправното прихващане се стига до съд и ответникът трябва да с възражение да установи осъщественото преди това прихващане – факта, че се е извършило. 2. За пръв път в процеса се изразява материалноправното искане за прихващане – но отново ще настъпят ефектите и ако не беше направено пред съд. Между ефектът от материалноправното прихващане и това, което е направено пред съд няма разлика. Условното прихващане е направено под процесуалното условие съдът да установи пасивното вземане.

Твърди се, че има: 1. Извънсъдебно и 2. Съдебно прихващане (Конов не приема второто). Според това деление съдебната компенсация можела и с неликвидно активно вземане. Идеята за съдебното прихващане идва от романската ПС-ма, където то настъпва по право- автоматично или съдебно-ако едното не е ликвидно. Освен това Живко Сталев е смятал, че ефектът от съдебното прихващане е друг – настъпва с вл.в с.на съдебното решение. Това е неправилно, защото би означавало, че то има конститутивен ефект, а такъв осъдителните и установителните искове нямат.

Няма два вида компенсация, независимо че може да се предяви чрез възражение за първи път в процеса. Тук възниква въпроса – кога трябва да се предяви възражението за прихващане: Всяко възражение с отговора на исковата молба (чл. 131 ГПК) – т.е. пред първата инстанция. Последиците за това са уредени в чл. 133 ГПК „Когато в установения срок ответникът не подаде писмен отговор, не вземе становище, не направи възражения, … той губи възможността да направи това по-късно, освен ако пропускът се дължи на особени непредвидени обстоятелства“ – но предпоставките могат да настъпят и след изтичане на срока за отговор. Т.е. имаме две възможности: 1. С отговора на исковата молба. 2. Ако предпоставките не са настъпили към този момент – може и пред втората инстанция, стига възражението да се направи веднага след узнаването на тези предпоставки. Относно търговските спорове (чл. 371 ГПК) възражението се предявява до приключване на съдебното дирене в първата инстанция, когато за доказването му не се налагат нови доказателства или до приключване на съдебното дирене пред въззивната инстанция, когато вземането е съдебно установено с в.в с. съдебно решение.

Освен това авторите смятат, че неликивидното активно вземане трябва да се предяви с насрещен иск, защото се искало установяване на вземането. Практиката допуска само чрез възражение, въпреки че много автори приемат за допустим и насрещния иск.

Действие на прихващането – прихващането има конститутивно действие, „Двете насрещни вземания се смятат погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши.“. Погасяват се и всички акцесорни права. Прилага се по аналогия чл. 76, ал. 1 „Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно.“ Действието на прихващането с ликвидно вземане е обратно. То настъпва не от деня, в който изявлението за прихващане е получено то насрещната стана а от деня, в който прихващането е могло да бъде извършено.

Възражението за прихващане прекъсва давността.

Забрани за прихващане: Чл. 105 „Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени непозволени деяния, и вземания за данъци.”

не може да се прихваща срещу несеквестируемо вземане чл. 44 и чл. 446 ГПК. Самото прихващане е способ за принудително изпълнение;
причинилият вреди не може да прихваща, това е допустимо само за увредения; това правило не се отнася обаче до лицата, които отговарят за вредите от чуждо поведение;
лицето, което дължи данъци, не може да прихваща задължението си с вземане срещу държавата – не му е мястото в ЗЗД; такова прихващане се извършва по административен ред и то по ДОПК;
СК Чл. 148 „Не се допуска прихващане на вземане със задължение за издръжка“ ; не се допуска прихващане и във всички други случаи, когато то би противоречал на морала и закона;
ТЗ чл. 73а. „Задължението на съдружниците в дружеството с ограничена отговорност и на акционерите за вноски в капитала не може да бъде опрощавано освен при неговото намаляване, нито да се прихваща.“

По ТЗ чл. 645 в производство по несъстоятелност са предвидени особени ограничения за правото на прихващане: изявлението за прихващане се отправя до синдика; кредитор може да извърши прихващане със свое задължение към длъжника, ако преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност двете задължения са съществували и са били насрещни и еднородни и вземането му е било изискуемо; относителна недействителност „Прихващането може да бъде обявено за недействително по отношение кредиторите на несъстоятелността, ако кредиторът е придобил вземането и задължението си към длъжника преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, но към момента на придобиване на вземането или задължението е знаел, че е настъпила неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност“;

Твърди се, че прихващането по чл. 103 се определя като обикновено и се дели на извънсъдебно и съдебно, а прихващането по чл. 105 се опредяла като факултативно. Възможно е и договорно прихващане, когато две лица се съгласят да прихванат своите задължения, макар и да не са налице изискванията по чл. 103. Според Конов договорното прихващане е споразумение за уреждането на отношенията между страните, а не компенсация. Като цяло не приема деленията на компенсацията.

3. Подновяване (novatio)

Новацията се определя като договор, по силата на който едно ОО^-е се прекратява, а на неговото място възниква ново ОО, отличаващо се от старото или с оглед на страните, или с оглед на други елементи.

Единствените общи правила за новацията са в чл. 107 „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора. В такъв случай обезпеченията на старото задължение се запазват за новото, ако лицата, които са ги дали, се съгласят за това.“. От това тази разпоредба разбираме, че новацията е съглашение между кредитора и още някой. В модерните правни системи няма законна новация (но е имало). Освен това разбираме, че се подновява задължението, а не договора.

Задължително трябва да се отличава от прехвърлянето на вземане вместо изпълнение. Разликите тук са в намерението, последиците, новацията погасява старото задължение, а при прехвърлянето на вземане вместо дължимото старият дълг се запазва. Трябва да се различава и от спогодбата чл. 365 -367 ЗЗД, която няма обратно действие. Различно е и от договора за текущи сметки по чл. 419 ТЗ, той няма погасително действие за обезпеченият. Различава се от заместването в дълг, анекса, отсрочването и разсрочването на дълга, допълването на договора от съда и др. Според Конов, тъй като новацията подновява задължението е възможно, а и много често в практиката е така, анексът да е договор за новация.

По учебниците предпоставките за новацията били 5 на брой. Първата била способност за разпореждане. Според Конов това не е отделна предпоставка, тъй като таква способност трябва да се има при всяко разпоредително действие, за да бъде то действително. Тъй като подновяването прекратява правата по старото ПО, кредиторът по него трябва да е дееспособен, за да може да новира. Ако кредиторът е представляван, представителят трябва да притежава разпоредителна власт. Длъжникът по ПО и неговите представители трябва да имат способността да се разпореждат и да поемат вземания. По Калайджиев са 4, защото той е на мнение, защото способността на страните не е част от ФС.

На следващо място – предпоставките са 4, но в едно решение 789/2002 предпоставките там са 3 на брой „Предпоставките на новацията са три:

Наличност на предшествуващо задължение. Липсва ли предшествуващо задължение, новационнният договор ще е недействителен поради липса на кауза, тъй като целта на новацията е погасяване на един стар дълг.
Пораждане на действително ново задължение, защото недействителното ново задължение не би могло да погаси старото задължение. Необходимо е спазване на всички условия за действителност на новото задължение, специално що се отнася до предмета и съгласието, което впрочем е изискване и за всички сделки.
Воля за подновяване, защото старото задължение не се погасява по право, а само ако страните са имали волята новото задължение да замести старото. Във връзка с третата предпоставка на новацията (волята на страните за подновяване), следва да се има предвид, че същата трябва да е изразена по ясен начин, и не трябва да се предполага, или да се извежда по пътя на тълкуване“.

А по учебниците са 4 на брой:

Наличие на действително предшестващо ПО (задължение) – то може да е договорно или извъндоговорно; Ако предшестващото ПО е нищожно, нищожна ще е и новацията, защото предметът и основанието й стават невъзможни, няма какво да се погасява („не се гаси туй що не гасне“). Унищожаемите сделки са действителни и могат да се новират. Според Кожухаров новацията имала потвърдителен ефект на унищожаемата сделка. Новацията е самостоятелен институт и не може да се приравни на доброволното изпълнение, според Конов трябва да се изследва волята на страните. Ако задължението, което се новира, е под отлагателно условие, модалитетите ще преминат върху новото само ако страните се съгласят за това. Спорно е, дали е възможно да се новира естествено задължение (погасено по давност вземане, задължение за хазарт), според Калайджиев по аргумент за по-силното основание по чл. 118 следва да е допустимо. Конов е на друго мнение – „нищо нещо не става“, т.е. и след новацията си остава естествено задължение. Ако новационният договор е нищожен, унищожен или фактическият му състав е незавършен, старият дълг не се прекратява.
Възникване на нов дълг – новацията е погасително основание, но не е опрощаване и на мястото на стария възниква нов дълг.
Необходимо е да има разлика между старото и новото ПО, тази разлика се нарича “aliquid novi”. Подновяване има, когато или някоя от страните, или някой от съществените елементи на стария договор е променен. При субективната новация разликата е очевидна, но при обективната възникват въпроси.
Трябва да има намерение за подновяване „animus novandi“. Липсата на такова намерение води до паралелно съществуване на новия и стария дълг. Намерението не се предполага, а се доказва или извлича чрез тълкуване на уговорките по чл. 20.

Съдебното решение не добавя третото изискване – за разлика. Като че ли и Кожухаров, и Калайджиев допускат грешка. Новацията по римското право се ≠ от тази по действащото. При римското право са се страхували две лица да поемат два пъти едно и също задължение, защото ще имат два титула, за да го защитят. Днес това разбиране е изоставено и съвсем нормално е едно лице да дължи от днес 5лв. и от преди 2 седмици 5 лв. на едно и също лице. Новацията по действащото право зависи само от animus novandi. СР-ние правилно определя предпоставките като 3, тъй като animus novandi и aliquid novi са две алтернативни предпоставки, съществували в различно време и намерение е заместило необходимостта от разликата в задълженията. Най-важното е намерение на страните.

Формата не е елемент от ФС. По принцип изискване за форма няма. С оглед предметното съдържание на новационния договор може и да е необходима по-тежка форма, например при ипотека ще трябва писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписване.

Новацията може да бъде обективна и субективна.

Обективно подновяване е договор между същите лица, но старото ОО се погасява и на негово място възниква ново. Промяната в обективните елементи може да бъде:

в предмета (капитализация на лихвите също е новация);
в основанието (в квалификацията на отношението – дългът за ябълката е погасен, има нов дълг – заем  не може да се иска ябълката);
в модалитетите – простото удължаване на срока не било новация, но Конов не смята така, ако волята на страните е такава.

Конов смята, че не е необходимо обективният елемент, който се променя да е съществен (може и срок, условие и т.н.), стига намерението на страните да е да погасят старото задължение и да възникне ново.

Субективно подновяване има при промяна на субектите.

Пасивна новация: Старият длъжник се подменя с нов. Според някои чл. 102 (заместване в дълг) прави излишна пасивната новация. Режимът обаче е различен – има разлика при обезпеченията, а и чл. 107 не казва, че урежда само обективна новация. Пасивна субективна новация може да се извърши по два начина:

Първият вариант е „експромисия“ – договор между кредитора и новия длъжник. Старият длъжник не е страна по това съглашение.
Чрез „пасивна съвършена делегация“ – по инициативата, със съгласието и знанието на стария длъжник. При нея длъжникът- делегант нарежда на третото лице- делегатар и вт това се изразява договорът им.

Смесването на делегация и новация е неправилно! При тези видове пасивна новация, Конов говори в минало време, т.е. не е съвсем съгласен.

Актива новация: смяна на кредитора; необходимо е съгласитето на стария, новия кредитор и длъжника – три лица участват в договора. Обикновено обаче се използва цесията, която не е необходимо съгласието на длъжника и не прекратява ОО.

Новацията действа за напред. Тя прекратява старото ПО и едновременно с това поражда ново ПО. Погасителният ефект е пълен, погасяват се всички акцесорни права.

Обезпеченията (поръчителство, залог, ипотека) на старото задължение осигуряват кредитора и по новото само ако лицата, които са ги дали, се съгласят отново чл. 107. По чл. 107 нямаме правило подобно на чл. 102 „Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила“. Конов, за разлика от Калайджиев, приема че при новацията съгласие трябва да даде и първоначалния длъжник – той е сред тези трети лица.

При реалните обезпечения ще се загуби реда. Което поставя въпрос – кога трябва да се даде съгласието – преди възникване на новото задължение. Ако съгласието се даде след възникване ще се загуби реда. Но кой трябва да даде съгласие – по закон „лицата, които са ги дали“, но вещта може да е прехвърлена на ТЛ – не трябва ли неговото съгласие да се даде? Освен това объркване идва и от чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Имотен регистър няма – т.е. би следвало да се приложи стара редакция на чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие за ипотеката, трябва да бъдат отбелязани към договора или към молбата за учредяването й“. Старият текст е по прецизен и по отношение на формата – новият изисква писмена с нот.заверка на подписите (но на кого?), а ипотека се учредява във формата на нотариален акт – отново проблем? Някои нотариуси вписвали това като ‚допълнителна ипотека“, но това означава, че ипотеката е нова – и след като първата отпадне, тази допълнителна, ще бъде с по заден ред.

Като цяло Конов не дава отговор, защото самият той няма такива – а ни поставя въпроси за размисъл – според него най-добре е да е във формата на нотариален акт и с подписите/съгласието на собственика, на длъжника и на кредитора. Също така той смята, че най-вероятно, заради тази усложнена процедура Калайджиев и Марков, смятат, че при договор за банков кредит промяната в срока не е новация, за да не се налага да се преминава през този етап.

Погасяват се и привилегиите. Подновяването на задължението на един от солидарните длъжници освобождава останалите, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях.

Длъжникът разполага само с възраженията по новия дълг – Калайджиев. Разбира се, Конов смята друго. При обективната новация няма проблем, тъй като длъжникът и кредитора се запазват. При активната субективна новация – доколкото дължиш на стария кредитор би следвало възраженията да се запазят и по отношение на новия кредитор. При пасивната – по римското право се е отваряло „задължавам се за това, което длъжникът го дължи“ – т.е. би следвало да имаш възраженията на ст.длъжник, иначе кредитора може да каже, че му дължиш 10 лв., а пък старият кредитор реално да му е дължал 5лв.

Новото задължение възниква като хирографарно, но както вече се каза могат да се запазят стари обезпечения или да се създадат нови. Когато новацията е субективна, съдържанието на новираните задължения зависи от съдържанието на погасените. С новацията се поражда нова давност и изискуемост. Ако се развали поради неизпълнение новираният договор, това не възстановява първоначалното задължение.

4. Разваляне на двустранни договори поради неизпълнение.

Необходимостта от разваляне се обяснява с различни теории, според Кал. само една може да бъде подкрепена. Според тази теория развалянето е самостоятелно правно средство, което се дава на титуляра на едно право, породено от двустранен договор, чието насрещно задължение другата страна не изпълнява. Неизпълнението на задължението на едната страна не освобождава другата от нейните насрещни задължения. Едностранното прекратяване на ПО^-то има за цел да е по-бързо и удобно. Общите правила за развалянето се съдържат в чл. 87-89 ЗЗД. Едностранните и несъвършено двустранните договори не могат да бъдат разваляни.

Развалянето е едно право на кредитора за защита на неговия негативен кредиторов интерес и от него зависи дали ще прибегне към него или ще настоява за осъществяване на позитивния му интерес. Ако задължението е възможно, кредиторът може да избира между реално изпълнение + обезщетение за забава, компенсаторно обезщетение или да развали договора. Ако задължението е невъзможно и това се дължи на причина, за която длъжникът отговоря, кредитора може да избира между разваляне и компенсаторно обезщетение. Но ако невъзможността е поради причина, за която длъжникът не отговаря – кредиторът няма право на избор, а договорът се разваля по право – чл. 89 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“.

Два са принципите на развалянето:

Развалянето е крайно средство, което не може да бъде предпочетено пред изпълнението. Но изборът принадлежи на кредитора и понякога защита на негативния интерес би му дала много повече от защита на позитивния.
Развалянето се извършва извънсъдебно; само по изключение съдебно;

Сравнение с други правни фигури:

≠ Унищожаване на договора поради порок на волята – и двете прекратяват ОПО с обратна сила, но унищожаването е общ институт, а развалянето намира приложение само за двустранни сделки. Унищожаването е следствие от ЮФ настъпил по време на сключване на сделката, а при развалянето ЮФ е последващ. Унищожаването е по съдебен ред, а развалянето по извънсъдебен. Развалянето изисква причина, за която длъжникът отговаря, а при унищожаването вината може да е и в страната с опорочена воля. Давността при унищожаването е 3 годишна, а при развалянето 5 годишна.

≠ Редхибиторен иск – иск за прекратяване на договора за продажба, в случите, в които продавачът е предал вещ с недостатъци; ФС е различен; развалянето може да последва при всяка форма на неточно изпълнение, а редхибиторен иск се предявява само при недостатъци; за да се развали договорът, за причината трябва да отговаря длъжникът; купувачът при редхибиторен иск трябва да е направил преглед на веща и рекламация; давността на редхибитореня иск е 1 година за недвижими имоти, 6 месеца за движими вещи и 3 години, ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъка; правото да се развали договора по чл. 114 ЗЗП е сходно с редхибиторния иск;

≠ Възможности за едностранно разваляне на договора, които не изискват виновно неизпълнение на длъжника – 238 ЗЗД наем.

Общото правило за разваляне на договора не познато на римското право, съдебното и извънсъдебното разваляне е познато на френското и немското законодателство.

Правото да се развали договорът е преобразуващо. То се упражнява с едностранно волеизявление, без да е необходимо съдействие на отсрещната страна. Има акцесорен характер, защото възниква само ако е възникнало ПО по двустранен договор. Възниква от наличие на неизпълнение т.е. от вторичен ЮФ, следващ по време ЮФ на договора. Води до правна промяна, а именно до прекратяване на облигационната връзка. Може да се прехвърля и наследява. Ако неизпълненото задължение е делимо, делимо е и правото да се развали договора. Погасява се с общата 5 год. давност. Конов приема, че потестативните права не могат да се погасяват по давност – те се преклудират. Следователно по отношение на тях не се прилагат правилата за спиране и прекъсване на давността. Принадлежи само на страна по договора, не може да се упражнява от трето лице, дори и от бенефициер.

Фактически състав „Чл. 87. Когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора…”.

Трябва да е налице неизпълнение на задължение на насрещната страна по договора. Ако договорът е породил повече от едно задължения, достатъчно е неизпълнението и на едно. Задължението обаче трябва да е определено. Може и да е бъдещо/предварително неизпълнение – чл. 262, ал. 2 ЗЗД „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила“. Всяка форма на неизпълнение може да е основание за разваляне – пълно неизп., частично, лошо, забавено изпълнение и т.н.
Неизпълнението трябва да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря. Формата на вината не е от значение. В теорията се спори дали е възможно разваляне и при безвиновно неизпълнение. Спорът произтича от значението на израза „поради причина, за която той отговаря”. Според Кал. едностранно прекратяване е възможно само ако това е изрично предвидено в закона или по волята на страните. Според него не може да има право за разваляне на договора, ако длъжникът не отговаря за неизпълнението.

Спорно е и дали изправността на страната, искаща развалянето е елемент от фактическия състав. Изправността означава готовност за изпълнение или изпълнение. Законът не урежда такова изискване и според повечето автори то не е релевантно. Разбирането, че изправната страна може да иска разваляне е забравено, тъй като договорите обвързват с просто съгласие, без да е необходимо изпълнение (освен при реалните). Освен това, ако кредиторът не е изправна страна, то длъжникът ще има възражение за неизпълнен договор и ще постави кредитора в двойна забава. Изправността на кредитора не е обща предпоставка. Тя е от значение доколкото неговата неизправност би дала оправдание на длъжника за собственото си неизпълнение.

Тъй като развалянето може да увреди длъжника и договорът сам по себе си е ценност на ОП, са въведени и някои ограничения на развалянето на договора:

Чл. 87, ал. 4 „Разваляне на договора не се допуща, когато неизпълнената част от задължението е незначителна с оглед на интереса на кредитора.” Няма легално определени на „незначителен”. Самата норма е създадена с оглед на частичното изпълнение, но според Кал. подлежи на разширително тълкуване и може да се прилага и за останалите форми.
Неизпълнението на независимо или акцесорно на главния договор задължение не е основание за разваляне на главния договор освен ако не води до неговото неизпълнение или страните не са се уговорили изрично за това.
Кредиторът не може да развали договора ако е приел изпълнението и по този начин го е одобрил – чл. 194, ал. 1 и чл. 264, ал.3 ЗЗД.
Страните са свободни да уговорят и други условия.

Разваляне на договора по извънсъдебен ред. Това е общото правило за разваляне. Законът поставя изискването развалянето да стане след предупреждение. Чл. 87, ал. 1 „Когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора, като даде на длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален. Предупреждението трябва да се направи писмено, когато договорът е сключен в писмена форма.” Предупреждението трябва да съдържа искане за изпълнение в подходящ срок и изявлението, че договорът се счита за развален в случай на неизпълнение в дадения срок. Съдът преценява кой срок е подходящ. Волята трябва да е недвусмислено изразена. Може с едно и също изявление да се постави длъжникът в забава и д а му се отправи предупреждение. Може и чрез искова молба. По принцип предупреждението е неформално, само когато договорът е сключен в писмена форма трябва да се направи писмено. Тази форма е за действителност. Ако изявлението за разваляне бъде оттеглено преди изтичането на срока, то губи действието си.

Развалянето на договора може да стане и без предупреждение в случаите, в които интересът на кредитора трябва да бъде предпочетен. . Чл. 87, ал. 2 „Кредиторът може да заяви на длъжника, че разваля договора и без да даде срок, ако изпълнението е станало невъзможно изцяло или отчасти, ако поради забава на длъжника то е станало безполезно или ако задължението е трябвало да се изпълни непременно в уговореното време.”:

Ако изпълнението е станало невъзможно. В такъв случай, кредиторът може да иска компенсаторно обезщетение, или изпълнение на възможната част.
Когато изпълнението е станало безполезно.
При „фикс сделки”, т.е. сделки, при които задължението трябва да се изпълни непременно в уговореното време.

Законът предвижда и разваляне без предупреждение в хипотезите на чл. 201 и чл. 262, ал. 2 ЗЗД. Правилото на чл. 87, ал. 1и 2 е диспозитивно, страните могат да уговорят друго.

Разваляне на договора по съдебен ред. Чл. 87, ал. 3 „Развалянето на договорите, с които се прехвърлят, учредяват, признават или прекратяват вещни права върху недвижими имоти, става по съдебен ред. Ако ответникът предложи изпълнение в течение на процеса, съдът може да даде според обстоятелствата срок за това.” Тази норма вече е императивна и отклонения не може да има. Необходимостта от съдебна намеса е обусловена от нуждата да се осигури публичност на такива договори. Тази публичност се осигурява чрез вписването на исковата молба. Вписването прави развалянето противопоставимо на трети лица, които са вписали придобивното си основание след исковата молба. Искът за съдебно разваляне е конститутивен, с него се упражнява преобразуващо право. Развалянето по съдебен ред е допустимо и чрез възражение. Възражението обаче осигурява по-малка защита, защото не се вписва и следователно не може да бъде противопоставено на трети лица. Доказателствената тежест за установяване предпоставките за разваляне лежи върху страната, която го иска. Ищецът доказва наличието на действително вземане, а ответникът доказва, че е изпълнил. Ако ответникът предложи изпълнение по време на процеса, съдът дава според обстоятелствата срок за това, но само при искане на ответника.

Последиците от развалянето настъпват в различен момент при различните способи за упражняване на правото. Когато развалянето се извършва извънсъдебно, прекратителното действие настъпва от момента на получаване на предупреждението и изтичането на срока. Когато срок не се изисква, договорът се смята за развален от момента, в който уведомлението пристигне у длъжника. Съдебното разваляне има сила от в.в.с. на съдебното решение, с което се уважава иска.

Общото правило е, че развалянето на договора има обратно действие по чл. 88 ЗЗД „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора.“ След развалянето на договора всяка от страните трябва да върне всичко, което е получила на основание чл. 55. „Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.“ Когато се дължи връщане на определена вещ се прилага чл. 57 и „получателят дължи плодовете от момента на поканването.“ Връщането на веща може да е невъзможно, тогава се прилага чл. 55 „Ако подлежащата на връщане вещ погине след поканата или ако получателят я е отчуждил или изразходвал, след като е узнал, че я държи без основание, той дължи действителната й стойност или получената цена за нея, когато последната е по-висока. Но ако вещта е погинала или ако получателят я е отчуждил или изразходвал преди поканата, той дължи само онова, от което се е възползувал, с изключение на плодовете.“ По аналогия от тази разпоредба се извлича, че ако престацията е била за действие, различно от предаване на веща или за бездействие, „връщане“ ще означава заплащане на нейната равностойност. След развалянето двете насрещни престации трябва да се изпълнят едновременно.

При договорите за продължително или периодично изпълнение няма обратно действие, действието е за в бъдеще. Например договор за строителство или финансов лизинг. Изпълнението преди развалянето се запазва. Развалянето има действие само за в бъдеще, като всяка от страните се освобождава от бъдещите си задължения. Възможно е престациите на една от страните да са с периодично или продължително изпълнение, а на другата са еднократни (договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане). В тези случаи има обратно действие.

Длъжникът дължи обезщетение за вреди за нарушен негативен интерес, които е причинил – чл. 88, ал. 1 „Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора.“ Изправната страна се освобождава от задължението си с развалянето на договора. Обезщетението по чл. 79 става невъзможно „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение.“ Обезщетението по чл. 88 не може да бъде компенсаторно, развалящият може да иска само по-голямата стойност, която насрещната престация има за него в сравнение със собствената му престация. Обезщетението трябва да обхваща както претърпените загуби, така и пропуснатите ползи, тъй като няма норма, която да установява отклонение от чл. 55. Обезщетение е уредено и по ТЗ „Ако продажбата бъде развалена и в подходящ срок след развалянето купувачът е купил заместваща стока или продавачът е препродал стоката, страната, която търси обезщетение, може да получи разликата между цената по продажбата и цената по заместващата сделка, както и обезщетение“. При обезщетение е приложим и чл. 83, ал. 2 ЗЗД „Длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижи на добър стопанин“, напр. да не беше чакал 2 г. да развали договора, за да са по-големи вредите.

Спорно е какъв характер има отговорността по чл. 88. за някои автори тя е договорна, но според Кал. е извъндоговорна. тя не може да бъде договорна, защото нейният ФС изисква развален договор. Развалянето е последица от неизпълнението, а обезщетението от развалянето. Тази отговорност е специален състав на извъндоговорната, деликтна отговорност. Размерът на отговорността се определя в съответствие с чл. 82 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди.“ Обезщетението трябва да обхваща всички вреди, освен вредите, които са равностойни на престацията на изправната страна.

Спрямо третите лица развалянето действа по следния начин:

при движими вещи се прилага чл. 78 ЗС „Който придобие по възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, макар и от несобственик, но без да знае това, придобива собствеността, освен когато за прехвърлянето на собствеността върху движимата вещ се изисква нотариален акт или нотариална заверка на подписите.“
за недвижими имоти се прилага чл. 88, ал. 2 ЗЗД „Развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковата молба.“ Развалянето не може да бъде противопоставено на третите лица, които са придобили права, преди вписването на исковата молба. Вписва се и съдебното решение, с което искът се уважава. Решението трябва да се впише в 6 месечен срок от в.в сила.

Прехвърлителна сделка може да се атакува и с иск по чл.135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането“

В търговското право е установено едно специално правило. По принцип в случай на пълна невъзможност за изпълнение, за която длъжника не отговаря, договорът се прекратява по право. В ТП обаче при невъзможност, която се дължи на непреодолима сила, договорът се прекратява чрез едностранно волеизявление – чл. 306 ТЗ „(5) Ако непреодолимата сила трае толкова, че кредиторът вече няма интерес от изпълнението, той има право да прекрати договора. Това право има и длъжникът.“. В такъв случай чл. 87 и 88 ЗЗД са неприложими и не става дума за разваляне на договора. Последиците се уреждат според правилата на риска (вж. тема №28). Престацията погива за собственика си, а насрещната страна се освобождава от задължението си да я предаде. Кредиторът обаче трябва да изпълни задължението си. Когато рискът е за длъжника, невъзможността го освобождава от задължението му, но той няма да получи нищо насреща. Ако невъзможността е частична, другата страна може да иска намаляване на своето задължение. Развалянето по чл. 306 ТЗ се извършва по съдебен ред. Кредиторът трябва да докаже липсата на интерес. Длъжникът не дължи обезщетение за причинените на кредитора вреди, защото той не отговаря за причината за неизпълнението.

Слабости на ЗЗД за Конов.

По отношение на вписването. Не само правата върху недвижими имоти подлежат на вписване, но и дяловете в търговски дружества, права върху кораби, самолети. Поставя се въпрос какво става с правата на ТЛ, придобили тези права, след като исковата молба на подлежи на вписване. За движими вещи се прилага чл. 78 ЗС и по отношение на тях не може да се приложи чл. 88, ал. 2 „Развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковата молба“, защото няма изискване за ИМ и тя би била недопустима. Според Конов или трябва да се променят договорите, за които е необходимо вписване или изявлението за всяко разваляне да бъде вписвано.
Липсва общо правило за предварително разваляне – когато от обстоятелствата е ясно, че длъжникът няма да изпълни чл. 262, ал. 2 ЗЗД „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила“. Такова е предвидено само при договора за изработка.
Липсва правило, което да притиска кредитора. Длъжникът може да се позове само на чл. 83, ал. 2. Кредиторът обаче разполага с цели 5 г. да реши дали да развали, или не договора. Така е направено в ПЕДП чл. 9:303 Известие за разваляне „(1) Правото на страната да развали договора се упражнява чрез известие до другата страна. (2) Засегнатата страна губи правото да развали договора, ако не отправи известието в разумен срок след като е узнала или е трябвало да узнае за неизпълнението.“

5. Делегация (delegatio).

Терминът „делегация“ има повече от едно значение. Като цяло това е събирателно понятие, което обхваща сродни фигури като асигнация, менителница, чек и др. Участниците са делегант, делегат и делегатар.

Делегант нарежда на Делегат

да се задължи/да изпълни

на трето лице

Делегатар

Същността на делегацията се определя по различен начин 1. Система от сделки и ПО-я между делеганта, делегатя и делегатаря. 2. Договор между делеганта и делегатаря, по силата на който те се съгласяват третото лице на делегата, да се задължи/да престира на делегатаря вместо делеганта. Най-правилно е виждането, че делегацията е правна конструкция, тя не е сделка. В тази конструкция може да има много сделки. При делегацията делеганта нареждане на делегата, да престира/да се задължи от свое име към трето лице-делегатар най-често за сметка на делеганта. Т.е. имаме два вида делегация:

За задължаване (менителница)
За изпълнение/за даване (чекът – за плащане).

Делегацията възниква в Римското право, но днес в България липсва обща уредба. В ТЗ има уредба на асигнацията, но това не значи, че имаме уредба на делегацията. Особеностите й се извеждат по индуктивен път от правилата на асигнацията, менителницата и чека. Асигнацията е уредена в чл.316, ал.1 ТЗ. Асигнантът овластява асигната да престира пари, ценни книги или други заместими вещи на третото лице, асигнатар. Асигнантът овластява и асигнатаря да получи това плащане. Овластяването е двойно.

Делегацията живее и в други институти – менителница, при която едно лице-издател нарежда на платеца да се задължи на ТЛ. Нареждането е за задължаване, а не за плащане. При чека – издателят на чека нарежда на платеца да плати сумата на преносителя. Тук, за разлика от менителницата не е необходимо приемане, а чекът направо се осребрява. Друга форма на делегация са платежните услуги – делегат е банката. Нареждането тук е вътрешно, а при чека и менителницата – външно, тъй като делегатарят трябва да ги занесе.

Примери има много, напр. в РП делегацията се е използва като с едно задължение сме искали да уредим други две, т.е. делегата е имал задължение към делеганта, който от своя страна е имал задължение към делегатаря. Още от римското право делегацията се е схваща като анекс към новацията. При пасивна субективна новация може да се установи в две хипотези: 1. Без съгласието на длъжник, ТЛ^-це идва от вън (експромисия); 2. Длъжникът представя ТЛ^-це на кредитора (новацията е предшествана от делегация).

Делегацията и новацията имат връзка обаче само в някои случаи – единствено при делегацията за задължаване, защото само там възниква ново задължение и то такова, което има за цел да уреди предшестващи задължение. Няма новация при делегацията за плащане.

Отношения между участниците в делегацията.

Провизи1я, покритие

Делегант Делегат

Вътрешно, Външно отношение

валутно отн.

Делегатар

Тези три отношения могат да съществуват като задължения и преди делегацията, но могат и да не съществуват като правоотношения. Така делегацията за задължаване бива два вида:

Непредшествана от предишно задължение – т.нар. чиста делегация. Кожухаров дава един много уместен пример: Пешо отива при състудента си Гошо и го моли да се обърне към техния общ състудент Иван, с който Пешо не е в добри отношения, да му даде 5 лв. ако му потрябват в Бургас. Т.е. Гошо (делегант) нарежда на Иван (делегат) да даде Пешо (делегатар) 5 лв. До момента, в който Пешо не отиде при Иван да ги поиска – няма правоотношение. От този момент обаче възниква иск за Иван, Петър да му възстанови дадените 5 лв. (actio mandati contrario, т.е. като при поръчка – обратния иск на мандатаря съм манданта). По валутното отношение (между Гошо и Пешо) ще имаме заем, както и по външното отношение – заем. Няма как при тази делегация да имаме новация.
Предшествана от предишно задължение – тя също може да бъде два вида:

Делегация, която е предшествана от предишни задължения, но не е титулувана спрямо тях и не цели директно прекратяването им – чиста абстркатна делегация. Такава е при менителницата и чека – не е директно свързано с предишното отношение.
Делегация, която е титулувана спрямо предшестващо задължение и има за цел да го уреди. Също може да бъде няколко вида:

Може да е дълг на делегата към делеганта, т.е. да е титулувана по отношението на провизия. Тук имаме нареждане на един кредитор към един длъжник да се задължи пред ТЛ^-це (делегатар). Поемайки задължение към ТЛ^-це, длъжникът се освобождава от другото задължение към делеганта. Тук настъпва активна субективна новация – смяна на кредитора. Ако делегацията е несъвършена нямаме новаци, защото старото задължение остава, т.е. нямаме основание и да я наричаме активна, тъй като дали е активна или пасивна зависи от новацията. Т.е. няма как да имаме и активна делегация при задълженията за плащане (защото там няма как да има новация). Активна е само тази делегация, при която има новативен ефект – смяна на кредитора.
Може и делегантът да е длъжник на делегатаря, т.е. делегацията е титулувана по вътрешното отношение. Този длъжник (делегантът) нарежда на ТЛ^-це (делегат) да се задължи/плати на кредитора. С плащането се погасява дълга на делеганта по силата на чл. 73 ЗЗД – задължението може да бъде изпълнено от всяко ТЛ^-це. Тук нямаме пасивна делегация, защото нямаме новация. Ако делегацията е за задължаване, идеята на делеганта е делегата да го замести чрез пасивна субективна новация, за да се освободи делеганта. Обаче тук е необходимо изявление или animus novandi от кредитора. Доколкото не е освободен старият длъжник нямаме новация, а дотогава кредитора има две задължени лица, тъй като новото задължение, не е погасило старото. Тук приемат, че има несъвършена пасивна делегация (щом е несъвършена няма новация, т.е. няма как да е се нарича пасивна), защото старият длъжник не е освободен. И когато това стане – ще имаме съвършена пасивна делегация.
Възможно е да имаме активна пасивна делегация – смяна едновременно и на длъжника и на кредитора. Може би води до две новации, без обаче да имаме при новацията едновременно и активна и пасивна. Това е римската конструкция – когато с едно задължение са опитвали да уредят други две: делегантът е кредитор на делегата и длъжник на делегатаря. Т.е. цели се да бъдат уредени и двете отношения. Условно може да се нарича активна пасивна новация, но винаги делегацията е титулувана само по едно от отношенията (на провизия или валутното). Защото ако делегата дължи на делеганта 5 лв., а делеганта на делегатаря 6 лв. и му нареди да се задължи пред делегатаря – колко ще дължи? Не може външното отношение в еднаква степен да зависи от другите две задължения (по провизия и валутното). Т.е. делегацията трябва да е титулувана спрямо едно от двете: или делегатът да се задължи за 6 лв. и да има 1 лв. да си търси от делеганта или да се задължи за 5 лв. (каквото е по отношението по провизия) и делеганта да остане да дължи 1 лв. на делегатаря. При тази делегация косвена последица е и урежданото на другото отношение, което не се титулували.

И отново стигаме до въпроса какво всъщност е делегацията?

Мандатен договор между делеганта и делегата – ако делеганта умре преди делегата де платил договорът за поръчка се прекратява.

Договор в полза на трето лице – за да избегнат прекратяването на поръчка, романските автори приемат, че има договор между стипулант и промитент, като промитентът се задължава към бенефициар (делегатар). Ако е договор в полза на трето лице значи делегатаря има пряк иск към делегата.

Стипулант Промитент

Вътрешно, Външно отношение

валутно отн.

Бенефициар (ТЛ)

Делегацията е правна конструкция, която не трябва да съществува в този абстрактен вид. Тя живее в конкретно уредени правни фигури – чек, менителница и т.н., чиято уредба е в специалните закони. Практическата полза е когато имаме делегация, която не е уредена в закона, но тогава ще тълкуваме във всеки отделен случаи – дали е договор в полза на трето лице или поръчка или нещо друго. Ако страните искат да е договор в полза на ТЛ-це, прилагат се тези правила. Това зависи и от друго нещо – кога възникват правата на делегатаря. Ако веднага имаме договор в полза на трето лице.

Делегацията е като обща част на разни други неща.

Според Калайджиев делегацията е едностранна сделка, която създава за делегата непритезателното овластително право да се престира/да се задължи от свое име. Сделката е неформална. Не трябва да се спори абстрактна или каузална ли е, защото този спор е релевантен само за сделки, които разместват имущество, а делегацията не е такава. Делегацията създава за делегата само право, но не и задължение.

6. Опрощаване. Сливане.

Опрощаването като способ за погасяване на ОО е създадено от римското право. То е уредено в чл. 108 ЗЗД „Задължението се опрощава, ако кредиторът се откаже от вземането си чрез договор с длъжника.“ Необходимо е и съгласието на длъжника, едностранният отказ на кредитора не поражда действие.

В литературата погрешно се поддържа, че опрощаването може да е договор в полза на трето лице. Договорът в полза на трето лице поражда права от момента на сключването си. Договорът, който съдържа уговорка, че обещателят ще опрости длъжника е ненаименувано съглашение, което не поражда права за бенефициара.

Опрощаването е неформален договор. Може да бъде както изрично, така и мълчаливо, без значение дали вземането е установено с някакъв формален акт. Ако е с дарствено намерение, трябва да има формата на дарението. Доказването става по чл. 109 „Задължението се смята погасено, ако частният документ за него се намира у длъжника, освен ако се докаже, че не му е върнат доброволно.“ Това са две презумпции. Оборимата, че щом документът за дълга се намира от длъжника, то той му е върнат доброволно и необоримата, че доброволното връщане на документа за дълга го погасява.

Според Калайджиев опрощаването е каузален договор, като каузата може да варира. Конов въобще не смята, че каузата може да варира – договорът е абстрактен. Най-често има безвъзмезден характер, но може и да възмездно. Може да е едностранен или двустранен договор.

Предмет на опрощаването може да е всяко вземане, освен ако НА или уговорка на страните не забранява това. Необходимо е само дългът да е действителен. Не могат да се опрощават задължения върху неоткрито наследство чл. 26, ал. 1 ЗЗД, задължения за издръжка за бъдещо време чл. 147 СК, задължения за вноска в капиталово дружество чл. 73а ТЗ. Допустимо е да се опрощават неликвидни, условни, срочни и погасени по давност задължения, но не и бъдещи задължения и правни очаквания. Президентът опрощава несъбираеми държавни вземания. В чл. 168 ДОПК се споменава възможността за опрощаване на публични вземания.

Способността на страните по опрощаването се опредял от това дали договорът е възмезден или безвъзмезден. Кредиторът трябва да може да се разпорежда с вземането и да е дееспособен. Ако е безвъзмездно, трябва да може да дарява.

Опрощаването има пълен погасителен ефект. Прекратява се вземането на кредитора и всички акцесорни права. Опрощаването на един от солидарните длъжници освобождава и останалите, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. В такъв случай задължението на останалите се намалява с частта на опростения. Няма обратно действие, последиците от неизпълнението остават. Опрощаването с дарствена цел може да се отменя при наличие на предпоставките по чл. 227 ЗЗД.

Сливането (confusio – несъвместимост на качеството длъжник и кредитор) е ЮФ, при който качествата „длъжник“ и „кредитор се съединяват в едно лице“. Поради това. че никой не може да бъде длъжник и кредитор на себе си, сливането прекратява ОО. Сливане настъпва при универсално правоприемство – длъжникът наследява кредитора или обратното, трето лице наследява и кредитора и длъжника, сливане на търговски дружества. Сливане може да има и при частно правоприемство като цесията. Сливането поражда действие от момента, в който са налице всички елементи на съответния ЮФ. Ако този факт има обратно действие(наследство чл. 48 ЗН) и сливането може да има обратно действие. Настъпва автоматично без ничие волеизявление. Погасява се вземането и съответното му задължение. Погасяват се и всички обезпечения. Възможно е да има частично действие – наследникът е получил по наследство по-малко, от колкото дължи на наследодателя.

В определени от закона случаи, при които се засяга интереса на трети лица, сливането няма погасително действие:

При обособяване на вземането и задължението в две различни имущества, принадлежащи на едно лице; чл. 60, ал. 2 ЗН приемане на наследство по опис; чл. 67 ЗН отделяне на наследство; чл. 16а и чл. 263к ТЗ до 6 месеца след продажба на предприятие, сливане и вливане на търговско дружество;
Когато не засяга главния дълг – сливане на поръчител и кредитор няма действие за главния длъжник;
По разпореждане на закона – суброгация в ипотека върху собствен имот по чл. 178 ЗЗД.; придобиване на собствени акции чл. 187аТЗ и „обратно джиро“ чл. 446, ал. 3 ТЗ;

Въпрос 27. Промяна на субектите на облигационното отношение. Прехвърляне на вземане. Поемане на задължения – видове.

Промянан на субектите на ОО може да настъпи на някое от общите основания (универсално правоприемство при наследяване, вливане, сливане на ЮЛ и т.н.) или на договорно основание.

1. Прехвърляне на вземания (цесия).

Прехвърлянето на вземания и поемането на дълг са уредени общо в ЗЗД. При универсалното правоприемство (наследяване) те се прехвърлят заедно, а тук ни интересува при частното правоприемство. Общите правила за прехвърляне на вземане се съдържат в чл. 99 и 100 ЗЗД. Цесията е общ способ за прехвърляне на вземания (на относителни права), без погасяване, за разлика от новацията. Общ способ за прехвърляне на вещи е традицията, но ние нямаме уредба за нея.

Вещта винаги е могла да бъде традирана, докато цесията първоначално не е била допустима. Първо е била уредена чрез процесуално представителство в процеса, но това не било удобно, тъй като трябва да се изчака предявяването на иска, а ако междувременно първоначалният кредитор умре – се прекратява.

Цесията трябва да се разграничава от други сродни фигури:

Обещанието, което едно лице прави на друго, че ще престира нещо на ТЛ, е договор в полза на трето лице, а не цесия.
Делегацията – нареждане на кредитора до друго лице да се задължи и престира нещо на ТЛ.
Законната суброгация – тя настъпва ex lege и е функция на регресните права.
Факторингът по нашето право е вид възмездна цесия – Калайджиев. М.М. – търговска сделка, съдържаща елемент на кредитиране, вземанията са от доставка на стоки или услуги, винаги възмезден, факторът поема риска от събиране на вземането, може да се задължи да извършва определени услуги.

 Джиро – Конов и Марков – едностранно изявление, Калайджиев – договор, с който се прехвърлят права върху и по ценни книги на заповед. Матеева: джиро е едностранна сделка. Джирото освен прехвърлителна функция има и легитимационна и гаранционна функция – името на легитимния притежател на правото материализирано на ценната книга е записано на гърба, освен това отново на гърба се проследява непрекъснатият ред на джира. И при двете се прехвърлят както главните, така и акцесорните права. В тежест на джиранта и на цедента възникват обезпечителни задължения – чл. 100 и чл. 470, ал. 1 ТЗ.

Основната разлика е не толкова в договора, а в съобщаването. Джирото е едностранно изявление – то е писмено потвърждение за станалото прехвърляне, но то прехвърля пълната легитимация, без да е необходимо съобщаване на длъжника. Длъжникът ще научи кой му е кредитор едва, когато този кредитор предяви правата си. При цесията – ефектът от договора за ТЛ^-ца и за длъжника настъпва със съобщаването на длъжника. Други разлики: 1. Цесията има много по-широк предмет, а джирото само ЦК на заповед. Според Конов с джиро се прехвърлят заповедните ценни книги и поименните акции, при които обаче е необходимо и вписване в акционерните книги. Останалите поименни ЦК – с джиро. 3. Цесията по правило е неформален, докато за джирото има строги изисквания за форма (чл. 468, ал. 1 ТЗ). 4. Условното и частично джиро е нищожно. 5. Джирото е оригинерно придобивно основание, а цесията – деривативен способ. Длъжникът може да противопостави на цесионера възраженията, които е има срещу цедента, освен ако приеме цесията (чл. 103, ал. 3). 6. Джиранта има задължение цялата сума по ценната книга, заедно с лихвите и разноските (чл. 506, ал. 1 ТЗ), докато цедентът по възмездна цесия отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето.

Цесията е договорът, с който кредиторът на едно вземане го прехвърля на ТЛ. Страните по договора са прехвърлителят на вземането – цедент и неговият приобретател – цесионер. Цесията е акт на разпореждане., т.е. цедентът трябва да има способност да се разпорежда, да дарява, да продава. Съгласието по този договор може да бъде чисто или с модалитети. Приемане на цесията от длъжника не е необходимо. Ако вземането не е свързано с личността на цедента, за длъжника е все едно дали ще изпълни на цедента или на цесионера. Според Калайджиев тя е каузален договор, но според Конов договорът е абстрактен, защото договорът може да има различна кауза. Съгласието за прехвърляне на вземането зависи дали го подаряваме, продаваме и т.н.

При липса или недействителност на основанието тя е нищожна. Най-често е възмездна (donandi causa, acquirendi causa), но може да бъде и безвъзмездна (donandi causa). Ако цесията е сключена вместо изпълнение на един дълг, основанието е solvendi causa – чл. 65, ал. 3 „Когато на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, задължението се погасява, след като бъде събрано вземането, ако не е уговорено друго“. Такава цесия има погасителен ефект само при наличието на изрична уговорка. В противен случай задължението се погасява, след като бъде събрано вземането.

Липсва изискване за форма. Цедирането на инкорпорирани в ЦК вземания изисква предаване на книгата. Прехвърлянето на обезпечено с ипотека вземане трябва да бъде вписано – чл. 171 ЗЗД „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Според Конов изискването за форма няма да е прилага (напр. ако дарение да се спазват изискванията за дарение), защото цесията е от значение само между цедента и цесионера. Прехвърлянето зависи и е последица на съобщаването на длъжника, а не толкова на договора, сключен между цедент и цесионер. И оттук формата на договора, цената, основание са нещо, което касае страните – тя е от значение за вътрешните им отношения, а не касае длъжника или трети лица.

Предмет на цесията могат да бъдат вземания и други права, които имат имуществен характер. Вещните права, с изключение на акцесорните обезпечителни права, не се прехвърлят с цесия. Прехвърлянето на права, които не са вземания или имат комплексен характер (дялово участие в дружества, имущ.права върху нематериални блага) често е подчинено на специален режим – чл. 129, ал. 1 ТЗ. Може да се прехвърля и част от делимо вземане. Поименните ЦК се прехвърлят с цесия. За безналичните ценни книги съществува спор, но следва да се приеме, че при липсата на специални правила субсидиарно следва да се прилагат правилата на цесията, а не на традиционните прехвърлителни способи (продажба, замяна). Правата трябва да бъдат действителни. Може да се прехвърлят права, които са неизскуеми и бъдещи. Няма пречка прехвърляне на бъдещо вземане за валидността на договора и за неговото изпълнение. Цедентът може да съобщи и предварително на длъжника. Може да се прехвърля погасено по давност вземане, но тогава цедентът отговаря – чл. 100, ал. 1. Допустимо е и прехвърлянето на условни и срочни права, както и част от вземането. Ако е делимо няма пречка да се прехвърли част, въпреки че ЗЗД не го казва изрично. Ако се прехвърли част – цедентът предоставя на цесионера заверено копие от документите (по ал. 3 на чл. 99; това е уредено в модерните принципи). Могат да се цедират вземания, произтичащи от двустранни договори, дори и цедентът да не е изпълнил все още задължението си. Могат да се цедират само прехвърлими права.

Непрехвърлимост:

По естество – права по договор за издръжка и гледане, право на обезщетение за неимуществени вреди. Обикновено за пример се сочат личните права, но те не са вземания, още повече не са относителни права.
По закон – императивни забрани (пенсия, издръжка, стипендия, трудово възнаграждение, публични вземания; диспозитивно – заем, потребителски кредит. Забраните за купуване, установени в чл. 185, трябва да намерят приложение по аналогия и относно цесията. Непрехвърлимите права са несеквестируеми. Обратното не е валидно. Несеквестируемите вземания могат да се прехвърлят, освен ако са непрехвърлими.
По волята на страните – уговорка за непрехвърлимост.

Разбирането, че уговорката за непрехвърлимостта на вземането на ТЛ има сила за третите недобросъвестни лице и, че цесията при наличието на подобна уговорка е относително недействителна спрямо длъжника не са верни, защото нямат опора в закона. Чл. 99, ал. 1 „Кредиторът може да прехвърли своето вземане, освен ако законът, договорът или естеството на вземането не допускат това“ забранява на кредитора да прехвърля свое вземане, ако се е задължил към длъжника да не го прехвърля. Горепосочените твърдения противоречат както на относителния характер на ОО^-е, така и на положението, че договорът може да поражда за ТЛ само права. Следователно уговорката за непрехвърлимост на вземането няма действие за ТЛ^-ца. Подобна уговорка има сила само между страните по нея. В случай на виновно неизпълнение на това задължение насрещната страна може да ангажира договорната отговорност на цедента. Ако договорът е двустранен, длъжникът по цедирано вземане може да го развали. Цедираният длъжник по правило не разполага с иск за реално изпълнение, защото изпълнението на задължението за бездействие не е възможно след цесията (освен при обратно придобиване на вземането). Цесията е действителна, но цедентът отговаря пред длъжника.

Според Конов договорната непрехвърлимост има значение (клауза между цедента и длъжника). Наистина тази клауза няма да направи цесията невалидна. Длъжникът може да се позове на договора, защото той в свой интерес е направил тази клауза. ЗЗД не е възприел възгледа, че договорното уредената непрехвърлимост би засегнала ТЛ^-це (цесионер), ако се докаже, че то е знаело, че вземането е непрехвърлимо. Въпреки че не изрично възприет, съгласно чл. 99, ал. 3 цедентът „предава на новия кредитор намиращите се у него документи, които установяват вземането“, т.е. цесионерът като види договора ще види, че вземането е непрехвърлимо. Тезата на Калайджиев не може да бъде споделена, защото длъжник може да направи възражение, въз основа на тази клауза. Това не означава, че цесията е нищожна, но вземането не се прехвърля.

Действие на цесията– договорът е консенсуален, със съгласието настъпват неговите ефекти. Този ефект е между страните – цедент и цесионер. За третите лица и длъжника ефектът настъпва чак след съобщаването. Цесионерът придобива вземането в състоянието, в което то се е намирало в момента на сключване на договора. Ако обаче са настъпили изменения в периода между постигането на съгласието и уведомяването на длъжника, те са противопоставим на цесионера – чл. 99, ал. 4 „Прехвърлянето има действие спрямо третите лица и спрямо длъжника от деня, когато то бъде съобщено на последния от предишния кредитор“.

Заедно с вземането върху цесионера ex lege преминават всички акцесорни права, освен ако е уговорено друго – чл. 99, ал. 2 „Прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви, ако не е уговорено противното“. Правилото е диспозитивно и от страните зависи какво ще уговорят.

Ако вземането е обезпечено със залог, цесията прехвърля заложното право, като вещта трябва да се предаде (чл. 150, ал. 1 ЗЗД). При ипотеката е необходимо отбелязване в книгите за вписванията – чл. 171 ЗЗД. Прехвърлянето на вземането не прави автоматично цесионера титуляр и на правото на задържане. Необходимо е цесионерът да установи фактическа власт върху вещта. Цесията прехвърля върху цесионера и поръчителствата, които обезпечават вземането. Цедирането на вземането на кредитора спрямо един солидарен длъжник няма действие за вземанията към останалите съдлъжници. Правата на кредитора при пасивната солидарност са самостоятелни, а не акцесорни. Цесията има прехвърлителен ефект за правата на кредитора срещу всички солидарни длъжници само ако това е уговорено.

Упражняването на преобразуващото право да се унищожи сделката, породила цедираното вземане, зависи от личната преценка на кредитора и затова не преминава върху цесионера. Цесионерът придобива само едно вземане, но не става страна в ПО между цедента и длъжника. Цесионерът не придобива ex lege правото да се развали договора – трябва да е прехвърлено с изрична уговорка. Правата при недостатъци на вещта на купувача или възложителя на изработка не преминават по право върху приобретателя на вещта. Цесията прави цесионера страна и по арбитражна клауза.

Длъжникът не губи възраженията си, стига да се основават на отношенията му с цедента. Тази възможност на длъжника не е уредена с общо правило, но може да се изведе от чл. 103, ал. 3 „Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор“ – длъжникът може да прихваща задължението си към цесионера с вземане срещу цедента. Правилото следва да се прилага по аналогия и на останалите правопогасяващи възражения – за изпълнение, за новация, сливане, опрощаване, прекратително условие, унищожаване, разваляне, изтекла давност. По аргумент за по-силното основание то трябва да има действие и за отлагателните възражения – за отлагателно условие, за неизпълнен договор. Ако възражението произтича от същия ЮФ, както прехвърленото вземане, то следва да може да се противопостави на цесионера независимо дали е възникнало преди или след прехвърлянето или съобщението за него. В случай че цедентът не изпълнява насрещните си задължения по договора, вземането по който е цедирано, длъжникът може да го развали и след съобщението за цесията. Той няма да може да търси от цесионера обезщетение за вреди от разваления договор.

Различно е при възраженията, които произтичат от други ПО^-я между цедента и длъжника. Тези възражение трябва да са възникнали преди съобщаването на цесията. Ако насрещното вземане на длъжника не е възникнало или не е станало изискуемо преди получаване на съобщението за цесията, липсва насрещност и прихващане не е допустимо срещу цесионера.

Длъжникът може да се откаже от възраженията си. Съгласно чл. 103, ал. 3 ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихваща задължението си срещу своето вземане към предишния кредитор. Съгласието на длъжника с цесията не е основание за извеждането на общо правило, че той се отказва и от останалите възражения – желанието трябва да бъде обективирано изрично или мълчаливо.

В чл. 99, ал. 3 са уредени права, които улесняват цесионера при доказване на цесията и упражняване на вземането „Предишният кредитор е длъжен да съобщи на длъжника прехвърлянето и да предаде на новия кредитор намиращите се у него документи, които установяват вземането, както и да му потвърди писмено станалото прехвърляне“:

Цедентът да съобщи на длъжника за прехвърлянето.
Цедентът да предаде намиращите се у него документи, които установяват вземането.
Да поиска от цедента да потвърди писмено извършеното прехвърляне. Освен това, въпреки че не е предвидено в закона – цесионерът може да иска от цедента да уведоми длъжника.

Действие на цесията за длъжника и ТЛ^-ца – необходимо е съобщаване на длъжника за цесията (чл. 99, ал. 3 и 4). До момента на получаване на съобщението от длъжника негов кредитор е цедентът и длъжникът ще се освободи ако изпълни на него. Това означава, че цедентът може повторно да цедира вземането си. Ако не изпълни на падежа – длъжникът изпада в забава. След съобщаване за цесията, цедентът изгубва качеството си на кредитор за длъжника.

Съобщението е едностранно изявление, с което длъжникът се известява, че вземането на неговия кредитор е прехвърлено на нов кредитора. Изявлението е неформално, трябва да е ясно и недвусмислено. Според ЗЗД съобщаването трябва да се направи от цедента (защо? Защото той може да намери длъжника, той се е договарял с него), но сравнителноправно – и от двамата. Кожухаров определя права в чл. 99, ал. 3 като „помощни“. Цедентът трябва да съобщи, защото той е длъжен да го направи, това е негово задължение, което означава, че трябва да удостовери и достоверна дата (най-добре нот.покана).Цедентът може да упълномощи цесионера да изпрати съобщението.

Третото „помощно право“ на цесионера е да иска цедентът да му потвърди писмено за прехвърлянето на вземането. Това ще помогне на цесионера да се легитимира пред ТЛ-ца и държавни органи като кредитор. При започнало изпълнително производство – пред съдебния изпълнител (чл. 429 ГПК). Това доказателство е необходимо на цесионера, а не договора, защото в него няма да има основание, цена и всички елементи на договора за цесия, а просто кое вземане и на кого е прехвърлено. Въз основа на писменото потвърждение цесионера може да е легитимира и пред длъжника. Масова практика е цедентът да не съобщава веднага на длъжника за цесията. Веднъж съобщено връщане няма – длъжникът е длъжник на цесионера. Ако договорът не се изпълни, бъде развален, унищожен и т.н., цесионерът остава кредитор и той трябва да съобщи на длъжника (може да го цедира отново, или чрез мандатни отношения от свое име (цедентът), но за сметка на цесионера.

Правилото на чл. 99, ал. 4 „Прехвърлянето има действие спрямо третите лица и спрямо длъжника от деня, когато то бъде съобщено на последния от предишния кредитор“ може да влезе в конфликт с принципа на добросъвестност при изпълнението (чл. 63, ал. 1), защото зависи единствено от волята на цедента. Липсата на уведомяване не може да ползва третите недобросъвестни лица. Така ако длъжникът знае за цесията, защото е уведомен от цесионера, и въпреки това изпълни на цедента, изпълнението му няма да има погасителен ефект – арг. чл. 17, ал. 2 ЗОЗ. Съобщението не е елемент от фактическия състав. Значението е с оглед ТЛ^-ца – длъжникът, правоприемниците и кредиторите на цедента и цесионера. Ако съобщение не посочва правилно личността на цесионера и длъжникът плати на некредитор, изпълнението е действително, щом е извършено добросъвестно на лице, което въз основата на недвусмислени обстоятелства се явява овластено да получи плащане (чл. 75, ал. 2).

Възможно е кредиторът на едно вземане на го прехвърли последователно на няколко лица. Когато цесионерите се конкурират помежду си, титуляр е онзи от тях, за когото цедентът е съобщил на длъжника най-напред. Останалите могат да търсят отговорност от цедента.

Съгласно чл. 100, ал. 1 ЗЗД цедентът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето, но не и за неплатежоспособността на длъжника. Отговорността възниква само ако цесията е възмездна. Не съществува вземане когато е нищожно, унищожено, непрехвърлимо, прекратено, погасено по давност или принадлежи на ТЛ^-це. Длъжникът отговаря, щом няма вземане срещу длъжника, макар че има вземане срещу ТЛ. Аналогично е положението, когато вземането му е прекратено преди съобщението поради изпълнение, прихващане, сливане, новация, опрощаване, даване вместо изпълнение. Отговорност и когато длъжникът унищожи или развали сделката. Цедентът отговаря и за съществуването на акцесорните права – привилегии, обезпечения, лихви. Отговорност не се поражда ако вземането има алеаторен характер и цесията е неизгодна за цесионера.

Обемът на отговорността не е установен легално, но може да се изведе по аналогия от отговорността за евикция при продажбата. Цесионерът може да търси от цедента платената цена, разноските по цесията, необходимите и полезните разноски, както и обезщетение за вреди – чл. 189, ал. 1. Ако е бил съдебно отстранен добросъвестният цесионер може да иска още стойността на плодовете, които е бил осъден да върне на ТЛ и заплащане на разноските по делото. Нормата на чл. 100, ал. 1 е диспозитивна. Цедентът може да отговаря за събирането на вземането, т.е. платежоспособността на длъжника. Отговорността му не може да бъде по-голяма по размер, от онова, което е получил срещу прехвърленото вземане – чл. 100, ал. 2 „Той не отговаря за платежоспособността на длъжника, освен ако се е задължил за това, и то само до размера на онова, което е получил срещу прехвърленото вземане“. Според Калайджиев и това правило е диспозитивно. Може страните да решат цедентът да не отговаря за съществуването на вземането. Но той не може да се освободи от задължението за връщане на платената цена – чл. 192, ал. 2 „Съглашението, с което продавачът се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица“. Ангажирането на отговорността изисква разваляне на договора между цедента и цесионера.

2. Поемане на дълг.

Поемане на дълг у нас има при две категории сделки – при едната се поема ново солидарно задължение, а при другата – настъпва смяна в пасивната страна на ПО.

По ЗЗД не е уредено поемане на изпълнението, при който длъжникът може да иска реално изпълнение от ТЛ, а ако то не изпълни – отговаря. Но този договор няма действие за кредитора и той не може да се обърне към ТЛ. Сключването му е допустимо съгласно изискванията на чл. 9, ал. 1.

≠ От пасивната субективна новация – тя би следвало да изчисти възраженията и обезпеченията. Дългът е новиран и новият длъжник се задължава за това, което се е задължил и стария, но новацията погасява възраженията.

По чл. 101 имаме два начина за поемане на задължение: 1. Договор между стария и новия длъжник, но със съгласието на кредитора; 2. Договор между кредитора и новия длъжник. Чл. 102 не казва нищо и според Конов – вероятно по начина, уреден в чл. 101.

Поемането на дълг е подобно на цесията – договорът между стария и новия длъжник е разпореждане с вземането на кредитора, но това вземане е чуждо. Договорът е под условие, че кредиторът го одобри. Докато нямаме одобрение нямаме и прехвърляне на задължението. Може да се схване като цесия, защото до одобряването кредиторът не може да иска нищо от новия длъжник и негов длъжник е стария. Но когато договорът е между кредитора и новия длъжник, но може да се мисли, че е подобно на цесия.

По чл. 101 (встъпване) имаме двама солидарни длъжника, а по чл. 102 (заместване в дълг) – един нов длъжник, старият е освободен с изричното съгласие на кредитора. Т.е. от чл. 101 може да стане чл. 102, ако кредиторът даде съгласие. Между това и пасивната несъвършена делегация няма разлика. Според Конов чл. 101 и чл. 102 позволяват едно практически безсмислено нещо. В Ит.ГК под линия има препращане към договор в полза на трето лице (у нас чл. 22), а съгл. ал. 2 „Обещателят може да противопостави на третото лице възраженията, които произтичат от договора, но не и възраженията от други отношения с уговарящия“ и чл. 102, ал. 3 „Новият длъжник може да противопостави на кредитора възраженията, които е имал старият длъжник, произтичащи от прехвърленото правоотношение“. Ал. 3 на чл. 102 изключва възможността да мислим за договор в полза на трето лице. Само чл. 101, изр. 2 „Ако кредиторът е одобрил съглашението за встъпване, то не може да бъде отменено или изменено без негово съгласие.“ наподобява на договор в полза на трето лице, чл. 22, ал. 1, изр. 2 „Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или на уговарящия, че иска да се ползува от нея“.

Единствената цел е длъжникът да се замести. Ако е договор в полза на трето лице, кредиторът ще се ползва и от стария длъжник. В ЗЗД е пропуснато да се каже, че присъединяването на кредитора води до освобождаване на длъжника. В Ит.ГК ефектът освобождаване настъпва ex lege, но при нас до одобрението, новият и старият длъжник отговорят солидарно, което ни води до делегация.

Според Конов трябва изрично да е посочено в ЗЗД, че ако кредиторът не освободи длъжника, длъжник му е само стария. Т.е. да няма чл. 101. Длъжниците нямат интерес да са двама. При договора в полза на трето лице се създават права на кредитора срещу встъпващия, без да се освободи ст.длъжник.

Солидарността между двама длъжника (стар и нов), когато се прехвърля едно задължение има при продажба на наследство и на предприятие. Тогава няма как да се освободи стария длъжник. Тъй като наследството/предприятието може да има няколко кредитори и едни да се съгласят, а други – да не се съгласят. Тогава се допуска солидарната отговорност между стар и нов кредитор, и тогава тя има смисъл. При всички останали хипотези няма разумно обяснение две лица да отговарят солидарно, а не едното до се освободи.

Встъпването в дълг е договор, по силата на който ТЛ^-це се съгласява до поеме едно задължение като солидарен длъжник. Кредиторът запазва правата си срещу стария длъжник и става кредитор на още едно лице, което отговаря солидарно – чл. 101 „Трето лице може да встъпи като съдлъжник в определено задължение по съглашение с кредитора или с длъжника. Ако кредиторът е одобрил съглашението за встъпване, то не може да бъде отменено или изменено без негово съгласие. Първоначалният длъжник и встъпилото лице отговарят към кредитора като солидарни длъжници“. Този договор намира приложение най-често при договора за заем. Законът не урежда ограничения относно вида на вземанията, в които може да се встъпва (освен тези, които имат строго личен характер). С оглед на страните встъпване в дълг има две разновидности:

Съглашение между новия длъжник и кредитора. Договорът е неформален и със свободно установено от страните съдържание. Съгласие на длъжника не е необходимо, защото появата на още един солидарен длъжник е в негова полза. Има сила само при наличието на действително старо задължение. В противен случай договорът е с невъзможен предмет и без основание. Задължението може да не е изискуемо или да е погасено по давност, но задължението на ТЛ^-це не може да е по-тежко от това на стария. Когато е съглашение между новия длъжник и кредитора прилича на поръчителството, но разликата е, че задължението е самостоятелно, а не акцесорно. За разлика от поръчителството, изменението, прехвърлянето, прекратяването и погасяването на новия дълг не е функция на стария.
Съглашение между стария и новия длъжник. Неформален, действително старо задължение. Встъпването в дълг с тези страни е договор в полза на трето лице – кредитора и се урежда от правилата на чл. 22. Съглашението за встъпване може да бъде изменено или отменено до момента, в който кредиторът го одобри. В случай че кредиторът не одобри встъпването – уговорката в негова полза отпада. Договорът е каузален. В малко от случаите на практика се посочва защо ТЛ се задължава вместо или заедно с длъжника. Според М.М. основанието идва „отвън“, т.е. договорът по този признак е абстрактен.

Встъпването в дълг, независимо от страните, поражда едно и също действие – старият и новият длъжник отговаря солидарно към кредитора. Отношенията между кредитора, от една страна, и стария и новия длъжник, от друга, се уреждат по общите правила за солидарността. Ако новият длъжник плати, той има регресни права срещу стария длъжник за горницата над припадаща му се част. Той може да се суброгира в правата на кредитора срещу стария длъжник до размера на регресните си права.

Заместването в дълг е договор, по силата на който едно задължение се поема от трето лице, а стария длъжник се освобождава – чл. 102; ал. 1 „Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Заместеният длъжник се освобождава от отговорност към кредитора“. На практика този договор се среща при продажба на обременен с ипотека недвижим имот, когато купувачът поеме главното задължение. Тук винаги се изисква съгласието на кредитора, иначе договорът няма сила. Заместването в дълг изменя съдържание на едно облигационно отношение. Уведомяването на кредитора не е достатъчно, дори и задължението да не е с оглед личността. И заместването в дълг може да има разновидности, в зависимост от страните:

Съглашение между кредитора и новия длъжник. Волеизявлението на кредитора трябва да е изрично, а договорът е неформален. Одобрение от длъжника не е необходимо, тъй като той се освобождава от задължението си – арг. от чл. 73, ал. 1 „Задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. Това съглашение се различава от експромисия, защото при него се запазва идентичността на съдържанието на ПО между стария длъжник и кредитора. Необходимо е старият дълг да е действителен. Предметът на договора е прехвърленото вземане.
Между стария длъжник и трето лице. Съглашението е неформално, действителен дълг. Договорът трябва да бъде одобрен от кредитора. Одобрението е волеизявление, с което кредиторът се съгласява правните последици на заместването да се проявят и по отношение на него. Съгласието трябва да бъде изрично. Кредиторът може да откаже да одобри заместването – мълчаливо или изрично. Отказът не създава окончателно положение, тъй като кредиторът може да го отмени и да одобри заместването. При неодобрение има две мнения: договорът действа между страните като поемане на изпълнение, а според Калайджиев конверсията трябва да съобразена с волята на страните.

Заместването в дълг, както и встъпването, поражда действие от момента на постигане на съгласие между стария и новия длъжник. То обаче няма сила за кредитора, докато той не даде съгласието си – ал. 1 на чл. 101. Под условие е. Съгласието на кредитора няма обратно действие, защото не е изрично предвидено в закона. Затова може да се направи изводът, че заместването настъпва, след като кредиторът даде съгласието си. Ако между сключването на договора и съгласието на кредитора са настъпили правопроменящи или правопрекратяващи факти, техните последици следва да бъдат зачетени.

Новият длъжник не може да предяви на кредитора възраженията по вътрешните си отношения със стария длъжник. За разлика от встъпването в дълг, при което предявяването на възражението от новия длъжник-обещатател на кредитора-бенефициар е по общо правило допустимо. Ако под основание на новия длъжник се разбира целта на задължението му с оглед на стария, тази цел може да варира (при цесията основанието може да варира, но не е абстрактен). От това обаче не следва, че заместването в дълг е винаги абстрактна сделка.

Когато заместването в дълг възниква като договор между стария и новия длъжник, невъзможността да се черпят каквито и да е възражения от този договор означава невъзможност да се установи нищожността поради липса на основание, т.е. договорът е абстрактен. Това положение няма сила за случаите, при които страни по заместването в дълг са кредиторът и новият длъжник. Дали този договор е каузален или абстрактен, зависи от липсата на основание на страните по самия договор.

Най-важната последица от заместването е, че задължението преминава върху нов длъжник. Кредиторът може да иска вземането си само от него, а старият се освобождава от задължението си. Тази смяна обаче не променя съдържанието на ПО – за разлика от новацията. Затова новият длъжник може да противопостави на кредитора всички възражения, които произтичат от прехвърленото ПО – чл. 102, ал. 3 „Новият длъжник може да противопостави на кредитора възраженията, които е имал старият длъжник, произтичащи от прехвърленото правоотношение“. Той не може да прихваща задължението си с насрещно вземане на стария длъжник поради липсата на идентичност на страните. Аналогично е и по отношение на възраженията се е отказал преди заместването – отказ от давност, саниране на унищожаема сделка. Остават в сила дадените от първоначалния длъжник залог и ипотека – той продължава да отговаря, но не лично, а като ТЛ, обезпечило чужд дълг. Запазват се и акцесорните права – лихви, неустойки и привилегии.

Обезпеченията да дадени от ТЛ^-ца се погасяват, ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник – чл. 102, ал. 2 „Обезпеченията, дадени от трети лица, се погасяват, ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник. Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила“. Ако собствеността върху заложената/ипотекираната вещ е прехвърлена на трето лице, то трябва да даде съгласие.

Ако кредиторът не даде съгласие – т.е. чл. 101, личните възражения и обезпеченията се запазват.

Особените привилегии не преминават върху имотите на новия длъжник, защото тези привилегии тежат върху определени вещи на стария длъжник. Ако те са свързани със залог или ипотека, дадена от стария длъжник, те се запазват върху имотите, които са обременявали заместването – изр. 2, ал. 2. Особените привилегии, дадени от ТЛ, остава в сила, ако собственикът се е съгласил. Ако договорът подлежи на вписване, съгласието трябва а бъде писмено с нот.заверка на подписите.

Общите привилегии възникват ex lege, а не се учредяват от ТЛ-ца, т.е. те винаги се запазват при заместването в дълг.

Поемане на ипотечно задължение – чл. 175, ал. 2 „Ипотеката може да се запази при публичната продан на имота, ако купувачът, по съгласие с ипотекарния кредитор, поеме обезпеченото задължение. В такъв случай протоколът, с който държавният или частният съдебен изпълнител констатира това съгласие, се отбелязва към вписването в имотния регистър“. При публичната продан на имота задължението, обезпечено с ипотека, може да бъде поето от купувача. Договорът е с кредитора и може да бъде както встъпване, така и заместване. Констатира се в протокола и се отбелязва в имотния регистър.

Възможността да се прехвърля ПО не е уредена със специално правило, но в нейна полза е граматическото тълкуване на чл. 102, ал. 3 „…произтичащи от прехвърленото правоотношение“, както и чл. 15, ал. 1 ТЗ – възможността да се прехвърли търговско предприятие. Могат да се прехвърлят правата и задълженията по предварителен договор и заместването на купувача, стига да са спазени изискванията на чл. 99, ал. 4 „Прехвърлянето има действие спрямо третите лица и спрямо длъжника от деня, когато то бъде съобщено на последния от предишния кредитор“ и чл. 102 ЗЗД.

Въпрос 28. Множество кредитори и длъжници. Разделност и солидарност. Видове солидарност. Неделимост.

1. Разделност.

По общо правило при множество на длъжниците или на кредиторите облигационното отношение се разделя между участващите в него лица. Това означава, че са налице толкова независими едно от друго вземания и задължения, колкото кредитори и длъжници имаме. Всеки кредитор може да иска само това, което лично му се дължи; всеки длъжник може да бъде преследван само за това, което той лично дължи. При разделност всяко вземане и задължение е независимо от другите и живее собствен живот. Общото между всички вземания е, че се възникнали от един и същи юридически факт. Следователни:

Всеки от кредиторите може да претендира от длъжника само онова, на което е кредитор – само своята част от дълга;
Ако длъжникът бъде поставен в забава от кредиторите, това не ползва другите кредитори; и обратното, поставянето в забава на един от длъжниците не поставя другите в забава;
Ако давността бъде прекъсната по отношение на един от длъжниците, тя не се счита прекъсната и по отношение на другите длъжници.

2. Солидарност и неделимост.

Особен вид задължения, уредени в ЗЗД са солидарните и неделимите. РП не е познавало терминът солидарност.

Солидарност – множество на длъжниците или/и на кредиторите, като всеки кредитор или длъжник може да иска/задължен е за цялата престация, а точното изпълнението към/от един от тях погасява вземанията/задълженията на останалите. Проблемът солидарност възниква само при делимите задължения.

Има различни теории за същността на солидарността: 1. Взаимно упълномощаване или представителство (изоставена, но основата и лежи фикция). 2. Едно облигационно отношение – обяснена чрез фикция, каквато няма в закона. Исторически солидарността е възникнала от единно ПО, но постепенно се е наложило трансформиране на солидарността в конструкция, при която е налице множество на облигационните връзки. 3. Множество взаимосвързани ОО^-я с общ предмет. Множество претенции, единство на престацията. Задълженията имат относителна самостоятелност – само някои погасителни способи действат за всички ОО; могат да възникнат от различни ЮФ; самостоятелна отговорност при неизпълнение.

Има два вида солидарност:

Множество длъжни спрямо един кредитор (пасивна) и уредена в ЗЗД.
Множество кредитори – един длъжник (активна), неуредена.

Активна солидарност (на кредиторите) – длъжникът дължи една и съща престация на няколко кредитори по такъв начин, че всеки може да иска и получи цялата, и точното изпълнение към един от тях освобождава длъжника спрямо всички кредитори. Другата хипотеза, при която един длъжник се е задължил към няколко кредитора е т.нар. разделност на правата, при която всеки от кредиторите може да иска от длъжника изпълнение само на съответната част от задължението. Теория за активната солидарност обяснена чрез мандат, един кредитор може да иска от длъжника цялото и да го разпредели между останалите кредитори. Всички кредитори трябва да са упълномощени.

 от неделимостта, при която няколко кредитори притежават общо право и длъжникът се освобождава от задължението си само ако предаде предмета на задължението на всички кредитори общо.

Солидарността на кредиторите не е легално уредена. Може да възникне само по силата на договор или едностранна сделка (завет на вземане в полза на две лица). Солидарността не се предполага, за разлика от разделността. Отношенията между кредиторите се уреждат от правилата за пасивната солидарност по аналогия. Ако един от кредиторите постави длъжника в забава действието му обвързва останалите. Всеки солидарен кредитор може да иска от длъжника изпълнение на цялото вземане. Длъжникът се освобождава като изпълни точно на който и да е от кредиторите, освен когато един от кредиторите поиска изпълнение. Всеки кредитор трябва да действа е интерес на останалите. Неблагоприятните факти не засягат останалите кредитори – изпадането в забава на един от тях, прихващане, опрощаване, сливане или новацията няма сила за другите. Според Конов за опрощаването и новацията зависи от мандата – ако кредиторът може да освободи длъжника от всички – кредиторът трябва да плати на останалите за негова сметка. В случай на опрощаване и сливане, което има сила само за един кредитор, правата на останалите се намаляват само с частта на кредитора, който е опростил длъжника или се е слял с него. Посочените правила са диспозитивни. Вътрешните отношения определят как се разпределя престацията между кредиторите (презумпция за равенство). Всеки кредитор има регресни права по отношение на тези, който е събрал повече, отколкото му е частта.

Практическото значение е минимално, тъй като има несигурност за кредитора. Тя е излишна – рискът от нея може да се избегне ако е уговори неделимост или чрез мандат или дружество. Според Конов или да се уговори неделимост; или пълно описване на пълномощията на всички кредитори.

Калайджиев приема, че чл. 90 ЗЗД отм. се прилага и сега „Длъжникът може да заплати дълга, на когото иска от кредиторите, ако той не е бил предизвестен, от едного от тях, чрез заявяване на иск. Обаче, опрощаването на дълга, което е направил един от кредиторите, освобождава длъжника само от частта на този кредитор“ – при предявяване на иск останалите кредитори не могат да получат плащане или да предявят иск.

Пасивна солидарност – няколко длъжника дължат една и съща престация (Конов може и различни) и кредиторът може да иска изпълнение от всеки, а точното изпълнение от един освобождава всички длъжници. Тя е субективно усложнение в отношенията. Разделност на задълженията има когато повече от един длъжник се задължава към един кредитор, като всеки отговаря за своята част.

Общият режим е уреден в чл. 121 – 127 ЗЗД. Особени правила се съдържат в чл. 50, изр. 1; чл. 53, чл. 101; чл. 141, чл. 261, ал. 3 ЗЗД; чл. 76 ТЗ и др.

От чл. 121 „Освен в определените от закона случаи солидарност между двама или повече длъжници възниква само когато е уговорена“ разбираме две неща: 1. Солидарността на се предполага; 2. Бива два вида – законна и договорна, т.е. две групи юридически факти пораждат солидарността: ex lege или от правни сделки. Законодателят е уредил пасива солидарност, за да осигури по-добра защита на правата на кредитора:

Солидарно отговарят собственикът на вещта и лицето, под чийто надзор се е намирала тя (чл. 50 „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират.“);
Лицата, които са съпричинили увреждането – чл. 53 „Ако увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно“.
Поръчителят и главният длъжник – чл. 141, ал. 1 „Поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник“;
Лицата, които са се задължили да изработят една вещ също отговарят солидарно – чл. 261, ал. 3 „Когато няколко лица са се задължили да извършат общо една работа, те отговарят солидарно, ако не е уговорено противното“;

Солидарността може да възникне от договор (солидарно към продавача за цената) или от едностранна сделка (завет).

Солидарността е изключение, за разлика от разделността. Тя се доказва. В ТП ако две или повече лица поемат общо задължение по търговска сделка, те отговарят солидарно, ако от сделката не следва друго.

При наличието на определени факти солидарността се прекратява и се превръща в разделност – ако съдлъжниците и кредиторът сключат новационно съглашение за освобождаването им от солидарност; при смърт на един от съдлъжниците – разделя задължението между наследниците пропорционално.

По своята същност пасивната солидарност е вид лично обезпечение. Намалява риска от неплатежоспособността на длъжниците и гарантира кредитора, че интересът му ще бъде удовлетворен. Характерните особености на пасивната солидарност са две: множество на задълженията и единство на предмета на престацията. Според Конов ЗЗД не казва, че солидарните длъжници дължат едно и също нещо – той приема, че могат да бъдат и различни престации.

Пасивната солидарност следва да се отграничава от неделимостта и неистинската солидарност:

И при неделимостта, както при солидарността, няколко длъжници дължат една и съща престация на кредитора. Разликата е в това, че при неделимостта има само едно ПО^-ние с неделим предмет. Неделимостта се запазва и по отношение на наследниците.
Неистинската солидарност – разделност, т.е. няма солидарност, при която няколко длъжници дължат на кредитора една и съща по предмет и стойност престация, но ОО^-я не се влияят взаимно (напр. застрахователя или възложител и деликвент). Има различни критерии/становища относно разграничението: 1. Различни източници на задълженията (изоставено); 2. Различни цели – случайно дублиране на престацията; 3. Специална норма урежда еднаквост на престациите, но не говори изрично за солидарност (Калайджиев).

Действие на измененията (на ЮФ) в условията на пасивна солидарност:

ЮФ с обективно действие (ползващи всички длъжници).
ЮФ със субективно действие – само за този длъжник, за който са се случили.

¹/₂. ЮФ с обективно действие, което е ограничено.

+1. ЮФ – смъртта на солидарния длъжник.

Абсолютно действие на солидарността – определени юридически факти пораждат едно и също действие за всички солидарни длъжници. Установени са в закона:

Кредиторът може да иска изпълнение от когото и да е от солидарните длъжници – следствие е от ЮФ, пораждащ солидарността (чл. 122, ал. 1 „Кредиторът може да иска изпълнение на цялото задължение от когото и да е от длъжниците“. Той може да предяви правата си срещу един, няколко или срещу всички. На кредитора не могат да бъдат противопоставени нито възражение за разделяне на дълга, ноти възражение за реда, по който длъжниците са се задължили.
Задължението на солидарния длъжник, срещу който е предявен иск, да противопостави на кредитора всички общи за съдлъжниците възражения – функция на ЮФ, пораждащ солидарността (чл. 122, ал. 3; чл. 127, ал. 3).
Точното изпълнение на едно от солидарните задължения прекратява задълженията и на останалите – чл. 123, ал. 1, изр. 1 „Изпълнението от страна на един солидарен длъжник освобождава всички съдлъжници.“). Кредиторът не може да откаже точно изпълнение, без да изпадне в забава.
Даването вместо изпълнение, извършено от един от солидарните длъжници, освобождава всички – чл. 123, ал. 1, изр. 2 „Получаването на нещо вместо изпълнение от страна на един солидарен длъжник, прихващането с един солидарен длъжник, както и изпадането на кредитора в забава по отношение на един солидарен длъжник също имат действие срещу всички солидарни длъжници“.
Прихващането с вземане на един от солидарните длъжници има прекратително действие спрямо всички – изр. 2. Правото на прихващане принадлежи само на страна, която има насрещно вземане, и не може да се упражнява от останалите съдлъжници. Прекратителното действие настъпва едва след като изявлението за прихващане достигне до кредитора.
Забавата на кредитора спрямо един от съдлъжниците също има абсолютно действие.

Конов добавя тук само т. 3-6.

Юридически факти със субективно действие, които не оказват въздействие върху останалите съдлъжници. Самостоятелността на ОО е причина други ЮФ, които биха се отразили неблагоприятно за останалите длъжници, имат действие само за съответния длъжник:
Изискуемостта на всяко задължение настъпва самостоятелно – някои от задълженията могат да бъдат с модалитети, други не. Солидарните длъжни могат да не знаят за съществуването на солидарността. Длъжникът не е длъжен да уведоми останалите за изискуемостта. Не е изрично установено в закона, но следва от факта, че забавата на един от съдлъжниците не произвежда действие спрямо др.
Забавата на един от съдлъжниците не се отразява неблагоприятно върху останалите – чл. 126, ал. 2 „Забавата на един солидарен длъжник не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници“.
Ако изпълнението стане невъзможно и само един от съдлъжниците е отговорен, кредиторът може да иска обезщетение за вреди само от лицето, което е причинило невъзможността. Останалите солидарни длъжници отговарят солидарно само за стойността на първоначално дължимото – чл. 126, ал. 1 „Ако изпълнението стане невъзможно и само някой от длъжниците е отговорен за това, кредиторът може да иска от него пълно обезщетение за вредите. Останалите длъжници отговарят солидарно само за стойността на първоначално дължимото“. Ако поведението на един от съдлъжниците е случайно събитие с оглед на останали, кредиторът се лишава от обезпечението на солидарността. По аналогия от чл. 126, ал. 1 и 2 следва да се приеме, че във всички случаи на неточно изпълнение, за което един от съдлъжниците е отговорен, останалите не отговарят за последиците, освен ако не са допринесли с виновното си поведение.
Всяко задължение се погасява по давност самостоятелно – чл. 125, ал. 1 „Прекъсването и спирането на давността срещу един солидарен длъжник не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници, но ако тоя, спрямо когото давността не е изтекла, е изпълнил задължението, той има иск срещу освободените вследствие на давността“. От тази разпоредба следва, че спирането и прекъсването настъпват самостоятелно за всеки солидарен длъжник. Отказът от давност също не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници – ал. 2 „Отказването на един солидарен длъжник от давността не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници; този, който се е отказал, няма иск срещу освободените вследствие на давността“. Регресните права възникват от момента на изпълнението и не се засягат от обстоятелството, че техните задължения спрямо кредитора вече са погасени по давност. Затова съдлъжникът, спрямо който давността не е изтекла, изпълни задължението си, той не губи регресните си права. Но ако съдлъжникът се е отказ от давността, няма иск спрямо останалите солидарни длъжници.
Предявяването на иск срещу един солидарен длъжник не засяга правата на кредитора срещу останалите. Солидарните длъжници са обикновени другари, не се изисква привличането им в процеса. Влязлото в сила съдебно решение, няма действие спрямо останалите солидарни длъжници.

Солидарният длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на останалите съдлъжници – чл. 122, ал. 3 „Солидарният длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на своите съдлъжници“. Такива са правото да се унищожи договор, поради порок на волята; възможност да се прихване задължението и др.

¹/₂. Смесено действие. По-различно е при новацията и опрощаването на едно от солидарните задължения и сливането на един от солидарните длъжници, които се уреждат със специални правила. Тези задължения могат:

Да се прекратят изцяло – новация и опрощаване без запазване правата на кредитора. Новацията прекратява не само новираното задължение, но и останалите – т.е. абсолютно действие на солидарността. Прекратяването настъпва ex lege – чл. 124, ал. 1 „Подновяването на задължението на един солидарен длъжник освобождава останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил своите права срещу тях“. Договорът, по силата на който кредиторът опрощава (акт с оглед личността) изцяло един от солидарните длъжници освобождава и останалите – чл. 124, ал. 2, изр. 1 „Опрощаването в полза на един солидарен длъжник освобождава и останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил своите права срещу тях.“
Да се прекратят частично – опрощаване, при което кредиторът е запазил правата си; и сливане. При опрощаването, ако кредиторът е запазил правата си срещу солидарните длъжници, задълженията им се намаляват с частта на длъжника, чието задължението е опростено – изр. 2 на ал. 2, чл. 124 „В последния случай задължението на останалите се намалява с частта на длъжника, комуто задължението е опростено“. Нормата е диспозитивна. При сливането в едно лице на качествата кредитор и солидарен длъжник прекратява задължението на останалите за частта на този длъжник – чл. 124, ал. 3 „Сливането в едно и също лице на качествата на кредитор и солидарен длъжник погасява задължението на останалите за частта на този съдлъжник“. Действието на сливането настъпва по право.
Да се запазят изцяло – новация, при което кредиторът е запазил правата си. Правилото на чл. 124, ал. 1 ЗЗД, е диспозитивно – кредиторът може да запази правата си и това е израз на относителното действие на солидарността. Той трябва да обективира намерението си в съглашението, което се сключва между него и солидарния длъжник, чието задължение се новира. Конов за новацията: ако е обективна новация – напр. 5 лв. стават една ябълка, но тогава възниква неделимост. Но останалите съдлъжници не са участвали в новация и дължат пари, а участвалия в новацията – ябълка. При пасивна субективна новация е лесно – новият длъжник става солидарен с всички останали. При активна субективна новация – кредитор на този, за когото е новацията е едно ТЛ^-це, а старият кредитор е кредитор на останалите съдлъжници. Активната новация е позагубила значение. При цесията може да цедираме самостоятелен дълг, но да съобщим на всички съдлъжници. Относително следва да бъде и действието по заместване в дълг, тъй като в последния случай старото задължение се запазва.

Може да има опрощаване на солидарността – т.е. за един длъжник задължение да стане разделно, а останалите да продължават да отговарят солидарно.

+1. Смъртта – когато умре един съдлъжник неговият дълг се разделя по право, т.е. погасява се задължението на останалите за тази част.

Вътрешните отношения между солидарните длъжници включват регресните права, задълженията между длъжниците и суброгационните права. Освен при наличието на специални правила или специална уговорка, солидарни длъжници отговарят един към друг разделно, а не солидарно. Задължението на всеки солидарен длъжник е само за част от това, което всички дължат на кредитора – чл. 127, ал. 1 „Доколкото не следва друго от отношенията между солидарните длъжници, това, което е платено на кредитора, трябва да се понесе от тях по равно“. Определянето на тази част зависи от вътрешните им отношения – напр. деликвентите отговарят един към друг в зависимост от степента на съпричиняването и вината. Ако не следва друго дяловете им са равни.

Възникването на регресно право в полза на солидарния длъжник изисква не изпълнение на цялото задължение, а изпълнение, което да по-голямо по стойност от припадащата му се съобразно вътрешните отношения част – ал. 2 „Всеки солидарен длъжник, който е изпълнил повече от своята част, има иск срещу останалите съдлъжници за разликата. Ако някой от последните се окаже неплатежоспособен, загубата се разпределя съразмерно между другите съдлъжници, включително и този, който е изпълнил“. Предметът на регресните права не зависи от предмета на солидарните задължения. Даването вместо изпълнение и прихващането са прекратителни способи, които ползват всички солидарни длъжници. Солидарният длъжник може да търси това, което действително е изразходвал. При новация на едно от солидарните задължения длъжникът няма регресни права, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. М.М. предпоставки: 1. Валидно солидарно задължение; 2. Реално изпълнение, даване вместо изпълнение, прихващане; 3. Изпълнение на повече от припадаща се част на длъжника; 4. Изправност. Не е ясно какво става с длъжникът, на когото дългът е опростен – това опрощаване не би следвало да има действие във вътрешните отношения.

Делът на всеки солидарен длъжник обхваща не само главницата, но и съответната част от всички разноски – разходи по изпълнението, съдебни и съдебноизпълниелни. Последиците от частичната или пълната неплатежоспособност на един от съдлъжниците се разпределя между изпълнилия солидарен длъжник и останалите платежоспособни длъжници.

Задълженията между съдлъжниците са уредени в чл. 127, ал. 3 „В случай, че изпълнилият солидарен длъжник не е противопоставил на кредитора някое общо възражение или не е уведомил своите съдлъжници за изпълнението, той отговаря спрямо тях за причинените вреди“ – да противопостави всички общи задължения и да уведоми останалите за изпълнението. При неизпълнение съдлъжникът трябва да обезщети останалите за претърпените вреди. Всеки от солидарните длъжници може да прихване вземането си за вреди с регресното си задължение.

Солидарният длъжник, който е изпълнил задължението си, е лице с правен интерес и се суброгира в правата на кредитора срещу останалите съдлъжници. Този длъжник се суброгира само за разликата над своя дял срещу всеки от останалите съдлъжници в границите на дела на този съдлъжник. Суброгацията настъпва по право. Изпълнилият длъжник се суброгира не само за главницата, но и за разноските, за които кредиторът има вземане. Има сила и за изп.лист щом останалите съдлъжници са били страни по делото – сила на пресъдено нещо.

Дали изпълнилият солидарен длъжник ще упражни регресните си права или ще се суброгира, зависи от него. Регресните права са по-големи по-обем, тъй като включват и разноските, които съдлъжникът е понесъл. Осен това останалите солидарни длъжници не могат да му противопоставят в не могат да му противопоставят възраженията, които имат срещу кредитора. Може частично да упражни регресните си права и частично да се суброгира.

Неделимост – изпълнението на части или е невъзможно, или би намалило значително стойността на престацията. Това е едно изключение. Неделимо задължение има при неделима престация (кон). Делимата престация може да бъде изпълнена на части, без да се намалява стойността й. Когато престацията е делима – има отделни задължения. Делението на престациите на делими и неделими има практическо значение само при задължения с множество на кредиторите или длъжниците, защото съгласно чл. 66 ЗЗД кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, дори и престацията да е делима.

Неделимостта може да следва от естеството на предмета ( задължение за бездействие; ИОВ), по силата на закона, по волята на страните (не говорим за договорна неделимост, а такава поради намерението на договарящите се) – чл. 128, ал. 1 „Задължението е неделимо, когато това, което се дължи, е неделимо по своята природа или поради намерението на договарящите“. Неделимото задължение остава такова и с оглед на наследниците – ал. 2 „И в двата случая задължението остава неделимо и по отношение наследниците на длъжника“. Неделимо е задължението за издръжка и гледане – напр. да гледа две лица, ако не гледа едното има пълно неизпълнение и всеки може да развали договора. Неделимостта се запазва и при разделяне и отделяне.

Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо – чл. 129, ал. 1, изр. 1 „Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо.“. Всички кредитори трябва да се явят на изпълнението. Ако не се явят всички, изпадат в забава. Затова изр. 2 – всеки един от кредиторите може да иска престацията да се предаде за пазене съгласно чл. 97 ЗЗД. Освен това кредиторите могат да упълномощят някои от тях или ТЛ да получили, което прави активната солидарност излишна. При повече длъжници всеки може да изпълни. Ако един причини невъзможност, за останалите тя е случайно събитие.

За неделимостта субсидиарно се прилагат правилата на солидарността – чл. 129, ал. 2 „За всичко останало спрямо неделимите задължения се прилагат съответно правилата относно солидарните задължения“. Разграничения:

От активната солидарност – кредиторите не могат да получат изпълнение на цялото/общо.
От пасивна солидарност – дългът не се разделя между наследниците.

Неделимост на изпълнението – уговорка, според която едно по естество делимо задължение да се уговори като неделимо. Неделимостта създава по-силна връзка. По-удобно е да се уговори неделимост, а не солидарност (наем с няколко лица – неделимост, т.е. само един от наемодателите не може да го развали).

Въпрос 30. Защита на кредитора. Отговорност на длъжника с имуществото му. Упражняване правата на длъжника от кредитора. Отменителен иск.

1. Обща характеристика

Правото урежда способи, които защитават кредитора срещу неизпълнение на длъжника и подготвят удовлетворението му. Тези способи се наричат обезпечения. Определят се като акцесорни права. Общата част на ЗЗД урежда в гл.VІІ следните обезпечения: секвестируемост на длъжниковото имущество, косвен иск, Павлов иск, привилегии, поръчителство, залог и ипотека. Този списък не е изчерпателен ЗЗД урежда и други обезпечителни права като правото на задържане. Обезпечителни функции имат и неустойката, задатъка и солидарните задължения. ГПК урежда и други способи за осигуряване на изпълнението като отрицателния установителен иск и обезпечителните мерки по чл.389-403 ГПК.

Някои обезпечения имат материалноправен характер (поръчителство), а други са процесуални фигури (привилегии). Обезпеченията се различават и по своя обхват. Например секвестируемостта засяга цялото имущество на длъжника, а залогът и ипотеката само отделени негови елементи. Изпълнението на всяко вземане може да бъде гарантирано с множество обезпечения. Едно обезпечение може да гарантира изпълнението и на няколко вземания.

Най-общото обезпечение на длъжника е отговорността му с цялото му имущество чл. 133 „Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане.“. Има два способа за принудително изпълнение: 1. Индивидуално – един взискател. Останалите кредитори няма да могат да получат това, което този кредитор е събрал. 2. Универсално – производство по несъстоятелност. Всички кредитори се свикват чрез публикация в ТР. И в двата случая кредиторите са зависи от имуществото на длъжника. При индивидуалното изпълнение, ФЛ неудовлетворените вземания не се погасяват и длъжникът придобие ли нещо веднага му се взима. За някои е важно освен общото обезпечение да имат и друго – така се избягва конкуренцията с останалите кредитори.

Видове обезпечения: С оглед целта (функциите си):

Обезпечения срещу неплатежоспособността на длъжника т.н. същински обезпечения;

Превантивни: косвен иск, отменителен иск, съдебни обезпечения;
С последващ ефект при принудително изпълнение:
Обезпечения, които не дават право на предпочитание: поръчителство, банкова гаранция, солидарност;
Обезпечения, които дават право на предпочитително удовлетворение: залози, ипотека, право на задържане;
Обезпечения чрез придобиване/запазване на собственост от кредитора: запазване на собствеността до насрещно изпълнение по чл.205, фидуциарно прехвърляне между търговци при разрешена продажба с право на изкупуване по чл.333 ТЗ;

Средства за косвен натиск върху длъжника т.н. несъщински обезпечения: отговорност за вреди, неустойка,задатък (но получилият задатък е обезпечен и срещу неплатежоспособността на длъжника), възражение за неизпълнен договор;

С оглед предмета:

Лични – наред с длъжника отговорност за задължението поема и друго лице, което отговаря с цялото си имущество: поръчителство, встъпване в дълг, банкова гаранция до определен размер, солидарност;
Реални (наричани още вещни) – кредиторът има възможност да насочи принудително изпълнение върху определено имущество, независимо на кого принадлежи и независимо от несеквестируемостта му, като се удовлетвори по предпочитание от получената цена: залог на движими вещи и други имущества, ипотека на недвижим имот и кораби. Има обща забрана за фидуциарно обезпечение чл. 152 ЗЗД „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“. Когато обезпечението се даде от ТЛ^-це, то не е лично задължено, но трябва да търпи принудително изпълнение върху вещта. Най-старото реално обезпечение е фидуцията (Спрямо третите лица, които не знаят действителното правно положение, фидуциарът (приобретател) е собственик на имота, следователно може да се разпорежда с прехвърленото му вещно и имуществено право, но във вътрешните отношения между фидуцианта и фидуциара това лице има право само да управлява едно чуждо право, защото в по-късен момент трябва да го прехвърли на фидуцианта.) ЗЗД ги забранява – чл. 152 и чл. 209, но ТЗ ги разрешава (чл. 333). След това възниква залогът, който става неудобен, защото собственикът не получава плодове, на следващо място е консенсуалния залог – близко до ипотеката.

Обезпеченият по ГПК са запор на движими вещи и възбрана на недвижим имот, те не променят реда на привилегиите.

Освен уредените в закона обезпечения е възможно и уговарянето на други от страните.

Съществува специален Закона за договорите за финансови обезпечения. Чл. 2 ЗДФО „С договора за финансово обезпечение едно лице, наречено „обезпечител“, прехвърля правото на собственост или всички права или учредява залог върху финансово обезпечение на друго лице, наречено „обезпечено лице“, с цел да обезпечи финансово задължение“. Договорите за финансово обезпечение могат да са договор за залог или прехвърлителен договор.

Търговски обезпечения. Понятие и видове. Особености.

Специални норми има относно търговския залог.

2. Отговорност на длъжника с имуществото му

1. Обща характеристика

Отговорността на длъжника с имуществото му като ангажираност на последния за задълженията му е уредена в разпоредбата на чл. 133 ЗЗД: Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане.

По отношение същносттта на този институт правната доктрина не е единодушна.

Според първото становище (Кожухаров) отговорността е материално правна фигура, представляваща състояние на подчиненост на имуществото на длъжника спрямо искането на неговите кредитори.

Според второро становище (Ж. Сталев) отговорността е процесуална фигура, състояща се в задължението на длъжника да понася изпълнитения процес, насочен върху имуществото му.

В по- новата литература се застъпва второто разбиране.

2. Привилегии

Привилегиите възникват в римското право и днес общият им режим е в чл. 136 и 137 ЗЗД. Специални правила за привилегиите има в чл. 722 ТЗ и ДОПК. Това са законни основания за предпочитание на едни кредитор пред други при удовлетворение на вземанията им от имуществото на общия им длъжник, срещу когото е насочено принудително изпълнение.

Привилегията е определена в чл. 136, ал. 1 ЗЗД като „право на предпочтително удовлетворение“, с което се ползва едно вземане. В литературата обаче се спори дали привилегиите са право или качество на едно право. Според Калайджиев привилегиите са право на предпочтително удовлетворение и не са институт на ОП, а на процеса. Проявяват се само ако осребреното имущество е недостатъчно да покрие вземанията на всички кредитори, участващи в производството. Според други автори е качество на вземането. До принудителното изпълнение това качество е в латентно състояние и се събужда при недостатъчност на имуществото.

Ако се приеме виждането, че привилегията е право, то това право е акцесорно, то обезпечава друго материално право. Това право възниква по силата на закона и не може да бъде уговаряно от страните. Привилегията е неделимо право. Тя няма абсолютен характер и не може да се противопоставя на трето лица. Изключение от това са привилегиите на залога, ипотеката и правото на задържане, които са абсолютни заради абсолютния характер на тези права. Привилегията е процесуално, а не материално право.

Привилегиите са общи и особени. Общите са тези, които се простират върху цялото имущество на длъжника, а особените могат да се упражняват само върху определени имущества.

ЗЗД урежда две общи привилегии:

чл. 136, ал. 1, т. 5. „вземанията на работници и служащи, произтичащи от трудови отношения и вземанията за издръжка;“
чл. 136, ал. 1, т. 6 „вземанията на държавата, освен тия за глоби“. По чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК и вземанията за задължителни осигурителни вноски и публични държавни вземания са също привилегировани. Общинските вземания не се ползват с привилегия, дори ид а са с публичноправен характер.

Особените привилегии са четири вида:

чл. 136, ал. 1, т. 1 „вземанията за разноски по обезпечаването и принудителното изпълнение, както и за исковете по чл. 134 и 135 – от стойността на имота, за който са направени, спрямо кредиторите, които се ползуват от тези разноски“. Разноските по исковете ползват не само кредитора, който ги е направил, но и останалите кредитори и не е редно те да се обогатят за негова сметка. Видът на имуществото е без значение. Вземанията за разноски, които произтичат от съдебни разноски по обезпечителни и принудителни действия (налагане на запор или възбрана, държавни такси) също са привилегировани.
чл. 136, ал. 1, т. 2 „вземанията на държавата за данъци върху определен имот или за моторно превозно средство – от стойността на този имот или на моторното превозно средство, както и вземания, произтичащи от концесионни плащания, лихви и неустойки по концесионни договори;“
чл. 136, ал. 1, т. 3 „вземанията, обезпечени със залог или ипотека – от стойността на заложените или ипотекирани имоти“;
чл. 136, ал. 1, т. 4 „вземанията, заради които се упражнява право на задържане – от стойността на задържаните имоти; ако това вземане произтича от разноски за запазване или подобрение на задържания имот, то се удовлетворява преди вземанията по т. 3“; без значение е предметът, върху който се упражнява правото на задържане. Ако правото на задържане е свързано с вземане за разноски за запазване или подобрение на задържаното имущество , кредиторът се удовлетворява преди заложния или ипотекирания кредитор;

Обемът на привилегиите обезпечава вземането, присъединените лихви, лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, както и лихвите за годината, която предхожда. „Освен присъдените лихви, правото на предпочтително удовлетворение обхваща лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, както и лихвите за годината, която го предхожда“. Ползват се както възнаградителните, така и обезщетителните лихви. Не се обхващат други акцесорни вземания като неустойки.

Редът на привилегиите е установен в чл. 136 ЗЗД. Най-напред се удовлетворяват кредиторите с особена привилегия в определената от закона поредност 1 до 4, а след това се удовлетворяват кредиторите с обща привилегия. Накрая се удовлетворяват хирографарните кредитори. Ако има повече от едно вземане с еднакъв ред, те се удовлетворяват съразмерно – „Вземания с еднакъв ред се удовлетворяват съразмерно“.

Привилегии се уреждат в специални закони. Чл. 137. ЗЗД „Когато законът не определя реда за удовлетворяване на едно вземане, на което дава право на предпочтително удовлетворение, това вземане се изплаща след вземанията по т. 6 на предходния член. Когато особени закони постановяват, че някои вземания трябва да се изплатят преди всички други, те се изплащат след вземането по т. 1 на чл. 136, а когато конкурират помежду си, те се изплащат съразмерно.“

Когато привилегиите са регламентирани в специален закон, но не е зададен ред за удовлетворяване, това вземане има обща привилегия и се удовлетворява по ред на чл. 163 ЗЗД – например чл. 74, ал. 2 ЗК „При прекратяване на договора в случаите по ал. 1, т. 4 държавата, съответно общината, има правата на привилегирован кредитор.“

Ако специален закон определя реда на привилегията, се прилага той, а не чл. 137 ЗЗД. Например чл. 16, ал. 3 ЗОЗ „Вземането, обезпечено с особен залог, се удовлетворява до размера по чл. 10, ал. 1, т. 3 предпочтително от цялото имущество на залогодателя преди вземанията по чл. 136, ал. 1, т. 5 от ЗЗД, съответно преди вземанията по чл. 722, ал. 1, т. 3 от ТЗ“.

Ако е посочено в специалния закон, че вземането трябва да е се удовлетвори преди всички други вземания, като в чл. 53, ал. 1 КТК „Предвидените в тази глава вземания се предпочитат пред всяка друга обща или особена привилегия върху движими вещи, установени в други закони“ такова вземане се удовлетворява с първа о ред специална привилегия.

По ЗН чл. 67 кредиторите на наследството и заветниците, поискали отделяне на имуществото на наследодателя от имуществото на наследника, се удовлетворяват по предпочитание преди кредиторите на наследника. Те се предпочитат и пред кредиторите на наследството и заветниците, които не са поискали отделяне на имуществото.

По сходен начин при сливане и вливане на търговски дружества кредиторите, които са направили искане за отделно управление на имуществото на слетите/влетите дружества имат обща привилегия пред кредиторите на другите дружества чл. 263к. ТЗ.

3.Упражняване правата на длъжника от кредиторите му (косвен иск).

Когато кредиторът бездейства и не упражнява правата си се създава опасност от намаляване на неговото имущество. Чл. 134 ЗЗД защитава интереса на кредиторите – право да упражни от свое име правата на длъжника „Кредиторът може да упражни имуществените права на длъжника, когато неговото бездействие заплашва удовлетворението на кредитора, освен ако се касае за такива права, упражнението на които зависи от чисто личната преценка на длъжника“. Средството за защита се означава с термините косвен иск, непряк иск, суброгационен иск. Пряк е напр. този по чл. 234, ал. 3 на наемодателя срещу пренаемател.

Други косвени искове, но с различни предпоставки са тези по чл. 401 ГПК – кредиторът наложил обезпечителен запор може да предяви срещу третото задължено лице иск за сумите и вещите, които то отказва да предаде доброволно; и чл. 510 ГПК за предоставяне на запорирано вземане на кредитора за събиране или вместо плащане „Запорираното вземане се предоставя на взискателя за събиране или по негово искане му се дава вместо плащане. Когато взискателите по изпълнителното дело са няколко, вземането се предоставя за събиране на взискателя, по молба на който е образувано делото, а ако той не желае – на друг взискател, който направи искане за това“. Косвеният иск по чл. 401 се предпоставя от издадена обезпечителна заповед или издаден в полза на кредитора изп.лист. Косвеният иск по чл. 510 изисква съдебен изпълнител да възложи с постановление вземането за събиране на кредитора. При исковете по ГПК не трябва да се доказва интерес. Ако ТЛ (длъжник на длъжника) признае вземането, то ще плати на кредитора. Ако го оспори – издаденият срещу длъжникът изпълнителен лист няма действие за третото лице. По чл. 510 има две възможности: 1. По искане на взискателя му се дава вместо плащане; 2. Вземането се предоставя на взискателя за събиране, т.е. подобно на чл. 134 ЗЗД. Наличието на тези искове кара някои да мислят, че чл. 134 няма практическо приложение. Но това е единственият способ за упражняване правата при да се стигне до процес, защото косвеният иск по ЗЗД е, за да не се допусне увреждане на кредитора със злоупотреба на неупражняване на право. Този длъжник може да бездейства и да изтекат давностни, преклузивни, рекламационни срокове.

Кредиторът има самостоятелно право на иск в процесуалноправен смисъл. Той упражнява правото от свое име. Правата имат процесуален, а не материалноправен характер. Материалното право принадлежи на длъжника. Кредиторът е процесуален субституент. В хипотезата на чл. 134, ал. 3 – кредиторът е овластен от съда извънсъдебно да упражнява правата на длъжника като в случая той е титуляр на непритезателно материално право да упражнява правата на длъжника от свое име. Това е обезпечително производството – обезпечение на бъдещ иск. Може да представи определението на съда за овластяване пред съдебен изпълнител. Чл. 134 не лишава длъжника от неговите процесуални и материални права. Кредиторът не е титуляр на материалното право, неговите възможности са ограничени. Той действа в рамките на интереса на длъжника и за негова сметка. Последиците от упражняването на правата на длъжника настъпват по право в патримониума на длъжника. Кредиторът не може да се удовлетвори по пътя на чл. 134 ЗЗД. Той дори не разполага с привилегия относно правата, които е упражнил, освен за съдебните разноски чл. 136, ал. 1, т. 1 „вземанията за разноски по обезпечаването и принудителното изпълнение, както и за исковете по чл. 134 и 135 – от стойността на имота, за който са направени, спрямо кредиторите, които се ползуват от тези разноски“. Функцията на косвения иск е да се запази от намаляване и да се подготви за принудително изпълнение имуществото на длъжника  искът по чл. 134 представлява особен вид обезпечение.

Материални права, за които кредиторът има косвен иск. Чл. 134 има действие само относно действителни права, които принадлежат на длъжника (ако правото не е възникнало или е нищожно, прекратено и т.н. кредиторът не може да се намесва). Кредиторът може да упражнява правата, които длъжникът е прехвърлил на ТЛ или от които се е отказал, щом отмени по пътя на чл. 135 действията, които намаляват имуществото на длъжника. Кредиторът може да упражнява само имуществени материални права:

Вземания (сделки, непозволено увреждане, неоснователно обогатяване).
Вещни права (ревандикационен иск).
Преобразуващи права (правото да се развали двустранен договор, правото по чл. 19, ал. 3, намаляване на дарение или завещание, правото на делба).
Несамостоятелни имуществени права – залог, ипотека, вземания за неустойка и лихва.
Всяка възможност за защита на тези права – издаване на ИЛ, встъпване в процес, според Конов дори и извършване на прихващане). Калайджиев: може да се намесва само с оглед запазването на наличното имущество на длъжника, той не може да извършва действа за увеличаване на длъжниковия патримониум – да води процеси или да иска обезпечаване.

Чл. 134 не намира приложение при:

Неимуществените права на длъжника, тъй като няма да увеличи възможностите, за да се удовлетвори – правото на име, семейни права, неимуществени авторски права.

Две категории имуществени права не могат да се упражняват чрез косвен иск:

Имат чисто личен характер – те са непрехвърлими и несеквестируеми. Правото да се отмени дарение и правото на наследяване могат да се наследяват, но не могат да се упражняват от кредитора, (унищожаване на договор също). Вземанията за неимуществени вреди по чл. 52 ЗЗД, правата по чл. 29 и чл. 30 СК, правото на издръжка и стипендия имат строго личен характер.
Онези имущества, които са прехвърлими, но които законът е обявил за несеквестируеми – единственото жилище, вземанията за трудово възнаграждение и за пенсия (чл. 444, 446 ГПК). Те не могат да бъдат обект на принудително изпълнение. Кредиторът може да упражнява относително несеквестируеми права, в случай че секвестируемостта отпадне чл. 445, ал. 1 „От забраните по чл. 444 не могат да се ползват длъжниците относно вещи, върху които е учреден залог или ипотека, когато взискател е заложният или ипотекарният кредитор“ и ал. 2.

Спорно е дали може да се упражни правото на длъжника за излизане от дружество. Чл. 517 ГПК урежда принудително изпълнение върху дял на съдружника, но за гражданското дружество нищо не се казва.

ФС за възникване правото по чл. 134 включва две предпоставки:

Качеството кредитор. ФС на правото на кредитора трябва да е завършен. Тъй като е обезпечително, а не изпълнително средство, кредиторът може да упражнява правата на длъжника дори и неговото правото да е във висящо състояние – отлагателно условие или начален срок. Не е необходимо правото на кредитора да е изискуемо, нито длъжникът да е забава, нито вземането да е ликвидно. Всеки кредитор е титуляр – хирографарен и обезпечен. Легитимирани по чл. 134 са и наследниците на кредитора. Качеството кредитор се доказва от самия него. Кредиторът може да има парично или някакъв друг вид вземане, напр. по чл. 19, ал. 3.
Интерес – налице е, когато длъжникът бездейства и останалото имущество е недостатъчно за удовлетворяване на кредитора. Чл. 134 не се прилага когато наличното имущ.е достатъчно. Вината на длъжника не е необходима. Липсата на интерес се доказва от длъжника. Конов не споменава нищо за интерес.

Кредиторът може да упражни правото си по два начина: съдебно и извънсъдебно. Съдебното упражняване има по-ограничено приложно поле – ал. 2 „Когато кредиторът предяви иск по предходната алинея, призовава се като страна и длъжникът“. Упражнява се чрез предявяване на иск. Кредиторът-процесуален субституент, действа като главна страна в процеса, а не като представител. Конституирането на длъжника като страна става служебно. Кредиторът и длъжникът, чието право е предмет на спора, са необходими другари – решението обвързва и двамата. Кредиторът е титуляр само на правото на иск и понеже не е носител на спорното материално право не може да извършва действия на разпореждане с него (съдебна спогодба). Може само да откаже или оттегли иск. Третото лице-ответник може да противопостави на кредитора всички възражение, с които разполага срещу дл. ТЛ може да плати на кредитора и да се суброгира в правата му, ако има интерес.

Извънсъдебно – кредиторът трябва да бъде овластен от съда чрез обезпечителна заповед – ал. 3 „Ако упражнението на правото не се състои в предявяване на иск, кредиторът, за да извърши действието, трябва да бъде овластен от съда по реда за обезпечаване на исковете“. Овластеният кредитор може да упражнява правата на длъжника извънсъдебно – разваляне на договор, прихващане. Кредиторът може въз основа на обезпечителна заповед да събере вземането на своя длъжник, след като се снабди с изп.лист в полза на длъжника или използва издадения в полза на длъжника изп. лист.

Последиците от упражняването на правото са аналогични на онези от упражняването, извършено от длъжника. Ако е упражнено по съдебен ред – сила на пресъдено нещо за страните по делото (ако искът бъде отхвърлен поради липса на основание, няма сила на пресъдено нещо за длъжника). Решението има изпълнителна сила за длъжника и кредитора. Кредиторът не придобива права – той може да задоволи интереса си по общия исков ред. Т.е. той вкарва в патримониума на длъжника нещо, към което всички кредитори могат да насочат изпълнение. Ефектът е универсален. Има привилегия единствено за съдебните разноски. Ако правото е упражнено извънсъдебно последиците са само за длъжника, все едно само е упражнил правото си. Останалите кредитори могат да насочат изпълнение към упражненото е от кредитора право, като той има привилегия само по отношение на съдебните разноски. Основание за това разбиране е, че кредитора не действа толкова в собствен интерес, колкото в интерес на длъжника. Затова искът е с малко практическо значение.

4. Отменителен иск (Павлов иск)

Възможно е длъжникът да предприеме действия с цел да намали имуществото си или да затрудни удовлетворяването на кредиторите си. Т.е. за разлика от чл. 134, чрез който се борим с последиците от бездействието на длъжника, по чл. 135 се борим с неговите действия, които увреждат кредитора. За да защити кредиторите от подобни хипотези, законодателят е заложил в чл. 135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда…” правото в полза на всеки кредитора да иска такива действия да бъдат обявени за недействителни спрямо него. Под действия се има предвид само правни действия, с които длъжникът се разпорежда с права, най-често правни сделки. Това право се нарича „Павлов иск“ или „отменителен иск“ и произлиза естествено още от Римското право, където се е наричал Actio Pauliana.

По същността си това право не е нито вещно, нито вземане, защото това право макар и да може да бъде противопоставено не само на длъжника, а и на трети лица, то няма абсолютен характер и следователно не е вещно. Упражняването му не изисква съдействие на задължената страна и следователно не и вземане.

Титулярят на право на отменителен иск е титуляр на самостоятелно право. Това право има вторичен характер, то възниква и се упражнява само при наличието на друго ПО. То е относително и е насочено срещу длъжника и лицето, с което той е договарял. Кредиторът упражнява правото с едностранни действия под формата на иск. Исковата молба може да бъде вписана. След упражняването на правото настъпва правна промяна – действителното действие на длъжника, с което е увредил кредитора, се обявява за недействително спрямо същия кредитор. С еднократното си упражняване правото се прекратява. Това е едно материално преобразуващо право. Искът, с който се упражнява, е конститутивен. Той се предявява срещу длъжника и приобретателя. Тъй като функцията му е да се запази от намаляване имуществото на длъжника и да се подготви то за принудително изпълнение, Павловият иск е и вид обезпечение.

В закона има и няколко сходни до Павловия иск права:

Чл. 56 ЗН „(1) Кредиторите на лицето, което се е отказало от наследството, могат да искат унищожението на отказа в своя полза, доколкото не могат да се удовлетворят от имуществата на наследника. (2) Искът може да се предяви в едногодишен срок от узнаването за отказа, но не по-късно от три години след отказа.“
В производството по несъстоятелност по ТЗ Чл. 647 „Освен в предвидените от закона случаи могат да бъдат обявени за недействителни по отношение кредиторите на несъстоятелността следните извършени от длъжника действия и сделки: безвъзмездна сделка, с изключение на обикновено дарение, в полза на свързано лице с длъжника, възмездна сделка, при която даденото значително надхвърля по стойност полученото, погасяване на парично задължение чрез прехвърляне на собственост, учредяване на ипотека, залог или друго обезпечение…“ Чл. 649 „(1) Иск по чл. 645, ал. 3 и чл. 647 може да предяви синдикът, а при негово бездействие – всеки кредитор на несъстоятелността, в едногодишен срок от откриване на производството.“

Правото на кредитора да обяви за недействителни спрямо него увреждащите го действия на длъжника възниква ex lege при следния фактически състав:

Вземане – титуляр на вземането може да е кредиторът, менителничния кредитор, купувачът по предварителен договор, съпругът, титулярят на вземане за издръжка и гледане. Лице, което няма качеството на кредитор, не е активно легитимирано да предяви иска по чл. 135. И паричният и непаричният кредитор може да предяви този иск (т.е. и ако вземането е по чл. 19, ал. 3). За да може да предяви този иск, трябва да е налице действително вземане, което не е прекратено или погасено по давност. Не е необходимо вземането да е изискуемо или ликвидно. Според Конов предпоставка на чл. 135 е вземането да е изискуемо. Вземането не се установява в този процес но от твърденията и доказателствата на ищеца трябва да си личи, че е изискуемо. Калайджиев приема обратния извод, цитирайки едно съдебно решение. Изискуемостта е предпоставка само за паричните престации. Напр. правото по чл. 19, ал. 3 дори и в договора да е предвидено, че окончателен договор може да се сключи след 3 г. няма да е изискуемо, но може кредиторът да предяви иск. По правило трябва да е възникнало преди извършване на увреждащото действие от длъжника и да съществува при извършването му. В една хипотеза обаче активната легитимация за предявяване на иск по чл. 135 от ЗЗД принадлежи на кредитор, чието вземане е възникнало след осъществяване на увреждащото действие от длъжника чл. 135, ал. 3 от ЗЗД „Когато действието е извършено преди възникване на вземането, то е недействително само ако е било предназначено от длъжника и лицето, с което той е договарял, да увреди кредитора.“. Може да бъде парично или непарично. Кредиторът доказва наличието на вземане. Допустими са всички предвидени в ГПК доказателства и доказателствени средства.
Трябва да е извършено действие от длъжника, засягащо имуществото му – действието е съзнателен волеви акт, който може да е извършен от длъжника, трето лице или държавен орган. Може да се иска отмяна само на правни. Действията може да са едностранна (отказ от право на собственост, отказ от изтекла придобивна давност, едностранно учредяване на ипотека или друг вид обезпечение) или двустранна сделка(за дарение, продажба, спогодба, опрощаване на дълг), стига да е престационна. Действието може да е възмездно или безвъзмездно. Кредиторът може да иска отмяна на извършено от длъжника увреждащо го правно действие, само ако действието е действително, а не нищожно.
Действието на длъжника да уврежда кредитора – действието е увреждащо, когато има за последица намаляване на имуществото на длъжника или негово обременяване. Между действието и увреждането трябва да има причинна зависимост. Уреждането може да е длъжникът да се лиши от свое имущество, може да е намаляване на актива в имуществото или увеличаване на пасива, може да е едностранен отказ от права, учредяване на тежести и др. Кредиторът не може да атакува действия, които засягат неимуществени или несеквестируеми права на длъжника или действия, чието извършване зависи от чисто личната преценка на длъжника. Увреждане няма и когато последицата от действие на длъжника е във възникването в полза на трето лице на право, което длъжникът не е имал. Увреждането трябва да е действително, т.е. ако има симулативна сделка, кредиторът може да я разкрие и тя ще бъде нищожна за всички. Изключение е предвидено в чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД – кредиторът може да избере дали да се позове на симулативно съглашение като действително с иск по чл. 135 или да разкрие симулацията. Законът не толерира симулативният процес и симулативният брак. Чл. 299, ал. 3 ГПК „Влязлото в сила решение не може да бъде оспорвано от страната като постановено по привиден процес“. Макар и да има ефект за страните, според Конов кредиторите, които са увредени, трябва да могат да реагират. Искът ще е по чл. 135, а не чл. 26, ал. 2
Знание за увреждането – Чл. 135 „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането...“ При безвъзмездните сделки правно значение има единствено знанието на длъжника и не е важно знанието/незнанието на третото лице, в чиято полза е извършено разпореждането. Намерението за увреждане или наличието на измама не е част от ФС. При възмездните сделки трябва не само длъжникът да знае за увреждащия характер на действието, а и третото лице, с което длъжникът е договарял. При ЮЛ знанието е ФЛ, съставляващи съответните органи, да са заели. Фактите относно субективното отношение на длъжника и лицето, с което той е договарял, се доказват от кредитора. Доказването се улеснява от оборимата презумпция по чл. 135, ал. 2 „Знанието се предполага до доказване на противното, ако третото лице е съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.“ Ако тези лице твърдят, че не са знаели, те следва да докажат, че не са знаели за увреждането. Не е невъзможно длъжникът да не знае за увреждането (напр ако вземането е било обезпечено добре).

Кои сделки за безвъзмездни и кои възмездни? – най-големият въпрос е при обезпечителните сделки (поръчителство, залог и ипотека). Ако за безвъзмездни всеки кредитор може лесно да събори всяко следващото обезпечение, защото то би го увреждало. Във Франция определят поръчителството като незаинтересована сделка, което подкрепя и Ст. Стефанов. За Диков и Апостолов обезпечителните сделки не са безвъзмездни. Диков обяснява това със суброгацията на поръчителя, който като плати, встъпва в правата на кредитора, а залогодателят и ипотекарят, които са претърпели принудително изпълнение – също. Апостолов предоставя друга теза, по-правилна – зад безвъзмездността стои акт на щедрост, която е споделена animus donandi между поръчителят/залогодателя и кредитора (те не подаряват имот, вещ). При обезпечителните сделки няма такава проява на щедрост между тях.

По-късно Кожухаров определя поръчителството за безвъзмезден договор, Калайджиев също – тъй като поръчителят нищо не получавал. Малко след това Калайджиев започва да променя теза си чрез статията Авалът възмездна сделка ли е? Сега твърди, че дали обезпечителните сделки са възмездни или безвъзмездни зависи от главния договор. Заемът напр. е безвъзмезден, защото не се дължат лихви – но ако се приеме, че и поръчителството е безвъзмездно, значи поръчителят подарява 5 лв.

Върхът на тази въртележка е ММ, според който ипотеката се учредява безвъзмездно, като ММ посочва, че последицата е искът по чл. 135 да не е необходимо установява знанието на ТЛ.

Сравнителноправно се приема, че обезпечителната сделка е безвъзмездна, когато е учредена заедно с главното вземане. Ако в един последващ момент се даде обезпечение, то по-лесно може да се мисли, че е измамно, или направено, за да увреди кредиторите. Обезпечителните сделки не са безвъзмездни, дори и когато са предоставени от ТЛ (при поръчителството винаги).

Правото по чл. 135 се упражнява чрез конститутивен иск. Законът не урежда възможност за упражняване чрез възражение. Искът е облигационен, а не вещен, поради което местната подсъдност се определя по общото правило на чл. 81. Исковата молба подлежи на вписване – чл. 114, ал. 1, б.”а” от ЗС. Невписването на исковата молба, въпреки дадената на ищеца възможност от съда, не съставлява основание за връщането й или за прекратяване на делото. Действието на вписването е изрично посочено в чл. 135 „Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.“ Правото по чл. 135 се погасява с 5 годишна давност.

Действието на решението по иска е обявяване на атакуваното действие за недействително. Правното значение на положителното съдебно решение е, че то създава право в полза на кредитора – ищец да се удовлетвори от имуществото на длъжника, предмет на обявената за относително недействителна сделка. Недействителността обаче е относителна – от нея се ползва само кредиторът, упражнил правото – т.е. за ТЛ-ца имуществото е на приобретателя, но кредиторът може да насочи принудително изпълнение срещу него. При несъстоятелността недействителността е спрямо всички кредитори. За останалите кредитори действието е действително. Недействителността има обратно действие – от момента на извършване на действието. Тя не овластява кредиторът да се разпорежда с атакуваното право, негов титуляр е длъжникът. Действителността се запазва по отношение на третото лице, с което длъжникът е договарял. Ако това трето лице загуби правата си заради принудително изпълнение спрямо това имущество, налице ще е виновно неизпълнение. При такова принудително изпълнение третото лице се удовлетворява след кредитора „Кредиторите, в чиято полза е обявена недействителността, се удовлетворяват от сумата, получена от публичната продан преди третото лице, тогава когато то участвува в разпределението с вземане, произтичащо от обявяване на недействителността.“

Съгласно чл. 135, ал. 1, изр. 3 ако правата, предмет на обявеното за недействително действие, бъдат прехвърлени от приобретателя (лицето, с което длъжникът е договарял), на друго трето лице, кредиторът отново ще може да насочи принудително изпълнение спрямо имуществото, освен ако третото лице е придобило правата възмездно преди вписването на исковата молба по чл. 135 и е добросъвестно. Ако вещите са движими е приложим и чл. 78 ЗС, т.е. сделката трябва да е възмездна и ТЛ да е добросъвестно. Това е изключение от принцип с отпадане правата на праводателя, отпадат и на приобретателя. Тази разпоредба обаче не брани толкова правата на ТЛ^-ца, колкото разширява приложението (пробиване на относителната недействителност) на чл. 135 за недобросъвестните и безвъзмездни сделки.

Въпрос 31. Лични обезпечения – обща характеристика. Поръчителство. Менителнично поръчителство. Банкова гаранция.

1. Обща характеристика

Основното деление на обезпеченията – според предмета им, е на лични и реални:

При личните обезпечения едно или няколко лица гарантират на кредитора, че неговият длъжник ще изпълни задължението си. Т.е. наред с длъжника отговорност за задължението поема и друго лице, което отговаря с цялото си имущество. При личните обезпечения едно или няколко лица гарантират на кредитора, че неговият длъжник ще изпълни задължението си. Така те стават негови допълнителни длъжници. Те обезпечават изпълнението на чужд дълг със собственото си имущество. В резултат на това техните имуществени ресурси се оказват присъединени към имуществените възможности на прекия /главен/ длъжник. Имуществата на всички длъжници /главни и допълнителни/ се намират превърнати, образно казано, в общо обезпечение на кредитора. Личните обезпечения почиват върху личното доверие, което кредиторът има в добросъвестността и платежоспособността на лицето или лицата, които са се съгласили да гарантират дълга на длъжника му.

2. Поръчителство.

1. Обща характеристика. Сключване.

Поръчителството е договор, с който поръчителят се задължава спрямо кредитора на ТЛ^-це до отговаря за изпълнението на задължението на ТЛ^-це – чл. 138, ал. 1, изр.1 ЗЗД „С договора за поръчителство поръчителят се задължава спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение“. Поръчителят все едно присъединява цялото си имущество към имуществото на длъжника. Кредиторът може да насочи принудителното изпълнение и срещу него. Така кредиторът се спасява от другите кредитори на длъжника, но пък се конкурира с кредиторите на поръчителя. Общата уредба се съдържа в чл. 138-148 ЗЗД. Поръчителството трябва да се отграничава от следните фигури:

Банковата гаранция – едностранна, абсолютна банкова сделка. Гарантът не е солидарен длъжник. Приликите са, че и двете са лични обезпечения и банковата гаранция може да има акцесорен характер.
Авал – едностранна, абстрактна сделка. Подписът върху лицевата страна на ЦК презюмира поемане на авал, освен ако се касае за подписа на платеца или издателя. Длъжникът може да не е посочен. Ако авалистът плати не се суброгира, а придобива самостоятелни права по ЦК. Задължението се погасява със специална менителнична давност. Приликите са в това, че ТЗ го нарича поръчителство, има акцесорен и обезпечителен характер, авалистът има регресно вземане срещу лицето, за което се е задължил.
Уговорката „делкредере“ е акцесорно съглашение на комисионния договор и на договора за търговско представителство. Отговорността е солидарна. Разликата е, че задължението на комисионера или търговския представител е в много по-голяма степен самостоятелно. След отчетната сделка възниква солидарност.
Солидарните задължения – отговорността на поръчителя има акцесорен, а не самостоятелен характер. От поръчителя не може да се иска изпълнение, преди главния дълг да стане изискуем. Забавата на длъжника обременява поръчителя. Изпълнението, даването вместо изпълнение, новацията, извършена от длъжника, прихващането с вземане на длъжника, сливане на длъжника и кредитора, освобождава поръчителя. Ако главният дълг се погаси по давност, поръчителят също се освобождава. Поръчителят може да противопостави, всички, дори и личните възражения на длъжника. Задължението на поръчителя се прекратява ако в шестмесечен преклузивен срок след падежа кредиторът не предяви иск срещу длъжника.

Сключване – не разкрива особености с оглед на своето сключване. Оферент по-често е поръчителят. Поръчителят е лицето, което поема задължение да отговоря за изпълнението на чуждо задължение. Следва да е дееспособен или еманципиран непълнолетен. Насрещната страна е кредиторът, който е и кредитор по главното задължение, което поръчителят обезпечава. Най-често кредитори са кредитни институции. Длъжникът не е страна. Поръчителството е лично обезпечение срещу неплатежоспособността на длъжника. Формата е предвидена в чл. 138, изр. 2 на ал. 1 – писмена форма за действителност. Поръчителството е каузален договор – основанието е да се обезпечи чужд дълг.

Предмет е благото, към което е насочен интересът на кредитора. Той по правило е идентичен с предмета на главния дълг. Поръчителят и длъжникът са солидарни длъжници, като предметът на техните задължения е еднакъв. Няма пречка да се уговори, че поръчителят ще дължи сума пари, напр. при задълженията с оглед личността и при които се дължи ИОВ е невъзможно поръчителят да достави престацията на длъжника. Допустимо е да се задължи за обезщетение. Поръчителството поражда действие само при действително задължение на ТЛ ал. 2 „Поръчителство може да съществува само за действително задължение. То може да се поеме и за бъдещо, и за условно задължение“. Ако условието е отлагателно – от момента на сключване на главната сделка, а при прекратително – отпада с обратна сила. При бъдещия дълг е във висящо състояние. Липсата на действително задължение не е основание за недействителност на поръчителството, то обаче няма да породи действие. Според М.М. наличието на действително задължение е условие за действителност. Поръчителството ще бъде нищожно на собствено основание. Унищожаването на главната сделка е основание действието на поръчителството да отпадне с обратна сила. Главната сделка е предпоставка за съществуване на акцесорната. Може да се сключват едновременно или едната да предхожда другата. Няма ограничения върху обезпеченията, които могат да се обезпечават. Естествените задължения не могат да се обезпечават. Поръчителството е предназначено да осигури кредитора срещу неплатежоспособния длъжник. Той отговаря с цялото си имуществото. Вземането на кредитора не е привилегировано.

Поръчителството има акцесорен характер – функция е на друг, главен дълг. Предметът и обемът на отговорността на поръчителя се определят от предмета и обема на главния дълг – чл. 139. Поръчителят разполага с всички възражения на главния длъжник. Отговорността не може да се цедира отделно от главното задължение. Погасяването по давност/прекратяването на главния дълг погасява/прекратява и поръчителството. Зависимостта е еднопосочна – длъжникът не може да ползва от възраженията на поръчителя.

Поръчителството разкрива известна самостоятелност:

Може да се поръчителства за по-малко и при по-леки условия от главния дълг – чл. 139, изр. 1 „Поръчителство може да се поеме и за част от задълженията на длъжника или при по-леки условия.“.
Уговорката за продължаване на срока, постигната между длъжника и кредитора няма действие за поръчителя – чл. 147, ал. 2 „Продължението на срока, дадено от кредитора на длъжника, няма действие спрямо поръчителя, ако той не е дал съгласието си за това“.
Може да противопостави възраженията на длъжника, дори и да се е отказал от тях или да е признал вземането – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение“.
Поемането на дълг от нов длъжник прекратява поръчителството, освен ако поръчителят не се съгласи да гарантира и новия.
Прекъсването на давността по главния дълг или отказът на длъжника от давност нямат действие за поръчителя – чл. 148 „Прекъсването на давността по отношение на длъжника или отказът му от изтекла давност няма действие спрямо поръчителя…“

По правило само поръчителят поема задължение с предмет престация на главния длъжник. Това обосновава едностранния характер. Но страните могат да уговорят възнаграждение – превръща се в двустранен. Има спорове относно това дали е възмезден или безвъзмезден: 1. Възмезден – с оглед главното и регресното ОО^-е. 2. Безвъзмезден – по отношение на поръчител-кредиторът, първият нищо не получава. 3. Незаинтересован – въпреки че поръчителят не получава облага, иска да услужи по-скоро на длъжника. 4. Зависи от вина на главния договор, от който възниква обезпеченото задължение (Калайджиев) – ако договорът по главното е възмезден, възмездно е и поръчителството. Конов смята, че договорът е възмезден. Поръчителят не проявява акт на щедрост, нито пък кредитора споделя тази щедрост. Двустранното поръчителство е винаги възмездно.

Прекратяването на главното прекратява и отговорността на поръчителя. Прекратително за поръчителство действие има и заместването на длъжника – чл. 102, ал. 2 ЗЗД. Изпълнението, даването вместо изпълнение, новацията, извършена от длъжника, прихващането с вземане на длъжника, сливане на длъжника и кредитора, освобождава поръчителя. Ако главният дълг се погаси по давност, поръчителят също се освобождава. ЗЗД познава три специални основания:

Когато кредиторът не предяви иск срещу длъжника в шестмесечен срок от падежа на главното задължение – чл. 147, ал. 1 „Поръчителят остава задължен и след падежа на главното задължение, ако кредиторът е предявил иск против длъжника в течение на шест месеца. Това разпореждане се прилага и в случая, когато поръчителят изрично е ограничил своето поръчителство до срока на главното задължение“. Главният дълг трябва да е срочен. ФС е определен период от време и бездействие на кредитора. Срокът е преклузивен.
Продължението на срока, дадено от кредитора, няма действие спрямо поръчителя, ако той не е дал съгласието си за това – ал. 2. Не може да влошава положението на поръчителя. Той е обвързан до изтичането на първоначално уговорения срок.
Когато не може да встъпи в правата на кредитора – чл. 146, ал. 3 „Поръчителството се погасява, когато поради действията на кредитора поръчителят не може да встъпи в правата му“ – виновно поведение на кредитора и невъзможност за суброгация.

Задължението на поръчителя се погасява с пет годишна давност. Тя тече отделно за длъжника и за поръчителя – чл. 148. Поръчителят обаче може да се позове на изтеклата в полза на длъжника давност – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение“.

2. Отговорност на поръчителя. Права на поръчителя.

Изц. уч. С оглед чл. 138, ал. 1 поръчителят „се задължава спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение“. Тук под термина отговорност трябва да се разбира задължението на поръчителя към кредитора. Поръчителят отговаря по самостоятелно ПО с кредитора и плаща за свой, а не чужд дълг.

Поръчителят отговаря пред кредитора за изпълнението и вредите от неизпълнението, както е отговорен длъжника. Той отговаря с цялото си имущество. В тежест на поръчителя не възниква задължение да обезщети причинените от него самия вреди, защото тези вреди се поглъщат от вредите, последица от неизпълнението.

Задължението на поръчителя има солидарен характер. Чл. 141 „Поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник.“ Солидарността по принцип се запазва и при повече поръчители. Правилото на чл. 141 обаче е диспозитивно, и следователно може да се уговори и разделност и субсидиарност на отговорността на поръчителя.

Предметът на главния дълг определя предмета на задължението на поръчителя.

Обемът на главния дълг е рамката на отговорността на поръчителя чл. 139 „Поръчителство може да се поеме и за част от задълженията на длъжника или при по-леки условия. Ако поръчителят се е задължил за повече от това, което длъжникът дължи, или при по-тежки условия, задължението му се намалява до границите на главното задължение“. Главният дълг е рамка на поръчителството такъв, какъвто е в момента на сключване на договора за поръчителство. Последващи промени обвързват поръчителя ако се дължат на неизпълнението на главния дълг или ако облекчават положението на поръчителя. Когато обемът на главния дълг се намалим, намалява се и задължението на поръчителя по право. Ако главният дълг се увеличи след сключването на поръчителството, това изменение няма да има действие, освен ако поръчителят не се съгласи с него (аргумент от чл. 174, ал. 2 „Продължението на срока, дадено от кредитора на длъжника, няма действие спрямо поръчителя, ако той не е дал съгласието си за това“).

Възможно е главният дълг да е с модалитет, а поръчителството без, както и обратното. Продължаването на срока за длъжника няма сила за поръчителя, освен ако той не се съгласи (чл. 174).

Поръчителят отговаря за последиците от неизпълнението на главния дълг чл. 140. „Поръчителството се простира върху всички последици от неизпълнението на главното задължение, включително и разноските по събиране на вземането“. Не носи отговорност за извъндоговорни вреди, причинени от длъжника.

Може да се поръчителства за част от дълга. Ако длъжникът е изпълнил частично, при липса на друга уговорка трябва да се приеме, че изпълнението ползва поръчителя. Поръчителството е винаги ограничено до личността на длъжника. Заместването с нов длъжник освобождава поръчителя при заместване в дълг и при пасивна субективна новация: чл. 102, ал. 2 „Обезпеченията, дадени от трети лица, се погасяват, ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник. Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила“ и чл. 107, ал. 1 „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора. В такъв случай обезпеченията на старото задължение се запазват за новото, ако лицата, които са ги дали, се съгласят за това“. Заместването на кредитора обаче не освобождава поръчителя.

Поръчителството при по-тежки условия е частично недействително. Поръчителят по право отговаря при същите условия както длъжника.

Ако страните не са включили уговорки, които да ограничават отговорността на поръчителя, той отговаря за всички последици от неизпълнението на главното задължение – главница, лихви, обезщетяване на вредите от лихвите, разноски по събиране на вземането, ако е уговорена неустойка между длъжника и кредитора и тя се заплаща от поръчителя.

Задължението на поръчителя не може да бъде изискуемо преди главния дълг, защото е акцесорно. Трябва да са налице предпоставките по чл. 69 „Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага. Ако изпълнението е предоставено на волята или на възможностите на длъжника, кредиторът може да поиска от районния съд да даде на длъжника достатъчен срок“. Те настъпват отделно за отговорността на поръчителя.

Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражение на длъжника – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение.“ Той може да противопостави и своите лични възражения към кредитора.

Регресни права на поръчителя са правата, с които той може да търси имуществено равновесие от длъжника и съпоръчителите.

Регресните права могат да са срещу длъжника – Чл. 143 „Поръчителят, който е изпълнил задължението, може да иска от длъжника главницата, лихвите и разноските, които е направил, след като го е уведомил за предявения срещу него иск. Той има право и на законни лихви върху заплатените суми от деня на плащането“. За да са налице те, трябва поръчителят да е изпълнил своето изискуемо задължение по договора за поръчителство и изпълнението му трябва да е действително и точно. Престацията трябва да е дължима и спрямо вътрешните отношения между длъжника и поръчителя, защото ако това например е дарение, регресни права няма да възникнат. Възникването на регресното право зависи и от уведомяването на длъжника – чл. 143, ал. 2 „Длъжникът не отговаря към поръчителя, ако е изпълнил задължението, преди да е бил уведомен за направеното от поръчителя плащане. Ако поръчителят е изпълнил задължението, без да уведоми за това длъжника, последният може да му противопостави възраженията, които е могъл да направи на кредитора при изпълнението. И в двата случая поръчителят може да иска връщането на онова, което кредиторът недължимо е получил“. Уведомяването е едностранно изявление, което се нуждае от получаване. То е неформално. Приема се, че трябва да бъде извършено преди самото изпълнение. Ако поръчителят не изпълни това си задължение, той напълно губи регресните си права. Ако и трите условия не са налице кумулативно, не възникват регресни права.

Длъжникът, който е изпълнил, също има задължението да уведоми поръчителя – чл. 144 „Длъжникът, който е изпълнил задължението, е длъжен незабавно да уведоми поръчителя“. Както вече казахме, ако поръчителят изпълни и не уведоми, той губи регресните си права. Ако стане обратното и длъжникът е този, който премълчи, плащането на поръчителя е действително и той има регресни права. Законът не урежда както ще се случи ако и двамата си премълчат и изпълнят. Би следвало поръчителят да няма регресни права срещу длъжника, а само да може да иска връщане на простираното от кредитора.

Ако договорът между поръчителят и длъжника е поръчка и поръчителят е довереник, а длъжникът доверител, вземането на поръчителят срещу длъжника ще е по чл. 285 и чл. 143 ЗЗД.

Когато поръчителят се обвързва без знанието на длъжника, договор за поръчителство не възниква и отношенията се уреждат по правилата за водене на чужда работа без пълномощно чл. 146 „Поръчителят, който е изпълнил задължението, встъпва в правата, които кредиторът има срещу длъжника, макар и длъжникът да не е знаел за даденото поръчителство“. Поръчителят, който се е задължил против волята на длъжника, може да търси правата си също по тези правила, но ако са налице условията по чл. 61.

Съгласно чл. 143, ал. 1 поръчителят може да иска от длъжника главницата, лихвите по главния дълг, разноските, заплатени от поръчителя на кредитора или понесени във връзка с удовлетворяване на регресното му вземане, както и законните лихви върху заплатените суми от деня на плащането.

Поръчителят има регресни права и срещу съпоръчителите. Съпоръчителите отговарят солидарно към кредитора, но разделно помежду си – чл. 141, ал. 2 „Ако неколцина са поръчителствували за един и същ длъжник и за едно и също задължение, всеки от тях отговаря за цялото задължение, освен ако има съглашение за разделянето му“. По между си те отговарят всеки за своя дял по чл. 145 „Когато няколко лица са поръчителствували за един и същ длъжник и за едно и също задължение, поръчителят, който е изпълнил задължението, може да иска от другите поръчители припадащите им се части“ и съгласно чл. 127.

За да възникнат регресни права срещу съпоръчителите, трябва платилият съпоръчител са е изпълнил изискуемо вземане и да е превишил личния си дял.

Делът на всеки съпоръчител се определя или по договор между тях, или при липса на такъв по правилата за неоснователно обогатяване или водене на чужда работа без пълномощие. В случай, че няма съглашение за дяловете и не следва друго от вътрешните отношения на съпоръчителите, се приема, че дяловете са равни чл. 127, ал. 1 „Доколкото не следва друго от отношенията между солидарните длъжници, това, което е платено на кредитора, трябва да се понесе от тях по равно“. Изпълнилият поръчител трябва да уведоми останалите за изпълнението или процеса срещу него и да противопостави на кредитора общите възражения.

Изпълнилият поръчител може да търси от търси от всеки от останалите само дела им от дълга към кредитора. Той има регресни права и срещу третите лица, заложили или ипотекирали своя вещ като обезпечение на главния дълг чл. 146, ал. 2 „Поръчителят встъпва и в правата на кредитора срещу третите лица, които са учредили залог или ипотека за задължението, но само до размера, в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители.“

Суброгаторни права – изпълнилият поръчител се суброгира по право в правата на кредитора срещу длъжника и третите лица чл. 146 „Поръчителят, който е изпълнил задължението, встъпва в правата, които кредиторът има срещу длъжника, макар и длъжникът да не е знаел за даденото поръчителство. Поръчителят встъпва и в правата на кредитора срещу третите лица, които са учредили залог или ипотека за задължението, но само до размера, в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители.“ Това е законна суброгация. Суброгацията е изцяло спрямо длъжника, солидарните длъжници и третите лица, придобили заложена или ипотекирана вещ от длъжника. Срещу съпоръчителите и третите лица, заложили или ипотекирали свои вещи, суброгацията е само за припадащите се части.

3.Менителнично поръчителство и менителнично посредничество – e сега си …

М е дългов инструмент, който създава специален вид облигация – може да бъде обезпечено вземането по М. Тъй като тя носи цялата информация в себе си, не може да става въпрос за реални обезпечения. Става въпрос за лични такива, които могат да се изразят в разни видове менителнични сделки. Всеки подпис върху М означава някакъв вид менителнична сделка. Може много лесно да се извърши даването на обезпечението като се подпише М на определено място и по определен начин. При поръчителството от факта на подписване на лицевата страна можем да направим извод, че лицето е поръчителствало. Може да се поръчителства за всяко задължено по М лице, стига да укажем за кого извършваме М-та. При М-та, поради факта, че има три лица – издател, платец и поемател, то тогава за да определим кой е най-тежко задължения, трябва да видим отношението между платеца и издателя. Издателят е отговорен за пускането на М в оборота. Следващият, който се намесва по веригата е платецът, който трябва да плати (това е трето лице, а не издателят, както е при записа на заповед) – посочвам едно трето лице. С приемането, основното задължение се мести – приелият менителницата платец става първо и най-тежко задълженото лице по М. Издателят не се освобождава, докато платецът не плати. Поемателят може да я пусне в оборот – във всяка верига от лица – може да се поръчителства. Предполага се, че издателят взема парите на поемателя и трябва да му ги върне. Платецът е взел парите на издателя. Поемателят е взел парите на джиранта и т.н. Колкото по-късно поръчителстваме, толкова по-малко отговаряме. Обаче отговаряме както всички останали. За всеки може да се поръчителства.

Авал – менителнично поръчителство. Поръчителството по принцип се слага на лицевата страна на М и се обозначава с „като поръчител“ и друг ясен равностоен израз. Важно е да е ясен смисълът. И е разумно да се окаже за кого поръчителстваме. Ако М е изписана и няма физическо място, към нея законът позволява да прикрепим някакви листа, наречени алонж.

Съгласно 513 ТЗ поръчителят е солидарно задължен. Той не отговаря напред, но отговаря назад. Поръчителството е едностранна сделка, като всички останали менителнични сделки. Там двустранни няма. Трябва да има и предаване на другия. Понеже е самостоятелна менителнична сделка има интересни правила. Чл. 485/2 ТЗ – задължението на поръчителя е действително, и когато задължението, поради което е дадено е недействително (освен поради формата). Ако на М пише издател Дядо Коледа (несъществуващо лице – няма ЕГН и постоянен адрес като че ли). Аз слагам подпис на лицевата страна. Съгласно 485/2 моят подпис е действителен, защото това не е дефект във формата. Издател не отговаря, но аз като авалист отговарям и ако някой може да ме намери и да каже ходи да търсиш Дядо Коледа с обратен или с прав иск, както решиш.

Колко са реквизитите на М? Осем. При записа на заповед са седем, а при чека са най-много шест. Ако си спомним тези при М, после трябва да запомним кой да махнем. Най много осем, най-малко шест.

Опорочаването на формата обикновено е свързано с липсва на реквизит и няма редовна М – тогава никой не отговаря по нея. Типичната хитрина, която се прави в практиката е да се наруши изискването задължението е безусловно – поемам задължение да платя, когато той си изпълни задължението по договора. Не може да има такава обусловеност. Всичко трябва да е вътре в М, не трябва да проверявам нищо извън нея.

Поръчителят, който е платил встъпва в правата – 485/3 ТЗ.

Ако не е посочено, се смята, че поръчителства за издателя. Голият подпис се смята за това.

Чл. 483 ТЗ – всяко лице може да поръчителства.

Менителнично посредничество -трудно е за разбиране и обяснение. Чуждо е на практиката. Не е сигурно, че има практика и сега и по старата ни практика при менителницата. При записа на заповед – да. В нашето общество на това не се разчита много.

Какво е посредникът (интервениент или резервен платец)? Интервениент – намесва се там, където не му е работа. Това е особен вид встъпване в дълг (Герджиков). Не се изисква съгласието на стария длъжник. Посредничеството може да се извърши 1) при нужда или 2) за чест (хонориране). Оригиналната идея на посредничеството е да е особен вид менителничен пълномощник посредникът, но това не е ясно изразено в закона. При нужда – когато примерно аз може да не съм сигурен, че платецът ще приеме, за да спася честта на менителницата, казвам, че при нужда аз отивам еди къде си. Посредничеството за чест – когато имаме проблем е обикновено. За да се спаси честта на М, някой, който може да не е посочен, защото при нуждата всъщност е една покана. Като посоча платеца, това е покана той да плати. Има известна тънка разлика между това да бъда поръчител, когато отговарям при всички следващи и това да бъда посредник, в който случай съм вързан за конкретното лице. Трудно може да се каже, че е солидарна отговорността на посредника. Герджиков казва, че е солидарна, но чл. 513 не казва това. Посредникът отговаря за приемане на М и то отговаря по същия начин, като този, който, за който посредничи – 519 ТЗ. Оттук следва изводът, че това е alter ego на задълженото лице, на този, за който посредничи – разликата с поръчителя съвсем се загубва. Посредникът има лично отношение, той е представител на лице, което участва в М и разполага с неговото правно положение. Ако плати, придобива права срещу хонората и предходните. Това, което не може да прави е да джиросва М, но това не може да го прави и авалистът. Като възникване на ПО, има разлика между поръчителя и посредника, но няма разлика в правното му положение. Придобиват се същите права. Стъпвайки на чл. 513 ТЗ – лицата са солидарно отговорни – посредникът не е обозначен. Гледайки 516 ТЗ – издателят джирантът или поръчителят могат да посочат посредник, което при нужда да приеме М или да плати. Посочвам го или за акта приемане или за самото плащане. Поръчителят също може да си назначи представител. Това може да е и лице, задължено по М-та. Посредникът има задължение на агент, което няма никое друго лице. Съгласно 516/3 – трябва в срок от два работни дни да уведоми лицето, за което е посредничило. Поръчителят не е длъжен да уведомява. Ако поръчителят има самостоятелни права по М и участва наред с джирантите и другите във веригата, посредникът май няма самостоятелни права, докато не плати. Той има задължения към хонората (уведомителното по 516/2), но самостоятелни права придобива чак когато плати. Същият 516 ТЗ ал. 1 – казва при нужда, а ал. 4 – за чест. 517/2 може да помогне да се разбере разликата с посредника. Когато в М е посочено лице за приемане или плащане при нужда, приносителят може да предяви обратните си искове срещу добавилия адреса и подписалия след него лица, при определени условия. Това лице е посредникът.

Посредничеството за чест – разбрал съм случайно, че има проблем с М и казвам „А, той е много добър човек, станала е ужасна грешка, аз ще платя“. По този начин спасявам честта на М, защото тя остава в оборот като валиден документ. Иначе ще отиде да протестира някой, ще се вдигне шум и ще се стигне до скандал.

Когато някой ми е казал при нужда търси X, аз ако не следвам тази инструкция, губя правата срещу това лице. Когато е за чест не е длъжен и нищо не губи. Опитал съм се да интервенирам и той казва „Гледай си работата“.

Чл. 521 ТЗ – ако М е била приета за чест, приносителят трябва да плати М най-късно с изтичането на деня за извършване на протест.

Чл. 522 ТЗ. Когато ми кажат да си гледам работата. Но тук говорим за плащане (517 беше за приемане).

Плащането се установява с разписка. Чл. 524 ТЗ.

Както при поръчителството, така и при посредничеството мога да регулирам размера на задължението. Мога да кажа, че поръчителствам/посреднича за част от основното плащане. Тогава за тази част могат да ми поискат плащането, а в другата част си гонят основното задължено лице.

4. Банкова гаранция

Нормативната уредба се намира в Търговския закон (ТЗ), но е много оскъдна, а в практиката се прилагат следните нормативни актове – Еднообразните правила за договорните гаранции, Еднообразните правила за гаранции при поискване; Правилата на международната камара в Париж. Последните дори не са и търговскоправен обичай, а са търговски обичай – в смисъл обичай в практиката.

Банковата гаранция е вид лично обезпечение. Въз основа на чл. 442 ТЗ се определя като изявление, с което банката се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена парична сума, съобразно условията, предвидени в него. Тъй като чл. 442 ТЗ е широко формулиран, се приема, че банковата гаранция може да бъде издадена като едностранна сделка, с което банката се задължава. Банковата гаранция може да бъде сключена и като договор. Когато банковата гаранция е едностранна сделка, тя е адресирано едностранно волеизявление, т.е. за да се породят правните ѝ последици, е необходимо издаването ѝ да бъде съобщено на лицето, което се ползва от нея.

Банковата гаранция е изключителна банкова сделка. Тя е формална сделка. За нея се предвижда писмена форма за действителност. Тя е форма на лично обезпечение – затова е акцесорна сделка. Макар в Търговския закон (ТЗ) нищо да не е казано, в практиката се приема, че е възмездна сделка. Лицето, по чиято инициатива се издава тя, заплаща на банката. Банките разглеждат банковата гаранция като форма на кредитиране. Затова се уговаря лихва, която ще се дължи на наредителя. За да бъде издадена банкова гаранция, банката винаги изисква наредителят по банковата гаранция да представи съответно обезпечение. Доколкото е форма на кредитиране, банката е длъжна да предостави всички възможни обезпечения съгласно законодателството. Залогът върху банкови сметки е най-често използваната гаранция. На практика се обезпечава и залог по реда на Закона за особените залози (ЗОЗ). Има и банки, които разширяват кръга на обезпеченията. Ако се дава реално обезпечение, банките като условие, за да издадат банкова гаранция, предвиждат и изискване, предметът на обезпечението да бъде застрахован.

Като вид лично обезпечение тя се сравнява с поръчителството. И двете сделки са формални; с акцесорен характер. Разликите са следните: банковата гаранция може да бъде и едностранна сделка. Поръчителството винаги е договор. Предметът на задължението: поръчителят дължи същата престация, както и главният длъжник. При банковата гаранция предмет на задължение на банката е винаги парична сума. По-съществена разлика: При поръчителството по принцип поръчителят се задължава при същите условия, както и главният длъжник. При банковата гаранция банката поема задължение да плати съобразно условията, включени в нея, които могат да бъдат много различни, в сравнение със задълженията на главния длъжник. За разлика от поръчителството, където поръчителят и главния длъжник са солидарни длъжници, банката не е солидарен длъжник. При поръчителството с погасяване на задължението на главния длъжник, се погасява и задължението на поръчителя. При банковата гаранция в едни хипотези погасяването на главния дълг не води до погасяването на задължението по банковата гаранция. По принцип, когато е предвидено такъв вид лично обезпечение като банкова гаранция, изисква се банковата гаранция да е със срок 1 месец след изтичането на срока на задълженията по основния договор.

С оглед на тази характеристика, задължението на банката винаги е субсидиарно. При поръчителството поръчителят разполага с възражение за поредност.

Групи правоотношения: Между наредителя (лицето, по чиято инициатива се издава банковата гаранция) и банката гарант. Между тези лица се сключва договор, по силата на който банката се задължава да издаде банкова гаранция. Приема се, че този договор, който урежда отношенията между наредителя и банката гарант, е договор за поръчка и може да бъде неформален договор. На практика, предложението за сключване на такъв договор се прави от наредителя. Банките го обозначават като искане и изискват да бъде в писмена форма. Изискват информация за платежоспособността на наредителя. Банката решава дали да издаде банкова гаранция. Не се сключва отделен договор за издаване на банковата гаранция.

Правоотношение между наредителя и бенефициера (лицето, в чиято полза ще бъде издадена банковата гаранция). Това правоотношение се определя като валутно правоотношение. Може да има за източник всички възможни източници на облигационни отношения.

Правоотношения между банката гарант и бенефициера. Те възникват въз основа на банковата гаранция. Законодателят в ТЗ не определя съдържание на банковата гаранция като сделка.

Въз основа на Еднообразните правила, се въвеждат изисквания за съдържанието. Приема се, че в банковата гаранция задължително следва да бъде посочена гаранционната сума или горната ѝ граница (т.е. гаранционната сума може да бъде точно фиксирана или да бъде определена в горна граница); следва да бъде посочена валутата на задължението на банката гарант; могат да бъдат посочени и други условия, но най-често банковите гаранции се издават за определен срок.

Въз основа на правоотношенията между банката гарант и наредителя, възниква в полза на бенефициера право да получи гаранционната сума, а упражняването на това право може да стане по два начина – или чрез отправяне на писмено искане от страна на наредителя за изплащане на съответната гаранционна сума или чрез предоставяне на посочените в гаранцията документи, т.е. бенефициерът като предостави документите, прави искане за извършване на плащане. Приема се, че тези документи по принцип са свързани с установяване, доказване на изпълнението на задължението на бенефициера по валутното правоотношение и документи, доказващи неизпълнение на задължението от страна на наредителя. Приема се, че документите, които следва да предостави бенефициера може да са свързани с доказване на това, че той е предприел принудително изпълнение срещу наредителя, но то се е оказало безрезултатно. Преди да извърши плащане банката следва да провери представените документи, и ако те отговарят, следва да се извърши плащане, ако не отговарят – бенефициерът следва да представи документите, иначе се отказва плащане. Банката гарант може да противопостави на бенефициера основно още два вида възражения – възражение за недействителност на самата банкова гаранция – прилагат се общите основания за недействителност на сделките. Банката може да направи възражения, свързани с предвидени в гаранцията отлагателни или прекратителни модалитети. (Прекратителен модалитет е срок, който е посочен в гаранцията, след изтичане на който банката отказва плащане). Банката може да черпи възражения само въз основа на самата гаранция. Затова банковата гаранция се разглежда като абстрактна сделка, но се приема, че страните могат да уговорят, че банката ще черпи възражения от валутното правоотношение. Например бенефициерът е купувач, а наредителят е продавач. Продавачът е предоставил стоката с недостатъци. И банката може да откаже да плати. Ако банката плати, бенефициерът не може да иска повече плащане от наредителя, като в тази хипотеза възникват регресни права в полза на банката. Понятието регресни права се свързва със солидарна отговорност, но банката не е солидарен длъжник. Ако се приеме, че между наредителя и банката има договор за поръчка, банката прави разноски и въз основа на договора, тя може да иска това, което е платила тя. По принцип банковата гаранция е непрехвърлима, т.е. правата могат да бъдат упражнени само от посочения бенефициер. В две хипотези е налице отклонение от принципа за непрехвърлимост. 1) Суброгацията – ако някой изпълни чужд дълг получава и правата по банковата гаранция.2) Заместване в дълг – за да остане валидна банковата гаранция, прилага се чл. 102 ЗЗД (ще е необходимо съгласие от страна на бенефициера). Банковата гаранция може да бъде издадена като неотменяема, т.е. условията по гаранцията не могат да бъдат изменявани или банковата гаранция да бъде отменяна без съгласието на бенефициера. Приема се, че банката гарант следва да уведоми бенефициера за изменението. Приема се, че уведомяването следва да бъде в писмена форма – за доказване поне. Относно начина на даването на съгласието на бенефициера, има две разрешения – 1) ако съгласието е относно изменението на условията по банковата гаранция: А) едни автори приемат, че съгласието относно изменението на банковата гаранция от страна на бенефициента може да бъде направено чрез конклудентни действия; Б) други приемат, на основание чл. 293, ал. 2 ТЗ чрез разширително тълкуване, че измененията на сделката следва да бъдат пак в писмена форма. Съгласието на бенефициера следва да бъде в писмена форма. Относно съгласието на бенефициера за отмяна на банковата гаранция – във всички случаи трябва да бъде изрично в писмена форма – чл. 293, ал. 2 ТЗ – става дума за прекратяване на сделката. Издава се по-рядко като отменяема – банката може едностранно да измени условията по банковата гаранция, респ. да отмени гаранцията едностранно. Приема се, че има изключения – независимо дали банковата гаранция е неотменяема или отменяема, не се изисква съгласие на бенефициера, при промяна на условията в гаранцията, ако съответните изменения са в полза на бенефициера. В негова полза биха били ако банковата гаранция е издадена за 5000 лева първоначално, а след това се издаде за 10 000 лева.

Видове банкови гаранции. С оглед на вида сделка банковите гаранции биват едностранни сделки и банкови гаранции –договори.

С оглед възможността за промяна на условията на банковата гаранция – отменяема и неотменяема банкова гаранция.

Условна и безусловна банкова гаранция. Критерият за последното деление е в зависимост от връзката, която се установява между банковата гаранция и валутното правоотношение. При условната гаранция, плащането на сумата по нея е свързано с изпълнение на условие, обособено от главното задължение. При безусловната плащането не е обвързано от валутното правоотношение. При безусловната банкова гаранция банката пак плаща при определени условия, но те не са обвързани от валутното правоотношение. Ако има безусловна банкова гаранция, тя е по-скоро абстрактна сделка. Ако има условна банкова гаранция, банката може да прави възражения.

В зависимост от главното задължение – банковата гаранция за добро изпълнение – с нея се обезпечава задължението на наредителя, съгласно валутното правоотношение.

Гаранция за участие в търг. При нея банката обезпечава задължението на участника в търга, ако спечели търга, да сключи договор. Т.е. банката плаща, ако този участник, който е определен за спечелил, откаже да сключи договор.

Банкова гаранция за участие в обществена поръчка, респ. участие в концесионна процедура – банката обезпечава задължението на участника да не оттегли своята оферта и респ. задължението на участника, ако бъде избран за изпълнител, да сключи договора. Банковата гаранция за обществени поръчки е много приложима.

Гаранция за връщане на аванс. С нея се обезпечава задължението за връщането на аванс, ако договорът бъде развален.

Гаранция за изпълнение на парично задължение – банката гарантира плащане в полза на определен кредитор.

Банкова гаранция за връщане на кредит – банката гарантира погасяването на главницата по кредита.

Митническа гаранция – при нея банката се задължава към митническите власти и гарантира изпълнението на задължения за мита, митнически такси и данък добавена стойност, дължими се във връзка с външнотърговската дейност на наредителя.

Задатъчна гаранция – използва се, когато е бил предоставен задатък относно гарантиране изпълнението на едно задължение.

Гаранция за недостатъци – обезпечава се рискът срещу скрити недостатъци.

Много често се прилага и т.нар. револвираща гаранция – при нея банката гарантира изпълнението на повтарящи се резултати, свързани с договори с периодично или продължително изпълнение.

Особен вид е т.нар. транспортна гаранция – при нея банката обезпечава възможността стоката да бъде предоставена на неовластен получател.

Консорциална гаранция (от консорциум) – това е гаранция, при която няколко банки съвместно поемат задължението за изплащане на гаранционната сума. По принцип такава гаранция се издава, когато става дума за много голям размер на гаранционната сума и определена банка не смее да поема целия размер.

В практиката много често се издава т.нар. безусловна и неотменяема банкова гаранция. Тя се издава съгласно Наредба № 38 на БНБ. Характеристиките ѝ са следните: тя осигурява безусловно плащане при първо поискване, без възможност за възразяване или уговаряне на други формални условия за плащане. При нея единственото условие за предявяването на банковата гаранция е постъпване на писмено искане от страна на бенефициера, с което той твърди, че длъжникът му (т.е. наредителят) не е изпълнил задължението си по валутното правоотношение. Тя винаги се издава със срок на действие, по-дълъг от срока за изпълнение на гаранционното задължение. Банковата гаранция е неотменяема, не може да се изменя или отменя без съгласието на бенефициента. Единственото лице, което може да реализира правата по нея, е посоченият бенефициер. Т.е. тя се издава като непрехвърлима. На следващо място, условие за издаването ѝ – с изключение на размера на вземането, е налице пълно съвпадение между главното задължение и задължението на банката гарант. На последно място, гаранцията покрива всички видове неизпълнение на гарантираното задължение, т.е. било частично, било пълно , било забавено.

Въпрос 32. Реални обезпечения – обща характеристика. Залог в гражданското право. Залог в търговското право. Особен залог. Договорна ипотека. Специализация. Сключване.Форма. Вписване. Законна ипотека. Вписване. Действие.

1. Обща характеристика

При тях определено имущество се отрежда като гаранция за изпълнението на дълга.
Кредиторът има възможност да насочи принудителното изпълнение върху определеното имущество, независимо на кого принадлежи то, като се удовлетвори по предпочитане от получената цена.
Реални обезпечения са:
1. Залог на движими вещи и други имущества;
2. Ипотека на недвижими имоти и кораби
В чл. 152 ЗЗД има обща забрана за фидуциарно обезпечаване: „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително.”
Особено значение за вещните обезпечения имат привилегиите. Те придават на известни вземания правото да бъда удвлетворени по предпочитание от ценат, добита при принудително изпълнение било върху някоя вещ на длъжника, било върху друго каквото и да е негово имуществено право (кожуха)

2. Залог в гражданското право

1. Обща характеристика

Терминът залог има поне три значения: на ЮФ – най-често договор; на правото, което този факт поражда; и на предмет на правото. Залогът е обезпечение на вземане с определено имуществено благо (с изключение на недв.имот), което по принцип се предава на кредитора и върху което той може да насочи принудително изпълнение, независимо чия собственост е и независимо от несеквестируемостта му, и да се удовлетвори по предпочитание от получената цена. При изпълнение или погасяване на обезпечения дълг по друг начин, кредиторът дължи връщане на полученото благо. Залогът е реално обезпечение срещу неплатежоспособността на длъжника.

Като субективно право залогът се характеризира с няколко особености: 1. Спорно е дали е вещно право, дори и при залог на вещ има само някои признаци. Не е чисто ОП, защото няма престация. Съдържа преобразуващ елемент (но има и притезание в защита на държането). За Конов залогът върху вещи е вещно право. 2. Има акцесорен характер – предполага съществуването на действително обезпечено вземане. С погасяването на главния дълг отпада и заложното право – чл. 150 „Залогът и ипотеката следват обезпеченото вземане при прехвърлянето му и се погасяват, ако то се погаси“. Залогът следва вземането при прехвърлянето и залагането му. При заместване в дълг залогът, даден от първоначалния длъжник, се запазва. Тъй като залог може обезпечава чуждо задължение, отговорността на залогодателя зависи от отговорността на длъжника. Възраженията на главния длъжник са на разположение на залогодателя – чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“. 3. Възниква отношение между кредитора (залогоприемател) и залогодателя (притежател на имуществото). По начало е едностранно ПО^-е.

2. Видове залози.

В зависимост от вида на юридическия факт залогът е:

Договорен;
Законен – урежда се само по ТП – чл. 357, чл. 375 и др. ТЗ.
Съдебен – за обезпечение пред съд – чл. 180-182 ЗЗД „Когато законът постановява да се представи обезпечение пред съд, обезпечението може да бъде залог на парична сума или на държавни ценни книжа или ипотека“. Съдебният залог се учредява чрез едностранен акт на залогодателя – влагане на предмета на залога в банка – чл. 181, ал. 1. Предмет може да бъде парична сума или държавни ЦК. Стойността на ЦК се пресмята с 20 на сто под пазарната им цена. Залогът на парична сума е залог върху вземане, а на ЦК има реален характер. Заложените пари или ЦК се връщат на залогодателя по нареждане на съда, пред който е представено обезпечението – чл. 181, ал. 3.

Според вида на имуществото, върху което се учредява бива: залог върху вещи; върху вземания; върху други права (на дялове, на индустриална собственост); залог върху съвкупности (предприятия).

По ФС: с предаване – реален залог; без предаване – формален.

3. Залог върху вещи.

Договорът за залог е договор, с който залогодателят предава на залогоприемателя една вещ като обезпечение на едно вземане на залогоприемателя, която залогоприемателят може да държи, а в случай на неизпълнение на обезпеченото вземане – да се удовлетвори по предпочитание от цената й при публична продан. Общите правила на залога върху вещи са в чл. 149-161 ЗЗД.

Договорът за залог поражда задължения само за едната страна, а именно за заложния кредитор. Затова е едностранен договор. Според Конов не това е причината този договор да е едностранен, а това, че от облигационна гл.т. ефектът на обезпечителния договор е да учреди едно не облигационно право, а право на предпочитание при принудително изпълнение. Ако от допълнителен ЮФ възникне вземане в полза на заложния кредитор, залогът ще се трансформира в несъвършен двустранен договор. Дали ще има възмезден или безвъзмезден характер зависи от отношенията по главното ПО – Конов обезпеченията са възмездни, не са акт на щедрост. Това е реален договор, необходимо е предаване на вещта. Има каузален, обезпечителен и акцесорен характер.

Страни по договора са залогодателят и залогоприемателя. Залогодател е лицето, което дава своя вещ за обезпечение на кредитора. Той по правило е собственик на вещта. Възможно е обаче да се заложи и чужда вещ. В такъв случай залогоприемателя няма да придобие заложното прави въз основа на договора за залог. Той ще придобие заложното право по чл. 78 ЗС, ако са налице предпоставките за това.

Залогодател може да е както длъжника по главното вземане, така и трето лице – чл. 149, ал. 2 „Залог и ипотека могат да бъдат учредени както за свое, така и за чуждо задължение.“ Необходимо е залогодателят да е дееспособен и да може да се разпорежда с вещта. Залог от недееспособен за обезпечаване на свое задължение ще е валиден, ако са налице условията по чл. 129 СК, ал. 1 „Всеки от родителите може сам да представлява малолетното си дете и да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес.“ и чл. 130, ал. 3 СК „Извършването на действия на разпореждане с недвижими имоти, с движими вещи чрез формална сделка и с влогове, както и с ценни книги, принадлежащи на детето, се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето“. Недееспособен може да заложи своя вещ за обезпечение на чужд дълг само по изключение – чл. 130, ал. 4 СК „Дарение, отказ от права, даване на заем и обезпечаване на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете са нищожни. По изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши по реда на ал. 3 при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството“.

Залог може да се направи от представител на дееспособно лице, стига то да е облечено в разпоредителна власт.

Залогоприемателят е кредитор по друго, главно вземане, което залогът обезпечава. Неговият представител трябва да има способността да получава плащане.

Фактически състав. За да бъде сключен договор за залог е необходимо съгласието на страните и предаване на вещта. Когато залогът се дава от трето лице, не е необходимо одобрението на главния длъжник. Договорът за залог може да бъде с модалитети – условие или срок. Самият договор може да бъде сключен преди, едновременно или след главния договор. Ако е сключен преди, той поражда действие след възникване на главното задължение.

Не се изисква форма за действителност – договорът е реален. Договорът може да е сключен и устно или чрез конклудентни действия. Има изисквания за доказването му – когато е на стойност по-голяма от 5000 лева, той не може да се докаже със свидетелски показания – чл. 164 ГПК „(1) Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за: установяване на обстоятелства, за доказването на които закон изисква писмен акт, както и за установяване на договори на стойност, по-голяма от 5000 лв., освен ако са сключени между съпрузи или роднини по права линия, по съребрена линия до четвърта степен и по сватовство до втора степен включително“. Има и специално правило за действие на договора спрямо трети лица – чл. 156, ал. 2 ЗЗД „Когато обезпеченото вземане е по-голямо от 5 лева, залогът не може да се противопостави на трети лица, ако няма писмен документ с достоверна дата, съдържащ означение на вещите и на вземането“. Изискването за писмен документ с достоверна дата е направено във връзка с чл. 78 ЗС и чл. 450-452 ГПК. Целта е да се осуети оригинерното придобиване на вещта. Такъв документ може да разреши и конкуренцията между права на залогоприемателя и останалите кредитори на залогодателя, които са запорирали вещта или са учредили залог върху нея чл. 153 „Ако върху една вещ има няколко залога или ипотеки, кредиторите се удовлетворяват предпочтително по реда, по който са учредени залозите и ипотеките, макар и обезпеченото вземане да не е било възникнало при учредяването им“.

За да може залогът да се противопостави на третите лица, той трябва да бъде индивидуализиран. Това се прави чрез специален опис, който също трябва да има достоверна дата и трябва да се приложи към документа за залога. Самото вземане също трябва да бъде индивидуализирано.

Фактическият състав на залога включва и предаване на вещта чл. 156 „Договорът за залог е действителен само ако заложената вещ бъде предадена…“ Според Калайджиев липсата на предаване не прави залога недействителен, но го оставя с незавършен фактически състав. Тази хипотеза може да се разглежда като предварителен договор за залог. Според Конов Предварителният договор е неприложим и към обезпечителните сделки – поръчителство, залог, ипотека. Предварителният договор за обезпечителна сделка е невалиден, в смисъл, че неговото принудително изпълнение по чл. 19, ал. 3 е изключено, дори и там, където изискваната от закона форма е по-тежка от частна писмена.

Предаването на вещта и уреждането на залога като реален договор предизвиква някои неудобства за страните. Най-малкото вещта бива извадена от обръщение и длъжникът не може да се ползва от нея. За кредиторът пък възниква задължението да я пази. Самото предаване може да предхожда, да съпътства или да следва по време съгласието за договор за залог. Ако двата елемента се разминават, залогът се смята за сключен в по-късния момент.

Предаването е действие, при което едно лице губи фактическата власт върху вещта, докато в същото време друго лице установява фактическа власт върху нея. Предаването трябва да бъде извършено по начин, който информира третите лица за промяната в упражняването на фактическата власт. Новият държател може да е както кредиторът, така и трето лице. Предаването може да се извърши чрез реално връчване на вещта. Ако кредиторът е държал вещта на друго основание, достатъчно е съгласието фактическата власт вече да се упражнява на новото основание (например досега е бил наемател). Залогът може да се сключи и с предаване на ключовете или документа, материализиращ правото на разпореждане (коносамент) с вещта.

Предаването следва да установява залогоприемателя като единствен държател на вещта.

Залогодателят може да предаде вещта на трето лице, определено от залогоприемателя. Това трето лице не е страна по договора, а представител или влогоприемател.

Залогът може да има по правило само движими вещи. Те трябва да са в гражданско обръщение, но няма значение дали са заместими или не, или дали са потребими или не. Благородни метали и чужда валута може да се залагат при спазване на нормативно установените изисквания за това. Залогът на пари по правило е залог на вземане. Могат да се залагат и идеални части от движими вещи. Съвкупност от вещи обаче не подлежи на залагане по нашия ЗЗД. Залогът на бъдеща вещ е действителен, но поражда действие от възникването на вещта. Могат да се залагат и относително несеквестируеми вещи, защото с учредяването на залог самата несеквестируемост пада чл. 445, ал. 1 ГПК. Допустимо е и залагането на несобствени вещи. Както вече се спомена, в такъв случай обаче заложното право ще възникне при спазване условията на чл. 78 ЗС. Самото придобиване на заложно право не погасява правото на собственост. Разпоредбата на чл. 78 е дублирана в чл. 202, ал. 2 ЗЗД „Това право не може да се упражни във вреда на кредиторите на купувача, наложили запор върху вещта или получили същата в залог, без да знаят, че цената не е платена.“ Залогоприемателят, който е получил държането на движима вещ, без да знае, че залогодателят не е платил цената й, придобива заложното право, дори и продажбата да бъде развалена.

Залогът върху една вещ обхваща и нейните принадлежности, ако те са били предадени. За принадлежности чл. 98 ЗС. Залогът обхваща прираста и естествените плодове. Гражданските по правило не се обхващат, освен при уговорка за това чл. 164.

Залогът поражда действие само при наличие на други, главно вземане, което се обезпечава със заложното право. Това главно вземане не е част от ФС на договора за залог. То само обуславя действието му. Главното вземане е conditio isuris. То трябва да съществува и да е действително. То може да е с модалитет или да е бъдещо. При обезпечаване на бъдещо вземане, залогът поражда действие от възникването на това вземане. Ако обаче преди възникването на това ПО са били учредени други залози, те запазват реда си. Главното вземане може да има непаричен характер.

Няма пречка да се учреди залог върху вече заложена вещ. Достатъчно е наличието на съгласие между залогодателя и залогоприемателя за това. Изискването за предаване на вещта създава обаче определени трудности. Залогоприемателят трябва да се съгласи да упражнява фактическа власт и за новия залогоприемател. Може вещта да се предаде и на трето лице, което да упражнява фактическа власт от името на двамата залогоприематели. Когато върху една вещ са учредени няколко заложни права, техния ред се определя от момента на възникването на всяко едно от тях Ако главното вземане е на стойност над 5 лв., залогът, чиято достоверна дата е по-ранна, е противопоставим на останалите залози (чл. 156, ал. 2). Залогоприемателят не може да придобие собственост по силата на договор за залог. Чл. 152 „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“.

Съдържание на заложното право. Заложното право включва правото да се държи вещта и правото на предпочтително удовлетворение от цената й.

Заложното право осигурява на заложния кредитор възможност да упражнява фактическа власт върху вещта чл. 157 „Кредиторът има право да държи заложената вещ, докато обезпеченото вземане бъде погасено изцяло.“ Възможността да се държи веща е неделима. Ако дългът се раздели между наследниците на длъжника и някои от тях погасят своята част, залогоприемателят продължава да държи цялата вещ, докато не се погаси целия дълг. Правото да се държи вещта има абсолютен характер. То може да бъде противопоставено не само на длъжника, но и на всяко трето лице. Залогоприемателят разполага с иска по чл. 76 ЗС „Владелецът или държателят, на когото е отнета чрез насилие или по скрит начин движима или недвижима вещ, може в шестмесечен срок да иска връщането й от лицето, което я е отнело. Това не изключва правото на лицето, което е отнело вещта, да предяви иска по предходния член“. Залогоприемателят може да иска връщане на вещта от лицето, което го е лишило от фактическа власт и с иска по чл. 157, ал. 3 ЗЗД „Ако бъде лишен от държането на вещта, той може да иска на основание на своя залог връщането й от лицето, у което тя се намира.“ Този иск може да се предяви както срещу трети лица, така и срещу залогодателя. В последния случай обаче залогоприемателя трябва да обори предположението по чл. 159 „Предполага се, че вещта е върната, ако се намира у длъжника“. Искът по чл. 157 е ограничен от действието на чл. 78 ЗС, защото заложният кредитор не може да противопостави правото си на третите добросъвестни лица, които са придобили вещта на възмездно правно основание. В случай, че върху вещта има няколко залога, петиторния иск по чл. 157 е на разположение на всеки залогоприемател. Право на залог с по-заден ред не може да се противопостави на право с по-преден ред.

Ако залогодателят със свое виновно поведение намали стойността на дадения залог, той губи преимуществото на срока (чл. 71 ЗЗД).

В литературата като съдържание на заложното право се разглежда правото на предпочтително удовлетворение от цената на вещта. Тази възможност по същество е привилегия в изпълнителния процес.Тази привилегия е противопоставима и на третите лица, освен в хипотезата на чл. 78 ЗС. Това е право, но не и задължение на залогоприемателя. Той може да насочи принудителното изпълнение и върху друг обект от имуществото на залогодателя. Упражняването на привилегията е възможно само ако кредиторът не е изгубил фактическата власт над вещта чл. 159 „Кредиторът има право да се удовлетвори предпочтително от цената на заложената вещ чрез принудително изпълнение върху нея, само ако не я е върнал на длъжника. Предполага се, че вещта е върната, ако се намира у длъжника“. Ако заложената вещ се държи от трето лице, въпреки волята на заложния кредитор, той първо трябва да си върне държането с иска по чл. 157 и тогава да се удовлетвори.

Удовлетворяването от цената на вещта може да се извърши, като залогоприемателя осъди длъжника за обезпеченото със залога свое изискуемо вземане, снабди се с изпълнителен лист вуз основа на съдебно решение и насочи принудително изпълнение срещу вещта. Ако залогът е даден от трето лице, изпълнителният лист срещу главния длъжник има сила и срещу него чл. 429, ал. 3 ГПК. По чл. 418 ГПК може да се иска и издаване на заповед за незабавно изпълнение, ако обезпеченото вземане е парично или за него е уговорена парична неустойка.

Чл. 152 поставя и две забрани:

„Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта,“
„… както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително.“

Тази норма е императивна и по закон отклонения от нея не са възможни. Това правило е дублирано и в чл. 209 ЗЗД „Продажбата с уговорка за изкупуване е недействителна“. Забраната на чл. 152 се отнася само до съглашения, които се сключват преди или едновременно със сделката, от която възниква главното вземане. Би трябвало с даване вместо изпълнение на по-късен етап да се дерогира правилото на чл. 152. На общо основание чл. 152 намира приложение и в търговското право. Според Калайджиев в ТЗ трябва изрично да се предвиди, че чл. 152 не намира приложение, защото и сега има норми, които му противоречат и те гарантират по-ефективен и по-евтин кредит в търговията. Такива норми са: чл. 333 ТЗ „Продажбата с уговорка за изкупуване трябва да бъде в писмена форма и да определя срока, в който правото на изкупуване може да бъде упражнено. След изтичането на срока правото на изкупуване се погасява.“; чл. 311 и 313 ТЗ както и чл. 37 от ЗОЗ. Страните според Калайджиев трябва да могат да се отклоняват от нормата на чл. 152 не само при търговски отношения, но и при нетърговски отношения със стопански характер. Чл. 152 не се прилага за договори за финансово обезпечение.

Удовлетворението на залогоприемателя се предоставя от извършването на публична продан. Купувачът по продажбата става собственик на вещта, дори и тя да не принадлежи на залогодателя. Добросъвестността на купувача е ирелевантна чл. 482, ал. 2 ГПК. В публичната продан може да участва и залогоприемателя, на него вещта може да бъде възложена вместо плащане. С продажбата се погасяват всички заложни права и друг тежести върху вещта. Ако получената от продажбата сума е недостатъчна за удовлетворяване на всички кредитори, съдебният изпълнител извършва разпределени в съответствие с реда на вземанията. Залогоприемателят се удовлетворява с предпочитание от получената сума. Привилегията на заложния кредитор е трета по реда на чл. 136, ал. 1, т. 3. Той се удовлетворява преди хирографарните кредитори и кредиторите с привилегия с по-заден ред. Ако върху вещта има учредени няколко залога, кредиторите се удовлетворяват по реда на учредяването на залозите чл. 153.

Когато заложената вещ погине, повреди се или бъде отчуждена, кредиторът може по право да се удовлетвори от застрахователната сума или дължимото обезщетение, като запазва реда на привилегията си чл. 154 „Ако заложените или ипотекирани вещи погинат или се повредят, или бъдат отчуждени за държавни или общински нужди, заложният и ипотекарният кредитори имат право на предпочтително удовлетворение от застрахователната сума или от дължимото обезщетение съобразно с реда на предпочитане, който са имали първоначалните им вземания. Обаче плащането, направено на собственика, е действително, ако заложният или ипотекарният кредитор е бил предупреден за него от застрахователя или от лицето, което дължи обезщетението, и в тримесечен срок не се е противопоставил“.

Заложното право осигурява кредитора за присъединените върху главното задължение лихви, лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, лихвите за годината, която предхожда, разноските по събиране на вземането и вредите.

Заложното право не дава право на залогоприемателя да иска от залогодателя да му плати главното вземане.

С особена привилегия и то първа по ред, се ползва заложното право в производството по несъстоятелност чл. 722 ТЗ „При извършване на разпределение на осребреното имущество вземанията се изплащат в следния ред: 1. вземания, обезпечени със залог или ипотека, или запор или възбрана, вписани по реда на ЗОЗ – от получената сума при реализацията на обезпечението;“

Същност на заложното право. Заложното право има акцесорен характер. То не може да възникне преди да възникне главното вземане. Ако правният акт, от който произтича главното вземане е недействителен, недействителен е и залогът. Обемът на главното вземане е горната граница на получената по принудителното изпълнение сума. Последващо намаление на вземане ползва залогодателя, а последващо увеличение на вземането се обезпечава със залога само ако отговорност за неизпълнение(лихви, вреди, разноски).

Прехвърлянето на главното вземане прехвърля цесионера и съпътващото го заложно право.

Ако залогът е учреден от трето лице, то може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжника чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“.

Заложното право е неделимо. То обезпечава кредитора до изпълнение на цялото главно задължение. Залогодателят не може да иска да му бъде върната част от заложена вещ, дори и да е изпълнил частично задължението си. Ако задължението се раздели между наследници на длъжника, цялото задължение трябва да се погаси, за да се върне вещта чл. 150, ал. 2 „Ако задължението се раздели между наследниците на длъжника, залогът и ипотеката продължават да тежат за цялото задължение върху цялата вещ или върху всичките вещи дори когато те са поделени между наследниците.“ Ако един от наследниците плати цялото вземане, той не може да получи сам заложената вещ. Възможно е обаче страните да уговорят делимост на заложното право.

Зависимостта между главното вземане и заложното право е еднопосочна. Недейтсвителността или погасяването на заложното право не се отразяват на главното вземане. То притежава известна самостоятелност и затова може да се погаси или прекрати преди главното вземане.

Спори се дали заложното право е вещно или преобразуващо право. Според Калайджиев, тъй като заложното право осигурява на кредитора възможността да се държи вещта и тази възможност е абсолютна с вещен характер и може да бъде защитена с петиторен иск, заложното право е вещно. То дава право на особена привилегия, но тя се упражнява с осъдителен иск, а не с конститутивен, както при преобразуващите права.

Задължения на залогоприемателя. Заложният кредитор не може да си служи с вещта осен при противна уговорка чл. 157, ал. 2 „Той няма право да си служи с нея, освен ако е уговорено противното.“ Той трябва да я пази с грижата на добрия стопанин. Ако има опасност заложената вещ да се развали кредиторът може да иска от районния съд разрешение тя да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка – чл. 158 „Ако има опасност заложената вещ да се развали, както кредиторът, така и залогодателят могат да искат от районния съд разрешение тя да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора.“ Когато заложното право се прекрати, заложният кредитор трябва да върне вещта на длъжника заедно с нейните плодове. Ако залогоприемателят наруши някое от задълженията си причини вреди на залогодателя, последния има право на обезщетение.

Възможно е в полза на кредитора да възникнат и права като последица от настъпването на допълнителен ЮФ. Когато кредиторът понесе разноски по запазването на вещта, той има вземане за тяхната стойност чл. 254 „Влогодателят е длъжен да заплати извънредните разноски за запазване на вещта, ако те са били необходими и неотложни, а когато влогът е безвъзмезден – и обикновените разноски. Той отговаря за вредите и особените разноски, причинени от скритите недостатъци на вложената вещ, ако влогоприемателят не ги е знаел“. Кредиторът може да търси и обезщетение за вредите и разноските, причинени от скрити недостатъци на вещта, за които не знаел.

Права на залогодателя, който не е длъжник. На първо място, той не е длъжен да изпълни главното вземане и отговаря ограничено, само до стойността на заложената вещ. Ако вещта погине, залогът се погасява. Залогодателят може да противопостави на кредитора всички възражения на длъжника. Той може и да прихваща с вземания на длъжника срещу кредитора чл. 151. Залогодателят, който е изпълнил, може да се суброгира в правата на кредитора, ако са налице условията по чл. 74. Суброгацията ще е както в правата на кредитора срещу длъжника, така и срещи лицата, които по-късно от учредяването на заложното му право са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото вземане. Срещу поръчителите той встъпва до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител“.

Трето лице също може да встъпи в правата на кредитора в хипотезата на чл. 155, ал. 1 „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника, срещу поръчителите и срещу лицата, които по-късно от него са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото задължение.“

Заложното право се прехвърля с цесия, която трябва да бъде съпроводена с предаване на вещта на цесионера. При съгласие на цедентът и цесионерът, вещта може да остане и във фактическата власт на цедента. Ако вземането се прехвърли без заложното право, последното се погасява. Заложното право се прекратява и с прекратяване на главното вземане(изпълнение, прихващане, опрощаване, сливане, новация и т.н.) чл. 150 „Залогът и ипотеката следват обезпеченото вземане при прехвърлянето му и се погасяват, ако то се погаси.“ Заложното право може да се прекрати и без да се прекрати обезпеченото вземане – например при погиване на вещта. Страните могат и да се съгласят вещта да бъде освободена от заложна тежест. Залогоприемателят може да прекрати заложното право, като доброволно върне на залогодателя вещта чл. 159. Заложното право се прекратява и в хипотезата на чл. 78 ЗС. Залогът се погасява по давност с погасяването на главното вземане.

4. Залог върху вземания. Залог върху ценни книги.

Изц. уч. Залог върху вземания – обезпечение на изпълнението с вземане на залогодателя към трето лице (заложен длъжник), което залогоприемателят може да събере, за да удовлетвори вземането си. Този залог наподобява поръчителството – кредиторът става титуляр на две права: 1. Главно вземане срещу залогодателя; 2. Залог върху вземането на залогодателя срещу заложния длъжник. По същността си е близък и до цесията, но няма прехвърлителен ефект. Правилата се съдържат в чл. 162-165 ЗЗД.

Този залог не е реален. Може да възникне само от договор – страни са залогодателят и заложният кредитор. Длъжникът на залогодателят по залаганото вземане не е страна по залога. Законът не изисква форма за действително, на има за противопоставимост – когато главното вземане е по-голямо от 5лв., договорът за залог трябва да бъде съставен като писмен документ с достоверна дата, съдържащ означения на заложеното и главното вземане, за да може да се противопостави на ТЛ^-ца (чл. 162, изр. 2 във връзка с чл. 156, ал. 2). Договорът за залог на вземане, което се залага по реда на ЗОЗ, трябва да е писмен (отново се вписва в Централния регистър на ОЗ). Ако залаганото вземане е обезпечено с ипотека, залогът има действие за ипотекта само ако бъде отбелязан в книгите за вписвания – чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Когато се залага вземане, обезпечено с реален залог, необходимо или да се предаде на заложния кредитор или лицето, което държи заложената вещ, да се съгласи да я държи и за този кредитор.

Предмет на залога могат да бъдат само прехвърлими вземания (бъдещи, условни, срочни). Не могат да се залагат непрехвърлимите и естествените. Залогът поражда действие за длъжника по вземането и за ТЛ-ца, след като му бъде съобщено – чл. 162 „Могат да се залагат вземания, които могат да се прехвърлят. Договорът, с който се залага вземане, не може да се противопостави на трети лица, ако за залога не е съобщено на длъжника; когато обезпеченото вземане е по-голямо от 5 лв., прилага се и разпоредбата на чл. 156, ал. 2“. Съобщението може да бъде направено както от залогодателя, така и от кредитора. То е неформално изявление. По ЗОЗ съобщението трябва да бъде направено след вписване на залога – формално (писмено чл. 17, ал. 2).

Залогът върху вземания има действие между няколко групи лица:

Отношения между залогодателя и заложния длъжник. Залогодателят остава кредитор на заложния длъжник, но не може да иска и получи изпълнение. Разпореждания с вземането след съобщаването на длъжника нямат действие за заложния кредитор – чл. 135 относително недействителни са. върху Не може да се извърши опрощаване, новация, прихващане. Залогодателят има право да се грижи за запазване на вземането.
Отношения между залогодателя и заложния кредитор – сходни са с тези между цедент и цесионер. Залогодателят учредява в полза на заложния кредитор заложно право. Задължение на залогодателя е да предаде документите, с които се доказва вземането – чл. 163 „Залогодателят е длъжен да предаде на заложния кредитор документите, с които се доказва заложеното вземане, ако има такива“. Друго негово задължение е да съобщи на заложния длъжник за учредения залог.

Повече са задълженията на заложния кредитор – чл. 164, ал. 1 „Кредиторът, който има залог върху вземане, е длъжен да извършва всички действия, които са нужни, за да се запази то“ – грижа за запазването. Той е длъжен да събира лихвите на заложеното вземане, а когато то стане изискуемо – и главница (ал. 2 на чл. 164 ЗЗД). Заложното право е неделимо – длъжен е да събира цялото вземане – чл. 164, ал. 3 „Това, което кредиторът е събрал по силата на предшествуващата алинея, остава у него в залог. Ако е парична сума, тя се влага в банка за обезпечение на кредитора“. Задължението може да се изпълнява както извънсъдебно, така и съдебно. Заложният кредитор е активно легитимират на предяви иск за заложеното вземане – той е процесуален субституент. Заложният кредитор придобива право на залог върху вземането и върху акцесорните му права. Той може да се удовлетвори принудително от заложеното право. След като главното му задължение стане изискуемо той може да се снабди със заповед за изпълнение въз основа на договора за залог – чл. 160 ЗЗД. Той е привилегирован кредитор и присъединен по право взискател. ЗОЗ съдържа специални правила за отношенията между залогодателя и заложния кредитор – чл. 44а ЗОЗ – залогателят събира вземането до съобщението за започване на изпълнение от кредитора. Заложният кредитор може да продаде вземането, но ако е парично се счита, че му е възложено за събиране.

Отношения между заложния кредитор и заложния длъжник. Заложният кредитор не е кредитор на заложния длъжник, но е задължен да пази и събира вземането. Той може да предяви иск и да води изпълнително дело срещу заложния длъжник (ако заложеното и главното вземане са изискуеми). Заложният длъжник може да противопостави всички възражения, които е имал срещу залогодателя към момента на получаване на съобщение за залог, освен ако е приел залога – арг. от чл. 103, ал. 3 ЗЗД.

Заложното право се погасява, в случай че се погаси обезпеченото вземане. Възможно е залогът да се погаси, без да се засегне главното – при новация, опрощаване, цедиране без залога.

Залог върху налични ценни книги – обезпечение на вземане с ценна книга, която залогоприемателят получава и може да се удовлетвори от цената й по предпочитание. Наличните ценни книги – менителници, записи на заповед, чекове, облигации, акции, коносаменти, и материализираните в тях права могат да се залагат. Заложното право може да се учреди с два вида сделки – договор за залог или заложно джиро. Със заложно джиро могат да се залагат ценните книги на заповед (менителници, записи на заповед, чекове, поименни облигации, поименни акции). Залагането на права по ЦК се отличава с това, че документът и материализираните върху него права могат да бъдат залагани само заедно.

Договорът за залог – за ценни книги на преносител. Вземане по ценна книга изисква и предаване на ценната книга (реален). Необходимостта от предаване изключва възможността наличните ЦК да се залагат по ЗОЗ. Прилагат се правилата по ЗЗД – неформален договор, форма за противопоставимост – чл. 162. Необходимо е да се съобщи на длъжника за договора. Залогоприемателят може да държи книгата, докато залогодателят изпълни задължението си основното ПО^-е. Заложното право е защитено с петиторен иск – чл. 157, ал. 3 „Ако бъде лишен от държането на вещта, той може да иска на основание на своя залог връщането й от лицето, у което тя се намира“. Залогоприемателят има право и задължение да упражни правата по ЦК. Сумата, която е събрал, трябва да бъде вложена в банка – чл. 164, ал. 3. Възраженията, които заложният длъжник има към залогодателя може да ги упражни и срещу заложния кредитор. Може да се удовлетвори по предпочитание по общия ред в ЗЗД.

Заложното джиро – за ценните книги на заповед. Съдържанието и упражняването на заложното право не се отличава от залогът, учреден с договор. Заложният джиратар може да джиросва книгата с джиро по пълномощие – чл. 473 ТЗ „При джиро с уговорка „за гаранция“, „за залог“ или друг израз, който означава обезпечение, приносителят може да упражни всички права по менителницата, но може да я прехвърля само с джиро по пълномощие“. Изключение е ал. 2 на чл. 473 „Длъжниците не могат да противопоставят на приносителя възражения, основани на личните им отношения с джиранта, освен ако приносителят е бил недобросъвестен при получаването на менителницата“.

Особени правила има за безналичните ЦК, за складовия запис и за поименните акции:

Безналичните ЦК могат да се залагат по реда на ЗОЗ (важат всички правила за договора, вписването, съобщаване). ФС включва писмен договор и вписване в централния депозитар – вписването е елемент от ФС, за разлика от вписването при особените залози (за ДЦК в регистрите на държавните ценни книжа). Залогът е противопоставим на всички последващи приобретатели (чл. 27, ал. 3). Залогът на безналична ценна книга ограничава залогодателя, който не може да се разпорежда с нея без съгласието на заложния кредитор (чл. 8, ал. 2, т. 2).
Складовият запис (чл. 577-579 ТЗ) се състои от стоков запис и заложен запис, който може да се джиросва отделно. В такъв случай възниква право на залог върху вложената в публичния склад стока в полза на джиратаря. Залогът може да се противопостави на джиратарите по стоковия запис, ако се впише в складовия регистър и в стоковия запис.
Залогът върху поименни акции – със заложно джиро, но залогът трябва да се впише в книгата на поименните акционера, за да има действие спрямо дружеството (чл. 185, ал. 3 ТЗ). Заложният кредитор упражнява всички права по акацията, с изключение на правото на глас, освен ако се уговори друг (чл. 185, ал. 3, изр. 3).

3. Търговски залог – предмет и видове. Обикновен търговски залог. Законен залог

Има специални правни норми относно търговския залог – може да бъде както договорен, така и законен залог. За да бъде търговски залог, той трябва да обезпечава задължения по търговска сделка. Тук сделката може да е както едностранна, така и двустранна, както субективна, така и обективна ТС. Самият договор за залог не е необходимо да бъде търговска сделка. Т.е. имаме едностранна ТС, при която длъжникът има търговско качество. Има договор за поръчителство между това ФЛ и кредитора – т.е. не е ТС. Общите разпоредби на чл. 310 ТЗ – обикновен търговски залог. Предмет на този залог могат да бъдат движими вещи и ценни книги. Законодателят регламентира в две норми залог на движими вещи и на ценна книга на приносител и на ЦК на заповед. Ако предмет е движима вещ или ценна книга на приносител – възниква въз основа на договор за залог, който е неформален и фактическо предаване на движимата вещ, респ. ценната книга на приносител. Намира приложение 156 ЗЗД (въз основа на 288 ТЗ) – ако обезпеченото вземане е над 5 лева. За да бъде противопоставим на трети лица, трябва да е вписан. Ценната книга, вещта може да бъде предадена на кредитора, респ. на трето лице, което да я държи за кредитора.

Не е необходимо предаване на вещта, респ. ЦК, ако тя на някакво друго основание вече се намира в кредитора. Напр. залог на движима вещ – длъжникът е предоставил на кредитора заем за послужване.

Чл. 310 – залог на ЦК на заповед. Залогът се учредява чрез т.нар. заложно джиро, плюс предаване на фактическата власт върху ценната книга. В тази хипотеза се приема, че е приложим 156, ал. 2 ЗЗД. Това, което е особеното – когато се залага налична ценна книга, едновременно се залага документът и материализираните в него субективни права. Когато предмет на залога са налични поименни акции следва да се приложи разпоредбата на ТЗ, която изисква този залог да бъде вписан и в книгата на поименните акционери, за да е противопоставим на съответното АД. Приема се, че когато предмет на залога са поименни налични акции, на практика обезпечение представлява стойността на акцията, а не толкова материализираните в нея права. Следва да се има предвид и разпоредбата на ТЗ – когато има залог на акции, досегашният притежател на акцията упражнява правото на глас, ако не е уговорено друго. ТЗ не регламентира изрично възможността да се залагат поименни налични ценни книги. Приема се, че поименни налични ценни книги могат да бъдат предмет на залога, като за да възникне заложното право е необходимо да се сключи договор за залог, като в тази хипотеза субсидиарно приложение намират чл. 162 и 163 ЗЗД (на заложния кредитор следва да бъдат предадени документите, доказващи вземането, т.е. фактическата власт върху поименната ЦК). За да бъде противопоставима на третите лица, е необходимо за учредяването на залога да бъде уведомен длъжникът по ценната книга. Когато предмет на залога са движими вещи, кредиторът се удовлетворява предпочтително от цената на вещта по общия ред, т.е. следва да му бъде признато вземането и да се проведе принудително изпълнение с помощта на съдебен изпълнител. Когато предмет на залога са налични ценни книги и обикновен залог, се прилагат чл. 32, респ. чл. 44 Закона за особените залози. Т.е. заложният кредитор може да прехвърли ценната книга по надлежния начин – съгласно съответния приложим прехвърлителен способ (договор за цесия), получената сума следва да се предаде на депозитар, който да я включи в сметката за разпределение (вж. ЗОЗ). Предвижда се, че залогът следва обезпеченото вземане, т.е. с прехвърляне на вземането следва да бъде прехвърлен и залогът. Доколкото сме в хипотеза на обикновен залог, следва да се извърши и предаване на вещта, респ. на ценната книга, като такова предаване може да не се извършва, ако досегашният кредитор, в чиято фактическа власт се намира тя, се съгласи да я държи за новия заложен кредитор. В определени хипотези заложното право може да възникне и без предаване на заложената вещ – особен залог. Съгласно 312 ТЗ е възможно в случаите, определени в закон. Кои са тези случаи? Това са особените залози, съгласно ЗОЗ. На следващо място такъв възниква тогава, когато предмет на залога е самолет (Закона за гражданското въздухоплаване – следва да се сключи в писмена форма, и за да бъде противопоставим на третите лица, следва да се впише в регистъра на гражданските въздухоплавателни средства). Такъв особен залог, който възниква без предаване на предмета, е залог, когато предмет на залога е езерен или крайречен кораб (съгласно КТК – корабът се ипотекира; залогът се учредява съгласно Указа за търговското корабоплаване. Там формата на договора е писмена с нотариална заверка на подписа. С оглед на противопоставимост е необходимо вписване в пристанищния корабен регистър). ТЗ регламентира и възможността за извънсъдебно удовлетворяване на заложния кредитор. В чл. 313 тази възможност е регламентирана при обикновения търговски залог. За да може да се реализира тази възможност, следва да са налице няколко предпоставки. Първо, договорът за залог следва да е сключен писмено с достоверна дата (достоверна дата – означава или дата с нотариална заверка или датата да е възпроизведена в официален документ). За да може да се пристъпи към извънсъдебно удовлетворяване е необходимо в договора изрично да е предвидена тази възможност, като се приема, че чл. 312 не изключва приложението на 152 ЗЗД (не може да се уговори, че заложният кредитор ще придобие собствеността върху заложената вещ). Към извънсъдебно удовлетворение може да се пристъпи когато предмет на залога са движими вещи или налични ЦК, които имат установена пазарна или борсова цена. След като предаде предмета на залога, заложният кредитор следва да уведоми залогодателя за продажбата и след приспадане на получената цена на главницата, лихвите и разноските на продажбата, следва да остави остатъка от цената на залогодателя. Ако заложният кредитор не уведоми залогодателя за извършената продажба и/или ако не му предаде остатъка от получената цена, той дължи съответно обезщетение (съгласно чл. 82 и сл. ЗЗД).

Възможност за извънсъдебно удовлетворяване е предвидена и в хипотезите на законен залог, като ТЗ регламентира четири хипотези на законен търговски залог. 1) Заложно право законодателят предвижда в полза на комисионера върху получените от комитента (или придобитите от третото лице вещи или ценни книги). Залогът обезпечава вземанията върху комисионния договор.

2) Законно заложно право възниква в полза на спедитора, във връзка с предадени му от довереника стоки и във връзка с обезпечения по договора.

3) Предвиден е законен залог в полза на превозвача, в полза на товара относно вземанията по договора за превоз.

4) Залог в полза на влогоприемателя при договора за влог в публичен склад – заложно по отношение на неговите вземания.

И при четирите хипотези заложният кредитор притежава фактическата власт върху предмета на залога (обикновен залог). Тези хипотези се съпоставят със законен залог, уреден в ЗАЗ (в полза на арендодатора върху доходите от арендования имот, респ. вещите, които лицето е вложило в имота; ЗАЗ говори за търговски залог, но не е ли по гражданското право? Ако арендодаторът е търговец, става дума за търговски залог). Особеното е, че този залог е особен залог – няма фактическо предаване, заложният кредитор не упражнява фактическа власт.

Хипотеза на извънсъдебно удовлетворяване има и в Наредба № 35 на БНБ. Идеята е ако е сключен договор за залог между банката и залогодателя – обезпечават се вземания, произтичащи от кредити. Банката може да ги продаде на търг и да се удовлетвори от стойността им.

Модификация на извънсъдебно удовлетворяване има в 313 ТЗ – залог на бързо разваляща се вещ. Ако предмет на залога е такава вещ, заложният кредитор може да я продаде. Когато се съпоставя 313 и 311– заложният кредитор има право на извънсъдебно удовлетворяване, без да има уговорка. Заложният кредитор може да продаде вещта, ако тя има пазарна или борсова цена. Когато вещта има различна пазарна и различна борсова цена, променя се цената ежедневно, се приема, че е меродавна цената към момента на извършване на продажбата. При тези вещи може да има различни цени на различни места – меродавна е цената на мястото, което е уговорено от страните или където се извършва продажбата. Заложният кредитор може да продаде вещта на по-висока от борсовата и пазарната цена. Продажбата може да бъде извършена свободно или чрез търг. Но заложният кредитор следва да уведоми залогодателя за продажбата. Законодателят не регламентира форма и начин на уведомяване – т.е. може да е по всякакъв начин – устно, писмено, по е-път. Разликата в уредбата – 313, в сравнение с чл. 158 ЗЗД – чл. 158 ЗЗД също – хипотеза, когато предмет е бързоразваляща се вещ. За да може кредиторът да продаде вещта, е необходимо разрешение на районния съд. При чл. 313 такова разрешение не се изисква. При продажба кредиторът не може да се удовлетвори от получената цена, а следва да я вложи по банкова сметка на името на залогодателя. Тогава се променя предметът на залога – той вече преминава към вземането по банковата сметка и се приема, че е налице хипотеза на реална суброгация.

Особена разпоредба има, когато предмет на залога е вещ, която дава плодове. В този случай може страните да уговорят, че заложният кредитор ще има право да събира плодовете за сметка на задължението. Приема се, че тази уговорка е разновидност на даване вместо изпълнение.

4 . Особени залози

1. Уредба, общи положения. Действие. Регистър на особените залози

ас. Виктор Токушев

Защо тези залози са особени – те не се реални. Това е нереален залог. При тях няма предаване на имуществото, доколкото предмет на особен залог не са само вещи, а заложно имущество. Договорът е консенсуален и формален. Какъв е смисълът му – залогодателят може да ползва своята вещ. Защо е институт на търговското право – търговецът залага част от своето имущество, което му е необходимо да генерира приходи, с които може да погаси задължението, което е поел и за което е направил залога. Предимството на едната страна води до проблеми за другата. Заложният кредитор няма фактическа власт върху вещта, не може да я контролира, от негова гледна точка обезпечението не е толкова сигурно. Компенсацията е, че има специални правила на закона с гаранции дори при прехвърляне на заложното имущество, както и на неговото погиване.

Разграничение между особения залог и другите търговски обезпечения – няколко съществени отлики.

Първо – особеният залог като предмет не отговаря напълно на понятието търговски залог, както е уреден в чл. 310 ТЗ – договор, който обезпечава правата, породени от търговска сделка. Същото важи и за особения залог, но той може да обезпечава и друг тип задължения.

Тоест стига се до втората му съществена отлика – от гледна точка на възможните залогодатели. Чл. 3 ЗОЗ – залогодател по особен залог трябва да е търговец или лице по чл. 2 ТЗ. Особеността тук е, че въпреки генералната норма в ал. 2, 3 и 4 са дадени съществени изключения. Ал. 2 – не се прилага по отношение съпруга на ЕТ, както и на лицата по чл. 2 ТЗ. Това разширяване на обхвата не е толкова съществено, то е по-скоро естествено. Ал. 3 – не се прилага и когато става дума за залог на безналични ценни книжа, дружествени дялове от всякакви видове търговски дружества, както и обекти на индустриалната собственост. Това вече е съществено изключение и това прави приложението на ЗОЗ толкова голямо. Титулярите на изброените права в ал. 3 обикновено не са търговци. Те няма как да бъдат търговци, но доколкото обектите са в ЗОЗ, то титулярите на тези права могат да използват разпоредбите по ЗОЗ, за да обезпечат своите задължения. Особен залог могат да дават и общини за обезпечаване на общински дългове – последното изключение.

Трето – с оглед характера на договора. Особеният залог може да бъде само договорен, не може да е законен (законен може да е само обикновеният залог). Договорът е формален, има писмена форма за действителност. С оглед на обектите на договора за залог е възможна квалифицирана писмена форма – писмен договор с нотариална заверка на подписите – при залог на търговско предприятие или дялове от търговско дружество.

За да възникне заложното право, е достатъчно само сключване на договора в предвидената форма. За да е противопоставим, залогът трябва да е вписан в специален регистър – Централен регистър за особените залози към Министерство на правосъдието. Твърдението, че регистърът е единен регистър на особените залози, е малко преувеличено – законът предвижда, че залогът на определени активи се вписва и в други регистри с оглед на това дали за тези активи има предвидени подобни регистри, или не. Когато става дума за вписване в друг регистър, това не е повторно или допълнително вписване. Вписването в централния регистър се замества от вписването в тези други регистри.

Вписването води до противопоставимост – да бъде противопоставено заложното право на трети лица, които биха придобили заложното имущество. Прехвърлянето му е лесно и противопоставимостта на вписването дава гаранция, че залогът следва вещта. Следователно всеки нов приобретател на вещта има положението на залогодател.

Второто действие на вписването – оповестително действие – даване информация на третите лица, че такъв залог съществува. Тоест всяко трето лице, несъобразило действията си със залога, е недобросъвестно. Приема се, че оповестителното действие на особените залози е ограничено – само в случаите, когато третото лице придобива вещта от лицето, което е залогодател. Вписванията в централния регистър се извършват по персоналната система, не може да се очаква лицето, което придобива при второ прехвърляне да знае за залога, ако той не е вписан при първото прехвърляне.

Вписването определя поредността на удовлетворяване, когато има поредица от залози върху едно имущество. Чл. 14 ЗОЗ – първият по време на залог е първи по право.

Вписването следва вещта, заложното имущество, може да се противопостави на трето лице приобретател. Това е само когато имуществото е индивидуално определено и изрично посочено в договора за особен залог. Когато става дума за обект, който е част от съвкупност, вписваният залог следва имуществото само ако той е вписан и само върху отделния елемент на тази съвкупност.

Вписването в централния регистър има срочно действие. Срокът на вписването е пет години, като вписването може да бъде подновено неограничен брой пъти. Ако не бъде подновено в рамките на този петгодишен срок, заложното право не се погасява, а отпада възможността за противопоставимост. Може да бъде подновено и след петгодишния срок, но с нов ред.

Вписването се извършва по инициатива на заинтересованото лице – заложния кредитор. Вписването се извършва чрез попълване на информация в бланка, изготвена от централния регистър. Към заявлението за вписване се прилага нотариално заверено съгласие на длъжника. То може да бъде заменено от личното присъствие на длъжника в централния регистър и подписването на съгласието пред длъжностното лице в регистъра. Централният регистър е възприел една практика спрямо това съгласие – изисква се заверката на съгласието да е направена в същия ден, в който се иска вписването.

Възможните обекти, които са предмет на особен залог – тези обекти са обозначени от закона като заложно имущество и са изрично изброени в чл. 4 ЗОЗ:

С най-голямо практическо значение – движими вещи, всички движими вещи, с изключение на тези, при които е предвиден специален ред за залагането им (корабите и въздухоплавателните средства).
Вземания – могат да бъдат залагани всякакви вземания, включително и бъдещи. Важно е, че при залог на вземания заложното право се разпростира и върху лихвите – отлика в сравнение с режима на залога по ЗЗД.
Безналичните ценни книги – изрично законът казва безналични ценни книги. Не се разбира само безналични акции, а всякакви видове безналични ценни книги – акции, облигации, държавни ценни книжа и т.н. Наличните ценни книги не се залагат по реда на ЗОЗ, те се залагат с джиро, но при тях заложният кредитор може да използва реда за извънсъдебно удовлетворяване по ЗОЗ.
Дружествени дялове от всякакви търговски дружества. Всякакви значи от ООД – няма особености; дялове от персонално търговско дружество – дяловете от персоналните дружества по принцип са непрехвърлими и затова идва въпросът какво точно се залага. Кредиторът или трето лице не може да влезе в персоналното дружество. Отговорът – залог върху ликвидационен дял в тях. Изпълнението на кредитора върху заложени дялове в персонални търговски дружества води до тяхната ликвидация.
Съвкупности – законът изброява четири изрични вида съвкупности, които могат да бъдат предмет на особен залог – съвкупност от вземания, съвкупност от машини и съоръжения, съвкупност от стоки и материали съвкупност и от ценни книги. Тези съвкупности не са единствените възможни, изброяването не е изчерпателно.
- Съвкупност от вземания – съвкупност от вземания към един длъжник или съвкупност от вземанията на един кредитор към негови обособени клиенти. Типичен пример – вземанията по всички предварителни договори, които един търговец строителна фирма е сключил за своите обекти.
- Съвкупност от машини и съоръжения – машините и съоръженията, използвани от търговеца за някаква конкретна дейност. Ако търговецът се занимава с няколко вида дейност, свързани с използване на няколко типа машини и съоръжения, те могат да бъдат отделна съвкупност.
- Съвкупност от стоки и материали – или готова продукция (стоки), или суровини за изготвяне на такава продукция (материали).
- Съвкупност от безналични ценни книги – купюри от ценни книжа, които един търговец притежава в едно дружество или които притежава в различни търговски дружества, но управлява с оглед постигане на определени резултати.
- Особеността на всяка от тези съвкупности – те са динамични обекти, в които във всеки един момент могат да влизат или излизат различни елементи. Динамичният характер на съвкупността обаче не продължава до безкрайност – съществува до момента, когато заложният кредитор пристъпи към удовлетворяване. Тогава съвкупността замръзва и всичко, което е в нея в този момент, участва при удовлетворяването.
Обекти на индустриалната собственост. Тези обекти – неизчерпателно са изброени в закона – патенти, регистрирани марки, промишлени дизайни, топологии на интегрални схеми, сертификати. Целта е да се създаде максимално широк кръг от обекти.
Търговско предприятие – то също е вид съвкупност, но има специални правила за учредяване на залога и удовлетворяване, затова е споменато изрично тук.

Предмет на особения залог спрямо всички тези отделни обекти може да бъде родово определено имущество, доколкото особеният залог е нереален, тоест не е нужно индивидуализация и предаване на обекта.

Заложеното имущество може да бъде и бъдещо – най-често срещано при вземанията, но тази възможност може да бъде пренесена към всички обекти. Единственото ограничение – при залог на бъдеща реколта залогът може да бъде единствено на реколтата от текущата или следващата стопанска година.

Когато става дума за залог на вещ, ако заложената вещ бъде преработена или присъединена, залогът следва новата вещ. Ако особеният залог е върху двигател за автомобили в автомобилен залог, то по силата на тази разпоредба залогът ще се разпростре и върху произведените автомобили, ако този двигател бъде присъединен – пример от учебника на Калайджиев.

Според Калайджиев – чл. 12, ал. 2 ЗОЗ – дава се възможност да се залагат и несобствени вещи, но само в случаите, когато прехвърлянето на тези вещи и особеният залог подлежат на вписване в един и същ регистър.

Какво може да бъде обезпечено с особен залог по вземанията – чл. 5 ЗОЗ – максимално широка разпоредба – индивидуално или родово определено имущество, както условно, така и бъдещо. На практика законът не предвижда ограничения относно вида на обезпеченото вземане. Законът обаче изрично посочва, че залогът обезпечава вземането и всички принадлежности към него, тоест лихвите и неустойките.

2.Права и задължения на страните по особения залог. Изпълнение върху заложеното имущество

ас. Виктор Токушев

Съдържанието на договора за особен залог са правата и задълженията на страните. Първо, права на заложния кредитор. Изходната позиция е това, че залогът не е реален. Заложният кредитор не разполага с фактическата власт върху вещта и не разполага с вещните права на заложния кредитор по ЗЗД. Основното право е, че той може да се удовлетвори от заложеното имущество.

Права на заложния кредитор до момента на удовлетворяването му. Съгласно чл. 10, ал. 2 – има право да получава от държавните органи и третите лица… всяка информация за имуществото, която е достъпна за залогодателя. Това е правото документално да бъде контролирано заложното имущество. Успоредно на това право, на основание 9, ал. 2 заложният кредитор може и фактически да проверява състоянието на заложеното имущество. Когато са безналични акции – няма как да бъде извършена такава проверка. То е възможно само при вещи или съвкупност от вещи.

На следващо място, за реалните обекти на ОЗ, въз основа на чл. 9, ал. 1 – заложният кредитор има и вещно право да се противопостави на всяко фактическо въздействие върху вещта – квазинегаторен (девастационен) иск, с който заложният кредитор може да отблъсне всяко чуждо въздействие върху вещите, предмет на залога. На тези права кореспондират задълженията – да се уведомява заложният кредитор за всички повреди или посегателства върху заложното имущество.

Най-важното право – да се удовлетвори от заложното имущество – чл. 10/1 – три алтернативни възможности за това: 1) удовлетворяването е от самото заложено имущество, когато към момента на удовлетворяването имуществото е в патримониума на длъжника. Но е много вероятно към този момент заложният кредитор да не може да се удовлетвори от самото имущество. Вариация на възможността да се удовлетвори от самото имущество – да се удовлетвори от застрахователното обезщетение, свързано с погиването на това имущество, ако то е застраховано. Т.е. още на този етап – кредиторът има претенции както към реално заложеното имущество, така и към заместващата облага (по пътя на реалната суброгация). Втората хипотеза е директен пример за това какво става, когато имуществото го няма. Заложният кредитор има право да се удовлетвори от полученото срещу отчуждаването. Но това е чисто теоретична хипотеза (нищо не изчезва по-бързо от парите). В първите две хипотези, заложният кредитор ще има общата за ГП привилегия по чл. 136/1, т. 3 (на обикновения заложен кредитор) или по 722/1, т. 1, ако това удовлетворяване става в производството по несъстоятелност. Това се отнася за първите две хипотези. Но най-честата хипотеза, която е от най-голям интерес – ал. 1, предл. 3 – когато липсва заложеното имущество и липсват средствата, получени срещу отчуждаването, заложният кредитор има право да се удовлетвори от равностойността на имуществото, респ. средствата от прехвърлянето му, в случай че това имущество не може да бъде отделено от останалото имущество на залогодателя. Особеният залог се превръща в притезание върху равностойността от цялото имущество на длъжника. Но има два проблема. Привилегията става върху цялото имущество, но вече не е в този ред, а ще е преди 136, ал. 1, т. 5 ЗЗД; 722/1, т. 3 ТЗ (преди всички общи привилегии). Залогодателят освен това не може да се удовлетвори по реда на изпълнението по ЗОЗ, а само по реда на общото принудително изпълнение. ЗОЗ урежда възможността за изпълнение върху конкретни обекти, предмет на ЗОЗ, а не урежда изпълнение върху цялото имущество на длъжника. В последния случай – само по общия ред.

Предимства и особености на извънсъдебното удовлетворяване на заложния кредитор по ЗОЗ. Първо, това изпълнение се извършва от самия заложен кредитор. Второ, дори и в този извънреден случай, заложният кредитор пак няма право да придобие вещта за себе си – става дума пак за продажба на имуществото и придобиване на цената му. Тази възможност за удовлетворяване е както в случай на неизпълнение, така и при предсрочна изискуемост. За да започне изпълнението от заложния кредитор, той трябва да извърши две действия: 1) да впише в централния регистър на ОЗ, че пристъпва към изпълнение и 2) да уведоми в писмена форма залогодателя за пристъпването си към изпълнение – от този момент залогодателят не може да се разпорежда с вещите. От този момент динамичната съвкупност вече става статична.

След пристъпването към изпълнение и с оглед възможността да се стигне до реална продажба, заложният кредитор има някои права. 1) Заложеното имущество преминава в разпореждане на заложния кредитор, но това не означава, че той получава и фактическата власт веднага. Затова чл. 34 ЗОЗ предвижда редица мерки за запазване на имуществото, докато се подготви и върви продажбата. Мярката по т. 1 – да се получи държането е най-съществената. Извън тази мярка – може да се извърши застраховка на имуществото, да получава доходите от заложеното имущество, както и да предприема всякакви мерки за увеличаване на продажната цена на заложеното имущество или за намаляване на разходите по продажбата. Когато държането на вещта не бъде предадено доброволно от залогодателя на заложния кредитор, на база чл. 35, ал. 1, заложният кредитор може да потърси помощ от частен съдебен изпълнител (521 ГПК), от който да стане изземването на вещта. Чл. 35, ал. 1 – последната промяна в закона. Досега е имало препращане към реда за издаване на заповед за незабавно изпълнение. Редът вече е по чл. 521 ГПК. Всички тези права са гарантирани от закона единствено с оглед продажбата на заложеното имущество – единственото право на заложния кредитор. Няма предвиден ред, по който да се извърши продажбата – единствено с грижата на добрия търговец, въпреки че заложният кредитор може и да не е търговец. Грижата на добрия търговец е тази грижа, която е нормална за продажбата на даден вид актив. Става дума за продажба на имущества, които не са обичайно продаваеми в търговския оборот – търговско предприятие, съвкупност от машини и съоръжения. С оглед на това, заложният кредитор трябва да предприеме всички мерки, така че да не бъде увреден интересът на длъжника. Напр. продажба на публична продан, търг или най-малкото събирането на няколко оферти, за да е налице грижата на добрия търговец. Няма изискване за извършване на оценка на актива. Въпреки, че заложният кредитор не е станал собственик на имуществото, продажбата се извършва от негово име – продажба на чужда вещ от свое име. Фактурите за тази сделка се издават от заложния кредитор. Няма кой друг да издаде фактура. Законът е предвидил, че тази продажба не може да се извърши по-малко от 2 седмици от извършване на изпълнението, респ. 6 месеца от пристъпването към изпълнението. Ако има други заложни кредитори и изтече 6-месечният срок, изпълнението може да бъде продължено от следващия кредитор. Ако няма следващи, процедурата може да започне отначало. Най-важната гаранция на закона за интересите на заложния длъжник (залогодателя) и неговите кредитори е, че парите от продажбата не отиват директно към заложния кредитор, а към специално назначено лице, наречено депозитар – специални изисквания за съвместимост в чл. 38 ЗОЗ. Депозитарят трябва да е относително независим счетоводител. Той трябва да направи списък на кредиторите (прилича на синдика), да включи всички кредитори в списъка и да извърши разпределението на средствата между тях. Законът предвижда специални правила за обжалване, допълване на списъците и т.н.

Права и задължения на залогодателя. Основното му право – запазва фактическата власт над вещта и може да я ползва съобразно с предназначението ѝ, т.е. да не я ползва по начин, който може да доведе до намаляване на стойността ѝ. Още по-важното от това е, че той може да се разпорежда с нея. Само в хипотезите, когато разпореждането е извън обичайната му търговска дейност или има за предмет безналични акции, се изисква съгласието на заложния кредитор. Извън тези два случая, залогодателят може да се разпорежда с вещите, без да иска съгласие на заложния кредитор. Това право на разпореждане съществува до момента на получаването на съобщението за пристъпване към изпълнение.

Основното задължение на залогодателя е да се грижи за вещта с грижата на добрия търговец. Тези действия са застраховане на имуществото (има се предвид за сметка на залогодателя, в полза на заложния кредитор); уведомяване на заложния кредитор за всякакви повреди и посегателства върху имуществото, за всички производства, засягащи заложеното имущество, писмено да уведомява заложния кредитор за всички правни и фактически действия, водещи до прехвърлянето на права на трети лица върху заложеното имущество. Когато се иска съгласието на заложния кредитор – писмено уведомяване. Залогодателят трябва да уведомява третите лица, придобиващи права върху заложеното имущество за това, че е заложено. При опасност от забава – да продаде имуществото – и да внесе получената сума от банката като обезпечение.

Прехвърляне и прекратяване на заложното право – има специални правила. При прехвърлянето, залогът следва вещта. В този случай приобретателят на вещта има качеството на залогодател. Проблемът – ако спрямо приобретателя на вещта не бъде вписан нов особен залог, заложният кредитор няма право да се удовлетворява по реда на ЗОЗ спрямо него, а само по общия ред за принудително изпълнение. Трябва да се поиска вписване на вещта спрямо новия приобретател. Ако такова не бъде извършено, възможността за изпълнение по реда на ЗОЗ отпада.

На последно място, чл. 7 ЗОЗ – специална хипотеза за погасяване на заложното право, като изрично посочва, че залогът се погасява, ако трето лице придобие заложеното имущество от сделка, извършена от залогодателя в кръга на обикновената му дейност по занятие, което представлява гаранция за третите лица да придобият обекти, чисти от заложните права на кредитора., Т.е. когато става дума за продажба в кръга на обичайната търговска дейност, за заложния кредитор обичайно ще остане общата привилегия.

5. Ипотека

1. Обща характеристика. Видове ипотеки.

Терминът ипотека има повече от едно значение – на ЮД, на право и на институт. Ипотеката е обезпечение на вземане с ВП^-о върху недвижим имот, притежавано от длъжника или ТЛ^-це, върху което кредиторът може да насочи принудително изпълнение, независимо чие притежание е към момента и независимо от несеквестируемостта му, както и да се удовлетвори по предпочитание от цената. При изпълнение ипотеката се заличава. Повечето автори определят ипотеката като вещно неделимо право, обременяващо един недвижим имот. Тя представлява реално обезпечение срещу неплатежоспосбността на длъжника.

Предмет може да бъдат недвижими имоти, по изключение и кораби (чл. 110 ЗС „Недвижими вещи са: земята, растенията, сградите и другите постройки и въобще всичко, което по естествен начин или от действието на човека е прикрепено трайно към земята или към постройката“). Предмет може да бъде правото на собственост върху НИ, вещно право на строеж, пристрояване и надстрояване. Не могат да се ипотекират недвижими имоти, които са непрехвърлими. Непрехвърлими са вещните права, които имат строго личен характер (право на ползване), както и имотите – публична държавна или общинска собственост. Несеквестируемите имоти по правило могат да се ипотекират, освен ако са непрехвърлими. Несеквестируемостта отпада, ако върху жилището се учреди ипотека – чл. 445, ал. 1 ГПК. Акцесорните ВЩ (сервитути) не могат да се ипотекират отделно от имотите, върху които се учредени. Ипотеката обхваща и приращенията и подобренията на недвижимия имот. Предмет на ипотеката е и заместващата облага в случай на реална суброгация (ако вещта се повреди или погине).

Характеристика на ипотеката като субективно право: притезателно право, противопоставимо на ТЛ. Тя е имуществено и прехвърлимо, само заедно с обезпеченото вземане. Спори се дали е вещно право – има признаци на ВП, на ОП, съдържа преобразуващ елемент и придава на вземането привилегирован характер. Ипотеката дава право кредиторът да се удовлетвори по предпочитание. П. Венедиков го опр.като преобразуващо право, но не отрича вещния характер. АПИС в една от процедурите казва нещо безумно – че нотариалният акт за ипотека може да се издаде от всеки нотариус, защото териториалната компетентност се отнася до нот.актове само за ВП^-а върху недвижими имоти. Законът гледа на ипотеката като вещно право – чл. 176 ЗЗД. За Конов ипотеката и залогът върху вещи са вещни права. Ипотечният договор и ипотечното право са акцесорни – възниква само ако има и друг, главен договор и главно вземане. Това вземане не е елемент от ФС, но е conditio iuris, което обуславя действието му. Главното вземане може да бъде парични или непарично, условно или бъдещо ако условието е отлагателно, ипотечното право възниква с настъпване на отлагателното условие или с възникване на вземането. Ако е прекратително – с настъпването на условието ипотеката се прекратява с обратна сила. Ипотечното право е неделимо – за цялото вземане, върху целия имот.

Изискване за специалност и публичност на ипотеката: 1. Изискването за публичност гарантира интереса на кредитора чрез създаването на предпоставка за следването на имота. Гарантирани са и интересите на ТЛ^-ца, които могат да се осведомят за ипотеките върху определен имот. 2. Специалността е предпоставка за публичността. Тя се отнася до конкретизацията на обезпеченото вземане и ипотекирания имот.

Ипотеката трябва да се отграничава от залога. Основната разлика е в предмета и начина на сключване – реален/формален. Понякога фигурите се доближават залог върху самолети; ипотека върху кораби. Трябва да се отграничава и от антихрезата, уредена в отм.ЗЗД – договор, от който за кредитора възниква правото да прибира доходите от имот на длъжника, като е длъжен да ги прихваща годишно срещу лихвите и главницата на вземането си. Ипотека се различава и от ипотечните облигации – ЦК, издавани от банки, въз основа на отпуснати от тях ипотечни кредити, обезпечени с първи по ред ипотеки върху жилища, вили, офис-помещения, хотели и др.

Видове ипотеки с оглед предмета: върху недвижим имот и върху кораби (чл. 46 и сл. КТК). Мобилиарната ипотека може да бъде само договорна – формален с нот.заверка на подписите. По важно е делението с оглед начина на учредяване:

Договорна ипотека – учредява се чрез договор, който подлежи на вписване. Този договор е едностранен (поражда задължение само за собственика на имота), формален – нотариален акт. Сключва се между кредитора и собственика на имота, който може да бъде както длъжникът, така и ТЛ^-це. Ипотеката се учредява чрез констутивна сукцесия и тя е производна на правото на собственост – чл. 167, ал. 3 „Ипотека може да се учреди само върху имоти, които при сключването на договора принадлежат на лицето, което я учредява“. Договор за ипотека, сключен от несобственик е действителен, но не може да се противопостави на собственика на имота. Собственикът трябва да е дееспособен/ непълнолетен и ограничено запретен – съгласие на родителите + разрешение на РС, но не може да обезпечава чужд дълг.

Ипотечният договор трябва да съдържа изброените в чл. 167, ал. 2 задължителни елементи, чрез които се индивидуализират страните по обезпечителната сделка и обезпеченото вземане, предметът на обезпечението и главното вземане „В него се посочват: трите имена, местожителството и занятието на кредитора и на длъжника, а така също и на собственика на имота, ако ипотеката се учредява за чуждо задължение, а ако някое от тия лица е юридическо лице – точното му наименование; имотът, върху който се учредява ипотеката; обезпеченото вземане, падежът му и размерът на лихвите, ако такива са уговорени, както и сумата, за която се учредява ипотеката, ако вземането не е парично“. Ако някои от тези елементи липсва, ипотеката е недействителна. Главното вземане трябва да е конкретизирано, тъй като това е необходимо с оглед на упражняването на ипотечното право – привилегията на кредитора обхваща само онзи размер на вземането, за което е учредена. За останалата част – хирографарен кредитор. Ако вземането е парично – трябва да се посочи неговата стойност, а ако е непарично – трябва да се посочи сумата, за която ипотеката се учредява и до размера на която ипотекарният кредитор може да се удовлетвори.

Ипотеката обезпечава вземането до размера на сумата, за която е извършено вписването. Ако впоследствие се намали – кредиторът получава намаления размер. Ако се увеличи – не може да получи по-голяма сума от онази, за която ипотеката е вписана, заедно с лихвите до размера, посочен в чл. 174, изр.2 ЗЗД. Главното вземане може да бъде лихвоносно – лихвите трябва да бъдат посочени в ипотечния договор. Изтеклите лихви трябва да са конкретизирани по размер, а останалите – определени или поне определяеми. Чл. 174 „Ипотеката обезпечава вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването. Ако обаче е вписано, че вземането е лихвоносно, тя обезпечава и лихвите за двете години, които предшествуват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение на собственика, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота. Освен това ипотеката обезпечава вземането на кредитора за разноските за учредяването и за подновяването й, съдебните разноски и разноските по изпълнението“. Ако са вписвани лихви в по-голям размер от посочените в изр. 2, то няма да породи действие. Нормата е императивна – лихвите за двете години, които предшестват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение, за текущата година и за всички следващи години до деня на продажбата на имота. Ипотеката обезпечава и разноските – изр. 3.

Законна ипотека – ипотечното право възниква при настъпването на определени в закона ЮФ. В полза на кредитора е уредено преобразуващо право – едностранното му упражняване засяга чужда правна сфера. Праводателят трябва да е собственик на имота, трябва да е налице яснота относно личността на кредитора, длъжника, собственика на имота, имота, обезпеченото вземане и размера на сумата, за която се учредява ипотеката, падежа и лихвите – чл. 170 „Учредяването на ипотека е недействително, ако било в ипотечния договор, било в молбата за учредяване на законна ипотека или в акта, въз основа на който се подава тя, съществува неизвестност за личността на кредитора, на собственика или на длъжника, за тъждеството на имота и на обезпеченото вземане или за размера на сумата, за която се учредява ипотеката“.

Законната ипотека се вписва по молба на кредитора, като чл. 168 ЗЗД я допуска в два случая:

В полза на отчуждителя на недвижим имот – върху отчуждения имот и обезпечава вземанията на прехвърлителя на имота по отчуждителната сделка (т. 1). Кредиторът е прехвърлил или учредил ВП върху недвижим имот. Обезпеченото вземане е по отчуждителната сделка. Тази ипотека възниква при двустранни и възмездни договори. Обезпечава всички задължения на приобретателя, но не и извън него (напр. при разваляне).
В полза на съделителя, комуто се дължи допълване на дела (т. 2). Ипотеката се учредява върху недвижимите имоти, оставени в дела на онзи съделител, който дължи допълване. Ипотеката обезпечава само вземането при делба (доброволна или съдебна). Тя тези само върху тези НИ, съсобствеността върху които е прекратена.
В полза на банки (уредено е чл. 60, ал. 4 ЗКИ) – върху недвижимите имоти придобити, изцяло или частично чрез ползване на банков кредит.

Ипотека, която се дава като обезпечение пред съд (чл. 180-182). Тя може да се учредява, когато законът постановява да се представи обезпечение пред съд. Стойността на недвижимия имот се пресмята с 20 на сто под пазарната му цена. Учредява се чрез нотариално заверено едностранно волеизявление на собственика на имота, което се вписва (чл. 181, ал. 2 „Ипотеката се учредява чрез вписване на нотариално завереното съгласие на собственика на недвижимия имот за учредяването й“).

2. Учредяване на ипотека. Вписвания, отбелязвания и заличаване.

Изц. уч. Ипотеката се учредява чрез вписване в имотния регистър – чл. 166, ал. 1 „Ипотеката се учредява чрез вписване в имотния регистър, което се извършва въз основа на договор или на закона“. Ипотечният договор, законната ипотека и ипотеката, която се дава като обезпечение пред съд, пораждат действие, ако бъде вписани. Чл. 166 предвижда вписване в имотния регистър, който е в процес на изграждане. Към този момент вписването става по персоналната система по партидата на името на собственика на имота, а не по реалната – по партидата на имота. Вписванията се извършват в система от книги, които се водят от съдията по вписванията по местонахождение на имота: книгите, които се образуват по подреждането на актовете, които се вписват; входящия регистър; партидната книга или картотеката; азбучния указател и регистъра за справки.

Вписването на ипотеката поражда различни правни последици:

Елемент от фактическия състав, който поражда ипотечното право. Има конститутивно действие.
Противопоставимост на всички ТЛ^-ца, които са придобили вещни права върху същия имот и са ги вписвали по-късно. Вписването определя и редът на ипотеката – чл. 169, ал. 2 „Ипотеката има ред от вписването“. Редът предпоставя поредността при удовлетворяване на ипотекарните кредитори.
Оповестително действие – книгите са публични и ТЛ^-ца могат да се информират за ипотеката.

Вписването е охранително производство, което включва: определение на съдията по вписванията и технически действия по подреждане в ипотечната книга на нотариалния акт за договорната ипотеката, молбата за законната ипотека или изявлението на собственика, който дава ипотека като обезпечение, и записване в партидата на собственика в партидната книга. Тези действия се предхождат от записването във входящия регистър, което определя реда на ипотеката. В данъчната оценка се удостоверява липсата на данъчни задължения (чл. 264 ДОПК). Липсата на подобна декларация не води до недействителност.

При договорната ипотека се вписва договора, чрез който собственикът на недвижим имот учредява ипотечно право в полза на кредитора по определено вземане. Този договор е едностранен, формален (нотариален акт за недвижимите имоти, а за корабите – писмена с нот.заверка на подписите), каузален, може да има възмезден или безвъзмезден характер (по ММ – безвъзмезден). Страните са кредиторът по вземането и собственикът на имота. Чл. 166, ал. 2 и чл. 167, ал. 2 „В него се посочват: трите имена, местожителството и занятието на кредитора и на длъжника, а така също и на собственика на имота, ако ипотеката се учредява за чуждо задължение, а ако някое от тия лица е юридическо лице – точното му наименование; имотът, върху който се учредява ипотеката; обезпеченото вземане, падежът му и размерът на лихвите, ако такива са уговорени, както и сумата, за която се учредява ипотеката, ако вземането не е парично“ определят специалността на ипотеката:

Индивидуализация на страните по ипотеката и по обезпеченото вземане – собственик, кредитор, длъжник.
Индивидуализация на имота (правото) – чл. 166, ал. 2 „Тя може да се учреди само върху поединично определени имоти и за определена парична сума“.
Индивидуализация на вземането (основание, вид и размер): падеж, лихви и др.

При неясността договорът е недействителен – чл. 170 „Учредяването на ипотека е недействително, ако било в ипотечния договор, било в молбата за учредяване на законна ипотека или в акта, въз основа на който се подава тя, съществува неизвестност за личността на кредитора, на собственика или на длъжника, за тъждеството на имота и на обезпеченото вземане или за размера на сумата, за която се учредява ипотеката“. Чл. 170 обявява за нищожна ипотеката при липса на елементи от съдържанието на ипотечния договор или молбата за учредяване на законна ипотека.

Вписването се извършва по молба на нотариуса, изповядал ипотеката (ако от съдията по вписванията – служебно). Нотариалният акт се предоставя в два екземпляра. Във входящия регистър се вписват датата и часът на представяне на нотариалния акт. Вписването във този регистър трябва да стане в деня, в който е извършен нотариалния акт. Съдията по вписванията подрежда акта в специална ипотечна книга. За да може да стане известно на ТЛ^-ца, то трябва да се нанесе в партидата на собственика. Накрая съдията по вписванията връща на нотариуса втория екземпляр от вписания нот.акт, като отбелязва върху него датата, регистърния номер, както и тома и стр.на партидната книга, в която е нанесено вписването, а също и номера и тома на книгата, в която е подреден актът.

Законната ипотека се учредява по молба на кредитора. Молбата се изготвя в два екземпляра. Трябва да съдържа всички данни, посочени в чл. 167, ал. 2. В молбата се посочва и основанието, въз основа на което е поражда правото на ипотека, като този документ се прилага – актът за отчуждаването или делбата. Молбата се вписва във входящия регистър, подрежда се в специална книга, съставена по молби за законни ипотеки, и се записва в партидата на собственика на имота.

Ипотеката, която се дава като обезпечение пред съд, се вписва по реда за вписване на договорната и законната. В този случай на съдията по вписванията се представя нотариално заверено съгласие на собственика на имота с препис от него.

Мобилиарна ипотека – вписване в регистровите книги на корабите в българско пристанище, водени от регионалните звена на Изпълнителната агенция „Морска администрация“. Вписването е необходимо, за да се противопостави ипотеката на ТЛ и определя реда. Действието и е 5 години, а преди изтичане на срока може да бъде подновено. Морската ипотека създава забрана за промяна на пристанището, където е вписван корабът, както и за промяна на името на кораба, освен при писмено съгласие на кредитора.

Действието на вписването трае 10 години от деня, в който е било извършено – чл. 172, ал. 1, изр. 1 „Действието на вписването трае 10 години от деня, в който е извършено“. Ипотеката не бива да тежи неограничено във времето върху имота, след като кредитора не упражнява правото си. По този начин се ограничава действието на вписвания, които страните са пропуснали да заличава, независимо, че главното вземане е било погасено. Действието обаче може да бъде продължено – изр. 2 „То може да бъде продължено, ако вписването се поднови, преди този срок да е изтекъл“. Така ипотеката ще запази първоначалния си ред. Подновяването може да бъде извършено и след изтичане на срока, но ипотеката получава нов ред – чл. 172, ал. 2 „Ако срокът изтече, без да се извърши подновяване, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване“. Подновяването става по писмена молба на кредитора (два екземпляра, нот.заверени подписи). Към нея се прилага нотариалния акт за договорна ипотека, молбата за вписване на законна или съгласието на собственика , който дава ипотека като обезпечение пред съд. Молбата трябва да съдържа данните за първоначалното вписване. Подновяването е вторично вписване, което се извършва по реда на първоначалното. По същия ред се извършват и поправки на извършени вече вписвания.

Отбелязвания (вторично вписване) – чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Следните промени в обезпеченото вземане трябва да бъдат отбелязани, за да имат действие за ипотеката:

Действия с вземането – прехвърляне, залагане, запориране,
Действия с дълга – встъпване или заместване в дълг; подновяване (промяната в главното вземане може да се разглежда като новация). При новация и заместване в дълг е необходимо и съгласието на собственика на имота (чл. 102; 107) – то трябва да е с нот.заверка на подписа. Поемане на дълга от купувача при публична продан (чл. 175, ал. 2).
Частичната цесия

Залогът на търговско предприятие, в което е включено вземане, обезпечено с ипотека. Преобразуването на дружество, което е кредитор или длъжник по главното вземане.

При изменение на договора, от който е възникнало обезпеченото вземане, отбелязване не е необходимо – чл. 174, изр. 1 „Ипотеката обезпечава вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването“. Ако се внесат изменения в главното вземане, които не подлежат на отбелязване по чл. 171 ЗЗД, за тях може да се впише втора ипотека.

Отбелязването се извършва по молба на всеки заинтересован с необходимото съдържание, придружена от документа, на основания на който се иска вписването. Извършват се всички действия по вписването – записва се във входящия регистър, подрежда се в ипотечната книга, записва се по партидата на собственика на имота.

Заличаването е вторично вписване. Ипотеката, която е погасена, трябва да бъде заличена от книгите за вписвания. То може да бъде частично – за част от обезпеченото вземане, съответно за част от сумата, ако не е парично. Основанията за заличаване са уредени в ЗЗД:

Доброволно заличаване – става въз основа на писмено съгласие на кредитора с нот.заверен подпис (чл. 179, ал. 1). Съгласието на кредитора е едностранен акт. Може да е отказ от ипотека.
Въз основа на влязло в сила съдебно решение, с което е постановено заличаване. Всяко заинтересовано лице може да предяви отрицателен установителен иск, че ипотеката е погасена.
Когато са изтекли 10 г. до датата на вписването, без то да е подновено. Заличаването става по молба на всяко заинтересовано лице.
Публичната продан погасява всички ипотеки. Купувачът може да иска заличаване, стига да удостовери, че проданта е извършена и че той не е поел ипотеката.

Заличаването се извършва с молба, прилага се актът въз основа на който се иска заличаване – съгласие на кредитора, препис от решение, постановление за възлагане на имота. Заличаването се извършва чрез отбелязване отстрани на вписания акт. Заличаването не засяга съществуването на ипотечното право в отношенията между ипотекарния кредитор и собственика на имота. Ипотеката обаче губи реда на първоначалното си вписване. Тя може да се впише отново – чл. 179, ал. 3 „Заличаването погасява ипотеката. Но ако актът, въз основа на който е станало заличаването, се обяви за недействителен, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване“.

За морската ипотека има специални основания – чл. 41 КТК „(1)Заличава се от регистъра кораб: 1. за който отпадне основанието да плава под знамето на Република България; 2. потънал, изчезнал или разрушен; 3. признат за негоден за ремонт или ремонтирането му е станало стопански неизгодно. (2) Изпълнителна агенция „Морска администрация“ може служебно да заличи кораб, който не отговаря на изискванията за безопасност. Заличаването се предприема, когато са изпълнени последователно следните условия: 1. корабът е с изтекъл срок на валидност на корабните свидетелства за безопасност; 2. корабопритежателят в продължение на три месеца не е уведомил агенцията за извършване на преглед за подновяване на корабните свидетелства за безопасност или за временно изваждане на кораба от експлоатация; 3. корабопритежателят в срок от един месец не е отговорил на писмената покана да представи доказателства, че корабът не подлежи на отписване. (3) В случаите, посочени в ал. 1, точки 1 и 3 и ал. 2, заличаването на кораба става със съгласието на кредитора, чието вещно право е вписано в регистъра“

Прекратяване на ипотеката – с погасяване на главния дълг (само при пълно погасяване-неделимост); с погиване на имота; при отказ на кредитора; сливане между кредитор и собственик; при отчуждаване на имота и др.

3. Съдържание и същност на ипотечното право.

Съдържанието на ипотечното право включва правото на ипотекирания кредитор да иска от всяко трето лице да не влошава състоянието на имота и правото да се предизвика публична продан на имота, при която кредиторът да има право на предпочтително удовлетворяване от цената на имота.

Правото на ипотечния кредитор да иска от всяко трето лице да не влошава състоянието на имота не е установено легално, то се извежда от вземането за обезщетение за вреди, което кредиторът има срещу собственика на имота, който не е длъжник по чл. 177, ал. 2 ЗЗД „Той отговаря към ипотекарните кредитори за повредите, причинени на имота от негова груба небрежност.“ Това право е вещно и има абсолютен характер и може да бъде противопоставено на собственика на имота, който не е лично задължен, на лице, придобило имота след учредяване на ипотеката, на всяко трето лице и на длъжника.

Иска се въздържане от поведение, което влошава стойността на имота. Промени, които не обезценяват имота, са позволени. действията трябва да са извън границите на обикновеното управление, могат да са и правни действия. Не се изисква поведението да е виновно. Действието трябва да не е завършено.

Правото да не се допуска влошаване на имота се защитава с квазинегаторен иск, наричан „девастационен иск“. Ищец по него е ипотекираният кредитор, а ответник всяко лице, което предприема материални действия, влошаващи състоянието на имота.

Ответникът трябва да бъде осъден да преустанови нарушението и да не извършва за в бъдеще нови нарушения. Може да се иска възстановяване на предишното състояние за сметка на нарушителя, стига това да е възможно. Решението се изпълнява принудително по реда на чл. 527 ГПК.

Ако главният дълг е срочен и длъжникът е обезценил ипотекирания имот, независимо дали е негов собственик, длъжникът губи привилегията на срока по чл. 71 ЗЗД. Поведението му обаче трябва да е виновно.

Кредиторът има и вземане за деликтно обезщетение за вреди. Това обезщетение може да се търси от собственика на имота, който не е длъжник, но отговорността на последния е ограничена до груба небрежност. Ако вредите са причинени от трето лице, различно от собственика, лицето отговаря на общо основание по чл. 45 ЗЗД и при лека небрежност или по чл. 216 НК. За да се търсят обезщетение, кредиторът трябва да докаже претърпените вреди.

Ипотекираният кредитор притежава особена привилегия в изпълнителния процес. Той има право на предпочтително удовлетворяване от цената на имота.Удовлетворяването от цената на имота се извършва, като ипотекираният кредитор осъжда длъжника за обезпеченото с ипотека свое изискуемо вземане, снабдява се с изпълнителен лист въз основа на съдебно решение и насочва принудително изпълнение срещу имота. Ипотечният иск трябва да се предяви срещу собственика на имота към този момент. Този иск е по-скоро in rem, отколкото личен, защото собственик може да бъде ТЛ^-це, което не е лично задължено. Тъй като не е ясно какъв е този иск? Не е осъдителен, защото не може да осъдим ТЛ-це  не може да извадим изпълнителен лист, ГПК допуска ако ипотеката е учредена от трето лице, изпълнителният лист срещу главния длъжник има сила и срещу третото лице. Привилегията на кредитора при удовлетворяване от цената е трета по ред по чл. 136, ал. 1, т. 3. Тя е противопоставима и на третите лица, последващи собственици на имота и титуляри на вещни права, вписани след ипотеката.Това се съобразява от съдебния изпълнител чл. 173, ал. 1 „Кредитор, чието вземане е обезпечено с ипотека, има право да се удовлетвори предпочтително от цената на ипотекирания имот, в чиято собственост и да се намира той“. Имотът може да бъде изнесен на публична продан, независимо чия собственост е в момента. Изпълнителният лист има сила и спрямо последващите приобретатели на имота.

Ипотекираният кредитор не е длъжен да се удовлетвори по предпочитание. Той може да насочи принудителното изпълнение върху всеки обект от имуществото на длъжника.

Когато обезпеченото вземане е за определена парична сума или за него е уговорена парична неустойка, кредиторът може да писка съдът да му издаде заповед за изпълнение въз основа на акта за вписване на ипотеката чл. 173, ал. 3 „Ако вземането е за определена парична сума или ако за него е уговорена парична неустойка, кредиторът може въз основа на акта за вписването на ипотеката да поиска издаване на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от ГПК“.

Предварителното уговаряне на способи за удовлетворяване на кредитора, различни от уредените в закона, е забранено с императивната норма на чл. 152. Съглашението, с което се дерогира тази забрана е даване вместо изпълнение.

Обект на принудителното изпълнение е ипотекираният имот заедно с приращенията и подобренията чл. 173, ал. 2 „Правото на предпочтително удовлетворение се простира и върху доходите от имота от деня, в който при принудителното изпълнение собственикът дължи сметка за тях съгласно ГПК“. Ипотекираният кредитор е присъединен по право взискател (чл. 459, ал. 2 ГПК).

Ипотечното право не дава на кредитора право да иска от собственика на имота, който не е длъжник, да му плати главното вземане. Разбира се, собственикът може да го направи като заплати на кредитора вземането до размера на вписаната сума. Така той се суброгира в парават на законния кредитор.

Ипотеката обезпечава по чл. 174: вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването; лихвите за двете години, които предшествуват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение на собственика, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота, ако е вписан лихвоносния характер на вземането; вземането на кредитора за разноските за учредяването и за подновяването на ипотеката и съдебните разноски и разноските по изпълнението.

С особена привилегия, и от първа по ред, се ползва ипотечният кредитор в производството по несъстоятелност чл. 722 ТЗ. Ако цената на имота превишава вземането, остатъкът се включва в масата на несъстоятелността.

Особената привилегия се упражнява само ако получената от продажбата цена е недостатъчна за удовлетворяване на участващите в изпълнението взискатели. Когато получената сума е не покрива изцяло вземането заедно с лихвите, за остатъка кредиторът участва в разпределението като хирографарен кредитор. Ако е вписана повече от една ипотека, ипотекираните кредитори се удовлетворяват според реда на ипотеките си. Ако две и повече ипотеки имат един и същ ред, кредиторите се удовлетворяват съразмерно.

Ипотекираният кредитор се удовлетворява и от застрахователното обезщетение или обезщетението в случай на отчуждаване съобразно реда на привилегията върху имота по чл. 154.

Публичната продан погасява всички уредени върху имота ипотеки. Затова съдебният изпълнител трябва да уведоми ипотекирания кредитор за публичната продан на имота. Дори и да няма изпълнителен лист ипотекираният кредитор е страна в изпълнителния процес и има правата на взискатаел по чл. 494 и чл. 495 ГПК. Съдебният изпълнител е длъжен служебно да отдели сума за удовлетворяването на кредитора до снабдяването му с изпълнителен лист. Ако съдебният изпълнител пропусне да уведоми кредитора за насрочения опис и продан или не запази сума за удовлетворяването му, кредиторът има иска за обезщетение срещу държавата.

Публичната продан е деривативно придобивно основание. Купувачът става собственик, ако имотът е принадлежал на лицето, учредило ипотеката. Собствеността преминава от деня на възлагането на имота. С публичната продан се погасяват и всички вещни права, учредени след първата ипотека чл. 175 „С извършването на публична продан на имота всички ипотеки върху него, както и всички вещни права, учредени след първата ипотека, се погасяват“.

Законът допуска и ипотеката да бъде запазена след публичната продан, ако купувачът е съгласен с това. Сключва се договор между купувача и ипотекирания кредитор, с който купувачът поема обезпеченото вземане и или встъпва в дълг или замества главния длъжник. Може купувачът да поема и само ипотеката без дълга чл. 175, ал. 2„Ипотеката може да се запази при публичната продан на имота, ако купувачът, по съгласие с ипотекарния кредитор, поеме обезпеченото задължение. В такъв случай протоколът, с който държавният или частният съдебен изпълнител констатира това съгласие, се отбелязва към вписването в имотния регистър“.

Собственикът на имота, който не е длъжник, може да противопостави на кредитора всички възражения на длъжника по главното вземане.

Ако ипотекираният имот е бил придобит от трето лице, което не е длъжник, преди публичната продан, неговите права трябва да бъдат защитени чрез чл. 176 „Ако трето лице, което не е лично задължено по обезпеченото вземане, придобие ипотекирания имот и след това този имот бъде продаден на публична продан, вещните права, които то е имало върху имота, преди да придобие собствеността му, се възстановяват по право, с изключение на ипотеките. За тия последните то участвува в разпределянето на цената съобразно реда, който те са имали.“

Ипотекираният кредитор се ползва от действията по поддържане и запазване на имота. За да важи забраната за неоснователно обогатяване е предвиден специално правило: Чл. 177 „Ако собственикът на продадения ипотекиран имот не е лично задължен, той има право да получи от цената на имота преди ипотекарните кредитори необходимите разноски, които е направил за имота, както и увеличението на стойността му, което се дължи на негови полезни разноски.“

Същността на ипотечното право, разбира се, е спорна. Основните теории са, че е ограничено вещно право, облигационно право с обезпечителен характер, право на предимство и хетерогенно право. Калайджиев подкрепя виждането, че е хетерогенно право. За него това е материално – вещно и абсолютно право (в аспекта да се иска въздържане от въздействието върху имота), съчетано с привилегия, която има процесуален характер.

Безспорни са следните аспекти от същността на ипотечното право: то е акцесорно, обезпечително и неделимо. Ипотеката не може да възникне ако няма валидно главно вземане, освен в изрично посочените от закона случаи. Прехвърлянето на вземането води до прехвърляне на ипотеката. Възможно е и вземането да бъде цедирано без ипотека по чл. 99, чл. 2. Суброгацията, встъпването у заместването в главния дълг имат действие и за ипотеката. Залогът и запорът върху главното вземане засягат и ипотеката чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Погасяването на главния дълг, погасява и ипотечното право, освен не собственикът не даде съгласието си с ипотеката да се обезпечава и нови дълг по една новация чл. 107.

Ипотеката е неделима. Плащането на част от дълга не освобождава част от имота. По ЗУТ неделимостта може да се види и при ипотекиран имот, който се разделя на части – ипотеката лежи върху всички тях; ипотеките, наложени върху неурегулирани поземлени имоти, лежат върху по-късно оформените УПИ. Неделимостта е предоставен в полза на кредитора и той може да се откаже от нея. Отказът е възможен ако вземането или ипотекирания имот са разделени и се прави е писмена форма с нотариална заверка на подписа.

Ипотеката се прекратява:

С прекратяването на главния дълг; вземането трябва да е изпълнено изцяло; изключение има по чл. 174, защото ако ипотеката е учредена от лице, което не е длъжник и то плати на кредитора сумата, лихвите и разноските, ипотеката ще се прекрати; изключение може да има и при новацията ако собственикът се съгласи да обезпечи и новия дълг; ако актът, който прекратява главния дълг е нищожен, прекратяването на ипотеката също е недействително;
Погиването на имота води до прекратяване на ипотеката; ако е погинала само част, върху все още съществуващата ипотеката остава;
Ипотеката може да се прекрати чрез отказ на кредитора; отказът трябва да е в писмена форма с нотариална заверка на подписа;
Ипотеката се прекратява при сливане на ипотекирания кредитор и собственика на имота; изключение има по чл. 178 „Който купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор.“;
Публичната продан прекратява всички ипотеки;
Ипотека се погасява с погасяването по давност на главното вземане;

II.

Въпрос 33. Договори за възмездно придобиване на права. Продажба. Обща характеристика и видове. Задължения на страните. Отговорност на продавача при евикция и за недостатъци. Продажба на наследство.Търговска продажба – особености. Международна продажба на стоки. Договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане.

1. Договори за възмездно придобиване на права

Договорите за възмездно придобиване на права са такива престационни договори, при които едната срана поема задължение за престиране на едно имуществено благо срещу същото задължение на другата страна.

Те са двустранни и каузални. Основанието е придобиването на им право по насрещната престация.

Договори за възмездно придобиване на права са тези договори, при които всяка от страните поема задължението за осъществяване на имуществена престация, защото насрещната страна й дължи имотна облага. Такива договори съгласно действащият ЗЗД са договора за продажба; договора за замяна; договора за наем; договора за заем; договора за неправилен влог; договорът за изработка.

2.Договор за продажба.

1.Характеристика. Видове.

С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли собствеността на вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати – чл. 183. Съществените елементи са правото и цената. Договорът за продажба е съглашение между две или повече лица, по силата на което продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувача се задължава да му плати.

Характеристика на договора:

Двустранен – защото създава задължения и за двете страни: задължение за купувача да плати цената и да получи вещта и задължение за продавача – да прехвърли правото и да предаде вещта.
Възмезден – защото страните си разменят равноценни (еквивалентни) в техните очи неща – продавача иска вместо своята вещ да получи нейната равностойност, а пък купувача иска да получи вещта и се задължава да плати нейната равностойност.
По принцип комутативен, което значи че са известни не само престациите на страните, но и поради известността на престациите на страните те могат предварително да направят оценка на интереса си от сключването на договора. Казано иначе, този техен интерес не зависи от някакво бъдещо и несигурно събитие, което би определило хазартен елемент в договора, но може да бъде и алеаторен: т.нар. emptio spei (продажба на наследство; продажба на шанс): напр. на рибата, която ще се улови и т.н.
Консенсуален=неформален, но в зависимост от предмета може да е необходима форма. Той никога не е реален, т.е. за сключването му не е необходимо извършването на някакво материално действие, а си остава действителен при постигнатото съгласие, но това съгласие в някои случаи трябва да има определена форма.
При индивидуално определените вещи има облигаторно-вещно действие. Когато става въпрос за вещни права, договорът има вещно действие. Заедно с това, можем да кажем, че той е по принцип един транслативен договор, защото прехвърля правата, било върху вещта, било другите права, които са предмет на продажбата между продавача и купувача. От тази гледна точка той ще се окаже договор на разпореждане с права.

Според ММ е каузален (синалагматичен) и е акт на разпореждане.

Договорът за продажба трябва да се отграничава от:

Доставката – характерно е периодичното изпълнение на задължението на доставчика, а и на задължението за плащане на цената (чл. 208). По смисъла на ЗОбщ.Поръчки е с много по-широко значение – покупка на стоки, наем/лизинг на машини и др.
Договорът за издръжка и гледане – няма цена, а друга престация.
Дарението – безвъзмезден и едностранен договор.
Заем за потребление – транслативен договор, но се дължи връщане, безвъзмезден и едностранен.

Източници на продажбата: Общи правила за продажбата: чл. 183 – 213 ЗЗД. Източници могат да бъдат и други нормативни актове. По КРБ международните договори са част от вътрешното ни право. Съдебни решения могат да бъдат източници на продажбени правоотношения, напр. решението по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, решението след упражняване на правото на изкупуване по чл. 33, ал. 1 ЗС и т.н. Източник на международната продажба – Конвенцията на ООН относно договорите за международна продажба на стоки, ратифицирана от РБ и е част от вътрешното ни право.

Понятието продажба е родово. В действащото законодателство различните видове продажба поради спецификите си са уредени различно. Прието е когато се говори за продажба по ЗЗД, да се говори за обикновена продажба, а когато се има предвид други вид, се използва понятието особена продажба. Разграничителният критерий е уредбата, по която се сключва договора.

Особена продажба е търговската продажба. Това коя продажба е търговска се определя от понятието „търговец“ по чл. 1 ТЗ понятието за „търговска сделка“ по чл. 318 ТЗ. Търговска сделка по аргумент от противното е продажба, при която вещите не се ползват за лично потребление.Отделно съществува и потребителска продажба (едното лице е потребител, а другото търговец). Търговската продажба е уредена в ТЗ и се отличава със следните особености:

Търговската продажба или е абсолютна търговска сделка (абсолютни търговски сделки са онези, посочени в чл. 1, ал. 1 ТЗ или търговската продажба е сключена от търговец по занятие) или поне едната от страните е търговец;
Търговската сделка най-често има за предмет движими вещи, но това, което е било безспорно по стария ТЗ сега познава изключение: ТЗ в чл. 1 като търговска посочва в някои случаи продажбата на недвижими имоти;
Субективна особеност на търговската продажба е това, че поначало тя се извършва със спекулативна цел (получаване на печалби) и това е нещо извън самата сделка и по-скоро мотив на страните.
Особени продажби по ТЗ с уговорка за изкупуване, на публичен търг, при осребряване на имуществото от масата на несъстоятелността.

От тези три продажби, които имат съответен режим, макар и непълен, съотношението би било следното: ЗЗД урежда продажбата въобще; ТЗ урежда търговската продажба, която обаче не е продажба на потребител, а е продажба между търговци; ЗЗП пък урежда потребителската продажба, по която едната страна е търговец, а другата е потребител. ЗЗД се прилага при продажба между две ФЛ, които са равнопоставени.

Международна търговска продажба – тя се отличава с международния си елемент. Изисквания по Виенската конвенция относно договорите за международна продажба: 1. Продавачът и купувачът трябва да имат място на дейност в различни държави (може да не е местожителство или седалище); 2. Това трябва да се осъзнава от страните по международната продажба. ВК създава преките норми, които се прилагат за международните договори за продажба. Страните имат право обаче да договорят отклонение от разпоредбите на конвенцията.

Продажбите се разделят и в зависимост от ЮФ, от който възниква продажбеното отношение: от договор, съдебно решение, от смесен ФС (държавни/общински имоти). Може и в зависимост от предмета: на движим вещи (чл. 201, 202); недвижими имоти (чл. 210 ЗЗД); на собственост; ограничено ВП; вземане или друго право.

Самите правила на ЗЗД (особени правила за някои видове продажби), също така могат да се разглеждат като отделни видове продажби – продажба на изплащане, продажба със запазване на собствеността, продажба по мостра и т.н.

Особени продажби има по ЗДС, ЗОС, ЗПСпК, ЗОбщ.Поръчки („доставка), ЗЗП (потребителка продажба между търговец и потребител) и др.

Също така, като особени видове продажби можем да споменем договорите за продажба, които се сключват като административни договори. Това ще се окажат приватизационните продажби, независимо от способа или от това какво продаваме – акции, обособена част или нещо друго, както и доставките (продажбите) по Закона за обществените поръчки. Макар да си остават продажби, сключването им е обусловено от спазването на една усложнена административна процедура, чиято цел е да се прецени действително ли трябва да се приватизира нещо и по какъв начин, респ. действително ли получателя на публичната поръчка (този който иска да получи стоките или услугите) има нужда от такова нещо и как да се определи купувача по приватизационната сделка, респ. доставчика на стоката или услугата при обществените поръчки. Казано иначе, да се ограничат възможностите на администрацията да продава както си иска и да купува от когото си иска и на каквато цена иска.

2. Страни, предмет и форма на договора за продажба.

Страни – купувач и продавач. Поначало всички ФЛ и ЮЛ могат да бъдат страни по договора за продажба. Ограничения:

За продавача – не може да бъде представител на купувача, т.нар. договаряне сам със себе си (чл. 38 ЗЗД „Представителят не може да договаря от името на представлявания нито лично със себе си, нито с друго лице, което той също представлява, освен ако представляваният е дал съгласието си за това“. Няма специално изискване продавачът да е собственик или да може да се разпорежда с правата, които продава. В такъв случай договор ще има само облигационно действие. В някои случаи законът установява ограничения за разпореждане с недвижими имоти на ЮЛ: на събирателните дружества – единодушие на съдружниците; на ООД – решение на общото събрание; на кооперация – решение на общото събрание и др.
За купувача – не може да бъде представител на продавача; ликвидатор на ЮЛ – чл. 15, ал. 3 ЗЮЛНЦ „Имуществото по предходните алинеи не може да се разпределя, продава или по какъвто и да било начин да се прехвърля на ликвидатор, назначен извън кръга на лицата по ал. 2 с изключение на дължимото им възнаграждение“; синдик – чл. 662, ал. 2 ТЗ „Синдикът не може да придобива по какъвто и да е начин, пряко или чрез друго лице вещ или право от масата на несъстоятелността. Това ограничение се прилага и за съпруга на синдика, неговите роднини по права линия, по съребрена линия – до шеста степен, а по сватовство – до трета степен“. Чужденци и чуждестранни ЮЛ могат да придобиват право на собственост върху земя при условията, произтичащи от присъединяването на РБ към ЕС, или по силата на межд.договор, както и чрез наследяване по закон.

Общи забрани, които се отнасят до страните за купуване, уредени в чл. 185 ЗЗД (нито пряко, нито косвено, нито чрез подставено лице):

лица, които по закон или по назначение управляват или пазят чуждо имущество не могат да го купуват (родители, настойници, управители на ЮЛ, представител на безвестно отсъстващ (чл. 8 ЗЛС), изпълнител на завещание (чл. 45 ЗН) управител на незаето наследство (чл. 59 ЗН), съдружник в гражданско дружество или СД; пазач на описана движима вещ (чл. 470 ГПК); депозитар на заложено имущество по чл. 38 ЗОЗ)
длъжностните лица, на които по служба е възложено да продават имущество не могат да го купуват; (чл. 93 НК – понятие).
на съдии, прокурори, съдии-изпълнители, нотариуси и адвокати е забранено да купуват спорните права, които са подсъдни на съда, към който се числят или във ведомството на който действат.

Чл. 46 ЗДС създава ограничение за купуването на имоти, частна държавна собственост от следните лица: „1. министър-председателят и заместник министър-председателите; 2. министрите и заместник-министрите; 3. народните представители; 4. председателите на държавни агенции и заместниците им; 5. председателите и членовете на държавните комисии; 6. изпълнителните директори на изпълнителните агенции и заместниците им; 7. ръководителите на държавни институции, създадени със закон или постановление на Министерския съвет; 8. главните секретари на Народното събрание, на Министерския съвет, на администрацията на президента, на министерствата и на държавните институции по т. 4, 5, 6 и 7; 9. областните управители и заместниците им; 10. членовете на политическите кабинети на министър-председателя, заместник министър-председателите и министрите, както и експертните и техническите сътрудници към тях; 11. директорите на дирекции в администрациите на централните и териториалните органи на държавната власт“.

Допълнителни забрани за купуване са уредени в чл. 490 ГПК „(1) Длъжникът, неговият законен представител, длъжностните лица от канцеларията на районния съд, служителите на съдебния изпълнител, както и лицата, посочени в чл. 185 от Закона за задълженията и договорите, нямат право да вземат участие в наддаването. (2) Когато имотът е купен от лице, което не е имало право да наддава, проданта е недействителна. (3) В случая по ал. 2 внесената от купувача сума се задържа за удовлетворение на вземанията по изпълнителното дело, а имотът по искане на който и да е от взискателите може отново да се изнесе на продан“.

Предмет на продажбата са вещи или по-скоро правата върху вещи. Могат да се продават всички вещни права. Според това какъв е предметът се преценява дали има вещно действие; ако предметът е индивидуално определена вещ, да, ако е родово определена вещ, не:

Вещи – е някакъв обособен предмет от природата или човешката дейност и т.н, което има качеството телесност. Обособеността на вещта е не толкова физически и не толкова материална, колкото правна. Има неща, които не са обособени физически, а от гл. т. на правото са обособени и обратното – по някога се случва, че има неща, които са обособени физически и все пак да не ни се виждат като вещ. Оттук е и големия проблем за това кои вещи са движими и кои са недвижими. Недвижимите имоти, схванати като парцелите от земята, физически не са обособени – не е нужно да имате ограда за да имате отделна вещ. Но пък още по-реално това се вижда при застроения парцел – къщичката е част от парцела, част от недвижимия имот. Бравата не е вещ. Бравата не е така обособена, че да можем да я разглеждаме от правна гледна точка като вещ, защото е немислимо един да е собственик на къщата, а друг да е собственик на бравата. Значи бравата, докато е във вратата не е вещ въобще, а е част от недвижимия имот, част от съставната вещ – сграда. Предмет на продажба могат да бъдат движими и недвижими, потребими и непотребими, заместими и незаместими, настоящи и бъдещи, собствени и чужди, индивидуално и родово определени, идеални части, ценни книги – прехвърлят се чрез съответния способ заедно с правата по тях. За да е предмет на продажба, вещта трябва да е част от гражданския оборот. Определен тип вещ обаче са извън оборота. Публичната държавна собственост, изключителната държавна собственост, обектите на суверенни права не могат да са предмет на продажба. Ограничение има и по отношение на чужденците.
По общо виждане предмет на договора могат да бъдат и облигационни права (вземания), но в този случай се прилагат правилата за цесия. Други права: ВП (правото на ползване може чрез продажба; но сервитутите могат да се прехвърлят само като принадлежности); права на индустриалната собственост (право на фирма, патентни права; права върху марки и промишлен дизайн; но лицензионните права могат да се продават само заедно с предприятието); членствени права в търговски дружества (по реда в ТЗ); наследството – прехвърля се като съвкупност от права и задължения).

Цената трябва да бъде определена, и поне определяема. Трябва да бъде в пари. Не може да бъде в индивидуално определени вещи, тъй като в този случай ще има налице замяна или някакъв друг договор.

Договорът за продажба може да има и редица други несъществени условия като уговорки за срок, условия, място за изпълнение, разноски за изпълнението и др. Тези уговорки мога да се превърнат и в съществени, например срокът за фикс сделките.

Форма: Договора за продажба е неформален и консенсуален или по-скоро консенсуален, което значи неформален. Неформалност на сделките, в т.ч. и на договора за продажба, освен в случаите, в които заради предмета на договора закона не изисква някаква особена форма.

В зависимост от предмета има изключения:

1)Недвижимите имоти се продават като се сключват нотариални актове – чл. 18 ЗЗД „Договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт“, писмена за държавни и общински;

2)Нотариална форма е необходима и за продажбата на ограничени вещни права върху недвижими имоти (чл. 18 ЗЗД);

3) Продажбата на наследство трябва да се извърши в писмена форма с нотариална заверка на подписите чл. 212, ал. 2 ЗЗД „Продажбата на наследство трябва да бъде извършена писмено и подписите на договарящите да бъдат нотариално заверени“;

4) МПС се прехвърлят с писмена форма с нотариална заверка на подписите (чл. 144 ЗДвП „(1) Собствеността на моторните превозни средства се прехвърля с писмен договор. (2) При прехвърляне на собствеността на регистрирани автомобили, на регистрирани ремаркета с товароносимост над 10 тона, на регистрирани колесни трактори и на регистрирани мотоциклети с работен обем на двигателя над 350 cm³ подписите на страните трябва да бъдат нотариално заверени“).

5) Кораби – писмена с нот.заверка на подписите. Ако и двете страни са български държавни организации – само писмена (чл. 46 КТК).

6) Въздухоплавателни средства – писмена в съответствие с международните договори и решенията на международните организации (чл. 23 ЗГВ);

7) Ипотечно право (заедно с обезпеченото вземане) – писмена с нот.заверка (чл. 171 ЗЗД „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“).

8) Права върху обекти на индустриалната собственост – писмена.

9)Дялове от търговски дружества – писмена с нот.заверка на подписите (предвидена е само за дяловете на ООД).

10) Ценни книги – джиро. Там за прехвърлянето е необходимо нещо особено (джиро, предаването на вещта или пък правенето на съответни искания към централния депозитар на безналичните ценни книжа), а не толкова самия договор за продажба

Има редица хипотези, в които договора за продажба има изискване за форма и ако това изискване не е спазено, съгласно чл. 26, ал. 2 договора е нищожен.

Изискванията за формата на доказване са по чл. 164. ГПК и др.

3. Задължения на продавача.

Продавачът по ЗЗД, има две основни задължения: 1) да прехвърли на купувача собствеността над продадената вещ/да прехвърли правата „С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати”; 2) и второто му основно задължение е да предаде вещта на купувача, да я транслира, да достави фактическата власт върху вещта. На базата на тези две задължения могат да бъдат уговорени редица други, като да се предаде на определено място, да се пази вещта по определен начин и др.

Задължението достави правото, да прехвърли собствеността или другото вещно право. Това е вариант на известното задължение за dare (да се прехвърли правото на собственост или друго вещно право). Както е известно, у нас транслативните договори (тези, които прехвърлят права) имат, съгласно чл. 24, облигаторно-вещно действие. Това ще рече, че прехвърлянето на вещни права става по силата на облигационния договор, без да е необходим отделен вещен акт в изпълнение на задължението за прехвърляне на правото. Необходимо е също да подчертаем, че вещното действие на договора, на съгласието е по принцип в някаква степен ограничено между страните. Договорите, съгласно чл.21, имат действие между страните. Или по-точно, че по отношение на трети добросъвестни лица (а добросъвестността общо взето се предполага) прехвърлянето е непротивопоставимо. Нашето право признава облигаторно-вещното действие на договора, други права не го признават, а изискват отделен акт за изпълнение на задължението за прехвърлянето на собствеността, отделен акт, с който се прехвърля собствеността. Но двете системи, ако се замислим, практически стигат до сходни резултати, защото и при нас без предаване на вещта и без вписване, в много случаи легитимацията е така ограничена, че вещното действие е всъщност между страните, каквото е действието на всеки един договор по принцип.

При индивидуално определените вещи прехвърлянето става в момента на сключване на договора – чл. 24, ал. 1 ЗЗД „При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта“. Предпоставки:

Вещта трябва да е определена в договора, в съгласието на страните по начин, че да не съществува друга вещ, която да може да бъде объркана с продаваната, която да отговаря по белези на продаваната.
Втората предпоставка на вещното действие на облигационните договори по чл. 24 е нещо, което не е посочено изрично, но произтича от общото принципно правило в областта на правоприемството – никой не може да прехвърля повече права, отколкото той сам има. Вещното действие ще настъпи по силата на чл. 24 само, ако се продава една определена вещ и тази вещ е собственост на продавача.

В тези случаи прехвърлянето става автоматично по силата на продажбата и самото задължение за прехвърляне на собственост не се откроява. В редица случаи обаче облигационното действие на продажбата е настъпило, но собствеността не се прехвърля автоматично:

Ако продавачът не е собственик – купувача също така няма да стане собственик въз основа на договора или казано иначе няма да имаме вещно действие на договора по чл. 24, защото никой не може да прехвърли повече права другиму, отколкото сам той притежава. Продажбата на несобствена вещ е действителна, но тя не прехвърля права. За продавача се поражда задължението да прехвърли собствеността над нея, т.е. да се опита да сам да придобие собствеността над вещта и в последствие да я прехвърли. Ако не успее да придобие собствеността, продавачът не изпълнява задължението си и купувача може да развали договора по чл. 189, ал. 1 Но дори и в този случай купувачът може да стане собственик в следните две хипотези:
- При движими вещи вторият купувач на продадена вече веднъж вещ може да стане собственик, ако придобие вещта при условията на чл. 78 ЗС добросъвестност и възмездност;
- При недвижимите имоти вторият по време купувач може да стане собственик, ако впише преди първия по време купувач нотариалния акт (чл. 113 ЗС „Актовете по предходния член до вписването им не могат да се противопоставят на трети лица, които по-рано са придобили от същия собственик и вписали вещни права върху недвижимия имот“).

Възможно е някой друг да е собственик, както по-горе или вещта да не съществува. Като си дадем сметка обаче, че продажбата на вещ, която някога е съществувала, а към момента на продажбата не съществува според чл. 184, ал. 1 „Ако при сключването на договора вещта е била погинала, договорът е нищожен” – нищожност като невъзможен предмет, ще разберем, че в тази хипотеза (продавачът да не е собственик на вещта, защото вещта не съществува) се има предвид бъдеща, евентуална вещ, а не вещ, която е погинала напр. реколтата, непроизведеното съоръжение, вкл. и непостроения недвижим имот (заради нотариалната форма на прехвърляне на недвижимите имоти, непостроения имот не може бъде продаден преди да е построен, защото нотариуса проверява дали прехвърлителя е собственик и поради тази причина пред нотариуса няма как да сключим сделка, с която прехвърляме права, които не са ваши или поне нотариуса може да установи тази липса на легитимация).

При продажба на бъдещи вещи – с възникване на собствеността ще възникнат и правата на купувача върху нея, понеже договорът е вече сключен и той там е станал собственик на вещта, макар и по-късно, нямаме пречката по чл. 24. Казано иначе, правото ще транзитира през имуществото на продавача и ще премине у купувача, в момента, в който то възниква за продавача. А ако вещта е родово определена след възникване или индивидуализирането и.
При алтернативни задължения – вещното действие възниква от концентрацията, от упражняването на правото на избор; до този избор всички вещи са собственост на продавача. Концентрацията става по съгласие на страните или чрез предаване. По съгласие на страните може да означава две неща: 1) както те са се уговорили в договора да бъде добавен липсващия белег, който концентрира задължението върху една определена вещ; 2) както допълнително са се съгласили да се отделят вещите. Концентрацията по съгласие на страните трябва да отговаря на едно много важно условие – да бъде ясна и необратима, защото тя прехвърля правото, а оттам и риска. При факултативните престации такава неопределеност нямаше – там се дължи основната престация и заради възможността задължението да бъде валидно погасено чрез представяне на допълнителната престация не е необходимо да имаме неопределеност на престацията. Казано иначе, ако основната престация е индивидуално определена вещ, вещния ефект ще настъпи, макар и да може да отпадне с обратна сила, въпреки факултативната възможност да се престира допълнителната престация. Разбира се, ако основната престация е родово определена, тогава се връщаме в първата точка.

При родово определени вещи правото на собственост се прехвърля не от момента на сключването на договора, а от момента на индивидуализацията, която може да бъде извършена по два начина, чрез съгласие и чрез предаване на вещите. Когато сделката е дистанционна по силата на специалното правило на чл. 186а ЗЗД предаването може да бъде извършено и на превозвач или спедитор и по този начин може да се изпълни задължението за прехвърляне на собствеността;

Когато договорът е под условие – условието може да е отлагателно напр. продажбата може да бъде сключена с уговорка за опитване или преглеждане (чл. 204) или че купувачът ще одобри вещта – тогава собствеността се прехвърля в момента на одобрението – чл. 204 ЗЗД. В тези случаи собствеността преминава само при сбъдване на условието, с обратно действие Условието може да е и прекратително по чл.209 и продажба с право на изкупуване;
Когато продажбата е със запазване на собствеността, а такива хипотези са уредени в чл. 205 и 206 от ЗЗД. Но при тези хипотези рискът преминава върху купувача. ЗЗД забранява продажба с право на изкупуване, това е една продажба под прекратително условие (чл. 209). За сметка на това тя е разрешена по чл. 333 ТЗ.
Когато продажбата под уговорка за опитване по чл. 206 и др.

Задължение е за предаване на вещта (чл. 187 „Продавачът е длъжен да предаде на купувача продадената вещ. Вещта се предава в състояние, в което се е намирала по време на продажбата, заедно с плодовете от тогава“). Това правило се отнася много повече за индивидуално определените вещи, защото те се предават в състоянието, в което са били към момента на сключване на договора, защото по отношение на тях правото е прехвърлено към момента на сключване на договора. При ИОВ продавачът вече държи чужда вещ и трябва да я предаде на собственика. При родово опредени – предаването е изпълнение на задължението за индивидуализация и прехвърля собствеността.

По своята същност предаването е материално действие. То се изразява във всичко необходимо, което продавачът трябва да направи, за да може купувачът да получи фактическата власт над вещта и да обективно да може да се ползва от нея. Вещта може да бъде предадена чрез фактическо действие, отстъпване на фактическата власт. Предаването може да се извърши и чрез constitutum possessorium, т.е. собственикът държи вещта за купувача – преминаване на владението без смяна на държането.

Какво се предава (предмет)? Aко вещта е родово определена се предава вещ от уговореното качество или от установеното в нормативните актове и държавните стандарти. Ако нищо не е уговорено и няма такива стандарти се прилага чл. 64 ЗЗД за средното качество. Ако се продава вещ по мостра се прилага чл. 203 ЗЗД. Aко вещта е индивидуално определена, тя трябва да се предаде с всичките и принадлежности и в състоянието, в което се е намирала по времето на сключването на продажбата. Освен това трябва да се предадат и всички плодове на вещта от този момент насетне. От момента на сключването на договора до момента на предаването продавачът има задължението да пази индивидуално определената вещ с грижата на добрия стопанин. Когато се продава недвижим имот и е уговорена някаква площ се прилага чл. 210 ЗЗД.

Обектите на други права се предават чрез предаване на документи или предоставяне на ползването им (при цесията напр. е необходимо и съобщаване на длъжника).

Къде се извършва предаването? (място)

Ако нищо не е уговорено се прилага правилото на чл. 68 ЗЗД и индивидуално определената вещ се предава на мястото, където се намирала в момента на сключването на договора. В останалите случаи – по местожителство на продавача.
Родово определените вещи се предават в местожителството на продавача в момента на сключването на договора, тъй като продавачът е длъжник. Там, където се предава вещта там поначало трябва да се плати и цената – чл. 200 ЗЗД (диспозитивно правило).
При дистанционните продажби може да има разлика между мястото на предаването и мястото на доставянето.

Време – прилагат се общите правила за срочно и безсрочно задължение, уредени в чл. 69 ЗЗД. Особеност по отношение на периодичните доставки се съдържа в чл. 208, ал. 2 ЗЗД: „При продажби с периодично изпълнение срокът се предполага за уговорен в полза на двете страни“. По правило купувачът и продавачът трябва да изпълнят едновременно задълженията си, за това поначало продавачът може да откаже да предаде вещта, ако не му се заплати цената с възражение за неизпълнен договор и дори и да е уговорено, че продавачът първи ще предаде вещта той пак може да откаже предаването и в хипотезата, уредена в чл. 90, ал. 2 ЗЗД, ако има опасност купувачът да е неплатежоспособен, освен ако не му се даде обезпечение. При неизпълнение на задължението за предаване купувачът може да иска реално изпълнение с обезщетение за вреди, а може и да развали договора.

Възможно е да е уговорен срок – тогава се прилагат правилата за срочните задължения. Ако не е уговорен срок продавачът може да иска вещта да бъде получена веднага – чл. 69, ал. 1. (ММ ако няма срок – при покана). Ако купувачът не изпълни своето задължение за получаване на вещта, в случай че до този момент рискът е бил носен от продавача, когато купувачът изпадне в забава рискът преминава върху него, но това е само в случая, в който продажбата не е имала вещно действие в момента на своето сключване. Купувачът има иск за реално изпълнение. Той би могъл, ако иска и да развали договора, включително и по по-опростеният начин на чл. 201 „При продажбата на движима вещ продавачът може да развали договора без спазване изискванията на чл. 87“, буква „б“ ЗЗД „ако купувачът, спрямо когото срокът за плащане цената още не е изтекъл, не се яви да получи или не приеме на срока предложената му съгласно договора вещ“.

Кому да се предаде вещта? От гледна точка на чл. 75, е очевидно, че тя трябва да бъде предадена на кредитора, т.е. на купувача или на овластено от него или от съда лице. Всъщност, като съобразим и правилото на чл. 73 за забавата на кредитора, ако купувача не дойде да си я вземе от където трябва или не я получи, където му я носите, ако така сте уговорили, ще видим, че предаването може да бъде извършено и чрез влагане на съхранение. Възможно е обаче, страните да са уговорили дистанционната продажба – случая, в който местоизпълнението на задължението, освобождаването на продавача от задължението за предаване на вещта не съвпада с мястото, където ще я получи купувача. В такъв случай влиза в действие чл.186а „Рискът от случайното погиване или повреждане на родово определени стоки преминава върху купувача от момента, в който стоката бъде определена по съгласие между страните или му бъде предадена, а при доставка за купувачи в други населени места – от момента, в който тя бъде предадена на спедитор или на превозвач…”. Значи спедитора и превозвача, съгласно този текст, могат да се смятат овластени от закона лица, да получат стоката за сметка на купувача. Идеята е, че по този начин продавача рязко се лишава от възможността да въздейства повече на стоката (не може да я подмени и т.н.), което достатъчно явно отразява интереса от стабилност между двете страни. Текстът обаче, продължава: „освен ако между страните е уговорено друго”.

Разноски – чл. 186 (диспозитивно правило): по правило тежат върху купувача и разноските по сключването на договора, включително и по прехвърлянето на собствеността са върху него, но ако става дума за недвижими имоти разноските се понасят по равно. Разноските по вписването на нотариалния акт и тези по получаването са за сметка на купувача. Съгласно ал. 2 разноските по предаването (мерене, теглене) са за сметка на продавача, а разноските по получаването – за купувача.

При неизпълнение купувачът има иск за предаване (по чл. 108 ЗС); може да иска обезщетение (компенсаторно, мораторно или за вреди от недостатъци); разполага с възражение за неизпълнен договор; може да развали договора (по чл. 87 или по правилата на чл. 201) и др.

4. Отговорност на продавача при евикция.

Евикция (съдебно отстранение) има при ненадлежно изпълнение на задължението да се прехвърли правото – когато купувачът не го придобива в чист вид, защото продавачът не е собственик, или правото му е обременено с права на трети лица, противопоставими на купувача. (чл. 188 „Продавачът отговаря, ако трети лица имат право на собственост или други права по отношение на вещта, които могат да противопоставят на купувача, освен ако последният е знаел това“). Казано иначе, отговорността за евикция възниква, поради неизпълнението на първото задължение на продавача – да направи купувача собственик.

Хипотези: 1) Вещта е изцяло на трето лице; 2) Третото лице е отчасти собственик на вещта, т.е. продавача е съсобственик, а е обещал да направи купувача единствен собственик на вещта – прехвърля не идеални части, а цялото право върху вещта; 3) Трето лице има вещни права върху вещта – напр. суперфиция, право на ползване и др.; 4) Трето лице има противопоставими на купувача облигационни права – противопоставим договор за наем на вещта (който е вписан и е за повече от една година); 5) Трето лице кредитор, който обявява сделката за непротивопоставима спрямо него по чл. 135 – и в този случай купувача ще се окаже евинциран от вещта; 6) Или въобще всяко право, което може да се противопостави на купувача от трето лице и въз основа на това право купувача да бъде лишен от вещта.

Евинциран ще бъде всеки купувач, който не може да влезе във владение на вещта, поради правата на трети лица, включително и права, които произтичат, да кажем, от чл. 78 ЗС или от поредността на вписванията по чл. 113 ЗС и т.н. Казано иначе, първият купувач ще се окаже евинциран от втория, когато предпочитаме втория, поради тия изключения от правилото, че никой не може да прехвърли повече права, отколкото има.

Отговорността за евикция има по-голямо значение в областта на недвижимите имоти, но от никъде не следва, че проблема е изключен при движимите вещи. Чл. 78 би ни помогнал в редица случаи, но тъкмо заради чл. 78 първия купувач ще се окаже, че не може да получи вещта и е евинциран от следващия купувач, който е получил вещта и е станал собственик. Освен това чл. 78 ЗС има едно ограничение – движими вещи, които са прехвърлени с нотариална заверка на подписа или с нотариален акт, за които чл. 78 не важи. На всичкото отгоре, собственика на откраднатата или загубена вещ (ал. 2 чл. 78) може да си я търси в тригодишен срок. Така че отново може да се стигне до евикция на купувача на една движима вещ. Ще се приложат правилата за евикция и ако купувачът е бил недобросъвестен.

В случай, че купувачът придобива правото, въпреки че продавачът не е титуляр, няма евикция. Правилата за евикция не се прилагат в случаите, при които са налице фактически действия, които смущават упражняването на правото на собственост от страна на купувача. В тези случаи купувачът може да се защити с владелчески иск по чл. 75 и 76 ЗС и продавачът не носи отговорност за фактически въздействия върху вещта от страна на трети лица.

Интересна е хипотезата, при която продавачът не е бил собственик, но в последствие става такъв. Ако той е продал една чужда вещ, която е получена от купувача, може ли продавачът, станал в последствие собственик да ревандикира тази вещ от купувача. Това не може да стане: този, който трябва да гарантира собствеността не може да евинцира. В такъв случай правилата за евикция няма да може да се приложат, защото така би се покровителствал недобросъвестния продавач. Това правило не е записано в закона, но то следва от общото положение nemo plus iuris dat, quam ipse habet.

Последиците от това, че продавача е продал вещта, върху която трети лица имат противопоставими на купувача права са различни в зависимост от няколко критерия:

Дали купувача е добросъвестен или е недобросъвестен, т.е. дали при сключване на договора за продажба е знаел за правата на третите лица или обратно – не е знаел. В единия случай, той е недобросъвестен – купил е на риск, знаейки, че трети лица имат права, а в другия случай е добросъвестен. Добросъвестността се предполага. Недобросъвестността на купувача намалява неговата отговорността на продавача и ако той може да прави възражения срещу иска на купувача за това, че купувачът е знаел за правата на третите лица, продавачът ще трябва да докаже това свое възражение. Съгласно този критерий имаме евинциран добросъвестен купувач, респ. евинциран недобросъвестен купувач.

Дали третите лица вече са евинцирали купувача, в който случай говорим за една настъпила, за една ефективна евикция или пък купувачът само е разбрал, че третите лица имат някакви права и могат да го отстранят от вещта, когато говорим за една бъдеща или евентуална евикция – до предявяване на правата.
На края, в зависимост от това дали вещта принадлежи изцяло на трето лице или само отчасти – ТЛ има ограничени права (идеална част, ограничено ВП, друго право, което е противопоставимо на купувача (наем). Съгласно този критерий различаваме пълна евикция и частична евикция.

Т.е. имаме добросъвестен/недобросъвестен купувач; реална/евентуална евикция и пълна/частична евикция. Последиците от евикцията са различни в зависимост от тези три критерия, които посочихме по-горе.

При евикцията се наблюдават следните хипотези:

Евентуална евикция – хипотеза, при която купувачът не е още отстранен, но съществува опасност това да стане. Това е етапът до предявяване на правата, преди съдебното отстранение. Необходимо е купувачът да е бил добросъвестен (чл. 188), да не е знаел, че продавачът не е собственик. В такъв случай са възможни различни разрешения, в зависимост от редица фактори и обстоятелства:

При пълна евикция – вещта принадлежи изцяло на трето лице и купувачът не е знаел, че купува чужда вещ, той може да развали договора по реда на чл. 87. В този случай продавачът е длъжен да върне на купувача платената цена и да му заплати разноските по договора, както и необходимите и полезни разноски за вещта. За другите вреди продавачът отговаря съгласно общите правила за неизпълнение на задължението (чл. 189, ал. 1 „Ако продадената вещ принадлежи изцяло на трето лице, купувачът може да развали продажбата по реда на чл. 87. В този случай продавачът е длъжен да върне на купувача платената цена и да му заплати разноските по договора, както и необходимите и полезни разноски за вещта. За другите вреди продавачът отговаря съгласно общите правила за неизпълнение на задължението“. Продавачът дължи връщане на цялата цена дори и когато вещта е била обезценена или повредена, но ако купувачът е извлякъл полза от поврежданията, които сам е направил, стойността на тази полза се приспада от сумата, която продавачът му дължи (ал. 2). След като се развали договора на свой ред купувачът трябва да върне вещта. Но купувачът може да търси освен цената и още няколко вземания, наречени в закона „обезщетения“ не съвсем точно:
разноските по договора, които са били в негова тежест и е заплатил (по сключване и изпълнение);
необходимите и полезни разноски, които е направил с оглед на вещта;
обезщетение за всички останали вреди извън тези. Вредите са за нарушен негативен интерес.

На общо основание купувачът може да иска лихвите върху горните суми от забавата.Тъй като развалянето на договора не променя характера на облигационното отношение и то остава двустранно, макар че юридическия факт е друг, но всяка от страните дължи това, което е получила и затова по принцип всяка от страните има и възражение за неизпълнен договор по чл. 90 ЗЗД. На тези вземания на купувача продавачът може да направи възражение, че не се връща вещта обратно.

При частична евикция – само част от вещта принадлежи на трето лице или тази вещ е обременена с права на трети лица. Купувачът трябва да е добросъвестен, т.е. не е знаел, че купува обременена вещ. В този случай купувачът може да избира между два вариант (чл. 190, ал. 1 „Ако само част от продадената вещ принадлежи на трето лице или вещта е обременена с права на трето лице, купувачът може да поиска разваляне на продажбата по съдебен ред и обезщетение според предходния член, когато според обстоятелствата трябва да се приеме, че той не би сключил договора, ако знаеше това“):
Да иска договорът за продажба може да бъде развален, но това става само по съдебен ред, дори и вещта да е движима. Това е така, за да може съдът да прецени, дали купувачът, ако знаеше би сключил този договор или не. Ако купувачът успее да докаже, че той не би сключил договора при наличието на права на трети лица, тогава неговият иск ще бъде уважен и договорът ще бъде развален. В такъв случай има право на обезщетение по чл. 189.
Ако купувачът не иска или не може да докаже основанието за разваляне на договора пред съда, има право да иска намаление на цената. Купувачът има право и на обезщетение за вреди (по общите правила) – чл. 190, ал. 2.

Ако обаче купувачът е недобросъвестен, т.е знаел е че купува чужда вещ, той не може да разваля договора и не може да търси обезщетение за вреди, а само цената и то би могъл да я търси само, след като бъде съдебно отстранен. Това ни казва чл. 192, ал. 2 „Съглашението, с което продавачът се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица”. Това правило обаче, се отнася и за случаите, когато продавача изрично е уговорил, че няма да отговаря въобще. От него научаваме, че продавача не може да се освободи от задължението да върне цената на купената вещ. Но пък при недобросъвестния купувач, това е максимума

Но ако купувачът е добросъвестен, след развалянето, продавачът е длъжен да върне цената и всичко, което е получил във връзка с нея. Длъжен е да направи това дори и купувачът да е обезценил или повредил продадената вещ и дори да е направил това съзнателно. Това е така, защото купувачът е повреждал своя вещ. Ако купувачът е извлякъл полза от повредите, които сам е причинил стойността на тези повреди се приспада от цената (чл. 189, ал. 2 ЗЗД).

При предявяване на правата от третото лице в съдебната фаза купувачът трябва да привлече продавача като помагач по делото (чл. 219 ГПК). Той трябва да го привлече, за да не му бъдат противопоставени възраженията, които продавачът е имал. Предимства за купувача: продавачът може да предяви възражения срещу третото лице. Освен това купувачът разполага с обратен иск срещу продавача, ако бъде осъден. Продавачът не отговаря, ако не е бил привлечен по делото и докаже, че е имало основание за отхвърляне на иска (чл.191, ал. 2 „Продавачът не отговаря за съдебното отстранение, ако не е бил привлечен в делото и ако докаже, че е имало достатъчно основание за отхвърляне на иска“). Ако купувачът бъде съдебно отстранен, той може да иска от продавача още и стойността на плодовете, които е осъден да върне на третото лице, и заплащане на разноските по делото. Купувачът може да избегне съдебното отстранение чрез заплащане на парична сума или чрез отстъпване на друго благо.

Продавачът може вместо отговорността за евикция да предпочете плащане на въпросната сума заедно с лихвите и разноските (чл. 191, ал. 3 „Когато купувачът е избягнал съдебното отстранение или е освободил вещта от правата, които трети лица са имали върху нея, чрез заплащане на парична сума, продавачът може да се освободи от отговорност, като заплати на купувача тази сума, лихвите върху нея от деня на плащането и разноските“). Правилото е замислено като ограничаване отговорността на продавача. Продавачът може да се освободи от отговорност, но не е длъжен да плати на купувача всичко, което той е платил на третото лице, за да освободи вещта.

Осъществена или съдебна (реална) евикция – купувачът е бил осъден, т.е. да е бил отстранен от вещта:
При пълна евикция: с влизането в сила на решението срещу купувача договорът между купувача и продавача се смята за развален и не е нужно купувачът да го разваля. Това следва от систематическото тълкуване на чл. 188 и 192, ал. 1 ЗЗД „Ако купувачът е знаел по време на продажбата за правата на третите лица, при съдебно отстранение той може да иска само връщане на цената. Това важи и когато продавачът е уговорил да не отговаря за съдебно отстранение“. Така смята и Кожухаров, че с влизане в сила на съдебното решение, с което се уважава иска на ищеца (третото лице), договора между продавача и купувача се развалял по право. Според Конов законът не е казал подобно нещо и имаме известни основания да приемем, че Кожухаров малко го е попрекалил (приел е, че тази продажба е недействителна и че съдебното решение прекратява договора по право). В по-ново време Русчев приема, че разпадането на договора не настъпва по право, дори и след решението в полза на третото лице. Продавачът е длъжен от гл.т. на договора, който си е действителен, но няма вещно действие да достави вещното право и един от способите да направи това е да го придобие или пък да освободи вещта от правата, които са в полза на третото лице. Тези действия на продавача всъщност биха били реално изпълнение на договора за продажба, защото придобивайки вещта или освобождавайки я от правата на третите лица, ако договора за продажба не е прекратен, няма да имаме пречка за вещното действие и купувача ще придобие правата.

Обаче, ако мислим за връщането на цената, което е едно от правата на купувача при евикция, не може да отречем, че за да подлежи на връщане цената, договорът трябва да е прекратен, защото докато не е прекратен договора чрез разваляне, цената е платена в изпълнение на договора. Развалянето на договорите, особено за недвижими имоти, за които Кожухаров смята, че са единственото приложно поле отговорността за евикция, става по съдебен ред и това е някак си малко скъпо. В този смисъл тезата на Кожухаров има някаква практическа стойност да облекчи уреждането на отношенията между продавача и купувача при хипотеза на евикция, като казва: развалянето настъпва по право и следователно няма нужда да се харчат пари за съдебно разваляне и т.н.

Въпреки това, според Конов, развалянето не бива да се натрапва на купувача, защото купувачът може да има интерес от това да не разваля договора. Така ще бъде във всички случаи, в които има някаква надежда, въз основа на този договор да се сдобие със собствеността, т.е договора да бъде изпълнен (напр. продавачът да е наследник на ТЛ^-це).

В случай, че купувачът е евинциран по съдебен ред има същите права, които има в случай на евентуална евикция (да развали договора, право на платената цена, всички разноски по договора, обезщетение за вреди, полезните и необходими разноски), но има и още две допълнителни права:

евинцираният купувач може да иска разноските по водения срещу него процес (чл. 191, ал. 1);
може да иска от продавача стойността на плодовете, които е трябвало да върне на ищеца. Това право принадлежи на добросъвестния купувач (правилата за добросъвестното владение). Той е длъжен да върне плодовете от деня на предявяването на иска срещу него и тяхната стойност може да иска от продавача. Като добросъвестен владелец той е собственик на плодовете до деня на предявяване на иска на собственика на вещта срещу него.

При частична евикция – договорът не се разваля по право, а по съдебен ред. Идентичност с частичната евикция до предявяване на правата от третото лице. Купувачът трябва да докаже, че не би сключил договора, ако знаеше за правата на ТЛ. В противен случай може да иска намаление на цената и обезщетение за вреди.

Клаузи за неотговорност или за ограничаване на отговорността. Невъзможно е да се уговори, че няма да се връща цената (чл. 192, ал. 2). Може обаче, страните да уговорят, че няма да се дължат другите последици на евикцията. Другите последици на евикцията, обаче и без това предполагат добросъвестност на купувача. Но съгласието, с което продавача се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица. В такъв случай ограничението на отговорността няма да важи и той си отговаря съгласно общите правила в хипотезата, когато купувачът е добросъвестен.

Същност на отговорността. Конов я определят като обективна отговорност – продавачът отговаря без да е виновен за това, че трето лице има права върху вещта. Вината е предпоставка само за отговорността за вреди. Според други – отговорност за недобросъвестност по чл. 12 ЗЗД. Според трето мнение тя е механизъм за възстановяване на еквивалентността във възмездното ОО при неизпълнение на задължението на продавача да прехвърли чистата собственост.

5. Отговорност на продавача при недостатъци.

Интересът на купувача по договора за продажба е да придобие собствеността и да получи фактическата власт върху една вещ, която може да ползва – да я ползва сам като я употребява или да получи нейната цена като я продаде в същия, преработения и т.н вид. Оттук цената, която той плаща е еквивалентна с това положение, че вещта може да бъде ползвана адекватно.

Правен режим: 193 – 199 ЗЗД. Когато се продава вещ с недостатъци може да има грешка, а може да има и измама. Възможно ли е купувачът, вместо да се насочи към правилата за продажба на вещ с недостатъци да унищожи договора поради грешка или измама. Калайджиев: няма принципна пречка той да може да приложи избран от него способ. Кожухаров: приема, че само в случай на измама договорът би могъл да бъде унищожен. Но няма правило, което да забранява унищожаването на договора и поради грешка.

Недостатък е алиус. Алиус е друго нещо, различно от дължимото и алиус не е недостатък на вещта. Правилата за продажбата на вещ с недостатъци не се прилагат към престирането на друга вещ. Предаването на вещ, която е не само с намалена годност, ами направо негодна за употреба също така се разглежда от практиката и теорията като пълно неизпълнение или неизпълнение с недостатъци.

Недостатък е всяко отклонение от изискванията за качество, което намалява цената или годността на вещта за обикновеното или предвиденото в договора употребление (чл. 193 „Продавачът отговаря, ако продадената вещ има недостатъци, които съществено намаляват нейната цена или нейната годност за обикновеното или за предвиденото в договора употребление“). Изискванията за качество могат да бъдат уговорени от страните, могат да бъдат установени нормативно, а ако нищо не е уговорено, няма стандарт или някаква друга норма се прилага чл. 64 за родово определените вещи. Тези изисквания или условия (за намаляване цената или годността на вещта) са алтернативни – достатъчно е едно от тях да бъде налице, за да могат да се упражнят правата в този случай.

Недостатъкът трябва да отговаря на три изисквания, за да бъде релевантен: 1. Трябва да е съществувал по времето на сключването на договора при индивидуално определените вещи или в момента на преминаването на собствеността и риска при родово определените. Ако той се е появил по-късно продавачът няма да отговаря за него. 2. Трябва да е съществен – това е фактически въпрос, да не е незначителен с оглед интереса на кредитора. Недостатъкът е съществен когато чувствително намалява цената или годността, или и двете. 3. Правата при недостатъци могат да бъдат упражнени, само ако купувачът не е знаел за тях при продажбата (при сключването на договора или при преминаване на собствеността). чл. 193, ал. 2 „Продавачът не отговаря за недостатъците, които са били известни на купувача при продажбата.“. Ако купувачът е знаел или е бил уведомен за тях, продавачът не носи отговорност.

Принципи при този вид отговорност:

Недостатъкът да е съществувал по времето на сключването на договора при индивидуално определените вещи или в момента на преминаването на собствеността и риска при родово определените..
Недостатъкът следва да е рекламиран своевременно. Реакцията на купувача е ограничена във времето, както в интерес на сигурността, така и с оглед необходимостта да може да се провери състоянието на вещта, а не тя да е твърде употребявана, преработена и т.н. (чл. 194).
Продавачът носи отговорност за недостатъците и когато не ги е знаел. Следователно, отговорността за недостатъци е обективна, не зависи от това дали продавача го е причинил, дали продавача го е знаел, дали се дължи на причина, за която той отговаря (така, както се оказва, че продавача отговаря и за евикция, без да е виновен за това, че трето лице има права върху вещта). В този смисъл отговорността за недостатъци е насочена по-скоро към запазване на еквивалентността на отношенията, отколкото към репариране на някакви други вреди, макар че се дължи обезщетение за вреди, но то е съгласно общите правила, когато ще може да се възразява за липсата на вина.

Няма значение какъв е недостатъкът – явен или скрит, отстраним или не. Ст. ЗЗД е разделял недостатъците на скрити и явни. И действащият ЗЗД може да се приеме, че разглежда недостатъците като скрити и явни, без обаче дефинитивно да изключва отговорността за явни недостатъци, а казвайки, че не се отговаря само за тези недостатъци, които са били известни на купувача по време на сключването на договора.

Недостатъкът трябва да се различава от хипотезата, при която се престира друга вещ, т.нар. aliud. Той може да се дължи на недостатък. Но той е налице, когато недостатъкът е толкова съществен, че вещта не може да бъде използвана по нейното предназначение, не може въобще да го изпълни. В случай на aliud е налице пълно неизпълнение, докато при продажба на вещ на недостатъци е налице лошо изпълнение, което е вид на неточното изпълнение.

За да може купувачът да упражни правата в случай на вещ с недостатъци:

Трябва да прегледа вещта веднага или в течение на времето, което е обикновено нужно за това (чл. 194, ал. 1, изр. 1 „След като приеме вещта, купувачът трябва да я прегледа в течение на времето, което е обикновено необходимо за това в подобни случаи, и незабавно да уведоми продавача за забелязаните недостатъци.“), т.е. поначало при явните недостатъци прегледът трябва да се извърши веднага, но когато вещта е голяма или се състои от множество части прегледът се извършва във времето, което е необходимо според изискванията на обмена. Прегледът се извършва при получаване на вещта. И по-късно могат да се открият недостатъци, неоткриваеми при обикновен преглед. Крайният срок за извършване на тази проверка е давностният срок по чл. 197.
Незабавно купувачът трябва да уведоми продавача (чл. 194, ал. 1, изр. 3 „В последния случай правата на купувача се запазват, ако той незабавно уведоми продавача за открития недостатък“). Продавачът трябва да бъде уведомен без значение дали недостатъците са открити веднага или по-късно във времето. Казано иначе, принципът е че трябва да реагирате за недостатъци веднага: за явните – при първоначалния преглед, а за скритите, незабавно след като те се появят. От тук е твърде деликатно кои недостатъци са явни и кои са скрити и това е действителната причина, поради която ЗЗД не говори за явни и за скрити недостатъци, а се изразява описателно. С оглед различните възможности за недостатъци, времето за обикновения преглед е различно. Изявлението е неформално, с което се посочва конкретен недостатък или се отказва да се приеме вещта. Не е необходимо веднага да се посочи кое от правата по чл. 195 избира. Уведомяването трябва да се направи веднага след откриване на недостатъка, но не по-късно от сроковете по чл. 197. Не е нужно уведомяване, ако продавачът е знаел (и съзнателно е премълчал) недостатъците – чл. 194, ал. 2. Купувачът, който не е уведомил, трябва да докаже знанието на продавача.

При неуведомяване за установените недостатъци при получаване по силата на установена в чл. 194, ал. 1, изр. 2 ЗЗД необорима презумпция (Кожухаров – фикция) се смята, че е одобрил вещта („Ако не направи това, вещта се смята одобрена, освен ако по-късно се открият недостатъци, които не са могли да бъдат забелязани при обикновен преглед.“).

Когато прави възражение за недостатъци купувачът трябва да пази вещта (това задължение поначало е при дистанционна продажба – чл. 198, ал. 1 „Когато купувачът прави възражение за недостатъци на продадената вещ, която му е изпратена от друго място, той трябва да я държи на разположение на продавача и да се грижи привременно за нейното запазване“). Той трябва да държи вещта на разположение на продавача и да се грижи за нея с грижата на добър стопанин. Ако има опасност вещта де се развали или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства купувачът трябва да уведоми продавача и след това да поиска разрешение от районния съд да я продаде – ал. 2 „Ако вещта е изложена на развала и отлагането е свързано с опасност или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства, купувачът, след като уведоми продавача, може да поиска от районния съд разрешение да я продаде“.

Права на купувача. Ако е бил налице недостатък, отговарящ на посочените изисквания, ако купувачът е извършил проверката, уведомил е навреме и не е знаел за наличието на недостатъци може да направи следното:

Да развали договора – чл. 195 ЗЗД, с редхибиторен иск (actio redhibitoria – чл. 195, ал. 1, предложение 1 „В случаите, в които продавачът отговаря съгласно чл. 193, купувачът може да върне вещта и да иска обратно цената заедно с разноските за продажбата…“). Връщането на вещта е разваляне на договора, защото така се връща правното положение преди продажбата. Това е право, което прилича на правото, уредено в чл. 87, но то има известна специфика:
1. По чл. 87 се изисква вина – тук не, защото отговорността на продавача е обективна и това се отнася не само за правото на разваляне, но и за останалите възможности;
2. Не е нужно купувачът да дава срок преди да развали договора;
3. Ред на разваляне – с безусловно, неформално изявление, като се иска цената (правилото не важи при продажба на недв.имот);
4. Допълнително право – да иска възстановяване на разноските по продажбата (по сключване и изпълнение).

Купувачът може да „иска и обезщетение за вредите съгласно общите правила относно неизпълнението на задълженията.“(чл. 195, ал. 2 ). Може да претендира за претърпените загуби и пропуснати ползи, а ако продавачът е бил недобросъвестен, той ще отговаря из а всички преки вреди чл. 82, изр. 2.

Да иска намаляване на цената (отбив от цената чл. 195, ал. 1, предл. 2 „да задържи вещта и да иска намаляване на цената“) – привеждане на цената в съответствие с намалената стойност на вещта. Това право е преобразуващо, както и развалянето. Това е т.нар. т.нар. квантиминорен иск – да задържи вещта и да иска намаляване на цената, така че тя да отговаря на действителната стойност на вещта, заедно с недостатъците. По този начин се възстановява еквивалентността в ОО.
Да иска отстраняване на недостатъка, ако е отстраним. Обикновено се казва следното нещо: да иска поправяне на вещта. По ЗЗД обаче, такава възможност директно не е предвидена – купувача може само да поправи вещта за сметка на продавача или пък да я даде на поправка за сметка на продавача. Той няма директна претенция срещу продавача да му поправи вещта и това следва най-малкото от обстоятелството, че ЗЗД съдържа общите правила за продажбата. Според други автори това е форма на претенция за точно изпълнение. Има две възможности: кредиторът да го отстрани сам за сметка на продавача (не е необходимо разрешение на РС по чл. 80) или да иска от продавача да отстрани недостатъка (чл. 195, предложение 3 „или да отстрани недостатъците за сметка на продавача“). Това правило е разновидност на общото правило на чл. 80, ал. 1.
Замяна на вещта с друга – тази възможност е допустима само при заместимите престации. Тя е претенция за реално изпълнение. Когато предмет на договора са родово определени вещи, купувачът може да иска замяна на дефектната с доброкачествена вещ. Тази възможност може да намери приложение и при индивидуално определени вещи, ако е уговорено (по правило) – чл. 195, ал. 3 „При продажбите на родово определени вещи купувачът може или да упражни правата по първата алинея, или да иска предаване на вещи без недостатъци, както и обезщетение за вредите и в двата случая“.
Наред с избраната от горните възможности, купувачът може да иска и обезщетение за вреди по общия ред, но в този случай продавачът трябва да е виновен (чл. 195, ал. 2 „Той може да иска и обезщетение за вредите съгласно общите правила относно неизпълнението на задълженията“). Освен това общия ред изисква доказване на вредите. При разваляне – обезщетението е за нарушения негативен интерес. При отстраняване и замяна – обезщетението е за забава. Обезщетение може да има и за вреди, причинени от недостатъка на имуществото на купувача.

Правата на купувача, свързани с развалянето на договора или с подмяната на вещта зависят от възможността той да представи дефектната вещ, да я върне – за да си искате парите обратно, разваляйки договора, трябва да върнете вещта. Ако не можете да върнете вещта, излиза че няма как да развалите договора. Това обаче, не винаги е така, защото не би било винаги справедливо. Затова чл. 196 „Купувачът има правата по предходния член и когато вещта е погинала или е била повредена, ако това е станало поради нейните недостатъци или поради случайно събитие“ урежда специално правило, Този текст дава да се разбере, че се прехвърля риска за съществуването на вещта върху продавача, макар вещта да е предадена на купувача и купувачът се освобождава от необходимостта да върне вещта, за да развали договора тогава, когато тя е погинала или повредена поради своите недостатъци или от случайно събитие. Купувачът разполага в горепосочените права може: да развали договора или да иска замяна, като връща повредената вещ; да иска отстраняване на недостатъка; да иска отбив от цената; наред с това и обезщетение по общия ред.

Ако погиването или повреждането на вещта се дължи на поведението на самия купувач или на лицата, на които той е отчуждил вещта, както и при преработване, купувачът не може да разваля договора, а само да иска намаляване на цената и обезщетение за вреди. Купувачът губи правото на разваляне и замяна – чл. 196, ал. 2 „Ако повреждането или погиването са станали по вина на купувача или на лицата, на които вещта е била прехвърлена от него, той може да иска само намаляване на цената и обезщетение при условията на предходния член. По същия начин се ограничават правата на купувача и в случаите, когато вещта е била преработена“.

Трябва да се има предвид, че продавачът не може да се освободи от отговорност за недостатъци – такава уговорка е нищожна, тъй като е забранена от закона (чл. 193, ал. 3 ЗЗД „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“).

Срокове (давностни) за предявяване на правата на купувача са уредени в чл. 197:

Когато предмет на договора е недвижим имот давността е 1 година (ал. 1, изр. 1, предложение 1 „Исковете на купувача по чл. 195 се погасяват с изтичане на една година при продажбата на недвижими имоти“).
Ако предмет на договора са движими вещи е 6 месеца – предложение 2 „и на шест месеца при продажбите на движими вещи.“.
Ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъците давността е 3 години (ал. 1, изр. 2 „Ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъка, срокът е тригодишен“.

Началният момент на давностния срок е моментът на предаването/получаване на вещта – чл. 197, ал. 2 „Срокът тече от предаването на вещта“. Давността тече, независимо от наличието на гаранционен срок. Правилата за давността при недостатъци са диспозитивни и страните могат да уговарят и друга давност – ал. 1, изр. 3 „Срокът може да бъде продължен или съкратен със съгласие на страните“.

Какви са тези срокове? Законът е казал „давност”. Като си дадем сметка обаче, че правата на купувача в този случай са повечето пъти преобразуващи – правото да иска редуциране на цената, правото да развали договора, единствено правото да поправи вещта за сметка на продавача може би не е преобразуващо. Като съобразим трудността потестативно право да се погасява тъкмо чрез давностен срок и като прибавим и това, че закона, под давност обикновено разбира какъв да е срок, можем да направим извод, че срока е по-скоро преклузивен, отколкото давностен.

И още нещо – как се предявяват правата на купувача? Исковете на купувача се погасяват с изтичане на тези срокове. Купувачът може да предяви правата си само по съдебен ред и иска трябва да бъде предявен в тези срокове. Така мисли Кожухаров.

Според Конов, обаче под иск, в случая трябва да разбираме претенция, иск в материалния смисъл на думата, а не в процесуалния смисъл (т.е. че правата се упражняват по съдебен ред). Кожухаров казва следното нещо: те, правата се изпълняват извънсъдебно, обаче ако продавачът не е съгласен с предложеното от купувача, купувачът трябва да предяви иск.

Ако приемем това, ще имаме следният парадокс: правилата за ликвидиране на отношенията във връзка е недостатъците целят да улеснят купувача. Ако сравним с общите правила на чл. 87, по чл. 87 развалянето е извънсъдебно. Излиза, че общия текст за разваляне е извънсъдебно разваляне, развалянето поради недостатъци трябва да бъде направено пред съд. Ето защо, според Конов, правата на купувача могат да бъдат упражнени и сроковете се отнасят до заявяването на тези права, до правенето на рекламация, която съдържа недостатъка и искането за ликвидиране на отношенията. Тази по-нова мисъл е изложена и от Асен Николов в книгата “Отговорност за неизпълнение на договора”, а също така е възприета и в някои решения на ВС (например, р. 1770/95г, V ГО и 799/95г, 5-чл. състав). Има състави, които приемат (правилно според мен), че срока е преклузивен и ако това е така, то за него ще се следи служебно.

Безспорно е обаче, че купувачът може да предяви правата си, вкл. за разваляне на договора поради недостатъци, като възражение срещу иска на продавача за заплащане на цената. Добре е, обаче и това възражение да бъде направено в срока по чл. 195.

6. Задължения на купувача. Последици от неизпълнението.

Купувачът има две основни задължения: 1) да плати цената и 2) да получи вещта, да освободи продавача от грижите за тази вещ – чл. 200 ЗЗД (ал. 1 – „Купувачът е длъжен да плати цената и да получи вещта“.

Основното задължение е плащане на цената, което е уредено и в чл. 183 – първата разпоредба относно продажбата „С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати“. Това задължение е парично – изпълнява се в брой или по сметка. Ако е уредено в брой и се плати по сметка имаме неточно изпълнение. Вариантите на цената могат да се уговарят, в зависимост от състоянието на вещта, момента на предаването и т.н. Плаща се на мястото, където се предава вещта – чл. 200, ал. 2 „Плащането трябва да стане едновременно с предаването на вещта и на мястото, където то се извършва“. Това правило е диспозитивно и страните могат да уговорят друго.

Тази разпоредба въвежда и изключение от общото правило на чл. 68 за местоизпълнението на паричните задължения („в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението“) – поради необходимостта от едновременност на изпълнението. Ал. 2 урежда и кога трябва да се плати цената – при получаване на вещта, освен ако не се уговори друго (предварително или последващо плащане на цялата или част от цената). Чл. 200 въвежда принципа на едновременното изпълнение – разминаване в изпълнението на двете задължения би довело до кредитиране на една от страните. Купувачът разполага с възражение за неизпълнен договор – може да откаже плащане до предаване на вещта. Съгласно ал. 3 на чл. 200 купувачът дължи лихва, дори и да не е уговорена, ако вещта дава плодове и купувачът ги получава „Ако продадената вещ дава плодове или други доходи, купувачът дължи лихви върху цената от деня на предаването на вещта, макар цената да не е още изискуема“. Купувачът дължи лихва от деня на получаването на вещта, макар и цената да не е изискуема. Тази лихва е възнаградителна, защото той не е в забава.

Последици от неизпълнение на задължението за плащане на цената. Продавачът разполага със:

Законна лихва от деня на забавата (чл. 86 „При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила)“;

Възражение за неизпълнен договор – продавачът да откаже предаване на вещта до плащането на цената. Продавачът разполага и с чл. 202, ако е предал вещта „Когато не е даден срок за плащането на цената и купувачът получи вещта, без да плати, продавачът може да иска да му се върне вещта в 15-дневен срок от предаването, ако тя се намира още у купувача и е в състоянието, в което е била предадена“. Това правило се отнася само до движимите вещи, необходимо е продавачът да е предал вещта на купувача и тя да се намира у него, без първият да е получил плащане и за него да няма срок. Кожухаров разглежда това нещо като възстановяване на правото на задържане. Според Конов продавачът не задържа вещта с право на задържане, а прави възражение за неизпълнен договор, малко трудно бихме се съгласили с тази теза. Всъщност, това е по-скоро едно особено разваляне на договора, което може да се упражни във въпросния 15-дневен срок.

Ал. 2 на чл. 202 „Това право не може да се упражни във вреда на кредиторите на купувача, наложили запор върху вещта или получили същата в залог, без да знаят, че цената не е платена“ – вещта не бива да е заложена или запорирана в полза на добросъвестните му кредитори. Продавачът може да иска връщане на вещта в 15-дневен срок. Целта на това право е след връщането на вещта да може да се упражни възражение за неизпълнен договор. То е противопоставимо само не недобросъвестните кредитори, наложили запор или получили в залог вещта.

Втората възможност на продавача е искът за реализиране на задължението за плащане на цената. Такъв иск би имал правно основание в чл. 200 във връзка с чл. Цената очевидно ще може да се иска заедно с лихвите за забава и с обезщетение, ако може да се докажат вреди над законната лихва.
Третата възможност, която съществува само при недвижимите имоти е законната ипотека по чл. 168, т. 1 „в полза на отчуждителя на недвижим имот – върху отчуждения имот, за обезпечение на вземанията му по договора“.
Разваляне на договора – два вариант: по общия ред при недвижимите имоти или по чл. 201 „При продажбата на движима вещ продавачът може да развали договора без спазване изискванията на чл. 87: а) ако купувачът не заплати на срока цената, когато съгласно договора предаването на вещта трябва да стане едновременно с плащането или след плащането на цената..“. Вещта трябва да е движима. Развалянето е неформално и безусловно, като не се спазват изискванията по чл. 87. Съгласно ал. 2, ал. 201 „И в двата случая той трябва да съобщи на купувача в течение на 7 дни от изтичане на срока, че е развалил договора“ – 7-дневен срок за съобщаване.

Второто задължение на купувача (едновременно и право), уредено в чл. 200, ал. 1, е да получи вещта. Това означава купувачът да упражнява фактическа власт върху вещта. Получаването не означава приемане, одобряване на изпълнението. Функциите на това задължение са продавачът да се освободи от грижите по запазването на вещта, а като право функцията му е купувачът в качеството му на кредитор да получи изпълнение на задължението за предаване.

Купувачът трябва да получи вещта в срока, уговорен между страни, а ако няма такъв – при поискване от продавача. Получаването на вещта е на мястото, където тя се предава (по принцип съгласно чл. 68 „б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й“, но може да се уговори и друго). Получаването на вещта става едновременно с плащането на цената, освен ако не е уговорено друго.

При неизпълнение на задължението да се получи вещта, купувачът ще изпадне в двойна забава: забава за неизпълнение на задължението си (забава на длъжник) и в забава за приемане чуждото изпълнение (забава на кредитор).

При неизпълнение на това задължение за продавача възниква:

Иск за изпълнение и обезщетение (чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение. Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“).
На следващо място рискът преминава върху купувача, ако до този момент той е бил върху продавача (чл. 85).
Продавачът се освобождава от собствената си забава (чл. 96, ал. 1 „Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него; ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от нейните последици“).
Разваляне на договора – и при неизпълнение на това задължение продавачът може да развали по общия ред на чл. 87 и по облекчен съгласно чл. 201 б. „б“ „ако купувачът, спрямо когото срокът за плащане цената още не е изтекъл, не се яви да получи или не приеме на срока предложената му съгласно договора вещ“. Продавачът разваля без покана и без спазване на изискванията по чл. 87. Необходимо е единствено съобщаване в 7-дневен срок, след изтичане на срока за получаване на вещта. Срокът е преклузивен. Отново правилото се прилага само за дв.вещи.
Продавачът може да остави вещта за пазене съгласно чл. 97, ал. 1 „Ако задължението е да се предаде нещо и кредиторът е в забава, длъжникът може да се освободи, като предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районния съд по местоизпълнението. Пари, ценни книжа и ценности могат да се оставят за пазене в банка по местоизпълнението и без разрешение от съда“ и сл.

Разноските по прехвърляне на собствеността са за купувача, а само при недвижими имоти се разделят по равно. Други разноски, които понася купувача са за вписването (в негов интерес е) и тези по приемане (получаването, проверката и т.н.).

В един особен случай, купувача има още едно задължение, извън това да получи вещта и да плати цената– това е т.нар. отговорно пазене по чл. 198 „(1) Когато купувачът прави възражение за недостатъци на продадената вещ, която му е изпратена от друго място, той трябва да я държи на разположение на продавача и да се грижи привременно за нейното запазване. (2) Ако вещта е изложена на развала и отлагането е свързано с опасност или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства, купувачът, след като уведоми продавача, може да поиска от районния съд разрешение да я продаде”. Купувачът по една дистанционна продажба не може да върне стоката директно, а трябва да я приеме фактически, макар да не я приема правно и да се грижи за нея докато получи нарежданията на продавача, да я държи на разположение на продавача и да се грижи за нея. Разбира се, когато вещта е изложена на развала или отлагането е свързано с опасности или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства, купувачът може да действа съгласно ал. 2, която възпроизвежда принципа за действие при забава на кредитора, по отношение на вещи, които са неудобни за влагане и бързо се развалят, след като уведоми продавача, да поиска от РС да я продаде.

7. Особени правила на ЗЗД за някои продажби на вещи. Договор за замяна.

ЗЗД урежда особени правила за някои продажби като продажба с уговорка за опитване или преглеждане, продажба по мостра, продажба със запазване на собствеността и особени правила за периодичните доставки.

Продажба с уговорка за опитване или преглеждане е уредена в чл. 204, ал. 1 „Продажбата под уговорка за опитване или преглеждане се предполага сключена под отлагателното условие, че купувачът ще одобри вещта“ и сл. Това е договор за продажба, в който е включена клауза, че купувачът получава предварително движимата вещ, предмет на договора, като може да се служи с нея, за да я изпробва. Договорът ще породи действие, ако купувачът одобри вещта. Това е продажба под отлагателно условие, което е потестативно – сбъдването му зависи изцяло от волята на купувача. Предмет на договора могат да бъдат само движими вещи. Това заключение следва от използваните изрази и от липсата на гаранции за сигурността на оборота при недвижимите вещи.

Този договор за продажба се характеризира с особени задължения на купувача: 1. Да използва вещта само по предназначение, съгласно инструкциите; и 2. Да я пази, защото при неодобрение трябва да я върне в същото (добро) състояние.

Функциите на сбъдването или не на условието са уредени в сл. две алинеи:

Ал. 2 за несбъдване (неодобрение) на условието „Продавачът се освобождава от договора, ако вещта се намира у него и купувачът не я одобри до изтичането на уговорения срок или ако няма такъв – веднага след като бъде поканен за това от продавача“. На първо място вещта трябва да се намира у продавача, а и да липсва изявление на купувача: в срока или веднага при покана. Продавачът няма право на обезщетение за ползването на вещ, освен ако е уговорено друго.
Ал. 3 за сбъдване (одобрението на вещта) „Вещта се счита одобрена, ако е била предадена на купувача и той не се произнесе до изтичането на уговорения срок или ако няма такъв – веднага след като бъде поканен за това от продавача“. Тук предпоставките са вещта да се намира у купувача и той да не е направил изявление в срока или веднага при покана. При сбъдване на условието договорът поражда действие, собствеността и рискът преминава върху купувача, а последният дължи заплащане на цената. Сбъдването има обратно действие съгласно чл. 25, ал. 2 ЗЗД.

Продажба по мостра, уредена в чл. 203, е договор, при сключването на който качествата на вещта са определени чрез представена от една от страните мостра-образец („Ако продажбата е сключена по мостра и купувачът не я представи, предполага се, че вещта притежава качествата на мострата“). Мострата може да бъде предоставена както от продавача, така и от купувача. При предоставена от продавача мостра, той обикновено я предава на купувача. Когато последният твърди, че изпълнението е лошо, доказателствената тежест е у него. Той може да докаже лошо изпълнение само като представи мострата. Именно това предвижда чл. 203 – купувачът трябва да представи мострата, ако е у него. Затова при сключване на такъв тип договор купувачът следва да получи мострата, за да може да докаже, ако получената вещ не притежава качествата по мострата. Мострата може да бъде представена и от купувача – аналогично приложение на правилото.

Продажба на изплащане – със запазване на собствеността (чл. 205-206 ЗЗД; ал. 1 на чл. 205 „При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собствеността на продадената вещ, докато получи последната вноска, но в такъв случай рискът преминава върху купувача от предаването“). При тази продажба, движимата вещ (предмет могат да бъдат само за движими вещи) се продава, без да се плаща цената веднага – то е отложено или разсрочено, но собствеността се прехвърля не в момента на предаването на вещта (ако става въпрос за родово определени вещи), а след пълното плащане на цената. Интереса от такава една продажба е обстоятелството, че оставайки собственик на продадената вещ до заплащането на цената, продавача няма да конкурира с останалите кредитори на длъжника. Те не могат да насочат принудителното изпълнение към тази вещ, защото тя не е на длъжника, а на продавача. За да може да се противопостави условието за запазване на собствеността, на трети лица е необходимо да има писмен документ с достоверна дата (форма за противопоставимост на кредиторите на купувача – ал. 2 на чл. 205 „Това условие може да се противопостави на кредиторите на купувача, ако е уговорено писмено и документът има достоверна дата“).

Запазването на собствеността е клауза, с която прехвърлянето на собствеността е поставено под отлагателно условие – до изплащане на вноските. Рискът преминава с предаването на движимата вещ – правилото е диспозитивно.

Несбъдването на условието не е достатъчно, за да се развали договора – необходимо е изявление. Чл. 206 съдържа правила, които изключват действието на някои уговорки в хипотезата на такава продажба – ал. 1 „Макар и да има противно съглашение, неплащането на вноски, които не надвишават 1/5 част от цената на вещта, не дава основание за разваляне на договора“. Това е императивна граница за незначителност на неизпълнената част – 20 % от цената. Казано иначе, при една продажба със запазване на собствеността, до пълното плащане на цената не може да се уговори, че неплащането на една вноска е основание да се развали договора (освен ако тази вноска не представлява над 1/5) – неплатените вноски трябва да са повече от 1/5 от общата стойност на вещта. Съгласно ал. 2 „Ако договорът бъде развален поради неизпълнение от страна на купувача, продавачът може да иска възнаграждение за ползуването от вещта независимо от правата му на обезщетение“ – дължи се възнаграждение за ползването, отделно от обезщетението за останалите вреди по общите правила. Ал. 3 изключва действието на още една уговорка „Уговорката, платените вноски да останат за продавача като обезщетение, е недействителна“ – т.е. ако договора бъде развален, не може платените до този момент вноски да бъдат задържани от продавача като обезщетение на вредите от разваления договор, нито пък да бъдат задържани като капаро.

Специални правила за този вид се съдържа в чл. 335 ТЗ и чл. 10 ЗПК (относно потребителските кредити). Този вид продажба трябва да се ≠ от лизинга, която по същество е наем, към който е уговорена опция за закупуване в полза на лизингополучателя. При лизинга не се прехвърля собствеността и рискът е за лизингодателя. След като изтече срока на лизинга е необходимо да се сключи договор за продажба.

Марков – продажба с предварително плащане не е уредена, но допустима. Форма на кредитиране на продавача. Тя трябва да се отграничи от поръчката за покупка, при която довереникът получава авансово средствата.

Периодични доставки (чл. 208 ал. 1 „При договорите за периодични доставки цената се плаща при отделните доставки съразмерно с тях“. Ал. 2 „Срокът, определен за отделните доставки, се предполага уговорен в интереса на двете страни“) – договор за продажба, при който престациите са уговорени като периодични. В ЗЗД липсват правила относно сключването на договора, но по принцип трябва да се определят сроковете и количествата за отделните престации. Възможно е да се предвиди „по заявка“. Необходимо е да се определи и общата цената и количеството, но може количествата да се определят допълнително. Задължение на страните е да плащат съразмерно с отделните доставки. За всяко плащане тече отделна 3-годишна давност (чл. 111 „в) вземанията за наем, за лихви и за други периодични плащания“. Оборима презумпция, че сроковете за отделните доставки – в полза и на двете страни.

Продажба с уговорка за изкупуване. От чл. 209 научаваме, че тази продажба е недействителна. Това е продажбата, при която аз сега продавам часовника си (получавам 5 лв.) и се уговаряме с купувача, че аз в рамките на един месец или друг посочен срок, мога да го купя срещу друга, афиширана цена или даже, може би, по текущи цени. Като изтече този срок, без аз да съм го купил обратно, аз вече губя правото си да го купувам. Смисълът на тази продажба, в повечето случаи, е един особен залог, едно особено обезпечение или по-скоро един особен заем, при който като обезпечение на взетата сума се дава една вещ. По такъв начин, че ако не бъде върната вещта, ще стане собственик кредитора. И понеже това нещо в гражданския оборот е доста опасно, защото часовника ми не струва 5 лв., а струва 6 лв. и ако аз бих го заложил за заем от 5 лв., неплащайки 5 лв., той трябваше да бъде продаден на публична продан, продавача да вземе 5 лв. и 1 лв. ще ми върне на мен. Ако обаче, съм при условията на продажбата с уговорка за обратно изкупуване като не дам тези 5 лв., които дължа, часовника ми ще остане изцяло при този, на когото съм го дал. Поради тази причина тя е уредена в ЗЗД като недействителна.

В ТЗ, обаче тя се урежда в чл. 333: „Продажбата с уговорка за изкупуване трябва да бъде в писмена форма и да определя срока, в който правото на изкупуване може да бъде упражнено. След изтичането на срока правото на изкупуване се погасява”. На основата на този текст, може би биха могли да се обосноват отношенията с т.нар. заложни къщи. От гледна точка на ГП, една подобна дейност би била забранена. От гледна точка на ТП обаче, тя съществува.

Особени правила, свързани с продажбата на недвижими имоти и разминаването в площта, са уредени в чл. 210, ал. 1 „При продажба на недвижим имот с посочване на пространството и на цената за всяка единица мярка, когато действителното пространство се окаже по-голямо или по-малко от посоченото в договора, цената на имота се увеличава или намалява съответно. Купувачът обаче може да се откаже от договора, ако пространството е с 1/10 по-голямо или по-малко от показаното в договора“; ал. 2 „Когато цената е определена общо за целия имот, ако пространството на имота е посочено в договора и то се окаже с повече от 1/10 по-малко от действителното пространство, купувачът има право да иска разваляне на договора или намаление на цената; но ако то се окаже по-голямо с повече от 1/10, продавачът има право да иска увеличение на цената, но в такъв случай купувачът може да се откаже от договора“.

Договор за замяна – едната страна се задължава да прехвърли на другата собствеността върху вещ или друго право срещу задължението на другата страна да прехвърли собствеността върху вещ или друго право. Т.е. страните се задължават да се прехвърлят взаимно права (чл. 222 „С договора за замяна страните се задължават да си прехвърлят взаимно собствеността върху вещи или други права“). Този договор има характеристиките на договора за продажба: двустранен, възмезден, консенсуален=неформален, по принцип комутативен (престациите са известни). Замяната трябва да се отграничава от:

Продажбата – при замяната няма цена, но понякога се налага доплащане, за да се изравни стойността на престациите.
Правото да се иска замяна на вещта с недостатъци с друга.

Предмет могат да бъдат вещи от един род – жилища, коли и др. Могат да се заменят всякакви права. По отношение на страните важат забраните за купуване по чл. 185 ЗЗД.

Действието на договора е уредено чрез препращане чл. 223 „Правилата за продажбата се прилагат съответно и при замяната, като всеки от заменителите се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава“ – всеки има правата и задълженията едновременно на продавач и купувач.

Специални правила се съдържат за замяна с държавни и общински имоти (по подробно в Марков).

3. Продажба на наследство.

Продажба на наследство – договор, с който продавачът се задължава да прехвърли цялото или идеална част от придобито наследство (като съвкупност от права и задължения) срещу цена, която купувачът се задължава да му плати. Правната уредба се съдържа в чл. 212 и 213 ЗЗД. Съществените елементи на договора са наследството и цената.

Характеристика на договора продажба на наследство:

Двустранен – всяка от страните има права и задължения.
Възмезден.
Формален – писмена форма с нот.заверка на подписите (покрива всички предмети от наследството – недвижими имоти, дв. вещи; но не и ценни книги, за които е необходимо предаване или джиро) и вписване за противопоставимост (чл. 212, ал. 2 „Продажбата на наследство трябва да бъде извършена писмено и подписите на договарящите да бъдат нотариално заверени“ и ал. 3 „Договорът за продажба на наследство, в което има недвижими имоти, може да бъде противопоставен на трети лица само ако е вписан“).
Алеаторен – не се знае какво е съдържанието на наследството. Това следва както от самата конструкция на договора и предмета, така и от ясния текст на чл. 212, ал. 1 „Този, който продава едно наследство изцяло, без да посочи неговите предмети е длъжен да обезпечи само качеството си на наследник”. Казано иначе, той не обезпечава състава на наследството. Когато продавате един отделен предмет и се окаже, че този предмет не е ваш или е обременен с права на трето лице, купувача може да реализира вашата отговорност за евикция, защото вие не сте му доставили обещаното, не сте му доставили правото такова, каквото то е трябвало да бъде – необременено с чужди права, по начин, че купувача да може да стане собственик. При продажбата на наследство тази гаранция не се носи – вие не гарантирате състава на наследството, а гарантирате единствено качеството си на наследник, което означава, че ще отговаряте за евикция в една-единствена хипотеза – ако се окаже, че наследството, което сте продали не е ваше, т.е. не сте наследник или не сте единствения наследник.
Транслативен договор – с прехвърлително действие.

Договорът за продажба на наследство трябва да се отграничава от:

Обикновената продажба – тя е комутативен договор; по принцип консенсуален, но с оглед предмета може да бъде и формален, докато продажбата на наследство е винаги формален.
Дарение на наследство – не е уредено, но е допустимо. То ще бъде безвъзмезден договор.

Предмет на договора е наследството като съвкупност от имуществените права и задължения на починало лице, които преминават към други лица по реда на наследяването по закон или по завещание. Наследството трябва да е открито. Продажбата на наследството е акт на мълчаливо приемане – т.е. наследството може и да не е прието още, когато се сключи договора. Но е необходимо да не е отказано. Обхват на наследството: имуществени права: ВП (без право на ползване), ОП (без тези с оглед личността напр за издръжка и гледане), правата на интелектуалната собственост, които преминават към наследниците; и имуществени задължения (само наследимите). Задълженията са пасивът на наследството. Ефектът е като при встъпване в дълг. Т.е. за да бъде освободен оригиналния наследник, ще трябва да имаме съгласието на кредиторите му по чл. 102. В наследството се включва и владението като фактически състояние, което наследодателят е упражнявал. Изразът, че наследството се продава изцяло не означава, че не може да бъде прехвърлена само идеална част от него (пак като съвкупност, без да се посочват нейните елементи).

Страни: продавач-наследник (не може да се препродава) и купувач – всяко ФЛ или ЮЛ. Не е необходимо наследникът да предложи дела си на останалите сънаследници, но много често купувачът е друг сънаследник – така увеличава дела си, а може да стане и единствен.

По принцип са допустими модалитети. Ако наследникът не е призован, възможно е да се предвиди отлагателно условие – ако бъде призован.

Действие на договора. Задължения на продавача:

Да обезпечи качеството си на „наследник“ – без да го прехвърля. Продава се наследството, а не качеството „наследник“. От това, че се продава наследството, а не качеството на наследник следват няколко положения:
Купувача е титуляр на имуществените права и задължения, но той не е наследник и вече не може да продава тази съвкупност като наследство. Значи, наследство може да се продава само веднъж.
Ако последва отказ от наследство от другите сънаследници, увеличението се пада на продавача-наследник, който е запазил качеството си на наследник, а не на купувача.
Наследника, а не купувача на наследството има право на наследяване по заместване, съгласно чл. 10 ЗН: „Низходящите на наследодателя, които са починали преди него или са недостойни, се заместват в наследяването по закон от своите низходящи без ограничение на степените”.
Купувачът няма право на възлагане по чл. 349, ал. 2 ГПК „Ако неподеляемият имот е жилище, всеки от съделителите, който при откриване на наследството е живял в него и не притежава друго жилище, може да поиска то да бъде поставено в неговия дял, като дяловете на останалите съделители се уравнят с друг имот или с пари. Когато няколко съделители, отговарящи на условията по изречение първо, предявят претенции за поставяне на имота в техния дял, предпочита се онзи, който предложи по-висока цена“ – тъй като тук закона е създал изискване при откриване на наследството да е живял в него. Той е не може да иска възстановяване на запазената част, освен ако изрично му е прехвърлено това право.
При делба участва и продавача, тъй като не се прехвърля качеството наследник.

Наследникът-продавач трябва да е достоен да наследи наследството, а ако е по завещание – то трябва да е действителност. Само при неизпълнение на това задължение възниква отговорност за евикция, както и ако е продал по-голям дял, отколкото притежава. Евикция ще има и ако някои от други наследници упражни правото си

Няма задължение да прехвърли конкретни права или да гарантира, че няма задължения в наследството.
Да предаде предметите и документите, както и да уведоми длъжниците на наследството за сключения договор.
Съгласно чл. 213, ал. 1 „Ако преди продажбата на наследство продавачът е събрал някое вземане или е отчуждил някои предмети, той е длъжен да върне на купувача полученото“ – да върне полученото от упражнени наследствени права (при продажба на отделни имущества или събиране на някое вземане от наследството). Това правило е диспозитивно. Това задължение произтича от продажбата на наследството като цяло.

Задължения на купувача: да плати цената и да плати имуществото. Съгласно ал. 2 на чл. 213 „Купувачът е длъжен да върне на продавача това, което последният е платил за задълженията и тежестите на наследството“ – аналогично правило и по отношение на задълженията.

Действие на договора по отношение на другите лица:

За другите наследници – купувачът има право на делба на наследството. При делбата следва да участват и купувача и продавача-наследник (арг. от чл. 75, ал. 2 ЗН „Когато делбата е извършена без участието на някой от сънаследниците, тя е изцяло нищожна“).

За длъжниците на наследството – купувачът е новият им кредитор. Необходимо е да бъдат уведомени.

За кредиторите на наследството – купувачът е солидарно задължен, а купувачът-наследник може да се освободи само със съгласието на кредитора. Ако наследството е прието по опис и двата отговарят ограничено. Кредиторите на продавача могат да се защитят с павловия иск по чл. 135.

За водените процес – със съгласието на другата страна купувачът може да замести продавача. И да не е встъпил в делото, решението има сила за него (чл. 226 ГПК, ал. 3 „Постановеното решение във всички случаи съставлява пресъдено нещо и спрямо приобретателя, с изключение на действията на вписването, когато се отнася за недвижим имот (чл. 114 от Закона за собствеността), и за придобиване на собственост чрез добросъвестно владение (чл. 78 от Закона за собствеността), когато се отнася за движими вещи“).

Няма действие за възстановяването на собствеността върху одържавени имоти – чл. 90а ЗН „Завещание и продажба на наследство, съставено и извършена след одържавяване или включване в трудовокооперативни земеделски стопанства или в други образувани въз основа на тях селскостопански организации на имоти, собствеността върху които се възстановява, нямат действие за тези имоти“. Т.е. ако едно лице е продало наследството си, като е смятало, че неговият наследодател няма никакви имоти, тъй като те са били одържавени, след реституцията тези имоти се падат на наследниците, а не на купувача на наследството.

Продавачът може да се легитимира като приобретател на наследството с договора за продажба, удостоверение за наследници и документ за собственост на името на наследодателя.

4. Търговска продажба

1.Търговска продажба – понятие. Особености. Цена и срокове. Права и задължения

Какво понятие може да се даде за ТП? ТП е продажба, която може да се определи като обективна, субективна или презумптивна търговска сделка. С оглед на това, за ТП се считат продажбите, посочени в чл. 1, ал. 1 ТЗ, а именно – покупка на стоки с цел препродажба, било в първоначален, обработен или преработен вид. Специфично е, че тя се определя като спекулативна продажба (за да се продадат стоките на по-висока цена). Търговска е продажбата на стоки от собствено производство. ТП е и покупката на ценни книжа с цел препродажба. ТП, като субективна сделка, се приема, че е всяка една продажба, сключена от търговец във връзка с търговското му занятие. Презумптивна ТС е всяка продажба, сключена от търговец, във връзка с търговското му занятие.

По принцип ТП може да бъде както двустранна ТС, така и едностранна ТС. Законодателят обаче в чл. 318 ТЗ предвижда, че не е ТП-та, ако тя е едностранна и предмет на договора е вещ за лично потребление.

Особености на търговската продажба. Първата особеност на ТП е свързана с нейния предмет. В литературата е спорно какво е точно неин предмет. Но съгласно 318 и сл. ТЗ преобладаващо се приема, че предмет на продажбата е стока. Тук също е спорен въпросът какво е стоката. Това е движима вещ в търговския оборот. Някои автори приемат, че стоката обхваща и понятието за вземане.

Особености има и при цената и сроковете (отделен въпрос).

ТС има всичките особености на продажбата съгласно ЗЗД – двустранен, консенсуален, възмезден, по принцип неформален договор. Има облигаторно-вещно действие.

26 октомври 2011 г.

Следващата особеност на ТП се свързва с предаването на стоките. Приема се, че страните могат да уговорят нещо различно от уреденото в чл. 68 ЗЗД – страните могат да уговорят някоя от тях да определи мястото на предаване. Могат да се разберат мястото на предаване да бъде посочено от трето лице и ако липсва уговорка, се прилага чл. 68 ЗЗД (родово определени вещи – в местожителството на продавача към момента на сключването на договора). При ТП могат да бъдат уговаряни и използвани клаузи от рода на Franco, FOB – които определят мястото на предаване на стоката (INKOTERMS) – тези клаузи само променят мястото на предаване, но не и на изпълнението.

Цената – страните могат да определят цената на стоката към момента на сключване на договора, могат да се съгласят допълнително, впоследствие да определят цената; могат да се уговорят цената да се определи от трето лице. За разлика от ЗЗД ТЗ допуска валидна търговска продажба да се сключи и без страните да са определили цената или да са се споразумели относно начина за нейното определяне (ЗЗД – цената трябва да е определена или определяема). Когато страните не са се споразумели относно цената, съгласно ТЗ се дължи обичайният за съответния вид стоки цена при съответните обстоятелства. Обичайна цена – при определянето ѝ се изхожда от съответната пазарна, борсова цена. Когато се казва.че се отчитат и обстоятелствата – да се прецени дали ще се вземат предвид цените на дребно или ще се определя – на едро. Това разрешение, че се дължи обичайната цена се прилага и когато страните са уговорили, че купувачът ще плати стоките по текущи цени.

ТЗ съдържа разпоредба, съгласно която ако страните са се уговорили, че цената ще се определя съгласно теглото на стоката, то при определянето на тази цена се приспада теглото на опаковката на стоката – тара. Съгласно обичаите в практиката – тарата е процент от цената на стоките. При сключване на ТП обичайно страните се уговарят от цената на стоката да се приспадне определен процент за т.нар. фири. Т.е. – част от стоката, която ще се загуби, счупи или ще се повреди по време на нейния превоз.

Следваща особеност при ТЗ е налице относно срока за предаване на предмета на продажбата. Ако страните не са уговорили срок за предаване, стоката следва да бъде предадена в разумен срок след сключване на договора – определя се във всеки конкретен случай (обикновено предмет са родово определени вещи в по-голямо количество).

Специална разпоредба в ТЗ се съдържа тогава, когато страните са се уговорили стоката да бъде предадена в склада на продавача. В този случай се предвижда, че стоката следва да бъде предадена в 3-дневен срок след уведомяване на купувача за готовността на продавача да предаде стоката (когато са в едно и също населено място). Срокът е 5 дневен ако са в различни населени места. Законодателят не регламентира форма за действителност и начин на уведомяване на купувача за готовността на продавача да предаде стоката. Приема се, че това може да стане съгласно всички общоприето в практиката обичаи (по телефон, факс, по е-път или други технически средства).

Ако купувачът не се яви в уговорения или регламентирания в закона срок да получи стоката, той изпада в забава.

Задължения на страните по договора за продажба. Имат основните задължения в ЗЗД – продавачът следва да прехвърли собствеността, да предаде стоката при особеностите. Наред с тези задължения се регламентират две специфични задължения на продавача. Първото задължение е задължение да издаде фактура, като чл. 321 ТЗ систематично се тълкува със Закона за счетоводството – съгласно изискванията на ЗСч. Наред с фактурата, ако страните са уговорили, продавачът следва да предаде на купувача и други писмени документи, като сертификати за произход, сертификати за качество, респ. гаранционни карти и други.

Второто специфично задължение на продавача – да осигури сервиз, съгласно обичаите в практиката. Т.е. по отношение на всички стоки възниква такова задължение – но няма да възникне за хранителни стоки и други потребими стоки.

Задължения на купувача. Основното задължение – да плати цената, като както в ЗЗД, ако не е уговорено друго, тя се дължи към момента на предаване на стоките. Следващо задължение от ЗЗД – да получи стоката. ТЗ въвежда специфично задължение на купувача да прегледа стоката, като купувачът е длъжен да изпълни това задължение в съответен разумен срок, с оглед на конкретния случаи (вида и количеството на стоката) и ако при прегледа купувачът установи, че стоката не отговаря на изискванията, съгласно договора, той следва да уведоми за това продавача. Уведомяването следва да стане незабавно, като законодателят не регламентира какво следва да е съдържанието на уведомяването. Приема се, че то следва да съдържа информация, от която продавачът да разбере какви са недостатъците на предадената стока.

На следващо място няма форма и начин на уведомяване относно откритите недостатъци – може устно, писмено, по факс, телефон, е-път.

Преобладаващо се приема, че хипотезата на 324 ТЗ – законодателят, за разлика от ЗЗД не прави разлика между явни и скрити недостатъци. Т.е. купувачът трябва да ги открие и в разумен срок следва да уведоми продавача за тях.

Чл. 324, изр. 2 ТЗ въвежда презумпция, съгласно която ако купувачът не уведоми продавача за откритите недостатъци или не го уведоми незабавно, в разумен срок, то той се счита че одобрява вещта. Т.е. купувачът губи претенциите си по 195 ЗЗД.

Приема се, че презумпцията е необорима.

Във връзка с чл. 324 и тази презумпция се посочва, че последната не намира приложение тогава, когато вместо уговорената е престирана вещ от друг вид, т.е. когато имаме престиране на aliud.

Следващо задължение на купувача – задължение за отговорно пазене на вещта. Такова задължение възниква ако купувачът откаже да приема стоката поради това, че тя не отговаря на уговореното в договора и той е уведомил продавача за съответните недостатъци. Приема се, че в този случай на практика и съгласно разпоредбите на ЗЗД купувачът разваля договора за продажба, без да се спазват изискванията на 87 ЗЗД. С развалянето собствеността от купувача преминава върху продавача и той е длъжен с грижата на добър търговец да пази предадените стоки до момента, в който продавачът даде съответни нареждания относно стоките. Какви могат да са нарежданията – 1) продавачът може да нареди на купувача да предаде стоката на трето лице – тогава, когато продавачът си е намерил друг купувач; 2) продавачът може да укаже на к да предаде стоката на трето лице за пазене или 3) продавачът да нареди на купувача да продаде стоката. Задължението за отговорно пазене отпада в две хипотези. Ако продавачът не е дал своевременно своите нареждания, респ. пазенето на стоката е свързано със значителни разноски или неудобства за купувача. Напр. ако съответно стоката се намира в склад на купувача и тези складове са необходими за останалата му търг дейност. В тези две хипотези купувачът може да продаде стоката за сметка на продавача, като съответно получената сума може да я вложи или по банкова сметка на името на продавача или да я предаде на продавача. И в двете хипотези – след приспадане на направените разноски по продажбата. Купувачът може да продаде стоката и тогава, когато тя подлежи на бърза развала. Разликата със ЗЗД е в това, че в този случай, за да извърши продажбата, купувачът не е необходимо да получи разрешение от районния съд.

2. Сделка на покритие. Продажба на публичен търг

Сделката на покритие е уредена в чл. 323 ТЗ. Тази правна фигура се свързва с развалянето на търговската продажба, като се приема, че развалянето става съгласно правилата на ЗЗД, т.е. особените правила относно продажбата, както и 87 ЗЗД. Законодателят урежда хипотезата когато продажбата бъде развалена поради неизправност на продавача и след развалянето купувачът купува стока от същия вид в същото количество на по-висока цена. Т.к. по принцип втората продажба е вследствие виновно поведение на продавача, разликата в цените между развалената продажба и заместващата я сделка – като заместващата сделка се определя като сделка на покритие, е за сметка на продавача.

Разпоредбата на 323 ТЗ съдържа имплицитно в себе си и следващата хипотеза (дори уредена изрично), когато продажбата е развалена поради виновно поведение на купувача, продавачът сключва втори договор за продажба, като продава вещта на по-ниска цена. Разликата в цената е за сметка на купувача. И в двете хипотези, за да може да се изисква тази разлика, сделката на покритие следва да бъде сключена в подходящ срок след развалянето на първоначалната продажба. Подходящ срок се преценява с оглед на конкретните условия. Именно защото купувачът има нужда от тази стока, а продавачът би претърпял по-големи загуби., и двамата са били принудени да сключат сделка на по-висока цена. Освен разлика в цените, изправната страна може да търси и обезщетение – по общия ред (чл. 82 и сл. ЗЗД).

Продажба на публичен търг – особена разновидност на ТП, уредена в 337 и сл. ТЗ. Има доста специфики. На първо място, предложението за сключване на такава продажба се отправя до неопределен кръг лица чрез обявление в поне един всекидневник. В тази насока се прави разширително тълкуване на 337 ТЗ (приема се, че може да е и централен и местен ежедневник). Обявлението следва да съдържа условията, при които ще се проведе съответната публична продажба. Какво означава това? В обявлението освен място, време и час на провеждане на продажбата, се приема, че следва да се посочат респ. ако съответно продавачът предвижда – депозити за участие (с идеята да изрази сериозните намерения на участниците в търга, че искат да закупят). В обявлението могат да бъдат посочени изисквания за участниците в търга – по преценка на продавача. Зависи от стойността на предмета на продажбата – напр. участници да бъдат търговци и да имат стокооборот. В обявлението обичайно се определя и началната тръжна цена, от която ще започне наддаването за закупуването на вещта. Обикновено се определя т.нар. стъпка за наддаване (от колко могат да правят предложения). Обичайно се посочва и как ще се извърши плащането от страна на лицето, което е спечелило търга – дали ще стане веднага в наличност или в определен срок – по банков път. Тази публична продажба си е специфична продажба и не следва да се смесва със специалните норми, при които са вещи – държавна и общинска собственост ( там има специални изисквания за публичен търг; тук има свобода на договаряне и търговецът определя какви условия ще има).

Сключването на продажбата чрез публичен търг става чрез осъществяването на наддавателни предложения, които участниците в търга отправят към т.нар. ръководител на търга, като това лице може да бъде самият продавач, може да бъде и упълномощено от него лице. Участникът в търга е обвързан от своето наддавателно предложение, съгласно условията на търга, посочени в обявлението, публикувано в ежедневник.

Продажбата се смята сключена от момента на възлагане на стоката, те.е. в момента, в който ръководителят на търга обяви лицето, дало най-висока цена, за спечелил търга. Това обявяване как става? Обикновено чрез т.нар. звуков сигнал (обявява се в началото на търга).

От момента на сключване на договора, ако не е предвидено друго в условията на търга, купувачът дължи плащане на цената – може да е по банков път, в рамките на определен срок. Ако купувачът не плати цената, продавачът може да се откаже от продажбата. Пояснение – продажбата на публичен търг следва да се различава от договора за обществена поръчка, респ. договор за концесия. При ЗОП – има възможност, ако обявеното за първо класирало се лице, се откаже, договорът може да се сключи с втория класирал се участник. Така и в ЗК. А тук ако продавачът развали договора за продажба, трябва да се проведе нова продажба, а не се счита сключена с втория.

При продажба на публичен търг с явно наддаване има особени основания за обявяване на продажбата за недействителна. 341 ТЗ – ако тя е сключена в резултат на действия, които противоречат на закона или добрите нрави (т.е. наговаряне на участниците в злоупотреба). Това обявяване може да стане по съдебен ред (чрез предявяване на иск) – преобразуващо субективно право.л Искът е конститутивен, такъв иск може да предяви всяко заинтересовано лице – участник в публичния търг или странично лице. Ограничава се предявяването на иска в 10-дневен срок от възлагането. Става въпрос за преклузивен срок. В литературата се спори за това какъв вид недействителност става дума. С оглед на наименованието на разпоредбата, с оглед на процедурата за обявяване сделката за недействителна, преобладаващо се приема, че става дума за унищожаемост на продажбата на публичен търг. Последното освен чрез иск може да стане и чрез възражение, направено от купувача, вследствие на искане от страна на продавача за плащане на цената. Трябва да се разграничава от тази продажба от т.нар. публична продажба, регламентирана в ГПК освен по процедурата, от гл. т. на материално-правни последици. Публичната продан по ГПК е първично придобивно основание (купува се вещта без тежести). Тук се приема, че продажбата по 337 и сл. ТЗ е деривативно придобивно основание.

3. Транзитна продажба. Дистанционна продажба

Транзитна продажба (329 ТЗ) (ТП). Има няколко специфики. Първата се изразява в това че при тази продажба продавачът и купувачът се споразумяват продавачът да предаде стоката на трето лице, като се приема, че тази уговорка може да съществува към момента на сключване на продажбата или впоследствие. Изпълнението по договора за продажба се определя като транзитно изпълнение. Особеното е, че продавачът изпълнява на трето лице, но с него той изпълнява и задълженията си към купувача. Обикновено в литературата ТП се свързва с две продажбени ПО – ТП и обикновена продажба – с трето лице. Купувачът по ТП се явява продавач по втората продажба. Тази схема се е свързвала преди със складови организации преди 1990 г. ТП и в момента е приложима. Антонова не смята, че ТП винаги трябва да се свързва с две продажбени ПО-я. Защо? При договора за финансов лизинг лизингодателят сключва договор за продажба съгласно условия на лизингополучателя. Обикновено този договор си е една ТП-дажба, но не става въпрос за две продажбени ПО-я.

Специфично при ТП е в това, че третото лице може да плати цената по продажбата. Тук се набляга на това, че продавачът няма иск за плащане на цената по отношение на това трето лице. Задължено лице е купувачът.

Когато страните по ТП са се уговорили индивидуализацията на стоките да става по тяхно съгласие (вж. ЗЗД). В тази хипотеза се приема, че третото лице се счита овластено да направи съответното волеизявление, свързано с индивидуализацията на предмета на транзитната продажба.

Използва се терминът овластяване. Антонова много държи на изказа. Не трябва да се използва понятието упълномощаване – не става дума за договорно представителство.

Дистанционна продажба (ДП). ДП е налице тогава, когато продавачът и купувачът се намират в различни населени места и стоката следва да се препрати от седалището на продавача в седалището на купувача (330 ТЗ). В този случай са възможни два варианта на договореност между страните. При първия вариант страните могат да се уговорят продавачът да предаде стоката в населеното място, където се намира седалището на купувача, т.е. в този случай страните уговарят нещо различно от разпоредбата на 68 ЗЗД и рискът от погиването на стоката по време на превоза е за продавача. Разноските също са за продавача (за превоза). Тази хипотеза се сочи като същинска дистанционна продажба.

Втората разновидност се определя с понятието несъщинска дистанционна продажба. При нея страните се договарят продавачът да препрати стоката в населено място, различно от мястото на изпълнение. В тази хипотеза продавачът изпълнява задълженията си за предаване на стоката, за прехвърляне на собствеността, от момента, в който предаде стоката на превозвача. Рискът от погиване на стоката в този момент преминава върху купувача. И разноските по натоварването, превоза и изпращането на стоката са за сметка на купувача. Разпоредбата относно разноските обаче е диспозитивна, което означава, че ако съгласно чл. 330, ал. 3 страните са уговорили нещо различно, това означава, че разноските може да са пак за сметка на продавача. Обичайно – когато страните са се позовали на съответни клаузи на ИНКОТЕРМС (тези клаузи обикновено се използват при международна продажба). В тази насока чл. 330, ал. 2 ТЗ регламентира хипотезата когато страните са уговорили клаузата франко е клауза, която обикновено се използва при вътрешна търговска продажба. Самата клауза се обозначава като уговорено място – продавачът се е съгласил да предостави стоката в съответна гара (може да е склад, завод) – франк-гара и ако има такава клауза, означава, че страните са се споразумели разноските за превозването да са за сметка на продавача.

4. Продажба с допълнителна спецификация, с уговорка за изкупуване, с предварително плащане, на изплащане, чрез прехвърляне на ценна книга

Уредена е в 331 ТЗ. Специфичното при нея е, че страните са се споразумели към момента на сключването на договора относно рода на престацията, родовите признаци на стоките, т.е. към този момент договорът е с определяем предмет. За да може продавачът да изпълни задълженията си, престацията трябва да се конкретизира – да се посочат видовите признаци на стоката, като асортимент, опаковка, качествени показатели и др. Това става като се извърши т.нар. допълнителна спецификация. Страните могат да се уговорят тази допълнителна спецификация да се упражни в определен срок от купувача, като това, което е специфичното – ако купувачът не упражни това право в съответния срок, то преминава върху продавача, който може да извърши съответната допълнителна спецификация. В литературата се приема, че правото на продавача да извърши тази спецификация по правната си същност е едно преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно. Законодателят не е предвидено изискване към волеизявлението – то е неформално (може устно и чрез конклудентни действия). Когато това право е преминало към продавача, купувачът не може да откаже да получи стоките, като каже, че би направил друга спецификация.

В правната литература договорът за продажба с допълнителна спецификация (и в практиката) се обозначава и с понятието рамков договор. Но рамковият договор в този смисъл следва да се разграничава от т.нар. рамково споразумение, което е нещо съвсем различно. При рамковото споразумение – свързва се с ОП-ки – страните уговарят предмета на бъдещите договори, които ще се сключват и цената на вещите. Идеята е,че ще се сключват нови договори. Доколко ние можем да говорим за т.нар. рамков договор. Последното понятие го има в ЗПУПСистеми (между кредитна и финансова институция и съответно клиент на банка – това е нещо съвсем различно).

Чл. 332 ТЗ – продажба с периодично изпълнение.

В правната литература се използва и понятието продажба с периодични доставки. При нея продавачът многократно през определени периоди осъществява повтарящи се престации, като купувачът дължи плащането на цената при всяка една отделна доставка. Срокът на доставките се определя в договора, като ако страните не са уговорили такъв срок, се прилага ЗЗД – срокът се смята уговорен в полза и на двете страни. Страните могат да уговорят срокът да е в полза на продавача и в тази хипотеза: даденото в повече през предходния период се приспада от следващия период.

Чл. 333 ТЗ – Продажба с уговорка за изкупуване. В основата си е фидуциарна сделка, при която купувачът придобива собствеността върху стоката, но може да загуби тази собственост, ако продавачът упражни правото си на изкупуване (репо-сделка). За да възникне такова право на изкупуване, следва да са налице две материални предпоставки – самият договор да бъде сключен в писмена форма за действителност, като и в тази хипотеза към 333, трябва да отчетем ЗЕДЕП (е-форма е приравнена на писмената). 2) следва в договора да бъде уговорен срок, в който продавачът може да упражни това свое право. В правната литература има спор относно същността на правото на изкупуване, но преобладаващо се приема, че то представлява преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно, като и тук не се предвижда форма на волеизявлението, с което да се упражни това право. Макар че в 333 ТЗ не е ясно казано, но с оглед на логиката, се приема, че ако продавачът упражни правото си на изкупуване, той следва да върне получената цена. Специално в тази хипотеза, в литературата има различни становища – идеята е, че може да се уговори съответна инфлационна клауза (ако е а 3 месеца например – в тези 3 месеца, цената на токата може да се увеличи и да уговорят, че ще се дължи по-високата цена). Някои автори приемат, че такава клауза не може да се сключи, защото ако продавачът е ползвал цената, купувачът като е върнал стоката може да търси лихви до момента на обратното получаване. Антонова – няма пречка страните да конкретизират такива допълнителни клаузи.

Уредбата на 333 се съпоставя с уредбата в ЗЗД. За разлика от това, че чл. 209 – продажбата е недействителна, чл. 333 ТЗ – изрично я урежда като действителна ТС-ка. Защо например има разлика в подхода на законодателя? При търг залог напр. – съгласно ЗЗД заложният кредитор се удовлетворява винаги чрез съдебна намеса. В много случаи в търг право – може извънсъдебно. В този смисъл тази продажба с уговорка за изкупуване като фидуциарна сделка се смята, че е обезпечение в полза на купувача и на това основани е- има основание за извънсъдебно удовлетворяване – затова 333 ТЗ счита, че е валидна ТС-ка.

31 октомври 2011 г.

При продажбата с предварително плащане купувачът плаща цената преди да получи стоката. Особеното в случая е, че законодателят предвижда писмена форма за действителност на тази продажба. Ако продавачът не предаде вещта в уговорения срок, той дължи лихва от получаването на стоката. Приема се, че се касае по-скоро за възнаградителна лихва, при определен размер обаче на която се прилага чл. 86 ЗЗД. Ако продавачът не продаде вещта в срок, платената цена се смята за задатък. Купувачът има две възможности: или да иска предаване на вещта (реално изпълнение) плюс лихви, плюс евентуално обезщетение за вреди (евентуално – ако вредите не бъдат покрити от лихвите). Купувачът може да се откаже от договора, на второ място, като поиска в двоен размер платената цена.

Продажба на изплащане. При нея страните са уговорили разсрочено плащане, като се приема, че страните могат да уговорят при този вид продажба собствеността да премине или при сключване на договора, респ. предаване на стоката (при сключване – ако е индивидивидуално определена вещ). Страните могат да уговорят собствеността да премине при изплащане на последната дължима се вноска от цената. В този случай се приема, че ще се приложи чл. 205 ЗЗД, т.е. рискът ще премине от момента на предаване на вещите.

Особеното – чл. 335 ТЗ изисква писмена форма за действителност на продажбата на изплащане, докато съгласно 205 ЗЗД – когато има такава продажба, следва да има писмена форма с оглед на противопоставимост на кредиторите на купувача.

Чл. 335, ал. 2 ТЗ възпроизвежда текста на чл. 205 ЗЗД, като предвижда, че продавачът не може да развали договора при неплащане на вноски, които не надвишават 1/5 от цената.

Съгласно 335/3 ТЗ ако продажбата на изплащане бъде развалена, продавачът може да иска обезщетение. Тук, в отклонение от ЗЗД, се приема, че страните могат да уговорят платените вноски до момента на разваляне на договора да служат като обезщетение за продавача (хипотеза на уговорка за неустойка. Една такава уговорка ЗЗД казва, че е недействителна).

Продажба чрез прехвърляне на ценна книга. При нея купувачът се освобождава от задълженията да плати цената, като прехвърли ценната книга. Приема се, че става дума за стокови ценни книги – ценни книги, които материализират право на собственост върху стока. Такива са: товарителният запис, коносамент (издават се при договор за превоз) и складов запис (издава се при договор за публичен склад). Прехвърлянето на ценната книга става съгласно съответния прехвърлителен способ, т.е. ако е ЦК на приносител (коносамент) – чрез предаване; ако е поименна – цесия; ако е на заповед – джиро. И при трите прехвърлителни способа е необходимо предаване на ценната книга – затова в чл. 336 ТЗ е предвидено, че купувачът плаща цената в мястото на предаване на документите.

5. Международна продажба на стоки.

Правна уредба

В МЧП се прави разлика между договор за продажба на стоки с международен елемент и договор за международна продажба на стоки. Това деление е формирано на базата на обстоятелството, че под договор за международна продажба на стоки се разбира такъв договор, който е визиран и за който се прилага Виенската конвенция. Всички други договори за продажба на стока, които имат международен елемент, но той е различен от международния елемент, който се изисква по Виенската конвенция, попадат в първата категория (вероятно по Регламента Рим І).

Конвенцията на ООН относно договорите за международна продажба на стоки (CISG) е приета на 11 април 1980. Причината ООН да се занимава с това е, че международната продажба на стоки е в основата на международната търговия, която се оказва основен дразнител между държавите, свързан със световните войни. Историята на Виенската конвенция е много назад във времето. Първата идея е от 1929. Тя идва от Ернст Рабел – немски учен, който прави сериозно проучване на уредбата на продажбата на стоки в други държави. Сред държавите, които не прилагат Виенската конвенция, е Обединеното кралство.

Подготвя се регламент за европейското право на продажба. Ако се приеме, той ще е паралелен на Виенската конвенция.

Виенска конвенция

От гледна точна на МЧП в нея се съдържат преки норми на МЧП, които уреждат пряко и непосредствено договорите за международна продажба на стоки.

Предпоставки за прилагане

Трябва, на първо място да става дума за договор за продажба. Дефиниция за договор за продажба е дадена в чл. 30 във вр с чл. 53 от Конвенцията. Според нея това е договор, по силата на който едната страна (продавач) се задължава да предаде стоката и да прехвърли собствеността върху нея, а другата страна (купувач) се задължава да плати дължимата цена и да приеме стоката. Конвенцията се прилага и към договори за доставка на стоки, които предстои да бъдат произведени или изработени с материалите на производителя, но преимуществена е продажбата. Конвенцията не се прилага ако преобладаващата част от задължението е извършване на работа или предоставяне на услуги. Изключени са договори за продажба на търг въз основа на принудително изпълнение или по друг начин по силата на закона. Изключени са и договори, при които се купуват стоки за лична, семейна или домашна употреба. Ако страната не знае, че са за такава цел, тези договори се смятат сключени по ВК. Договорът за дистрибуция се изключва от обхвата според практиката, но ако е в голямата си част продажба.
Предмет на договора, на второ място, трябва да е стока. Няма легална дефиниция за „стока” по конвенцията. Тя се разбира като телесна движима вещ, съответно ВК може да се прилага към всякакви вещи – нови, стари, употребявани, одушевени и неодушевени. Конвенцията не се прилага обаче за продажба на акции, др. дялове, обезпечителни книги, ценни книжа, към продажба на параходи, кораби и самолети. Изключена е и продажбата на електричество. Не се използва за продажба на вземания или за права на ИС
Освен това се изисква договорът да има международен характер. Този международен елемент е свързан с местата на дейност на продавача/купувача (place of business), които трябва да са в различни държави. Тук става въпрос за място на стопанска дейност. Според съдебната практика това е мястото, където фактически се осъществява дейността на конкретното лице, като се изисква степен на продължителност, стабилност и независимост. Виенската конвенция не търси основно място на дейност, а само място на дейност. На въпроса какво става, ако лицето има повече от едно място на дейност отговаря чл. 10, б. „а”. Тогава се търси онова, което е в тай-тясна връзка с договора и изпълнението му. Ако няма място на дейност, според чл. 10, б. „б” се съобразява постоянното местопребиваване на страната. Мястото на дейност в различните държави трябва да е налично преди или при сключването на договора. Това, че местата на дейност са в различни държави, трябва да е обективирано чрез договор, друга сделка между страните или разменени сведения между тях. Обективирането трябва да се знае от страните и подлежи на доказване по време на процеса, ако се твърди, че се прилага ВК. Според чл. 1, п-ф 1, б. „а” местата на дейност трябва да са в различни договарящи държави. Правилото на б „б” пък определя, че конвенцията се прилага и когато правилата на МЧП водят до прилагане на правото на договаряща държава (норма със самостоятелно действие). Т. е. ако МЧП на сезирания съд насочва към ВК, дори едната или двете държави да не са съдоговорителки, ще се приложи конвенцията (напр. ако българският съд е сезиран и МЧП насочва към българското право, а част от него е ВК).

Конвенцията може да се прилага и в отношенията между нетърговци.

Преди да пристъпим към прилагане на конвенцията трябва да извършим проверка дали приложението ѝ не е изключено или страните са изменили някои от разпоредбите ѝ (цялата е от диспозитивни норми, с изключение на чл. 12). Приложението на конвенцията може да бъде изключено изрично. В този случай страните могат да изберат или не друго приложимо право. Конвенцията може да бъде и мълчаливо изключена, когато е направен избор на правото на държава, която не е съдоговорителка (напр. Франция, Италия, Швейцария, Малта и Португалия).

Предметен обхват

Кои въпроси са уредени?

Конвенцията урежда сключването на договора, правата и задълженията на страните. Тя не урежда действителността на договора, негови клаузи или обичаи, освен въпроса за формата в чл. 11, както и последиците при грешка в качеството на стоката в чл. 35, ал. 3. В отделни аспекти конвенцията има значение (чл. 41 и чл. 42, които се отнасят до права на интелектуална или индустриална собственост, Глава VІ) и с оглед проблематиката на преминаването на риска (чл. 66). Виенската конвенция определя и момента на преминаване на риска. С оглед преминаването на риска са създадени правилата на ИНКОТЕРМС, които представляват примерни клаузи.

Кои въпроси не са уредени?

Уредбата на риска се включва, но не и преминаването на собствеността. Виенската конвенция не урежда отговорността на продавача при смърт или телесна повреда на стоката. Тя не се прилага и към редица други въпроси: относно давността, представителството, договора в полза на трето лице, солидарността, прихващането.

Приложимото право към неуредените въпроси се определя в съответствие с приложимия закон, посочен от правилата на МЧП (чл. 7, ал. 2). За въпросите, които не са уредени трябва да се приложи правото на сезирания съд.

Принципи за прилагане

Според чл. 10, ал. 1 конвенцията следва да се тълкува като се държи сметка за международния ѝ характер. Чл. 7, п-ф 1 установява обичая като източник на правото – страните са обвързани за всеки обичай, за който са се съгласили от практиката между тях, а дори да не се го уговорили изрично, ако им е бил известен или е трябвало да им бъде известен (чл. 9, п-ф 2). Съгласно чл. 11 не се изисква договорът за международна продажба на стоки да бъде доказван писмено (може да се докаже и със свидетели), не се изисква и писмена форма за действителност.

Уредба

Сключване на договора (чл. 14-24)

За да бъде сключен договорът, трябва да има съвпадение между предложение и приемане. Обикновено приемането незначително се отличава от офертата. В тези случаи ако другата страна не възрази, договорът се сключва с изменението, което е незначително. Ако изменението е значително, се счита, че има нова оферта. Чл. 19, п-ф 3 казуистично урежда случаите на съществено изменение.

В конвенцията нямаме специално правило кога договорът е сключен при общи условия. Ако страните прилагат различни ОУ, има две възможни разрешения. Единият вариант е да се прилагат ОУ, които последно са изпратени. Повече се подкрепя другото разбиране. Според него договорът се смята сключен само по съвпадащите ОУ.

При сключването на договора мълчанието по принцип не означава съгласие, освен ако не е установен между страните обичай или обичай, който се следва в тази област.

Права и задължения на страните (Част III – чл. 25-88)

Основното задължение на продавача е стоката заедно с документите към нея да бъде предадена на правилното място в правилното време с дължимото качество, както и да бъде прехвърлена собствеността. Основните задължения на купувача са да плати цената на правилното място и в правилното време и да приеме стоката.

Отговорност

Ако едната страна не изпълни своите задължения, другата има право да изисква реализиране на отговорността, конвенцията не различава различните форми на неизпълнение (неточно, забава и т.н.). Разваляне може да се иска само при съществено нарушение на договора, като чл. 25 регламентира същественото нарушение. Обезщетението може да се кумулира с иск за разваляне договора. Ако страната не е изпълнила задълженията си поради обстоятелства, за които не отговаря, тя може да се освободи от отговорност.

Има и специални правила при наличие на недостатъци на вещта (фактически или правни), относно това как следва да се направи проверката и как трябва да се действа при констатиране на недостатък – трябва да се направи уведомление/рекламация.

Чл. 81 и следващите уреждат въпроса относно връщането на стоката. Задължението за плащане на лихва се съдържа в чл. 78, а специална уредба за запазването на стоката дават чл. 85 и следващите.

Предимства и недостатъци

Предимства:
- Конвенцията установява еднакъв наднационален режим. Тя е действащо право в 78 държави и е преведена на езиците им и има установена практика в тях за прилагането ѝ.
- Режимът може да се определи като неутрален.
- Конвенцията действа автоматично и би трябвало да се прилага от всеки съд на ДЧ и да не се търси институтът на forum shopping.
- Тя спестява установяването на чуждо право.
- Тя е по-пригледна и ясна от голяма част от уредбата на продажбата в много държави.
Недостатъци:
- Уредбата на конвенцията е недостатъчно добре позната в сравнение с националното право.
- Не урежда всички въпроси на продажбата,
- Тълкува се различно от съдилищата.
- Създава все едно паралелен ред за международната продажба.
- Създава собствени понятия.
- Изменението е доста трудно.

6. Договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане.

1. Oбща характеристика

С договора за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане едната страна (приобретател, длъжник) се задължава да се грижи и/или да издържа (до края на живота, за определен срок или за вече престирани грижи и издръжка) другата страна (кредитор, прехвърлител) срещу задължението му да прехвърли или учреди имуществено право.

Понятие: с договора за издръжка и гледане едната страна прехвърля едно имущество или обещава да прехвърли на другата страна, която се задължава да гледа и издръжка него или ТЛ^-це, докато е живо.

Т.е. може да имаме и предварителен договор. И двата договора могат да бъдат с клауза в договор в полза на трето лице (прехвърлям моят имот, за да гледате мой близък). Възможно е договора да бъде едновременно и в полза на стипуланта, и в полза на ТЛ, което не е страна по договора.

Произход на договора. В съвременния си вид, договора за издръжка и гледане може да се разглежда като комбинация на две, съществували някога, правни явления – на един легален институт и на един обичаен институт. Легалния институт е договора за пожизнена рента, а обичайния е договора за храненичеството. Новият ЗЗД не съдържа уредба на рентата. От комбинацията на тези две неща можем да видим договора за издръжка и гледане. От рентата – незабавното прехвърляне на правото срещу което се получава издръжката и гледането, а от храненичеството, престацията на този, който гледа и издържа. Този договор е необходим на старите хора, да прехвърлят имущество сега и да бъдат издържани и гледани докато са живи.

Характеристика на договора:

Двустранен и транслативен. Възможно е и да се сключи предварителен договор.
Възмезден – като продажбата (често прикрива дарение). Той е възмезден, въпреки невъзможността да оценим еквивалентността на престациите поради неговия алеаторен характер.
Ненаименован – няма легална уредба. Споменава се единствено в чл. 4 ПВ като „договор за гледане и хранене“. Той черпи силата си от принципа на свободата на договаряне (чл. 9, респ. чл.20а). При липсата на легална уредба към него ще бъдат приложими общите правила на ЗЗД. Освен това, от съществено значение ще бъде тълкуването на самия договор, съгласно чл. Има обилна практика: ТР 4/54г., ТР 96/66 г. и ТР 30/81 г. Тази практика е била призвана да реши конкретен конфликт.
Алеаторен – договор на шанса. Алеаторността идва от неизвестността колко време ще продължи гледането и какви усилия, включително и финансови ще ни коства.
С оглед личността? – има различни мнения: че е лична незаместима престация, а съдебната практика – обратното. Договорът е intuitu personae с оглед личността на кредитора-прехвърлител на имота, този който ще го гледат. Така това лице не може да цедира вземането си и да се наложи да се гледам и издържа някои друг. По отношение на длъжника-приобретател по-практично е да приемем, че задължението му е заместимо, което е направила и съдебната практика, а не така тясно свързан с личността му. След смъртта на длъжника наследниците са обвързани с договора.
Формален – доколкото обикновения предмет на договора за издръжка и гледане е недвижим имот, значи трябва да сключим договора във формата на нотариален акт, съгласно чл. 18 ЗЗД. Ако може да се сключи договор и върху други имуществени права – ще важи формата за тяхното прехвърляне. Формата следва имота, а не облигационният ефект – задължението.
Транслативен, освен ако не е предварителен.

Страни по договора са длъжникът и кредитора. Длъжникът (приобретател) може да бъде всяко ФЛ. Когато длъжникът има съпруг при сключване на договора, имотът става СИО, поради което съпрузите се задължават солидарно към кредитора. ЮЛ не може да се грижи. По особено стоят нещата при кредитора-прехвърлител. Той трябва да е ФЛ, което се нуждае от грижи, за да има предмет договора (възрастен, инвалид). Договорът се сключва върху живота на прехвърлителя и трябва а е много вероятно кредиторът да е по-възрастен от длъжника. Но има и др.примери – деца-инвалиди. За да бъде действителен договора, трябва лицето, което ще бъде гледано и издържано да е живо към момента на сключване на договора, защото ако не е живо, договора има невъзможен предмет. Конов целите на договора могат да бъдат постигнати и от ЮЛ. Едно ЮЛ трябва да бъде под някакъв контрол – Министерство на соц.грижи, Комисията по финансов надзор. Задължението за гледане е заместимо.

Приложно поле – осигуряване на старините. Истинската нужда следва от самотната старост. В миналото този договор е прикривал продажбата. Договорът има симулативен заряд за лишаване от наследство. Дарението е винаги уязвимо, защото може да се намали с цел запазената част. Затова продаваме имота на дъщерята, но когато сключим договор за издръжка и гледане това е по-неразкриваемо. Договорът за издръжка и гледане създава конфликт между приобретателя и наследниците. Практиката е противоречива.

За да е действителен договор, то трябва да се гледа и издържа жив човек. Ако е починал – договорът е без основание. Пожизнената рента е нищожна, ако лицето върху което е сключена е умряло. ФГК разширява и до 20 дни след сключване на договора, ако умре.

Българската практика приема, че договора няма да бъде действителен и ако страната (стареца) умре скоропостижно след сключване на договора, защото договора отново бил без основание, т.е. нищожен – напр. стареца умрял една седмица след сключване на договора, заради съществувалото към момента на сключване на договора състояние. Не е ясно колко скоро? Скорошната смърт е индиция, че има нещо нередно. Не може да презюмираме във всички случаи измама. Модерната практика вече започва да отчита във всеки отделен случай – ако гледаният е знаел, че ще умре липсва алеаторността и има измама. Но ако не е знаел или само си е мислил, че скоро може да умре, следва договорът да се запази. Близката смърт може да е била ясна на стареца, а за другата страна – вероятна. Но това, че скоро може да умре, не означава, че трябва да го лишим от възможността някоя до го издържа и гледа. Договорът може да бъде сключен и за минали грижи. Не е нищожен договор, ако е бил гледан и преди сключване на договора.

На следващо място възможно е да полагане грижи срещу обещание или предварителен договор, че ще ви се прехвърли имот. Още повече практиката приема, че предварителния договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане би могъл да бъде изпълнен принудително и след смъртта на стареца. Така, че ако разполагате с предварителен договор и стареца умре преди да е прехвърлил имота, вие можете да искате да ви се прехвърли имота, защото облигационната страна (гледането докато стареца е жив) не е последица от нотариалния акт, а е последица от уговорката между вас. Срещу това ваше задължение стареца ви е обещал прехвърлянето на имота и сега, когато е умрял всъщност е изчерпана облигационната част на договора с оглед грижите, но остава да се изпълни задължението за прехвърляне, което ще може да бъде изпълнено и срещу наследниците, т.е да предявите иска по чл. 19, ал. 3 срещу тях.

В крайна сметка обаче, договора за издръжка и гледане би могъл да бъде сключен след като стареца знае, че умира и другата страна знае това, обаче стареца иска да обезнаследи своите наследници. Прикрива се дарение, чрез договор за издръжка и гледане. Това е симулация с наследствена цел. ако разкрием симулацията – може да искаме намаляване на дарението. В този случай, според мен, не може да се каже, че договора е нищожен, поради липса на основание. По-скоро, той е симулативен и наследниците ще могат да се борят срещу него, разкривайки тази симулация, ако успеят да докажат, че това е била целта на страните и че всъщност се прави едно дарение, а не a priori да се твърди, че ако стареца умре скоро, договорът е лишен от основание.

Накрая, може стареца да не знае, че ще умира скоро, а приобретателя да знае. И точно, знаейки го, да търси този старец, че да сключи с него договор за издръжка и гледане. В този случай, очевидно, че дефекта на договора ще бъде някаква измама, а не липсата на основание.

Следователно, хипотезите са много различни и ако съдебните актове са изхождали от някои от тях, то е трудно да бъдат отнесени към всички.

По-новата практика приема, че може да се сключи договор за издръжка и гледане между роднини, въпреки че те по семейното право дължат издръжка, лицата, които по принцип дължат издръжка. Договорът не е безсмислен.

Класическият предмет на този договор е недвижим имот. Според някои не може други ценности. Но в днешно време има по-ценни неща от недвижимите имоти. Според друго мнение предмет на договора за издръжка и гледане може да бъде всяка ценност, която приобретателя желае да получи чрез него, а отчуждителя има и желае да жертва срещу спокойните си старини (предприятие, капитал).

Съдържанието на договора трябва да съдържа ясно определяне на обема на задължението за гледане и издържка.

2. Съдържание на задълженията на приобретателя. Съдействие на кредитора. Неизпълнение. Последици от неизпълнението.

При договора за издръжка и гледане имаме типични задължения, които тежат върху гледащия и разбира се задължения за прехвърлянето на имота.

Задълженията на прехвърлителя-кредитор са по-прости. То съответства на задължението на продавач. Прехвърлянето става сега, а не след смъртта. Този договор не е mortis causa. Те могат да са свързани с вещното право (а именно с продажбата) или до обещаването за бъдещ договор за съответно прехвърляне (предварителен договор). В зависимост от това как е сключен договора за издръжка и гледане, като такъв, с който се обещава в бъдеще да се прехвърли един имот или веднага се прехвърля недвижимия имот, ще имаме значи техническите задължения за прехвърляне на един имот от предварителен договор, респ. задължение на продавача, като типичен случай на прехвърляне при възмездните договори. Тъй като прехвърлянето е възмездно, при недостатъци, било то правни или фактически, на прехвърленото право, ще прилагаме правилата за евикция или отговорността за недостатъци. И на последно място, кредиторът трябва да поддържа нормално отношения с длъжника и членовете на семейството му – задължения за съдействие.

Задължения на приобретателя – когато са поети от две или повече лица те са неделими, т.е когато са поети по отношение на няколко лица, те трябва да бъдат престирани на тези лица общо и неизпълнението по отношение на едното лице е неизпълнение на целия договор. Основните задължения са задължението за гледане и издръжка. Гледане (обгрижване) означава подсигуряване на подслон, храна, обслужване, дрехи, лекарства и в крайна сметка и пари (за да може да сваля бабичките), плюс топлотата и потапянето в семейна среда. Задължението за издръжка е доставянето на горното (гледането) за сметка на гледащия. Трябва да посочим най-малко къде ще живее, какъв стандарт на живот.

Може да се каже, че съчетанието „издръжка и гледане” е диспозитивно. Възможно е страните да се уговорят (ако такава е била идеята и желанието им) и да посочат в договора, че приобретателя ще дължи само гледане, няма да дължи издръжка. Възможно е нещата да бъдат смесени – дължи се гледане, дължи се и издръжка, но отчасти (дядката ще си внася пенсията). Договора за издръжка и гледане не би могъл да бъде ограничен само до издръжката, защото в такъв случай не би бил договор за издръжка и гледане – тогава по-скоро би бил договор за рента, който макар и да не е забранен е договор, различен от договора за издръжка и гледане.

Първото задължение е да му осигурим подслон на стареца, т.е. някъде, където да живее и където всъщност да изпълняваме останалите неща. Това е парадокс на договора за издръжка и гледане, защото обикновено, този който се нуждае от грижи има жилище – жилището, което прехвърля срещу задължението за издръжка и гледане, а приобретателя е този, който трябва да му осигури жилище Трябва да се посочи къде ще се гледа стареца. Ако ще е гледан в неговия имот той е хубаво да си учреди право на ползване.

От идеята, че приобретателят и прехвърлителят образуват нещо като едно семейство, би следвало да се стигне до извода, че кредиторът като член на семейството, приема досегашния стандарт на семейството на гледащия. Това е общо взето, твърдата практика. При изменение на стандарта на гледащия – това ще се отрази и върху прехвърлителя, независимо дали обеднява или забогатява. Стандартът не може да бъде изменен драстично при обедняване, защото той си е купил тази семейна среда. Всички промени в състоянието на кредитора са в тежест на гледащия. Той носи риска от тези промени. Когато има обогатяване – дядката е потопен е семейната среда. Тук не може да го дискриминираме. При разваляне дядката ще трябва да има свободни пари.

Задълженията за гледане имат и една много важна характеристика – те са някак си незаменими. Можем да ги разглеждаме като заместими, в смисъл, че могат да бъдат изпълнени не само лично от длъжника, но и да бъде той подпомаган от други лица, но те са незаменими в смисъл, че тяхното късно изпълнение се оказва някак си безполезно.

Наред със задължението за гледане и издръжка, върху приобретателя тежи и едно задължение за съответно отношение (за съдействие, за добро отношение, както от приобретателя, така и от членовете на неговото семейство). Съпругът на длъжника е обвързан пряко от договора и отговаря солидарно (чл.32 СК).

Неизпълнение на задълженията. Една от причините е поведението на кредитора. Кредиторът би могъл да не оказва съдействие, да не допуска да бъде гледан по две причини: едната причина е, че обективно не може да бъде гледан така, както до сега е гледан за известно време – постъпил в болница например. В съдебната практика се говори за трансформиране на непаричните задължения за гледане в парични, т.е да се плаща паричната сума, която е еквивалент на гледането и издръжката на гледания. Ако старецът е постъпил в болница никакъв проблем не възниква – той ще бъде гледан в болницата, така както се гледа собствения старец в болницата. Няма нужда да се трансформира задължението в пари в тази ситуация. Възможно е обаче, кредиторът да отказва получаването на грижите не по обективна причина. Според ВС, ако кредиторът не дава съдействие, по каквато и да е причина, гледащият трябва да плаща, за да изпълни своето задължение, защото забавата на кредитора не прекратявала задължението. Независимо от това, правилното решение е прилагането на института на забава на кредитора във всички случаи и забавата на кредитора не прекратява задължението, но тя във всички случаи, докато кредитора е в забава, не позволява длъжника да бъде поставен в забава. Следователно, когато кредиторът излезе от нашия контрол и не дава съдействие да бъде гледан, нищо няма да трансформираме – трябва да изчакаме и да продължим да го гледаме след като се върне. Не даденото днес гледане не може да се компенсира утре.

Временна невъзможност за изпълнение на задължението от страна на гледащия – проблем би възникнал в ситуацията, в която няма кой да гледа стареца. В този случай, може би, действително можем да твърдим, че задължението може да бъде трансформирано в пари и то при положение, че стареца е съгласен. По-правилното решение е да се замести с някой, защото няма откъде стареца да бъде осигурен при неполагане на грижата за него.

Ако стареца е бил гледан, всяка последваща невъзможност ще се окаже частична и ще трябва да разваля договора по съдебен ред. Разбира се, стареца би могъл да иска и изпълнение по чл. 80. Всъщност, трансформацията в пари, би могла да се разгледа като приложение на чл. 80, според който кредитора би могъл да иска изпълнение за сметка на длъжника. Така се стига до извода, че дори временната невъзможност лично да го гледаме, която се дължи на външна причина, не ни оневинява, защото изпълнението на задължението е възможно чрез трето лице и обстоятелството, че ние не сме наели трето лице да гледа кредитора, вместо нас може да се обясни единствено с това, че нямаме пари, а липсата на пари не извинява.

М.М. Поради невъзможност за принудително изпълнение на задължението за грижи – трансформация в парично от съда. Може да се иска: 1. От кредитора при виновно неизпълнение и при обективна невъзможност. 2. Длъжникът трябва да иска трансформация при обективна невъзможност. Допустима е и по взаимно съгласие.

Средства за защита на кредитора. Във всички случаи, той разполага с иска за реално изпълнение на задължението. Но като си представим характера на задължението и това колко време ще се точи делото, а и психологическия момент, ще видим, че иска за реално изпълнение е някак си безпредметен. Това, с което кредитора може най-много да плаши насрещната страна е развалянето на договора. В тази хипотеза на неизпълнение, която както се видя в повечето случаи ще се окаже виновна, кредиторът би могъл да развали договора. Развалянето, в повечето случаи, ще бъде по съдебен ред, защото предполагаме, че е прехвърлен недвижим имот. Действието на развалянето, според Кожухаров, ставало за в бъдеще, защото задължението за гледане и издръжка е едно перманентно задължение, т.е. при него сме в хипотезата на чл. 88. Кожухаров, обаче е единствения, който поддържа това. Всички останали автори и съдебната практика е твърда, че развалянето на договора за издръжка и гледане има обратно действие, независимо от това, че едната престация е продължителна. За да има развалянето действие само за в бъдеще е необходимо двете насрещни престации да бъдат продължителни (както е например при договора за наем). При договора за издръжка и гледане, само едната престация е продължителна. Приобретателя трябва да върне имота изцяло. За да няма неоснователно обогатяване, кредиторът ще трябва да даде на гледащия паричната сума, която представлява равностойността на грижите, които той е положил за него (по чл. 55 ЗЗД).

Прекратяване на договора за издръжка и гледане, извън развалянето: смъртта на кредитора-прехвърлител. По-различно е при смъртта на длъжника. Ако договорът беше с оглед личността и по отношение на него това означава, че ще имаме невъзможност за изпълнение на договора. Тя винаги ще бъде частична, защото до сега е бил гледан. Следователно, ще излезе, че договора трябва да се развали по съдебен ред, поради частична невъзможност за изпълнение на насрещната престация. Практиката приема, че не е с оглед личността – преминава върху наследниците, тъй като семейството на длъжника, също е било задължено да полага грижи (напр. съпругът). Това може да бъде подкрепено и с някои легални аргументи чрез аналогия на закона, защото има един текст (чл. 269 ЗЗД), който гласи: „Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението. При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение”. Този текст би могъл да бъде легално обяснение и да даде конструкцията на преминаването на договора в ръцете на неговите наследници. И прилагайки този текст, стигаме до следните две алтернативи: смъртта не прекратява сама по себе си договора – договора може да бъде продължен, ако наследниците пожелаят да го продължат (стареца, понеже договора не е inuitu personae не може да се противопостави, ако те го гледат добре). Наследниците, обаче не са длъжни да го приемат – тогава ще бъде налице частична невиновна невъзможност и договорът ще бъде развален.

Други причини – срок, условие, други основания, предвидени в договора.

Въпрос 34. Дарение. Отграничения. Видове. Сключване и форма на договора. Тежест при дарението. Отмяна на дарението. Спонсорство.

1. Дарение. Особени основания за недействителност. Формално и ръчно. Отграничение от спонсорството.

Дарението е договор, с който дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на дарения, който го приема. ЗЗД гледа на дарението не като на единен договор, а няколко разновидности на нещо: Глава трета „Дарения“. Легална дефиниция – чл. 225: „С договора за дарение дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на дарения, който го приема”. Дарението е проблем на наследственото право – така е било в старото бг буржоазно право. Но след това става проблем на облигационното право, както всеки договор. Съществени елементи на този договор са облагата и безвъзмездността. Основни признаци са: 1. Намерение за дарение (акт на щедрост). Може да бъде щедър само този, който има. Необходимо е да е прието (съгласие) и от двете страни – затова е уредено като договор, а не едностранна сделка. 2. Веднага настъпва облагата – не може с предварителен договор, бъдещи вещи, под срок. С израза „веднага“=приживе, се подчертава, че дарението е договор между живи, а не mortis causa, че ефекта настъпва сега, а не както е при завещанието, след откриването на наследството. Така се изключват даренията с оглед на смърт, които са били познати в РП. 3. Безвъзвратно и окончателно (било е предвидено в ст. закон, а сега е заменено с безвъзмездено). Дарението е безвъзвратно в смисъл, че веднъж извършено, то обвързва и не може да бъде произволно прекратено (към него се прилага чл. 20а, ал. 2 „Договорите могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона“). Завещанието е отменимо докато не умрете. То е едностранна сделка и последна воля. Дарението е безвъзвратно и като всеки договор обвързва страните.

Характеристика на договора:

Едностранен – господстващото мнение (При едностранните договори се пораждат правни задължения само за една от страните по правоотношението, а друга е титуляр на субективно право). Възниква задължение само за едната (дарението с тежест може да създава двустранност на договора). Друго мнение – „многостранен”, в смисъл, че класическото разбиране за дарението е, че то е едностранен договор, който създава задължения само за дарителят – да предаде вещта (да прехвърли правото обикновено не е задължение, защото то се отстъпва по силата на договора), но такова задължение не възниква при ръчното дарение, защото то се изпълнява със сключването на договора. Това означава, че е безстранен – ръчното обичайно дарение. При някои дарения за дарения има задължение за признателност, дарението с тежест създава задължение за дарения. Това дарение ще трябва да го гледаме като двустранен договор, но то възниква само когато имаме формален договор.

Попов претендира още едно задължение – да приема, а при ръчното да вдигне вещта. При формалното дарение дарителят без съмнение е длъжен да предостави дареното. Има ли задължения свързани с вещта? Отговаря ли за недостатъци – на харизан кон зъбите се не гледат. Истината е, че и тук нещата не са така прости. Не може с едната ръка да прави дарение, а другата – злодеяние. Съгласно чл. 247 ЗЗД и дарителят отговаря за скритите недостатъци, при условие, че е действал с умисъл и груба небрежност. Нямаме практика която да признава отговорност за евикция и недостатъци на вещта, но не е късно да се появи.

Безвъзмезден – различни възгледи: според единия, безвъзмездно е нещото без насрещна престация; според другия, безвъзмездно е нещото без еквивалент; според трети – безвъзмездно е даването на една облага даром, т.е безвъзмездността предполага намерението да се прояви щедрост (animus donandi). Идеята е, че безвъзмездно е това разпореждане, което е проява на една щедрост. Дори и да има насрещни задължения за дарения те не се разглеждат като еквивалент, дори и всъщност да се стигне до положението да са на практика еквивалентни.
Формален или реален, но със сигурност освен консенсус се изисква и още нещо – форма или предаване. За формата/предаването по-долу.
Каузален – има различни мнения дали основанието е мотивът или donandi causa (в другия въпрос).
Комутативен, но ММ допуска, че може да има и дарение на наследство, т.е. алеаторен.

Отграничения:

От другите безвъзмездни договори (напр. заем) – дарението се характеризира с окончателност и безвъзвратност.
От изпълнението на нравствен дълг – липсва animus donandi.
От опрощаването, цесия, поемане на дълг – възможни са с дарствено основание.
От спонсорството – договора за спонсорство е ненаименован договор, по силата на който спонсора обещава подкрепа някаква на спонсорирания, който извършва някаква друга дейност. Т.е. имаме обещание – а съгласно чл. 226, ал. 1: „Обещанието за дарение не произвежда действие”. Дарението е формален договор. Не може да приемем за дарение, когато един търговец се задължава постоянно да дава средства. Характерно е, че имаме две насрещни задължения – едното за обикновено финансово подпомагане, а другото – за някаква дейност, която би се оказала от полза на спонсора. Т.е. имаме двустранност. На следващо място дарението е формален/реален договор, а за спонсорството няма такова изискване. Поради тези причини, договора за спонсорство се разглежда като отделен от дарението вид договор. Той ще се окаже един консенсуален, възмезден договор, по силата на който са поети съответни задължения. При спонсорството не се прилагат правилата на договора за дарението.
От меценатството – безвъзмездно предоставяне на помощ за създаване, съхранение или популяризиране на произведения на културата пряко или чрез организации, подпомагащи културата.

Предмет на дарението е „нещо“, което може да бъде много неща: вещ (движима или недвижима), вземания, ценни книги, съвкупност. Тези имуществени блага трябва да се прехвърлими. Ще имаме дарствена кауза и когато опрощаваме един дълг, плащаме чужди задължения, правим услуга даром.

Допълнителни изисквания към предмета. Предметът на дарението се отстъпва веднага. От тази гледна точка, за да имаме валиден договор за дарение, предметът трябва да бъде в гражданския оборот. Според Кожухаров, не можело да се подарява нещо, което не принадлежи на дарителя – нищожност. Неговата аргументация излиза от следното нещо: след като трябва веднага да се отстъпи нещото, ако то не може веднага да стане собственост на дарения, значи дарението няма никакво действие, т.е. нищожно.

Чл. 226, ал. 2 „Дарението, доколкото се отнася до бъдещо имущество, е нищожно”. Едно от обясненията за смисъла на това ограничение е, че то както продажбата на чужда вещ, трябва да бъде нищожно. Така смята Кожухаров. Има обаче, още една логика – че дарението на бъдещо имущество е нищожно, защото дарението трябва да стане веднага от гледна точка на чл. 225, а от това веднага го свързваме с разликата със завещанието. Ако дарението на чужда вещ е недействително, то не е годно основание да направи дареният собственик. Дарението на чужда вещ не е нищожно. Дарението е сделка между живи и то обхваща налично сега имущество, за разлика от завещанието, което по необходимост ще остане това имущество, което е налично не сега, а към момента на умиране на наследодателя. И ако основната причина да се обяви дарението на бъдещо имущество за нищожно е тъкмо това (да го отделим от завещанието) като прибавим и идеята, че дарителя трябва да бъде свободен, да не му се налагат някакви особени действия за изпълнение на дарението по отношение на някакво бъдещо имущество, можем да кажем следното нещо: Не всяка бъдеща вещ е бъдещо имущество по смисъла на чл. 26, ал. 2. Бъдещи са само онези права, за които дарителя няма никаква връзка с тях, няма никакво правно очакване, които той трябва да положи усилия за да придобие. Но няма да бъдат бъдещо имущество тези имущества, които по силата на една физическа и да някъде правна закономерност ще станат част от имуществото на дарителя в един бъдещ момент (напр. вещта е съсобственост и тече процес по право на изкупване на идеална част).

Страни – дарител и дарен (надарен). Дарителят трябва да е дееспособен (забраната на чл. 130, ал. 4 СК) и да е собственик (както по-горе се спомена, понякога практика приема, че не е нищожно бъдещо дарение – може да е по условие, че дарителят ще придобие собствеността). Дареният – всяко лице (ФЮЛ). Нашето право не признава дарение на заченатия. Това може да се преодолее с дарение с тежест. Дарението предполага съгласието на двете страни. Трябва да си дадем сметка, че и приемането на дарението е също, както и самото дарение, акт на свободна воля, защото не всеки от всекиго е склонен да приеме дарение. С оглед възможността да се извършват косвени дарения е създаден института на едностранното подставяне. Например, искам да надаря съпругата си с един телевизор. За това казвам за фактурата, гаранцията и т.н. нейното име. С това аз само съм започнал дарението. Имам едно проектирано дарение и съм подставил себе си в сделката с продавача, макар че искам да изглежда все едно, че сделката е сключена с надарения. Но той ще придобие правото, ако приеме дарението. Значи, дарението може да бъде извършено чрез действието на други лица, но то трябва да бъде прието.

Сключване на дарението – обещанието за дарение не поражда действие. Казано иначе, предварителния договор за дарение е невъзможен, той е нищожен. Обещанието за дарение е нищожно, от което не бива да се разбира, че то не може да се изпълни, но не можем да настояваме за изпълнение на обещанието за дарение.

С оглед начина си на сключване, са известни два вида дарение: формално и ръчно. Съгласно чл. 225, ал. 2 „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване, а на ценни книжа – по надлежния начин за прехвърлянето им”. За недвижимите имоти закона не говори, защото те и без това са формални договори. Прехвърлянето на недвижими имоти става с нотариален акт. Дарението на движими вещи става по два начина (Конов приема тройното деление на реален, формален и консенсуален договор):

Формално – писмена форма с нотариална заверка на подписа и това е едно изискване за действителност на договора. Недвижимите имоти и без това се прехвърлят с нот.акт. Дарението е един от малкото истински, формални, поради каузата си договори. По ЗН е било с нот.акт. Днес е приета по-смекчена форма.
Реално – чрез предаване, т.нар. „ръчно дарение“. Ръчното дарение е сключено с предаването на вещта и докато не е предадена вещта, не е налице договор за дарение, а би имало само едно обещание за дарение. Ръчното дарение винаги се е смятало за допустимо, но само по отношение на такива вещи, за които законът не изисква друга форма. Вещи, за които не е необходима форма може да бъдат дарени и по двата начина.

Хладилникът – няма как да го предаде и да приеме. Тогава имаме обещание, но чл. 226, ал. 1 обещанието за дарението не произвежда действие. Ако утре дойде и си вземе хладилникът ще имаме валиден договор за дарение. Колкото и да гледаме на дарението като предварителен договор, нямаме иск по чл. 19, ал. 3. Ако дарението се изпълни се валидира във всички негови части. Обещанието за дарение не е нищожно, а не обвързва. Ще получи правен ефект, когато се изпълни.

Дарение на ценни книжа. Дарението е договор, а прехвърлянето на ценни книжа се извършва чрез джиро или чрез простото връчване. От тази гледна точка дарението ще се окаже каузалният договор, въз основа на който се изпълнява задължението за прехвърляне на правата. Самото джиро не е договор за дарение, защото то е едностранна сделка, но джирото, респ. предаването на документа, би заместило онзи реален елемент при ръчното дарение на вещи и се оказва, че договора може да е неформален, но няма да бъде довършен фактическия състав на дарението, докато ние не сме се разпоредили с ценната книга по онзи начин, който е валиден за нея.

Дарствена цесия – според Кожухаров, цесията е формален договор в случаите на дарствено цедиране, защото за дарението на движимо имущество се изисква нотариална заверка на подписа. Тази форма обаче, не се спазва и последиците на това, че не се спазва е изработването на конструкция, която е приета и в практиката, съгласно която съобщението на длъжника за извършената цесия замества предаването на вещта при реалното дарение. Така, че неформално сключения договор за цесия, дори и безвъзмездно, сам по себе си отново би бил едно недействително обещание за прехвърляне, но когато съобщим на длъжника за станалото прехвърляне, с което се консолидира цесията, можем да видим елемента предаване на движима вещ.

Тази конструкция, приета от практиката, е критикувана от К. Цончев, защото ЗЗД е уредил цесията като общ способ за прехвърляне на относителни права, независимо от това дали те се подаряват, продават и т.н, независимо от каузата. И тъй като при този общ способ, той не е казал, че при donandi causa се изисква особена форма, няма защо да съобразяваме изискването за форма при дарение на движими вещи.

Според практиката, ако се дарява наследство, в което влиза недвижим имот, респ. прехвърлянето му срещу издръжка и гледане не може да стане с нотариална заверка на подписа, по облекчената форма на чл. 225, което от своя страна означава, че то въобще не може да стане, защото изповядването на сделката чрез нотариален акт, доколкото ние вече нямаме отделен нотариален акт за дарение, различен от актовете за прехвърляне на недвижим имот, няма как да стане с нотариален акт. Защото, ако искате да сключите пред нотариус нотариален акт за прехвърляне на наследство, нотариуса ще трябва да провери дали прехвърлителят е собственик на недвижимия имот, който е част от наследството, което се прехвърля и в този случай бихме имали прехвърляне на конкретния недвижим имот, а не прехвърляне на наследство като наследствена съвкупност, не алеаторния договор за прехвърляне на наследство. Поради тази причина, много по-сериозен е въпроса дали формата по чл. 212 не може да бъде използвана при други каузи – дарение, респ. договор за издръжка и гледане. Практиката не го приема. Следователно, от практическа гледна точка, практиката е твърда, че чл. 212 не се прилага при дарението, не се прилага и при договора за издръжка и гледане. Тезата на Цончев за неформалността на дарствената цесия, макар да е коректна и оригинална, не се прилага много.

Особени основания за недействителност (обобщение):

Невъзможност благото да се отстъпи веднага – не може да е предмет на дарение бъдещо имущество (чл. 226, ал. 2 „Дарението, доколкото се отнася до бъдещо имущество, е нищожно“). Не може да се подари право на строеж, да се поеме задължение за изработка. Може да е чужда вещ – дарение под условие, че ще стане собственик на вещ. Според Ив. Русчев ако е налице правно очакване за дарителя да придобие бъдещо имущество договорът е действителен.
Единственият мотив, поради който дарението е направено, противоречи на закона или на добрите нрави – ал. 3, предложение 1 „Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави…“. Според мнозина този текст изравнява мотивът с каузата. На тази нищожност не може да се позовава дарителят, но може дарения, който неосъзнавайки началният мотив е приел дарението. Той може да върне дарението.
Условията и тежестта са невъзможни (ал. 3, предложение 2 „Нищожно е и дарението, когато… условията или тежестта са невъзможни“. Когато тежестта е невъзможно – то дарението е нищожно. Винаги се стига до пълна нищожност. Не може да кажем тежестта пада – частична недействителност. Релевантна е само началната невъзможност. Когато условието и тежестта противоречат на закона или на добрите нрави, нищожността може да бъде пълна или частична в зависимост от наличието на предпоставките по чл. 26, ал. 4. „Нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона или когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителните й части“.

2. Кауза на дарението. Незаинтересовано, обичайно и възнаградително дарение. Дарение с тежест. Действие и отмяна.

Основание на договора – според някои автори основанието на дарението е мотивът (той съвпада с основанието), а според други – donandi causa, т.е. да се прояви щедрост. Тези два възгледа не са коренно противоположни. Известна подкрепа възгледа на Кожухаров (мотивът съвпада в основанието) може да намери в чл. 226, ал. 3 „Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави, а така също и когато условията или тежестта са невъзможни”. Самият закон казва, че дарението е нищожно, когато мотивът му е противен на закона или на морала. Оттук излиза, че може би мотивът наистина се разглежда като кауза на дарението. Законът не е казал кой да е мотив, а мотива, единствено, поради който то е направено (има се предвид централния мотив), а в общия случай на дарението този мотив е желанието (намерението) да се прояви щедрост. Дарението е винаги акт на щедрост, а мотивите оправдават ефекта му. Каузата е нещо, което се схваща от двете страни при сключване на договора – желанието да се прояви щедрост се схваща от двете страни и това е централния мотив на дарението.

Тази щедрост единственият мотив ли е или има и други? С оглед мотивите, които мотивират желанието да се прояви щедрост:

Незаинтересовано (обикновено) дарение – когато желанието да проявите щедрост е единствения споделен мотив. Простото желание да проявим една щедрост, без определен обичаен повод. Подобно дарение не винаги се приема – аз не съм склонен да приема на всекиго щедростта.
Обичайно дарение – ние желаем да проявим щедрост, за да се съобразим с една традиция и несъобразявайки се с тази традиция, си даваме сметка, че ще се изложим в очите на обществото (рожден ден и затова купуваме един боклук, т.е. подаряваме на Ели колие с розички, които да не казвам къде и попадат на тялото, и казваме, че може и да е по-зле). Този, който получава обичайното дарение и той си дава сметка, че получавайки го, зачита една традиция. И ако едно незаинтересовано дарение не всеки ще приеме, то едно обичайно дарение всеки ще приеме, защото ако не го приеме ще се изложи. Правното значение на обичайното дарение е, че то не може да бъде отменено поради непризнателност и не се привнася в наследството (чл. 227, ал. 2 „Тия разпоредби (отмяна на дарението) не се отнасят до обичайните и възнаградителните дарове“.
Възнаградително дарение – при възнаградителното дарение също проявяваме една щедрост, но тя е мотивирана с чувството ни на задълженост към дарения, поради признателност (спасил детето му от удавяне). Може да сме платили на лекар, учител, адвокат, но въпреки това да искате да му се отблагодарите. Дареният освобождава другата страна от чувството и на задълженост. Възнаградителното дарение има за цел да неглижира чувството ни на задълженост, което произтича от предишни отношения и заслуги на дарения. При това заслуги, по отношение на които благодарността ни не може да бъде измерена в пари. От това следва, че възнаградителното дарение е невъзможно по отношение на лица, чийто услуги вие сте плащали. Възнаградителното дарение не подлежи на отмяна (чл. 227, ал. 2), поради непризнателност, но се привнася към наследството. То не е изключено от чл. 31 ЗН „За да се определи разполагаемата част, както и размерът на запазената част на наследника, образува се една маса от всички имоти, които са принадлежали на наследодателя в момента на смъртта му, като се извадят задълженията и увеличението на наследството по чл. 12, ал. 2. След това се прибавят към нея даренията с изключение на обичайните такива според тяхното положение по време на подаряването и според стойността им по време на откриването на наследството за недвижимите имоти и по време на подаряване – за движимите“.

ММ разделя даренията в зависимост от модалитетите на: 1. Чисто дарение – без модалитети; 2. Срочно – недопустимо. Не е отлагателен срок запазване правото на ползване за дарителя (обратното приема Кожухаров). Прекратителният срок изключва безвъзвратния характер на дарението и го доближава до заема. 3. Условно – условието трябва да е възможно и да не противоречи на добрите нрави. Ако условието е невъзможно – дарението е нищожно (чл. 226).

От най-голямо значение е дарението с тежести, при което дареният е обременен с това да изпълни някакви изисквания. Тези изисквания могат да бъдат най-различни. Тежестта би могла да бъде в полза на дарителя, на трети лица. Тежестта би могла да бъде и такава, която предполага смъртта на дарителя, с което договора няма да стане mortis causa. Тежестта не създава възмездност, защото не изключва желанието да се прояви щедрост. Напротив, тя е характерна единствено за безвъзмездните разпореждания – дарението и завещанието. Тежестта е уредена в чл. 18 ЗН „Всеки заинтересуван може да иска изпълнение на наложените със завещанието тежести. Неизпълнението на същите не влече след себе си унищожаването на завещателното разпореждане” и в чл. 226 ЗЗД „Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави, а така също и когато условията или тежестта са невъзможни”. Не може да се отрече, че тези два текста, ако въобще са уредба, са твърде пестеливи.

Според стария ЗН, неизпълнението на тежестта е била причина за отмяна на дарението. ФГК е разпростирал това нещо и по отношение на завещанието. Немската система изрично посочва, че тежестта създава задължение, което може да бъде искано от дарителя или от този, в чиято полза е тази тежест – иск за изпълнение. Неизпълнението на тежестта при дарението води до възможност да се иска отмяна на дарението.

Ако сравним тези текстове с безкрайно лаконичната уредба на чл. 18 ЗН, можем да стигнем до следните изводи: всеки заинтересован може да иска изпълнение на наложеното завещание по принудителен път. Т.е. имаме иск за реално изпълнение на тежестта. Но с неизпълнението на тежестта не се унищожава завещателното разпореждане. Завещанието е последната воля на завещателя. Унищожаването му би посегнало на волята на завещателя.

Отпадането на тежестта като основание за отмяна на дарението от днешния закон, може да се обясни със следното нещо: след като не са признали, че тежестта създава задължение, което може да бъде исково, значи това задължение е съвършено и следователно тежестта представлява едно насрещно задължение за дарения по договора за дарение, задължението което прави договора двустранен, макар и не възмезден – тежестта не е цената на това, което дава дарителя. И тъй като имаме общото правило за разваляне на двустранните договори поради неизпълнение, ако видим в дарението един двустранен договор, можем да си послужим с чл. 87 и да развалим договора, поради неизпълнение на тежестта. Само една тежест може да създаде иск на ТЛ^-це(ДПТЛ). Друга тежест може да създаде иск в полза на кредитора. Но трета тежест може да не даде иск на никога – с тежест да учите и завършите право (може да е условие). Дарението с тежест не винаги създава иск за изпълнение. Има тежести, за които принудителното изпълнение е невъзможно. ММ договор не става двустранен.

Тежестта трябва да се различава от условието, по това, че тя представлява едно задължение, а не придава условност на договора. Неизпълнението на тежестта не води до това договорът въобще да не е проявил действие. Условието отлага, прекратява действието на договора. Има обаче, няколко условия, които могат да се окажат близки до тежестите, но ще си останат условия – например, подарявам ви нещо, при условие, че учите право. Това е едно както несигурно събитие, така и нещо, което зависи донякъде от вашата воля. Според Кожухаров, условието можело да бъде само отлагателно, но не и прекратително. Едно прекратително условие е напълно възможно.

Договора за дарение има различно действие, в зависимост от това как е сключен. При формалният договор за дарение за дарителя възниква задължение да предаде подареното имущество. Когато дарението се сключва като ръчно дарение, тъй като предаването е елемент на фактическия състав на сключването на договора и до предаването на вещта имаме само едно обещание за дарение, което ще се валидизира с изпълнение, задължение за дарителя не възниква. Дарителя, за разлика от възмездния отчуждител на права, не отговаря за недостатъци. Има обаче едно изключение – Съгласно чл. 247 ЗЗД и дарителят отговаря за скритите недостатъци, при условие, че е действал с умисъл и груба небрежност.

Задължения на дарения. Според Кожухаров, по дефиниция, дарения няма никакви задължения – той трябва да приеме дарението, но това не е негово задължение. Обаче, при дарението с тежест, тя обвързва дарения да я изпълни. В общия случай на дарение, дарения дължи признателност на дарителя. Задължението за признателност легално произтича от правилата за отмяна на дарението поради непризнателност, т.е. чл. 227. Вярно, че санкцията за неизпълнение на това задължение е отмяната на дарението, а не иск за реално изпълнение. Има обаче, дарения, които не подлежат на отмяна – обичайните и възнаградителните.

Всички тези неща ни пречат да квалифицираме договора еднозначно. Защото, ако се замислим, в едни случаи излиза, че договора е едностранен, като създава задължения само за дарения, когато със сключването му вещта е предадена. Във втори случаи, ако дарението е сключено с формален договор без предаване на вещта, освен задължение да се предаде вещта от дарителя, за дарения възниква задължение за признателност. Има обаче, едни дарения, които обикновено се сключват като ръчни (обичайните дарения) и не създават задължение за признателност. При тях ще се окаже, че задължения въобще не възникват. Защото задължението на дарителя да предаде подарената вещ се изпълнява в момента на сключване на договора, задължение за признателност не възниква.

Отмяна на дарението. Отмяната на дарението може да стане в различни хипотези. Дарението е безвъзвратно, в смисъл, че не може да бъде отменено произволно, но на посочените в закона основания, то е възможно.

Чл. 227 урежда отмяната на дарението, поради непризнателност: ал. 1 „Дарението може да бъде отменено, когато дареният:

а) умишлено убие или се опита да убие дарителя, неговия съпруг или негово дете, или е съучастник в такова престъпление, освен ако деянието е извършено при обстоятелства, които изключват наказуемостта;

б) набеди дарителя в престъпление, наказуемо с лишаване от свобода не по-малко от три години, освен ако набедяването се преследва по тъжба на пострадалия и такава не е подадена, и

в) отказва да даде на дарителя издръжка, от която той се нуждае. – ТР 3/2013 ОСГК ВКС: При иск за отмяна на дарение на основание чл. 227, ал. 1, б. „в” ЗЗД не е налице проява на непризнателност, когато дареният не предостави поисканата от дарителя издръжка, от която той трайно се нуждае, ако поради липса на достатъчно средства, с даването на издръжка на дарителя, дареният би поставил себе си и лицата, които е длъжен да издържа по закон, в по-лошо положение от това на дарителя.

Основанията по ЗЗД са убийство или опит за убийство, набедяване (чл. 286 НК), отказ да даде издръжка. Съгласно ал. 2 на чл. 227 „Тия разпоредби не се отнасят до обичайните и възнаградителните дарове.“

Отмяната прекратява облигационното отношение с обратно действие. Според някои тя е еднороден институт с развалянето. И при отмяната е налице виновно неизпълнение от страна на длъжника. Редът за отмяна е съдебен, за разлика от разваляне, където развалянето по съдебен ред е изключение. Отмяната става чрез иск – чл. 227, ал. 3 „Искът може да се предяви в едногодишен срок откакто на дарителя са станали известни основанията за отменяване на дарението. До изтичането на този срок искът може да бъде предявен и от наследниците на дарителя, ако той е починал преди това“, т.е. едногодишен срок от узнаването. Предварителният отказ от този иск е нищожен (ал. 4).

Последицата е връщане на подареното имущество, но ал. 5 дава да се разбере, че отмяната на дарението не може да се противопостави на трети лица, които са придобили от дарения подареното имущество и тогава дарения дължи само това, което е получил от третите лица, обезщетение за онова, с което се е обогатил „Отменението на дарението не засяга правата, които трети лица са придобили върху подарените имоти преди отбелязването на исковата молба, но дареният дължи на дарителя обезщетение за онова, с което се е обогатил“. Правата на ТЛ са защитени до момента на вписване на исковата молба. Според някои отмяната има обратно действие, но то не е предвидено в закона затова Цончев приема, че отмяната е занапред.

Освен отмяна, поради непризнателност, едно дарение може да бъде прекратено и при неизпълнение на тежестта, по реда на развалянето поради неизпълнение (чл. 87).

Основания по други закони:

При развод или унищожаване на брака могат да бъдат отменени дарения, направено а единия съпруг по време или във връзка с брака – ако е предвидено в договора за дарение или в брачния договор (чл. 55 СК „Даренията, направени във връзка или по време на брака на съпруг, могат да бъдат отменени след развода в случаите, посочени в гражданските закони, или ако отмяната е предвидена в договора за дарение или в брачния договор“).
При прекратяване на осиновяване – законът не предвижда, но по аналогия с чл. 55 СК и арг. от чл. 332 ГПК „(2) С иска за прекратяване на осиновяването може да се съедини иск за обезщетение на осиновения, който е допринесъл за увеличаване на имотното състояние на осиновителя. Този иск може да бъде предявен и като насрещен“. Не е изключено прекратяването на осиновяването като основание за отмяна на дарението, но само еднопосочно. Осиновеният, който е дарил осиновителя си и след това осиновяването се прекрати поради вина на осиновителя, първият може да иска да се съедини с иска за отмяна на осиновяването и своя иск за обезщетение на осиновения, който е допринесъл за увеличаване на имуществото на осиновителя. Обратната връзка, законът не допуска.
При възстановяване на запазена част от наследството (чл. 28 и сл. ЗН). Възможно е да е достатъчно само намаляването им, а не пълна отмяна.

Въпрос 35 Наемни отношения. Договор за наем. Пренаемане, прекратяване на наемното отношение. Лизинг – понятие и видове.

1. Наемни отношения. Видове. Отграничения от договора за лизинг и договора за аренда.

Наемните отношения са облигационни отношения, при които едната страна се задължава да предостави за временно ползване едно благо на друго лице срещу заплащане на цена. Това са двустранни и възмездни отношения, без вещноправно действие и обикновено са срочни.

Общите правила за наема се отнасят за наема на вещи. Уредбата на договора за наем е в чл. 228 – 239. Тя е ориентирана най-вече към жилищния наем или към наема на движими вещи за потребителски нужди. Ползването на други блага се отстъпва с други договори: лицензионни, за обекти на авторски права и др. Специални правила има за лизинга, арендата и концесиите. Бидейки насочени към потребителския наем, правилата на ЗЗД, в много случаи не са съобразени с различни специфики на непотребителския наем – на наема на помещение, на производствени мощности и т.н, които неща ще бъдат използвани за една търговска дейност.

Наемът може да бъде подразделен на видове спрямо различни критерии. Според източника може да различим наем, породен от договор, от смесен ФС или от съдебно решение (по чл. 57 СК „…с което се предоставя ползването на семейното жилище по чл. 56, ал. 1, 2, 3 и 5, възниква наемно отношение“). Според обекта различаваме наем на жилище, на МПС, на земеделска земя, на съвкупности като предприятие, на публичен имот и др. От обекта може да зависи формата, в която трябва да се сключи договора, например писмена форма за отдаване под наем на преместваеми обекти и съоръжения, когато те са за търговска или друга обслужваща дейност (павилион) чл. 56-57 ЗУТ. Различаваме и чисто и смесено наемно отношение. Когато е смесено се прилагат правилата и за друг договор (за изработка, ако наемателят трябва да извърши и ремонт на наетия обект).

Договора за лизинг. Договорът за лизинг също създава наемни отношения. С този договор се наема или иска временно ползване срещу заплащане на производствени мощности, различни от земята. Договора за лизинг е уреден в ТЗ (чл. 342-347). Самите правила за лизинг препращат към правилата за наема.

Според ММ има два вида лизинг. Оперативен и финансов. Оперативният е дефиниран в чл. 342: „С договора за лизинг лизингодателят се задължава да предостави за ползване вещ срещу възнаграждение” (≈ дефиницията и на наема). Финансовият е посочен в ал. 2: „С договора за финансов лизинг лизингодателят се задължава да придобие вещ от трето лице при условия, определени от лизингополучателя, и да му я предостави за ползване срещу възнаграждение”.

Разликата между тях се състои в следното: при оперативния лизинг, лизингодателят отдава под лизинг лизинговия предмет на лизингополучателя и между тях възниква отношение, подобно на наемното. За това, самия закон препраща към правилата за наема. При финансовия лизинг участват три търговеца – лизингодател, лизингополучател и производител на лизинговия обект. При сключване на договора за лизинг, лизингодателя няма лизинговия обект. Този лизингодател, по принцип е лизингова компания, която с това се занимава. По тази поръчка на лизингополучателя, лизингодателя отива и договаря с производителя на обекта и го купува от него, плаща го изцяло и го дава на лизинг на лизингополучателя. Оттук и характеристиката финансов лизинг. Всъщност излиза, че лизингодателя финансово кредитира лизингополучателя, плащайки предмета на производителя и отдавайки го под лизинг – да бъде използван и отчасти да се плащат лизинговите вноски.

В сравнение с наема по ЗЗД, лизингът се отличава по това, че е абсолютна търговска сделка по чл. 1 ТЗ. Друга особеност е срокът, особено на финансовия, обикновено съвпада със срока на амортизация на лизинговия обект или е близък до него, в резултат на което, ако в договора за лизинг е вписано, лизингополучателя може да придобие вещта по време на договора или след изтичането му, но това е въпрос на уговорка.

Според Конов отграничението на наема от оперативния лизинг е по-скоро терминологично, а разграничението между договора за наем и финансовия лизинг идва от операцията, която се извършва при финансовия лизинг с участието на трите лица.

Договор за аренда. Дефиниция на договора за аренда е дадена в чл. 2 Закона за арендата в земеделието: „С договора за аренда арендодателят се задължава да предостави на арендатора за временно ползване обекта на договора, а арендаторът – да извърши определено арендно плащане”. Предмет на договора за аренда може да бъде както селскостопанска земя, така и стопанство, което е уредено като движими и недвижими вещи, свързани със селскостопанска дейност.

Първоначално, аренда се е наричал наемът на непотребителски неща. Този вид аренда е бил уреден в много подзаконови НА. Доктринерна разлика между договора за аренда и договора за наем, обаче трудно може да се намери, защото, макар договора за наем да няма вещно действие по отношение на вещта, той в някои случаи има вещно действие с оглед придобиването на плодовете.

За разлика от договора за наем, договора за аренда е формален – той се сключва в писмена форма с нотариална заверка на подписа и подлежи на вписване при съдията по вписванията и се регистрира в съответната поземлена комисия. Минималния срок на договора за аренда е 4г, но той не е ограничен в максимален срок. В известна степен, може да се каже, че договора за аренда е до някъде intoito personae, не само защото, както при договора за наем, обекта не може да се преарендова без съгласието на арендатора, но и съгласно едно правило, арендатора може да прекрати договора от следващата година, ако изпадне в крайна нетрудоспособност. Със смъртта на арендатора се прекратява договора. Разликата, de lege lata, би могла формално да се изрази по следния начин: договора за аренда е този договор за наем, който се урежда в ЗАЗ в земеделието. Той е специален вид наем.

Договор за концесия – Чл. 2, ал. 1 ЗКонц „Концесията е право на експлоатация върху обект и/или на услуга от обществен интерес, предоставено от концедент на търговец – концесионер, срещу задължението на концесионера да изгради и да управлява и поддържа обекта на концесията или да управлява услугата на свой риск“. Това е административен договор с неравнопоставени страни, страните са концедент и концесионер, договорът е формален (писмена форма), дългосрочен до 35 г., плаща се на концедента, но и концесионерът има възнаграждение.

Наемът може да бъде разграничен и от други договори за отстъпване на ползване по ЗЗД:

Заем за послужване – това е реален договор, едностранен и безвъзмезден, с оглед личността на заемателя, няма максимален срок, прекратява се с различни способи и отговорността е различна;
Заем аз потребление – само потребими вещи и се прехвърля собствеността над тях, реален, едностранен, безвъзмезден;
Договор за дружество – съдружникът, предоставил за ползване вещ, не получава цена за ползването й, а една сума, определена от печалбата, срокът е докато трае дружеството;
Трудов договор – предмет е работната сила, произлиза от наема на работа;

2. Наем на вещи. Сключване. Задължения на страните.

Легална дефиниция на договора за наем съдържа чл. 228: „С договора за наем наемодателят се задължава да предостави на наемателя една вещ за временно ползуване, а наемателят – да му плати определена цена”.

Характеристика на договора за наем.

Двустранен.
Възмезден (по дефиниция).
Консенсуален, което значи неформален. Но има хипотези, в които се сключва в някаква форма, като при дългосрочен наем на недвижим имот, с оглед възможността да се противопостави това наемно отношение на последващия приобретател на недвижим имот. Изискванията за форма на доказване и противопоставимост са в чл. 237 „При прехвърляне на недвижим имот договорът за наем остава в сила спрямо приобретателя, ако е бил вписан в имотния регистър. Договорът за наем,сключен преди прехвърлянето на имота, ако има достоверна дата, е задължителен за приобретателя до предвидения в него срок, но не за повече от една година от прехвърлянето. Ако няма достоверна дата и наемателят е във владение на имота, договорът е задължителен за приобретателя като договор за наем без определен срок.“
Комутативен и има само облигационно действие. Наемателят има претенция единствено срещу наемодателя
Преобладаващото мнение е, че не е с оглед на личността на наемателя, но правилото е диспозитивно. Има възможност за наследимост на наема.
Наемът е сделка на управление и няма вещноправно действие. Наемателят разполага само с посесорна защита по чл. 76 ЗС. Той не е владелец, той е държател за наемодателя.

Предмет на договора е ползването на вещта. Вещта може да е движима или недвижима, включително родово определена (договорът се сключва с постигането на съгласие, а предаването на вещта е въпрос на изпълнението; би могъл да бъде сключен и върху родово определени вещи). Нормално е тази вещ да не е потребима, но може да се наемат и потребими вещи в екзотичната хипотеза, когато те трябват за нещо друго.

Наемодателят не е необходимо да бъде собственик на вещта. Както може да се продава чужда вещ, така още повече може да се наема чужда вещ, от което не страда действителността на договора. Друг е въпроса дали той ще може да бъде изпълнен. Не може да се отдават под наем вещи, чиито режим на ползване е ограничен – оръжие. Публична собственост се дава под наем по изключение.

Сключване на договора. Страните са наемодател и наемател. Наемодателят може и да не е собственик, може да е владелец. Не може обаче да е заемател. Ако няма право да се разпорежда, наемът може да е до 3г. Ако е съпруг и се разпорежда с обща вещ, се прилагат правилата на чл. 24 СК. Наемателят може да е съсобственик, но не и собственик или ползвател. При жилищния наем договорът има сила и за съпруга и децата на наемателя.

Договорът за наем може да е срочен или безсрочен – чл. 229. Безсрочният договор за наем е този, по който не е уговорен срок на ползването и може да бъде прекратен с предизвестие от която и да е от страните. Срочният договор за наем не може да бъде прекратяван с предизвестие от страните. Той дава сигурността, че наемателя ще ползва имота през уговорения срок, а дава и обратната сигурност на наемодателя – че ще получава наема през този срок. Максималният срок е 10 г., не може да бъде сключен за повече, освен ако е търговска сделка. За лица, които могат само да управляват имота – до 3г. „Ако договорът бъде сключен за по-дълъг срок, той има сила за десет, съответно за три години“.

Спорен е обаче въпросът кои лица „могат да вършат само действия по обикновено управление“. Това изискване не отразява връзката между наемодателя и имота и за това не можем да кажем, че само собственика може да сключва договор за наем за 10г. Ограничението се отнася за случаите, когато договора за наем се сключва чрез представител, които има ограничена власт, било със закон, било от волята на упълномощителя, както и за хипотезите, когато самия собственик не може да се разпорежда свободно с вещта си. Това са всички представители, лишени от разпоредителна власт (представителя на отсъстващ, наследника във връзка с обявеното продължително отсъствие, управители, назначени на открито наследство и т.н). Както и непълнолетен, който сключва сделки на разпореждане само с разрешение на РС. Представителите на непълнолетния също не могат да сключват договор за наем за повече от 3 г., без разрешението на РС. Чл. 130 СК „(3) Извършването на действия на разпореждане с недвижими имоти, с движими вещи чрез формална сделка и с влогове, както и с ценни книги, принадлежащи на детето, се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето.“

В тази категория обаче, не се включват т.нар. органни представители на ЮЛ. Управителите, представителите на ЮЛ не са ограничени относно сделките с разпореждане. Когато търсим лица с управителна власт, трябва да видим до какво се отнасят ограниченията на представителната им власт – дали до разпореждане въобще или до отчуждаване на недвижими имоти, респ. обременяването им с вещни права и т.н. и ако са ограничени за отчуждаване, не бихме могли да кажем (според Конов), че те не биха могли да сключат договор за наем за повече от три години.

С оглед уговарянето на срока, обикновено в срочните договори изрично да се казва, че договора може да бъде прекратен с предизвестие. Но текста на чл. 238 гласи „Ако договорът за наем е без определен срок, всяка от страните може да се откаже от него, като предизвести другата един месец по-рано. Но ако наемът е уговорен на ден – достатъчно е предупреждение от един ден”. Прекратяването на договора по чл.238 е възможно само при безсрочен договор. Ако се впише, че отдаваме един имот под наем за 5г, но всяка от страните може да го прекрати с предизвестие, всъщност се смесват две несмесяеми неща. Смисъла на срочния договор е точно да изключи възможността за неговото предсрочно прекратяване чрез предизвестие. За да се избегне това, ако трябва да има възможност за прекратяване на договора преди срока, не трябва да се преписват правилата на чл.238. Би бил валиден като срочен един договор за наем, в който е сключена клауза, че в първата една година, наемателя би могъл да се откаже от договора с предизвестие, в който случай дължи някакво обезщетение и обратно. Наемът по чл. 57 СК, който може да трае до пълнолетието на децата.

Задължения на наемодателя:

Да предаде веща, т.е. фактическата власт над нея. Това задължение не възниква, ако вещта вече е у наемателя на друго основание. Относно предаването по ЗЗД има редица диспозитивни правила. Чл. 230 „Ако не е уговорено друго, наемодателят е длъжен да предаде вещта в състояние, което отговаря на ползуването, за което е наета.“ Вещта трябва да е годна за ползването й по предназначение. Следователно наемодателят трябва а я пази в състоянието, в което е била при сключването на договора и ако трябва да я поправи. Ал. 2 „Ако вещта не е предадена в надлежно състояние, наемателят може да иска поправянето й или съразмерно намаление на наемната цена или да развали договора, както и да иска обезщетение във всички случаи“. По принцип наемодателят не отговаря за онези недостатъци на наетата вещ, които наемателят е знаел или при обикновено внимание е могъл да узнае – ал. 3 „Наемодателят не отговаря за недостатъците на наетата вещ, които наемателят е знаел или при обикновено внимание е могъл да узнае при сключването на договора, освен ако недостатъците са опасни за неговото здраве или за здравето на лицата от неговото домакинство.“ Изключението, което е замислено единствено за жилищния наем е „…освен ако недостатъците са опасни за неговото здраве или за здравето на лицата от неговото домакинство”.

Пример: наемате едно мазе, което по дефиниция е негодно за живеене, обаче вие го наемате за да се настаните. Виждате, че не е годно, но няма къде да живеете. Наемодателят, обаче казва: “сега ще сключим срочен договор за наем, най-малко за една година и ще предплатите за 6м.”. Тази разпоредба ви дава възможността вие, макар да сте премълчали недостатъците, понеже ще е опасно за вашето здраве, вие ще можете да развалите договора, поради несъответствието на вещта, макар да сте я премълчали. Защо? – За да се спасите от това да плащате наем още една година или даже да можете да поискате връщане отчасти на аванса.

Вещта се предава с принадлежностите й, заедно с необходимите документи и указания. Може да се състави опис при предаването й. При липсата му се прилага оборима презумпция за точно изпълнение.

Ако вещта не бъде предадена – възражение за неизпълнен договор или разваляне. Обезщетение за вредите.

Да обезпечи спокойното ползване. Наемодателят трябва да се въздържа от действия, които биха пречили на наемателя. Може да извършва само необходимите поправки, всякакви други промени изискват съгласието на наемателя. Не може да дава вещта под наем на друго лице или да прехвърли собствеността без да запази правата на наемателя. Трябва да съдейства при защита на наемателя от трети лица, предявяващи права над вещта.
Трябва да поддържа вещта. Наемателят е длъжен да поддържа вещта във функционално състояние, което означава, че ще трябва да поеме основните поправки. Закона стига до този извод a contrario. Чл. 231, ал. 1 казва: „Дребните поправки, отнасящи се до повреди, които се дължат на обикновено употребление, като замърсяване на стени в помещенията, разяждане на кранове, на брави, запушване на комини и други такива, са за сметка на наемателя”. Това правило, както и правилото за разпределение на разноските следва да се разглежда като диспозитивно. Съотношението на поемането на разноските ще е различно при различните случаи на договор за наем.

Поправките и подобренията, които наемателя е направил се уреждат от ал. 2 на чл. 231 „Поправките на всички други повреди, ако не са причинени виновно от наемателя, са за сметка на наемодателя. Ако наемодателят не извърши тия поправки, наемателят има правата по ал. 2 на предходния член, но той може да иска обезщетение само когато повредата се дължи на причина, за която наемодателят отговаря. Ако наемателят извърши сам поправката с грижата на добър стопанин, той може да прихване стойността й срещу наема”. Според ММ наемателя, при неизпълнение на задължението за поддържа на вещта, освен правото да извърши сам поправката срещу прихващане, може и да иска намаляване на наема, разваляне на договора, обезщетение за вредите.

Наемодателят няма обаче задължение да възстанови вещта, ако цялата или част от нея е унищожена.

Възможни са и други задължения, стига те да са уговорени или да са със същото значение както и ползването на имота (наем на хладилно помещение вменява задължение за поддържане на температурата). Тези задължения са типични за смесените договори.

Задължения на наемателя:

Да плаща наемната цена. Цената се определя свободно, трябва да е в пари, защото иначе е налице смесен договор с елемент на наем. Плащането е периодично, но в практиката често се уговаря и предплащане на цялата сума. Наемателят поема всички консумативни разноски – чл. 232, ал. 2 „Той е длъжен да плаща наемната цена и разходите, свързани с ползуването на вещта.“ Солидарно задължен е и съпругът на наемателя. При неизпълнение наемодателят може да иска разваляне на договора, да търси лихви за забава на плащането или да иска изпълнение. Искът за изпълнение се погасява с 3 годишна давност.
Да пази вещта – чл. 232 „Наемателят е длъжен да си служи с вещта за определеното в договора ползуване, а при липса на такова – съгласно предназначението й“. Наемателят е длъжен да съобщава незабавно на наемодателя за повредите и посегателствата, извършени върху наетата вещ. Трябва да събира плодовете, които поначало принадлежат на наемодателя. На следващо място, да се съобразява с правилата на ЕС чл. 235. Да извършва дребните поправки за своя сметка. Наемателя отговаря за всички повреди, включително и тези, които не са направени лично от него.
Да върне вещта – чл. 233, ал. 1 „Наемателят е длъжен да върне вещта. Той дължи обезщетение за вредите, причинени през време на ползуването от вещта, освен ако докаже, че те се дължат на причина, за която той не отговаря. Той дължи обезщетение и за вредите, причинени от лица от неговото домакинство или от неговите пренаематели. До доказване на противното се предполага, че вещта е била приета в добро състояние“. Трябва да я върне в състоянието, в което я е получил със съответното изхабяване, заедно с плодовете и принадлежностите. При неизпълнение наемодателят може да иска изпълнение, обезщетение ако вещта е повредена или унищожена. Ако са извършени подобрения без съгласието на наемодателя, той може да иска премахването им. Ако се запазят е спорно дали това е неоснователно обогатяване. Според Конов не, защото наемателят няма право да извършва такива действия, според ММ трябва да се съобразят и приспаднат.

3. Пренаемане. Прекратяване на наемните отношения.

Пренаемане имаме когато един наемател преотдаде под наем наетия, от него, от наемодателя имот. В такъв случай наемателя придобива качеството пренаемодател, а неговия наемател наричаме пренаемател. Тази хипотеза съществува и при лизинговия договор.

Легалната уредба е дадена в чл. 234 „Ако не е уговорено противното, наемателят може да пренаеме части от наетата вещ без съгласието на наемодателя. Но и в този случай той не се освобождава от задълженията си по договора за наем.Относно ползуването от имота пренаемателят не може да има повече права от наемателя. Пренаемателят е задължен спрямо наемодателя само за наема, който той дължи при завеждане на иска, без да може да противопостави плащанията, които е направил преждевременно”. Допустимо е само частично пренаемане, т.е пускането на съквартирант. За всяко по-голямо пренаемане, т.е някой да ползва цялата вещ без вас, е необходимо съгласието на наемодателя. Това обаче е диспозитивно правило и може да се уговори и друго. Съществуват някои забрани за пренаемане: студентски общежития не могат да се пренаемат, ако договорът за наем е нищожен, нищожно е и пренаемането.

Отношения. Имаме три лица и два наемни договора, като едното от лицата (наемателя от първоначалния договор за наем) е и страна по втория договор за наем в качеството му на пренаемодател.

Наемодател пренаемател. ОО^-е не възниква и нямаме договор за наем. Наемодателят има за свой единствен длъжник наемателя, наемателят е отговорен и е длъжен да плаща наема, наемателят отговаря за всички повреди на имота, включително и тези, които са направени от пренаемателя. Пренаемателят може да упражни искът на наемателя по чл. 134 срещу наемодателя, както и искът по чл. 45.

Наемател пренаемател. Второ наемно отношение с всички права и задължения на страните, но акцесорно спрямо главния наем. Пренаемателят не може да има повече права от наемателя. Цената може да е по-висока или по-ниска. Срокът може да е до 3 г., но не повече от главното наемно отношение. Ако се прекрати наема се прекратява и пренаемането. Чл. 234 урежда един специален пряк иск на наемателя срещу пренаемателя в ал. 3 „Пренаемателят е задължен спрямо наемодателя само за наема, който той дължи при завеждане на иска, без да може да противопостави плащанията, които е направил преждевременно”. От този текст научаваме, че пренаемателят е задължен пред наемодателя само за сумата, която дължи към момента на претенцията си, от което се предполага, че пренаемателя не може да противопостави на наемодателя предварително направените плащания на пренаемодателя.

Според Кожухаров, наемателя и пренаемателя отговарят солидарно пред наемодателя, защото наемателя има иск за цената по договора за наем срещу пренаемодателя, има и прекия иск срещу пренаемателя за неговото задължение.

Според Конов не е солидарност. Закона не я посочва и от принципа, че солидарността не се предполага, а трябва да бъде уговорена изрично или в закона (а тя не е уредена в закона), аз съм склонен да не се съглася с Кожухаров.

 Цесия на правата. Цесия ще ни помогне в случай, в който искаме да заместим един наемател с друг. За да стане е необходимо съгласието на наемодателя. Пренаемане и цедиране без съгласие на наемодателя би могло да бъде действително, независимо от това дали е сключен правомерно или не. Както и цесията ще е действителна. Тук наемодателя ще може да направи възражение. Прехвърлянето (пренаемането) на наемните права без съгласие на наемодателя представлява неизпълнение на договора за наем, в резултат на което може да се стигне до разваляне на наемния договор, поради неизпълнение и оттам да отпадне и фактическата възможност да се изпълни договора за пренаемане.

4. Прекратяване на наемни отношения

Основания за прекратяване на договора за наем. Някои от тях са общи за договорите въобще, но заедно с това има няколко характерни основания за прекратяване. Общи са: по съгласие на страните, поради развалянето му при неизпълнение; при погиването на вещта изцяло или от части (чл.89 и чл.87); смърт на някоя от страните, ако е с оглед на личността; сливане. Специфични:

С изтичане на срока, при срочен договор за наем – Чл. 236, ал. 1 „Ако след изтичане на наемния срок използуването на вещта продължи със знанието и без противопоставяне на наемодателя, договорът се счита продължен за неопределен срок.“ Това е т.нар. мълчаливо продължаване на договора. Неговата предпоставка е желанието на наемателя да ползва вещта, знанието и въпреки знанието, непротивопоставянето от страна на наемодателя.

Ал. 2 урежда обратната хипотеза „Ако наемателят продължи ползуването въпреки противопоставянето на наемодателя, той дължи обезщетение и трябва да изпълнява всички задължения, произтичащи от прекратения наемен договор.“ Противопоставянето е достатъчно да се изразява в заявление, че не се желае мълчаливото продължаване. Дължи се обезщетение, но заедно с това наемателят трябва да изпълнява всички задължения по прекратения договор за наем т.е. да плаща наемната цена. Практиката се е ориентирала към следното: дължи се обезщетение в размер на текущия пазарен наем.

Договора за наем, по принцип, се прекратява с изтичането на срока, което означава, че вещта трябва да бъде върната. Това е облигационно задължение и наемодателя има облигационен иск да му се върне вещта. С оглед връщането на имота има бързо производство по ГПК – чл. 310, ал. 1 и сл. „2. за опразване на наети и заети за послужване помещения“. Договора за наем, сключен с нотариална заверка на подписа, би бил, съгласно последното изменение на ГПК извънсъдебно изпълнително основание за предаването на вещта и за плащането на цената. Спорно е дали този, сключен в нотариална форма, договор за наем може да бъде извънсъдебно изпълнително основание за претенцията за връщане на имота, респ. на вещта. И това е така, защото претенцията за плащане на цената, респ. за предаването на имота, произтича пряко от договора. Задължението на наемателя да върне наетата вещ, произтича от прекратяването на договора, независимо на какво основание. А този факт, разваляне, е допълнителен и той няма как да бъде съобразен в договора с нотариална заверка на подписа.

Предизвестие. То е уредено в чл. 238: „Ако договорът за наем е без определен срок, всяка от страните може да се откаже от него, като предизвести другата един месец по-рано. Но ако наемът е уговорен на ден – достатъчно е предупреждение от един ден”.
Погасяването на правото на ползване по чл. 60 ЗС „Сключените от ползувателя договори за наем на полски имоти остават в сила до края на текущата стопанска година, ако правото на ползуване се прекрати преди това“. Отпада и договорът за наем.
Чл. 235 „Наемателят на помещение в етажна собственост е длъжен да изпълнява наредбите по реда и управлението на етажната собственост. В противен случай той може да бъде изваден от наетото помещение и по искане на управата на етажната собственост”. Според Конов наемателя е изваден, поради неспазване правилата на ЕС, но договора за наем си е в сила и ако този договор е срочен, ще бъдем в онова положение, в което наемателя може да настоява за плащане на цената в края на срока, въпреки че наемателя не ползва имота лично.

Прехвърляне на собствеността над имота. Тази хипотеза не води до прекратяване на наема. Налице е изключение от принципа, че договорът не действа за трето лице. Третото лице би встъпило по силата на закона като наемодател в отношението – Чл. 237, ал. 1 „При прехвърляне на недвижим имот договорът за наем остава в сила спрямо приобретателя, ако е бил вписан в имотния регистър.“ В зависимост от това как е сключен договора и дали е вписа, правата на наемателя се защитават различно. При вписан в ИР договор, наемът остава в сила за целия си срок. Но по чл. 2 „Договорът за наем,сключен преди прехвърлянето на имота, ако има достоверна дата, е задължителен за приобретателя до предвидения в него срок, но не за повече от една година от прехвърлянето“, следователно ако има достоверна дата, наемателят е защитен за рока, но не повече от една година. В останалите случаи – като при безсрочен договор, т.е. се прекратява с предизвестие на наемодателя или напускане на наемателя „ако няма достоверна дата и наемателят е във владение на имота, договорът е задължителен за приобретателя като договор за наем без определен срок“.

Във всички случаи обаче, ако наемателят бъде изгонен в резултат на прехвърляне, наемодателя ще отговаря за неизпълнение на своя договор. Защото прехвърляйки имота той всъщност влиза в неизпълнение на договора „Наемодателят дължи обезщетение на наемателя, ако последният бъде лишен от ползуването на наетия имот преди изтичане на наемния срок поради прехвърляне на имота.“

Ако наследодателя умре, наследника ще наследи и имота и задълженията по договора за наем като негов универсален правоприемник.

5. Договор за лизинг

1. Понятие и правен режим. Отграничение от договора за наем и продажбата на изплащане. Оперативен лизинг

Договорът за лизинг е създаден в англосаксонската правна система.

Легално общо определение – в 342/1 ТЗ. Това е договор за временно предоставяне ползването на вещи със стопанско предназначение, срещу възнаграждение. Договорът е консенсуален, възмезден, двустранен, комутативен. По-специфично – договор с продължително изпълнение и обичайно е договор при общи условия.

Видове договор за лизинг. Първата класификация е в зависимост от икономическото предназначение на договора и неговата цел – оперативен лизинг и финансов лизинг. С оглед систематичното тълкуване на чл. 342, във връзка с чл. 347/1 ТЗ се говори за обект на лизинг. Следващата класификация е в зависимост от това какво е обект за договор за лизинг – 1) лизинг на вещ и 2) лизинг на търговско предприятие – 347/1 ТЗ (вж. Калайджиев – текста по-долу с малките букви).

Съгласно чл. 347, ал. 1 от Търговския закон (ТЗ) правилата за договора за лизинг на вещ се прилагат съответно за лизинга на търговско предприятие. От това правило може да се направи изводът, че законодателят урежда този договор, като извежда уредбата му чрез съответно прилагане на правилата на договор за лизинг на вещ.

В литературата също се приема, че търговското предприятие може да се бъде предмет на договор за лизинг.

Възможността предприятие да бъде предмет на договор за лизинг следвала от принципа за свобода на договарянето. Тя можела да се изведе и по аргумент за по-силното основание (след като предприятието можело да се отчуждава, то можело да се отдава за ползване1). Дори и страните да приближали споразумението до договор за наем, правилата за наема можели да намерят приложение само по аналогия на закона, а не пряко, защото предмет на договора била не вещ, а предприятие2.

Предмет на този договор било ползването на търговското предприятие като съвкупност от имуществени права, задължения и фактически отношения. Последиците от лизинга на предприятието били аналогични на тези от смяната на управлението на един бизнес за определено време, като печалбата се разпределяла по съответен начин между лизингополучателя и лизингодателя. Когато лизинингополучателят бил търговец, било възможно и обединение на предприятия за срока на договора. След прекратяването на договора предприятието не се връщало в състоянието, в което било получено, предвид динамичния характер на търговското предприятие3.

Какво представлява лизингът на търговско предприятие? Въпреки липсата на нормативна дефиниция тезата, че лизингът на търговско предприятие е договор, с който търговецът предоставя управлението на предприятието си на друго лице, което да получава доходите срещу възнаграждение, може да бъде подкрепена.
За кой лизинг се отнася правилото на чл. 347, ал. 1 – за лизинга или за финансовия лизинг? Въпреки мълчанието на закона следва да се приеме, че законодателят няма предвид финансовия лизинг, тъй като между него и лизинга на предприятие едва ли може да се открие някакво подобие.

Наистина някои от правилата на договора за лизинг могат да се прилагат съответно и за лизинга на търговско предприятие – например правилото на чл. 342, ал. 3, чл. 343, чл. 345, ал. 2, чл. 346. Това обаче не означава нито че между лизинга на вещ и лизинга на търговско предприятие има някакво сходство, нито че правилата за лизинга на вещ могат да се прилагат съответно за лизинга на предприятие.

Между лизинга на търговско предприятие и лизинга на вещ има такова подобие, каквото има между лизинга на търговско предприятие и много други договори – например договора за наем, договора за продажба, договора за поръчка, и т.н.

Съответното прилагане на правилата на лизинга на вещ извън гореописаните към лизинга на търговско предприятие е съмнително. Това е така, защото, за разлика от вещта, търговското предприятие е динамична съвкупност от права, задължения и фактически отношения, които са израз или са свързани със сключваните и изпълняваните от търговеца търговски сделки. Предметът на договора за лизинг на вещ, резултатът от поведението на лизингодателя и лизингополучателя, е ползването на вещ, и то по такъв начин, че ползвателят да извлече полезните й свойства по време на срока на договора. Търговското предприятие не може да се ползва така, както се ползва една вещ. Нашето право не познава правни конструкции, уреждащи ползването на вземания, задължения и фактически отношения (освен ако наемът или лизингът на вещ, сключен от лице, което само владее вещта, без да има права върху нея, не е ползване на владение). От друга страна, доколкото търговското предприятие е динамична съвкупност, “консумирането” й на практика е или невъзможно, или малко вероятно.

Поставя се въпросът – а може ли уредбата на лизинга на търговско предприятие да бъде изведена по аналогия от уредбата на друг договор – например от тази на договора за прехвърляне или за залагане на предприятие?

Отговорът на този въпрос е отрицателен.

Правилата на договора за прехвърляне на предприятие не могат да се прилагат по аналогия на закона за лизинга на предприятие. Между разпоредителните и управителните сделки липсва подобието, необходимо за създаването на правила по аналогия на закона. От друга страна, най-важният проблем, който законодателят решава при прехвърлянето на предприятието, е този за противопоставимостта на договора за третите лица. Затова този договор се вписва в търговския регистър. Лизингът на предприятие обаче не може да се вписва по аналогия, необходимо е изрично правило.

Твърдението, че след като предприятието може да се прехвърля, то следва да може да се отдава за управление (по аргумент за по-силното основание), по принцип е правилно, но за да се приложи на практика, е необходима конкретна правна уредба.

Между лизинга и залога на предприятие също има известно подобие, защото както лизингополучателят, така и заложният кредитор, трябва да могат да управляват предприятието. Целта на управлението е обаче съвършено различна. Управлението на назначения от заложния кредитор управител е насочено към “консервиране” на предприятието и подготвянето му за продажба било като съвкупност, било като отделни активи. Управлението на лизингополучателя цели продължаване на нормалната дейност и дори развитие на предприятието.

Тъй като липсва достатъчно подобие между договора за наем и договора за лизинг (управление) на търговско предприятие, не може да се приеме, че правилата на договора за наем могат да се прилагат по аналогия за договора за лизинг на търговско предприятие.

Режимът на лизинга на предприятие не може да се изведе по аналогия на закон и от който и да е друг известен договор.

Режим на лизинга на предприятие не може да бъде изведен и чрез така наречената аналогия на правото, защото липсва яснота кои от основните начала на правото следва да се прилагат.

Принципът за свободата на договарянето е приложим за съвкупностите, но с известни уговорки. Страните по такъв договор могат да уреждат насрещни права и задължения. Тези уговорки нямат обаче действие за третите лица, освен в предвидените от закона случаи – чл. 21, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите. Затова договорите, които имат за предмет съвкупности, не се прилагат на практика, освен ако са изрично уредени. По тази причина в практиката не се сключват договори за залог, наем или лизинг на наследство.

За да се защити интересът на страните и на третите лица – правоприемници, кредитори и длъжници, лизингът на предприятие трябва да бъде изрично уреден. Това се налага по следните съображения.

Необходимо е да се уредят правила, съгласно които лизингополучателят ще управлява предприятието. Той трябва да може да прави това от свое име. Действащото търговско право не познава подобна фигура, а тя не може да бъде изведена единствено на основата на договора за лизинг. Това е особено ясно при търговските дружества, при които има ясно разграничение между договорните отношения между съдружниците и акционерите и членствените правоотношения, т.е. отношенията между съдружниците и акционерите, от една страна, и дружеството, от друга страна. Ако например двама акционери поемат насрещни задължения във връзка с управлението на акционерното дружество, тези задължения не обвързват дружеството. За да може лизингополучателят да управлява търговското предприятие, и то от свое име, в качеството си на лизингополучател, е необходимо, първо, изрично да бъде уредена такава възможност и, второ, да бъдат поне рамкирани правата на този управител (както е например при управителя на заложеното предприятие). Необходимо е също да се предвиди вписване на този управител в търговския регистър.

Друга причина, която налага изричното уреждане на лизинга на предприятие, е отношението между страните по договора и третите лица. Правата, които лизингополучателят може да придобие върху търговското предприятие, засягат правоприемниците, кредиторите и длъжниците на търговеца. Тази колизия на права се нуждае от изрична уредба. Как ще се уредят отношенията между кредитора на едно заложено предприятие и лизингополучателя, между купувач и лизингополучател или между двама лизингополучатели? Кой има по-силни права? Как ще се уредят отношенията между правоприемниците на отделни елементи на предприятието и лизингополучателя? Може ли търговецът да извършва разпоредителни или управителни сделки с елементи на предприятието след сключването на договора за лизинг и какви ще бъдат последиците за третите лица, ако той наруши установена в договора забрана? В закона липсват отговори на тези въпроси, а те не могат да бъдат дадени чрез съответно прилагане на режима на договора за лизинг на вещ.

За да може лизингът на предприятието да бъде противопоставим на третите лица, те трябва да бъдат информирани за него. Затова е необходимо този договор да се вписва в търговския регистър. Подобно вписване de lege lata не е предвидено, така че дори и да бъда извършено, ще бъде нищожно.

Липсата на уредба и възможната колизия с интереса на третите лица отрича възможността за обединяване на предприятия в случай на лизинг. Прилагат ли се правилата на чл. 16а, ал. 2 ТЗ при лизинга на предприятие? А нормата на ал. 3 на чл. 16а?

Изложените съображения са основание за извода, че de lege lata договор за управление на предприятие (лизинг на предприятие) може да се сключва, но той не гарантира интереса на лизингополучателя (защото законът не урежда възможност лизингополучателят да може да назначава управител) и е непротивопоставим на третите лица. Затова този договор се нуждае от изрична правна уредба.

В зависимост от вещите, които са предмет на договора за лизинг, той бива лизинг на потребителски стоки и лизинг на стоки с инвестиционно предназначение. Обикновено когато става дума за лизинг на потребителски стоки говорим за оперативен лизинг, а при второто (лизинг на стоки с инвестиционно предназначение) – за финансов лизинг.

С оглед вида на вещите – има лизинг на движими вещи и лизинг на недвижими имоти. В правната литература е спорен въпросът дали предмет могат да бъдат недвижим имоти. Сега законодателно, напр. в Наредба 8 за капиталовата адекватност на кредитните институции – изрично е предвидена тази възможност – предмет да бъдат недвижими имоти. В практиката също се сключват такива.

В зависимост от това дали в договора за лизинг е уговорена възможност или не лизингополучателят за в бъдеще да придобие собствеността върху обекта на лизинг, се говори – в зависимост дали е включена т.нар. опция за закупуване.

Последната класификация е в зависимост от това дали и двете страни са със седалище в България или имат седалище в различни държави – говори се за вътрешен и международен лизинг, като съществува конвенция за международния финансов лизинг, приета от международния институт за унифициране на частното право. На практика – почти всички договори възпроизвеждат уредбата в тази конвенция.

Счетоводният стандарт 17 въвежда и т.нар. неотменим лизинг. Като такъв се разглежда договорът за лизинг (ДЛ), който може да бъде прекратен в една от следните хипотези. На първо място, при настъпване на непредвидими обстоятелства (може би става дума за непреодолима сила). Второ, може да бъде прекратен само със съгласието на лизингодателя. Това е договор, който може да бъда прекратен само ако лизингополучателят при прекратяването заплати определена парична сума, която гарантира интереса от по-нататъшното отдаване под лизинг на обекта.

Отграничение от наем. Лизинг и наем. И при двата вида се предоставя вещ за временно ползване. Разлики: При ДЛ-инг лизингодателят е длъжен да осигури свободното ползване на вещта, но не и да я поддържа в състояние, годно да бъде използвано съгласно предназначението ѝ или съгласно уговореното в договора. Докато наемодателят има и такова задължение. На следващо място, при договора за наем, срокът на договора не оказва влияние по отношение на размера на наемната цена. При ДЛ лизинговите вноски се определят по начин, че да покриват, да обхващат стойността на обекта на лизинг, разходите на лизингодателя и евентуалната му печалба. Т.е. колкото е по-къс срокът, по-високи са лизинговите вноски. На следващо място, при лизинга лизинговите вноски се приема, че не представляват, не са еквивалент на ползването, а са по-скоро начин, форма за възвръщане от вложения от лизингодателя капитал. С оглед на тази особеност единодушно се приема, че при ДЛ има елемент на финансиране, на кредитиране. Напр. в Наредбата за централен кредитен регистър – финансовият лизинг се разглежда като форма за кредит. Следващата разлика е в риска при погиване на вещта – при наема рискът е за наемодателя. Обратно е при лизинга – рискът е за лизингополучателя.

Въз основа на чл. 347, ал. 2 ТЗ се посочва това, че при договора за лизинг не е възможно мълчаливото му продължаване.

Следващата разлика е в това, че при договора за наем – дребните разноски са за сметка на наемателя, а за основен ремонт – за наемодателя. При ДЛ всички разноски по поддържането на обекта са за сметка на лизингополучателя.

ДЛ се разграничава и от продажба на изплащане. Общото: и при двата договора рискът е за купувача, респ. за лизингополучателя. Основната разлика: за разлика от продажбата на изплащане договорът за лизинг няма транслативен ефект. Прехвърлянето собствеността върху обекта на лизинг става въз основа на нов договор за продажба, ако съответно такава опция за закупуване е уредена в договора. Обичайно, с оглед на практиката, се приема, че лизингополучателят придобива обекта на лизинг от т.нар. му остатъчна стойност.

Оперативен лизинг (ОЛ). Освен понятието ОЛ се използва и обикновен лизинг. Счетоводен стандарт 17 използва понятието експлоатационен лизинг. С договора за ОЛ лизингодателят се задължава да предостави за ползване вещ срещу възнаграждение. При оперативния лизинг лизингодателят е или производител на съответните вещи или е доставчик на съответните стоки и вещи. Доставчик – преобладаващо договорите за лизинг на леки автомобили са договори за ОЛ.

Задължения на лизингодателя. Основното му задължение е да предостави, да извърши действия, свързани с предоставяне на обекта на лизинг (предаване на фактическа власт). Лизингодателят има и задължение да осигури свободното ползване на обекта на лизинг, като това задължение включва не само той да не извършва действия, с които да пречи на лизингополучателя да ползва обекта, но и да не допуска свободното ползване на обекта от лизингополучателя да бъде нарушавано от трети лица, които претендират права по отношение на този обект.

В ДЛ може да бъде уговорено задължение на лизингодателя да гарантира, че експлоатацията на обекта на лизинг не е свързана с нарушаване права на интелектуална собственост. Приема се, че в договора за ОЛ може да се предвиди задължение на лизингодателя да осигури внедряване, репс. техническа поддръжка на обект. В рамките на договора се приема, че е възможен и втори вариант – да се сключи отделен самостоятелен договор, по силата на който да се поеме такова задължение.

Задължения на лизингополучателя. Основното е да плати възнаграждение, като то се дължи под формата на т.нар. лизингови вноски. В ДЛ страните следва да определят техния размер, както и срока за плащане. Обичайно при сключване на ДЛ лизингополучателят плаща авансово една, две или повече лизингови вноски или плаща авансово определена парична сума.

Лизинговите вноски могат да бъдат равни по размер, страните могат да уговорят прогресивно нарастващи или прогресивно намаляващи лизингови вноски. Приема се, че лизинговите вноски могат да бъдат уговорени като определяеми в договора (към момента на сключване) като обичайно критерият за определяне се свързва с курс на валута (когато лизингополучателят закупува вещите от чужбина и иска да се гарантира).

Лизингополучателят има и задължение да съхранява и поддържа обекта на лизинг, т.е. се посочва, че той трябва да се съобразява с всички изисквания на производителя относно експлоатацията и поддръжката на обекта за лизинг.

Може да бъде уговорено задължение на лизингополучателя да осигури на лизингодателя достъп до обекта, за да извърши той проверка на състоянието му. Обичайно в ДЛ се уговаря задължение на лизингополучателя да съобщава на лизингодателя направени от трети лица претенции относно обекта на лизинг. Задължение на лизингополучателя – да застрахова обекта на лизинг, като в договора обичайно се определя застрахователната стойност, застрахователната сума, застрахователните рискове като дори обичайно се определя и самият застраховател.

Задължение на лизингополучателя да върне обекта на лизинг – такова възниква при прекратяване на догогора, ако в договора не е била предвидена опция за закупуване или лизингополучателят не е упражнил това свое право.

Съществуват особености при прекратяване на договора за лизинг. ДЛ се прекратява обичайно при изтичане на срока му, при разваляне (обичайно в хипотеза когато лизингополучателят не внася лизинговите вноски). В ДЛ може да бъде предвидена възможност той да бъде прекратен предсрочно чрез едностранно волеизявление от страна на лизингополучателя. В този случай обичайно се уговаря, че лизингополучателят дължи всички лизингови вноски към момента на прекратяване но наред с това той дължи определена парична сума, която покрива интереса на лизингодателя, с оглед на планирания от него срок за прекратяване на договора. Това задължение е свързано с това, че по принцип се приема, че ДЛ има кредитен елемент. Може предсрочно да се прекрати, но идеята е, че се дължи сума на банката. В ДЛ може да бъде уговорена и специфична правна последица на прекратяването, изразяваща се във възможността лизингополучателят да сключи нов договор за лизинг със същия лизингодател за обект от същия вид, като ако бъде продаден обектът на първия договор за лизинг, продажната цена ще се приспадне от дължимите се лизингови вноски по втория договор за лизинг (обичайно – при лизинга на леки автомобили).

2. Финансов лизинг – понятие. Съдържание на договора. Видове – обратен и разделен. Сублизинг

Приема се, че легално определение на договора за финансов лизинг (ФЛ) е дадено в 342/2 ТЗ. С този договор лизингодателят се задължава да придобие вещ от трето лице и да я предаде за ползване, срещу възнаграждение на лизингополучателя. Когато е приеман ТЗ, лизинговите договори са посочени в чл. 1, ал. 1, т. 15 ТЗ. Това дава основание на част от авторите да приемат, че това е абсолютна ТС-ка, но това е относимо за оперативния лизинг. Но при финансовия лизинг – чл. 18 ЗКИ го регламентира като банкова сделка и като такава сделка лизингодател може да бъде кредитна или финансова институция. ФЛ-зинг е и форма на финансиране и на кредитиране. ЗКИ разглежда ФЛ като банкова сделка – с оглед на това на практика търговските дружества, които извършват такъв лизинг се вписват в регистър на БНБ. Регламентацията в Наредбата за централен кредитен регистър – предвижда се да се регистрира задължеността на лицата при финансов лизинг.

Задължения на страните при финансов лизинг. Основното задължение на лизингодателя е да придобие съответна вещ от трето лице, като при придобиването лизингодателят следва да се съобрази с направените от лизингополучателя спецификации на веща, съответно следва да се съобрази и с евентуалния избор на лизингополучателя относно производителя на тази вещ. Т.е. лизингополучателят може да каже не само искам еди-какви си машини, но и искам те да са производство на еди-кой си производител.

В договора за ФЛ страните следва да уговорят каква ще е отговорността на лизингодателя, ако той не се съобрази с дадените от лизингополучателя указания (това трябва да се уговори в договора, защото няма изрична регламентация).

Лизингодателят е длъжен да осигури предаването на обекта на лизинг на лизингополучателя. Приема се, че във връзка с изпълнението на това лизингодателят следва да даде нареждания на третото лице. Фактически обикновено отношенията между лизингодателя и третото лице се уреждат с договор за транзитна продажба. Тези нареждания могат да се дадат към момента на сключване на договора, така и впоследствие.

Както и при договора за ОЛ, лизингодателят следва да осигури свободното ползване на обекта на лизинг (както при ОЛ). При ФЛ се приема, че в договора може да бъде предвидено задължение на лизингодателя да уговори с третото лице съответно техническа поддръжка на обекта на лизинг. На практика лизингодателят като че ли обещава действие на трето лице.

Задължения на лизингополучателя. Първо, да плати лизинговите вноски (начин на определяне – както при ОЛ). Второ, задължение да предприема действие по съхранение на обекта на лизинг. Трето, може да се уговори задължение да осигурява достъп на лизингодателя до обекта за извършване от последния на съответни проверки. Четвърто, има задължение за застраховане на обекта (идентично с ОЛ).

Специфично е, че при ФЛ обичайно се уговаря задължение за лизингополучателя да съхранява обекта на лизинг след прекратяване на експлоатацията му в определен срок, в който срок лизингодателят следва да предприеме действия относно обекта на лизинг. Като се приема, че лизингодателят обичайно може 1) или да продаде обекта на лизинг или 2) да го отдаде по втори договор за лизинг. Приема се в практиката, че обикновено предмет на договор за ФЛ са вещи с инвестиционно предназначение. Тогава лизингодател е банка или финансова институция. Ако нямаше такова задължение банката щеше да се чуди къде да съхранява тези машини и съоръжения.

При ФЛ се приема, че едно от същественото му съдържане е да се уреди въпросът относно правата, възможностите на лизингополучателя тогава, когато той констатира несъответствие в качеството на обекта на лизинг. Приема се, че страните могат да уговорят следните възможности: 1) че в тази хипотеза лизингополучателят ще предявява претенциите си към лизингодателя. Т.е. последният поема отговорността за недостатъци (по-рядко). Обичайно се договаря, че лизиногодателят ще прехвърли правата си, свързани с отговорност за недостатъци и гаранционна отговорност на лизингополучателя. Това прехвърляне е възможно и допустимо със съгласието на третото лице – контрахент на лизингодателя.

Приема се, че в договора за лизинг може да се упълномощи лизингополучателят да упражнява съответните права на лизингодателя (действа като негов пълномощник, представител). Приема се, че лизингодателят може да се съгласи да прехвърли част от претенциите на лизингополучателя – обикновено претенции, свързани с гаранционната отговорност, като лизингодателят ще носи отговорността за недостатъци.

Видове договор за финансов лизинг – обратен лизинг. Този счетоводен стандарт допуска обратен лизинг да бъде както ФЛ, така и ОЛ. ТЗ не го урежда. Счетоводният стандарт дава нормативна регламентация. При обратния лизинг едно лице продава вещ на лизингодателя, след което я придобива за ползване на сключен с него договор за лизинг. Т.е. продавачът придобива впоследствие качеството на лизингополучател. Едно лице сключва договор за кредит с банка, за придобиване на вещи. Но се оказва, че кредитните условия го затрудняват, няма възможности за преструктуритране на дълга. Лицето продава обекта на лизинг и придобива свободни парични средства. Но дейността му е свързана с обекта на лизинг – необходими са му машините и съоръженията. Затова впоследствие то сключва договор за лизинг и ги получава. Обратно – лизингодателят така инвестира в обекта на лизинг, особено ако е недвижим имот, освен това той е подсигурен, че за определен период има лице, което да ползва тези вещи.

Обратният лизинг има сходство с продажбата с отдаване под наем (няма уредба у нас). При последната продавачът не ползва веща по договора за лизинг, а по договора за наем. Прилагат се правилата на договора за наем.

Разделен лизинг. Той се противопоставя на прекия лизинг. При прекия лизинг имаме един ивеститор. Т.е. едно лице закупува обекта на лизинг или го притежава. При разделния лизинг имаме участие на два или повече инвеститори. При разделния лизинг обикновено лизингодателят закупува със свои средства част от обекта на лизинг. Другата част се закупува със средства на друг или други инвеститори, които обикновено са кредитни или финансови институции. При разделния лизинг обичайно интересите на тези инвеститори са гарантирани или чрез вещни права върху обекта на лизинг или чрез прехвърляне от лизингодателя на част от правата те да получават съответни лизингови вноски.

Сублизинг – 346 ТЗ. При него лизингополучателят предоставя обекта на лизинг на трето лице, втори лизингополучател. Предвижда се, че сключването на втория лизингов договор винаги става със съгласие на лизингодателя. Законодателят не въвежда форма и начин относно това съгласие. Обикновено се говори, че съгласието може да бъде дадено, преди, по време или след сключването на договора. Но при сублизинга никога вторият лизингополучател няма да сключи договора. Лизингодателят не разполага с никакви права по отношение на втория лизингополучател (не може да иска плащането на лизинговите вноски). Правото е насочено само към първия.

При сублизинга следва да намери приложение чл. 234 ЗЗД. В тази хипотеза – при пренаемане – пренаемателят не може да противопостави въражение, че е платил. Не могат да се противопоставят предсрочно платени лизингови вноски.

Въпрос 36. Заем. Заем за послужване. Заем за потребление. Банков кредит.

1. Договор за заем за послужване.

Заемът за послужване е уреден в чл. 243-249 ЗЗД. Легална дефиниция има в чл. 243, в който се казва, че: „С договора за заем за послужване наемодателят предоставя безвъзмездно на заемателя една определена вещ за временно ползуване, а заемателят се задължава да я върне”.

Характеристика на договора:

Реален – защото се сключва с предаването на вещта. Докато не е предадена вещта, договор няма, т.е няма задължение за връщането й и другите задължения, които произтичат от този договор. От това можем да кажем и още нещо – понеже договора е по дефиниция безвъзмезден, не може да се уговори възнаграждение, а ако би бил възмезден, би се превърнал в наем, но и обещанието да се даде заем за послужване ще трябва да се квалифицира като нищожно обещание за дарение. Казано иначе, предварителния договор за заем за послужване е нищожен (или по-скоро би следвало да се разглежда като необвързващ). Съгласието да се даде заем не се конвертира в предварителен договор.
Безвъзмезден – отстъпването на една вещ за ползване срещу отстъпване на друга е наем. Освен това този договор е с намерение за услужване, вещта не се отстъпва окончателно и безвъзвратно.
Едностранен – но може и да се превърне в несъвършен двустранен (чл. 245 ЗЗД).
С оглед личността – и личността на заемателя е от съществено значение по две причини: 1) на този заемател се доверявате, а не на някой друг; 2) със смъртта на заемателя се прекратява договора за заема.
Неформален (само форма за доказване; при предаване на вещта може да се състави опис на състоянието й, защото важи презумпцията, че е била в добро състояние), но Конов възприема тройното деление на реален, формален и консенсуален; без вещноправно действие; каузален, според Конов комутативен, но ММ – алеаторен, ако е безсрочен.

Отграничения:

От наема – заемът за послужване е безвъзмезден, реален и едностранен договор. Правата на заемателя са по-тесни, а отговорността на заемодателя – по-лека. Заемът, за разлика от наема, няма ограничение по отношение на срока на действие.
От заема за потребление – този за послужване е без вещноправно действие. Предмет при заемът за послужване могат да бъдат само непотребими вещи.
От дарението – без вещноправно действие и освен това е с временно действие, докато дарението е безвъзвратно и окончателно.
От влога – при него вещта не може да се ползва.

Сключване на договора – предмет могат да бъдат само индивидуално определени непотребими вещи (движими или не). Законът е казал определена вещ. Освен това, тъй като договорът е сключен с предаването на вещта, няма как да бъде предадена родово определена вещ. За това, че вещта трябва да бъде непотребима е очевидно, защото се дължи връщане на същата вещ.

Страни са заемодател и заемател. Заемодател може да бъде и недееспособно лице, тъй като ограничението на чл. 130, ал. 4 се отнася само до заема за потребление „Дарение, отказ от права, даване на заем и обезпечаване на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете са нищожни. По изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши по реда на ал. 3 при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството“. Заемодател може и да не е собственик или ползвател (владелец, държател), но заемател не може да преотстъпва ползването. Заемател (заемополучател) може да бъде всяко лице, което не е собственик, съсобственик в рамките на своя дял или ползвател на вещта.

Действие – договорът е едностранен и създава задължение само за заемополучателя. Задълженията на заемателя са няколко: 1. Да пази вещта:

Да я ползва само с обикновеното или с договорното и предназначение (чл. 244, ал. 2 „Той може да използува заетата вещ само съобразно договора, а когато ползуването не е уговорено – съобразно нейното предназначение, и не може да отстъпва другиму ползуването от вещта“;
Да не отстъпва ползването на друг;
Да събира плодовете, защото ги дължи на заемодателя чл. 246 „Когато заетата вещ е дала плодове, заемателят трябва да ги върне, освен ако е уговорено друго“;
Да се грижи за вещта като добър стопанин, като полага грижа по-голяма от тази по опазването на своите вещи (чл. 244, ал. 1 „Заемателят е длъжен да се грижи за вещта като добър стопанин, като предпочита нейното запазване пред запазването на своите вещи“)
Относно повредите на вещта, отговорността е уредена чрез препращане от чл. 248 към чл. 233, който е от материята за наема и казва, че се дължи обезщетение за повреди, нанесени през време на ползването, както от наемателя, така и от другите, свързани с него лица. Същото нещо важи и тук.
Да поеме обикновените разноски по използването, запазването и поддържането на вещта – чл. 245, ал. 1, изр. 1 „Заемателят понася обикновените разноски за поддържането, запазването и използуването на вещта“ (разграничението тук е на обикновени и извънредни, а не като при наема с оглед размера – „дребни“).

При неизпълнение на задължения (по чл. 244) да си служи с вещта така, както е уговорено или според нормалното и предназначение, заемателя отговаря, дължи обезщетение и за причини, за които той не отговаря, освен ако докаже, че те биха засегнали вещта и при неговата изправност – чл. 244, ал. 3 „При неизпълнение на тези задължения заемателят дължи обезщетение и за вредите, настъпили поради причини, за които той не отговаря, освен ако докаже, че те биха засегнали вещта и при неговата изправност“. Следователно, тук имаме една засилена отговорност. Неспазването на задълженията е основание за прекратяване на договора. Ако неколцина са взели една вещ в заем за послужване, те отговарят солидарно (чл. 244, ал. 4 ЗЗД).

С оглед грижата и отговорността на заемателя, „заемателят е длъжен да се грижи за вещта като добър стопанин, като предпочита нейното запазване пред запазването на своите вещи”. Намират се автори, които приемат, че тук е уреден случай на особената най-лека вина – culpa levisima и по този начин се опитват да възкресят идеята за тройното деление на вината. Законът не излиза от тройното деление на вината. Правилото изрично посочва, че се дължи грижата на добрия стопанин, което означава, че се отговаря за culpa levis, но създава едно специално правило как да се постъпва при конкуренцията на интереса между нашите и чуждите вещи, което не можем да кажем че води до culpa levisima.

Да върне вещта при прекратяване на договора в добро състояние. Връщането също е негово облигационно задължение, а не следва от това, че заемодателя е собственик, защото от никъде не следва, че заемодателя е собственик.

Договора за заем за послужване може да се развие и като несъвършен двустранен, заради обратните искове на длъжника-заемател срещу заемодателя. Заемателя по заема за послужване има два обратни иска – единия следва от чл. 245 („Заемателят понася обикновените разноски за поддържането, запазването и използуването на вещта. Той има право да иска от заемодателя да му заплати извънредните разноски, ако те са били необходими и неотложни.”). Първата претенция на заемателя срещу заемодателя е за възстановяване на необходимите разноски. Когато колата, която съм ви дал в заем за послужване се повреди на пътя, вие ще трябва да я поправите. Тези необходими разноски са станали неотложни и те са свръх обикновените разноски и за тях вие ще имате претенция срещу заемодателя.

Вторият иск е по чл. 247 „Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя”. Отговорността за вреди, в случая, не е отговорността по чл. 50 (деликтната отговорност), защото самия заемател ще има положението на лице, което има надзор върху вещта и ще отговаря спрямо третите лица. Отговорността за тези вреди не е свързана и с общите правила за отговорността за недостатъци при възмездните договори. Тя е обособена от недобросъвестността на заемодателя и скритостта на недостатъка. Заемодателят знае, че ютията е повредена, но въпреки че знае, че е повредена, той нарочно не ви казва за това за да си изгорите панталона или пък небрежно забравя да ви предупреди (т.е без да има намерение да ви постави в това неловко положение). Само при тези предпоставки заемателя отговаря за вреди, причинени от недостатъци на вещта.

Тези два обратни иска са обезпечени с правото на задържане на заемателя. Той има изискуемо искане за извънредни разноски за поддържането или пък вредите има изискуемо вземане свързано с вреди, причинени от вещта, която задържа.

Прекратяване на договора. Договора може да бъде сключен в два варианта – за определено време или определена работа (цел) или без да е посочена тази работа. Ако е посочено какво ще правите, колко време ще ползвате вещта, ще трябва да я върнете в единия случай с изтичането на срока, а в другия случай – като си свършите работата, която е уговорена. Ако не е уговорено времето на ползването, респ. работата, за която ще я ползвате, вещта може да бъде искана всякога (чл. 249, ал. 2 „Ако времето или целта на ползуването не са определени с договора, заемодателят може всякога да поиска връщането на вещта“).

Дори и да е определено времето, ако заемодателя се нуждае внезапно от същата вещ, по причина, която не му е известна преди това, той може да си я иска. Тук става въпрос за внезапна нужда (чл. 249, ал. 1, изр. 2 „Но заемодателят може да иска връщането на вещта и преди това, ако сам неотложно се нуждае от нея, поради непредвиден случай или ако заемателят умре или не изпълнява задълженията си по чл. 244“). Договора се прекратява и като заемателя умре или не изпълни задълженията си по чл. 244.

2.Договор за заем за потребление.

Заемът за потребление е уреден в чл. 240 под наименованието заем ал. 1 „С договора за заем заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължава да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество“, която дава и дефиниция на този договор.

Характеристика на заема за потребление:

Реален – до предаването на вещта, договора не е сключен, съответно не е възникнало задължение за връщане. Относно спецификата на чл. 241 по-долу, който е отделен консенсуален договор.
Безвъзмезден, но може да бъде уговорен като възмезден в случай, че се връща повече от това, което се дава. Съгласно чл. 240, ал. 2 „Заемателят дължи лихва само ако това е уговорено писмено. Това разпореждане не се отнася до банките”. Така, че ако не е уговорено писмено, че заема е възмезден, той е безвъзмезден. В търговското право се предполага, че се дължи лихва.
Едностранен, но може да се развие като несъвършен двустранен, заради обратния иск на заемателя срещу заемодателя.
С вещноправно действие – прехвърля се собствеността върху заместимите вещи.
Каузален, неформален (важна е формата за доказване – разписка, както и писмена при уговорката за лихва), комутатитвен.

Отграничения:

От заема за послужване, който е винаги безвъзмезден и е без вещноправно действие. Има разлика и по отношение на предмета – при заема за потребление пари или други заместими вещи, а за послужване – непотребими вещи.
От продажбата, която е двустранна, възмездна и няма задължение за връщане.
От дарението, което е винаги безвъзмездно.
От наема, който няма вещноправно действие, двустранен и възмезден договор е.

Сключване – предмет на договора могат да бъдат пари или други заместими вещи. Вещите трябва да са потребими. Индивидуализирането им става при предаването. Не може да се дават в заем за потребление недвижими имоти. Страни са заемодател и заемател. Заемодателят трябва да е дееспособно лице с оглед забраната на чл. 130, ал. 4 СК. Ако не е собственик, заемателят не може да придобие по чл. 78 ЗС собствеността, защото договорът е безвъзмезден. Заемател може да бъде всяко лице, което не е собственик на вещта.

Действие на договора. Задължения на заемателя: да върне заетата сума, респ. заетата вещ. По отношение на връщането на заема е от значение чл. 240, ал. 4. Тя въвежда едно сериозно изключение от правилата, които са за изискуемост и забава на задълженията, които са без срок. Заемът може да бъде уговорен със срок. Ако обаче, не се уговори срок, не се прилага общото правило, а чл. 240, ал. 4 „Ако не е уговорено друго, заемателят трябва да върне заетите пари или вещи в течение на един месец от поканата”. Един месец от поканата за връщане на заема, освен ако в договора не сме уговорили друго. С този срок се цели следното: ако приемем общото правило, че заемателят ще изпадне в забава, ако не изпълни задължението си за връщане на заема в посочения в поканата разумен срок, ще се получи следното нещо – сега ви давам 10 лв. на заем. След два часа ви казвам: „Давам ви срок до утре да ми върнете заема”. Всъщност, аз не съм ви отпуснал никакъв заем, защото вие не сте могли да ползвате парите. Ако са уговорени лихви, заемателят трябва да ги плати. В случай на забава заемодателят разполага с иск за изпълнение и обезщетение (мораторна лихва).

Задължение на заемодателя – обратен иск на заемателя срещу заемодателя. Съгласно чл. 240, ал. 3, при заема се прилага чл. 247 „Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя“. Очевидно е, че при заема за потребление не можем да имаме обратна претенция, свързана с разноски, защото вие ставате собственик. Така, че каквито и разноски да правите за тези вещи, те са си ваши. Например, яйцата, които ви дава съседката са развалени. Тя знае, че са развалени, но въпреки това ви ги дава в заем, в резултат на което след като вие ги счупвате в супата, не само оставате без яйца, но и без супа. В тази хипотеза премълчаването на недостатъците би ви поставило в това по-лошо положение, в сравнение с това, което щяхте да имате, ако не бяхте ползвали заема.

Съгласно чл. 241 „Който се е задължил да даде заем, може да откаже да изпълни това задължение, ако другият съдоговарящ е станал неплатежоспособен”. Тази хипотеза е известна като обещание за даване на заем. Това е хипотезата, в която вие днес ме питате: „Утре ще ми дадеш ли 5 лв. на заем?”. Понеже на вас утре ви трябват парите, а аз не нося толкова много пари в себе си, но за вас е от значение утре да ви дам 5 лв., сключвайки реален договор за заем, защото ако не ви обещая и ако не сте сигурен, че ще ги получите утре от мен, ще търсите някой друг да ви ги даде. Така, че обвързващата сила на обещанието за договор за заем за потребление се оказва от едно голямо значение. И тъй като заемът може да бъде както възмезден, така и безвъзмезден, законодателят е счел за необходимо да уреди изрично обещаването на даването в заем като отделен консенсуален договор, който не може да се разглежда като предварителен договор за даване на заем, защото вие няма да водите иск за обявяване на този предварителен договор за окончателен, а евентуално ще искате реално изпълнение на задължението за даване на заем (даването на 5 лв.), което като бъде изпълнено ще се учреди нормално заемно отношение по реалния договор за заем. И това ясно се вижда и от изключението – този, който е обещал да даде заем е длъжен да го даде, от което не разбираме, че е сключен договор, но с даването ще се учреди, по създаденото отношение, вашето задължение за връщане на заема при условията, които са уговорени с договора за обещаване на заем, освен ако другата страна е станала неплатежоспособна. Ако е станала неплатежоспособна – тогава този, който е обещал да даде заем ще откаже да изпълни това обещание.

3. Банков кредит

Банков кредит – регламентиран е като договор в ТЗ. Това е договор, по силата на който банката се задължава да отпусне на кредитополучателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок, а кредитополучателят се задължава да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичането на срока. При този договор, той се има предвид като изключителна търговска сделка (при потребителския кредит може да се отпуска и от финансови институции). Кредитодател може да бъде само търговска банка и е изключителна банкова сделка.

Той е консенсуален, формален (писмена форма). С оглед на това, че кредитополучателят дължи лихва върху отпуснатата сума, той се определя като лихвоносен договор. Договорът за банков кредит е винаги срочен, като страните уговарят обичайно междинни срокове за плащане на дължимите се вноски и лихви, като това се уговаря в т.нар. погасителен план. Възможни са няколко начина за уговаряне на връщането им: например кредитополучателят да дължи равни месечни вноски за целия период на кредита; или – намаляващи месечни вноски, като идеята е по-голямата част от сумата и лихвата да се връща към първите години; или може да се уговорят месечни вноски по индивидуален план. На следващо място, това е целеви договор – сумата винаги се отпуска с оглед на определена цел. На последно място, той е винаги обезпечен договор, т.е. вземанията на банката са винаги обезпечени.

Банката трябва да приема всякакви видове обезпечения, с изключение на собствени акции.

За разлика от договора за заем по ЗЗД:

1) в предмета – предмета на договора за заем могат да са освен пари и други движими заместими вещи; кредитът е винаги за парична сума (при потребителския кредит е по-различно);

2) при заема страни могат да бъдат всички правни субекти; при банковия кредит, кредитодателят е винаги банка;

3) заемът е едностранен договор по принцип; по принцип е безвъзмезден; кредитът – двустранен и възмезден;

4) заемът е неформален (за лихвата има форма); банковият кредит – в писмена форма;

5) банковият кредит е целеви договор – целта е конститутивен елемент на договора; при заема по ЗЗД целта е ирелевантна.

6) Банковият кредит е винаги обезпечен; няма такова изискване при заема по ЗЗД – зависи от волята на страните.

Видове кредит. В зависимост от срока – краткосрочен – до 1 година; средносрочен – до 3 години; над 3 години – дългосрочен. Краткосрочен – най-често.

В зависимост от предназначението на отпуснатите средства – кредитите биват жилищни кредити (паричните средства се отпускат или за придобиване на жилище, на вила, гаражи; за ремонт и реконструкция на такива. Средствата по жилищния кредит могат да бъдат отпуснати с цел рефинансиране на друг жилищен кредит.

Инвестиционни кредити – средствата се използват за придобиване и разширяване на недвижими имоти за нуждите на стопанската дейност. Използват се за покупка на превозни средства, машини, съоръжения, оборудване, софтуер и други. Към тези кредити се причисляват и кредити относно финансиране на проекти, във връзка със средства отпускани по европейски фондове; могат да са във връзка с участие в търгове или други процедури.

Кредит за оборотни средства – краткосрочен кредит за финансиране на текущи разплащания на кредитополучателя с неговите кредитори, както и за обслужване на съвкупния платежен процес на кредитополучателя.

Кредит под условие – свързан с изплащане на банкови гаранции, акредитиви или други ангажименти, поети по нареждане на кредитополучателя.

Студентски кредит – за финансиране на студенти и докторанти за целия или за част на периода на обучение, респ. на докторантурата. Той се отпуска без да е необходимо предоставянето на обезпечение и по него не се дължат такси, комисиони или други разноски, във връзка с отпускането, управлението и погасяването на кредита.

В зависимост от обезпеченията, дадени по тях:

Ломбарден кредит – обезпечен е с движими вещи ли ценни книжа, като залогът може да бъде учреден или съгласно Закона за особените залози (ЗОЗ) – залог имащ за предмет машини, стоки в оборот, съоръжения; акции, облигации, държавни ценни книжа и др. Тогава винаги залогът е неправилен – няма предаване на машините и т.н. Той (залогът) може да бъде учреден и съгласно Търговския закон – тогава движимата вещ се предава. С оглед на това най-чести обезпечения са записи на заповед, менителници и др. Когато предмет на залога са движими вещи, намиращи се в т.нар. публичен склад, кредитът се обозначава като варантен кредит – когато се влагат движимите вещи (напр. зърно), влогоприемателят издава ценна книга на вложителя – складов запис – има два части 1) стоков запис и 2)заложен запис (варант) и оттук – варнтен кредит.

Ипотечен кредит. Ипотеката може да бъде както договорна, така и законова ипотека. Последната е уредена в чл. 60, ал. 4 от Закона за кредитните институции (ЗКИ) – ако се придобива недвижим имот, придобит със средства от банката, банката придобива ипотечно право върху имота.

С оглед начина на отпускане на кредита:

Сконтов кредит – при него банката изкупува менителнични ефекти преди падежа има с отбив (сконто). Сконтото играе ролята на лихва. Това, което е особеното на сконтовия кредит, е, че той винаги е краткосрочен (менителничните ефекти са с падеж до 1 година). Освен това кредитът се връща не от кредитополучателя (бенефициера по менителничния ефект), а се връща от платеца по менителничния ефект, респ. поръчители, посредници и други задължени лица по ефекта.

Акцептивен кредит – При него банката приема, акцептира, теглена срещу нея менителница от издателя, като се уговаря, че издателят ще извърши плащане по менителницата преди падежа ѝ. Теглена срещу банката менителница – като платец по менителницата е посочена банката.

Револвиращ кредит (автоматично възобновяем кредит). При този кредит страните уговарят определена сума, която се отпуска на части – т.нар. траншове, или изцяло, като при връщането на съответна част от кредита, кредитополучателят има право да получи парична сума, равна на върнатата. Идеята му: например при търговци се сключва нормален кредит и при връщането на сумата се сключва нов договор за кредит. Но тогава кредитополучателят трябва да предоставя нови документи. За да се избегне последното, се въвежда идеята за револвиращ кредит.

Овърдрафт – винаги е краткосрочен кредит, високолихвен кредит. Той се отпуска на титуляра на разплащателна сметка, когато средствата по сметката не са достатъчни за извършване на дадено плащане. Някои автори сочат, че той е необезпечен кредит, но това не е така. Той също е обезпечен кредит; уговарят се обезпечения върху вземане (залог) от трудово възнаграждение; залог върху депозит или изискват поръчителство.

Синдикиран кредит. Това е кредит, който се отпуска от две или повече банки.

Мостов кредит. Това е краткосрочен кредит, който се отпуска за закупуването на определен актив, като страните уговарят, че връщането на кредита ще стане със средства от друг актив. Практическата приложимост е в две хипотези:

1) във връзка с европейските програми – обикновено се нарича „Евромост“. Кандидатства се по оперативна програма за безвъзмездно финансиране, като трябва да се посочат счетоводни документи, за да се изплатят сумите. Но когато не се разполага с парични средства, банката дава средства за изкупуване на активите;

2) При отпускане на кредити във връзка с недвижими имоти – изискват се около 120% обезпечение на имота. Така ако има друг имот, се уговаря, че банката отпуска кредит за закупуване на новия, а се поема задължение да се продаде в рамките на 1 година предишният недвижим имот, и с получената сума да се погасят задължения

Сключване на договор за банков кредит – сключва се по инициатива на кредитополучателя. Законът за предоставяне на финансови услуги от разстояние – този договор може да се сключи със средства за дистанционна комуникация. Търговският закон изисква да е в писмена форма. А Законът за предоставяне на финансови услуги от разстояние (ЗПФУР) допуска чрез такива средства. Изводът е, че трябва да е сключен с електронен подпис в последния случай, защото тогава има приравняване на писмената форма.

Задължения на страните – те са две групи:

1) преддоговорни задължения. Такова задължение на банката е да предостави на кредитополучателя информация относно общите си условия по съответния вид кредит. По отношение на бъдещия кредитополучател, той а) трябва да предостави сведения и документи във връзка със сключването и изпълнението на договора за кредит. Въз основа на тях банката преценява платежоспособността му. Какви сведения се предоставят, се посочва в общите условия. б) Той трябва да предостави обезпечения във връзка с изпълнение на задълженията си по кредита.

2) Договорни задължения: Банката трябва да отпусне уговорената парична сума, като отпускането става винаги по безкасов път и е свързано с откриването на банкова сметка на името на кредитополучателя. Най-често това е разплащателна сметка. Освен това банката има задължение да уведомява кредитополучателя при промяна на лихвения процент, ако тази промяна води до увеличаване на размера на погасителните вноски. Банката има и задължение да предоставя на кредитополучателя информация относно усвояването и изпълнението на задълженията по договора за кредит. Информацията се предоставя или чрез извлечение по съответната партида, или при поискване на място от кредитополучателя. Задължение на банката е и това за конфиденциалност и за пазене на търговската и банковата тайна (когато кредитополучателя е предоставил документи за платежоспособността му, те може да са свързани с търговската му дейност). Банката има задължение да даде съгласие за заличаване на съответните обезпечения при пълното погасяване на кредита (т.е. когато кредитополучателят изпълни всички свои задължения към банката). Това задължение има основно приложение, когато обезпечението е ипотека или има особен залог.

Задължения на кредитополучателя:

1) да върне главницата по кредита – това задължение е изпълняемо, но не е изискуемо – свързано е с възможността за предсрочно погасяване;

2) да плаща уговорената по договора лихва, респ. да плаща на банката уговорените по договора разходи, като общия размер на разходите образува годишния процент на разходите – ГПР;

3) длъжен е да поддържа обезпечението в размер, достатъчен с оглед покриване на неговото задължение;

4) трябва да ползва кредита съгласно уговореното в договора предназначение;

5) длъжен е да предоставя на банката сведения, отчети и други документи относно кредита, изпълнението на кредита и относно своята дейност. Какви са тези документи, отчетите и сроковете – конкретизира се в общите условия;

6) длъжен е да осигури достъп на банката за извършване на проверки от нейна страна, на състоянието на дадените обезпечения и проверки относно целевото използване на кредита. Търговският закон свързва и регламентира като санкция за неизпълнение на задължението – т.нар. предсрочна изискуемост на кредита. Банката може да иска такова (предсрочно кредита):

а) когато тя установи, че кредитът не се използва съгласно уговореното предназначение;

б) ако установи, че кредитополучателят е предоставил невярно сведения и неверни данни относно своята неплатежоспособност;

в) ако предоставените от кредитополучателя обезпечения намалеят, станат недостатъчни с оглед покриването на неговите задължения – 432 – това представлява проявление на чл. 71 ЗЗД, също регламентиращ това. Чл. 71 ЗЗД предвижда такава санкция, ако намаляването на обезпеченията е вследствие виновното поведение на длъжника. А тук законодателят не се интересува от вината, може да се дължи и на обективни причини;

г) когато банката констатира, че кредитополучателят не изпълнява, не връща други заеми към нея, поради влошеното финансово състояние. Чл. 423 е проява основно на чл. 71 ЗЗД (когато длъжникът изпадне в неплатежоспособност). Съгласно чл. 432 банката задължително следва да предостави срок на кредитополучателя, в който той да подобри своето финансово състояние (ако има такава възможност). Правото на предсрочно връщане на кредита е преобразуващо субективно право от рода на правопрекратяващите субективни права, като се прекратява правото да се ползва отпуснатата сума. Като преобразуващо, то се упражнява извънсъдебно с едностранно волеизявление от страна на банката.

Във връзка с отпусканите кредити, законодателят въвежда воденето на т.нар. Централен кредитен регистър. Нормативната уредба в него е в Наредба № 22 на БНБ. Централният кредитен регистър е електронна информационна система относно кредитната задлъжнялост на клиенти към банки и финансови институции. Той се води от БНБ, като се предвижда задължение за банки и финансовите институции да подават към Централния кредитен регистър информация за всички кредити на своите клиенти и за измененията по тях. Такова задължение не съществува по отношение на овърдрафт до 1000 лева и то при положение, че лицето на което е отпуснат овърдрафтът изплаща редовно своите вноски, защото ако има неизпълнение по него, банките пак трябва да предоставят информация. Информацията е относно главницата, начислените лихви, таксите, комисионните и другите разходи. Кредитният регистър не е публичен. Информация могат да искат банки, финансови институции – по отношение на всички лица, за които има информация в регистъра. Информация може да иска всяко физическо и юридическо лице (ФЛ и ЮЛ) (но само по отношение на своята задлъжнялост).

*Потребителски кредит

Наред с банковия кредит, съществува и т.нар. потребителски кредит, уреден в Закона за потребителския кредит. Това е много специфичен кредит. Такъв отпускат банки. Първо, като потребителски кредит се разглежда отпускането на средства чрез заем; разсрочено плащане или друга форма на улеснение на плащането (в това число напр. при лизинга). Законодателят определя размер на кредита – потребителски е кредит, отпуснат в рамките от 400 до 147 000 лева. Особеното е, че ако банковият кредит е за определен срок, потребителският кредит е за неопределен срок. Понякога се предвижда, че той може да бъде безлихвен, докато банковият е винаги с уговорка за лихва. Има разлика и в страните – потребител, получател на кредита, може да бъде само физическо лице, и то относно дейност, която не е свързана с негова професионална или търговска дейност, т.е. напр. ЕТ не може да сключва такъв кредит във връзка със своята търговска дейност. Кредитор по договора за потребителски кредит може да бъде всяко физическо или юридическо лице (ФЛ или ЮЛ), в рамките на своята професионална или търговска дейност. Освен финансовия лизинг, съществува и т.нар стоков лизинг (отдават се под наем за определен период от време – това лице може да бъде потребител, но не и кредитодател).

Законът за потребителския кредит (ЗПК) определя минималното съдържание на договора за потребителски кредит – в чл. 11 ЗПК. Специфичното е, че поради липсата на определени клаузи, законодателят приема, че договорът е недействителен, нищожен. Договорът за потребителски кредит може да се сключи в писмена форма или чрез средства за дистанционна комуникация (може по телефона). В този случай кредиторът е длъжен да предостави условията по договора на потребителя. При потребителския кредит законодателят регламентира т.нар. отказ от кредит. Това е възможност за потребителя едностранно, с едностранно волеизявление, да прекрати договора за кредит, като това право за едностранно прекратяване може да го упражни в 14-дневен срок от момента на сключване на договора или от датата на получаване на условията по договора – напр. при дистанционното сключване. Уведомлението може да бъде на хартиен или друг траен носител (дискове, флашки и др.). В този случай, потребителят в 30-дневен срок от изпращане на уведомлението, следва да върне цялата главница, заедно с уговорената лихва (до момента на връщане на сумата). Законът за потребителския кредит регламентира изрично възможността за предсрочно връщане на кредита, като се предвижда, че при предсрочното връщане на кредита по принцип потребителят не дължи лихвата и разходите от оставащата част от срока на договора. Законодателят предвижда, че по принцип в този случай кредиторът няма право да иска неустойка или обезщетение за предсрочното връщане, ако кредитът е върнат през времето, когато не е уговорено да се дължи фиксиран лихвен процент. Но на практика много рядко в един договор има нефиксиран лихвен процент (банката при определени обстоятелства може да променя фиксирания лихвен процент). Ако е станало в период на фиксиран лихвен процент, кредиторът има право на обезщетение за разходи във връзка с предсрочното погасяване на кредита. Законът за потребителския кредит (ЗПК) определя проценти за разходите. Законодателят в тази хипотеза определя максимална граница на обезщетението, което може да поиска кредиторът, а именно – уговорената първоначално лихва, дължима се до края на уговорения първоначално срок на договора. (например ако върна на 6-я месец, кредиторът има право да си получи и за останалите 6 месеца).

В Закона за потребителския кредит (ЗПК) се въведоха и специални правила относно издадени в полза на кредитора запис на заповед или менителница като обезпечения по кредита. Законодателят задължава кредитора, когато потребителят извърши частично връщане на сумата по кредита, това частично плащане да бъде отразено на записа на заповед и менителницата. (Някои банки са възприели една необяснима практика – някои от тях карат потребителите всеки месец да подписват нов запис на заповед. Едва ли това е била идеята).

Законът за потребителския кредит (ЗПК) съдържа изрична разпоредба, съгласно която кредиторът е длъжен при окончателно изпълнение на задълженията от страна на потребителя, веднага, незабавно, да върне предоставените му като обезпечения запис на заповед и менителница. Преди това банките, в полза на които се издават такива, отказваха да връщат записите на заповед, с аргумента, че са част от кредитното дело и така можеше да се стигне до злоупотреби.

Контролът по изпълнението на Закона за потребителския кредит, съответно с оглед спазване на изискванията по договорите, е възложен на Комисията за защита на потребителите. А контролът по банковите кредите – на БНБ.

Въпрос 37. Влог. Правилен влог и неправилен влог. Банков влог. Влог в публичен склад

1. Договор за влог. Необходим и неправилен влог.

Влогът е договор, с който влогодателят предава движима вещ на влогоприемателя, който се задължава да я пази и върне (чл. 240).

Характеристика на договора:

Реален – сключва се с предаването на вещта, която ще се пази. Според Конов съгласието не може да има значение за предварителен договор.
Едностранен, но може да се развие и като несъвършен двустранен, ако възникнат допълнителни задължения за влогодателя.
Безвъзмезден – допуска се договора да е възмезден, т.е да се дължи възнаграждение, в който случай той ще стане възмезден и двустранен.
Каузален, без вещноправно действие; неформален (само форма за доказване). Според Кожухаров е с оглед личността на влогоприемателя, но при смърт не се прекратява. Според ММ ако е безсрочен – алеаторен.

Отграничения:

От несамостоятелните задължения за пазене – напр. продавачът да пази вещта, докато я предаде на купувача; на наемателя, заемателя и др.
От заема за послужване – влогоприемателят не може да ползва вещта, освен ако не му е разрешено. Заемът е в интерес на заемателя.
От заема за потребление – в интерес на заемателя. При неправилния влог се прилагат съответно правилата на заема.
От секвестъра, уреден по отм.ЗЗД, по силата на който една спорна вещ (може и недвижим имот) се оставя за пазене у трето лице, което се задължава да я върне след решаване на спора.

Сключване – предмет могат да бъдат само движим вещи, които се индивидуализират с предаването. Страни са влогодателят и влогоприемателят. Влогодателят може и да не е собственик на вещта. Не се изисква дееспособност.

Действие. Задължения на влогоприемателя: да пази вещта и да я върне след изтичане на договора. Влогоприемателят трябва да пази вещта в подходящо място и при подходящи условия, да полага съответните грижи по запазването на вещта с грижата на добрия стопанин чл. 253, ал. 2 „Влогоприемателят е длъжен да пази поверените му вещи с грижата на добър стопанин“. Не трябва да отстъпва вещта на друг и отговаря за действията на ТЛ^-ца. Влогоприемателят не може да ползва вещта, освен ако е уговорено (чл. 253, ал. 1 „Влогоприемателят не може да използува вещта без съгласието на влогодателя. В противен случай той дължи възнаграждение за ползуването и отговаря съгласно ал. 3 на чл. 244“). Той трябва да събира плодовете за влогодателя.

Второто задължение е да върне вещта при прекратяване на договора. Чл. 255 ЗЗД относно срока на договора „Ако не е бил уговорен срок за пазене на вещта, влогоприемателят може да се освободи от задълженията си по влога, като предизвести влогодателя и му даде достатъчен срок, за да си вземе вещта.“ и Ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност и може да поиска от районния съд разрешение да продаде вложената вещ на публична продан. От получената цена се заплащат вземанията на влогоприемателя, а остатъкът се влага в банка на името на влогодателя”. Влогоприемателят дължи да върне и плодовете. Вещта трябва да бъде върната в добро състояние. При неизпълнение влогодателят разполага с иск за връщане и за обезщетение. Възможно е влогоприемателят да упражни право на задържане (за разноските и вредите) или възражение за неизпълнен договор (за възнаграждението).

На тези задължения съответстват правата на влогодателя. Влогодателят има право по всяко време да изтегли вложената вещ, дори и да е уговорен срок (чл. 252, ал. 1 „Влогодателят може всякога да поиска връщането на вложената вещ и на получените от нея плодове, даже и да е уговорено, че влагането ще трае определено време. В тоя случай влогодателят дължи възнаграждение само за времето, през което вещта е била пазена, обаче той трябва да заплати на влогоприемателя разноските, които той е направил с оглед на уговореното времетраене на влога“). Т.е. при влога, ако има срок, той е в полза на длъжника-влогоприемател. В този случай влогодателя дължи възнаграждение, ако е уговорено, само за времето, за което тя е била пазена, но трябва да заплати на влогоприемателя разноските, които той е направил с оглед уговореното времетраене на влога.

Задължения на влогодателя, ако договорът стане несъвършено двустранен – обратни искове на влогоприемателя. Те са свързани с разноските по пазенето и с вредите. Съгласно чл. 254, ал. 1 „Влогодателят е длъжен да заплати извънредните разноски за запазване на вещта, ако те са били необходими и неотложни, а когато влогът е безвъзмезден – и обикновените разноски”. При възмездния влог (който е уговорено, че се дължи възнаграждение), се смята, че обикновените разноски за пазенето на вещта са включени в цената, а се дължи заплащане на извънредните разноски, ако са били необходими и неотложни. При безвъзмездния влог обаче, ако пазенето на вещта е свързано с разноски, тези разноски се плащат винаги.

Втората хипотеза на обратен иск е свързана с вредите (чл. 254, ал. 2 „2) Той отговаря за вредите и особените разноски, причинени от скритите недостатъци на вложената вещ, ако влогоприемателят не ги е знаел“).

И двата обратни иска са обезпечени с право на задържане по чл. 91. Всъщност, със същото право на задържане е обезпечено и възнаграждението, ако такова е уговорено. Това от гл.т. на видовете влог по ЗЗД, т.нар. обикновен (правилен) влог.

По ЗЗД са разгледани още два вида влог – неправилен и необходим влог.

Неправилният влог би могло да се твърди, че има два варианта, макар че повече имаме предвид под неправилен влог това, което е казано в чл. 257 „Дори когато дадените за пазене вещи са заместими, влогоприемателят няма право да се разпорежда с тях, освен ако това му е било разрешено от влогодателя. В този случай важат правилата за заема. Разпореждането на ал. 1 не се прилага по отношение на банките и на Спестовната каса”. Хипотезата е следната: давам ви 5 лв. да ги пазите. От моя гледна точка, аз съм направил влог. Но понеже 5 лв. са заместими, вие можете да ги разглеждате като заем и да ги получите в собственост, ако аз съм се съгласил. Дължи се връщане на вещи от същия вид, количество и качество. Прилагат се правилата за заема за потребление с едно изключение – не се прилага чл. 240, ал. 4 – влогодателя може винаги да си иска вещта (вложената сума) и вие трябва да му я дадете, независимо от това, че чл. 240 казва едномесечен срок от поканата. Казано иначе, срока при договора за влог, дори влога да е неправилен, си остава в интерес на кредитора.

Втората хипотеза на неправилен влог (спорно е дали е неправилен) се свързва с ползването на непотребима вещ. Според чл. 253, влогоприемателя не може да ползва вещта без съгласието на влогодателя. В противен случай, той дължи възнаграждение за ползването и отговаря съгласно чл. 244 ал. 3. Би могло обаче, да се уговори, че вие ще ползвате вещта докато я пазите.

Необходимият влог е уреден в чл. 251 „Ограниченията за доказване със свидетелски показания не важат, когато влогът е наложен от някое бедствие, като пожар, наводнение или друго изключително събитие, а също и когато вещта се предава на служител при посещение в театър, клуб, ресторант или други такива места“. Хипотезата на необходим влог е случая, в който една вещ се влага по необходимост. Необходимостта може да следва от две неща – от нещастното стечение на извънредни обстоятелства или от реда на определени места. Необходим влог обикновено е наложен от изключителни събития като, както казва закона: “…когато влогът е наложен от някое бедствие, като пожар, наводнение или друго изключително събитие”. И втората хипотеза, която не е изключително събитие, поне от гледна точка на ЗЗД: “…а също и когато вещта се предава на служител при посещение в театър, клуб, ресторант или други такива места”. Гардероб, когато е задължителен – влогът е необходим и се прилагат правилата за необходимия влог, от което обаче не следва, че това е изключително събитие. Правното действие на необходимия влог е едно-единствено – то е свързано с доказването и това изрично е казано от закона, което означава, че влога си остава неформален и реален договор и че вие можете да установявате със свидетели какво сте вложили.

Други видове влог: в търговското право (банков влог и влог в публичен склад) и влог в изпълнителния и обезпечителния процес (чл. 470 ГПК).

Прекратяване: 1. На общи основания – по съгласие на страни, с погиване на вещта, ако влогоприемателят придобие собствеността и др. 2. С изтичане на срока. 3. Предсрочно – по искане на влогодателя. 4. Безсрочният влог може да се прекрати от всяка страна (чл. 255, ал. 1 „Ако не е бил уговорен срок за пазене на вещта, влогоприемателят може да се освободи от задълженията си по влога, като предизвести влогодателя и му даде достатъчен срок, за да си вземе вещта“). Ако след срока (уговорен или даден от влогоприемателят) вещта не бъде върната, задължението за пазене остава.

2. Банков влог – понятие и видове. Банкова сметка – понятие и видове. Договор за разплащателна сметка

Нормативната уредба на договора се състои в ЗКИ и основно в ТЗ. В ЗКИ законодателят регламентира няколко общи задължения на банките по отношение на банковия влог. Първото задължение е да изготвят общи условия по влоговете, в които задължително следва да се включат клаузи относно размера на лихвения процент по договорите, условията за промяна на този лихвен процент, лихвените плащания (кога се олихвява сумата по влога – всеки месец, веднъж на 3, на 6 месеца и т.н.), възможността за предсрочно теглене на влога и последиците при предсрочно теглене. Следващото задължение, регламентирано в ЗКИ, е задължението на банките да прилагат общите условия към всички вложители. Банките следва да обявят тези условия в помещенията си, достъпни за клиентите. ЗКИ регламентира и задължение на банките да предоставят на клиентите, при поискване, допълнителна информация относно влоговете. ЗКИ въвежда и една забрана, изразяваща се в това, че ако по влога е уговорен фиксиран лихвен процент, банката няма право да го променя, до изтичане срока на договора.

ТЗ урежда три разновидности на договора за банков влог.

обикновен банков влог.
паричен (спестовен) банков влог
договор за влог, съчетан с управление на вложеното.

Обикновен банков влог – договор, по силата на който банката се задължава да пази предадените и определени парични знаци, ценни книжа или други ценности. Предмет на този договор могат да бъдат само индивидуално определени парични знаци, ценни книги, ценности. Договорът е реален, за да се сключи, съответните вещи трябва да бъдат предадени. По отношение на обикновения паричен влог, законодателят не въвежда изискване за форма, затова това е един неформален договор. В правната литература се прави разлика между обикновения банков влог и влогът по ЗЗД. Основната разлика се изразява в това, че банковият влог е двустранен и възмезден, а влогът по ЗЗД е двустранен и безвъзмезден.

Задължения на страните – Задължения на банката да пази вложеното, съответно да го съхранява, като банката няма право да използва вложеното, респ. да се разпорежда с него. Във връзка с това задължение, едно уточнение. Говорим за обикновен банков влог. При договора за наем на сейф също се влагат пари, ценности в сейфа. Поставя се въпросът, след като има договор за наем на сейф, какъв е смисълът банката да сключва договор за обикновен банков влог. Законодателят не случайно регламентира и двете. При договора за банков сейф банката не носи отговорност за вложеното, тя не е длъжна да го съхранява. Ако са сложени предмети, които изискват особени условия, банката не носи отговорност, ако те са повредени. При договора за банков влог – банката носи отговорност, защото е длъжна и да съхранява вложеното. Следващото задължение на банката е да върне вложеното след изтичане срока на договора или при поискване от страна на влогодателя. Влогодателят по всяко време на договора може да поиска връщане на вложеното, затова се посочва, че задължението на банката винаги е изискуемо.

Задължение на влогодателя (на клиента на банката) – да заплати уговореното възнаграждение като влогодателят дължи възнаграждение само за периода, в който банката е съхранявала съответните вещи, ценни книжа, ценности. Това означава, че ако предсрочно се поиска вложеното, не се дължи възнаграждение до срока на договора.

Следващо задължение – да заплати на банката съответните уговорени такси;

Да възстанови на банката направените от нея разходи, направени във връзка със съхранение на вложеното.

Паричен влог – по-приложима сделка. По отношение на понятието влог, законодателят влага различно съдържание. ЗКИ дава едно по-широко разбиране на понятието влог, като под влог разбира всяка парична сума, получена от банката, със задължение за връщане, с изключение на сумите, дадени като заем от банки, суми, дадени като отметнина или задатък, респ. суми, дадени като аванс във връзка с договори за продажба, за услуга или за извършване на друга дейност.Този аванс подлежи на връщане при неизпълнение на съответните задължения.

Банков влог в Търговския закон (ТЗ) – законодателят определя като “определена парична сума”. Договор за паричен влог – договор, при който влогодателят предоставя на банката определени пари, а тя се задължава да върне парична сума в същата валута, в същия размер и уговорената лихва. При паричния влог банката става притежател на вложените парични средства, поради което може да ги използва и да се разпорежда с тях. Затова в правната литература този влог се определя като неправилен влог. Още в учебника на проф. Кожухаров, доколкото тогава като банки са съществували БНБ и ДСК, паричният влог се е разглеждал от една страна като влог, от друга страна като заем – банката получава съответната сума като заем и така се обяснява изплащането на лихва.

Договорът за паричен влог също е реален договор. За да се сключи, влогодателят следва да предостави съответна парична сума. Той обаче е и формален договор, законодателят предвижда писмена форма. Законодателят допуска договорът за паричен влог да бъде сключен в две разновидности – като безсрочен и срочен. В правната литература срочният влог се обозначава с понятието “депозит”. Освен разликата в срока, обикновено лихвата, която дължи банката при безсрочен влог, е по-ниска по размер, в сравнение с лихвата, която се уговаря при срочен влог.

При безсрочния влог във всеки един момент вложителя може да си изтегли влога, банката няма представа за какъв период може да използва паричните средства. При срочните влогове банката може да планира използването на тези парични средства за определен период от време, защото тези влогове се изтеглят при изтичането на срока. При срочния влог влогодателят също може да изтегли предсрочно влога, но тогава законодателят предвижда, че влогодателят има право да получи лихвата като при безсрочен влог (по-малкия размер на лихвата). В Търговския закон (ТЗ) чл. 421 казва “ако не е уговорено друго”. Другото може да е уговорка, че влогодателят ще получи …. Обичайно се уговаря че ако сумата се изтегли предсрочно, влогодателят губи по-благоприятната лихва, а често се уговаря и наказателна.

Задължения на банката да издаде документ за направените от влогодателя плащания по влога. Законодателят не определя какъв ще бъде този документ – може да бъде влогова книжка, вносна бележка, удостоверение или друг писмен документ. Търговският закон въвежда презумпция, съгласно която, ако има разминаване между данните, отразени по водената от банката партида по съответния влог, и данните, посочени в издадения от нея на влогодателя документ, за верни се считат данните, посочени в документа. Презумпцията е оборима, тежестта за оборване тежи върху банката. Следващо задължение на банката е да уведомява влогодателя за извършените внасяния и тегления по влога. Начинът на уведомление се уговаря в общите условия, като по принцип уведомяването става или в писмена форма, или в офиса на банката, когато влогодателят отиде и поиска такава информация.

Задължение на банката е и това да плаща уговорената лихва. Договорът за паричен влог винаги е съчетан с откриването на влогодателя на съответна банкова сметка. Във връзка с това, като задължение на банката се посочва задължението и да “присвои” IBAN номер на влога.

Задължение на банката да пази банкова тайна – да не разпространява факти и обстоятелства относно размера на влога и извършените с него банкови операции. Последното задължение на банката е, при закриване на влога, да върне на влогодателя остатъка по влога. Този остатък обикновено се означава с понятието “салдо”. Влогът се закрива в два основни случая – по искане на влогодателя, като това може да стане, както след изтичане на срока, така и предсрочно (при срочен влог). Законодателят посочва и закриване на влога по инициатива на банката – “служебно закриване”, когато банката установи, че влогодателят не е спазил условията по влога, уговорени в договора или в общите условия. На практика банките пристъпват към такова служебно закриване на влога – банките установяват минимална сума за поддържане на влога, ако в рамките на една година, в сметката има 2-3 лева, банката служебно закрива влога. Банката следва да уведоми влогодателя при такова служебно закриване, като най-често в общите условия се предвижда, че уведомлението е в писмена форма.

Задължение на влогодателя – да поддържа минимално покритие в размер, уговорен в договора.

Задължение при изгубване, унищожаване или открадване на влоговия документ, незабавно да уведоми банката, като ТЗ изисква това уведомление да бъде в писмена форма. Погледнато реално, най-старата нормативна уредба на банковите сделки, се намира в Търговския закон, по-новите закони, които регламентират тази материя, предвиждат комуникацията между клиента и банката да става при по-съвременни условия – електронно. ТЗ не се е съобразил с тази новост. Ако влогодателят не изпълни това свое задължение и банката извърши плащане на лице, което според обстоятелствата има право да получи сумата по влога, тя не носи отговорност. Приема се, че, за да се освободи от отговорност банката, тя следва да е проверила самоличността на лицето, което получава сумата и да се убеди, че то е овластено да получи тази сума. Такава е регламентацията в Търговския закон. При паричен влог, винаги се открива и съответно банкова сметка, винаги се представя образец от подписа на лицето, което може да се разпорежда с банковата сметка; банката сравнява документа за самоличност (фалшива карта), трябва да сравни и съответните подписи.

(Влоговият документ може да бъде вносна бележка, друг документ. Задължение за уведомяване има смисъл, ако се издава спестовна книжка, някой я е откраднал и т.н.)

Задължение на влогодателя е да се разпорежда с влога лично. Влогодателят може да упълномощи и трето лице да се разпорежда с влога, като Търговският закон установява форма за действителност на пълномощното – писмена форма с нотариална заверка на подписа.

Задължение на влогодателя – да плаща на банката съответните такси във връзка с операциите по влога. Търговският закон регламентира възможността при обикновен влог и при паричен влог, договорът да бъде сключен под условие или да бъде сключен в полза на трето лице. И двете разновидности на влога са реални договори, приема се, че условието може да бъде само прекратително, като, ако условието не се сбъдне, вложеното се връща на влогодателя. Ако банковият влог е сключен в полза на трето лице, чл. 425 ТЗ въвежда отклонение от разпоредбите на ЗЗД, изразяващо се в това, че ако третото лице почине, сумата по влога се получава от влогодателя. На практика в тази хипотеза законодателят въвежда хипотеза, в която се изключва универсалното правоприемство.

Договор за влог, съчетан с управление. Предмет на този влог са обикновено ценни книги, като при този договор банката се задължава да управлява ценни книги като упражнява правата по тях. Съдържанието на понятието управление зависи от това какви ценни книги са предмет на влог. Ако предмет на влога са налични акции, управлението се изразява в това банката да инкасира купоните по акциите. Този договор, който има за предмет налични акции, при него страните могат да уговорят банката да има право да упражнява и правото на глас по акциите, но и при тази уговорка, банката не може да се разпорежда с акциите. Ако предмет на договора са облигации, управлението на тези ценни книги се изразява в това банката да следи падежа на лихвените плащания по тези облигации и да получи съответните лихви и сумите по облигациите.

3. Договор за влог в публичен склад. Складови сделки. Складов запис – понятие, прехвърляне и предявяване

Договор за влог в публичен склад

Този договор се определя като договор, по силата на който влогоприемателят се задължава да пази срещу възнаграждение стоки и да ги предостави на влогодателя, респ. трето овластено лице. Двустранен, възмезден договор, в писмена форма за действителност трябва да се сключи.

Договорът следва да се впише в съответен складов регистър, воден от влогоприемателя, като по-подробно уредбата, как се води регистър, е уредена в Наредба N 3 за складовите регистри при публичен склад на министерството на правосъдието от 99 г.

Складовият регистър е прономерована, прошнурована и заверена от министерство на правосъдието книга. Вписванията в този складов регистър имат доказателствено действие, като се приема, че вписването на съответния договор за публичен склад в регистъра има действие за противопоставимост на договора на трети лица. Предмет на договора са стоки. Приема се, че са заместими вещи, като по принцип влогоприемателят дължи връщане на вещи от същия вид, качество и количество. Но може да се уговори в договора влогоприемателят да дължи връщане на същите вещи.

С оглед на действащата правна уредба законодателят не влага единно съдържание в понятието публичен склад. С оглед ТЗ и с оглед на Закона за– задължителните запаси на нефт и нефтопродукти публичният склад представлява място, където се съхраняват съответните стоки. Специално Закона за задължителните запаси на нефт и нефтените продукти предвижда влогоприемателят, който ще съхранява зърното в публичен склад, да се регистрира в съответен регистър. След тази регистрация той може да извършва такава дейност. Публичният склад е помещение.

Закона за съхранение и търговия на зърно разглежда ПС като ООД, АД, КДА с предмет съхранение на зърно и издаване на складови записи. ПС тук е правен субект.

Задължения на страните. Съгласно ТЗ задължението на влогоприемателя е да пази предоставените му стоки, като законът използва понятието „пази“. В ЗЗД при договора за влогоприемателят има задължение да пази и съхранява. При договора за публичен склад влогоприемателят трябва да предприема действия по съхраняване физическата цялост и качествата на предоставената му стока – да не допуска чуждо въздействие върху стоката.

ТЗ предвижда като задължение на влогоприемателя да допуска влогодателя до стоката през работното време на публичния склад, с оглед това влогодателят да предприема действия във връзка, с оглед на нейното съхранение – да я наблюдава, преопакова, сортира, разпределя и т.н.

Влогоприемателят има задължение да съдейства на влогодателя в насока да уведоми влогодателя ако установи, че в стоката са настъпили някакви промени и изменения, които съответно влияят върху нейните качествени показатели.

ТЗ предвижда задължение на влогоприемателя да застрахова стоката, като законодателят казва, че трябва да я застрахова срещу пожар, наводнение и земетресение. Тази разпоредба на ТЗ е диспозитивна – страните могат да уговорят и други застрахователни събития. Обратно – страните могат да изключат като задължение на влогоприемателя да застрахова стоката.

Влогоприемателят има задължение да издава складов запис. Наредба номер 3 предвижда, че влогоприемателят може да издаде първоначален складов запис за цялата вложена стока. Впоследствие влогоприемателят може да издава частични складови записи за съответни части на стоката. Допустимо е влогоприематят да откаже да издаде складов запис, ако има основателна причина за това. Посочва се че такова право на отказ влогоприемателят има и когато влогодателят не му е изплатил съответното възнаграждение.

Последното задължение на влогоприемателя е да върне стоката – стока от същото количество, качество и вид, като ако не е уговорено в договора, влогоприемателят на може да приспада т.нар. фири – при договор за продажба. Връщането на стоката става в склада на влогоприемателя. Влогоприемателят я предава на влогодателя или на съответното овластено лице.

Задължения на влогодателя. Да предостави на влогоприемателя информация, необходима му за пазенето на стоката – ако има по-специфични качества.

Има задължение да възстанови на влогоприемателя направените от него разходи, във връзка с пазенето на стоките, в това число направените разходи във връзка със сключен съответен договор за застраховка.

Задължение да плати на влогоприемателя съответно уговореното възнаграждение. Ако страните не са уговорили срок за плащането му, възнаграждението се дължи на тримесечие или при прекратяване на договора.

С оглед на обезпечаване вземанията на влогоприемателя е предвидено в негова полза законен залог върху вещите.

При договора за публичен склад законодателят регламентира специални правила за прекратяване на договора., Ако е уговорен срок – с изтичането му. Ако не е уговорен срок, законодателят предвижда, че договорът се прекратява с изтичането на три месеца.

Законодателят допуска договорът за влог да бъде едностранно прекратен от влогоприемателя, ако той установи, че стоката е застрашена от повреждане, погиване или тя застрашава останалите стоки в този склад. Идеята е: влогодателят вижда, че стоката се влошава, качествените показатели се влошават, трябва да уведоми влогодателя. Последният бездейства. Като санкция вкогоприемателят може едностранно да прекрати договора. Преди да прекрати договора, влогоприемателят следва да уведоми за това влогодателя, респ. овластеното да получи стоката лице, като ако съответното лице не се яви в склада да получи стоката, може да се продаде по реда на 328 ТЗ от влогоприемателя.

Законодателят въвежда при договора за публичен склад специална погасителна давност относно вземането за обезщетение за вреди срещу влогоприемателя – едногодишна давност. Започва да тече от връщане на стоката, респ. от деня, в който стоката е следвало да бъде върната на съответното овластено лице. Особеност на началния срок законодателят предвижда, когато стоката е погинала. В този случай, тази едногодишна давност започва да тече от момента на узнаване за погиването ѝ.

В правната литература има спор относно това какво точно и кои са хипотезите, при които са регламентирани публични складове. Едни автори приемат, че при митническите складове за публични складове – места за складиране на стоки. Тези митнически складове имат специфичен правен режим – трябва разрешение и регистрации за откриването им. Митническите органи – контрол. Други автори не приемат, че митническите складове са разновидност на публични складове. Те са складове – но не е договор за публичен склад. Антонова – второто становище. При останалите публични складове – ТЗ и другите два закона предвиждат, че при договор за публичен склад се издават складови записи. При митническите няма такава специфика.

Една от спецификите като задължение на влогоприемателя е издаването на складов запис. Складовият запис се издава от влогоприемателя на влогодателя. По същността си той е ценна книга на заповед. Складовият запис може да бъде издаден в две части – първата е стоков запис (цедула – в правната литература); втората част е заложен запис (варант).

Специфичното на складовия запис е, че те са самостоятелни ценни книги. Стоковият запис материализира като налична ценна книга – правото да собственост върху вложената стока. Заложният запис материализира правото на залог върху стоката. Всяка една от тях може да има самостоятелно функциониране и прехвърляне – за стоковия и заложния запис.

Съдържание, реквизитите на заложния запис – чл. 577, ал. 2 ТЗ. Няма нужда да се възпроизвеждат на изпит. Специфичното е, че в специални правни норми се предвиждат допълнителни реквизити на складовия запис – чл. 23 Закона за задължителните запаси на нефт и нефтопродукти, респ. чл. 17 Закона за съхранение и търговия на зърно. Това са задължителни реквизити – липсата се отразява на действителността на складовия запис.

При складовия запис законодателят въвежда специфика по отношение на джирото, като посочва, че складовият запис и в двете му части, се прехвърля с датирано джиро. Къде е разликата? По принцип когато има обща разпоредба на джирото – подписът на джиранта е единственият основен реквизит, а тук – и датата на прехвърлянето. Джиросването само на заложния запис води до учредяване в полза на джиратаря на залог върху вложената вещ. Поставя се въпросът как се решава конкуренцията между законното заложно право в полза на влогоприемателя и респективно – заложното право въз ос нова на заложния запис. Законното заложно право има предимство пред залога по заложния запис. Тоест влогоприемателят може да продаде извънсъдебно вложените стоки, да се удовлетвори от стойността им. Респ. – ако получената цена е по-голяма от неговото вземане, той следва да я вложи по сметка на заложния кредитор. Ако в търговския оборот функционират самостоятелно стоковият и заложният запис преимущество по отношение на правата има притежателят на заложния запис. Т.е. това е овластеното лице, което има право да получи стоките. Притежателят на стоковия запис може да получи стоката само ако плати на притежателя на заложния запис цялата стойност на вземането, за което е бил учреден залогът. При джиросване на заложния запис законодателят въвежда специфика, изразяваща се в регламентиране на допълнителни реквизити на съответното джиро. За да бъде валидно джирото то следа да съдържа размера на обезпеченото вземане, лихвата и неговия падеж, както и име и падеж на заложния кредитор. За да може този залог, въз основа на заложния запис, да се противопостави на притежателите на стоковия запис, залогът следва да бъде вписан в съответния складов регистър. Притежателят на заложния запис упражнява правата си като го предявява за плащане на легитимирания от непрекъснатия ред на джирата държател на записа – на падежа на обезпеченото вземане. Ако не е ясен, не е известен длъжникът по записа на заповед (няма пречка складовият, заложният запис – да бъде прехвърлен чрез бланково джиро. Заложният запис се предявява на влогоприемателя. В тази насока предявяването става в съответния публичен склад. С оглед на общите разпоредби, ако влогоприемателят откаже да извърши плащане, неплащането се установява с протест. По отношение на протеста – общите разпоредби на ТЗ. След като е извършен протестът последният джиратар може да продаде вложените стоки и да се удовлетвори от тяхната цена. Ако цената, която е получил от продажбата на стоките не е достатъчна, за да покрие неговото вземане, той има регресни права срещу длъжника, срещу предходните джиранти и лицата, джиросали стоковия запис след учредяване на заложното право. Отговорността на тези лица е солидарна.

При складовия запис законодателят – въвежда специално основание за преклудиране на правата – ако кредиторът по заложния запис не извърши протест или не продаде вложените вещи в 20-дневен срок след протеста, той губи правата срещу джирантите по заложния запис. Правата му по отношение на джирантите по стоковия запис и срещу длъжника, не се прекратяват. Ако при упражняване на правата по заложния запис, притежателят на заложния запис получи плащане от притежателя по стоковия запис, последният има регресни искове срещу предходните джиранти по стоковия запис, респ. длъжника по стоковия запис (това е влогоприемателят). Искът срещу джирантите се погасява с 6-месечна давност. Искът срещу длъжника се погасява с 3-годишна давност (както при менителничните ефекти).

Въпрос 38. Изработка – обща характеристика, отграничения. Сключване и действие на договора за изработка. Особености на прекратяване на изработката.

1. Обща характеристика. Отграничения. Сключване.

Изработката или т.нар. граждански договор е уредена в чл.258 – 269 ЗЗД. Легална дефиниция има в чл. 258 „С договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо, съгласно поръчката на другата страна, а последната – да заплати възнаграждение”. Произлиза от договора за наем на резултат от труд по римското право. За това в стария ЗЗД е разглеждан като вид договор за наем. По съвременната българска уредба е самостоятелен договор.

Съществените елементи на договора са резултатът и възнаграждението.

Характеристика на договора за изработка:

Двустранен – създава задължения за двете страни.
Възмезден по дефиниция и е винаги възмезден. Ако сключим безвъзмезден договор, той няма да бъде за изработка, а дарение.
Консенсуален, което значи неформален, но ще трябва да съобразим ограниченията на свидетелските показания. Освен това чл. 41 ЗОП „Възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура“ и чл. 160, ал. 2 ЗУТ „Взаимоотношенията между участниците в строителството се уреждат с писмени договори.“
Комутативен по правило, но може да бъде и алеаторен.
В някои случаи ще се окаже, че има вещно действие, например ако материалът е на изпълнителят, той ще стане собственост на възложителя.
Съществена характеристика на договора е че работата се извършва на риск и за сметка на изпълнителя Чл. 259 „Ако не е уговорено друго, изпълнителят е длъжен да изработи поръчаното със свои средства“. Изключение от това правило има ако изпълнителят е предупредил, че предоставените му материали са били негодни чл. 267, ал. 2 „Изпълнителят има право на възнаграждение, ако изпълнението на работата е станало невъзможно изцяло или отчасти вследствие негодността на материала или на проекта, дадени от поръчващия, и изпълнителят своевременно го е предупредил.“ Рискът за самите материали е за този, който ги е дал Чл. 263 „Рискът от случайно погиване или повреда на материала се понася от страната, която го е дала, ако другата страна не е в забава.“
Може да е с оглед личността на изпълнителя, ако това е уговорено. По правило престацията е заместима и може да се използват подизпълнители или наследниците да встъпят.

Страни – изпълнител и поръчващ. В практиката е придобил гражданственост термина “изпълнител” и “възложител на работата”. Тук ще се използват термините “изпълнител” и “възложител” (майстор и клиент).

Предмет на договора е за facere, за трудов резултат. Можем да говорим за договор за изработка или поправяне на отделна вещ, за извършване на строеж, дори за пренасяне по суша и море.

Отграничения:

≠ Трудовия договор – по трудов договор се престира не резултатът от труда, а самия труд. Работникът не носи риска от извършването на работата. При трудовия договор, в процеса на работа възникват определени отношения между страните – работник-работодател, докато при гражданския договор такова отношение няма. Характерно за гражданския договор е самостоятелността на изработващия. При гражданския договор изпълнителят носи риска и средствата са за негова сметка, той може и да не е изпълни лично. Трудовият договор е формален.

≠ Договора за услуга (ненаименования договор). Не се дължи резултатът от труда, а самите действия, които представляват услугата.

≠ Договора за продажба. Близостта на договора за изработка с договора за продажба ще се наблюдава само в хипотезата, в която изработката е за нова вещ, която ще се изработва с материали на изработващия. Тогава ще трябва да отличаваме дали сме изправени пред продажба на бъдеща вещ, която продавача ще произведе или пред договор за изработка. Разликата ще дойде от специфичността на предмета. Продажбата на бъдеща вещ е продажба на конфекция. Договора за изработка предполага изработване на нещо уникално, съгласно вашите изисквания за това нещо. Колкото по-малко са специфичните изисквания към предмета, толкова повече се доближаваме до продажба.

≠ Мандатен договор. Обикновено се казва, че при изработката се дължи фактическо действие, докато при мандатния договор се дължали правни действия. Това до голяма степен може да се окаже, че е вярно и у нас то едва ли не е канонизирано. Освен това мандатарът действа за сметка на манданта. При договора за поръчка действията, които извършва довереника са за сметка на доверителя. И ако поръчката стане невъзможна, а е уговорено възнаграждение, това възнаграждение се дължи. Обратно, при договора за изработка, предприемача действа за собствен риск и за собствена сметка.

Видове договори за изработка. Можем да ги разграничим според различни критерии – например, обикновен договор за изработка и договор за изработка в строителството; договор за изработка с оглед личността на майстора и договор за заместимо действие; договор за изработка на нова вещ с материали на клиента (ишлеме) и договор за изработка с материали на изработващия.

2. Задължения на страните. Отговорност. Особености при прекратяването.

Задължения на изпълнителя.

Преди всичко негово задължение е да изработи поръчаното:
Задължението на изпълнителя е да свърши работата със свои средства, съгласно чл. 259 „Ако не е уговорено друго, изпълнителят е длъжен да изработи поръчаното със свои средства”. Под „свои средства” в случая нямаме в предвид материалите, а инструментите и други съоражения, с които се извършва работата. Правилото е диспозитивно и страните могат да се освободят от него като уговорят друго.
Да свърши работата, съгласно поръчката на другата страна. Под това разбираме, че идейният проект се дава от клиента.
Чл. 260 във връзка с проекта и материала на клиента, създава за изпълнителя едно много важно задължение: „Изпълнителят е длъжен да предупреди веднага другата страна, ако даденият му проект или доставеният му материал е неподходящ за правилното изпълнение на работата, и да иска извършване на нужните промени в проекта или доставяне на подходящ материал. Ако другата страна не стори това, изпълнителят може да се откаже от договора.Ако изпълнителят не направи това предупреждение, той отговаря пред другата страна за причинените й вреди”.
Чл. 261 „Изпълнителят е длъжен да изпълни работата така, че тя да бъде годна за обикновеното или предвиденото в договора предназначение. Изпълнителят, който извършва работата със свой материал, отговаря за доброто качество. Когато няколко лица са се задължили да извършат общо една работа, те отговарят солидарно, ако не е уговорено противното”. Той всъщност отговаря както за недостатъците на работата, така и за отклонение от поръчката. Понятието аз недостатъци е същото като при продажбата, а отклонение е всяко различие от поръчката. И двете се установяват при приемането чл. 264 „При приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по-късно За такива недостатъци поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след откриването им. Това не е необходимо, ако изпълнителят е знаел недостатъците“. При съществени отклонения и недостатъци, възложителят може да развали договора или да търси обезщетение. При несъществени недостатъци и отклонения може да иска тяхното отстраняване безвъзмездно от изпълнителя или със свои действия, но за негова сметка. Може и да намали възнаграждението. До поправката може да упражнява възражение за неизпълнен договор, а ако неизпълнението е виновно и обезщетение за вредите. Ако недостатъците се дължат на дадения от възложителя неподходящ материал, изпълнителят е свободен от отговорност, стига да е предупредил и да е поискал друг материал. Чл. 265 „Ако при извършване на работата изпълнителят се е отклонил от поръчката или ако изпълнената работа има недостатъци, поръчващият може да иска: поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане; заплащане на разходите, необходими за поправката, или съответно намаление на възнаграждението. Ако отклонението от поръчката или недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение, поръчващият може да развали договора. Тия права се погасяват в шест месеца, а при строителни работи – в пет години.“
Изпълнителя е самостоятелен в изпълнение на работата си, но е длъжен да допуска възложителя на проверки чл. 262, ал. 1: „Поръчващият може да проверява изпълнението на договора във всяко време, стига само да не пречи на изпълнителя”.
Ако договорът е с оглед на личността, трябва да извърши работата лично.
Ако е уговорен срок – да го спази. При неизпълнение изпълнителя отговаря за забава. Забавата трябва да е виновна. С нея преминава рискът за материала, ако той е бил на изпълнителя. Възложителят може да упражни възражение за неизпълнен договор, да развали договора или да иска обезщетение.

Има обаче, едно специално правило на чл. 262, ал. 2 „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила”. Това е една особена хипотеза на предварително, антиципирано разваляне на договора – клиента не е длъжен да чака да изтече срока и тогава да се разбере, че работата няма да бъде свършена. Ако от действията на изпълнителя е видно, че той няма да може да изпълни в срок, той може да развали договора още преди да е изтекъл срока за изпълнение.

Задължение да предаде изработеното. Ако материалът е на изпълнителя с предаването се прехвърля и собствеността над него. При предаването трябва да се върнат неупотребените материали ако са на възложителя. Предават се документите и указания за използване. Преминаване на собствеността е от значение единствено в хипотезата на договора за изработка, при която се изработва нова вещ с материали на изпълнителя. В тази хипотеза се оказва, че изпълнителя, освен да свърши работата има и задължение да достави собствеността на клиента. Според чл. 263 риска от случайното погиване на материала се носи от страната, която го е дала, освен ако другата страна не е в забава, би следвало, че всъщност този риск ще премине едва чрез предаването. Според Конов, общото правило би трябвало да бъде, че собствеността преминава заедно с риска, при предаването на изработената вещ, освен ако другата страна не е в забава на кредитора.

Давността е 6 месеца и започва да тече от предаването на вещта.

Задължения на поръчващия.

Да плати цената Чл. 266 „Поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа. Ако възнаграждението е уговорено по единични цени, размерът му се установява при приемането на работата. Ако през време на изпълнението на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло“. Цената би могла да бъде уговорена по два начина: 1) за цялата работа – общо една или 2) за отделните операции, които ще се извършват. Ако е уговорена по единични цени, се определя при приемането. Ако е общо определена, може да се измени съответно при промяна на цените. Ако обаче, изпълнителят е в забава, тогава бихме могли да разсъждаваме дали той ще може да се ползва от този текст, защото ако би си свършил работата на време, той би използвал една по-евтина работна ръка и би вложил материалите по съответни цени. Дължи се при приемането и то веднага без покана. При неизпълнение може да се отправи възражение за неизпълнен договор при хипотезата на чл. 90, ал. 2 „Когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност едната от страните да не изпълни задължението си, другата страна може да откаже да изпълни своето задължение, освен ако й се даде надлежно обезпечение“ и да текат мораторни лихви (тези правила са диспозитивни). Има и право на задържане върху вещта за заплащане на вземанията по договора. Разбира се и иск за изпълнение на задължението за плащане на цената.
Да окаже необходимото съдействие. Това задължение се извежда от чл.260 и при неизпълнение, изпълнителят може да се откаже от договора като получи обезщетение и възнаграждение. Според Конов такова задължение е и да представи материала, респ. проекта, ако материала е негов. Има дори хипотези на изработка, при които не може въобще да се пристъпи към изпълнение на задължението, ако не сте оказали необходимото съдействие. Например, подстригването – трябва да отидете при фризьора.
Да приеме изработеното. Приема се ако изпълнението е точно. Това включва не само да получи, но и да одобри резултата. Приема се, че ако не направи възражения, работата е приета чл. 264, ал. 3 „Ако не направи такива възражения, работата се счита приета“. С приемането преминава собствеността и риска, а възнаграждението става изискуемо, започва давността за откриване на недостатъци.

Рискове. Рискът от случайното погиване на материала се носи от този, който го е дал. А риска от невъзможността да се свърши работата се носи от изработващия. Съгласно чл. 267 „Ако изпълнението на работата стане невъзможно вследствие причина, за която никоя от страните не отговаря, изпълнителят няма право на възнаграждение. Ако една част от работата е била изпълнена и може да бъде полезна за поръчващия, изпълнителят има право на съответната част от уговореното възнаграждение.Изпълнителят има право на възнаграждение, ако изпълнението на работата е станало невъзможно изцяло или отчасти вследствие негодността на материала или на проекта, дадени от поръчващия, и изпълнителят своевременно го е предупредил”. Може да се приеме,че чл. 267 е специален по отношение на чл. 89, който урежда въпросите при частична невиновна невъзможност в смисъл, че договора за изработка няма да се прекрати по съдебен ред в случай че изпълнителят е свършил отчасти работата и след това не може да я продължи поради обективна невъзможност.

Има две специални правила за прекратяването на договора за изработка, типични само за него. Едното е чл. 269, който вече бе разгледан по аналогия при продължаването на договора за издръжка и гледане, след смъртта на длъжника-приобретател.

Чл. 269 „Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението”. Наследниците не са длъжни да продължат изпълнението, но ако не го продължат, понеже риска от случайната невъзможност се носи от изпълнителя, те няма да получат възнаграждение. За да запазят пълното възнаграждение, те трябва да довършат работата, но срещу тях това не може да се претендира. „При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение” (чл. 269, ал. 2).
Отказ от страна на клиента. Той е уреден в чл. 268 „Ако има основателни причини, поръчващият може да се откаже от договора, макар изпълнението и да е започнало, като заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата”. Спорно е какво е основателна причина. Само, че при този произволен отказ, той ще трябва да плати това, което е посочено в чл. 268, а именно: “…направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата”. Казано иначе, той трябва да му плати пълно възнаграждение, с изключение на това, което спестява изпълнителя от това, че не довършва работата. Това правило дава една изключителна свобода на клиента и това е оправдано. Това правило ще ни помогне да не водим спорове по отношение на работата на изработващия, когато при проверката се установи, че той не работи както трябва.

Въпрос 39. Мандатни отношения. Поръчка. Комисионен договор. Спедиционен договор.

1. Договор за поръчка.

1. Характеристика. Страни. Сключване.

Договорът за поръчка, известен още като мандат, е уреден в чл. 280-292 ЗЗД. Съгласно легалната дефиниция на чл. 280 „С договор за поръчка довереникът се задължава да извърши за сметка на доверителя възложените му от последния действия”. Довереник – мандатар; доверител – мандант. Легендата за определение е, че довереникът-мандатар се задължава да извърши възложените му правни действия. Това било и разликата с договора за изработка. Конов – какво значи правно действие? ЮФ се делят на действия, събития, състояния. А самите действия се делели на правомерни и неправомерни. А правомерните ЮФ били сделки и юридически постъпки. Всяко действие с правен ефект би било правно действие (т.е. и изпълнение, защото погасява задължението). У нас всички мислят, че се дължат правни действие – сделки, а може би и юридически постъпки. В РП прякото представителството е било ефект на мандата, той е свързан изключително с този вид представителство. В ИтГК изрично е казано „юридически действия“, но практиката приема, че не само сделки, но и някакви други по-фактически действия. В ЗЗД отм. мандатът се е наричал „Пълномощно“. Мандат с пряко представителство и мандат с косвен представителство – чл. 292, ал. 1 и 2 ЗЗД, е взето от Ит., а в BGB – разбирането е за възлагане на една грижа.

Друг начин трето лице да се грижи за нашите работи е чрез т.нар. фидуциарна поръчка. Тази фидуцията обаче е изместена от един нов договор – мандатния договор. Чрез него доверителят-мандант се е доверявал на мандатаря. Може да му доверяваме цялата работа или обособена част – да се погрижи за един имот. Този, на когото се доверяваме, трябва да е достоен и приемаме, че той ще се грижи безвъзмездно за нас. За почтени действия – поръчка, за прости действия – личен наем. Гай „мандатът е нищожен, ако той е възмезден“. Това разбиране скоро е отхвърлено. Почтено възнаграждение е хонорар. На майстора плащане цена на услугата/работата, а на адвоката – хонорар. Поръчката можело да бъде в три варианта: 1. В полза на мандатна-доверител да се грижи за неговия имот. 2. В полза на ТЛ^-це – манданта-доверител, възлага на мандатаря-довереник, да се грижи за работата на др.лице. Actio mandati directa e към манданта, а не към ТЛ. 3. В Смесена полза на манданта и на мандатаря. Няма как да е изцяло в полза на мандатаря.

Договорът за поръчка е от фундаментално значение за цяла група договори, от които възникват мандатни отношения: комисионен, спедиционен, за адвокатска помощ, за възлагане на управление на предприятие и др.

Характеристика на договора:

Едностранен – възникват задължения само за довереника-мандатаря към манданта, но е възможно да прерасне в несъвършено двустранен (напр. задължение за разноски чл. 285 „Доверителят е длъжен при поискване да достави на довереника средствата, които са необходими за изпълнение на поръчката, и да му заплати направените разноски заедно с лихвите и вредите, които е претърпял във връзка с изпълнението на поръчката“) или да бъде сключен като двустранен (със задължение за възнаграждение чл. 286 „Доверителят е длъжен да заплати на довереника възнаграждение само ако е уговорено“). Някога задължението е било да се даде отчет, а сега и задължение да се извърши работа.
Безвъзмезден по принцип, за да стане възмездена трябва да бъде изрично уговорено, подобно на влога, в който случай ще стане нормален двустранен договор (поръчката, която даваме на адвоката е винаги възмездна), а когато е безвъзмезден, може да се развие като несъвършен двустранен, заради обратния иск на мандатаря срещу манданта. Мандатарят освен иск за възнаграждение разполага и с други – да му се възстанови това, които е изхарчил или вредите, които е претърпял за грижата на чуждия интерес.
Консенсуален=неформален. Има обаче едно изключение за придобиване на вещни права върху недвижим имот – писмена форма с нотариална заверка на подписите (чл. 292, ал. 3 „Когато поръчката е дадена за придобиване на вещни права върху недвижими имоти от името на довереника, договорът трябва да бъде сключен писмено с нотариална заверка на подписите“). В чл. 292, ал. 2 е предвидена особена форма за противопоставимост – достоверна дата.
С оглед личността – и на двете страни е от значение (договор на доверието). Веднъж доверителят избира довереника си, но и довереникът не е длъжен да поеме коя да е работа, на кой да е доверител.
Каузален – ако е безвъзмезден – да се услужи; на управление или на разпореждане; с ВП действие или не – зависи от предмета.
Комутативен – Конов не вижда алеаторен елемент, но според ММ е възможно да съдържа елемент на алеаторност (Конов: на ММ му се привижда във всеки договор алеаторност).

Основата на този договор е грижата на едно лице да се грижи за чужд интерес. Основно ПО между мандант и мандатар е договорът за поръчка, а пълномощното е за пред ТЛ^-ца.

Сключване – предмет на договора за поръчка, от гледна точка на закона са, действия. Според акад. Василев, договора за поръчка се дава само за правни действия, а когато действията са фактически – отношенията се уреждат с договора за изработка. Не може да се отрече, че правилата на закона са насочени преди всичко към извършването на правни действия. Това е така, защото с правни действия извършвани за чужда сметка, възникват по-широк кръг проблеми с оглед ефекта от тези правни действия, защото те се правят по отношение на третите лица. Ако се правят само фактически действия, нещата едва ли биха стояли точно по същия сложен начин. При това: 1) В римското право мандатния договор е служил за уреждане на отношенията не само пряко свързани с правни сделки; 2) Между изработката и мандатния договор има и други разлики, несвързани с вида на извършваната дейност; 3) Никой не спори, че гесцията възниква както при извършването на правни, така и на фактически действия; 4) Вярва се, че предмет на поръчката са правни действия в тесния смисъл на думата – т.е. и неща, които от материална страна ни изглеждат като фактическо действие, защото изпълнението на едно задължение е фактическо действие и като така казваме, че е юридически факт и като така, понеже е действие на човека, е правно действие, което погасява облигационното отношение. Следователно, поръчката се дава само за правни действия, би могло обаче да ги ограничаваме единствено до правни сделки и други някакви много близки до сделките действия. ММ престацията е за facere, лична и незаместима.

Страни по договора за поръчка са довереник (този, на когото сте се доверили – мандатар) и доверител (лицето, което се е доверило на довереника – мандант). Доверител-мандант е ФЛ или ЮЛ, което трябва да е дееспособно по арг. от чл. 287 „Договорът за поръчка се прекратява, освен по други причини, посочени в закона, още и с оттегляне на поръчката от доверителя, с отказ от довереника и със смъртта или с поставянето под запрещение на някой от тях, а така също и с прекратяването на юридическото лице, ако то е било доверител или довереник“, но договорът не е сред забранените от чл. 130, ал. 4 СК и следователно може да се сключва и от законен представител или със съгласието на родител/попечител. Но мандатарят (ФЮЛ) трябва да е дееспособен винаги.

Поставянето на някоя от страните под запрещение е основание за прекратяване на поръчката, съгласно чл. 291 „При прекратяването на поръчката поради смърт, поставяне под запрещение или поради прекратяване на юридическо лице, наследниците, настойникът, попечителят или ликвидационният орган трябва да уведомят незабавно другата страна и да вземат надлежните мерки за запазването на интересите й“, което обаче може да се отнесе към последващото изпадане в това състояние на този, дето доверява, което пък може да свържем с това да има избор неговият настойник или попечител какво да прави, а и неговата неспособност да взема правилни решения влияе на отношенията между манданта и мандатаря.

2. Действие и прекратяване на договора за поръчка.

Действие на договора. Отношенията между манданта и мандатаря традиционно са формирани в две групи претенции – actio mandati directa, на която съответстват задълженията на мандатаря и обратния иск на мандатаря съм манданта – actio mandati contrario. Договорът се смята за едностранен, заради това, че типичната му последица е задължението на мандатаря по actio mandati directa – задължението му да извърши възложените му правни действия (с грижата на добър стопанин чл. 281).

Това извършване на правни действия може да стане по два начина:

От името на мандатаря-довереника, но за сметка на манданта, т.е с косвено представителство (чл. 292, ал. 2);
От името и за сметка на манданта-доверителя, т.е. пряко представителство (чл. 292, ал. 1).

Във втория случай, мандатарят-довереник е пряк представител, пълномощник на манданта и прилагаме във външните отношения, по отношение на третите лица, както и с оглед правата и задълженията от сделката, която сключва и действията, които извършва мандатаря, правилата за прякото представителство. Откакто пълномощното в действащото право е уредено като едностранна сделка, различна от мандатния договор, в повечето случаи, при даване на представителна власт между представител и представляван съществува и мандатно отношение, което ще играе ролята на основно отношение при представителството, така, както сме сключили договора. Но упълномощаването ще се разглежда, като отделна в мандата, сделка – то ще бъде нещо, което се дава с оглед мандата и даже в изпълнение на мандатния договор и ще си остане едностранна сделка. Има ли нужда от отчет? Да има – предоставянето на работа (носене на кафе). Това е поръчка с натоварване – индивидуализирана.

В случай, че се действа без упълномощаване – за сметка на манданта, но от името на мандатаря, т.е. при косвеното представителство, се появяват три групи отношения: 1) Учредително, което представлява самия мандатен договор; 2) Изпълнителна сделка, която създава отношения между мандатаря и третото лице по отношение на което той извършва правните действия; 3) Отчетна (сделка – Конов просто отчет, а не винаги отчетна сделка) операция, по която мандатаря отчита, прехвърля резултатите от изпълнението на сделката на манданта-доверител. Към тази група могат да се прибавят и отношенията с третите лица – кредитори на мандатаря, съответно връзката между мандант и трето лице – страна по изпълнителната сделка, ако такава връзка възникне.

Изключение от задължението да извърши възложените действия е предвидено в чл. 282 при наличието на две предпоставки: ако е било необходимо за запазване интересите на доверителя и ако не е било възможно да се вземе неговото съгласие „Довереникът може да се отклони от поръчката, ако това е станало необходимо за запазване интересите на доверителя и не е било възможно да се вземе неговото съгласие“.

Следващо задължение във връзка с задължението по извършване на възложените действия е това да стане лично (чл. 283, ал. 1). Изключение е предвидено в ал. 2 „Той може да възложи това на друго лице, ако е овластен от доверителя или ако това е станало необходимо за запазване неговите интереси и ако от неизвършването му доверителят би претърпял вреди“ – или със съгласие на доверителя, или при две кумулативни условия ако е станало необходимо за запазване на интересите му и би претърпял вреди, ако не се извърши заместване. При заместване за довереникът възниква задължение незабавно да извести доверителя (ал. 3). Ако не е имал право да се замести, довереникът отговаря за действията на заместника като за свои, а ако е имал това право, отговаря за вредите, причинени от лошия избор на заместника си (ал. 4).

На следващо място довереникът е длъжен да пази имуществото, получено във връзка с поръчката Чл. 281 „Довереникът е длъжен да изпълни поръчката като добър стопанин и да пази имуществото, което получи във връзка с нея“. Съгласно чл. 284, ал. 1 довереникът е длъжен да уведоми манданта за изпълнението. Довереникът е длъжен да даде отчет (сметка) и да предаде на доверителя всичко, получено в изпълнение на поръчката (чл. 284, ал. 2). Ако не е упълномощен довереникът трябва още и да прехвърли правата.

По начало договорът е едностранен, но е възможно да възникне и задължение на манданта-доверителя е това по обратния иск чл. 285 „Доверителят е длъжен при поискване да достави на довереника средствата, които са необходими за изпълнение на поръчката, и да му заплати направените разноски заедно с лихвите и вредите, които е претърпял във връзка с изпълнението на поръчката“:

Да авансира средствата, необходими за извършване на действията;
Да изплати допълнителните разноски, ако авансираните средства не са достатъчни за изпълнението на поръчката;
Да обезщети за всички допълнителни разноски и вреди, които е претърпял мандатаря.

Съгласно чл. 292, ал. 1 „Ако довереникът действува от името на доверителя като негов пълномощник, правата и задълженията по сделките, които той сключва с трети лица, възникват направо за доверителя”.

При косвеното представителство, уредено в чл. 292, ал. 2, изр. 1 „Ако довереникът действува от свое име, правата и задълженията от сделки с трети лица възникват за него” довереникът става длъжник по изпълнителната сделка. Уточнение е предвидено в сл.изр. на ал. 2 „…Но тези права, в отношенията между довереника и доверителя, както и по отношение на трети недобросъвестни лица, се смятат за права на доверителя. Тия права се смятат за права на доверителя и по отношение на добросъвестните кредитори на довереника, ако договорът за поръчка има достоверна дата, която предхожда налагането на запора. По отношение на недобросъвестните кредитори на довереника това правило се прилага и без договорът да има достоверна дата”. Правата и задълженията възникват за довереника, но се смятат за права на мандата във вътрешните им отношения и за недобросъвестните кредиторите. Задълженията остават за мандатаря той е единственият длъжник. Мандантът не е длъжник на ТЛ, а мандатарят разполага с обратен иск към него. Отчетната сделка прехвърля легитимация (предаване, цедиране на вземане, прехвърляне по нот.ред на недв.имот и т.н.), защото правата във вътрешните отношения се смятат за права на мандата, но не и спрямо добросъвестните лица. Следователно, правата и задълженията от третото лице в изпълнителната сделка възникват за мандатаря, той е длъжник и кредитор на третото лице, но само правата, а не и задълженията във вътрешните отношения се смятат за права на манданта и по отношение на трети недобросъвестни лица (които знаят за мандатния договор), а също и по отношение на недобросъвестните кредитори на довереника. Обаче, ако договорът има достоверна дата тези права се смятат за права на манданта-доверител и по отношение на добросъвестните кредиторите на мандатаря-довереник, които биха насочили принудителното изпълнение върху имуществото му. Така, че те няма да могат да използват удовлетворяване на вземанията си срещу мандатаря – имуществото, което мандатаря е придобил от изпълнителната сделка от свое име, но за чужда сметка.

Задълженията обаче не преминават – само правата се смятат така. Задълженията си остават при мандатаря. Спрямо него имат претенция кредиторите – третите лица нямат директна претенция спрямо манданта-доверител.

Доверителят може да упражни правата си срещу трето лице или след като те му бъдат прехвърлени, или ако то е недобросъвестно. Третото лице е необходимо да знае към момента на претенцията.

Чл. 292, ал. 3 изисква форма при придобиването на ВП „Когато поръчката е дадена за придобиване на вещни права върху недвижими имоти от името на довереника, договорът трябва да бъде сключен писмено с нотариална заверка на подписите”. Не е уредено как трябва да бъде сключен договора, ако поръчката е дадена за отчуждаване на вещни права на доверителя от името на довереника?

Ако имаме пълномощно, по което да се действа от чуждо име и за чужда сметка, договорът за поръчка не се нуждае от особена форма. Ако обаче, ще придобивате недвижим имот с косвено представителство, ви е необходима тази форма – нотариална заверка на подписа.

За да можем да имаме отчуждение на недвижим имот от мандатаря-довереник, от негово име, но за наша сметка, мандатаря трябва да има легитимация за правата върху недвижимия имот. Това означава, че с оглед изпълнението на поръчката, между манданта и мандатаря трябва да има едно фидуциарно прехвърляне – фидуция с мандатна цел. Вие му прехвърляте по нотариален ред на мандатаря апартамента и той ще стане собственик на апартамента, но не пълно, а само с оглед изпълнението на поръчката. Той ще изпълни поръчката от свое име, но за ваша сметка – в нотариалния акт той ще фигурира като продавач или като дарител. Пр. Искам да подаря имот чрез косвено представителство от чуждо име, но за моя сметка на любовницата. За целта ще трябва прехвърля по нотариален път имота на довереника и това може да се смята и за продажба, но той ще е сключил с мен мандатен договор, по силата на който аз му прехвърлям имота само до толкова, доколкото той да изпълни поръчката ми. И ако любовницата ми откаже дарението, тогава мандатът ще стане невъзможен за изпълнение и понеже е станало невъзможно прехвърлянето, манданта ще трябва да ми прехвърли обратно апартамента, защото той му е прехвърлен фидуциарно не за да бъде все негов, а само доколкото му е необходимо да изпълни мандата.

Основанията за прекратяване могат да бъдат разделени на специални и общи: 1. Изпълнението на възложените действия не прекратява поръчката, необходимо е и изпълнение на останалите задължения (отчетна сделка, предаване и др.). 2. При обективна невъзможност за изпълнение (погиване на предмета). Рискът е за доверителя, защото договорът е едностранен – чл. 288, ал. 2 „Ако изпълнението на поръчката стане невъзможно, доверителят трябва да заплати на довереника направените от него разноски и възнаграждение съответно на извършената работа“. 3. С изтичане на срока. 4. По взаимно съгласие. 5. Ако е уредено възнаграждение  договорът е двустранен – с развалянето му по чл. 87, ако е едностранен – прекратяване.

Специални основания (чл. 287 „Договорът за поръчка се прекратява, освен по други причини, посочени в закона, още и с оттегляне на поръчката от доверителя, с отказ от довереника и със смъртта или с поставянето под запрещение на някой от тях, а така също и с прекратяването на юридическото лице, ако то е било доверител или довереник“) са:

Едностранно прекратяване – едностранно неформално изявление направено до приключването на изпълнителните действия. Всяка от страните може да направи такова изявление:

Оттегляне – акт на доверителя. Той може по всяко време да оттегли поръчката, с което договорът се прекратява, в смисъл че се прекратяват възможностите на мандатаря да изпълни изпълнителната сделка. Но това, което до този момент е изпълнено остава за сметка на манданта. Съгласно чл. 288, ал. 1 „Оттеглянето на поръчката не лишава довереника от правото да иска заплащане на разноските и на уговореното възнаграждение“.
Отказ – акт на довереника. Отказът трябва да е основателен и доверителят да бъде уведомен своевременно. В противен случай дължи обезщетение за вредите, причинени от отказа (чл. 289 „Довереникът, който се откаже от поръчката, без да има за това достатъчно основание, и не съобщи своевременно на доверителя, дължи обезщетение за причинените от отказа вреди“).
Смърт или поставяне под запрещение на някоя от страни, тъй като поръчката е договор с оглед личността. Поставянето под запрещение на ФЛ за довереника е пречка да извършва правни действия, а за доверителя – възниква настойничество, което изключва както прякото, така и косвеното представителство.

Последиците (отпада задължение за извършване на възложените действия и т.н.) настъпват за напред. То никога няма обратно действие. Чл. 290 „Действията, които довереникът е извършил в изпълнение на поръчката, като не е знаел и не е могъл да узнае за нейното прекратяване, задължават доверителя“ – при тази хипотеза действията на довереника обвързват доверителя и неговите правоприемници. Допълнително задължение – за уведомяване и запазване на интересите на другата страна, възниква при прекратяване на договора поради смърт, поставяне под запрещение или прекратяване на ЮЛ чл. 291 „При прекратяването на поръчката поради смърт, поставяне под запрещение или поради прекратяване на юридическо лице, наследниците, настойникът, попечителят или ликвидационният орган трябва да уведомят незабавно другата страна и да вземат надлежните мерки за запазването на интересите й“.

3. Отграничение на мандата от упълномощаването, от персоналната симулация, от комисионния и спедиционния договор и от договора за изработка.

Отграничение от упълномощаването – едностранно изявление на упълномощителя, с което овластява пълномощника да извършва от негово име правомерни правни действия, които да го обвързват. Макар някога пълномощното да се е разглеждало като ефект на договора за поръчка и самия договор за поръчка да се е наричал пълномощно, то към днешна дата упълномощаването е отделна едностранна сделка. Пълномощното е нещото, което създава представителна власт, докато договора за поръчка урежда отношенията с оглед изпълнението на тази представителна власт (вътрешните отношения), с оглед упражняването на тази представителна власт, включително и задължението ви да изпълните тази представителна власт. Пълномощното урежда само представителната власт, без задължение да се упражнява. Освен това за упълномощаването има изискване за форма (чл. 37 „Упълномощаването за сключване на договори, за които законът изисква особена форма, трябва да бъде дадено в същата форма; но ако договорът трябва да бъде сключен в нотариална форма, упълномощаването може да бъде направено и писмено с нотариално удостоверяване на подписа и съдържанието, извършени едновременно“). В чл. 43 ЗЗД има правила за преупълномощаването, които би следвало да са само за договора за поръчка.

Прякото представителство е в интерес на представителя. Ако не сме го упълномощили, довереникът ще бъде длъжник, той ще има иск към доверителя. Прякото представителство изцяло отмества ЮФ^-ти, в които довереникът участва, да възникнат направо за доверителя. Това освобождава представителят от отговорността му към останалите.

Вън от това, договора за поръчка може да не е съчетан с пълномощно, когато мандатарят ще действа с косвено представителство – от свое име, но за сметка на доверителя.

Отграничение от комисионния и спедиционния договор. Комисионният и спедиционният договор са търговски договори, които се разглеждат като търговски вариант на мандата и заедно с мандатния договор образуват семейството на мандатните отношения (чл. 348, ал. 2 ТЗ „Разпоредбите за договора за поръчка се прилагат съответно към отношенията между доверителя и комисионера, доколкото в тази глава не е предвидено друго“). Спедиционният и комисионният договори са уредени в ТЗ.

Комисионния договор (чл. 348-360 ТЗ) е търговски договор, по силата на който комисионерът (довереник) се задължава срещу възнаграждение, по поръка на доверителя да извърши от свое име и за негова сметка една или повече сделки. Сравнен с договора за поръчка разликите са: 1) комисионния договор има за предмет само извършване на сделки, а не други действия; 2) комисионния договор е възможен само с косвено представителство (не може да се съчетава с упълномощаването). Винаги се отнася до няколко сделки.

Оттук насетне бихме намерили и други разлики: комисионният договор е винаги възмезден, от което следва че той е двустранен. На следващо място, комисионният договор е абсолютна търговска сделка, дори и да не е сключена от търговец – към него се прилагат правилата на ТЗ. Положението за intuitu personae при комисионния договор е по-смекчено и там заместването е възможно. При комисионния договор, за разлика от уреденото чл. 292, по сделката, сключена с трето лице в изпълнение на поръчката права и задължения възникват за комисионера и когато е съобщил на третото лице и името на доверителя (т.е когато третото лице е недобросъвестно) чл. 349, ал. 2 „По сделката, сключена с трето лице в изпълнение на поръчката, правата и задълженията възникват за комисионера и когато той е съобщил на третото лице името на доверителя” , но отчетната сделка е винаги прехвърлителна – „Комисионерът е длъжен да изпълни задълженията и да упражни правата, породени от сделката с третото лице” (чл. 349, ал. 3 ТЗ); „Доверителят може да упражни правата и да бъде принуден да изпълни задълженията към трето лице само след прехвърлянето им от комисионера” (чл. 349, ал. 4 ТЗ). Комисионерът е професионалист и е известно при него да има и чужди права.

Спедиционният договор (чл. 361-366 ТЗ) е договор, по силата на който спедиторът (довереник) се задължава срещу възнаграждение да сключи от свое име и за сметка на доверителя, договор за превоз на товари. Разграничението от поръчката идва от предмета – поръчката е за всякакво (правно) действие, както с пряко, така и с косвено представителство. Комисионният договор е възмезден търговски договор, по който комисионерът сам, чрез косвено представителство приема да извърши една или няколко сделки. Спедиционният договор е този, по силата на който спедиторът приема да извърши не каква да е сделка от свое име за чужда сметка, а договор за превоз. Друга разлика е при заместването чл. 363 „Спедиторът може да възложи на следващ спедитор извършването на действията по чл. 361 и без да е овластен за това от доверителя“.

Разграничение от персоналната симулация (подставено лице, сламен човек) е симулация, при която едно ТЛ^-це се съгласява името му да фигурира в сделка, по която то не придобива права и задължения, а те възникват за скрития титуляр. При това положение крием действителният титуляр, използваме чуждо име. Между сламения човек и друго лице (с което скритият титуляр се уговаря) се сключва една симулативна сделка, която е нищожна на основание чл. 26, ал. 2. Тази симулативна сделка прикрива действителните отношения, които са между истинските заинтересовани, които действителни отношения, ако са изпълнени останалите изисквания и съгласно чл. 17, ал. 1 „Ако страните прикрият сключеното между тях съглашение с едно привидно съглашение, прилагат се правилата относно прикритото, ако са налице изискванията за неговата действителност“ прикритата сделка е валидна, освен ако не нарушава някоя разпоредба. Между подставеното лице и другото лице има нищожна сделка като привидна. Между подставеното лице и действителния титуляр – не е ясно какво има. При относителната симулация има симулация в основанието (каузата) – вместо дарение има продажба.

Проф. Таджер казва, че има пълномощно, симулативно пълномощно между А и В. Тази идея е грешка. Под пълномощно по ст. ЗЗД разбираме договор за поръчка. Разликата между мандат за симулация и симулативен мандат (симулативно пълномощно) е минимална. В отива при нотариуса от свое име, но за сметка на А. Всъщност тук имаме мандатно отношение, мандатен договор – даваме му мандат за симулиране, поръчка за извършване на едно симулативно действие. Аз пращам някой да извърши от свое име, но за моя сметка едно симулативно правно действие (косвено представителство). Ако сравним двете неща, ще видим следното нещо – след като между подставеното лице и действителния титуляр имаме мандатен договор и при общия случай на поръчка имаме мандатен договор, значи разликата между двете ще дойде в положението на мандатаря и на сламения човек. Мандатарят е страна по действителна сделка (сключва действителна сделка). Сламения човек не е страна по действителната сделка – той не е нито длъжник, нито кредитор на симуланта (третото лице, което сключва симулативната сделка). Така, че разликата ще дойде в исковете: мандатарят е ответник и ищец (длъжник и кредитор) по отношението му с третото лице, сламеният човек не е нито длъжник, нито кредитор. Обратното писмо – чл. 292, ал. 3 – нот.заверка на подписите. От което излиза, че ако вярваме, че в тази ситуация трябва да има обратно писмо на първо място трябва да са 2: между А и В и между В и Б. Ал. 3 на чл. 292 изисква форма.

В (сламен човек)

Чл. 26, ал. 2

А чл. 17, ал. 1 Б

( титуляр) (прехвърлител)

Едностранно подставяне – създавам права за едно ТЛ^-це, което още не е собственик. Гаранционната карта да е издадена на нейно име. Собственик на вещта е купувачът. Ако не го приеме, вещта остава на собственика

Ако поръчката е за отчуждаване – трябва да ви предам вещта – даване на книга. Това е една мандатна фидуция. Във вътрешните отношения вие сте фидуциарен собственик и ако не може да я продадете, трябва върнете книгата. При недв.имот – прехвърлянето ще стане по нотариален ред.

М. Павлова – отн. между подставеното лице и титуляря на сделката се уреждат по правилата на гестията, а не на поръчката.

Отграничение от изработката – договор, с който изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо съгласно поръчката на възложителя, който пък се задължава да му заплати определено възнаграждение. Мандат има всеки път когато се доверяваме. Според Конов и на частния учител се доверяваме. Обикновено се казва, че при изработката се дължи фактическо действие, докато при мандатния договор се дължали правни действия. Това до голяма степен може да се окаже вярно, но в римското право договорът за мандат не е бил ограничен до правни действия в смисъл на сделки, а и днешния закон не урежда мандата като твърди, че негов предмет са възложените правни действия. Не е това единствената разлика – мандатарят действа за сметка на манданта (доверител). И ако поръчката стане невъзможна, а е уговорено възнаграждение, това възнаграждение се дължи. Обратно, при договора за изработка, предприемачът действа за собствен риск и за собствена сметка. Ние сме уговорили едно възнаграждение, което е за свършената работа и ако не си свърши работата, възнаграждение не се дължи. На следващо място, изработката е винаги двустранен и възмезден договор, докато поръчката може да бъде уговорена като такъв, но по принцип е едностранен и безвъзмезден.

2. Комисионен договор

1. Понятие и обща характеристика. Отношения между страните. Поръчка и комисионен договор

Чл. 348 ТЗ – там се съдържа легално определение на комисионен договор (КД). Основното е, че по силата на договора комисионерът сключва определени сделки от свое име. Това означава, че комисионерът е страна по сделката с третото лице. Възникналите права и задължения от тази сделка са в сферата на комисионера. Законодателят предвижда, че тези права по отношение на третото лице, се считат за права на комисионера дори и тогава, когато той е уведомил третото лице, че сключва сделката за сметка на комитента. Те се считат за права на третото лице дори тогава когато комисионерът е посочил името на комитента.

Във връзка с КД възниква т.нар. косвена представителна власт (някои говорят за индиректна представителна власт) – това означава, че правата и задълженията, породени от сделката с третото лице са за сметка на комитента – на някакъв етап те трябва да преминат в неговото имущество.

Предмет на КД. Може да бъде една или няколко сделки – това могат да бъдат както търговскоправни сделки, така и гражданскоправни сделки. Посочва се разликата с ТЗ (отм.) – там предмет на КД – само за сключване в бъдеще на други ТС-ки.

Необходимо е сделките да бъдат определени по вид. Следва да бъде определено тяхното основно съдържание, вкл. и техният предмет.

Идеята е, че така се различава правната фигура на комисионера от търговския представител (последният може да бъде натоварен да извършва всякакви сделки; комисионерът – определени или определяеми сделки).

Предмет могат да бъдат само законосъобразни сделки.

Характеристики на договора. Двустранен, възмезден. Определя се като абсолютна търговска сделка. Неформален договор, дори и тогава, когато предмет на сделката с третото лице ще са вещни права върху недвижими имоти. Посочва се разликата от договора за поръчка в ЗЗД (при поръчката когато следва да се сключи сделка с предмет недвижими имоти – писмена форма с нотариална заверка на подписите).

Във връзка с КД възникват отношения между комисионера, комитента и третото лице. Общовъзприето е тези отношерния да се групират в четири групи: Първо, отношения между комитента и комисионера – тези отношения се уреждат въз основа на КД и тъй като. с КД се учредява, макар и косвена, представителна власт, тази сделка се обозначава като учредителна сделка. Втората група отношения са между комисионера и третото лице – възникват от сключена между тях сделка, която самият ТЗ обозначава като изпълнителна сделка (всяка ТС или ГП-сделка). Важното е, че валидността на изпълнителната сделка не се влияе от отклоненията, които е направил комисионерът във връзка с уговореното в КД (идеята е, че дори и комисионерът да я сключил с третото лице, която да се отклонява от параметрите, посочени в КД, тя си е валидна сделка). Трето, отношения между комисионера и комитента – по силата им комисионерът е длъжен да прехвърли върху комитента правата, придобити от него от изпълнителната сделка. Тогава, комитентът трябва да се отчете пред комисионера – затова тази сделка се определя като отчетна. Отчетната сделка може да бъде различна по правната си природа и тя е обусловена от правата и задълженията, които ще се прехвърлят (ако са недвижими имоти – констативен нотариален акт; ако предмет е вземане – цесия; ако са движими вещи – предаване на фактическата им власт). Четвърто, отношения между комитента и третото лице. Те възникват от момента на отчетната сделка. Такива отношения ще възникнат ако изпълнителната сделка не е погасена, т.е. ако не е престирано по нея. Ако има изпълнение, комитентът няма да има никакви права по отношение на третото лице. Преобладаващо в литературата се приема, че за да встъпи комитентът в правоотношения с третото лице, е необходимо съгласие на това трето лице – т.е. прилага се чл. 102 ЗЗД.

Съпоставка с договора за поръчка (ДП). Прилики. Предмет и на двата договора са правни действия. На следващо място, и при двата договора по принцип довереникът, респ. комисионерът следва да изпълнят предмета на договора лично, т.е. и двата договора по принцип са intuitu personae. Трето, и при двата договора извършването на съответните правни действия става по нареждане на доверителя, респ. комитента.

Разлики. По принцип ДП е едностранен и безвъзмезден. КД винаги е двустранен и възмезден. Разлика в предмета – предметът по ДП е по-широк и обхваща всякакви правни действия., Предмет на КД са само сделки. При ДП доверителят може да действа както пряко, така и като косвен представител, в зависимост от уговореното. При КД комисионерът винаги действа от свое име за сметка на комитента.

Приема се, че когато договорът за поръчка се отнася до сделки, свързан е с установяване на косвено представителство и е възмезден, в основата си това е комисионен договор. Това не означава,че е същото. При КД има специални разпоредби, които се отклонява от ДП. При КД ако има за предмет вещни права върху недвижими имоти, той ще е неформален.

2. Права и задължения на страните по комисионния договор

Доколкото КД е възмезден, двустранен, задълженията на едната страна са права и на другата.

Задължения на комисионера. Основно задължение на комисионера е да сключи сделките, предмет на КД – да ги сключи по вид, предмет и условия, уговорени от комитента. Тези условия могат да касаят срок на изпълнителната сделка, цена на изпълнителната сделка, някои допълнителни спецификации на предмета ѝ – напр. движими вещи и белезите им. Комисионерът е длъжен да изпълнява и допълнителните нареждания на комитента, дори и тогава, когато те изменят поръчката. Напр. комитентът може да промени цената, на която първоначално е наредил на комисионера да сключи сделката. Първоначално комитентът може да се е уговорил, комисионерът да я сключи на изплащане, впоследствие това може да се отмени. Комисионерът не е длъжен да изпълнява допълнителни нареждания на комитента, ако с тях се създават нови задължения за комисионера. Напр. ако с тези допълнителни нареждания комисионерът се задължава да сключи допълнителни сделки. Напр. впоследствие се казва на комисионера да застрахова стоките – той не е длъжен да се съобрази с тези нареждания.

Ако комисионерът не изпълни поръчката, комитентът има следните възможности: може да се откаже от сделката, т.е. да откаже да приеме резултатите от тази сделка (т.е. да не поеме съответните права и задължения).

Комитентът може да търси обезщетение за претърпените вреди, като се приема, че обезщетението се определя съгласно общите разпоредби на ЗЗД.

Комитентът може да признае сделката, сключена в отклонение от уговореното в КД. Одобрението на изпълнителната сделка може да стане изрично – било устно, било писмено. Може да стане и чрез конклудентни действия. В последния случай одобрение е налице когато комитентът получи резултатите от отчетната сделка, т.е. приеме резултатите от отчетната сделка.

Когато комисионерът се е отклонил от възложеното с оглед на цената, в този случай той следва да уведоми комитента, като законодателят предвижда, че ако комитентът не се откаже незабавно от сделката, се смята, че я е одобрил. Т.е. законодателят презумира одобряване от страна на комитента. Чл. 351, ал. 2, изр. 2 ТЗ – тук законодателят въвежда необорима презумпция за одобрение. Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, макар че последната се отклонява от уговореното в комисионния договор, в следните случаи: 1) когато отклонението е било в интерес на комитента и комисионерът не е бил в състояние да иска нареждания от комитента или не ги е получил своевременно. Ако възникне някакъв спор относно това, комисионерът следва да докаже, че нарежданията ги е получил напр. със закъснение.

Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, ако тя се отклонява от уговореното в КД, когато комисионерът е продал на по-ниска цена, респ. купил е на по-висока цена и поеме разликата в цените (комитентът не е ощетен по никакъв начин). Чл. 351/2 ТЗ – ако комитентът не се противопостави на тази сделка, се счита, че я е одобрил. Когато се е противопоставил на тази изпълнителна сделка, но въпреки това комисионерът е понесъл разликата в цените.

Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, ако комисионерът установи, че обективно не е било възможно да сключи сделката по определената от доверителя цена и докаже, че със сключването ѝ е предпазил комитента от по-големи вреди. Напр. когато е сключен КД, комитентът е възложил на комисионера да сключи сделката на определена цена; вървят инфлационни процеси и цената спада и ако сключи сделката след 2-3 дни цената още би спаднала.

Частен случай на тази хипотеза е налице, когато в предадената от комитента стока е настъпила съответна промяна и комисионерът не е имал време да чака допълнителни нареждания от страна на комитента или комитентът се е забавил да даде тези допълнителни нареждания. Основната практическа хипотеза е свързана в случая с бързоразвалящи се стоки.

Второ задължение на комисионера (след това за изпълнение на поръчката) е да пази интересите на комитента с грижата на добър търговец. Напр. когато ще продава или купува стоки, следва да извърши проучване на пазара – къде са най-изгодни условията.

Комисионерът е длъжен, на следващо място, да изпълни задълженията си лично, като въз основа на 288 ТЗ се приема, че е допустимо в случая субсидиарно да се приложи чл. 283 ЗЗД (възможността за заместване на довереника – в определени хипотези – с оглед защитата интересите на доверителя). Комисионерът може да възложи изпълнението на поръчката на трето лице, като в тази хипотеза някои автори говорят за т.нар. субкомисия.

Следващо задължение на комисионера е задължението да прехвърли резултатите от изпълнителната сделка. Задължението обхваща всички права и задължения, възникнали и породени от сделката с третото лице. Комисионерът не може вместо получените от третото лице вещи да предаде тяхната равностойност

Комисионерът не може да предаде на комитента и други вещи, извън получените, макар и тези вещи да са еднородни по своя характер. Приема се, че каузата, основанието на отчетните сделки е solvendi causa.

Ако комисионерът откаже да предаде на комитента получените от третото лице вещи, освен че дължи обезщетение, комитентът може да предяви съответните ревандикационни искове (да ревандикира своите вещи).

В КД може да бъде уговорено задължение на комисионера да гарантира изпълнението на задълженията от страна на третото лице, т.е. в комисионния договор може да се уговори клауза делкредере.

В правната литература има множество спорове относно правната същност на клаузата делкредере, и правния статут на комисионера делкредере. В чл. 354 ТЗ се предвижда, че в този случай комисионерът делкредере ще отговаря солидарно с третото лице пред комитента.

Клаузата делкредере се съпоставя с договора за поръчителство. И двете представляват лични обезпечения; и при двете възниква солидарна отговорност.

Разлики. Договорът за поръчителство е самостоятелен договор, докато клаузата делкредере може да съществува само като елемент от КД или от търговското представителство. Обичайно поръчителството е безвъзмезден договор, прави се на лично основание. Докато чл. 354 ТЗ предвижда, че когато има уговорена клауза делкредере комисионерът има право на допълнително възнаграждение. Затова клаузата делкредере винаги е възмездна клауза.

Съпоставка между поръчителя и комисионера делкредере – правен статут. А. Калайджиев и Л. Диков приемат, че комисионерът делкредере до момента на отчетната сделка е главен длъжник. След отчетната сделка той вече има качеството на солидарен длъжник. Докато поръчителят още от самото начало си е солидарен длъжник. При клаузата делкредере не намират приложение отклоненията относно общите правила на солидарността, които в някаква степен се прилагат при поръчителя.

Дали комисионерът делкредере, по подобие на поръчителя разполага с регресен, респ. суброгаторен иск? Едни автори приемат, че комисионерът делкредере не разполага с такъв регресен иск. В тази насока един от аргументите им е, че ТС-ки по принцип са рискови сделки. Освен това, комисионерът делкредере се компенсира за тази отговорност с това допълнително обезщетение. Другата част от авторите приемат, че комисионерът делкредере има регресен иск спрямо третото лице. Антонова – второто становище – чл. 354 ТЗ – комисионерът отговаря солидарно и ще се приложат общите правила на ЗЗД, където са предвидени регресни права.

Следващо задължение на комисионера е задължението, когато в резултат на изпълнителната сделка комисионерът е получил стоки от третото лице, той има задължение да ги прегледа след получаването им – незабавно (в разумен срок) и ако установи съответни недостатъци или липси, следва да уведоми за това комитента. Доколкото и самият комисионен договор е неформален, няма форма на уведомяване, която да е предвидена. Наред с това комисионерът следва да обезпечи в полза на комитента необходимите доказателства за констатираните недостатъци или липси. Обикновено тези доказателства се изразяват в подписване на приемо-предавателен протокол между комисионера и третото лице.

В КД може да бъде уговорено задължение на комисионера да застрахова предадените му от третото лице или от комитента стоки. Обикновено в комисионния договор се уговаря застрахователната сума на тези стоки, застрахователните рискове, за които комисионерът следва да сключи договора за застраховка. Разходите по договора за застраховка са за сметка на комитента.

Законодателят регламентира няколко самостоятелни уведомителни задължения в тежест на комисионера. Първото такова е задължението да уведоми комитента при неизпълнение на задълженията от третото лице по изпълнителната сделка.

Приема се, че уведомлението следва да посочва в какво се състои неизпълнението и респ. следва да посочва правните последици от това неизпълнение. На следващо място, се предвижда такова уведомително задължение в тежест на комисионера, когато трети лица са причинили вреди на предоставеното на комисионера имущество, било от третото лице, било от комитента. По отношение на двете уведомителни задължения законодателят не въвежда форма за действителност на съответното уведомление. Когато комисионерът е уведомил комитента, че третото лице не изпълнява задълженията си, в полза на комитента възниква правото да иска веднага от комисионера прехвърляне на резултатите от изпълнителната сделка (идеята е от този момент комитентът да може да насочи своите претенции към третото лице).

Задължения на комитента. Част от тях се извличат от договора за поръчка. Първото задължение е да приеме резултатите от изпълнителната сделка, съответно да поеме задълженията по тази сделка. Ако комитентът откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка (тогава комисионерът е сключил сделката точно съгласно изискванията на КД и няма отклонения от КД) – тогава се приема, че той изпада в забава и комисионерът има правата по 97 ЗЗД. Комисионерът има право и не обезщетение за претърпени от него вреди.

Следващо задължение на комитента е задължението да възстанови на комисионера направените от него разноски във връзка с изпълнението на поръчката. Става въпрос за необходими разноски – т.е. разноски, които комисионерът е извършил, полагайки грижата на добър търговец. Тези разноски биха били свързани с превоз на предоставени стоки от трето лице, по сключване на договора за застраховка и др.

На следващо място, комитентът дължи обезщетение на комисионера за разноските, които той е направил по поддържането на предоставените му от третото лице или от комитента стоки.

Основното задължение на комитента е да плати възнаграждение (догововорът е възмезден) – авторите го определят като комисиона. Възнаграждението може да бъде уговорено от страните в договора. То може да бъде уговорено или като процент от съответната изпълнителна сделка или като съответно глобална сума. КД, както и при продажбата, се счита за действителен и когато страните не са уговорили възнаграждение. В този случай се дължи обичайното възнаграждение.

Когато комисионерът изпълни сделката, сключи изпълнителната сделка по по-благоприятни от посочените от комитента условия, тези благоприятни резултати са за сметка на комитента. Оттук се прави изводът, че възнагрждението на комисионера не може да бъде уговорено като разлика между установената от комитента цена и тази, на която комисионерът е сключил сделката. Ако страните са уговорили по този начин възнаграждението на комисионера, се приема, че сме изправени пред частична недействителност на комисионния договор и в този случай комисионерът ще има право да получи обичайното възнаграждение (комисиона).

Правото на комисионера да получи възнаграждение става изискуемо когато той е сключил изпълнителната сделка и е прехвърлил или е готов в да прехвърли резултатите от нея на комитента. Комитентът дължи цялостно уговореното възнаграждение, когато необосновано е оттеглил своята поръчка. Ако изпълнението на поръчката на някакъв етап е станало обективно невъзможно, комитентът дължи на комисионера възнаграждение за извършената от него работа до настъпване на съответната обективна невъзможност.

При КД делкредере комисионерът има право на отделно възнаграждение, като има две особености във връзка с това възнаграждение. Приема се, че с оглед на чл. 354 ТЗ страните не могат да уговорят да не се дължи такова възнаграждение.

Другото специфично е, че страните задължително трябва да уговорят неговия размер, т.к. липсва текст, който да казва, че в този случай се дължи обичайното възнаграждение.

За обезпечаване вземането на комисионера за възнаграждение и за направените от него разходи законодателят предвижда в полза на комисионера законен залог върху вещите, които той е придобил за сметка на доверителя и които комитентът му е предал. Регламентирана е хипотеза на законен залог в чл. 357 ТЗ. Кога комисионерът има право да упражни заложното си право? Кога съгласно 315/2 ТЗ има право да упражни право на задържане (такова може да се упражни само ако собственик на вещите е длъжникът – има две изключения – при продажба с уговорка за изкупуване и при комисионния договор). Едни автори в правната литература посочват, че тъй като по принцип право на залог може да се съществува само по отношение на чужда движима вещ, то заложното право в полза на комисионера възниква от момента, в който собствеността върху конкретните вещи, придобити от комисионера от третото лице, бъде прехвърлена на комитента. Т.е. идеята е, че до отчетната сделка комисионерът ще може да упражни не право на залог, а право на задържане (при правото на задържане ще се удовлетвори предпочтително, но продажбата ще стане със съдебна намеса; докато заложното право може да се упражни и извънсъдебно). Други автори приемат, че разликата при упражняване на право на залог и право на задържане се изразява в това, че заложно право може да упражни комисионерът само по отношение на вещите, които той е получил от третото лице, респ. от комитента във връзка с комисионния договор. Докато, при търговското право на задържане, за да се упражни то, не е необходимо наличието на конекситет.

Съответна разлика е и това, че заложното право комисионерът може да го упражни само когато е настъпила изискуемостта на неговите вземания, докато при търговско право на задържане има хипотези, при които лицето може да упражни такова и при неизискуемост на неговите вземания.

Последната разлика, която се посочва, се извлича с оглед на едно по-директно тълкуване на чл. 357, във връзка с чл. 315 ТЗ и тя е в предмета. Съгласно чл. 357 ТЗ заложно право възниква само върху вещите, получени от комисионера – т.к. при залог става дума за движими вещи. Докато търговското право на задържане може да се упражни и по отношение на ценни книги.

При комисионера делкредере – до момента на отчетната сделка комисионерът е главен длъжник. Но съществува и друго становище – ас. Кацарски (статия за търговското представителство – делкредере) счита, че не може да има такова разграничение – чл. 349/2 ТЗ Аргументът е, че комисионерът делкредере винаги е солидарен длъжник, защото дори и преди отчетната сделка, във вътрешните отношения правата на комисионера се считат права на комитента.

3. Правоотношения между доверителя и кредиторите на комисионера. Встъпване в изпълнителната сделка. Сделка на кредит

При комисионния договор, в полза на комисионера възниква косвена представителна власт, с която комитентът натоварва третото лице да сключи сделки за негова сметка. Правата и задълженията, придобити от изпълнителната сделка, съгласно 349/1 ТЗ се считат за такива за комисионера по отношение на третото лице (дори и когато е уведомил третото лице, че е комисионер). От друга страна законодателят в чл. 349, ал. 2 ТЗ установява правилото, че правата, придобити от комисионера от третото лице, въз основа на изпълнителната сделка и предоставени му от комитента, не могат да бъдат предмет на принудително изпълнение, респ. предмет на взискане от страна на кредиторите на комисионера. Т.е. последните не могат да наложат възбрана, запор върху тези права, не могат да ги изнесат на публична продан и така да се удовлетворят от тези права.

Правоотношения между комитента и кредиторите на комисионера – чл. 349, ал. 2 ТЗ.

Чл. 349, ал. 2 се съпоставя с чл. 292, ал. 2 ЗЗД. Изводът, който се прави е, че при комисионния договор законодателят не прави разлика относно противопоставимостта на правата на комитента спрямо кредиторите на комисионера. Напр. в облигационното право – разлика, в зависимост дали кредиторите са добросъвестни и дали има достоверна дата. При КД това е все едно. По отношение обаче на частните правоприемници на комисионера се приема, че субсидиарно се прилага чл. 292, ал. 2 ЗЗД. Тоест ако частните птравоприемници са добросъвестни – към момента на сключване на сделката не са знаели, че комисионерът се разпорежда с чужди права, те могат да противопоставят правата си на комитента. Тогава комитентът може да търси обезщетение за вреди от комисионера. Ако частните правоприемници са недобросъвестни, не могат да противопоставят правата си на комитента.

Встъпване в изпълнителната сделка – регламентирано е в чл. 358 ТЗ. При наличието на следните условия, а именно – предмет на изпълнителната сделка да е договор за продажба, стоките и ценните книги, които са предмет на тази сделка следва да имат борсова или пазарна цена. При тези условия комисионерът вместо да сключи изпълнителната сделка с трето лице, може да я сключи със себе си. В правната литература е изразено становище, съгласно което встъпване в изпълнителната сделка е възможно при наличието и на едно трето условие. Чл. 358, ал. 1 ТЗ не съдържа такова изискване за такова условие. То се изразява в това комитентът да не е изключил встъпването. Смята се, че такова изключване той може да направи или изрично (в самия договор да се запише такава клауза) или чрез конклудентни действия. Смята се, че по този начин комитентът е изключил встъпването, ако в комисионния договор е уговорил цена на съответните вещи или ценни книги, различна от тяхната пазарна или борсова цена. Приема се, че е без значение дали е уговорил по-ниска или по-висока от пазарната или борсовата. В правната литература са изразени пет становища относно правната същност на встъпване в изпълнителната сделка. Едни автори приемат, че в случая е налице т.нар. алтернативна оферта (комитентът предлага на комисионера да сключи сделката с трето лице или със себе си). Други автори разглеждат встъпването като евентуална оферта (комитентът предлага на комисионера ако не успее да сключи сделка с трето лице, да я сключи със себе си). Третото становище е противоположно на второто – встъпването е условна оферта (ако комисионерът не реши да сключи със себе си сделка, да я сключи с третото лице). Това, което обединява тези три становища е, че съгласно и трите виждания, между комисионера и комитента се развиват или само отношения по комисионен договор или само продажбени отношения. Четвъртото становище, застъпено в по-старата правна литература от Л. Диков, К. Кацаров, в по-новата – доц. д-р Т. Йосифова – те приемат, че встъпването представлява особен способ за изпълнение на комисионния договор – при встъпване се развиват едновременно правоотношения по комисионен договор, развиват се и продажбени правоотношения. Л. Василев („Отделни видове облигационни отношения“) приема, че встъпването в изпълнителната сделка представлява едно преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно. Съгласно и това становище между комисионера и комитента се запазват както и правоотношения по комисионен договор, така възникват и продажбени правоотношения.

Съгласно чл. 358, ал. 2 ТЗ когато комисионерът е съобщил на доверителя за изпълнение на поръчката, но не му е съобщил за името на третото лице, се счита, че той е страна по продажбата (че той е встъпил в изпълнителната сделка). Ако възприемем, че необорими презумпции са презумпции, свързани с възникване на материални субективни права и задължения, то следва да приемем, че тази презумпция е необорима. Доста засилена презумпция, защото ако породи правни последици, комитентът може да иска изпълнение и може да упражни всичките си правомощия в качеството си на купувач или продавач спрямо комисионера.

Сделка на кредит. Сделка на кредит е налице, когато комисионерът договаря с третото лице отсрочено плащане по изпълнителната сделка. Когато комисионерът е бил овластен от комитента да сключи сделката на изплащане, то той отговаря съгласно чл. 353, ако е знаел или е трябвало да знае, че третото лице не е в състояние да плаща. Какво се разбира под това да не е в състояние да плаща – приема се, че то следва да се намира в неплатежоспособност. Не е необходимо спрямо него да е открито производство по несъстоятелност. Това е логично, защото третото лице може и да не е търговец.

Приема се, че за да възникне отговорността на комисионера е необходимо виновно поведение, като формата на вина може да е умисъл (когато комисионерът е знаел, че третото лице е неплатежоспособно), може да е небрежност, когато комисионерът не е положил грижата на добър търговец, за да установи дали е неплатежоспособен. Към кой момент е необходимо комисионерът да е знаел или да е могъл да знае за неплатежоспособността на третото лице? – приема се, че това е моментът на сключване на сделката на комисионера с третото лице (а не впоследствие). Спорен е въпросът относно това каква е отговорността на комисионера в този случай. Тъй като чл. 353 ТЗ няма ясна редакция, едни автори приемат, че отговорността на комисионера е самостоятелна отговорност. Преобладаващо авторите приемат, че комисионерът отговаря солидарно с третото лице. Приема се, че тази солидарност наподобява отговорността на поръчител, респ. наподобява отговорността на комисионер делкредере. Спецификата, която се посочва е, че тя възниква ex lege, по силата на закона. Докато поръчителството и клаузата делкредере са волеизявления на страните. С оглед на това се приема, че тази отговорност на комисионера представлява особен вид лично обезпечение.

В правната литература е изразено становище, че комитентът следва първо да предяви претенцията си към третото лице, а след това към комисионера. Т.е. – става въпрос за субсидиарна солидарна отговорност. Антонова не възприема това становище, т.к. чл. 353 ТЗ не въвежда такава поредност. Възражението за поредност като вид субективно право трябва да бъде изрично уредено в правна норма.

Приема се, че чл. 353 ТЗ имплицитно съдържа в себе си втори състав на отговорност на комисионера, когато той е сключил сделка на кредит, т.е. когато комисионерът без да е овластен от комитента уговори разсрочено плащане по изпълнителната сделка. Приема се, че в случая е налице отклонение от поръчката (чл. 351 ТЗ) и комитентът може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка или може да търси обезщетение за вреди.

4. Отказ и оттегляне на поръчката при комисионния договор. Договор за консигнация

Законодателят допуска комисионерът да се откаже от изпълнението на комисионния договор, т.е. едностранно да го прекрати, като това право на комисионера също се разглежда като преобразуващо субективно право от рода на правопрекратяващите потестативни права. Упражнява се извънсъдебно с писмено волеизявление. В зависимост от това кога комисионерът може да упражни това право, в правната литература са изразени две становища. Съгласно първото се приема, че това право може да се упражни в две хипотези. Тези автори приемат, че първата хипотеза е уредена в чл. 359/1 ТЗ – комисионерът може да прекрати договора при неизпълнение от комитента, като правят извода, че в чл. 359, ал. 1 ТЗ законодателят визира обективна невъзможност за изпълнение на комисионния договор от комитента. Според това становище комисионерът може да се откаже от поръчката, когато комитентът нарушава комисионния договор (т.е. налице е виновно неизпълнение от негова страна). Второто, преобладаващо становище, приема, че и в ал. 1 и в ал. 2 на чл. 359 ТЗ законодателят свързва правото на отказ от поръчката с виновно поведение от страна на комитента. Някои автори в правната литература приемат, че при отказ от поръчката е налице разваляне на комисионния договор (по принцип законодателят при чл. 292 ЗЗД говори за отказ от договор за поръчка. Когато има едностранни договори законодателят не използва термина разваляне. Доколкото КД е винаги двустранен, отказът може да се разглежда като разваляне).

Съгласно чл. 359 ТЗ комисионният договор се счита за прекратен с изтичане на 14-дневен срок от момента, в който комитентът е получил съобщението на комисионера за отказ от поръчката. По своя характер става въпрос за един преклузивен срок. Нормите на КД са диспозитивни правни норми – затова се приема, че в КД страните могат да уговорят друг срок, с изтичането на който да се свързва прекратяването на договора. Тълкуването обаче е в насока като че ли чл. 359, ал. 1, изр. 2 е диспозитивна правна норма с минимална долна граница – страните могат да уговарят по-дълъг от този 14-дневен срок. След като бъде прекратен договорът законодателят предвижда задължение за комисионера да пази и съхранява намиращите се в него вещи и ценни книги, като това задължение законодателят предвижда, че следва да се изпълнява в 1-месечен срок. Съответно –този 1-месечен срок тече от деня, в който комитентът е уведомен за отказа (не тече от деня на прекратяване на договора за поръчка). В този 1-месечен срок комитентът следва да даде нареждания на комисионера относно начина, по който следва да се процедира по-нататък с намиращото се в комисионера имущество. Тези нареждания обичайно са за предаване на вещите на трето лице; да се нареди вещите да бъдат предоставени на склад за пазене и съхранение. Ако комитентът не даде нареждания в този 1-месечен срок, комисионерът има две алтернативни възможности – или да предаде имуществото на трето лице, което да го пази и съхранява за сметка на комитента; или да продаде това имущество по цени най-изгодни за комитента, като законодателят не ограничава комисионера относно начина на извършване на продажбата (може да бъде чрез търг, чрез пряко договаряне – комисионерът решава). В този втори случай комисионерът има право да прихване от продажната цена вземанията си по отношение на своето възнаграждение и по отношение на направените от него разноски. Сходно е на правото на залог на комисионера.

Комитентът може едностранно да прекрати КД чрез оттегляне на поръчката. Законодателят ограничава оттеглянето на поръчката само с оглед на това дали е започнато нейното изпълнение или не. Оттеглянето може да бъде изцяло или отчасти (за определени сделки). Макар и да не е казано изрично, с оглед на систематичното тълкуване на чл. 360, във връзка с чл. 359 ТЗ оттеглянето също следва да стане в писмена форма. След като прекрати договора чрез оттегляне комитентът дължи уговореното възнаграждение на комисионера, дължи и разходите направени от него до момента на оттегляне. След като оттегли поръчката комитентът следва в 1-месечен срок да даде своите нареждания относно намиращото се в комисионера имущество.

Договор за консигнация (ДК).

Спори се относно правната му характеристика – разновидност на договора за продажба или разновидност на комисионния договор.

Определение в литературата и практиката. ДК е договор, по силата на който доверителят, наречен консигнант, предоставя определени стоки в магазин или склад на довереника, определян като консигнатор, за определен срок, да ги продава от свое име, за сметка на консигнанта, срещу възнаграждение.

Характеристики – двустранен, възмезден, неформален, ненаименован. Преобладаващо се разглежда като разновидност на комисионния договор. Съответно се прилагат разпоредбите на КД. Посочват се две специфики на договора за консигнация. На първо място, при договора за консигнация изпълнителната сделка винаги е продажба на съответни стоки. Второ, ДК винаги е срочен договор.

В практиката се приема, че ДК винаги е срочен и тогава, когато страните изрично не са уговорили срока. Приема се, че в този случай на практиката ще се приложи чл. 303 ТЗ и срокът ще се определя или от естеството на сделката или от търговския обичай. Когато предмет на ДК са някакви стоки, които имат определен срок на годност, последният определя и срока на ДК – от естеството на сделката. Ако са други вещи – с оглед на прилагане на търговски обичай или обичаите в практиката. ДК съдържа в себе си и елементи на договор за влог (обикновен), изразяващи се в това, че консигнаторът е длъжен да пази и съхранява предадените му вещи. Специфично е, че обичайно при ДК страните уговарят или въвеждат клауза за изключителност, която може да бъде в две разновидности – могат да уговорят консигнаторът на определения район или изобщо, да не продава други стоки от същия вид. Респективно, може да се уговори клауза, че консигнантът няма да ползва други консигнатори на определения район (по-скоро се свързва с район, отколкото с кръг от клиенти, за разлика от изключителния търговски представител).

При ДК страните в много по-големи подробности следва да уточнят отчитането на консигнатора, как ще става връщането на получените от консигнанта стоки.

ДК е възмезден договор – в него следва да се определи размерът не възнаграждението на консигнатора. Обичайно то се определя като процент от стойността на продадените вещи. И при ДК консигнаторът има задължения, подобни на комисионера – да спазва допълнителни указания, да го уведомява за отклонения от поръчката. Много често в ДК се пише, че трябва стоките да се изложат така, че да се рекламират, за да може по-бързо да се продават и др.

3. Спедиционен договор – същински и несъщински. Права и задължения на страните

В спедиционния договор спедиторът се задължава да сключи от свое име за сметка на доверителя договор за превоз на товари. СД също се разглежда като разновидност на КД – той е двустранен, възмезден, неформален. С оглед на чл. 1, ал. 1 ТЗ се приема, че представлява абсолютна търговска сделка. Това, което е специфично при СД е, че се дели на две разновидности – същински и несъщински спедиционен договор. Същинският е уреден в чл. 361 ТЗ и при него страните така се уговарят, че спедиторът сключва договора за превоз на товари от свое име, т.е. той става страна по съответното превозно отношение. С оглед на това може да упражнява от свое име съответни претенции, свързани с отговорност на превозвача, може да упражнява рекламации. При несъщинския спедиционен договор спедиторът сключва договора за превоз от името и за сметка на доверителя. Приема се, че при НСД е налице възмезден договор за поръчка за сключване на договор за превоз на товари с упълномощителна клауза. С оглед на това при несъщинския спедиционен договор спедиторът упражнява съответните претенции по превозния договор в качеството си на пълномощник на доверителя. С оглед на тази разлика се прави изводът, че специалната погасителна давност, регламентирана в чл. 366 ТЗ е приложима само спрямо същинския спедиционен договор. По отношение на несъщинския намират приложение разпоредбите на договора за поръчка в ЗЗД.

Това деление е въведено от Л. Василев (Отделни видове ОО). В по-старата правна литература те са се делели на същински спедиционен договор (такъв е налице когато спедитор е търговец, който по занятие сключва спедиционни договори). Спедиционен договор в тесен смисъл е налице, когато като спедитор се явява търговец, който действа инцидентно като такъв. Т.е. предметът му на дейност не е сключване на спедиционни договори.

Много често в практиката т.нар. спедиторски организации (търговци, които извършват спедиторска дейност по занятие) използват и се позовават на т.нар. общи спедиторски условия на националното сдружение на българските спедитори.

Обикновено една от разновидностите застраховки има за предмет отговорността на спедитора – застрахователите също препращат към тези спедиционни условия. Те нямат нормативен характер и не са много читави. Има много неточности в тях. Така например регламентират право на задържане на спедитора и се казва, че спедиторът може да продаде вещта извънсъдебно и да се удовлетвори. Преди уредбата се е намирала в ЗЗД и там е уредено право на задържане. А сега имаме законен залог в полза на спедитора. Няма възможност за извънсъдебно удовлетворяване.

Изпълнителната сделка винаги е договор за превоз на товари.

Възникват четири групи ПО-я. ПО-е между доверител и спедитор – урежда се от спедиционния договор; отношение между спедитор и третото лице – урежда се от договора за превоз на товари; отношение между спедитора и доверителя – вследствие на отчетната сделка настъпват и отношения между превозвача и доверителя – възникват след отчетната сделка.

Доверител – спедитор;

Спедитор-превозвач;

Спедитор – доверител (отчетна);

Превозвач – доверител;

Задължения по спедиционния договор. Задължения на спедитора – да изпълни поръчката с грижата на добър търговец, т.е. да намери най-добрия превозвач и да сключи договор при възможно най-изгодната превозна цена.

Спедиторът трябва да съхранява предоставените му от доверителя стоки до предаването им на превозвача. Т.е. спедиторът трябва да предприеме действия по запазване на тяхната цялост и на тяхното качество. Не следва да допуска въздействие отвън върху товара.

На следващо място, спедиторът следва да изпълни нарежданията на доверителя относно пътя, посоката и начина на превоз. Ако спедиторът се отклони от тези нареждания, той може да се освободи от отговорност само ако докаже, че доверителят би претърпял същите или по-големи вреди и тогава, когато спедиторът би изпълнил указанията му.

Ако доверителят е възложил на спедитора да сключи договор за жп превоз, а той е сключил договор за автомобилен превоз и стане повреждане на товара, спедиторът би се освободил.

Спедиторът не може да се освободи от отговорност като се позове на непреодолима сила или случайно събитие. Все пак, в литературата се приема, че спедиторът може да се освободи от отговорност ако докаже, че е съществувала правна невъзможност да се сключи договорът за превоз съгласно указанията на доверителя. Напр. доверителят възлага на спедитора да сключи договор за жп превоз (по-евтин) и спедиторът отива при БДЖ, и иска да сключи договора, но от БДЖ заявяват, че не извършват жп превоз между тези населени места. Спедиторът сключва договор за автомобилен превоз, настъпват вреди – но той се освобождава от отговорност.

Следващо задължение на спедитора е да изпълнява указанията на доверителя относно избора на превозвач и относно използването на следващи спедитори. В тази хипотеза – ако спедиторът се отклони от тези нареждания на доверителя, за да се освободи, трябва докаже, че вредите биха претърпени, ако са изпълнени указанията.

Задължение на спедитора е и това да уведоми доверителя, ако установи, че опаковката на товара не е подходяща за съответния превоз (напр. товарът е чуплив).

Ако в СД е уговорено, спедиторът има задължение да застрахова товара. Приема се, че ако спедиторът не е застраховал товара, той дължи обезщетение на вредите, претърпени от доверителя от събитието, което е следвало да бъде предмет на застрахователна закрила.

Последното задължение на спедитора е задължението да се отчете пред доверителя – да му прехвърли правата по превозния договор, респ. да му предостави съответни получени от превозвача документи, респ. да му предаде върнати от превозвача надплатени превозни такси и други.

Задължения на доверителя.

Първото е задължение да оказва съдействие на спедитора, във връзка с изпълнение на поръчката, като във връзка с това задължение доверителят е длъжен да информира спедитора относно особености на товара. След това спедиторът да намери съответни подходящи и обособени по надлежния начин превозни средства (ако товарът е чуплив – да се предприемат мерки).

Да възстанови на спедитора направените от него разноски, във връзка с поръчката – разноски във връзка с разтоварване, натоварване на стоки, сключване на застрахователен договор и др.

За обезпечаване правата на спедитора, с оглед на 361/2 се приема, че възниква в негова полза законно заложно право, като има особености. Спедиторът може да упражни такова право, когато вещите са в негова фактическа власт. Получателят по договора за превоз е съответно спедиторът. Говори се за т.нар. адресен спедитор. Някои автори в литературата, с оглед на чл. 375 ТЗ приемат, че заложното право на спедитора може да се упражни от превозвача, с който той е сключил договора.

Както и при КД, така и при спедиционния договор спедиторът може да встъпи в изпълнителната сделка. Тоест самият той да извърши превоза. Така чл. 362 ТЗ изрично посочва, че възникват едновременно спедиционни и едновременно превозни отношения между спедитора и доверителя. Как се тълкува 362 ТЗ, във връзка с чл. 358, ал. 1, изр. 2 ТЗ? Спорът е: при КД в чл. 358/1 се регламентира правилото, че когато комисионерът встъпи в изпълнителната сделка, може да получи половината от уговореното възнаграждение. Това приложимо ли е при 362 ТЗ. Едни автори приемат, че следва да намери приложение 358/1 ТЗ, като съответно аргументът се извлича от 361/2 ТЗ – по отношение на неуредените въпроси при СД, се прилагат разпоредбите на КД. Другата група автори приемат, че когато спедиторът сам превози стоките той има право да си получи пълното възнаграждение по СД. Те приемат, че 362 ТЗ е специална правна норма по отношение на 358/2 ТЗ. При СД законодателят допуска спедиторът да се възползва от услугите на следващи спедитори, като не е необходимо съгласие, овластяване от страна на доверителя.

При СД, законодателят въвежда специална погасителна давност, която е едногодишна и се прилага само по отношение на вземания за обезщетение за вреди, във връзка с изпълнението на СД. По отношението обезщетението за разноски и вземането за обезщетение – общата 5 –годишна давност. Напр. вреди, които са претърпени от това, че спедиторът се е отклонил от дадените нареждания – ако напр. доверителят е възложил на спедитора да сключи договор за застраховка. Тези вреди може да са свързани и с вреди, причинени на предадения от доверителя на спедитора товар и др.

Въпрос 40. Договори за дружество. Договор за гражданско дружество. Дружество със съучастие Консорциум.

1. Договор за гражданско дружество.

1. Обща характеристика. Отграничения. Фингирана правосубектност

Днешния закон урежда частните дружества, в смисъл частично сдружаване, сдружаване за една определена дейност или група от дейности. Някога римското право е познавало частни и общи дружества. Такива дружества е познавал и стария закон. Днешния закон работи само с частното дружество. Терминът „гражданско дружество“ е легален – ТЗ. Така се противопоставя на търговските дружества.

Легална дефиниция на договора за дружество е в чл. 357 „С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел”. Това е обединение на няколко лица – две или повече, обединение на тяхната дейност, с оглед постигане на някаква стопанска цел. То не е отделно лице – не ЮЛ.

Съществените елементи на този договор са общата цел, общата дейност, вноските. Характерни признаци са общата стопанска цел, общата стопанска дейност и намерението за сдружаване. Стопанска цел е целта за придобиване и разпределение на печалби. Тя е легално изисквана. Но не е печалбата единственото нещо, което може да бъде цел на дружеството. Целта ще бъде стопанска и тогава, когато обединението е създадено за създаване на материална основа, необходима за осъществяване на една задружна идея. Целта е стопанска, защото ако не би имало стопанска цел, понеже не е задължително да имаме и материални апорти, ще се получи така, че нямаме никаква материална, стопанска и имуществена основа, на която да изградим договора за дружество. Следователно, дружеството може да бъде както за съвместно осъществяване на някаква професия или на някаква придобивна дейност, така и за съвместна полза, която стопанска полза може да се състои, дори и само в създаването на материалната основа на една дружествена дейност (напр. канцелария – имуществени вноски за да може в почивката да пият заедно кафе; празнуване на 8 дек. – законът не го интересува кой първи се е напил на купона (Цвети). Целта, за която се сключва, трябва да е позволена от закона.

Характеристика на договора:

Многостранен – договор, при който волеизявленията са не насрещни, а успоредни. При двустранни договори волеизявленията са логически насрещни. При договора за дружество страните желаят едно и също нещо и затова правят еднакви изявления. Но си остава съглашение между две или повече лица, а не многостранна сделка, както твърди М. Павлова. Тук не са приложими са правилата на размените договори;
Организационен и престационен.
Възмезден – може да е без имуществени апорти в икономическия смисъл на думата. Например, сдружаване за правна помощ. Договорът е възмезден, защото не е безвъзмезден. Договорът е възмезден, защото в него не можем да намерим основанието едната страна да надари другата.
Консенсуален, което значи и неформален, но ще трябва да се съобрази с ограничението на свидетелските показания, ако хипотезата е такава, че да предполага след това вземане над определена стойност. С оглед данъчната регистрация е необходима писмена форма с нотариална заверка на подписите.
Договорът е intuitu personae, т.е свързан е с личността на съдружниците.
Комутативен, защото алеаторни са онези договори, при които едно бъдещо събитие, един шанс може да направи щото едната страна да спечели на гърба на другата. Или при който интересът не е известен към момента на сключването му. В РП алеаторен е онзи договор, при който се знае какво се дължи, но не се знае кой ще го дължи. Договорът е алеаторен когато между страните действа риска и шанса – не се знае коя от двете страни има по голяма изгода. При договора за дружество съдружниците или печелят или губят, но те правят това заедно – печелят или губят в тази пропорция, в която са уговорили да разпределят приходите и загубите. Никой не може да спечели за сметка на другия съдружник.
Каузален – обща стопанска цел или aquirendi causa;
Сделка на доверие.
С трайно действие.

По същността си договорът за дружество е неперсонифицирана форма на обединяване на лица и имущество. Има седалище, което се определя с договора или за такова се приема постоянният адрес или адресът на управление на първият посочен в договора съдружник.

Фингирана правосубектност. ГД^-о не е ЮЛ, но законодателството е фингирало неговата правосубектност по отношение на някои области на правото. Гражданското дружество е фингиран данъчен субект. То се облага по ЗКПО като ЮЛ. ЗЗК го урежда като ЮЛ. По същия начин то има и трудовоправна правоспособност, може да бъде работодател; и осигурителна правоспособност.

Отграничения:

ЮЛ – то е нов субект, което има самостоятелно имущество. Гражданското дружество е неперсонифицирано дружество. То не е отделна личност, различна от съдружниците си. Бидейки неотделна личност, ГД^-о няма собствено имущество. Дружественото имущество се оказва част от имуществото на съдружниците. По нашето право всички търговски дружества са персонифицирани. От ЮЛНЦ се отличава по целта си.
търговски дружества – те са ЮЛ, подлежат на регистрация, субекти са на ТП, видовете им са изрично уредени в ТЗ, участието в тях може да е само капиталово, може да са еднолични;
договор за груповия строеж – легално не е уреден. Според проф. М. Павлова, груповият строеж не е ГД^-о, защото целта му е много ограничена, по-конкретна и временна. За Конов това е вариант за договор за дружество.
съсобствеността – също имаме общо ползване на нещо. Разликата е очевидна: Съсобствеността не е средство за постигане на някакви цели (тя може да е възникнало случайно), каквото е дружеството. Съсобствеността е едно вещноправно състояние, което може да има причината си в различни неща – в наследяване и т.н. При съсобствеността има някакъв дружествен елемент, който е отчетен от чл. 31 и чл. 32 ЗС. Той създава тежести на съсобствениците, пропорционални на участието им в общата вещ и създаването на механизъм за управление на общата вещ. Има хипотези, в които вещта се купува общо, тъкмо като дружествена. Интересен е въпросът какво става ако имаме съсобственост и дружествен договор между съсобствениците. Отговорът на Конов е, че се прилагат правилата на ОП (всеки ще има 1 глас), защото правилата за управлението и участието в тежестите на съсобствената вещ по вещното право са всъщност онези субсидиарни правила, които ще важат по отношение на общата вещ когато тази вещ не е дружествен имот.
семейната имуществена общност – ГД^-о е възникнало по волята на страните и с оглед на това те да постигнат някакви свои цели. Съпружеската имуществена общност възниква по СК (императивно) и е безалтернативна.

Страни по договора. Страните са съдружниците. Общите правила за сключване на договора и за изисквания към страните важат. Трябва да са дееспособни ФЛ или правоспособни ЮЛ, ако ЮЛ с нестопанска цел, трябва да е предвидено в устава му. Трябва да могат да се разпореждат, ако ще внасят имущество и ще участват в разпределянето на печалбата. Ако са търговци, ще важат правилата за консорциума по чл. 275 ТЗ. За някои дружества може да има допълнителни изисквания, например адвокатско дружество.

По принцип след сключване на договора не се приемат нови съдружници, но ако е предвидено в договора е допустимо. Може да се предвиди и изключване. Дял на съдружник може да се прехвърли само със съгласието на всички останали. Това ще бъде една комбинация между цесия и поемане на задължение и прехвърлянето може да бъде както по отношение на трети лица, така и в крайна сметка и по отношение на съществуващ съдружник.

2. Вноски. Дружествен имот. Разпределение на печалби и загуби. Управление. Отношения с трети лица.

Принципът е свързаност на ползите и загубите. Вноските на съдружниците, разпределението на печалбите и загубите, както и управлението на ГД^-о са част от правата и задълженията на съдружниците. Правата и задълженията им са еднакви и са взаимни, а не насрещни.

Задължения на съдружниците:

Вноска – чл. 358 „За постигане на общата цел съдружниците могат да уговарят и вноски в пари или в други имоти.“ Вноските са факултативни, може и да няма такива. Вноските могат да бъдат само имуществени. Предмет на вноската може да са пари, цени книги, заместими вещи – те всички стават обща собственост на съдружниците. Според ал. 2 на чл. 358 „Внесените пари, заместими вещи и вещи, които се унищожават чрез употреба, са обща собственост на съдружниците. Всяка друга вещ се счита внесена за общо ползуване, ако не е уговорено друго”. Следователно апортите имат два режима – такива, които прехвърлят собственост върху всички съдружници (създават съсобственост) или такива, които дават само облигационно право на ползване (не вещно) на съдружниците върху внесената вещ. Закона предполага, че когато една вещ е потребима, тя е внесена само за обща собственост на съдружниците, но не пречи съдружниците да внесат за обща собственост и една непотребима вещ. Но ако не е уговорено друго, заместимите вещи стават общи, а останалите са внесени за общо ползване. Непарична вноска може да е и едно право: на ползване, вземане, индустриална собственост и др.

Ал. 3 урежда отговорността за недостатъци и лихвите в двете хипотези „Относно отговорността на съдружника за недостатъци на внесената вещ и за съдебното отстранение се прилагат съответно правилата на договора за наем на вещи, когато е внесена вещта за ползуване, и правилата на договора за продажба, когато е внесена вещта в собственост.“ Ако е уговорена вноски и тя е парична, при неизпълнение ще се трупа мораторна лихва. Ако вноската е свързана с прехвърляне на права, отговорността е като при продажбата. При отстъпване на ползването се прилагат правилата за наема. При вноска в бъдещ труд се прилагат разпоредбите на изработката.

Вноските на съдружниците и придобивната дейност на дружеството образуват т.нар. дружествен имот. Имуществените отношения между съдружниците са уредени на принципа: свързаност, реципрочност, общност на печалбите и на загубите. Дружествения имот се образува от упражняването на съответната дейност. Той се състои от активите и пасивите на дружеството. В актива ще влязат вещните права, придобити от дружеството, както и тези, които са станали общи вещи, поради внасянето им от съдружниците, както и всички вземания, налични пари и т.н. Този актив принадлежи общо и неделимо на съдружниците и в този смисъл, във вещноправната си част, са изключени правилата за собствеността. Изправени сме, вещноправно, пред една особена съсобственост, подобна на тази от семейната имуществена общност, която не може да бъде разделяна преди прекратяването на дружеството и излизане на съдружник. Аз не бих казал, обаче, че тя е бездялова, макар че дяловете не могат да се вадят от там.

Участие в загубите – чл. 361 „Ако не е уговорено друго, печалбите и загубите се разпределят между съдружниците съразмерно с техния дял. Недействителна е уговорката за изключване на някои от съдружниците от участие в загубите или в печалбите.“ Диспозитивното правило е участието да е според дела. Императивно е само правилото, че не може да има предварително освобождаване от това задължение.
За доверие и лоялност – да се търпят управителните действия на останалите участници, да не се извършва конкурентна на дружеството стопанска дейност, да не се разгласяват тайните на общата дейност и др.
За управление – управлява се с грижата на добър стопанин; чл. 360 „Решенията относно работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинство на гласовете“.

Права на съдружниците: най-общо може да се говори за право на дял. Делът от дружествения имот се определя в договора. При липса на уговорки, дяловете са равни чл. 359, ал. 2 „Ако не е уговорено друго, дяловете на съдружниците са равни“. Делът не е пропорционален на стойността на вноските.

Право на съсобственост – чл. 359 „Всичко, което е придобито за дружеството, е обща собственост на съдружниците.“ Дружественият имот е в особен съсобственост. Този имот може да се управлява и използва от всеки, но за общата дейност. Съдружникът може да иска своя дял от общата собственост само при излизане от дружеството или при прекратяването му.
Право на част от печалбата – чл. 361, ал. 1. Печалбата е тази част от дружествения имот, която подлежи на разпределяне след свършване на някаква операция или на някакъв период и покриване на задълженията. Разпределението на печалбите, по закон, диспозитивно следва разпределението на дяловете. Можем да се уговори и различно разпределение – дяловете са различни, но печалбата ще се дели по равно или пък приходите в друга пропорция. Допустимо е също така, да се уговори, че при различни операции, разпределението на приходите и на загубите ще бъде различно – в зависимост от източника или пък в зависимост от поемането на рискове. Забранено е обаче, да се изключи съдружник от печалбите или от загубите. Може да се уговори и допълнително възнаграждение.
Право на обезщетение за разноски и вреди – чл. 364 „Съдружникът има право да иска разноските, които е направил, заедно с лихви върху тях, и вредите, които е претърпял във връзка с воденето на дружествените работи.“ – actio pro socio. Разноските трябва да са във връзка с дейността на дружеството, върху тях има законна възнаградителна лихва. Вредите трябва също да са претърпени във връзка с общата дейност. За тях е необходимо и противоправно и и виновно поведение на друг съдружник. Отговорността е договорна и обхваща само предвидимите вреди. Изискуеми са от извършването им. Този иск наподобява actio mandati contrario.
Право на участие в управлението – Решенията на съдружниците относно дружествените работи се вземат с консенсус – чл. 360, ал. 1 „Решенията относно работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинство на гласовете. Всеки съдружник има право на един глас”. Всеки има право на един глас, когато в договора е предвидено вземане на решение с мнозинство. Ако дружествения договор предвижда решения да се вземат с мнозинство, това мнозинство не от стойността на дяловете, а от главите. Това правило е императивно. Всеки съдружник може да извършва и самостоятелно действия на управление, освен ако е уговорено друго чл. 360, ал. 2 „Ако не е уговорено друго, всеки съдружник има право да управлява. Но в този случай всеки от останалите съдружници може да се противопостави на действието на съдружника, преди то да бъде извършено. По разногласието решава мнозинството от съдружниците.“ Той управлява от свое име за сметка на останалите. Учредява се мандат, но не се дава пълномощно.

Отношения на дружеството с трети лица. „Ако не е уговорено друго, всеки съдружник има право да управлява… (чл. 360 ал. 2)“. Единственият орган на дружеството са съдружниците. Всеки съдружник има да сключва сделки за сметка на дружеството, т.е за сметка на общата дейност, за сметка на останалите съдружници. Това е косвено представителство. Съдружниците в дружеството нямат законна или от договора за дружество представителна власт.

От сделката, сключена с ТЛ^-а, права и задължения възникват за съдружника, който сключва сделката. Тези права и задължения обаче, са за сметка на дружеството във вътрешните отношения. Длъжник/ Кредитор на ТЛ^-а е само действащия съдружник. Но с оглед отчитането на операцията, резултатът ще трябва да бъде преразпределен между останалите съдружници. Всички съдружници могат да станат страна и да отговарят за тази сделка, ако са сключили сделката съвместно. Или пък, ако съдружниците са упълномощили някой от тях да ги представлява пред третите лица. При фингирана правосубектност, т.е. когато дружеството е данъчно регистрирано, то се изисква да има поне един управител – т.е. един съдружник да е упълномощен от останалите да действа от свое име за сметка на останалите.

Отговорността на съдружниците по отношение на общо поетите задължения към ТЛ^-ане е солидарна – те отговарят разделно. Съдружниците биха могли да се окажат солидарни длъжници, ако са участвали пряко или чрез представител в сключването на сделката, т.е ако са страни по сделката. Извън тези хипотези обаче, солидарна отговорност за съдружниците не възниква и дори кредитора да има претенция спрямо всички, защото всички те са участвали в сключването на сделката или са били представлявани – тяхната отговорност е разделна.

Искът на съдружника срещу останалите съдружници, чрез който се осъществява преразпределението на загубите е уреден в чл. 364 „Съдружникът има право да иска разноските, които е направил, заедно с лихви върху тях, и вредите, които е претърпял във връзка с воденето на дружествените работи”. Следователно, когато единия съдружник е сключил сделката чрез косвено представителство и само той е длъжник на третите лица, това, което той плати на третите лица, чрез actio pro socio ще бъде прехвърлено по отношение на останалите съдружници. Ответна, пасивна страна по този иск са всички съдружници за техните части от участието в загубите на дружеството. Този иск е аналогичен на иска на мандатаря срещу манданта, на иска на косвения представител по договора за поръчка по отношение на косвено представлявания.

2. Консорциум

1. Правна уредба и същност

Раздел I глава 18 от ТЗ – чл. 285-6.

То е договорно обединяване на търговци. Законът допуска да се обединяват всякакви търговци – включително ЕТ и кооперации. Целта е постигане на обща стопанска цел. Консорциумът се характеризира като хоризонтално ОТД – те запазват своята юридическа и икономическа самостоятелност в рамките на обединението. В практиката най-често се стига, когато е необходимо обединяване на повече капитали и усилия (опит, капацитет – физически и производствен) за реализиране на големи стопански проекти. Често се създават в банковото дело – с цел спазване на изискванията на максималните размери на финансирането, няколко банки се обединяват за финансиране. Обединяват се и търговци от различни сфери, когато за реализацията на проект са необходими знания и капацитет от различни сфери. Напоследък става модерно да участват консорциуми при обществените поръчки.

2. Правна форма на консорциума

ТЗ дава да се разбере, че консторциумът може да се създаде както в договорна, така и в неперсонифицирана форма (в резултат на обединяването на търговци е възможно да не се създаде ЮЛ – неперсонифициран консорциум, но възможно е в резултат на обединението да се създаде ново ТД).

ТЗ препраща към съответните разпоредби, когато се създава персониран консорциум – не се предвижда ограничение за този вид. В практиката – обикновено капиталово ТД, защото когато участниците органичават отговорността си до размера на капитала. Няма пречка и да е персонално – ще носят неограничена отговорност. Неперсонифицирания консорциум – препраща се към гражданското дружество – чл. 357 и сл. от ЗЗД с всички последици от това – солидарна и неограничена отговорност, съвместното придобиване на права и задължения, съвместното придобиване на имущество, трябва в договора да се уредят всички въпроси. Изисква се във всички случаи – неперсонифициран или не – данъчна регистрация.

3. Холдинг

3. История и същност

Произтича от to hold – държа – в същността на холдинговата структура е притежанието на участия на ТД в други ТД. За разлика от консорциума, холдингът е вертикално обединение на ТД – ТД участват едно в другио. Получава се обединяване на основата на участие едно в друго и структурата се оформя като пирамида .

Определенията на нашия ТЗ – много оскъдна уредба и на места нелогична. Нейните корени според авторите на ТЗ са в уредбата на Херцогство Люксембург от 1929 г. и това обяснява някои особености. Онзи закон действа и днес, но дефинициите са за данъчно облагане.

За да имаме холдинг, трябва да имаме 2 вида дружества – холдингово дружество и поне едно или повече дъщерни дружества.

Дефиницията по ТЗ – чл. 277 (1). Холдинговото дружество може да има само формата на капиталово ТД (ООД, АД, КДА). То се отличава с т.нар. специфична холдингова цел – да участва в други ТД или в тяхното управление. Законът ни не работи с понятието с цел на ТД, за разлика от HGB. Синонимите са извършване на търговска дейност и … . Специфичната му цел е да участва в други дружества (да участва в капитала им; да участва като съдружник) и да участва в управлението им (да участва в оперативното управление на ТД, което влияе на вземането на решения от органите на ТД).

Специфичната холдингова цел се реализира с неговия предмет на дейност – чл. 278 от ТЗ имаме примерно изброяване. (2) – забрани за холдинговото дружество. Тези забрани нямат абсолютно никакъв смисъл. Холдингът не е субект, който изпълнява публични функции, публични инвеститори. Тази забрана произтича от Люксембургския закон от 1929 – относно данъчното облагане. Според днешната ситуация те са безсмислени.

ТЗ изисква поне 25% от капитала на холдинга да е пряко инвестиран в дъщерни дружества. Пряко инвестиран – сума на тази стойност да бъде внесена като участия в капитала на дъщерни дружества.

За да имаме холдинг, на второ място, трябва да има поне 1 дъщерно дружество. То е определено в (3). То може да е всеки вид ТД. По-логичното е и дъщерното да е капиталово. ТЗ работи с термина участие в капитала à могат да са само капиталови. Един холдинг може да създаде и персонално дружество.

Холдингът трябва да притежава поне 25% от капитала на дъщерното дружество;
Холдинговото дружество да има право да определя повече от ½ от членовете на управителния орган на дъщерното дружество.

Тези изисквания са алтернативни. Законът казва пряко или непряко.

Имаме особена взаимосвързаност на основание участие в капитала им или в участие в управлението на дъщерните дружества.

4. Кога имаме холдингово обединение / холдингова група?

Когато имаме холдинг и поне 1 дъщерно дружество – холдингова група. В холдинга нямаме обединение на акционерите/съдружниците, а е обединение на холдинга и дъщерните дружества. При холдинга имаме дружества, при които взаимовръзката е на участие 1 в друго. Когато дъщерните дружества участват в следващи – те са внуци, може да има и правнуци. Siemens има около 3000 дъщерни дружества. Така се постига ефектът на пирамидална структура. Индиректно холдинговото дружество може да контролира много по-голям капитал, отколкото самото то е инвестирало.

То е обединение на множество ТД на дружественоправна основа – участието в капитала – участие на дружествата едно в друго. Тя никога не е ЮЛ. Тя е поликорпоративен правен субект – често холдинговите групи действат като едно цяло икономически, поради това те се възприемат като 1 икономически субект, независимо от това вътрешните дружества запазват юридическата си самостоятелност.

Холдинговите групи са форма на концентрация на капитала, под 1 шапка се поставят множество ПСубекти и множество капитал. Формата на холдингови образувания е формата, в която се разпростират мултинационални корпорации – възможност в различни юрисдикция. Междинен холдинг – международни компании позиционира участието си в други холдингови дружества.

Холдинговите структури са типично явление след 90-те години. Холдинговите структури са подходящи за дружества с диверсифицирано разпределение на риска.

Холдинговото обединение се различава от предприятията с клонова структура. При последните имаме 1 правен субект, при който само териториално имаме различни клонове. Субектът е 1, защото клоновете нямат юридическа самостоятелност.

Преобразуване на ТД. Когато имаме вливане и сливане – концентрация в 1 ЮЛ, а при разделяне и отделяне имаме фекетът на холдингова структура, но имаме промяна в правосубектността. Възникват нови субекти и имаме правоприемство. При холдинговото обединение – множество ПСубекти, няма промени в правосубектността по реда на универсално правоприемство.

5. Как възниква холдингът?

Можем да говорим за първично и вторично учредяване на холдингово обединение. Първично – първо холдинговото дружество и след това инвестира капитала си в дъщерни дружества (то ги учредява или придобива дялове от съществуващи дружества). Другият вариант – съществуват независими ТД и техните съдружници апортират дяловете си в новоучредено дружество (холдинг). Така е възникнал исторически холдингът – тръстовите обединения в САЩ. Антитръстовото законодателството законодателство – причината за възникването му са холдинговите групи, които тогава са се опитвали да ги контролират.

6. Последици от холдинговата структура

Чл. 277 – определение. Чл. 278 – предмет на дейност. Правни последици от това, че имаме холдингова структура. Тя може да възникне без значение дали е регламентирана, или не. Няма НА, който да забранява участие на едно ТД в друго. Холдингови групи възникват на базата на дружественоправния инструментариум без значение дали са регламентирани. Въпросът е как се отнася законът към тези обединения.

Първоначално, те са били регламентирани à прилагал се е специален данъчен режим. Законът ни допуска да извършва както чистата холдингова дейност, така и извършването директно на стопанска дейност. Чл. 279 – преди да бъде отменен е предвиждал специален данъчен режим за холдинговите дружества. Единствената ППоследица, която ТЗ предвижда е възможността за кредитиране вътре в групата. Холдинговото дружество може да отпуска кредити на дъщерните дружества, а те могат да правят депозити в холдинговото дружество. Относно банковата дейност – холдингът е изключение от забраната. ТЗ има 2 количествени ограничения – размерът на кредитите не може да надхвърля 10 пъти капитала му, а депозитите – не може да надхвърля 3 пъти техния си капитал.

4. Икономически групи

Те представляват обединение на ТД, които възникват независимо дали са регламентирани, или не. Те са квалифициран случай на проявление на дружественоправните институти.

Икономическа група (групировка). Концерн има в германското право. В англоезичния правен кръг – group of companies. Това е понятието, което започва да се използва през последните години в ЕС.

При икономическата група имаме обединение на множество търговци, които са икономически зависими, тъй като се намират под единно ръководство или под контрола на едно дружество или на едно лице. Характерна взаимовръзка е наличие на контрол.

Тук контрол има значение на възможност за упражняване на решаващо влияние. Това е най-често срещаното определение на контрол. Решаващо влияние означава възможността да се предопределят решенията на органите на дадено ТД или да се влияе на тях. По този начин и намеса върху оперативното управление на дружеството. То не трябва да е инцидентно, не трябва да е някакво влияние. Разбирането на ПЕС – решаващо влияние – такова, което детерминира решения на зависимото дружество и се възприема, че е достатъчно да е налице възмо

1. Обективно гражданско право

2. Съотношение между понятията публично и частно право

3. Съотношение между понятията гражданско и търговско право

4. Система на гражданското право

5. Източници на гражданското право

6. Гражданскоправни норми – видове

7. Действие на гражданските норми

8*. Тълкуване на гражданския закон и правоприлагане *(Good to know, но го няма във въпроса)

9. Норми на МЧП (BLAH!) ;(

1. Правоотношения в гражданското право – понятие и видове

2. Правоотношения във вещното право

3. Облигационни отношения

4. Семейни правоотношения

5. Търговки правоотношения

6. Трудови правоотношения

7. Граждански субективни права – понятие и видове

1. Понятие за субективни граждански права

2. Видове субективни права

1. Понятие за субекти и видове (ФЛ)

2. Правоспособността в ГП, ТП и трудовото право

3. Дееспособност – понятие и видове

4. Поставяне под запрещение

5* Правна индивидуализация на физическите лица

6. Настойничество и попечителство

7. Безвестно отсъствие и обявяване на смърт. Обявяване на отсъствие и на смърт на ФЛ

1. Юридически лица

2.* Правоспособност и органи на юридическите лица. Представителство на ЮЛ

3. Системи за образуване

4. Преобразуване на ЮЛ

4.1 ОБЩО – ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ЮРИДИЧЕСКИ ЛИЦА (ГП)

4.2 ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

5. Прекратяване на юридическо лице

5.1. ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЮЛ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

5.2 ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

6. Ликвидация на юридически лица

6.1. ЛИКВИДАЦИЯ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

6.2. ЛИКВИДАЦИЯ НА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

7. Правосубектност на държавата и общините

7.1 Държавата като субект на гражданското право

2. Общината като субект на гражданското право

1. Обща характеристика на ЮЛНЦ и видове

2. Сдружения

3. Фондации.

4. Политически партии и движения.

5. Юридически лица с нестопанска цел за общественополезна дейност.

1. Търговски дружества – понятие и видове

1.ПОНЯТИЕ ЗА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

2. Съпоставка между гражданско и търговско дружество

3. Видове търговски дружества

2. Учредяване на търговско дружество

1. Фактически състав

2. Учредители на ТД

3*. Дружествено имущество – вноски. Правен режим на непаричните вноски.

3. Недействителност на търговските дружества

4. Решения на органите за управление и тяхната отмяна

1. Решения на органите на управление

2. Отмяна на решенията

I. Събирателно дружество

1. Събирателното дружество – обща характеристика.

2. Учредяване на събирателно дружество: два елемента (няма учр. Събрание)

3. Вътрешни отношения в СД (права и задължения на съдружниците)

4. Външни отношения в събирателното дружество

1. Обща характеристика на ООД.

2. Капитал

1. Имущество

2. Капитал и атрибутивните прилагателни към него.

3. Съотношение между капитал и имущество

4. Дружествен дял и основен дял

5. Изменение на капитала

3. УВЕЛИЧАВАНЕ НА КАПИТАЛА НА ООД.

1. Предпоставки за увеличаване на капитала – фактически и юридически.

2. Видове увеличаване на капитала на ООД – ефективно и номинално.

3. Начини за увеличаване на капитала

4. Намаляване на капитала на ООД

1. Ефективно намаление на капитала

2. Предпоставки за намаление на капитала

4. Едновременно намаление и увеличение на капитала

5. Членство в ООД. Придобиване, прехвърляне и прекратяване на членство. Наследяване на дружествен дял.

1. Понятие за членство в ООД

2. Придобиване на членство – първично и чрез правоприемство.

8. Тълкуване на гражданския закон и правоприлагане (Good to know, но го няма във въпроса)