1. Гражданскоправни науки – 1-16 въпрос

Етимологията на термина „ГП” се свързва с латинския термин „ius civile”, но в него са се включвали и публичноправни норми.
Съвременното си значение терминът „ГП” започва да придобива през втората половина на XVIII в. (чрез Френския; Австрийския; Италианския; Испанския; Германския граждански кодекс и пр.). Чрез тези законодателни актове терминът „гражданско право” започва да изразява съвкупността от правни норми, които регулират равнопоставени отношения между ФЛ и ЮЛ.
Отлики на континенталната от англо-саксонската система:
Липса на гражданска кодификация;
Специфична система от източници на обективното гражданско право, съставена от 2 елемента – общо право (основано на съдебни прецеденти) и писано право (приема се от парламента).
У нас понастоящем терминът ГПК = 4 основни значения:

1) отрасъл на действащото право (обективно право);

2) дял от правната наука (научни знания за обективното ГП);

3) учебна дисциплина (уч. дисциплина за общите институти на обективното ГП);

4) Вид субективно право (призната и гарантирана от закона конкретна правна възможност, възникнала от осъществяването на един юридически факт въз основа на гражданскоправни норми, която се изразява в правомощието на субекта да има определено поведение и да изисква спазването на определено поведение от насрещната страна)

è ГП като обективно право: В първото си значение ГП означава система от правни норми, които уреждат

вида и гражданскоправното положение на гражданскоправните субекти (статус на ФЛ и ЮЛ и правното положение на държавата и общините в гражданския оборот) и
равнопоставените отношения между тях (правото признава еднакви правни възможности за придобиване и притежаване на права, като лишава субектите от възможността властнически да въздействат върху чужда правна сфера).

Гражданското право не трябва да се отъждествява с частното право. Извод: ГП представлява система от правни норми, които имат характер на общ закон (lex generalis) спрямо нормите на останалите частноправни отрасли. (пр. ТЗ урежда статуса на т. дружества).

2. Съотношение между понятията публично и частно право

В континентална Европа действащият правопорядък се разделя на публично и частно право.

2.1. Критерии за разграничение на публично и частно право

ИНТЕРЕСЪТ, който е заложен – формулиран от римския юрист Улпиан („Институции”). Първи дели правото на публ. и частно.
МЕТОДЪТ на правно регулиране –
- За публичното право е характерен властническият метод на регулиране;
- За частното право – методът на равнопоставеността –
ПРИНЦИПИ на действие на субектите:
- В публичното право действа специален принцип на „компетенциите” – носителят на публична власт може да извършва само правни действия, които изрично са му възложени от действащата правна норма.
- В сферата на частното право правният субект решава сам дали и с кого да встъпи в определено правоотношение. В основата на частното право стои автономията на правния субект.
Примери:
- чл. 17(2) КРБ (деление на собствеността на частна и публична);
- чл. 19, ал. 1 КРБ (икономиката се основава на свободната стопанска инициатива);

2.2. Публично и частноправни отрасли

1) Публичноправни отрасли: МПП, институционното право на ЕС, КП, АП, АПр., НП, НПр., ФП, ДП, ГПр., Осигурително право и др.

2) Частноправни отрасли: ГП, ТП, Трудово право, Право на интелектуалната собственост, МЧП и т.н.

3. Съотношение между понятията гражданско и търговско право

Научният термин за обособяването на ТП от ГП е партикуларизация – отделяне на частноправни отрасли от ГП. В България това е станало чрез създаване на специални частноправни норми, регулиращи отношенията между търговци. Т.е. обособяване наред с ГП на отделен комплекс от ПН, наречен търговскоправен.

Началните стъпки на отделянето на ТП от ГП се бележат от оформянето на съсловното право на търговците. Френският търговски кодекс от 1807 г. ознаменува отделянето на ТП като отрасъл. В Англия търговскоправните норми възникват въз основа на търговските обичаи. По-късно търговските обичаи са инкорпорирани в общото право. В САЩ развитието на ТП преминава под знака на рецепцията на общото право. Основният източник на търговскоправни норми е общ закон. В Япония се приема търговски кодекс със силно немско влияние. По- късно търговското законодателство се ориентира към англо-саксонското търговско право.

Съществуват 4 групи мнения за мястото на ТП:

Най-разпространено е виждането, че ТП е самостоятелен частноправен отрасъл в системата на частното право, който се дефинира като „специално частно право на търговците”. Доминира т.нар. субективна концепция за търговското право, която произхожда от качеството на субектите.
Втората група признава неговата самостоятелност, но го подрежда извън системата на частното право.
Според третата група ТП е специфична обособена част на ГП, приложена само към търговците.
Четвъртата група отричат самостоятелното съществуване на ТП като отрасъл – „диференциран сбор, но не систематизация от гражданскоправни норми”.

ТП се обособява от ГП, но се намира във връзка с него:
- Носи родовите белези на ГП;
- Функционалната връзка между ГП и ТП се състои в това, че редица институти на ГП се ползват в ТП:
  - Непосредствено: правоспособността, дееспособността, сделките, изпълнението на задълженията, неизпълнението на задълженията, давността.
  - Чрез модификация: договор за продажба, банков залог, банков кредит и др.
- Гражданските закони са изрично посочени като субсидиарни на търговските (пример: чл. 288 ТЗ).

Елементи, отличаващи ТП от ГП:
нормите на ТП имат специфични адресати, специфично приложно поле и предмет на регулиране;
ТП поставя в много по-малка степен в сравнение с ГП изискване за спазване на форма на действителност на сделките (виж например чл. 26, ал. 2 ЗЗД). Правният режим на сделките в ТП трябва да е по-малко формализиран.
нормите на ТП установяват много по-строги правила за отговорност на търговците – напр. законната солидарна отговорност (чл. 304 ТЗ) и отговорността без вина за неточно изпълнение (чл. 373, 374 ТЗ)
ТП се отличава с много по-голям брой императивни норми (за защита сигурността на търговския оборот) – пример: част 4 от ТЗ;
в ТП специфично значение имат обичайноправните норми – особено в областта на търговското представителство (чл.21 и сл.ТЗ)

4. Система на гражданското право

Понятие за система.

Като отрасъл на действащото право, ГП представлява съвкупност от ПН, които са систематизирани и подредени по определени критерии.
Системата на ГП се свежда до разпределение и групиране на гражданскоправните норми в правни институти и подреждане на институтите в дялове на ГП – обща част, вещно право, облигационно право, семейно право, авторско право, наследствено право и пр.

Видове системи.

Институционална система: Нейният първообразец се намира в Институциите на Гай, а за първи път е приложена във Френския граждански кодекс. Институционалната система обхваща три части:

Норми за лицата;
за имуществата (обектите);
норми, посветени на способите за придобиване на имущества.

Пандектната система се формира по-късно благодарение на Германския граждански кодекс (1896 г.). 2 отличителни особености:

има обособена обща част на ГП, която систематизира общите правила, отнасящи се за гражданските правоотношения;
ясно обособяване на вещното от облигационното право.

III. Системата у нас и основни източници.

У нас системата на ГП не е ясно закрепена по нормативен път, но теорията на ГП е построена върху пандектната система.
- ОБЩА ЧАСТ НА ГП: обединява общите правила и институти на ГП. Общите правила обхващат материята на източниците на ГП, действието на гражданскоправните норми, нисшата и висшата критика на гражданските закони, тълкуването на гражданските закони и попълването на празнотите в тях. За гражданските правоотношения се изучават гражданскоправни норми, които се отнасят до субектите, обектите и до съдържанието. Норми на общата част на ГП се съдържат в различни закони като ЗНА, Конституцията на Република България, ЗЮЛНЦ, ЗЛС, ЗЗД, ЗГР и др.
- ВЕЩНО ПРАВО: поставя се на второ място в системата на ГП. Вещното право урежда вещните права, тяхното съдържание, способи за придобиване, за правната им защита. В рамките на вещното право се уреждат двете фактически състояния с правно значение – владение и държане. Основни източници на норми на ВП са: ЗС, ЗДС, ЗОС, ЗСПЗЗ, ЗГ, ЗВ, ЗУТ, всички реституционни закони.
- ОБЛИГАЦИОННО ПРАВО: поставя се на трето място. То обхваща гражданскоправни норми по отношение на изпълнение, неизпълнение на облигационни отношения и способите за тяхното погасяване. В центъра стои едно вземане – правото на кредитора да иска осъществяването на определен резултат. Нормите на облигационното право са групирани в обща и специална част. Преобладаващата част на нормите на облигационното право се намират в ЗЗД, ЗН, СК, ЗПК, ЗЕТ, ЗПУ.
- АВТОРСКОТО ПРАВО: То регулира правоотношенията, възникващи по повод абсолютни имуществени и неимуществени права върху произведения на литературата, изкуството, науката и т.н. и способите за тяхното придобиване, използване, изгубване и защита. Основен източник е Законът за авторското право и сродните му права, отделни норми в Закона за радиото и телевизията, Закон за филмовата индустрия и др.
- СЕМЕЙНО ПРАВО: поставя се на пето място. Семейното право представлява система от гражданскоправни норми, които регулират отношенията при брак, родство и осиновяване. Основен източник е СК, чл. 318-330 ГПК, отделни членове в ТЗ (чл. 614, чл. 615).
Семейното право е част от ГП (Таджер, Павлова);
Семейното право е самостоятелен клон на правото (Л. Ненова; Л. Василев; Н. Меворах).
- НАСЛЕДСТВЕНО ПРАВО: стои на последно място. То урежда имуществени отношения, възникващи от смъртта на ФЛ и свързаното с нея преминаване на имуществото на починалия към други лица по закон или по волята на наследодателя. Източници: Закон за наследството, чл. 59 и чл. 60 ТЗ, чл. 341-355 ГПК.
Основни принципи на гражданското право (Принцип: Основополагащи правни начала, от които се ръководи законодателството при изграждането на определени институти. Касае се за правна абстракция с висока степен на обобщеност. Тези основни принципи обуславят съдържанието на комплекси от правни норми.)
- Общи принципи на правото (законността – чл. 4 КРБ).
- Принципите на отделните правни отрасли – принципи на ГП:

правна автономия и свободно участие в гражданския оборот (напр. свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД);
принцип на справедливостта (защита на всеки признат от закона интерес и гарантиране еквивалентността в ГП);
принцип на равнопоставеността на ГП субекти (липса на властническия правомощия; липса на привилегии; контрол над монополистите);
принцип за гарантираност на субективните ГП (осигуряване на адекватна правна защита в случай на нарушение на гражданските права; охранителни мерки и процесуални средства)
принцип на сигурността в гражданския оборот – изисквания за форма, за вписване и др.;
Принцип на добросъвестността – при сключване (чл. 12 ЗЗД) и изпълнение (чл. 63 ЗЗД) на сделки (спорен принцип).
- Принципи на отделните отрасли (или дялове) на ГП – например принцип за доброволност на брачния съюз, равенство на брачните и извънбрачните деца (чл. 2 СК).
- Принципи на отделни правни институти на ГП – за истинност на произхода, за стабилност на произхода.

Значение на принципите:
1. За тълкуването – чл. 46, ал. 1 ЗНА: „Разпоредбите на нормативните актове се прилагат според точния им смисъл, а ако са неясни, се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря на други разпоредби, на целта на тълкувания акт и на основните начала на правото на Република България.“
2. За попълване празнотите в правото – чл. 46, ал. 2 ЗНА: „Когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта (аналогия на закона). Ако такива разпоредби липсват, отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България (аналогия на правото).“
3. За нормотворчеството;
4. Част от „обществения ред“
  - За МЧП – признаване и допускане на изпълнение на чужд. СР.
  - За отмяна на арбитражни решения – чл. 47, т. 3 ЗМТА.

5. Източници на гражданското право

Понятие за източник на ГП.

Източник на ГП е: юридически факт, който има за последица пораждане, изменение или прекратяване (или суспендиране) на действието на ПРАВНА НОРМА (или разкриване точния й смисъл, к законодателят е вложил – отнася се за тълкуването по чл. 50 ЗНА)
Русчев доразвива, цитира Таджер (освен горното): ЮФ – волеизявление на държавен орган или на овластени от закона организации или лица, извършено съобразно установен от правото ред и форма и насочено към създаване на общи правила за поведение (правни норми). Общ белег за всички тях е НОРМАТИВНОСТТА – те съдържат общи абстрактни правила за поведение, адресирани към персонално неопрееделен кръг от субекти и предназначени да се прилагат толкова пъти, колкото се проявят фактите, обхванати в хипотезиса на правната норма (ПН).
Да не се смесва с: източник на ГПО (пак е ЮФ, но са насочени към пораждането и т.н. на субективни права и задължения, а не на ПН).

Видове източници на обективното гражданско право.

Разнородни от гледна точка на своята правна природа.
- Основната част се основава на волеизявленията на компетентен държавен орган, овластен с нормотворчески компетенции. Това са нормативните актове – чл. 1а ЗНА. Т.нар. позитивно право.
- Други се формират стихийно – обичай, морал.
Вътрешни – Външни /Източници на ПЕС/
Критерий: според националния или международен характер на издалите ги органи.
1. ВЪТРЕШНИ ИЗТОЧНИЦИ: според качеството на субекта се делят на:
  1. Държавни източници – приемат се от ДО (на публ. власт).
    1. Нормативни актове – основен източник. Всички останали не са издадени от държавен орган.
    2. Вторични източници:
      - Решения на КС, с които се обявяват за противоконституционни закони;
      - Решенията на ВАС/АС, с които се отменят незаконосъобразни подзаконови нормативни актове.
    3. Недържавни източници (нормативни недържавни източници[1])
      1. Посочените в закона актове на органи на недържавни организации, издадени в изпълнение на публични функции (преценява се във всеки конкретен случай). Напр. 2 наредби на ВАдС (всички останали на ВАдС не са):
        
        Наредба за реда за провеждане на изпита за младши адвокати;
        
        Наредба за минималните адвокатски възнаграждения.
      2. Правният обичай (чл. 5 ГПК).

Не са недържавни източници уставите на корпоративно устроените ЮЛ на ЧП, а в България преобладава възгледът, че уставът има договорна природа. Герджиков нарича устава „квалифицирана форма на дружествен договор”, защото черпи своята сила от волята на учредителите. По характер уставът има организационно-правна природа, а актът с който се приема е сделка-решение.

Спорно е дали са източници на ГП:
1. Справедливостта (преди в чл. 4 ГПК; сега отделни разпоредби)
2. Тълкувателните актове на ВКС и ВАС (Русчев: не са източници; те се отнасят до правоприлагането, а не до правотворчеството и са задължителни само до органите на съда и изпълнителната власт)
3. Основните начала на правото (Русчев: не са източници, а способи, подпомагащи правоприлагането – важи и за морала)
4. моралът или добрите нрави. (Русчев и Калайджиев: моралът е само критерий за тълкуването на закона и прилагането му по аналогия)
  1. ВЪНШНИ ИЗТОЧНИЦИ
    1. Международни договори: ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за РБ (Д-рите по чл. 2 ЗМДРБ).
      1. Те имат предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които им противоречат (те стават част от вътрешното право с/д КРБ, но не и вътрешни източници според Ив. Русчев).
      2. В тази категория попадат и първичните източници на ПЕС (договорите за присъединяване на България към Европейския съюз и всичките им приложения, Лисабонският договор).
    2. Вторични източници на ПЕС: От 1.01.2007 г. всички имат върховенство над противоречащото им законодателство.
      1. Регламенти: Чл. 288, ал. 2 ДФЕС. Нормите му имат директен ефект. Регламентът е задължителен в своята цялост. Субектите могат да черпят директно права и задължения и да търсят защита за тях в националните съдилища. Регламентите се обнародват в официален вестник на ЕС на български. Това е предпоставка за влизането в сила на регламента. Чл. 297 ДФЕС установява 20-дневен vacatio legis, за разлика от КРБ.
      2. Директиви: задължителна само за ДЧ; тя обвързва РБ по отношение на резултат, който трябва да бъде постигнат за определен срок като оставя на националните власти свобода за форма и средства. Хоризонтален директен ефект.

Решенията са задължителни (общи/адресирани до определени субекти); Препоръки и становища не са задължителни.

2) Писани – неписани

> критерий: формата на източниците;

Писани – НА по смисъла на чл. 1а ЗНА;
Неписани – правен обичай, правила на морала, справедливост;

3) Основни – субсидиарни /-допълнителни/

> критерий: с оглед източника на правната им сила;

Чл. 5 ГПК: Съдът разглежда и решава делата според точния смисъл на законите, а когато те са непълни, неясни или противоречиви – според общия им разум. При липса на закон съдът основава решението си на основните начала на правото, обичая и морала.

Основни – нормативни актове; новият ГПК използва термина закон в материален смисъл;

> НА като основен ИОГП се групират според субекта, който ги създава на

НА на: 1) НС; 2) МС; 3) Министър; 4) Общински съвет; /чл. 3 и сл. от ЗНА/

Субсидиарни – основните начала на правото, обичая и морала;
Допълнителни (Ц. Торбов) – общите актове на ВКС и ВАС, доколкото в тях се съдържат тълкувателни правни норми;

III. Особености на източниците

Юридически признаци на системата на ИОГП: а) Плурализъм; б)Разпръснатост и разнородност по вид и правна сила; в) Вътрешна йерархизация (съподчиненост по правна сила)
Нормативният акт като източник на гражданското право

Обща характеристика на НА
- Основен, първостепенен източник на ГП;
- В своята съвкупност те образуват законодателството на България;
- легална дефиниция на понятието нормативен акт: Чл. 1а ЗНА: Нормативният акт съдържа общи правила за поведение, които се прилагат към индивидуално неопределен кръг субекти, има нееднократно действие и се издава или приема от компетентен държавен орган.
Белези на НА (следват от чл. 1а ЗНА) – Русчев
- Волеизявление, с което държавата изрично, специално, а не инцидентно (както напр. РКС) го признава за НА.
- Това волеизявление се прави от изрично посочени от държавата в Конституцията и/или в закон държавни органи, като по този начин снабдява единствено тях с нормотворческа компетентност – пряко или чрез делегиране.
- Това признаване става, като държавата изрично урежда видовете нормативни актове:
  1. Конституция;
  2. Закон – чл. 3 ЗНА: Законът е НА, който урежда първично или въз основа на Конституцията обществени отношения, които се поддават на трайна уредба, според предмета или субектите в един или няколко института на правото или техни подразделения;
  3. Кодекс – чл. 4 ЗНА: Кодексът е нормативен акт, който урежда обществени отношения, предмет на цял клон на правната система или на обособен негов дял.
  4. ПМС – чл. 6 ЗНА: Чл. 6: МС издава постановления:
  5. Когато приема правилници, наредби и инструкции;
  6. когато урежда съобразно законите неуредени от тях обществени отношения в областта на неговата изпълнителна и разпоредителна власт (пр. за законна лихва).
  7. Правилник, наредба, инструкция по чл. 7 ЗНА,
    - Правилник: Правилникът е нормативен акт, който се издава за прилагане на закон в неговата цялост, за организация на държавни и местни органи или за вътрешния ред на тяхната дейност;
    - Наредба: Наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен;
    - Инструкция: Инструкцията е нормативен акт, с който висшестоящ орган дава указания до подчинени нему органи относно прилагане на нормативен акт, който той е издал или чието изпълнение трябва да осигури.
  8. Наредби на общинския съвет по чл. 8 ЗНА: Всеки общински съвет може да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по-висока степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение.
- Нещо повече, държавата изрично посочва кой държавен орган какъв по вид източник на правото създава. Така че смисълът на чл. 2, ал. 1 ЗНА е всеки компетентен (т.е. изрично снабден с нормотворческа компетентност) държавен орган да има властта да приема (издава) само изчерпателно посочените от държавата видове държавни източници – НА, предвидени в номенклатурата на ЗНА.
- Матеева: правните последици на всички нормативни актове се изразяват в поставяне в действие на нови правни норми и/или изменение, отмяна, тълкуване или суспендиране действието на влезли в сила преди това правни норми.
Русчев: Като цяло, под нормативни актове следва да се разбират единствено онези нормосъдържащи актове, създавани от овластените с нормотворческа компетентност от КРБ или закон държавни (в посочения широк смисъл, разбирани въобще като органи на публична власт, т.е. обхващащи и общинските съвети) органи.

Решения на Конституционния съд:

А) Тълкувателни решения: „КС дава задължителни тълкувания на КРБ”;

Б) Решения, с които КС се произнася по искане за установяване на противоконституционност на законова норма.

ТР № 22/95 за тълкуване на чл. 151, ал. 2, изр. 3 изтъква, че решението, с което се обявява закона за противоконституционен, го обезсилва, което е „равносилно на отмяна на закон от НС по чл. 84, т.1”. Според Русчев не го отменя, защото това е функция на НС, а просто престава да се прилага (непроверени лекции).

Правният обичай

– типичен неписан източник на правни норми;

– В България правният обичай се признава като зависим, субсидиарен източник на ГП, като мястото му е уредено в чл. 5 ГПК => Съдът може да основе решението си на правния обичай, ако липсва позитивноправна норма и тази празнота не може да се попълни чрез аналогия.

– Признаци на правния обичай, които трябва да съществуват кумулативно:

общо и задължително правило за поведение;
създадено в резултат на продължително спазване;
прилага се от субектите със съзнанието за неговата задължителност;
трябва да се признава и гарантира от закона (държавата да скрепи със санкция неговото неспазване)

– Правният обичай е субсидиарен източник. Той трябва да бъде доказан от страната, която се позовава на него.

– Отграничение от обичая в практиката:

А) Общо:

– и двете представляват продължително следвано поведение;

– доказват се с писмени доказателства, сборници с обичаи и вещи лица.

Б) Разлики:

Обичаите в практиката не са задължителни правила за поведение, а поведение, което се следва от съображения за удобство (пр. за улеснение страните по договора)
Обичаят в практиката представлява установен от правото способ за тълкуване волята на страните по ГПО, т.е. когато страните изрично не са уговорили как да се постъпи в определена ситуация ще се привлекат обичаите в практиката, ако такива съществуват и законът препраща към тях, както е случая в чл. 20 ЗЗД, където се казва,че при тълкуване на договорите отделните уговорки трябва да се тълкуват с оглед на обичаите в практиката, добросъвестността и целта на договора. Друг пример дава чл. 227 от ЗЗД, който допуска отмяната на дарение стига дарението да не е обичайно (рожден ден, раждане, брак и т.н.);
Съзнанието за задължителност може да го превърне в правен обичай.

Тълкувателни актове на ВКС и ВАС

Тълкувателните актове на ВКС и ВАС трябва да стоят извън обхвата на понятието „съдебна практика”! (тя не е източник на право).
Правна сила: чл. 130, ал. 2 ЗСВ: Тълкувателните решения и тълкувателните постановления са задължителни за органите на съдебната и изпълнителната власт, за органите на местното самоуправление, както и за всички органи, които издават административни актове.
Видове тълкувателни актове според действащото право

5.1. Тълкувателни решения – приемат се при противоречива или неправилна практика при тълкуването и прилагането на закона чл. 124, ал. 1 ЗСВ.

> Компетентнo да приемe ТР -чл. 124(1), са общото събрание на:

а) всяка от трите колегии във ВКС – гражданска, търговска, наказателна.

б) гражданска и търговска колегия във ВКС заедно;

в) една от двете колегии във ВАС; (ВАС има „първа” и „втора” колегия)

г) двете колегии във ВАС заедно;

5.2. Тълкувателно постановление – приема се при противоречива или неправилна съдебна практика (т.е. разнобой) между ВКС и ВАС от общото събрание на съдиите от съответните колегии на двете съдилища.

è Липсата на белега нормативност не лишава напълно тълкувателните актове на ВКС и ВАС от значението им на източник на гражданското право, защото тълкувателното решение образува заедно с тълкуваната правна норма едно правно нормативно единство, което се прилага в този си вид.

РУСЧЕВ: Тълкувателните актове на ВКС и ВАС не са източник, защото те не са нормотворчески (а по правоприлагане) – приемат се от органи на съдебната власт, които нямат нормотворческа компетентност. Не са задължителни за всички и не се обнародват в ДВ, а се разгласяват по особен ред. Те са интерпретационни правила, а не правила за поведение.

Правилата на морала

Правилата на морала представляват господстващи в дадено общество етични възгледи, идеи, понятия за добро и зло, за справедливо и несправедливо. От тях се извеждат нравствено-етични правила за поведение.
Правилата на морала се различават от правните норми по това, че не се установяват по предвиден в закона ред и не са обезпечени от държавна принуда.
Термина „добри нрави”: добрите нрави (като част от морала) обхващат само изискванията за честност, почтеност и благоприличие в ГПО. Затова имат най-голямо значение в ГП.

– чл. 26(1) ЗЗД (нищожни са договорите, които … накърняват добрите нрави);

– чл. 42, б. „в” ЗН (завещателното разпореждане е нищожно, когато то или изразеният в завещанието единствен мотив са противни на … добрите нрави);

– чл. 9 ЗЗД (Страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи… на добрите нрави.)

„Добросъвестност”: като морална категория е елемент от добрите нрави – съобразяване с изискванията за честност, почтеност и коректност.

– чл. 12 ЗЗД (При воденето на преговори и сключването на договори страните трябва да действуват добросъвестно)

– чл. 20 ЗЗД (При тълкуването на договорите…. Отделните уговорки трябва да се тълкуват … с оглед… добросъвестността.)

– чл. 63 ЗЗД (Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно…)

è Съотношение м/у морал, добри нрави, добросъвестност: Най-широката категория е „моралът”, с по-тясно съдържание и приложно поле са „добрите нрави”, а „добросъвестността” е най-тясната по съдържание, но в масовата си употреба те са синоними.

Не винаги в закона те се използват като нравствено-етични категории, а имат специално правно значение => незнанието на определени правнорелевантни обстоятелства е основание за по-благоприятно третиране от закона:

– чл. 70 ЗС казва, че владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик, без да знае, че праводателят му не е собственик или че предписаната от закона форма е била опорочена.

Правно значение на правилата на морала
- субсидиарен източник на ГП = чл. 5 ГПК;
- ограничител на свободата на договаряне (заедно с императивните правни норми) – чл. 9 ЗЗД, както и на автономията на волята като цяло (включва и правенето на едностранни волеизявления по чл. 44 ЗЗД). Прекрачването на пределите, очертани от тези правила се наказва с нищожност.

– чл. 26, ал. 1 вр. с чл. 44 ЗЗД: Нищожни са договорите и едностранните волеизявления, които … накърняват добрите нрави;

– чл. 226 ЗЗД: Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави.

– чл. 42,б. „в” ЗН: Завещателното разпореждане е нищожно когато то или изразеният в завещанието мотив, поради който единствено е направено разпореждането, са противни … на добрите нрави;

модел за поведението на субектите на ГП при сключване на сделки и при изпълнение на задължения (добросъвестността):

> чл. 12 ЗЗД – вина при договаряне (преддоговорни отношения);

> чл. 63, ал. 1 ЗЗД повелява, че всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно.

4) при тълкуване на договорите- чл. 20 ЗЗД (добросъвестност)

5) Наименованието на ЮЛНЦ не трябва да накърнява добрите нрави.

6) В семейното право:

> чл. 42, ал 2 СК: Брачният договор може да бъде развален по съд-н ред по чл. 87(1) ЗЗД, ако това не противоречи на принципите на СК и на добрите нрави.

> чл. 48, ал. 3 СК: Разпоредбите относно последиците на развода за личните и имуществените отношения между съпрузите, … се прилагат съответно и при унищожаване на брака. Недобросъвестността при унищожаване на брака има значението на вината при развода.

Справедливост

– Тя е морална категория; един от принципите на правото.

– Справедливостта бе уредена като субсидиарен източник в чл. 4 ГПК, но в новия ГПК (2007) липсва.

– Все пак в определени случаи ГП изрично препраща към нея, когато цели баланс и равновесие между страните.

1) чл. 52 ЗЗД – размерът на обезщетението за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост.

2) В други случаи бланкетни норми предвиждат „подходящ”, „разумен”, „според обстоятелствата” срок: чл. 87(1)(3) ЗЗД; чл. 363, б. „д” ЗЗД

3) чл. 162 ГПК – при доказан иск по основание, но с неопределен размер, съдът определя размера на иск по своя преценка;

4) Стопанска непоносимост: чл. 307 ТЗ Съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността

6. Гражданскоправни норми – видове

Понятие

Гражданскоправната норма е общо, абстрактно правило за поведение, съдържа се в признат от правната система източник, притежава юридическа сила и действие, а изпълнението й е осигурено чрез прилагане на публична санкция. ГПН е предназначена да се прилага неограничен брой пъти, т.е. толкова пъти, колкото се осъществяват юридическите факти, визирани в хипотезата й.

Класификационни критерии за разграничаване на видовете ГПН

2.1. според интереса, който се защитава с нормата;

2.2. според приложното им поле;

2.3. според съдържанието им;

2.4. презумпции и фикции

Видове ГПН според интереса – императивни и диспозитивни.

3.1. Императивни ГПН (jus cogens)

Установени в защита на обществен интерес – на правната сигурност, на трети лица. Интересът се установява чрез тълкуване.
Адресатите не могат да се отклоняват от диспозитива на нормата, позовавайки се на автономията на волята;
Примери:
- Форма за действителност на сделки: чл. 18 ЗЗД (вещни права върху имоти – нотариален акт); чл. 18 ЗС (вещни права върху имоти – частна държавна или общинска собственост = писмена форма. Нотариална форма не е необходима.); чл. 23 и сл. ЗН – относно завещанието (нотариално или саморъчно);
- Основания за недействителност на сделки: чл. 26-35 ЗЗД; чл. 42-44 ЗН – „Недействителност на завещанието”; чл. 226 ЗЗД – дарение.
- Нормите, уреждащи видовете субекти, тяхната правоспособност, дееспособност и останалите елементи на гражданскоправния статус на личността, както и реда за възникване, преобразуване и прекратяване на ЮЛ
- Нормите, регулиращи погасителната давност: (чл. 110 – 120 ЗЗД)
Неспазването на тези норми води до невъзникването на желаните гражданскоправни последици.

3.2. Диспозитивни правни норми (jus dispositivum)

Защитава се частен интерес (интересите на отделни правни субекти, а не обществени интереси).
Позволяват на субектите по своя воля да се отклонят от диспозицията (не хипотезата) на нормата. Типично за частното право. Голяма част диспозитивни норми. Гаранция за автономия на волята.
Примери:
- Само някои от диспозитивните норми съдържат изричното указание, че се прилагат, ако не е уговорено друго (напр. чл. 230, 234, 246 ЗЗД и др.).
- В голяма част такъв белег липсва. Трябвало да се потърси отговор на въпроса, дали ако субектите се отклонят от предписаното в диспозицията, биха засегнали обществени интереси. Напр. чл. 231, чл. 186 ЗЗД.
- Една и съща правна норма може да има диспозитивен характер в една насока и императивен в друга – чл. 197 ЗЗД (Исковете на купувача по чл. 195 се погасяват с изтичане на определени срокове. Срокът може да бъде продължен или съкратен със съгласие на страните.) è диспозитивна норма относно продължителността на погасителната давност, но императивна затова, че погасителна давност тече за исковете за недостатъци.

Видове ГПН според приложното им поле

4.1. Общи (lex generalis) и специални (lex specialis)

> критерий: дали гражданскоправните норми се прилагат за всички случаи от даден род или само за определен вид случаи в рамките на рода:

а) общи (lex generalis) – пораждат правно действие за всички случаи, които имат определени родови белези;

б) специални (lex specialis) – прилагат се само за тези случаи от рода, които имат определени видови белези и установяват различия в правния режим в сравнение с общите норми.

пр. ЗОС – ЗС. Специалната дерогира общата.

4.2. Общи (jus commune) и особени (jus proprium)

> критерий: с оглед действието си спрямо лицата ГПН се делят на:

а) общи (ius commune) – прилага се за всички ГП субекти;

б) особени (ius proprium)– отнасят се до определен вид/група субекти.

пр. ЗЛС е общ, а ЗЮЛНЦ, ТЗ е особен закон.

4.3. Общи и местни (локални)

> критерий: с оглед на териториалния обхват на действието им;

а) общи – прилагат се на територията на цялата страна;

б) местни – прилагат се на територията на отделна община, област.

пр. Наредбите на Общинските съвети по смисъла на чл. 8 ЗНА, основаващи се на чл. 21, ал. 2 ЗМСМА.

Видове ГПН с оглед съдържанието им

5.1. Самостоятелни и несамостоятелни

а) самостоятелни – правни норми, чието правно действие не е свързано по необходимост с наличието на други правни норми.

Примери: чл. 18 ЗЗД; чл. 68 (определения за владение и държане); чл. 18 ЗС

б) несамостоятелни – правни норми, които могат да намерят приложение само във връзка с други правни норми. Това са правните норми, които определят предмета на правната уредба в нормативния акт, целите и задачите му, основните принципи възприети в него и т.н.

Примери:

> чл. 8(1) ЗЗД: Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.

> чл. 70(1)(2) ЗС (1) Владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик, без да знае, че праводателят му не е собственик или че предписаната от закона форма е била опорочена. Достатъчно е добросъвестността да е съществувала при възникване на правното основание. (2) Добросъвестността се предполага до доказване на противното.

> чл. 110 ЗС – определения за движими и недвижими вещи.

Несамостоятелните ГПН от своя страна се делят на:

1) препращащи – с тях законодателят разпростира действието на една правна норма върху случаи, които не са предвидени в нейната хипотеза.

Препращането е два вида:

а) пряко: когато въз основа на препращането се прилага друга правна норма, без да е необходимо тя да се приспособява към специфичните особености на случаите, за които се прилага.

> чл. 240(3) ЗЗД – постановява към отношенията на обикновения договор за заем да се приложи чл. 247 ЗЗД, който се отнася до заема за послужване;

> чл. 223 ЗЗД – Правилата за продажбата се прилагат съответно и при замяната, като всеки от заменителите се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава.

б) съответно: налага се посочената правна норма да се съобрази със специфичните особености на случаите, посочени в препращащата правна норма, като това препращане е съответно.

> чл. 44 ЗЗД: Правилата относно договорите намират съответно приложение към едностранните волеизявления в случаите, в които законът допуска те да пораждат, изменят или прекратяват права и задължения.

> чл. 84 ЗС: Относно придобивната давност, освен горните правила, се прилагат съответно и чл. 113, 115, 116, 117 и 120 от Закона за задълженията и договорите.

2) отменителни – пораждат своите правни последици само във връзка с правните норми, които отменят > пр. параграф 3 от Преходните и заключителни разпоредби на СК (отменя стария СК)

3) тълкувателни – имат за предназначение да определят смисъла, в който тълкуваната правна норма трябва да се прилага. Макар и по-късно приети от съответните органи и публикувани, те влизат в сила от деня на влизане в сила на тълкуваната норма (чл. 50 ЗНА).

5.2. Заповядващи, забраняващи и овластяващи

> според това, дали ПН предписват определено поведение и какво, те се разделят на 3 групи:

а) заповядващи – задължават адресатите си да спазват предписваното от тях поведение – действие или бездействие;

> чл. 45(1) ЗЗД; чл. 200(1) ЗЗД (Купувачът е длъжен да плати цената и да получи вещта); чл. 183 ЗЗД (С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати.)

б) забраняващи – съдържат изрична забрана за определен тип поведение;

Забраняващите норми могат да имат за адресат точно определени субекти или неограничен кръг субекти, какъвто е случаят с абсолютните права, на които съответстват задължения за бездействие на всички останали правни субекти.

> чл. 233 ЗЗД: наемателят е длъжен да не уврежда наетата вещ;

в) овластяващи – дават възможност на адресата да има определено поведение за задоволяване на негови интереси, ако това се налага

> чл. 87(1) ЗЗД – ако двустранен договор не е изпълнен надлежно от едната страна по него, другата страна може да иска развалянето му;

> чл. 129 СК – Всеки родител може сам да представлява малолетното си дете и да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес;

5.3. Абсолютно и относително определени

> в зависимост от това, дали съдържанието на ГПН позволява на правоприложителя да я доразвие гражданскоправните норми биват:

а) абсолютно определени (ius strictum): норми, формулирани с понятия, които не се подават на по-нататъшна детайлизация

> чл. 1-4 ЗЛС; чл. 18 ЗЗД;

б) относително определени (ius aequum): правоприложителят трябва да отчете конкретните обстоятелства във връзка с конкретния случай.

> чл. 16(3) ЗЗД: изисква страната, която иска да измени договор при общи условия, да даде на другата страна достатъчен срок за отговор;

> чл. 63(2) ЗЗД: служи си с абстрактния мащаб „грижа на добър стопанин”, поради което се нуждае от конкретизация;

> чл. 87(1) ЗЗД: трябва да даде на длъжника „подходящ срок” за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален.

5.4. Материални и процесуални норми

> съществуват няколко критерия за разграничаване в доктрината (Тр. Тр. избрах си единият) – според съдържанието:

а) материалните норми уреждат придобиването, упражняването, прекратяването на субективни права, както и съдържанието на защитата им при нарушение; уреждат качествата на субектите и обектите на правото; Материалните норми са адресирани към субектите на частното право и регулират правоотношенията с метода на равнопоставеност.

б) процесуалните норми регламентират реда и процесуалните средства за защита на материалните права; процесуалните норми регламентират дейността на правораздавателните органи, насочена към даване на защита и правно съдействие за осъществаване на субективни права и задължения, т.е. те регламентират реда за осъществаване на материалните права и способите за тяхната защита. Процесуалните норми са адресирани към правозащитния орган, като регулират възникващите процесуални правоотношения с метода на власт и подчинение (в смисъл, че може да се налага санкция; държавна принуда)

> Особеното правно значение на това деление се изразява в това, че материалноправните норми по принцип нямат обратно действие, освен ако изрично не е указано, докато процесуалноправните норми имат пряко действие върху висящи дела.

Презумпции и фикции
1. Презумпции

– законова презумпция (предположение): норма, по силата на която въз основа на известен факт (презумпционна предпоставка) се признава наличието на друг факт, неизвестен (съществуват и човешки презумпции).

– основание: житейската практика; това, което обикновено се случва;

– Видове законови презумпции:

а) оборими презумпции – доказателствената тежест в процеса се размества, като страната, която е заинтересувана от несъществуването на установения с презумпцията факт, трябва да я обори. Този вид презумпции по естеството си имат процесуално значение, защото разместват тежестта на доказването. Доказателство за това е чл. 154 ГПК.

– чл. 45(2) ЗЗД – във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното;

– 135 (2) ЗЗД – изисква се знание за увреждането от другата страна по договора при възмездни договори. Има презумпции за съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.

– 21 (3) СК – презумпция за съвместен принос при придобиване на вещни права по време на брака;

– чл. 30 (2) ЗС – частите на съсобствениците се считат равни до доказване на противното.

– чл. 69 ЗС – Предполага се, че владелецът държи вещта като своя, докато не се докаже, че я държи за другиго.

– чл. 83 ЗС – Който докаже, че е владял в различни времена, предполага се, че е владял и в промеждутъка, ако не се докаже противното.

б) необорими презумпции – използват се по-рядко. Те имат материалноправно значение, тъй като при наличие на определени факти, настъпват правни последици, които не могат да се оборват.

> чл. 109 ЗЗД – че дългът е погасен, ако документът за него е у длъжника.

Фикция

> това е норма, чрез която законно с един осъществен юридически факт се свързва настъпването на правни последици, които могат да се породят само от друг юридически факт, който в случая не се е проявил и неговото осъществяване не се и изисква. Така законът приравнява по правни последици два различни юридически факта.

> разлика между фикция и необорима презумпция: при фикциите не се изхожда от типичните връзки между фактите, а напротив установяват се последици, които нормално не биха могли и не би трябвало да настъпят, ако не беше фикцията (законодателят знае!).

> чл. 25 ЗЗД: Фикция, че се е сбъднало условие, ако страната, която има интерес от несбъдването му, недобросъвестно е попречила да настъпи то.

> чл. 50 ГПК: при неизвествен постоянен адрес на дадено лице то се призовава чрез публикация в неофициалния раздел на „ДВ”.

> чл. 51 ГПК: фикции за връчена призовка за дело;

> чл. 11(2) СК: фикция за действителност на брак, сключен пред лице, което публично е изпълнявало функциите на длъжностно лице по гражданското състояние, без да е имало това качество, когато встъпващите в брак не са знаели това.

> Българският закон в два случая третира заченатия за роден:

а) при наследяване по чл. 2,ал. 1, т. „б” ЗН: „Не може да наследява нито по закон, нито по завещание: а) който не е заченат при откриване на наследството” => който е заченат – може. Зародиша се приравнява на субект на правото.

б) при припознаване по чл. 64, ал. 1 СК: освен родени, могат да бъдат припознати и заченати деца /както и починали, ако са оставили низходящи/

7. Действие на гражданските норми

Действие по време (темпорално действие)

Във връзка с темпоралното действие трябва да се отговори на 3 въпроса:

Кога и как влиза в сила гражданскоправната норма?

> чл. 5(5) КРБ – Всички нормативни актове се публикуват. Те влизат в сила 3 дни след обнародването им, освен когато в тях е определен друг срок. (срокът може да е по-кратък или по-дълъг по преценка на НС; Може една част от закона да влезе в сила в един момент, а друга част в друг – пр. новия ГПК)

> При гражданските закони и кодекси vacation legis по принцип е по-дълъг от 3 дни (vacation legis: е срокът, предвиден за запознаване със съдържанието на закона. Той трае от момента на обнародването на закона до момента на влизането му в сила).

> чл. 37(1) ЗНА – Законите, постановленията на МС и НА на министрите и на ръководителите на други ведомства се обнародват в „Държавен вестник”

> чл. 37(3) ЗНА: НА на ОС по чл. 21(2) ЗМСМА се обнародват в печата или се разгласяват по друг начин на територията на общината.

> чл. 37(2) ЗНА: Регламентите на ЕС се обнародват в „Официален вестник” на ЕС на български език => чл. 297 ДФЕС: Те влизат в сила на датата, посочена в тях, или при липса на такава, на двадесетия ден след тяхното публикуване.

1.2. Как се отменя/суспендира действието на гражданскоправна норма?

а) Същност на отмяната: отмяната на ГПН е юридически факт, който преустановява нейното регулативно действие за в бъдеще, лишава я от правна сила. Отмяната следва да се различава от неприлагането (т.нар. „мъртви норми”).

чл. 13(1) ЗНА: Актът по прилагане на закон губи изцяло или частично сила едновременно с пълното или частичното отменяне на закона съобразно обсега на отменянето.

Чл. 13(2) ЗНА: Новият закон може да разпореди да останат временно в сила всички или някои разпоредби на акта по прилагане на отменения закон, ако те са съвместими с разпоредбите на новия закон.

б) Основание за отмяна: основанието за отмяна на НА може да се съдържа в неговия текст – например срок на действие или определена цел. Може да е предвидено и еднократно действие – Закон за отчуждаване на имуществото на царете от 1947 г., но това за редки случаи. Ако липсват такива основания, отмяна може да се предизвика с по-нов нормативен акт. Дали отменящата ПН е по-нова от отменената се преценява единствено с оглед на датата на влизане в сила, а не датата на обнародване (М. Павлова, Русчев. Обратно – Таджер). Задължително изискване при отмяна с по-нов НА, е отменящият акт да има същия или по-висок ранг.

в) Видове отмяна: изрична и мълчалива

1) изрична отмяна (правило) при нея отменящия нормативен акт изрично изброява нормативните актове или конкретните разпоредби, които загубват силата си.

> чл. 84, т.1 КРБ: Народното събрание отменя законите.

> чл. 11(3) ЗНА: НА се отменят, изменят или допълват с изрична разпоредба на новия, изменящия или допълващия акт.

2) мълчалива отмяна: с по-нова норма със същия предмет на регулиране, която дава различна уредба:

– само ако и двата са от един и същ вид – общи или специални. Новият специален закон само ограничава действието на стария общ закон.

– отмяната на закон води до отмяна и на подзаконовите актове издадени въз основа на него, освен ако бъде предвидено запазване на действието им.

Според Ив. Русчев мълчалива отмяна няма – тя е способ за разрешаване на противоречие между два закона при правоприлагането във всеки конкретен случай. При отмяна на новия закон може да се възстанови действието на „отменената норма“.

Г) Отмяна на подзаконов акт: компетентен съд – ВАС, а актовете на общинските съвети – пред съответния административен съд (чл. 191 АПК). Съдебното решение има действие по отношение на всички (чл. 193 АПК).

Д) Отграничения:

От суспендиране (спиране) действието на ГПН: спиране действието на ГПК, без да се отменя. Суспендирането може да се постанови с по-нов нормативен акт от същата или по-висока степен (пр. при възприемане на нови принципи – параграф 13 на УКАЗ № 56 от 1989 г. относно стопанската дейност; при настъпване на изключителни обстоятелства като природно бедствие – мораториум)
От обявяването на закон за противоконституционен: „не се прилага (чл. 151 КРБ), но КС приема, че ефектът е равнозначен на отмяна > пр. ТР № 22/95 > Диспозитив: „Когато Конституционният съд обяви за противоконституционен закон, с който се отменя или изменя действащ закон, последният възстановява действието си в редакцията преди отмяната или изменението от влизане в сила на решението на съда.“

1.3. Имат ли гражданскоправни норми обратно действие и кога?

>правило – ex nunc: По принцип гражданския закон проявява действие „ex nunc” – от влизането му в сила за в бъдеще => Той урежда ЮФ, проявили се след влизането му в сила, както и заварените граждански правоотношения занапред (Таджер го нарича „незабавно действие“).

> изключение – обратна сила: чл. 14 ЗНА урежда действието с обратна сила

(1) Обратна сила на нормативен акт може да се даде само по изключение, и то с изрична разпоредба.

(2) Обратна сила на нормативен акт, издаден въз основа на друг нормативен акт, може да се даде само ако такава сила има актът, въз основа на който той е издаден.

(3) НЕ МОЖЕ да се дава обратна сила на разпоредби, които предвиждат санкции, освен ако те са по-леки от отменените.

> Същност на обратното действие:

1) Й. Фаденхехт – обратно действие на един закон означава, че под неговите норми се подвеждат факти, настъпили преди влизането на закона в сила, за да добият от него своята нова правна преоценка, като се обезсилва или изменя правната преценка, която тези факти са добили от закона, при чието формално действие те са възникнали. Според този автор обратното действие не бива да се схваща в смисъл, че законът поражда правно действие от момент, предхождащ неговото влизане в сила. Повечето български автори са на това мнение.

2) В. Таджер пък смята, че за обратното действие на гражданския закон съществено е именно това, че новият закон поражда правни последици от момент, предшестващ влизането му в сила (нарича се действие „еx tunc”). Това обаче по своя характер е една правна фикция, която доколкото не е забранена в днешното законодателство е възможна като изключение, но днес по правило само тълкувателните правни норми действат с обратна сила (ex tunc) от момента на влизане в сила на тълкуваната норма, с цел да се осигури еднаквото й приложение спрямо всички правни субекти.

– Матеева: Важно – обратното действие трябва да се различава от действието на новия закон спрямо заварени факти – докато обратното действие пренарежда правните последици, действието спрямо заварени факти представлява текущо усъвършенстване на гражданското законодателство и се прилага незабавно към заварени от него юридически факти, които преурежда занапред. Примери:

чл. 155 от стария ЗЛС повеляваше, че към момента на влизане на закона в сила навършилите 18 г. физически лица стават пълнолетни, тъй като възрастовата граница беше намалена от 21 на 18 г.

2, ал. 8 Закон за патентите: предвижда трансформиране на заварените авторски свидетелства в патенти или прекратяването на действието им.
3 ЗС от 1951 г. повелява, че правото на собственост и другите вещни права, придобити до влизането на този закон в сила, се запазват, само че за в бъдеще се уреждат от неговите разпоредби.
4 ЗС Относно придобивната давност, започнала да тече при действието на отменения закон за давността, се прилагат разпоредбите на настоящия закон, ако за завършване на давността по отменения закон е нужен по-дълъг срок от предвидения тук => ако е нужен по-кратък срок се прилага отменения закон.
7 ЗЗД – дава същото разрешение относно заварените давностни срокове.
РУСЧЕВ: общото правило е, че новият закон преурежда заварените правоотношения (чл. 34 УПЗНА). Обратното действие ще е налице само ако се преуреждат погасени елементи на заварено или изцяло погасено правоотношение.

> примери за обратно действие на ГПЗакон:

– само тълкувателните правни норми ще действат по правило с обратна сила (ex tunc) от момента на влизане в сила на тълкуваната норма, с цел да се осигури еднаквото й приложение спрямо всички правни субекти (според Таджер – и процесуалните норми).

– 11 валидизационни закона, които са приети от българския законодател в периода 1885 г. – 1947 г., по силата на които нищожни поради липса на форма за действителност договори за покупко-продажба на недвижими имот са били признати ex lege за действителни.

– § 4. СК (1) Правилата на този кодекс относно имуществените отношения между съпрузите се прилагат и за имуществата, придобити от съпрузите по заварени бракове. (2) Съпрузите по заварени бракове могат да изберат законов режим на разделност или да сключат брачен договор по реда на този кодекс.

– § 8. от стария Закон за приватизацията, който повелява, че са унищожаеми сделките на разпореждане с държавно и общинско имущество, както и договорите за гражданско дружество, сключени при явно неизгодни условия след 1 януари 1990 г. => Законът влиза в сила 1992 г., което ще рече, че се връща с две години назад и преквалифицира юридически факти, вече проявили правни последици.

> Същност на преживяването на отменен граждански закон:

чл. 34 УПЗНА: С преходни разпоредби се продължава действието на правила, отменени с новия нормативен акт, или се урежда тяхното прилагане спрямо висящи правоотношения или спрямо юридически факти, които са започнали, но не са завършени при действието на отменения акт. Преживяването е друго изключение в правилото за действие на гражданския закон за в бъдеще за бъдещи юридически факти и трябва да се различава от обратното действие.

Използва се, когато законодателят се стреми да запази придобити права в обем и съдържание преди новия закон => да не подронва авторитета си.

– § 6 Закон за патентите: Патентите за изобретения, както и допълнителните патенти, издадени преди влизането в сила на този закон, запазват срока на действие, предвиден от закона, който е бил в сила при тяхното издаване.

– Новия ГПК: делата по 1 и 2 инстанция продължават да се разглеждат по стария закон, докато приключат.

Действие по място – териториално действие на ГПН.

> По принцип нормативните актове, издадени от държавни органи с обща компетентност действат на цялата територия, върху която се разпростира суверенитетът на Република България (когато не са предвидени изрично ограничения). Суверенната територия на РБ обхваща: сухоземната част, водните пространства и въздушното пространство над тях, самолети, ракети и кораби под български флаг, дипломатическите и консулските представителства на България в чужбина, както и континенталния шелф и изключителната икономическа зона, върху които по силата на чл. 18(2) КРБ България осъществява суверенни права.

> извън тези граници българските ГПН могат да действат само въз основа на норми на МЧП, на междудържавни спогодби или в рамките на автономията на волята на страните.

> НА на Общинските съвети по чл. 21(2) ЗМСМА съдържат правни норми с ограничено териториално действие. Постановления на МС, които съдържат ГПН, могат да имат ограничено действие само за определени области в страната.

Действие спрямо лицата

> гражданскоправните закони се прилагат спрямо всички субекти на ГП (българи, чужденци, апатриди, бипатриди) на територията на Република България (правилото), но в някои случаи се ограничава кръга на лицата по определен признак (изключение).

примерно:

А) СК – правилата на гл. 8 (Осиновяване), раздел 5 (Особени правила при международно осиновяване) се отнасят само до детето с обичайно местопребиваване в Република България и лицето с обичайно местопребиваване в чужбина в рамките на процедурата по осиновяване. Чл. 48(7) КМЧП дава дефиниция за обичайно местопребиваване.

Б) чл. 22 КРБ – (1) Чужденците и чуждестранните ЮЛ не могат да придобиват право на собственост върху земя освен при наследяване по закон. В този случай те следва да прехвърлят собствеността си. (2) При определени със закон условия чужденците и чуждестранните ЮЛ могат да придобиват … други вещни права.

=> ограничително действие спрямо небългарите.

В) Особените гражданскоправни закони – прилагат се само спрямо определен вид или група правни субекти. (СК – само за физически лица; ЗЮЛНЦ – само за ЮЛНЦ, ЗПП – само за политически партии, ЗГР – прилага се само спрямо физическите лица)

8. Тълкуване на гражданския закон и правоприлагане (Good to know, но го няма във въпроса)

1. Тълкуване на гражданския закон

Прилагането на гражданскоправните норми се предшества от два вида мисловно познавателна дейност, с които се гарантира, че нормативният акт ще се приложи точно в съответствие със законодателната мисъл. Това са критиката (нисша и висша) на гражданския закон и тълкуването на гражданския закон.

Вторият етап, който следва логически след критиката на гражданския закон, е тълкуването. Тълкуването представлява мисловна интелектуална познавателна дейност, която е насочена към разкриване на точния смисъл на разпоредбите на гражданския закон и общия им разум. Тълкуването ни помага да изведем съдържанието на правните норми от тълкувания текст. Обект на тълкуване са не нормите, а разпоредбите на нормативния акт.

Под разпоредба разбираме езиковите изразни средства, чрез които законодателят формулира и закрепва съдържанието на тези правила за поведение, които наричаме правни норми.

Нужно е да се изясни точният смисъл, за да се приложи правилно (чл. 46, ал. 1 ЗНА). Много често точният смисъл не може да бъде извлечен от разпоредбата и се налага да се отчете системната връзка с други разпоредби (от същия или от друг акт) или чужд източник на ГП, налага се да се съобразят социално-икономическите условия. Нуждата от тълкуване произтича от многозначността на думите, които законодателят използва. Трябва да се съобрази, че нормата не съществува сама за себе си, тя е част от една система. Тълкуването на гражданския закон винаги предшества правоприлагането.

Тълкуването не бива да се смесва с правоприложната дейност. Правоприлагането е субсумиране на фактите от действителността под хипотезиса на съответната гражданскоправна норма, докато тълкуването представлява разкриване и установяване на точния смисъл на разпоредбата, съдържаща правилото за поведение, което трябва да приложим.

Тълкуването не трябва да се смесва и с нормотворчеството. Това е недопустимо смесване, въпреки че някои от теоретиците на правото смятат, че съдебната практика е източник на гражданскоправни норми. У нас гражданскоправната теория провежда отчетлива разлика между нормотворчеството и тълкуването.

Тълкуването е една производна, зависима по характера си дейност, ограничена от рамките на разпоредбите на нормативния акт, мотивите на законодателя, принципите на правото и пр. Тълкуването е дейност, при която субектът не разполага с тази свобода на дейност, която е характерна за нормотворчеството. Попълването на празнотите в правото и тълкуването не са дейност по създаване на правни норми.

Правна уредба на тълкуването

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗНА оставя неправилно впечатление, че необходимост от тълкуване съществува само при неясни разпоредби. На тълкуване подлежи всяка разпоредба. Чл. 46, ал. 1 ЗНА сочи три групи критерии:

1) необходимост от отчитане на логическата, систематичната и функционалната връзка между тълкуваната и тълкуващата разпоредба;

2) трябва да се държи сметка за целта, която преследва нормативният акт (обикновено изведена в чл. 1 и 2);

3) законодателят изисква да се съобразява с общите начала на правото, с основните правила на съответния правен институт или съответния дял на института. Чл. 46, ал. 1 е много подвеждаща и в друга насока – за това, че дава изчерпателна уредба на критериите за тълкуване. Той всъщност урежда само допълнителни критерии, от които трябва да се ръководим. Следователно може да се твърди, че разпоредбата на чл. 46, ал. 1 урежда фрагментарно материята на тълкуването.

2. Видове тълкуване на гражданския закон.

Налице са три различни класификационни критерии, които разглеждат тълкуването от два аспекта – като мисловно-познавателна дейност и като резултат от такава дейност. Критериите са:

1) кой е субектът на тълкуването и каква е правната сила на тълкувания акт;

2) според метода на тълкуване;

3) според съотношението между резултатите от езиковото и от логическото тълкуване.

Според първия критерий тълкуването се дели на два основни вида – официално и неофициално (доктринално).

Официалното се извършва от компетентен орган или от надлежно овластено от закона длъжностно лице. Официалното тълкуване се дава или служебно, или въз основа на сезиране. Актът, в който е обективирано официалното тълкуване, е задължителен или за всички субекти, или за определен кръг адресати. Това са тълкувателните актове, наречени решения на Конституционния съд – с тях Конституционният съд дава задължително тълкуване на КРБ; тълкувателните актове на върховните съдилища на РБ – ВКС и ВАС (тълкувателни решения и съвместни тълкувателни постановления). Официалното тълкуване се извършва от субект с властническа компетентност в това му качество.

Доктриналното тълкуване се извършва от субекти, които нямат властническа компетентност – от теоретици на правото. То няма задължителен характер.

Официалното тълкуване на свой ред може да бъде нормативно и автентично.

Нормативно тълкуване е налице, когато тълкуването се извършва от орган с нормотворческа компетентност (Народно събрание например).

Ненормативно има тогава, когато актът, в който е обективиран резултатът, няма нормативен характер (напр. тълкувателните актове на ВКС и на ВАС).

Автентичното тълкуване е тълкуване, при което тълкувателният акт изхожда от самия орган, издал тълкувания нормативен акт.

И при трите може да се постави въпрос за характера на тълкуването – дали е общо, или казуално. Общото тълкуване е това, което се дава, без да се съобразяват конкретни хипотези. Именно то много прилича на правните норми. Казуалното тълкуване се дава винаги с оглед на конкретния фактически състав– това, което се съдържа в мотивите на правораздавателните актове.

Тълкувателните правни норми съдържат по дефиниция общо тълкуване.

Общо е и тълкуването в тълкувателните актове на ВКС и ВАС.

От гледна точка на средствата и методите, които се използват, различаваме два вида тълкуване – езиково и логическо. Езиковото се налага поради обстоятелството, че нормите са формулирани чрез разпоредби, което значи чрез езикови средства. Ерго трябва да се изясни смисълът на думите. При езиковото тълкуване спазваме три основни правила, свързани със семантиката:

1) ако думите, употребени в нормативния текст, имат две или повече значения, най-напред изхождаме от обикновеното им значение;

2) в нормативните разпоредби се използват правни термини – необходимо е да се изхожда от правно-техническото значение на тези термини, което се предпочита пред обикновеното. Когато употребената дума изразява две значения – общоупотребимо и правно-техническо, избира се правно-техническото. Терминът добросъвестност (чл. 63 ЗЗД, чл. 70 ЗС и т.н.) – в тези случаи се предпочита правно-техническото значение. Терминът владение, респективно владелец (чл. 68 ЗС). Тогава, когато се изразява правно понятие, за което има легална дефиниция, се разбира смисълът на тази дума от дадената дефиниция. Легалната дефиниция на правни термини присъства в допълнителните разпоредби на съответния нормативен акт.

3) Когато употребените от закона думи имат две значения, се предпочита най-напред по-широкото значение.

Логическото тълкуване е следващият етап. То е задължително, тъй като езиковото тълкуване не е в състояние да разкрие духа на разпоредбата, а показва единствено буквата на закона. Логическото тълкуване се разглежда в широк и в тесен смисъл. Систематичното, телеологичното, историческото и сравнителноправното тълкуване формират понятието за тълкуване в широк смисъл.

При логическото тълкуване в тесен смисъл намират приложение правилата на формалната и правната логика. За да разкрием смисъла на разпоредбите, използваме закономерностите на формалната логика и категориалния апарат, ръководим се от методите на индукцията, дедукцията, изключеното трето, аргумент от по-силното основание (per argumentum a fortiori), аргумент от противното (per argumentum a contrario). Понякога се използва и свеждането до абсурд (reductio ad absurdum).

Що се отнася до прийомите на правната логика – използваме принципите: „от нищо не може да има нищо” (ex nihilo nihil – напр. нищожните сделки); никой не може да черпи права от собственото си неправомерно поведение; никой не може да прехвърля повече права, отколкото има; с отпадане правото на праводателя, отпада и правото на правоприемника.

Вторият вид тълкуване е систематичното. При него се изхожда от систематичното място на тълкуваната разпоредба в тълкувания акт и правно- логическата й връзка с другите разпоредби в същия акт. От това се прави заключение за смисъла й.

Третият вид е телеологичното (целево обвързано). Точният смисъл се извежда от контекста на връзката с целите, които преследва този нормативен акт. При историческото тълкуване се държи сметка за условията и причините за приемането на НА. Обикновено occasio legis се извлича от мотивите за приемането на съответния НА. В тази връзка е добра идея мотивите за приемането на съответен НА да бъдат публикувани заедно с него. При сравнителноправното тълкуване, което е особено актуално за България, точният смисъл на разпоредбите трябва да се търси в съпоставка с чужди разпоредби.

Съпоставка между езиково и логическо тълкуване

Според съотношението между резултатите на езиковото и на функционалното (логическото) тълкуване различаваме 5 вида тълкуване: потвърдително, стеснително, разширително, корективно, отменително.

1) При потвърдителното е налице еднакъв резултат от езиковото и функционалното тълкуване. Възможно е да има разминаване в количествено отношение. В тези случаи приоритет се отдава на логическото тълкуване. В случаите, при които смисълът на разпоредбата (изведен чрез функционално тълкуване) е по-тесен от езиковото тълкуване, трябва да приложим стеснително тълкуване.

Пример: чл. 27 ЗЗД относно термина „недееспособни”. В случая разпоредбата трябва да се разбира в смисъл, че унощожаеми са само сделките, сключени от ограничено дееспособни (непълнолетни – от 14 до 18-годишна възраст). Ако лицето е напълно запретено (малолетно), сделката е нищожна, тъй като то няма правновалидна воля.

2) В случаите, когато смисълът, изведен чрез функционалното тълкуване, е по- широк от буквалния смисъл на законовата разпоредба, се пристъпва към разширително тълкуване. Разширителното тълкуване не бива да бъде смесвано с правоприлагането по аналогия. При правоприлагането по аналогия има неуреденост на хипотезата (празнота в ГП уредба), докато при разширителното тълкуване хипотезата е уредена, обаче духът на закона е по-широк от буквата на закона.

Пример: чл. 26, ал. 1, изр. първо ЗЗД – „Нищожни са договорите, които противоречат на закона”. Законодателят е искал да каже, че са нищожни договорите, които са противни на императивни норми въобще (които императивни норми могат да се намират и в ПНА).

3) При тълкуването на специални и на изключителни разпоредби се прибягва до стеснително тълкуване. Там, където има изброяване, се тълкува разширително.

4) При разминаване в качествено отношение трябва да се прибегне до поправително (корективно) тълкуване. До корективно тълкуване трябваше да се прибягва преди изменението на чл. 147, ал. 3 от Кодекса на търговското корабоплаване, където бе използвана думата „помещение” вместо думата „пристанище”.

5) Отменителното тълкуване се налага, когато при функционалното тълкуване се установи противоречие на две разпоредби с еднакви хипотези, които разпоредби уреждат различни правни последици. Правилото е, че ако са приети в един и същи ден, такива разпоредби взаимно се обезсилват, в противен случай по-новата отменя по-старата.

Пример за отменително тълкуване е ТР №1/1998 г. на ВКС, където в т. 3 от диспозитива се посочва, че кръгът на наследниците на братята и сестрите по права линия, предвиден в чл. 10, ал. 2 ЗН, се разширява, като те се наследяват не само от деца и внуци, а и от останалите свои низходящи без ограничение на степените.

Нисша и висша критика на гражданския закон. Прилагане на гражданскоправните норми. Субсидиарно правоприлагане.

Определение: Под критика на гражданския закон се разбира мисловно-познавателната дейност към преценяване автеничността на нормативния акт и неговата правна сила. Това е формално-юридическа оценка на гражданския закон. Критиката на гражданския закон няма нищо общо с критикуването на идеите на законодателя. Критиката е необходим и задължителен етап. Критиката предхожда тълкуването.

В зависимост от равнището, на което се извършва преценката, се разпознават нисша и висша критика.

Нисшата критика има за цел да установи автентичността на нормативния акт и по-точно кой е автентичният текст на съответния граждански закон. Тук е важен текстът на гражданския закон, публикуван в официално печатно издание – „Държавен вестник”.

Действащото законодателство предвижда три типа гаранции за автентичността на текста:

1) съгласно чл. 34 ЗНА текстът на нормативния акт и обстоятелството, че е бил приет в съответствие с КРБ и законите, се установява от председателя на Народно събрание (за закони), от министър-председателя (за постановления), от органа, който ги е издал (при другите нормативни актове); Удостоверение се извършва върху документа (подпис и печат след текста) – чл. 35 ЗНА.

2) редакцията на „Държавен вестник” трябва да получи заверен препис от оригинала на удостоверения текст – чл. 39, ал. 2 ЗНА. Удостовереният текст не напуска касата на органа, издал нормативния акт.

3) императивното изискване на чл. 40, ал. 1 ЗНА – обнародването в „Държавен вестник” да възпроизвежда буквално текста на заверения акт, пристигащ в редакцията.

Грешки или несъответствия в обнародването и приетия текст на нормативния акт не могат да се отстраняват по пътя на нисшата критика. В тези случаи се спазват три групи правила:

1) при несъответствие между приетия и удостоверения текст на нормативния акт тези норми се поправят от органа, удостоверил текста (чл. 36, ал. 3 ЗНА);

2) при несъответствие между приетия и обнародвания текст от закона – тези несъответствия се поправят само по реда на обнародването (поправят се от органа, удостоверил текста);

3) несъответствие между обнародвания и изпратения за обнародване препис се поправя само по реда на обнародването (чл. 42, ал. 1 ЗНА).

Редакционни грешки в текста на нормативния акт, които са плод на разминаване на желания и приетия текст, могат да се поправят само от органа,приел този нормативен акт. В тези случаи поправянето се извършва с нов нормативен акт или се поправя чрез поправително тълкуване – чл. 50 ЗНА. Най-тежки са случаите, когато грешките се установяват, след като

нормативният акт влезе в сила и започне да се прилага. Противоправни ли са действията или бездействията на правните субекти в такъв случай? Чл. 45 ЗНА дава отговор на този въпрос. Актовете на държавни органи, издадени въз основа на грешен нормативен акт, се отменят, освен ако това би засегнало придобити права. Под придобити права се разбират субективни права, които вече са възникнали в резултат на юридическия факт, който е приключил въз основа на сгрешения нормативен акт.

Висша критика на гражданския закон

Висшата критика е следващият етап след нисшата критика. Тя представлява мисловно-познавателна дейност, насочена към това да се установи дали дадена разпоредба е в действие и дали поражда регулативен ефект. Тази формално- юридическа преценка се основава на четири групи правни критерии:

дали гражданският закон е приет от материално компетентен орган;
трябва да се провери дали при приемането на нормативния акт са спазени формалните изисквания за неговото издаване;
преценка дали гражданският закон не е отменен или е суспендирано неговото действие;
дали гражданският закон не противоречи на актове от по-висш ранг.

Във връзка с първите два критерия се приема, че обнародването на гражданския закон в „Държавен вестник” създава оборимата презумпция, че законът е приет от компетентен орган при спазване на процедурните правила. Във връзка с третия критерий попада правилото дали не са налице нормативни актове или решения на Конституционния съд, които са предизвикали изрична или мълчалива отмяна на нормативния акт. Във връзка с четвъртия критерий правоприлагащият орган трябва да се съобрази – преценката за съответствие с КРБ на гражданския закон или с правилата на международните договори е от изключителната компетентност на Конституционния съд. Българският съд(независимо какъв) не е компетентен да откаже прилагането на закон, защото смята, че законът е противен на КРБ или на международен договор. Районният, окръжният и апелативният съд не могат да сезират

Конституционния съд. С такава компетентност разполагат само ВКС и ВАС (чл. 150, ал. 2 КРБ).

Преценка за съответствието на подзаконов нормативен акт със закон може да извърши всеки съд. Тази дейност в рамките на висшата критика се означава като косвен съдебен контрол за законноста на подзаконовите нормативни актове. При констатиране на противоречие чл. 15, ал. 3 ЗНА задължава съда да приложи по- висшия по ранг нормативен акт.

Съдът, който разглежда висящ гражданскоправен спор, не може да отмени подзаконов нормативен акт, чието противоречие е констатирал. Съгласно чл. 185, ал. 1 АПК подзаконовите нормативни актове могат да бъдат оспорвани пред съд изцяло или отчасти. Прокурорът може да подаде протест срещу подзаконов нормативен акт, който противоречи на норма. Подзаконовите нормативни актове се оспорват пред ВАС, който разглежда делото в състав от трима съдии. Що се отнася до нормативните актове на общинските съвети, такива актове се оспорват пред съответния административен съд (делото отново се гледа в състав от трима съдии).

Правно действие на оспорването

Съгласно чл. 190 АПК оспорването не спира действието на нормативния акт, но съдът може да постанови с определение спирането на оспорвания акт до приключване на производството. Определението на съда се обнародва по същия начин, по който е обнародван атакуваният нормативен акт. Тази категория дела по чл. 192 АПК се разглежда задължително с участието на прокурор. Съдът може да прогласи нищожността на подзаконовия нормативен акт (или частична нищожност), да го отмени цялостно или частично или да отхвърли искането. Съдебното решение има действие erga omnes. Съгласно чл. 195, ал. 1 АПК подзаконовият нормативен акт се смята отменен от датата на влизане в сил на решението за неговата отмяна. Правните последици на подзаконовия нормативен акт се уреждат служебно от компетентния орган в срок не по-дълъг от 3 месеца от влизането в сила на съдебното решение (чл. 195, ал. 2 АПК).

Правоприлагане

Терминът правоприлагане се употребява в две значения – в широк смисъл и в тесен смисъл. В широк смисъл правоприлагане означава съобразяване на гражданскоправните субекти с предписанията на закона. В правно-технически смисъл под правоприлагане разбираме правно уредена логическа дейност на компетентен орган с властнически правомощия (на съдебната власт, на изпълнителната власт, на местното самоуправление и т.н.), който подвежда установените от него правнозначими факти под хипотезата на една гражданскоправна норма и извежда от диспозицията (санкцията) на нормата конкретни правни последици. Органът постановява съответния правен акт, който е задължителен за адресатите – съдебно решение, съдебно определение, заповед, индивидуален административен акт и пр. Самата техника на правоприлагане включва три етапа:

1) установяване на правнозначими факти в конкретния случай;

2) подвеждане на установените факти под хипотезата на конкретна правна норма, която е подбрана след нисша и висша критика и тълкуване на гражданския закон;

3) логически силогизъм – извеждане по правно-логически път на конкретните правни последици на приложимата норма.

Конкуренция на закони

Правоприлагащият орган се изправя пред такъв проблем, когато даден ЮФ може да бъде подведен под хипотезата на две различни гражданскоправни норми, които пораждат различни правни последици. Тук трябва да се отбележи, че договорната отговорност изключва деликтната (чл. 45 ЗЗД и 233 ЗЗД напр.). Това правило не е законово уредено, а се прилага обичайно.При решението на проблема с конкуренцията на закони правоприлагащият орган трябва да се съобрази със следните правила:

1) Възможно е кумулативно приложение на всички ГПН. Ще бъде така, ако те защитават различни по характер интереси на увреденото лице. Например едно и също деяние съставлява основание за разваляне на договор и обезщетение за вреди, произтичащи от развалянето.

2) Когато конкуриращите норми защитават един и същ правен интерес и имат еднакви цели, тогава те ще се прилагат алтернативно. Не може да бъде уважена претенцията на двете основания.

3) Възможно е някоя от конкуриращите норми да се окаже субсидиарно приложима. Такова е съотношението между претенцията за връщането на даденото по един нищожен договор и претенцията на основание чл. 59 ЗЗД. Искът по чл. 59 ЗЗД е субсидиарен по отношение на чл. 55, ал. 1, изр. първо ЗЗД.

Празнини в гражданското право и способи за преодоляването им. Аналогия на закона и на правото, прилагане с аргумент от противното, за по-силното основание и др.

Понятие за празноти

Под празноти в гражданския закон се разбира неуреденост на определени хипотези в гражданския закон, въпреки че той урежда този вид отношения. Празнотата означава, че липсва пряка правна норма, която да урежда изрично възникващото гражданско правоотношение. Празнота е налице, когато възниква правоотношение, породено от ЮФ, чиито правни последици са частично уредени или липсват. Фактът трябва да е правнорелевантен.

Причините за празнините се коренят в динамиката на живота, на обществените отношения. Законът не е в състояние пълно и изчерпателно да уреди всички отношения. Самото ГП съдържа потенциал, който поражда празноти – главно поради свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД). Самият законодател допуска да се сключват всякакви договори, които да не са изрично уредени в закона, стига да не противоречат на последния. Именно свободата на договаряне се оказва мощен „генератор” на празнини в правото. Пример за празнота в правото е договорът за гледане и издръжка – той не е изрично законово уреден. Критерии за наличие на празнота: правоприлагащият орган трябва да констатира липсата на ПН; може да съществува ПН, но да е абсолютно неясно съдържанието й; в случай че съществуват разпоредби от еднакъв ранг, които взаимно изключват приложението си.

След като е констатирана празнота, трябва да се установи, че отношенията са уредени в съответния закон, но съответната хипотеза не присъства в НА. Дейността по преодоляване на празнини не бива да бъде разширявана безкрайно. Последното би довело до превръщането на правоприлагането в нормотворчество, а това е недопустимо.

Чл. 2 ГПК урежда принципа за дължимост на поискана защита и съдействие. Посочената разпоредба възлага публичноправно задължение на съда. Съдът е длъжен да дава правосъдие, ерго той не може да се позове на празноти в правото като причина за отказване на правосъдие.

Според проф. Фаденхехт по същността си преодоляването на празнотите в гражданския закон е правно уредена логическа дейност, чрез която се извлича правило за решаване на конкретния случай, но не като се създава нова правна норма, а чрез логическото извличане на неформулирани в закона правила, които произтичат от предполагаемата воля на законодателя.

Законът за логическото тъждество налага извеждането на такива правила, които да са сходни. Попълването на празнотите в гражданския закон е дейност по правоприлагане, а не дейност по тълкуване на гражданскоправни разпоредби.

Способи за попълване

Съвременната доктрина и практика поддържат съществуването на три способа:

1) аналогия на закона и аналогия на правото;

2) аргумент от противното;

3) аргумент от по-силното основание.

Правната регламентация на аналогията на закона и на правото (analogia legis и analogia iuris) се съдържа в чл. 46, ал. 2 ЗНА.

Философията на прилагането по аналогия се основава на правилото, че подобни хипотези трябва да бъдат уреждани по подобен начин. Гаранция срещу съдебен произвол дава разпоредбата на чл. 46, ал. 3 ЗНА. Прилагането по аналогия прилича на тълкуването по това, че и в двата случая има мисловно-логическа дейност. Водоразделът между тях е празнотата в гражданския закон. Тълкуването не е способ за преодоляване на празноти. Същността на прилагането по аналогия се състои в това, че правоприлагащият орган извежда едно правило за поведение относно неуредени случаи въз основа на изрично уредена в закона подобна хипотеза.

Аналогия на закона (analogia legis)

Четири са предпоставките за нейната допустимост:

1) наличие на уреден в закона подобен случай;

2) съответствие на изведеното по аналогия правило за поведение с целта на закона;

3) непротиворечие на това правило с правилата на морала;

4) да не сме изправени пред случай на изчерпателно изброяване на изрично

уредената в закона хипотеза.

Тук ключово е изясняването на понятието „подобен случай”. Подобие е налице, когато съществени елементи на уредения и неуредения фактически състав са еднакви, а различията обхващат несъществени елементи. Трябва да е налице тъждество на елементите в уредения и неуредения ФС.

Договор за издръжка и гледане – аналогия на закона по разпоредбите, отнасящи се до договора за покупко-продажба (чл. 183 и следв. ЗЗД). Договор за прехвърляне – аналогия на закона по чл. 193-195 ЗЗД. При аналогията на закона можем да открием два основни етапа – фаза на индукцията (извеждане на общо правило въз основа на изрично уредено такова); фаза на дедукцията – съобразяване на общото правило със спецификата на неуреденото.

Аналогията на закона не бива да бъде смесвана със съответното препращане. Последното е способ на нормотворческа техника, при който самият законодател посочва кои разпоредби на закона следва да намират приложение към определени хипотези, които законодателят съзнателно оставя без подробна правна уредба. Съответното препращане не означава препращане на право.

Пример за съответно препращане: чл. 223 ЗЗД, чл. 34 СК.

Аналогия на правото (analogia iuris)

Същността на този способ се състои в извеждането на правило за поведение въз основа на общите начала на правото и правилата на морала. Към аналогия на правото може да се прибегне само при липса на предпоставки за аналогия на закона. Аналогията на правото е субсидиарна. И при аналогията на правото може да се обосноват 2 технически фази – индукция (въз основа на общите правила на правопорядъка на РБ – напр. от принципа за автономия на волята); дедукцията.

Пример за аналогия на правото е т. 2 от ТП на ВС №4/1975 г. относно обезщетението на причинени вреди при крайна необходимост във връзка с чл. 46, ал. 2 ЗЗД. Изхождайки от принципа „Комуто ползите, нему и вредите”, се достига до правилото, че вредите се обезщетяват от лицето, чиито блага са защитени.

Прилагане по аргумент от противното (per argumentum a contrario)

Господстващото гледище разглежда аргумента от противното като способ за преодоляване на празноти в правото. Съществува и изолирано становище – aкад. Василев разглежда последното като способ за тълкуване. Съвременната доктрина обаче го причислява към правоприлагането. Сърцевината е извеждането на правило за поведение, което е логически противоположно на изрично уреденото от законодателя правило, предвидено за логически противоположна хипотеза.

Примери: по аргумент от противното отказът от издръжка за минало време по чл. 147 СК е възможен. По аргумент от противното действителен е отказът от изтекла давност по чл. 113 ЗЗД. До този способ може да се пристъпи, когато изрично формулираното правило изчерпателно изброява изключенията от изрично неформулираното правило.

Прилагане по аргумент от по-силното основание (per argumentum a fortiori)

Същността на този способ се изразява в извеждането на правило, което е логическо следствие от изрично формулираното от законодателя правило, като правоприлагащият орган се ръководи от следните пет правила:

1) комуто е разрешено по-голямото, нему е разрешено и по-малкото;

2) който е длъжен да извърши по-голямото (по-тежкото) по обем, той ще е длъжен да извърши по-малкото (по-лекото);

3) комуто е забранено по-малкото (по-лекото), нему е забранено по-голямото (по- тежкото);

4) условията, които законодателят поставя за упражняването на по-ограничено

право, на по-силно основание трябва да бъдат съобразени при едно по-широко по обем правомощие. Пр.: чл. 16, ал. 1 ЗЗД – per argumentum a fortiori трябва да се извърши прекратяване на договора.

5) ако е забранено преследването, постигането на определена цел, на още по- голямо основание следва да се счита забранено използването на всички средства за нейното постигане. Пр.: ако законодателят забрани на определен субект да преследва стопанска цел, то за него ще се счита забранено производството на стоки и услуги, сключването на договори с пазарни цели и т.н.

9. Норми на МЧП (BLAH!) ;(

I. Методи за правна уредба на МЧП

МЧП урежда две категории правоотношения:
- Материални (частноправни) отношения с международен елемент;
- Процесуални отношения с международен елемент.
МЧП си служи с два метода за правна уредба на материалните (частноправни) и процесуалните отношения с международен елемент:
- Непряк метод за правна уредба (стълкновителен, колизионен): Тук МЧП използва едни норми, които са известни като непреки, колизионни, стълкновителни норми. В нормата се съдържа указание за това откъде да се извлече основната част на правилото, с което се регулира отношението. С непряк метод могат се регулират както публичноправните (процесуални) отношения с международен елемент, така и частноправните (материални) отношения с МЕ /пр. чл. 55, 56, 64 от КМЧП/
- Пряк метод за правна уредба (метод на непосредствената уредба). Прекият метод се имплементира с преки норми – уреждат материални и процесуални отношения с международен елемент. В нормата се съдържа самото правило за уредба на отношението.
В МЧП преобладава непрекият метод.

II. Разделение на нормите на материални и процесуални

А) Материалните норми са тези, които уреждат частноправни отношения с международен елемент, т.е. материални правоотношения. Те се съдържат в източниците на МЧП, уреждащи приложимо материално право (РИМ I и т.н.).

Материалните норми подлежат на същата класификация като процесуалните с някои естествени изключения – пр. няма двустранни отпращащи за определяне на международна компетентност.
- Преки – съдържат правилото за поведение;
- Материално норми с несамостоятелно действие – категория норми, различни от преките и отпращащите. Пр. в Международната конвенция за продажба на стоки: ако една от държавите или и двете не са съдоговорителки по конвенцията, нормите на конвенцията се прилагат само ако към нея сочат правила на МЧП (чл.1 §1 б. „b”), т.е. налице са норми от категорията на отпращането – за да се приложат, някаква друга норма следва да препраща към тях.
- Отпращащи /стълкновителни не е правилно – Натов/ – съдържат указание от къде да се изведе правилото за поведение
  1. Едностранни отпращащи (еднопосочни) – определят приложимото право чрез конкретна привръзка посредством „националността” (пр. българското право). Развръща се като се издири вътрешния национален акт, уреждащ ПО.
  2. Двустранни отпращащи (двупосочни) – указанието е с обща привръзка. Съдържат формули за привързване, които сочат приложимото към тези отношения материално право.
    - Пълни: може да се приложи правото на всяка държава
    - Непълни.

С оглед теорията на гражданското право:

Б) Процесуалните норми;

III. Процесуални норми на МЧП

Процесуалните норми на МЧП са разпоредби, които уреждат процесуални отношения с международен елемент. Т.е. ПО между правораздавателния орган (чиято международна компетентност се учредява) и страните по межд. гражданско дело.

Видове процесуални норми на МЧП

Според техния ПРЕДМЕТ НА ПРАВНА УРЕДБА
1. Норми, които уреждат основанията за международна компетентност
  - Чл. 18, ал. 1 от КМЧП, уреждащ международна компетентност на българските съдилища по посочените искове за търсене на извъндоговорна отговорност.
  - Чл. 1 от ЗМТА – нормата урежда основанието за международна компетентност на международния търговски арбитраж със седалище в България.
2. Норми, които уреждат производството по международни граждански дела (по граждански и търговски дела с презгранични последици)
  - Чл. 33, ал. 1 от КМЧП – във връзка с призоваването.
  - Чл.9, пар. 1 от Регламент 805/2004 – формата и езика на удостоверенията за Европейско изпълнително основание.
  - Чл. 30 от Брюксел 1 – момента, в който пред съд на ДЧ се счита образувано гражданско или търговско дело с презгранични последици.
  - Чл. 23 от ЗМТА – началния момент на производството пред международен търговски арбитраж със седалище в България.
3. Норми, които уреждат признаването и изпълнението на чуждестранни решения и други актове
  - чл. 118, ал. 1 от КМЧП – урежда се компетентността на българския орган, който признава чуждестранно решение.
  - Чл. 57, пар. 1 от Брюксел 1 – урежда условията, при които автентичен (официален) документ, съставен в една ДЧ, ще се обяви за изпълняем в друга
  - Член V от Конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения – урежда основанията, на които съдът по екзекватурата може да откаже признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения. Правилото ги разделя на две групи – основания, релевирани по искане на заинтересуваната страна (ал. 1) и основания, за които съдът по екзекватурата следи служебно (ал. 2)
4. Норми, които определят приложимото процесуално право
  - Чл. 29 КМЧП – определя приложимото процесуално право, като едностранно отпраща към българското право.
  - Чл. 40, пар. 1 Брюксел 1 – урежда приложимото право относно процедурата за подаване на молба за изпълнение (на решение на съд на ДЧ), като отпраща към процесуалното право държавата членка, в която се иска изпълнението.

Според ХАРАКТЕРА НА НОРМАТА

Императивни – изключителна компетентност (задължаващи и забраняващи);
Диспозитивни – позволяващите. Такива са: а) Нормите, с които се допуска мълчаливо учредяване на МК; б) Пророгация; в) Успоредна международна компетентност.

Според ВИДА НА ПРАВИЛОТО ЗА ПОВЕДЕНИЕ – Преки и Стълкновителни.
1. ПРЕКИ процесуални норми
  - Те съдържат в себе си пряко процесуално правило за поведение.
  - СТРУКТУРА: структурата на преките процесуални норми (както и на стълкновителните) включва хипотезис (обем), диспозиция и санкция.
    - Хипотезисът обхваща фактическите състави;
    - В диспозицията се съдържа прякото процесуално правило за поведение. Там е и формулата за привръзка
    - Санкцията – Санкцията обикновено е в чл. 258-260 ДФЕС (ПЕС) и в КМЧП (пр. чл. 28) за норми от там.

СТЪЛКНОВИТЕЛНИ процесуални норми: Те не включват пряко процесуално правило за поведение, а вместо него съдържат едно особено процесуално указание, което може да е конкретно или общо. Това указание има характера на привръзка (конкретна – „националност„; обща – „формула за привързване“ без националност; съдържат се в диспоцията). Делят се на едностранни и двустранни според привръзката (като материалните). Двете се подразделят на такива, уреждащи международна компетентност и такива, уреждащи приложимо процесуално право. Двустранните пак се делят на пълни и непълни (пр. КМЧП – всички права освен българското).

Примери за формули за привързване за межд. компетентност:
Forum loci delicti/damni – съд по мястото на извършване на деликта (loci delicti) или по мястото на настъпване на вредата (loci damni).
Forum loci laboris – съд по мястото на полагане на труда (по-слаба страна);
Forum prorogatio – избран от страните съд (мълчаливия и изричния избор)
Формули, определящи приложимото процесуално право:
Lex fori – право на сезирания съд (орган)
Lex executionis – право, според което се извършва изпълнението.
Lex concursus – право на държавата по несъстоятелността (на държавата, където е образувано производството по несъстоятелност)

Примери за формули за приложимо материално право:
- Lex personalis – право, според което определяме правното положение на физическото лице. Това понятие се среща с три значения: lex patriae – право на държавата по гражданството; lex domicilii – право по местожителството; lex habitationis – право по обичайното местопребиваване.
- Lex rei sitae /lex situs/ – материално право по местонахождението на вещта

Принципи при определяне на приложимо право – звучат като формули, но са по-общи, като всяка формула цели да се въплъти в някой от принципите.

Lex causae

(правото по същество)

Правото по същество на отношението. (чл. 61 КМЧП)

Варира при всеки отделен случай и невинаги то е това, с което отношението е най-тясно свързано.

Lex proximus

(най-тясна връзка)

Право на държавата, с която отношението е най-тясно свързано;

чл.2КМЧП – принцип в КМЧП. Ако не може да се установи приложимото право.

1. Правоотношения в гражданското право – понятие и видове

Понятие за ГПО: ГПО се определя като възникваща въз осова на конкретен юридически факт, предвиден в хипотезата на правна норма, конкретна правна връзка между определени гражданскоправни субекти, която правна връзка има за съдържание едно или повече гражданси субективни права и съответните им правни задължения.

Особености на ГПО:

> съдържание: субективни права и съответстващите им задължения.

> страни по ГПО: гражданскоправните субекти, носители на тези права и задължения – винаги са две /на една страна може да има повече от 1 субект/ => ГПО нямат тристранен характер, както твърди съветската доктрина, тъй като държавата в качеството си на носител на imperiuma не може да участва в правоотношение между равнопоставени субекти.

> Предпоставка – осъществяване на ЮФ:

А) ЮФ не винаги е конкретно предвиден в хипотезата на правната норма. ó Чл.9. ЗЗД – свобода на договаряне

Б) може да е и ЮФ на Публичното право (съдебните решения в гражданското процесуално право, уважаващи конститутивни искове) – чл. 19/3 ЗЗД, а не само ЮФ на ГП (сделки и т.н.)

> Развитие на ГПО:

А) правомерно: води до реализация на правата и изпълнение на задълженията;

Б) неправомерно: води до пораждането на нов юридически факт, ставащ основание за възникването на санкционни правни последици

Разграничения

Правоотношението трябва да се отличава от правните последици в т. см. Правните последици в т. см. нямат идеално, мислено битие, а се изразяват в извършването на определени действия или бездействия, чрез които субективното право се упражнява, съответно задължението се изпълнява.

Следващото разграничение е това между гражданското правоотношение и гражданскоправните институти. Понятието гражданскоправен институт е понятие, което реферира към обективното гражданско право, а не към правоотношението и субективното право. Правният институт е съвкупност от правни норми, които регулират определен кръг обществени отношения. Например институт на правото на собственост, институт на договора и т.н.

Видове гражданско правоотношение

1) Според това дали едната страна има само права или права и задължения:

> едностранни: едната страна има само права, а другата страна има само задължения; – всички прости ГПО (пр. заем за послужване);

> двустранни: всяка от страните притежава едновременно права и задължения, като на всяко право отговаря съотв. задължение/по-често/

– договор за продажба – купувачът има задължението да плати цената и правото да получи вещта; договор за изработка;

– договор за замяна по чл. 222 ЗЗД: С договора за замяна страните се задължават да си прехвърлят взаимно собствеността върху вещи или други права.

2) Според броя на субективните права и задължения:

А) прости: включват само по едно субективно право и съответстващото му правно задължение /малко са/ => винаги са едностранни ГПО;

– договорът за заем за послужване по чл. 243 ЗЗД – с договора за заем за послужване заемодателят предоставя безвъзмездно на заемателя една определена вещ за временно ползване, а заемателят се задължава да я върне/

– договор за безлихвен заем за потребление по чл. 240 ЗЗД – с договора за заем за потребление заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължава да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество; заемателят дължи лихва само ако това е уговорено писмено.

– връщане на даденото по нищожна/унищожаема сделка по чл. 34 ЗЗД: Когато договорът бъде признат за нищожен или унищожаем, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея.

Б) сложни: от осъществяването на един ЮФ между едни и същи страни възникват две или повече субективни права и задължения.

/повечето облигационни ПО са сложни: продажба, наем, договор за изработка/

– могат да са:

А) едностранни: договор за заем с уговорка за лихва по чл. 240 ЗЗД => заемодателят има право да получи сумата и лихвата, а заемателят трябва да върне сумата и лихвата => сложно едностранно ГПО;

Б) двустранни: повечето сложни са двустранни:договор за изработка

Договор за продажба по чл. 183/1 ЗЗД: продавачът има право да получи цената, но дължи прехвърляне на собствеността и предаване на вещта, а купувачът дължи цената, но придобива прехвърленото право;

> сложните ГПО имат особено значение в гражданския процес, тъй като за всяко относително самостоятелно субективно право и задължение е възможно да има различен правен режим на упражняване и защитата /пр. защитата на всяко право има иск => може да се стигне до съединяване на исковете; възможно е в различни моменти да настъпва изискуемостта на отделните вземания; да има различия в погасителната давност;/

В) комплексни: съвкупност от самостоятелни ПО (прости, сложни), които са обединени от общ правопораждащ ЮФ и общността на страните, участващи в ПО. За тях е характерно, че включват субективни права от различен вид, които може да се уреждат от други отрасли на частното право – пр. трудовото.

– членствено ПО на участник в сдружение с идеална цел: комплексно, защото може да включва имуществени задължения за вноски, неимуществени права и задължения за участие в управлението на ЮЛ, трудовоправно задължение за извършване на определена работа и т.н.

>> при сложните ПО може да има съвкупност от прости ПО, но разликата между сложните и комплексните е в това, че при комплексните съответното ПО може да се регламентира от различни отрасли на правото, а сложното ПО винаги се регламентира от един. => не е сиг.

2. Правоотношения във вещното право

Понятие: Имуществени отношения между рабнопоставени субекти, касаещи собствеността и другите права върху вещи, тяхното придобиване, изгубване и защита, както и фактическтие състояния (владение и държане) върху индивидуално определни вещи.

От чл. 1 ЗС (предмет на ЗС) може да се изведе, че вещните правоотношения са граждански ПО, свързани с:
- Придобиване, упражняване (извличане на блага и ползи от вещта) и защита на субективните вещни права,
- Фактическите състояние – владение и държането (придобиване, упражняване, защита), и
- Вписванията (Тр. Тр. по-скоро не е вещно правоотношение, а свързано с него охранително публично производство);
Вещните правоотношения са свързани със статиката на материалните блага, регулирани от гражданското право (за разлика от облигационното право, напр., което урежда способите за придобиване и прехвърляне на вещни права, т.е. „динамиката на благата“).

Страни по ВПО: Притежават родовите особености на страните по ГПО. Едната страна по ВПО винаги конкретно определен субект – собственика или титуляр на ограничено ВП, владелец или държател. На другата страна на ПО всички останали субекти, на които вещното право на титуляра е противопоставимо. L Русчев има особено виждане: абсолютните СП съдържат призната и гарантира възможност на титуляра да има свое определено поведение, а това другите да се въздържат от посегателства към вещта не е израз на претенция, а само изискване на забранителна правна норма с пряко регулативно действие.
Съдържание на ВПО: Спецификата на ВПО произтича от техния предмет и определя тяхното съдържание:
ВП^-а имат за обект вещи. Това може да са само индивидуално определени вещи, които реално съществуват в действителността. Нашето право не познава фигурата на собственост върху съвкупности от вещи. Когато имаме съставна вещ това е съвсем самостоятелна вещ (кола). Не може да има ВП^-о, без да има вещ, изчезнели, вещното право се прекратява. Не може да има ВП^-о върху бъдеща вещ.
ВП^-а са абсолютни субективни права, тъй като са насочени към неопределен кръг правни субекти, не е нужно те да бъдат индивидуализирани. Р. има особено виждане: абсолютните СП съдържат призната и гарантира възможност на титуляра да има свое определено поведение, а това другите да се въздържат от посегателства към вещта не е израз на претенция, а само изискване на забранителна правна норма с пряко регулативно действие. Във връзка с абсолютния характер на ВП^-аБоянов прави извода за ефекта на следване на ВП спрямо вещта. Той счита, че ВП^-о следва вещта, където и да се намира тя. Сарафов не счита, че ефектът на следване идва от абсолютния характер на ВП^-а (пр. ако върху една вещ има ограничено право на ползване, правото на собственост си стои, но абсолютният ефект на собственика спрямо ползвателя е неутрализиран).
ВП^-а са притезателни права, което позволява на носителя да изисква определено поведение от другите лица – бездействие. Това, че нямам конкретен адресат не променя правната им природа. Конкретният адресат се проявява при нарушение и към него се насочва претенцията. При ОП^-а изискването е с точно определен характер към точно определен субект. Р. има особено мнение: ВП^-а са непритезателни и изискването за определено поведение може да се открои едва, когато имаме нарушител на ВП^-о. В този случай ще е налице ново право – да се иска възстановяване от преди нарушението. Това право обаче е относително и притезателно, а не ВП^-о.
ВП^-а са имуществени права, което означава, че обектите им се поддават на парична оценка.
Те са сложни права, тъй като в структурата им са заложени няколко отделни възможности – те се обозначават с термина правомощия – владение, ползване, разпореждане.
ВП^-а са главни права – не зависят от съществуването на други права. Изключение са сервитутните права, тъй като те не съществуват самостоятелно, а като обслужващи друго ВП^-о.
Не се погасяват по давност в следствие на неупражняване. В чл. 59, ал. 3 ЗС „Правото на ползуване се погасява и с погиването на вещта, а също и ако не се упражнява в продължение на 5 години“ и чл. 67 „Правото да се построи сграда върху чужда земя (чл. 63, ал. 1) се погасява в полза на собственика на земята по давност, ако не се упражни в продължение на 5 години“ се говори за погасяване, но се има предвид прекратяване на правото. При изчитане на погасителната давност материалното право преминава в естествено състояние и образно казано се губи процесуалното право на иск, материалното право продължава да съществува. В тези два случая с изтичането на срока се губи самото материално право, тъй като срокът е преклузивен, а не давностен. По отношение на правото на собственост не може да се говори за ПД.
ВП^-а са ограничени на брой – numerus clausus.Този принцип има две измерения. Първото е, че ВП^-а са само тези, които са уредени в закона. Гражданскоправните субекти не са в състояние да учредяват ВП^-а извън кръга на законно определените. Другото измерение на този принцип е, че съдържанието (обхвата на възможностите, които предоставят) на ВП^-а се установява само в закона, а не от волята на субектите. В др. правни системи като англосаксонската и немската този принцип не важи.

Други белези: те са субективни ГП – между равнопоставени лица. На следващо място са прехвърлими и наследими, с изключение на правото на ползване, което е с оглед личността. Освен, че са numerus clausus, ограничени на брой са и способите за придобиване и изгубване на ВП^-а. Друга особеност е, че носителят на ВП задоволява интереса си напълно самостоятелно, чрез непосредствено въздействие над веща.

3. Облигационни отношения

Определение: Облигационното отношение е правоотношение (правна връзка) между две лица (страни), на основата на което едното от тях, наречена кредитор, има право да иска от другото, наречена длъжник, една определена престация или един резултат. (може да има повече от 1 вземане)

Елементи на облигационното отношение (ОО са вид ГПО; носят им белезите)

Страни: обозначават се със специални термини – „длъжник” (страната, върху която тежи задължението) и „кредитор” (страната, която е титуляр на субективното право). Термините са легални. Следва от упр. на Сарафов.

Кредитор

В рамките на ОО Кр е субектът, който е важен, тъй като смисълът на ОО е да постигне удовлетворяване на интереса на кредитора.
Видове кредитори: според начина, по който е обезпечено вземането

хирографарни: наричат се още обикновени, необезпечени кредитори; (хира – ръка, графо – пиша = старогръцка етимология, т.е. хирографарни означава „ръкописни” кредитори); разполагат само с общото обезпечение по чл. 133 ЗЗД;
привилегировани. Разполагат с общото обезпечение по чл. 133, но заедно с това и с друго. Обезпеченията са два вида: i. персонални обезпечения: 1. Поръчителството; 2. банкова гаранция; ii. реални обезпечения: залог и ипотека
Длъжник: Дължи поведение – активно (пр. да плати цената; да изработи вещта; довереникът да извърши правното действие, за което му е възложена поръчката) или пасивно (по изключение). Цялото ОО е изградено на основата на това отношение между кредитор и длъжник. Смисълът на отношението е да се постигне удовлетворяването на кредитора.

Интересното е, че кредиторът за разлика от вещното право не може сам да реализира това поведение, т.е. неговият интерес минава през интереса на длъжника. Облигационното право регулира динамиката на гражданските отношение, а ВП статиката. При ВП цялата идея е да се съхрани статуквото, защото той сам удовлетворява интереса си чрез въздействие върху вещта. Напротив при облигационното отношение идеята е да се реализира поведение, чрез което да се удовлетвори кредиторът. При облигационното отношение статиката е смърт. Основната идея е свързана с изпълнението на задължението.

è Двойственост на качествата кредитор и длъжник: често срещано. Класически пример за това е договор за продажба => всеки е едновременно кредитор и длъжник за определената престация. Само при едностранните договори не е така. Субектът е като двуликият Янус 😀

2) Предмет (Обект) (предмет е легален термин (чл. 26, ал. 2 ЗЗД) за разлика от „обект”) – какъв е предметът на ОО? 3 мнения:

Мнение 1: предметът на ОО може да бъде както поведение на длъжника , така и резултат от поведението на длъжника: а) „задължения за поведение” (задължението на лекаря да лекува, а не да излекува болния); „задължения за резултат” (да се прехвърли собствеността, да се предаде вещта и пр.)
Мнение 2 (Калайджиев; Конов): Предмет на ОО е благото, онова, за което длъжникът се е задължил, облигационният резултат. Предметът на OO е резултатът от поведението на длъжника. Поведението на длъжника, което не води до удовлетворяване на интереса на кредитора, е ирелевантно, а ако резултатът е налице, независимо какво е поведението на Дл, Кр е удовлетворен (чл. 73 ЗЗД). Задълженията за поведение също могат да се представят като задължения за резултат (пр. резултатът, за който лекарят се е задължил, е да лекува болния).
Мнение 3 (Сарафов): Предметът на ОО е поведението, което длъжникът трябва да осъществи. Правата и задълженията между страните гравитират около това поведение. Правото на Кр е с притезателен х-р и се свежда до това да изисква от длъжника съответното поведение, което удовлетворява интереса му.

3) Съдържание: правото се нарича „Вземане“, а задължението си е задължение.

Видове облигационни отношения (прости и сложни; едностранни и двустранни). Има и ОО в тесен и в широк смисъл (Кожухаров)
1. ОО в тесен смисъл включва вземането на кредитора и задължението на длъжника, които образуват едно ядро. Около това ядро могат да се групират други субективни права и възможности.
2. ОО в широк смисъл на думата обхваща всички правни последици, които настъпват вследствие облигационното отношение в тесен смисъл (ядрото).

è Конов: Може да се каже, че реално днешните модели са винаги облигационно отношение в широк смисъл. Според Конов дори едностранните договори създават повече от една възможности (пр. ако петте лева, които сме взели по едностранно ОО са фалшиви, ще се появи възможността за обратен иск). Според Конов ОО в тесен смисъл е теоретична и легална абстракция. То ни помага да изучим елементарното, ефектите на вземането, и тогава да преминем към по-сложното. Легална е защото в много случаи, когато говори за задължение законът гледа на облигационното отношение в тесния смисъл.

4. Семейни правоотношения

(по Учебник по семейно право на Матеева)

СП е система от ПН, която се обособява по критерия предмет на регулиране – а именно семейните отношения.
При липсата на легално определение за това понятие, от тълкуването на разпоредбата на чл. 1 СК може да се направи извод, че семейни са правните отношения,
1. които възникват от юридическите факти на сключване на брак, на родство и на осиновяване. ГПО, основани на семейни връзки. Семейството не е субект. Предмет на регулиране са ПО вътре в рамките на семейството.
2. В предмета на регулиране СП по изричната норма на чл. 1 СК са включени правоотношенията, възникващи, от учредяването на настойничество и попечителство. Не са същински семейни правоотношения, тъй като произтичат от административен акт, а не от ЮФ на брак, родство или осиновяване (стриктно са си институти на личното право, но са в СП кодификация).
Семейство (няма легална дефиниция)
1. От гледна точка на СП семейството е съвкупност от физически лица, между които са установени семейни права и задължения според действащото законодателство. Това са отношенията между: 1) съпрузите; 2) родителите и деца; 3) децата и другите роднини по права и съребрена линия; 4) отношенията осиновен и осиновител, респ. другите роднини по осиновяване (чиито кръг зависи от типа осиновяване – пълно или непълно).
2. В СК се съдържа и тясно понятие за семейство като общност от двамата съпрузи и ненавършилите пълнолетие техни деца, ако не са встъпили в брак (стриктно, стеснително тълкуване).
Семейните правоотношения са вид равнопоставени, граждански правоотношения, които се характеризират със своите страни, съдържание и специфични правопораждащи юридически факти.
- Страни – могат да бъдат само физически лица.
- Съдържанието на СПО се образува от имуществени и неимуществените (лични отношения м/у съпрузи; родители и деца; деца и баба и дядо) семейни права и задължения.
- Специфични правопораждащи ЮФ на СПО са бракът, родството, осиновяването (чл. 1 СК). Това ги отличава от другите ГПО (СПО възникват не от сделка, както много други, а от специфични ЮФ).
Брачните правоотношения възникват от сключване на граждански брак при спазване на правилата на СК и се пораждат от момента на подписване на акта за граждански брак от встъпващите в брак лица и от ДЛГС (Същност на брака – въвеждането на института на брачните договори не променя конституционно прогласената същност на брака като доброволен съюз между мъж и жена – чл. 46 КРБ. Брачният договор – договорен елемент. Вместо насрещност на волеизявленията при учредяване на брачния съюз имаме изразяване на еднопосочна воля за брачно обвързване на мъж и жена един с друг. Особено важно е, че адресат на така изразената воля са не лицата помежду си, а само ДЛГС. Има възможност за субсидиарно прилагане към него на общите правила за договорите по чл. 8-43 ЗЗД. При липса на семейноправна уредба това би било допустимо доколкото се съгласува с принципите на СП по чл. 2 СК).
Отношенията при родство в зависимост от вида му – по права линия или по съребрена линия, възникват от факта на
1. биологичната връзка на произход на две лица пряко или непряко едно от друго или
2. от произхода им от общ родоначалник, макар те да не произхождат едно от друго (чл. 74, ал . 1 и 2 СК).
3. Възможно е да се създадат родствени връзки, основани на осиновителен акт – т.нар. родство по осиновяване (чл. 97 СК).
Правоотношението на настойничество и попечителство се поражда от административния акт на кмета на общината или на определено от него длъжностно лице по чл. 154-155 СК.

5. Търговки правоотношения

(учебник на Калайджиев по Търговско право – обща част)

Както всеки клон на обективното право, търговското право регулира правни отношения, а чрез тях – фактически отношения – действия и бездействия (правните отношения и фактическите отношения са различни видове правни последици, които като цяло са елемент на правното явление – В. Ганев – ОТП). Има разни теории.
ТП урежда онези равнопоставени правоотношения, поне едната страна по които е търговец, които са свързани с неговото предприятие и имат предприемаческа природа. ТПО имат спекулативен характер. Според Калайджиев ТП има за предмет на регулиране:

Правното положение търговците, които са
- особена категория професионалисти,
- отличаващи се по организацията на своята стопанска дейност (търговско предприятие); както и
Равнопоставените отношения, породени от извършваните от търговците спекулативни сделки (по занятие)
- между търговците, както и
- между търговците и нетърговците (поне едната страна трябва да е търговец, но не е задължително и двете да са).

6. Трудови правоотношения

Предмет на трудовото право – чл. 1, ал. 1 КТ è Трудовото право регулира две групи обществени отношения:
1. Трудовите отношения между Р/С и работодателя, възникващи при предоставянето на РС (същински ТПО между носителя на РС и притежателя на средствата за производство);
2. Други отношения, непосредствено свързани с трудовите (несъщински ТПО).
Разграничителен критерий между двете групи отношения:
1. Първата група отношения са такива, възникващи при полагането на труда, докато втората са отношения, които или предхождат, или следват труда, но никога не са налице при полагането му.
2. Двете групи отношения се намират в генетична връзка, защото първо възникват трудовите отношения, а след това възникват отношенията, които са непосредствено свързани с тях, но веднъж възникнали вторите отношения модифицират, въздействат върху трудовите отношения.

1.1. Трудови правоотношения – отношенията между Р/С и работодателя, свързани с труда и възникващи при предоставяне на работната сила (същински ТПО).

Понятието „труд”: целесъобразна човешка дейност, при която човекът, използвайки своя физически и психически капацитет, създава блага, които имат потребителска стойност. (целесъобразна – не е самоцел, инстинктивна; потребителска стойност – създават се блага, служещи за задоволяване на човешките потребности/
Трудовото право като отрасъл възниква с отделянето от гражданското право на договора за наем на труд, който води началото си от римското право.

1.2. Отношения, които са непосредствено свързани с трудовите.

не са трудови отношения в същинския смисъл на думата, но са толкова иманентно свързани с трудовите, че не могат да бъдат отделени от тях, поради което и те влизат в предмета на правно регулиране на ТП.

Професионалното сдружаване на работници и служители (синдикално), както и на работодатели – не са трудови отношения, но за защита на колективния интерес и отстояването му Р/С и работодателите се съюзяват.
Отношенията по социалния диалог:
1. Тристранно сътрудничество в регулирането на ТПО. Вж. чл. 3 КТ – законът установява, кои са тези организации, които имат качеството представителност и се изисква преди да се издаде закон да се чуе мнението на труда и на капитала, най-общо казано. Мнението не е задължително за държавата, но то е условие за социален мир, за адекватно правно регулиране.
2. Колективното трудово договаряне – двустранни отношения (по КТД не се предоставя РС è цялото колективно ТП е свързано с ТПО).
Отношения, свързани с професионалната квалификация – придобиване, повишаване и преквалификация. Тези отношения предхождат трудовите, но са условие за осъществяване на трудови отношения (Глава 11 КТ).
Отношения, свързани с трудовите спорове;
Контролът за спазване на трудовото законодателство и отговорността при неспазване.
Предметът е основният критерий за разделяне на правните отрасли. Спомагателен критерий е методът. Трудовото право е самостоятелен отрасъл на частното право, наред с гражданското и търговското.

7. Граждански субективни права – понятие и видове

1. Понятие за субективни граждански права

А) Субективно право = призната и гарантирана от закона правна възможност, която възниква въз основа на осъществяването на определен юридически факт, даден субект на правото да получи определено имуществено или неимуществено благо. (това е М. Павлова, а според Л. Василев и В. Таджер възможността се състои в това да следва или да изисква от други лица определено поведение).

Б) На субективното право в гражданското право съответства гражданскоправното задължение. В гражданското законодателство това понятие се изразява с глаголни форми като “задължава се”, “дължи”, “отговаря”, “трябва”, “дължи” или с причастията “длъжен е”, “задължен е”, “отговорен е”.

Всяко правно задължение възниква въз основа на закона от юридически факт, който е или конкретно посочен в хипотезиса на някоя правна норма, или с общо правило се допуска неговото пораждане. На второ място връзката с правния ред се проявява и в санкционирането от него на неизпълнението на правното задължение. Гражданскоправното задължение може да се определи като породена от конкретен юридически факт въз основа на закона обвързаност на задълженото лице спрямо носителя на субективното право да съдейства за осъществяване на определено полезно за правоимащия благо или да търпи настъпването на промяна, която засяга неговата правна сфера. Докато носителят на правото има възможност да получи някаква облага при упражняването му, задълженото лице обслужва с поведението си интереса на правоимащия.

Основните характеристики на гражданскоправното задължение са пет:

1) по същността си всяко гражданскоправно задължение е юридическа обвързаност на едно лице (длъжника) към носителя на субективното право (кредитора);

2) с оглед на съдържанието си гражданскоправното задължение може да се изразява в задължение за спазване на определено поведение (действие или бездействие) или понасяне на определено поведение от носителя на субективното право;

3) гражданскоправното задължение възниква от проявлението на определен юридически факт въз основа на правна норма – напр. сключване на договор за наем на вещи (чл. 228 ЗЗД), договор за изработка (чл. 258 ЗЗД) и пр.;

4) изпълнението на гражданскоправните задължения е обезпечено от закона, който предвижда санкции за неизпълнението им (вж. чл. 79, ал. 1; чл. 45; чл. 93, ал. 2; чл. 87; чл. 118 ЗЗД);

5) неизпълнението на гражданскоправното задължение само по себе си е нов юридически факт, от който може да възникне гражданска отговорност за вреди, ако е налице виновно поведение на длъжника (вж. чл. 86, чл. 93, ал. 2 ЗЗД).

В) Право на иск (претенция, притезание): касае способността на СП да бъде принудително осъществявано (иманентно присъща на всяко СП)

1) Теория за процесуалния характер на притезанието (Таджер, Сталев)

Възможността за принудително осъществяване на субективното материално право е процесуалното право на иск;
Принудителното осъществяване на СП изисква намесата наоргани, разполагащи с власт, и спазването на определени процедури, т.е. тази възможност е от публичноправен характер.
Възможността титулярът на СП да се обърне към компетентния орган е процесуално право на иск, което е отделно от материалното СП. Според Таджер не съществува материално, а само процесуално право на иск.

2) Теория за материалния характер на притезанието (М. Павлова; Л. Василев; И. Апостолов). В случай, че насрещно задълженото лице не изпълни задължението си субективното право преминава от латентно състояние в „бойна готовност”, т.е. става годно за принудително осъществяване. Това състояние на субективното право се нарича притезание, претенция или право на иск в материален смисъл. Като се погаси по давност става „естествено право“. (Според Калайджиев и преди да настъпи изискуемостта пак е „естествено право“).

– облигационните права се превръщат в притезание, когато настъпи техния падеж (единствено при задълженията без срок, където Кр може да иска изпълнението веднага, още при появяването си облигационното право възниква като притезание – 69).

– другите субективни права – лични, вещни, семейни и т.н., преминават в притезание, едва когато бъдат нарушени (има и претенции без субективно право – при владелческите искове по чл. 75 и 76 ЗС).

Практическо значение: оправдава материалната основателност на иска и на действията по принудително изпълнение. По това се отличава от процесуалното право на иск.
- Правото на иск следва от твърденията на ищеца, а претенцията трябва да бъде доказана.
- Правото на иск задължава съда да реши спора (да се произнесе с решение), а претенцията го задължава да уважи иска (произнасяне по допустимост – произнасяне по същество).
Значение: дали ще отхвърлим иска като недопустим или неоснователен.

2. Видове субективни права

Дали за осъществяването на субективното право е необходимо спазването на определено поведение от задълженото лице или е достатъчно титулярът на правото сам да го упражни?

А) Притезателни: включват възможността на титуляра им да иска от насрещно задълженото лице спазването на определено поведение; реализират се чрез действие/бездействие на задължената страна.

– притезателните права в рамките на облигационните ПО по силата на свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД) могат да се уговарят свободно;

> вещните права – дава възможност не само за собствени действия, но и да се изисква пасивно поведение от третите лица; облигационните права – вземанията са притезателни (иначе в ОО има и права, които не за „вземания“)

Б) Непритезателни: дават възможност на титуляра на правото едностранно да въздейства върху правната сфера на насрещно задълженото лице и сам да предизвика желаната правната промяна. Последиците настъпват автоматично в сферата на задължения. Правните задължения съответстващи на това право представляват обвързаност да се търпят предизвиканите от титуляра правни промени => само титуляра действа (титулярът няма право да иска определено поведение).

– регламентират се с императивни правни норми (М. Марков – могат да се уговарят по чл. 9 ЗЗД доколкото не засягат трети лица).

XXX Непритезателните права се делят на две групи:

> потестативните /преобразуващи/ права; – има няколко вида – правопроменящи, правопрекратяващи, правопораждащи

– право да се развали двустранен договор поради неизпълнение по чл. 87;

– правото да се отмени дарение по чл. 227 ЗЗД;

– правото да се унищожи един договор поради порок по чл. 27 и сл. ЗЗД;

– правото да се иска обявяване на предварителен договор за окончателен;

> правото на едно лице да действа от името на друго като негов представител (представителят със своите правни действия поражда правни последици в сферата на представлявания)

!!! Делението на притезателни и непритезателни има практическо значение и с оглед на способите за защитата на тези права !!!

– притезателното право се защитава чрез:

установителен иск/осъдителен иск по чл. 124(2) ГПК

– непритезателните права се защитават чрез:

конститутивни искове по чл. 124(3) ГПК – (3) Иск за пораждане, изменение или прекратяване на граждански правоотношения може да се предяви само в предвидените в закон случаи. (аргумент, че са numerus clausus).

Колко правни възможности се включват в съдържанието на субективното право?

А) Прости права: включват само едно единствено правомощие (правна възможност) за титуляра;

> субективното право на продавача по договор за продажба по чл. 183 ЗЗД съдържа възможността да получи цената за това, което е продал.

> правото на наемателя по договора за наем на вещи по чл. 288 ЗЗД съдържа единствата правна възможност да получи от наемодателя за временно ползване вещта, предмет на договора.

Правомощията, които формират състава на едно субективно право са правните възможности, които субективното право дава на своя носител.

Б) Сложни права: включват повече от едно отделно правомощие;

> такова е правото на собственост (като цяло вещните права), тъй като включва в себе си правомощията – владение, ползване, разпореждане.

> облигационните права, доколкото не следва друго от закона или от договора включват две основни правомощия: на използване и на разпореждане. Кр може сам да събере вземането си или да го цедира.

> авторски права;

– практическото значение на това деление: при сложните права отделните правомощия имат относително самостоятелно съществуване и в случаи на неизпълнение на задължение спрямо всяко от тях се защитават с различни правни средства (искове).

Така напр. при нарушение на правото на собственост в зависимост от това кое правомощие е засегнато, може да се предяви в един случай ревандикационен иск, а в други случаи негаторен иск.

Според възможността за извличане на имуществена облага – парично оценима в гражданския оборот? (зависи главно от обекта)

А) Имуществени: при упражняването им може да се получи оценима в пари облага;

> такива по правило са вещните, наследствените субективни права;

> някои семейни права – правото на издръжка; повечето облигационни права (парични вземания, обезпечителни права на залог и ипотека);

> могат да възникват както върху материални блага, така и върху нематериални (патентното право, право за използване на търговска марка)

> по правило са 1) прехвърлими, 2) наследими, 3) подлежат на принудително изпълнение; 4) само те могат да служат за обезпечение.

>> изключения:

правото на ползване по чл. 56 ЗС не е прехвърлимо;
правото на семейна издръжка е непрехвърлимо и ненаследимо.

Б) Неимуществени: упражняването на правото не носи имуществена облага (просто няма такъв обект)

> такива са личните права на ФЛ – право на име, на живот, на телесна неприкосновеност (субективни права, свързани с личността на титуляра);

> организационните неимуществени членствени права – право на глас в общо събрание в ЮЛНЦ; правото да избираш и да бъдеш избиран в органите на управление; правото да се обжалват незаконосъобразни решения на общите събрания на ЮЛ;

> неимуществените права са непрехвърлими, ненаследими, неподлежащи на принудително изпълнение;

> при нарушението на неимуществени права най-често възникват неимуществени вреди. Според чл. 52 ЗЗД „Обезщетението за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост”.

В) Смесени: някои правомощия са имуществени, а други не – 1)авторското право; 2) правото върху търговско предприятие (има неим. елементи);

Дали титулярът на правото може да се сменя?

А) Прехвърлими (и наследими): могат както по волята на титуляра си, така и въз основа на властнически актове да сменят носителя си

> прехвърлят се със сделки между живи (inter vivus) или с оглед на смъртта (mortis causa) – завещание, завет.

> по правило имуществените права са прехвърлими, като се изключат правото на ползване по чл. 56 ЗС и правото на издръжка;

Б) Непрехвърлими (и ненаследими): не могат да сменят носителя си;

> по-голямата част от тях са неимуществени права – право на име, право на живот и т.н.; с изключение на правото на ползване и на издръжка.

> изключение: правото на фирма може да се прехвърли заедно с предприятието въпреки че е неимуществено (чл. 15 ТЗ).

> непрехвърлими, но наследими: правото на наследяване се наследява, ако не е било упражнено (чл. 57 ЗН), но не може да се прехвърля

Дали субективните права са самостоятелни или съществуването им е обусловено от наличието на друго право?

А) Главни (самостоятелни): СП, които могат да съществуват самостоятелно и независимо от наличието на друго СП;

> това е правилото – такива са повечето субективни права.

> главното право е предпоставка за съществуването на акцесорно;

Б) Акцесорни: за възникването и съществуването им е необходимо наличието на главно СП.

> примери:

1) Обезпеченията (поръчителство; залог; ипотека);

2) Правото на неустойка;

3) Право на лихва;

!!! Промените, които настъпват в главните права се отразяват и върху акцесорните => според чл. 119 ЗЗД „С погасяването на главното вземане се погасяват и произтичащите от него допълнителни вземания, макар давността за тях да не е изтекла.”, но според чл. 148 ЗЗД давността тече отделно спрямо длъжника и спрямо поръчителя.

Дали обектът на правото може да се раздели на части без да загуби стойността си?

А) Делими: обектът на СП може да се разделя на части, които могат да се използват самостоятелно и не загубват значително стойността си или годността за използване в следствие на разделянето;

> примери: 1) парични вземания – възможно е изпълнение на части; 2)вещни права и облигационни права върху вещи, които са реално делими (пр. правото на строеж ще е делимо, ако могат да се построят при упражняването му два или повече самостоятелни обекта; възможно е поделянето между съсобственици)

Б) Неделими: разделянето е недопустимо поради естеството (животно) или по разпореждане на закона (право на собственост върху жилище, което не може да се раздели на самостоятелни обекти); друг пример: право на ползване върху пияно, лека кола и др.

> когато неделимо право се придобие от две или повече лица, между тях може да възникне само съпритежание.

>>>> Практическо значение на делението: проявява се при начина на извършване на делба при съпритежание.

А) При делимите права обектът може да се раздели между съпритежателите, а при неделимите един може да придобие правото и да изкупи дяловете на другите.

Б) Само при делимите права носителят може да прехвърли право върху реална част от обекта. При неделимите може да се прехвърли само дробна част от правото.

В) Невъзможно е изпълнение на части при неделимите права;

Според кръга на задължените лица

А) Абсолютни права: при абсолютните права имаме противопоставяне

erga omnes, т.е. на тях съответстват задължения на всички останали лица (персонално неопределен кръг субекти), като всички те са правно обвързани да не пречат на носителя да упражнява своето право, т.е. имат задължение за non facere (М. М. затова се поддържа, че тук нямаме правоотношение, а правна връзка)

> ползват се със защита срещу всяко нарушение, независимо от кого е извършено; все пак при тях принудата се насочва срещу конкретен нарушител, а не срещу всички; от нарушителя може да се иска не само бездействие (преустановяване на нарушението), но и активно поведение (връщане на вещта).

> такива са:

– вещните субективни права;

– правата intuitu personae (лични) – право на живот; на телесна неприкосновеност и т.н. (глава 2 КРБ)

– правата върху нематериални блага – авторски, патентни, права върху търговски марки;

– редица права в областта на наследственото право.

Б) Относителни права: на тях съответства насрещното задължение на един или повече индивидуално определени субекти.

> поначало тук насрещно задълженото лице има задължение за facere (действие) или за dare, но е възможно и за non facere (пр. при договор за наем наемателят е длъжен да не уврежда вещта);
> такива са: облигационните права – чл. 21(1) ЗЗД: „Договорът поражда действия между страните, а спрямо трети лица – само в предвидените в закона случаи.” (и третите лица са длъжни да не пречат на длъжника да изпълни по чл. 22, ал. 2, но без да са обвързани към Кр., а при нарушаване ще отговарят по чл. 45 ЗЗД за вредите); семейните права; непритезателните права

С оглед на клоновете на гражданското право

8.1. Лични права: имат за обект неимуществени блага и прояви на личността – човешки живот, свобода, име, глас, чест … (ГП – обща част)

> основната уредба е в Гл. 2 КРБ и отделни граждански закони (ЗАПСП, ЗГР)

> тези права в по-голямата си част са абсолютни притезателни права, но има и свързани с тях потестативни права (правото да се промени името при определени предпоставки или местожителството);

> по-голямата част са безсрочни, но някои от правата в/у защитени нематериални блага са срочни (авторското право – 70 г. след смъртта на автора; патент – 20 г.)

8.2. Вещни права: права, които винаги имат за обект телесни обекти – вещи. Т.е. вещното право е признатата и гарантирана от закона възможност на едно лице за (пълно или ограничено) господство по отношение на определена вещ. Господството включва:

1) възможност за непосредствено въздействие върху вещта (при някои сервитути въздействието е непряко);

2) правото да иска от всички останали да се въздържат от действия върху вещта, които биха попречили на титуляра да упражнява правото си (според Венедиков е само това

> те са без изключение:

1) Имуществени – обектите им имат парична оценка;

2) Притезателни – дават възможност не само на собствени действия, но и да се изисква пасивно поведение от третите лица. Претенцията на титуляра възниква само при нарушение.

> във връзка с осъществяването на притезателни вещни права могат да възникнат и някои имуществени потестативни права като правото на изкупуване по чл. 33(2) ЗС, правото да се иска делба по чл. 34 ЗС;

3) Абсолютни – от там идва и правото на следване, което означава, че притежателят на вещното право може да го упражни в чието и владение да се намира вещта, върху която той има право: то следва вещта.

4) Сложни права – всички включват поне правомощието владение, свързано с упражняване на власт върху вещта в рамките на ВП.

5) Numerus Clausus – ВП са само тези, които законът признава – законоустановени по вид и съдържание (ограничение на свобода на дог-не).

> те с изключение: 1) прехвърлими и наследими – с изключение на правото на ползване, което е с оглед личността на титуляра и се погасява със смъртта му; 2) главни – с изключение на сервитутите (обусловени са от ВП в/у господстващия имот);

8.3 Облигационни права: титулярът на тези права – Кр, има правната възможност да изисква определен резултат от Дл. Тези права могат да се отнасят до различен вид престация (dare, facere, non facere).

> Характеристика:

1) относителни субективни права: към Дл. или неговите правоприемници. Известна абсолютност: а) правата на кредиторите на даден Дл. върху имуществото му се конкурират взаимно; б) изискването всички трети лица да не пречат на Дл. да изпълни (чл. 21, ал. 2 ЗЗД).

2) прехвърлими по принцип (най-често чрез цесия по чл. 99 ЗЗД) и наследими, но може по естество или по разпореждане на закона вземането да е с оглед личността на Кр. (уговорката за непрехвърлимост – Калайджиев; Марков – непротивопоставима на трети лица; закона – е.)

3) в преобладаващата си част са имуществени;

4) по-често са притезателни (вземанията са притезателни), а по-рядко са потестативни – чл. 87 ЗЗД, правото да се отмени дарение по чл. 227 ЗЗД (т.е. дарението се отменя и не може да се развали по чл. 87). Потестативните не са вземания.

8.4 Авторски и сродни на тях права: авторските права имат за обект произведения на литературата, науката и изкуството, а сродните на тях права възникват върху изпълнение на артисти, върху звукозаписи и програми по радиото и телевизията.

> те са абсолютни права; > могат да включват както имуществени, така и неимуществени правомощия; > те са numerus clauses (ЗАПСП; ЗРТ) > тези права са срочни – траят определен от закона срок, след к. автоматично се погасяват.

8.5 Семейни субективни права: специфичното при тях е, че винаги възникват въз основа на определен в хипотезата на семейноправна норма ЮФ – сключване на брак, родство, осиновяване, учредяване на настойничество/попечителство.

> могат да са както имуществени, така и неимуществени;

> заради спецификата на семейното право някой от тези права не подлежат на принудително изпълнение – лични отношения между съпрузи; лични отношения между родители и деца. Тук санкцията за неизпълнение е прекратяването на брака по съдебен ред, а при отношенията между родители и деца (ограничаване и лишаване от родителски права по съд. ред)

8.6 Наследствени субективни права: възникват без изключение от юридически факт на смъртта (mortis causa) и свързаното с него право на преминаване на имуществото по закон или по воля на починалия.

> те са имуществени, прехвърлими, наследими – фигурата на наследствената трансмисия по чл. 57 ЗН.

> Разлика между завет и наследство: наследството е универсално правоприемство, докато при завета имаме частно правоприемство. > ЗН; чл. 60 ТЗ – наследяване на фирма; ЗЖСК – наследяване на членство.

Според възможността за принудителното им осъществяване

А) Правни очаквания: напр. когато ФС, от който ще възникне СП, е започнал, но не е завършен, се поражда очакване, че в един по-късен момент ще се породи субективно право, ако и когато настъпят липсващите факти; когато условието още не се е сбъднало и др.

> Правно очакване за придобиване ПС възниква за купувача по продажба, сключена под отлагателно условие; Правно очакване за придобиване на патентно право възниква за правомерния заявител на патентноспособно изобретение след подаване на искането за патент.

è по принцип нямат правна защита (по изключение придобивната давност може да се защити чрез владелчески искове).

Б) Притезания: субективни права в състоянието им на притезания (претенции) са годни за принудително осъществяване.

В) Естествени права: а) право, което е погасено по давност и претенцията за упражняването му може да бъде отблъсната с възражение (може установителен иск за изтекла погасителна давност). б)Калайджиев нарича „естествено право“ и вземане, което е изпълняемо, но още не е изискуемо (чл. 70, ал. 2 ЗЗД – длъжникът може да изпълни предсрочно, освен ако срокът не е уговорен и в полза на кредитора).

Преобразуващи права
I. Понятие: права, при които титулярът разполага с правната възможност едностранно да предизвика промени в чужда правна сфера, като засегнатия субект е длъжен да понесе тези промени (задължение). Последиците настъпват независимо от волята на задължения и не се изисква съдействие.

> Възникват винаги въз основа на изрична ПН!!! => уредени изчерпателно (numerus clausus); винаги са относителни (индивидуално опр. зад. лице).

II. Категории потестативни права според упражняването им:

1) Които се упражняват извънсъдебно с едностранно волеизявление;

> в някои случаи законът определя форма за действителност:

– разваляне на договор по чл. 87(1)(2) ЗЗД (без ВП в/у недвижими имоти);

– припознаване на дете в предписаната от чл. 65 СК форма (с писмено заявление или декларация с нотариално заверен подпис до ДЛГС; заявлението може да се подаде и чрез управителя на болницата, в която се е родило детето); ПРИХВАЩАНЕ и др.

2) Които се упражняват по съдебен ред (две правни средства за упражняване: конститутивен иск или възражение – Тр. Тр. ами при охранителните производства?; съд. решение е правопроменящият ЮФ)

– иск за разваляне на двустранен договор по чл. 87(3) ЗЗД за ВП в/у НИ;

– унищожаване на сделки по чл. 32 ЗЗД: иск или възражение;

– иск за обявяване на предварителен договор за окончателен – 19(3) ЗЗД;

– иск за съдебна делба по чл. 36 ЗС (вещно право);

– иск за упражняване правото на изкупуване на продаден на трето лице дял от съсобственост от страна на непоканения съсобственик по чл. 33(2) ЗС (ВП);

– иск за поставяне под запрещение (лично право);

– възможността да се иска по съдебен ред промяна на име, когато то е осмиващо, опозоряващо или обществено неприемливо по чл. 19 ЗГР (лично);

– правото да се иска развод по съдебен ред по чл. 49 СК (правото на развод по взаимно съгласие не е потестативно право) (СП)

– право на бившия съпруг да иска по-голям дял от прекратената СИО (СП);

– право на наследника по чл. 30 ЗН да иска намаление на завещания и дарения, направени от наследодателя приживе, до размера, необходим за възстановяване на накърнената му запазена част по чл. 28-29 ЗН; (наследствено право)

– право на отказ от наследство по чл. 52 във връзка с чл. 53 ЗН

III. Видове потестативни права според правните им последици:

1) правопораждащи – два вида:

– пораждат нови права (иск по чл. 19/3/; отказ от наследство по чл. 52 ЗН);

– упражняването им предизвиква пораждане/прекратяване на правен субект (решение на ОС на ЮЛ за разделяне/сливане);

2) правопроменящи – упражняването им предизвиква промяна във вече съществуващи права (правото да се иска изменение на издръжка по чл. 150 СК; правата за получаване на по-голям дял от СИО по чл. 29(1)(3) СК).

3) правопрекратяващи – упражняването им предизвика прекратяване, отпадане на съществуващи права (иск за отмяна на дарение по чл. 227 ЗЗД и по чл. 55 СК; иск за разваляне на договор по чл. 87 ЗЗД)

4) правопогасяващи – упражняването им предизвика погасяване по давност на субективни права (възражение за изтекла погасителна давност)

Ж) Прекратяване на потестативните права

– прекратяват се автоматично с упражняването им;

– погасяване при неупражняването му в установения от закона преклузивен срок (чл.66 СК предвижда преклузивни срокове за оспорване на припознаването на едно дете).

– погасяване по давност (чл. 87, ал 5 ЗЗД – „правото да се разваля договора се погасява с петгодишна давност”) – повечето са с преклузии.

> Съществуват и СП, които не се погасяват нито по давност, нито се преклудират (правото на развод по чл.49, ал 1 СК; правото на делба по 34 ЗС – „(3) Искът за делба не се погасява с давност”).

Възражението като насрещно субективно право
Същност на възражението – легално понятие;

– Защо субективно право? – Защото е призната и гарантирата от закона правна възможност да се осъществи полезен за носителя му резултат. Възражението е право на задължено лице да осуети претенцията на носителя на субективното право, като откаже временно или окончателно) да изпълни свое задължение или като откаже да признае една правна промяна в резултат на упражняване на претендирано преобразуващо право. Все пак са особен вид субективно право, защото възникват само при претенция.

– Защо насрещно право? – Защото е правомерно средство да се отблъсне една неоснователна претенция. Следователно има относителен характер.

– Възражението възниква от ЮФ (правна норма; договор)

Видове възражение

2.1. С оглед на правната им природа:

А) Процесуални възражения: средство за процесуална защита на ответника в гражданския процес (а не защита по същество).

!!! Процесуалното възражение е свързано с развитието на гражданския процес (допустимост и възможности за развитие на процеса), а не с решаването на спора по същество!!!

– примери: а) възражение относно недопустимост на иска; б) недопустимост на свидетелски показания при някоя от хипотезите на чл. 164 ГПК.

Б) Материалноправни възражения: призната от закона възможност на длъжника да осуети осъществяването на правото на носителя му, като откаже да изпълни задължение или да търпи настъпването на промяна, засягаща неговата правна сфера.

– възражението за неизпълнен договор по чл. 90(1) ЗЗД;

– възражение за прихващане по чл. 130 ЗЗД и сл.;

– възражение за опрощаване на задължение по чл. 108 ЗЗД;

2.2 Според правните последици

А) Перемпторни възражения (пресекателни): водят до окончателно осуетяване реализацията на претендираното субективно право;

– за нищожност на сделката по чл. 26 ЗЗД; – за нищожност на брака; – за унищожаване на сделката по чл. 27 ЗЗД; – за изтекъл преклузивен/давностен срок; – за отмяна на дарение по чл. 227 ЗЗД;

Б) Дилаторни възражения (отлагателни): те са временна пречка за осъществяване на СП (тя ще отпадне при настъпването на определен ЮФ):

– възражение за неизпълнен договор по чл. 90 (1) ЗЗД (съдът е длъжен да осъди ответника да престира едновременно с ищеца);

– възражение за задържане по чл. 72(3) ЗС (добросъвестния владелец може да задържи вещта до изплащане на подобренията и разноските)

2.3. Според това дали съществуването на възражението е обусловено от наличието на едно друго субективно право

А) Самостоятелни: не произтичат от други субективни права

– възражението за изтекъл погасителен давностен/преклузивен срок;

Б) Несамостоятелни: основават се на друго СП и не могат да възникнат, ако то не е възникнало/отпаднало; обезпечават другото СП;

– възражение за право на задържане на вещ по чл. 91(1) ЗЗД/за неизпълнен договор; (+неустойка; ипотека; застрахователно право).

2.4. Според това срещу кого могат да се предявят

А) Абсолютни – противопоставими на всяко лице, к. нарушава СП;

> обикновено се извеждат от абсолютните СП (лични права: чл. 28, 29, 30, 32, 33, 34 КРБ и др.; вещни права; авторски права; патентни права и др.);

Б) Относителни – могат да се противопоставят на точно определени лица

> обикновено произтичат от относителни субективни права: семейни, облигационни права: възражение за неизпълнен договор чл. 90(1) ЗЗД, аргумент- чл. 21(1) ЗЗД „Договорът поражда действие между страните..“

2.5. Понятието „лични възражения” – използва се в ЗЗД;

чл. 122(3) ЗЗД – „Солидарният длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на своите съдлъжници.”

> лични възражения =/= лични права;

> лични възражения: тези възражения, които произтичат от юридически факти, осъществени от лицето или спрямо него, както и от правоотношения, по които то е страна.

> Правилото е, че всеки може да упражнява своите лични възражения. Само с изрична правна норма по изключение е възможно едно лице да черпи възражения и от чужди правоотношения или да използва чужди лични възражения. Такива са случаите на:

1) При поръчителството личните възражения на длъжника срещу кредитора могат да се упражняват от поръчителя (чл. 142 ЗЗД);

2) При залога и ипотеката за чужд дълг личните възражения на длъжника срещу кредитора могат да се упражняват от залогодателя или собственика на ипотекирания имот (чл. 151 ЗЗД).

Ред за упражняване на възражения

> Възраженията могат да се упражняват по извънсъдебен ред или пред съда, в хода на висящ съдебен процес (упражняването на материално възражение пред съд не го прави процесуално).

> При упражняване на възражение по съдебен ред, носителят на субективното право може да му се противопостави с реплика, а на нея може да се отговори с дуплика.

А) Реплика: Правното средство, чрез което може да се обезсилят изцяло или отчасти последиците от възражението. Репликата също може да се разглежда като особен вид СП.

Б) Дуплика: Лицето, което си е послужило с възражение, може да се противопостави на репликата дуплика.

> Самостоятелните възражения не се погасяват по давност (Таджер):

– чл. 32(3) ЗЗД – „Ответникът по иск за изпълнение на унищожаем договор може да поиска унищожението чрез възражение и след като давността е изтекла.”;

– чл. 44(3) ЗН „Възражението за унищожаемост не е ограничено със срок.“.

è Несамостоятелните се погасяват заедно с обуславящото ги СП.

3*. Упражняване на субективни права и изпълнение на правни задължения. Погасяване на правни задължения. Отказ от субективни права. Колизия при упражняването. Граници на упражняването. Злоупотреба с право.

Дефиниция на упражняване на субективните граждански права

Под упражняване на субективни граждански права разбираме най-общо казано реализация на правомощията в съдържанието на субективното право или на част от него чрез действие или бездействие на носителя на субективното право или чрез поведението на други лица, определени от закона, респективно от договора или от правния акт, който е породил субективното право. Субективните граждански права се упражняват чрез извършване било на правни, било на фактически действия.

Правно действие по упражняване на субективно право е например сключването на договор за покупко-продажба, замяна, дарение, внасяне на вещта в търговско дружество срещу придобиване на дял, ипотекиране, учредяване на залог и т.н. Чрез тези действия собственикът упражнява съдържанието на правомощието разпореждане.

Разпоредително правомощие може да бъде осъществено и чрез фактически действия (например събаряне на собствената сграда). Чрез сключването на договор за наем например се упражнява съдържанието на правомощието ползване. Фактическо действие на ползването е например обирането на плодовете от собствената овощна градина. В някои случаи упражняването на субективното право е поставено в зависимост от изпълнение на насрещно задължение на друг субект. Съдържанието на това насрещно задължение включва най-често осъществяването на едно активно поведение, но може да се изразява в задължение за бездействие.

От гледна точка на начина, по който се упражнява субективното право, различаваме следните хипотези:

1) упражняване на правото чрез лично поведение на титуляра;

2) упражняване на правото чрез законен или доброволен представител (това е допустимо не при всички видове субективни права : право на живот, на телсна неприкосновеност, право на завещание, правно на сключване на брачен договор, право на развод );

3) упражняване на правото чрез натоварено по договор лице (това е случаят, когато се възлага на едно лице, което е довереник, да извърши определени правни действия – вж. чл. 280-292 ЗЗД – договор за поръчка; комисионният договор – чл. 343 и следв. ТЗ).

В определени случаи нашият закон позволява правата на длъжника да бъдат упражнени от неговия кредитор, стига тези права да не зависят от чисто личната преценка на длъжника. Чл. 134 ЗЗД – кредиторът иска да бъде овластен да упражни правото на длъжника. Този иск по чл. 134 ЗЗД се нарича косвен иск.

От гледна точка на реда за упражняване на правата различаваме права, които могат да се упражняват само по съдебен ред (чрез първоначален или насрещен иск или чрез възражение), субективни граждански права, които могат да се упражняват извънсъдебно. Само по съдебен ред може да бъде упражнено правото на развод (чл. 49, ал. 1 СК), докато правото на делба може да бъде упражнено както съдебно, така и извънсъдебно. Само по съдебен ред може да се упражни правото на разваляне на двустранен договор (чл. 87, ал. 3 ЗЗД). Само по съдебен ред с конститутивен иск може да се упражни правото на отмяна на дарение на основание чл. 227 ЗЗД. Само по съдебен ред може да се упражни правото на разваляне на брачен договор, независимо дали има транслативен ефект по отношение вещни права (чл. 42, ал. 2 СК). Правото на припознаване на извънбрачно дете може да се упражни само извънсъдебно (чл. 64, 65 СК).

В някои случаи упражняването на субективните граждански права е въздигнато в правно задължение на титуляра на правото и то е, защото упражняването на правото в тези случаи е в интерес на друг правен субект. Пример за това са родителските права по чл. 122 и следв. СК. Ако родителят не упражнява родителските си права, респективно не изпълнява родителските си задължения, семейноправната санкция е отнемане на родителските права или ограничаването им – чл. 131-132 СК.

Колизии при упражняване на субективните права

Колизия при упражняване на субективни граждански права е налице, когато две или повече лица упражняват субективни права, които имат един и същи обект. Могат да се очертаят пет основни случая на колизия на субективни граждански права:

Колизия между вещни права – например върху поземлен имот има право насобственост, учредено е право на строеж на друго лице и отделно в полза на трето лице има учреден сервитут за преминаване. Принципът е, че предпочитание се отдава на най-ограниченото по съдържание и обем субективно право, т.е. в случая това е сервитутът за преминаване.
Колизия между облигационни права – например вземания на няколко кредитори срещу един и същи длъжник. В тези случаи кредиторите се удовлетворят от имуществото на длъжника в зависимост от това, дали са привилигировани, или хирографарни. Редът за удовлетворяване ще се съобрази с правилото на чл. 136 ЗЗД. Първите четири точки са специални привилегии, а останалите са общи привилегии, защото се отнасят до цялото имущество.
Колизия между вещно и облигационно право – приоритет има облигационното право. Ако е отдаден под наем гараж, ще може да се ползва само по начин, по който да не се пречи на наемателя.
Колизия между еднотипни вещни права, придобити върху един и същи имот от различни лица на различни основания – действа принципът „първият по време е по-силен по право“. Който пръв си е вписал правото в имотния регистър, той е по- силен по право. При наличие на две или повече ипотеки върху един и същи недвижим имот поредността за удовлетворяването на ипотекарните кредитори ще зависи от това коя банка е вписала ипотечния си акт по-рано в имотния регистър. Този извод се основава на чл. 169, ал. 2 ЗЗД.
При съпритежаване на вещни права – право на собственост и ограничени вещни права от две или повече лица – всеки от съсобствениците упражнява правото си съобразно с притежаваната от него част от вещта. Този извод следва от чл. 31, ал. 1, 32 във връзка с чл. 30, ал. 3 ЗС. При съпружеската собственост (чл. 24 и следв. СК) съпрузите упражняват съвместно съдържанието на правото на собственост. Всеки от тях може да ползва, всеки може да извършва действия на управление, но действия на разпореждане се упражняват само от двамата съпрузи.
При съпритежание на облигационни права от значение е дали задължението е делимо или неделимо. Ако задължението е делимо, длъжникът ще изпълни към всеки от кредиторите съобразно неговата квота. Като правило делимо е задължението при наследяване по закон. В случая на неделимо задължение то не може да се изпълни на части, затова изпълнението се прави едновременно и общо на всички кредитори при спазване на правилата на чл. 129 ЗЗД. При активната солидарност (множество кредитори, на които един длъжник е задължен), ако е престирано към един от кредиторите, задължението се счита за погасено и към останалите. При активната солидарност изпълнението на целия дълг спрямо който и да е от кредиторите има погасително действие и спрямо останалите, т.е. достатъчно е да се плати цялото задължение на който и да е от кредиторите. При съпричиняване на вреди вредителите винаги отговарят солидарно.

Разгледаните до тук хипотези на конкутенция на права не бива да се смесват с конкуренция на притезания. За конкуренция на притезания говорим, когато в полза на един и същи субект от един и същи юридически факт възникват едновременно две или повече притезания за удовлетворяване на един и същи интерес. Пример за конкуренция е конкуренцията на притезания на договорно и деликтно основание. В константната си практика ВКС и ВС (преди това) приемат, че наличието на договорно основание за търсене на обезвреда изключва деликтното основание. ВКС е особено строг, когато, използвайки конкуренцията на притезания, правоимащото лице се опитва да заобиколи прилагането на по-кратък давностен срок. Доктрината пледира за възможност за избор на правоимащото лице. Нашата съдебна практика допуска избор при конкуренция на притезания само при изрично правило на закона. Чл.195, ал. 1 ЗЗД е пример за това. При договорната отговорност няма иск за неимуществени вреди, какъвто е чл. 52 ЗЗД.

Граници на упражняване на субективните права

Действащото право установява два типа ограничители пред титуляра на субективното право: първият ограничител са правата и законните интереси на другите субекти на правото; вторият ограничител е общественият интерес. Съгласно чл. 57, ал. 2 КРБ не се допуска упражняване на права, ако това накърнява правата или законните интереси на други субекти. Това ограничение се свързва правно-логически с конституционното задължение на гражданите да зачитат правата и законните интереси на другите граждани по чл. 58 КРБ. Смисълът на тези норми е чрез упражняването на тези права да не се накърнява чужда правна сфера. В отделни гражданскоправни закони се съдържат норми, които конкретизират тези общи конституционни принципи и очертават конректно границите на упражняване на субективните граждански права. Пример за такава норма е разпоредбата на чл. 50 ЗС. На свой ред повелята за съобразяване с обществения интерес е закрепена в чл. 8, ал. 2 ЗЗД. Интересът на отделната личност не може да доминира над интереса на обществото. В отделни закони се съдържат норми, които конкретизират тази повеля: ЗУТ, ЗСПЗЗ, ЗГ, ЗВ, Закон за енергетиката и енергийната ефективност, Закон за културното наследство, ЗУЕС и др.

Злоупотреба с права

Злоупотреба с права е налице, когато субективното право се упражнява от титуляра му не за да задоволи свой интерес, а за постигане на неправомерни цели. Терминът злоупотреба с право е легален. Нормата на чл. 57, ал. 2 КРБ изрично забранява злоупотребата с права, но не дефинира понятието. От гледна точка на частноправното законодателство двете основни правни норми, от които извличаме същността на термина злоупотреба с право, са чл. 8, ал. 2 ЗЗД и чл. 289 ТЗ. Те изразяват две различни концепции за същността на злоупотребата с право. Първата от тези норми предвижда, че лицата се ползват от правата си, за да задоволяват своите интереси и не могат да ги упражняват в противоречие с обществения интерес. Що се отнася до чл. 289 ТЗ, той казва, че упражняването на правата по търговска сделка е недопустимо, ако се извършва от субекта с намерение да се вреди другиму. Нашето законодателство на три места забранява злоупотребата с права. Идеята за забрана на злоупотребата с права е основополагащ правен принцип на нашата правна система. Въпросът е защо ЗЗД и ТЗ се различават по своите концепции за същността на злоупотребата с право. Отговорът на този въпрос се крие в наличието на особен субективен елемент във фактическия състав на злоупотребата с права в търговското право, който липсва при злоупотребата с права в гражданското право. Докато нашето конституционно и гражданско право изхождат от обективната теория за същността на злоупотребата с права, то търговскоправната регламентация изхожда от субективната концепция за същността на злоупотребата с права. За гражданското право е без значение дали едно лице упражнява правата си с намерение да увреди друго лице, т.е., преследвайки противоправна цел. От гледна точка на чл. 8, ал. 2 ЗЗД е без значение наличието или отсъствието на съзнание у субекта за превратно упражняване на субективното му право и преследване на цел да увреди някого друг. Напротив, за отношенията между търговци по търговска сделка, за да има правнозначима злоупотреба с право, законът изисква субективното право да се упражнява с намерение да се вреди на друг субект. Разпоредбата на чл. 289 ТЗ забранява злоупотребата с право само при наличието на този субективен елемент.

Извод: в действащото ни законодателство битуват две визии за същността на злоупотребата с права – субективна и обективна визия. Субективната теория за злоупотребата с права е хронологически по-стара. Тя е намерила позитивноправно отражение в ГГЗ, където има своя легална дефиниция. Според тази дефиниция, за да е налице злоупотреба с права, титулярът трябва да осъществява правомощията си с намерение да увреди друго лице. Субективната концепция е много по-тясна, осигурява много по-слаба защита. Намеренията се доказват много трудно, тъй като те са факти от психическата действителност. Обективната теория за злоупотребата с права схваща явлението злоупотреба с право по-широко, поради което улеснява доказването на злоупотребата с права. За да се докаже злоупотреба с право вв гражданското право, е достатъчно да се установи, че е от естество да навреди правата или законните интереси на други лица.

Ако държавен правозащитен орган констатира злоупотреба с права, той следва да откаже на субекта даването на търсената от него правна защита. Втората последица – ако от злоупотребата с права е възникнала вреда за друг правен субект, шиканьозно упражняващият дължи обезщетение за вреда. Съгласно чл. 3 ГПК участващите в съдебните производства лица и техните представители под страх от отговорност за вреди са длъжни да упражняват предоставените им права добросъвестно и съобразно добрите нрави. Те са длъжни да изнасят пред съда само истината.

1. Понятие за субекти и видове (ФЛ)

Субект на правото: човешко същество или социална даденост, на които обективното право признава способността да бъдат носители на субективни права и задължения.

> активни СП – носители на права; пасивни – носители на задължения.

Видове субекти на ГП (СГП) – нормите на ГП признават 3 вида субекти, които се различават по своето естество и начин на възникване – ФЛ, ЮЛ, Държавата

2.1. Физически лица: от живите биологични видове само хората са субекти.

> ФЛ означава отделният човек. КРБ говори за граждани и ЮЛ. В Раздел 1 от ЗЛС е употребен терминът ФЛ. Кореспондира на ЮЛ, акцентира, че лицето е естествен организъм.

2.2. Юридически лица: персонифицирано изкуствено социално образувание

2.3. Държавата: Българската държава е призната за равнопоставен на другите СП носител на граждански субективни права и задължения: а) чл. 17 КРБ; чл. 2 ЗС; ЗДС говорят за държавата като титуляр на право на държавна собственост (публична и частна). б) чл. 11 ЗН: изрично обявява държавата за наследник по закон на овакантена наследствена маса, когато тя не се наследява от общините.

> У нас държавата се разглежда като уникален субект на правото с универсална правосубектност (многоотраслова) – не като особен вид ЮЛ.

2. Правоспособността в ГП, ТП и трудовото право

> Правоспособността е правно качество на субекта, което се изразява в признатата му от обективното право способност (абстрактна възможност) да е носител на субективни права и задължения (не е конкретна възможност както субективното право, а абстрактна възможност). Правоспособността е една обща правна годност на лицето да бъде носител на П и З. Т.е. предпоставка за придобиване на права.

– Съдържането на правоспособността: изразява каталога от П и З, които правовия ред позволява да се придобиват и притежават от правните субекти.

I. Режим на правоспособността в гражданското право
Правоспособност в гражданското право

> чл. 1 ЗЛС – „Всяко лице, от момента на раждането си, придобива способността да бъде носител на права и задължения” è От момента на раждането си всяко ФЛ е правоспособно в ГП. Това не е прецизно, защото раждането не е момент, а процес. У нас се приема, че плодът трябва да е отделен от тялото на майката, без да е нужно да е отрязана пъпната връв (т.е. момента на завършване на раждането).

> Наследствена правоспособност – чл. 2 ЗН – може да наследява този, който е 1)роден жив и 2) способен да живее. Има оборима презумпция, че роденият жив е жизнеспособен. Счита се за живородено, ако е поело въздух (манифестира се с изплакване). Приема се живородено и ако извърши мускулни движения (тогава се съставя акт за раждане и акт за смърт). Жизнеспособността е от значение само за наследствената правоспособност. За гражданската правоспособност няма изискване за жизнеспособност.

чл. 2(1), буква „а” – установява правна фикция, че „заченатият се счита за роден, когато се отнася до придобиване от него на наследствени права”. Целта е да се запазят наследствени права за заченатия по време на откриване на наследството, защото кръгът на наследниците по закон се определя към този момент. Ако тази фикция не действа би трябвало заченатият да се изключи от наследниците, защото не е възникнал още като правен субект. НО тъй като заченатият придобива насл. права само ако се роди жив, неговата правоспособност възниква едва след раждането.

> Краят на правоспособността: настъпва с момента смъртта на физическото лице, удостоверена в смъртния акт.

> чл. 26(2) КРБ: „Чужденците, които пребивават в Република България, имат всички права и задължения по тази Конституция с изключение на правата и задълженията, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство.”=> С гражданска правоспособност се ползват у нас и ФЛ, които не са български граждани. Такива лица могат да придобиват права, доколкото отделни ограничения не са пречка за това.

Ограничаване на гражданската правоспособност на физическите лица

> Общо положение: Гражданската правоспособност не може да бъде изцяло отнемана (не се допуска ГРАЖДАНСКА СМЪРТ). Гражданската правоспособност е уредена с императивни правни норми и не може да се ограничава с воля на частни субекти, вкл. титуляра.

> По изключение наказателното и ГП допускат в изрично уредени случаи да се ограничава частично гражданската правоспособност на ФЛ. 2 групи случаи:

1) Ограничаването се налага като санкция за извършени тежки престъпления въз основа на влязла в сила присъда (обикновено временно; рядко доживот). Чл. 37 НК

– лишаване от свобода (временно или в определени случаи до живот),

– лишаване от право да се заема определена държавна/обществена длъжност,

– лишаване от право да се упражнява определена професия или дейност – лекар.

2) ограниченията, които налага чл. 130(4) СК – изчерпателно изброени случаи. Санкцията е нищожност! Ненавършилите пълнолетие ФЛ с изкл. на встъпилите в брак непълнолетни (дееспособни, но за разпореждане с имот трябва разрешение от РС)

– да прехвърлят свои права безвъзмездно като дарители по договор за дарение,

– да се лишават от правата си чрез едностранно волеизявление за отказ от права,

– да са страна по безвъзмезден договор за заем като заемодатели,

– обезпечаване на чужди задължения („по изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши с разрешение на районния съд при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството”.)

è Действията ще са нищожни и ако са извършени от представител от негово име.

II. Режим на правоспособността в трудовото право – не е налице тудова правоспособност, различна от гражданската. Спрецифката е в трудовата дееспособност, която има както общи черти с гражданската дееспособност така и свои особености.

>Спецификата е, че ТПО има две страни: 1) работодател; 2) Р/С. Дееспособността за тях възниква в различен момент.

1) Трудова дееспособност (на Р/С)

1.1. Дефиниция: признатата от КТ способност на ФЛ да е носител на права и задължения, свързани с предоставянето на работната им сила на друго лице – работодателя (деесп. – да придобиват лично тези П и З).

1.2. Възникване на трудова дееспособност

Трудовата правоспособност възниква на 16 години, а не от раждането. От това правило има изключения. В чл. 301 КТ има три групи лица, които придобиват преди 16 г., но тази дееспособност е ограничена.

1.3. Възникване на трудовата праводееспособност преди 16 г.

ЛИЦА ОТ 15 ДО 16 Г: Работата трябва да е ЛЕКА; 2. ДА НЕ Е ВРЕДНА – за здраве/развитие; 3. ДА НЕ Е ОПАСНА – увреждане на живота или здравето; 4. Изпълнението да не е пречка за редовното посещение на училище. (кумулация(.
ЗА УЧЕНИЧЕСКИ ДЛЪЖНОСТИ В ЦИРКОВЕ – момичетата да са навършили 14 г., а момчетата – 13 г. (гъвкави кости; да не са калцирани)
БЕЗ ВЪЗРАСТОВИ ОГРАНИЧЕНИЯ – за участие в снимане на филми, изнасяне на театрални и други представления.

Отделно трябва: 1) Обстоен медицински преглед и медицинско заключение, че са годни да извършват съответната работа; 2)Разрешение на инспекцията по труда (дискреция; без обжалване)

1.4. Продължаване на трудовата дееспособност до смъртта

è трудовата дееспособност може да се отменя и ограничава.

1.5. Отменяне на трудовата дееспособност: допустимо САМО при поставяне на лицето под ПЪЛНО ЗАПРЕЩЕНИЕ;

1.6. Ограничаване на трудовата дееспособност

Ограничаването на ТД е намаляване на нейния обем с оглед упражняването на определени трудови дейности.
Указ N1074/1974: забрана за осъден за престъпления с/у собствеността или документни да заема материалноотчетнически длъжности (касиер).
Ограничение на ТД със съдебен акт: а) Лишаване от право да се заема длъжност/да се упражнява определена професия или дейност. б)Съдебно решение за поставяне под ограничено запрещение. За ограничено запретените важи режимът за непълнолетните (302-304 КТ)
Наложено административно наказание – а) Временно лишаване от право да се упражнява определена професия; б) Заличаване от регистрите на съсловните организации (стоматолози, лекари и пр.);

1.7. Ограничаване на гражданите на ЕС: единственото ограничение е за случаите, когато се изисква българско гражданство.

1.8. Ограничаване на чужденците – неграждани на ЕС.

Лица, на които е даден статут на ПОСТОЯННО ПРЕБИВАВАЩ, тяхната трудова праводееспособност се доближава до тази на българските граждани (изкл. на длъжности, които изискват българско гражданство).
По отношение на лицата, на които е разрешено ВРЕМЕННО ПРЕБИВАВАНЕ в България, те могат да осъществяват трудова дейност само след предварително разрешение на Изпълнителния директор на Агенция по заетостта, което е дискреционно (дори усл-ята да ги има,може да разреши или да не разреши). Разрешението не може да е за срок по-дълъг от 1 година. Условия за издаване на такова разрешение:

1) да няма кандидат български гражданин, който да желае да изпълнява тази работа – прави се пазарен тест чрез обява в Бюрото по труда на вакантното място; след опр. период и липса на желание, условието е изпълнено;

2) трябва работодателят, който желае да ги назначи на работа, да има по-малко от 10 % от числения си състав чужди граждани;

3) Искането да се придружи с проект за трудов договор, при к. условията по него трябва да не са по-благоприятни отколкото за българите.

2) Работодателска правоспособност: работодателят трябва да притежава работодателска правоспособност и работодателска дееспособност, които възникват паралелно с гражданските, респ. от раждането и от пълнолетието. Пр. малолетен наследява родителите си. Според СК той се представлява от настойника си. В случай че е в интерес на малолетния може да бъдат наети по ТПО преподаватели, възпитатели и пр., страна по ТПО ще бъде малолетният, трудовите възнаграждения ще се плащат от неговото имущество, а от негово име ще действа настойникът (Топалов – работодателят).

III. Правоспособност в търговското право (Сарафов)

Търговската правоспособност се изразява в абстрактната възможност субектът да:
1. придобива търговски права и да поема търговски задължения;
2. да осъществява дейности, за която по закон субектът трябва да е задължително търговец (пр. на обменно бюро по сключване на сделки с валута; на превозвач на пътници и товари с автомобил);
3. да се възползва от определени форми на правна изява като: откриване на клон и развиване на дейност чрез него; прибягване до търговско представителство; сдружаване като консорциум.
Търговската правоспособност възниква с възникването на ЕТ: не се влияе от вписването в ТР. Нужно е кумулативното наличие на 3 предпоставки: 1) Дееспособен субект на гражданското право (ФЮЛ без държавата); 2) Трябва да извършва абсолютни търговски сделки (чл. 1, ал. 1 ТЗ). 3) Тези търговски сделки той трябва да извършва по занятие, т.е. професионално. (чл. 56 ТЗ + за ЕТ – местожителство в страната)
Разлики между търговската и гражданската правоспособност (примери)
1. Момента на възникване – гражданската възниква автоматично от момента на раждане, а търговската никога автоматично, а като последица от специален ФС и то само ако лицето е пълнолетно или се е еманципирало. (чл. 56 ТЗ).
2. Начина и момента на прекратяване на двете – гражданската се прекратява автоматично с настъпване на смъртта, докато търговската може да се прекрати и докато е живо, при реализирането на прекратителен ЮФ (поставяне под запрещение; загуба на местожителство в страната – чл. 56 ТЗ; прекратяване на търговеца поради несъстоятелност; преустановяване на дейнсотта и отписване от ТР и т.н.)
Търговската правоспособност е винаги по-къса от гражданската.
Универсална правоспособност: субектите на ТП се ползват с универсална правоспособност, т.е. те може да имат всякакъв предмет на дейност, както и да сключват сделки извън обхвата му. Регистриранията в ТР предмет на дейност не ограничава правоспособността на търговеца, нито пък влияе на валидността на сделките. Той има необвързващ характер. По-скоро е индивидуализиращ белег, който откроява търговеца от гледна точка на дейността, която извършва (прави публично достояние услугите, които предлага).
1. Изключение: търговците със специална правоспособност (банки, застрахователни дружества, инвестиционни дружества и т.н.). Само за тях се иска съответствие между регистрирания предмет и сделките, които сключват.
2. Неблагоприятен ефект от сключване на сделки извън предмета може да е основание за непризнаване от данъчните органи на извършеното действие за спадащо към обичайната дейност на търговеца и оттук – отказ да се приеме, че извършените във връзка с такива сделки разходи са нормативно присъщи на дейността. Това на свой ред да обуслови отказ от приспадането им от облагаемия доход при формиране на данъчната основа. Все с оглед на подобни съображения може да се откаже и възстановяването на поискан във връзка с такива сделки данъчен кредит по ДДС.
Ограничения на търговска правоспособност на ЕТ:
1. ЕТ може да извършва само онази дейност, за която закона не изисква да бъде извършвана от търговец ЮЛ – кооперация или ТД (пр. АД – банкова дейност);
2. ЕТ не може да е страна по договор за финансово обезпечение (ЗДФО);
3. ЕТ не може да е част от холдингово обединение (само ЮЛ);
ЕТ е търговецът с най-ограничена по съдържание търговска правоспособност.

„ЕТ е физическо лице, което е придобило качеството си на търговец, като е разширена неговата правоспособност с правото му да извършва търговска дейност по смисъла на чл. 1 ТЗ. Касае се за едно и също лице, със смъртта на което се прекратява търговската му правоспособност“ Р. по ВАД на БТПП.

3. Дееспособност – понятие и видове

> Дееспособност: Признато и гарантирано от закона правно качество на физическите лица със собствени правомерни действия, т.е. лично да предприемат действия за възникване, изменение, упражняване и прекратяване на права и задължения.

> Правна уредба на дееспособността => изцяло императивна (чл. 2-5 ЗЛС; чл. 6(4) СК; чл. 129-130 СК; чл. 301 КТ)

> Правното значение на дееспособността се проявява главно при сключването на правни сделки и извършването на такива други правомерни правни действия. Докато правоспособност може да съществува без дееспособност, обратното е невъзможно. След като е възникнала, дееспособността може да бъде напълно отнета за разлика от правоспособността. Напр. при поставяне под пълно запрещение.

> Степени (видове) на гражданска дееспособност: у нас дееспособността възниква постепенно. Законът различава 3 степени на дееспособност:

Пълна недееспособност – Според чл. 3 ЗЛС „Лицата, които не са навършили 14-годишна възраст, са малолетни”. Те са напълно недееспособни, т.е. „вместо тях и от тяхно име правни действия извършват техните законни представители – родители или настойници”, при условията на чл. 129 СК и сл.

Чл. 129(1) СК – родителите са законни представители на малолетните си деца. Когато малолетен сключва дребна потребителска сделка, третираме малолетния като пратеник на законния представител (nuntius).

Ограничена дееспособност – Според чл. 4 ЗЛС „Лицата от 14 до 18-годишна възраст са непълнолетни.” Те са ограничено дееспособни, т.е. „те извършват правни действия със съгласието на техните родители или попечители, но могат сами да сключват обикновени дребни сделки за задоволяване на текущите им нужди и да разполагат с това, което са придобили със своя труд”. Ограничението: за действителността на някои действия трябват волеизявленията и на други субекти.

> Режим на дееспособността на непълнолетните:

1) Хипотези, в които непълнолетните действат като напълно дееспособни:

а) сключване на обикновени дребни сделки за задоволяване текущи нужди. Нормата е относително определена, защото предпоставя извършването на преценка за стойността и характера на сделката. Критерият за дребна сделка е фактически и конкретен.

б) сделки на разпореждане със средства, които непълнолетният е получил срещу вложен от него труд. (това може да е трудово възнаграждение или възнаграждение за труд по граждански договор; хонорар за авторска творба, стипендия;) без 130(4)

2) Правни действия, изискващи съгласието на родител/попечител.

> всички правни действия извън горните хипотези. Чл. 129(1) СК – „Всеки родител може да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес.”

3) Правни действия на разпореждане, изискващи разрешение на РС

Чл. 130(3) СК – „Извършването на действия на разпореждане

– с недвижими имоти,

– с движими вещи чрез формална сделка и

– с влогове, както и

– с ценни книги, принадлежащи на детето,

се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето.”

4) Правни действия, забранени под страх от нищожност – чл. 130(4) СК

> дарение; отказ от права; даване на заем; обезпечаване на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете са нищожни.

Ново в СК: Според чл. 130(4), изр. 2 от новия СК „по изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши с разрешение на районния съд при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството”.

5) Хипотеза на еманципация на встъпилия в брак непълнолетен

Непълнолетният може да придобие пълна гражданска дееспособност преди навършване на 18 години – чл. 6 СК. По принцип в брак могат да встъпват пълнолетни лица, но по изключение лице, навършило 16 години, може да встъпи в брак с разрешение на районния съдия по местожителство на непълнолетния. Това обстоятелство се означава като еманципация на встъпилия в брак непълнолетен. Такова лице става дееспособно с едно единствено ограничение – може да се разпорежда с вещни права върху недвижими имоти само с разрешение на РС.

Освен това според чл. 13 ЗН лице, което не е навършило 18 години не може да се разпорежда със своето имущество за след смъртта си със завещание. (т.е. не придобива активна завещателна дееспособност).

– В резултат на еманципацията еманципираният непълнолетен запазва правото си да бъде осиновен до 18 г. възраст (чл. 77 СК), но също така придобива правото да осиновява по чл. 78 (условие: дееспособно лице, к. не е лишено от родителски права);

7) Процесуална дееспособност на ФЛ (на непълнолетните в частност)

Процесуалната правоспособност на лицата в гражданския процес е уредена в чл. 28 ГПК: (1) Дееспособните ФЛ – лично. (тук влизат еманципираните непълнолетни)

(2) Непълнолетните и ограничено запретените извършват съдопроизводствените действия лично, но със съгласието на родителите или попечителите си.

(3) Непълнолетните могат да водят делата си лично за спорове по ТПО или за спорове, произтичащи от сделки по чл. 4, ал. 2 от ЗЛС (и в други случаи по закон).

(4) Малолетните и поставените под пълно запрещение се представляват от законните си представители – родители или настойници.

чл. 15 Закон за закрила на детето: предвижда особена форма за лично участие в административното и гражданското производство на лица, навършили 10 години, ако в конкретния случай се засягат права и интереси на детето. Законът изисква детето да бъде изслушано лично от съда, ако е навършило 10 години, освен ако това би навредило на интересите му. Деца, ненавършили 10 години, могат да бъдат изслушани по преценка на съда. Задължението за изслушване на детето не го превръща в страна по делото.

8) Завещателна дееспособност: Чл. 13 ЗН – всяко лице, което е навършило 18 години и не е поставено под пълно запрещение поради слабоумие и е способно да действа разумно, може да се разпорежда със своето имущество за след смъртта си със завещание.)

9) Брачна дееспособност (чл. 6 СК): Брак може да сключи лице, навършило осемнадесет години. По изключение, ако важни причини налагат това, брак може да сключи и лице, навършило шестнадесет години, с разрешение на районния съдия по постоянния адрес на лицето. Ако и двамата встъпващи в брак са непълнолетни и имат различен постоянен адрес, разрешението се дава от районния съдия по адреса на единия от встъпващите в брак по техен избор. Районният съдия изслушва двамата встъпващи в брак, родителите или попечителя на непълнолетния. Мнението на пълнолетния встъпващ в брак, на родителите или на попечителя може да бъде дадено и в писмена форма с нотариално заверен подпис. С встъпването в брак непълнолетният става дееспособен, но може да се разпорежда с недвижим имот само с разрешение на районния съдия по постоянния адрес на непълнолетния.

10) Способност за участие в кооперация (чл. 7 ЗК): Кооперацията е открита за членуване на физически лица, които са навършили 16 години, не са поставени под пълно запрещение и са съгласни с устава й. Ненавършилите пълнолетие лица и поставените под ограничено запрещение могат да членуват в кооперация с предварително писмено съгласие на родител или попечител.

11) Трудова дееспособност (по – горе).

4. Поставяне под запрещение

Понятие за поставяне под запрещение: правен способ за отнемане или ограничаването на гражданската дееспособност на ФЛ при наличието на определени предпоставки и по ред, предвиден в закона.

> Пълнолетните (и еманципираните) могат да бъдат поставяни както под пълно, така и под ограничено запрещение. Непълнолетните лица могат да бъдат поставяни само под пълно запрещение, защото те са ограничено дееспособни.

Материалноправни предпоставки за поставяне под запрещение (чл. 5 ЗЛС)
наличието на трайно болестно състояние у лицето, което се изразява в слабоумие или душевна болест.

– Слабоумието представлява вродена умствена неразвитост.

– Душевната болест = в по-късно настъпили душевни разстройства – шизофрения. – Друг вид патологични зависимости също могат да послужат за основание – алкохолизъм, наркомания, клептомания, склонност към разточителство.

неспособност или намаление на възможността на лицето да се грижи за своите работи в следствие от болестното му състояние.

è !!! Сделките, сключени лично от ограничено запретени (и непълнолетни) са унищожаеми, а сделките сключени от пълно запретени (и малолетни) са нищожни поради липса на воля.

Производство по поставяне под запрещение: чл. 336-340 ГПК

> особено исково производство, имащо характер на спорно, състезателно, контрадикторно производство, в което задължително участва прокурор.

> Особена родова подсъдност на окръжния съд чл. 104, т.1. ГПК;

> Право на предявяване на иска: 1) съпруга на лицето; 2) близки роднини;

3) прокурорът в обществен интерес; 4) всяко лице с правен интерес – длъжници кредитори, сътрудници и т.н. 336(1) ГПК

> Особеност на производстово: „Личните впечатления от лицето”, които трябва да добие съдът (да бъде разпитано лично; в болница – съдът е длъжен да придобие непосредствено впечатление за неговото състояние).

Правни последици от съдебното решение

Решението, с което съдът уважава молбата за поставяне под запрещение, има конститутивен ефект; (правото да се иска поставяне под запрещение е потестативно). Това решение на съда има действие erga omnes.

А) Пълно запрещение (чл. 5 ЗЛС): действието на решението се изразява в пълно отнемане на гражданската дееспособност, т.е. лицата става напълно недееспособни и вместо тях и от тяхно име правни действия извършват техните законни представители; (като малолетните)

Б) Ограничено запрещение: действието на решението се изразява в ограничаване на гражданската дееспособност на запретеното лице – поставените под ограничено запретещение (също като непълнолетните) могат да извършват правни действия, но се изисква съгласието на родители или попечители.

> задължения на съда: След като постанови съдебното решение съдът е длъжен служебно да уведоми органа по попечителство и по настойничествно

– кметът на общината (чл. 154 СК), за да учреди той настойничество или попечителство на запретеното лице – чл 338, ал 3 ГПК.

> Възможност за изменение за типа на запрещението, съотв. за вдигането му Възможна е промяна на вида на запрещението (пълно=>ограничено) или за вдигането му, когато има положителна промяна в запретеното лице. Тези промени се извършват по правилата на чл. 336-340 ГПК (чл. 340(1) ГПК) => Съдът може да бъде сезиран освен от лицата, които могат да искат поставяне под запрещение по чл. 336(1) ГПК още от органа по настойничество и по попечитество или от настойника. – при влошаване на състоянието => ограничено > пълно;

5* Правна индивидуализация на физическите лица

Правна индивидуализация е съвкупността от законно установените правни белези, които отличават ФЛ от всички останали лица в качеството му на носител на субективни граждански права и задължения и участник в гражданския оборот. Правни признаци на ФЛ, на които действащото законодателство отдава значение: качеството родител, съпруг, наследник, кредитор и пр. Самото правно понятие извличаме от чл. 1, ал. 3 ЗГР – съвкупността от данни за едно ФЛ, които го отличават от другите лица в обществото. От този тип са името, гражданството, семейното положение, родството, постоянният адрес. Не всички правно индивидуализиращи белези подлежат на вписване. Чл. 8, ал. 1 ЗГР посочва тези правно индивидуализиращи белези, които подлежат на задължителна гражданска регистрация. Съвкупността от всички правни белези, които индивидуализират ФЛ като гражданскоправен субект, се означават с родовото понятие гражданскоправен статус на ФЛ.

Съвкупността от следните данни формират гражданскоправния статус на личността: име, постоянен и настоящ адрес, ЕГН, пол, произход и родство, семейно положение, гражданство, възраст, здравословно състояние, грамотност.

Име.

Първият и най-важен правно индивидуализиращ белег. Уредба – чл. 12-21 ЗГР. Под име се разбира образуваното по определен от закона ред словесно наименование или означение на ФЛ. Гражданското име трябва да се отграничава от псевдонима. Правната уредба на последния се намира в чл. 14, ал. 4 ЗГР. Псевдонимът е наименование, с което лицето е станало известно в обществото. Българският закон допуска псевдонимът да се добавя към името само след влязло в сила съдебно решение. Според чл. 12 СК при сключване на граждански брак като фамилно име може да се приеме или добави името на другия съпруг, с което той е известен в обществото. Името на ФЛ трябва да бъде разграничавано от фирмата на едноличния търговец. Според чл. 7 ТЗ фирмата е наименование, под което търговецът сключва сделки.

2.Промяна на име

Промяната може да се извърши в рамките на два типа производство: по административен и по съдебен ред. Разглеждаме пет хипотези при промяна на името по административен ред:

1) при установяване или оспорване на произхода (чл. 331-335 ГПК);

2) при осиновяване – чл. 16 ЗГР;

3) при сключване на брак;

4) при възстановяване на имена на българските граждани (чл. 19а, ал. 2 ЗГР);

5) при придобиване и възстановяване на българско гражданство.

Промяна на името по съдебен ред:

1) по общия ред в хипотезата на чл. 19, ал. 1 ЗГР – въз основа на молба до районния съд;

2) по реда на бързото производство по глава 25 от ГПК;

3) при осиновяване, когато се променя собственото име на осиновяваното дете според желанието на осиновяващия и съгласието на осиновявания;

4) съществуват няколко самостоятелни хипотези: развод по взаимно съгласие, възстановяване на предбрачното фамилно име; възможност да е налице развод по исков ред със споразумение по чл. 49, ал. 1 СК.

Правото на име е лично право върху нематериално благо, абсолютно субективно право, което е непрехвърлимо и ненаследимо. Съдържанието на това право включва правото на лицето да се индивидуализира и да не му пречат да се индивидуализира.

Гражданство. Правното значение се проявява с оглед разпоредбата на чл. 22 КРБ във връзка с чл. 29 ЗС.
Възраст. Има правно значение за гражданската дееспособност на лицето (чл. 2-4 ЗЛС). Има значение за упражняване правото на издръжка, за придобиване на активна завещателна способност, в случаите, в които законът поставя формална възрастова граница.
Здравословно състояние. В определени случаи определени заболявания представляват брачна пречка (чл. 7 СК). Новият СК обаче въвежда фигурата на информираното съгласие (чл. 9 СК). Здравословното състояние има значение и за поставянето под ограничено или пълно запрещение. В някои случаи законът отдава правно значение на някои физически недъзи (специални правила се съдържат в чл. 189 ГПК).

6. Настойничество и попечителство

Обща характеристика и функция

> от правна гледна точка институтът на настойничеството и попечителството е институт на личното право.

> правна уредба: чл. 153-174 СК; комплексна (обхваща ГП, АП) и императивна;

> настойничеството и попечителството са разновидности на един и същ правен институт, а не са различни институти, защото имат еднаква правна същност и функции: да обезпечат участието в гражданския оборот на недееспособни лица, както и полагането на необходимите грижи за личността и имуществото им¸ освен това настойничеството и попечителството се учредяват от един и същ административен орган (кмета) по един и същ ред.

Компетентност на органа по настойничество и попечителство

> учредяването на настойничество и попечителство се извършва по административен ред (арг. от чл. 155 СК). Орган по настойничеството и по попечителството е кметът на общината или определено от него длъжностно лице (чл. 154 СК). При упражняване на компетентността си той издава административни актове, които се обжалват по специален ред (чл. 161 СК)

> компетентността на органа включва няколко типа властнически правомощия:

1) конститутивни – назначава настойнически съвет или попечител и заместник-попечител (чл. 155 СК)

2) предприемане на превантивни мерки във връзка с личността и имуществото на недееспособния до назначаване на настойник/попечител – чл. 159(1) СК;

3) упражняване на надзор по отношение дейността на настойника/попечителя; 170-1 СК

4) суспензивни правомощия по отношение на действията на настойника/попечителя

– има законното правомощие да спира действието на настойника/попечителя (чл. 170 СК)

5) разпоредителни правомощия по отношение на настойника/попечителя

– предписва извършването на действия (чл. 170, ал. 1, изр 2 СК)

6) правомощия във връзка с внасяне на промени в състава на настойническия съвет, съответно в лицата, осъществяващи функции на попечител и заместник-попечител (чл. 160 СК)

7) правомощия по оказване на съдействие на настойника и на попечителя (162 СК)

8) Функции на административно-наказващ орган по отношение на настойника или попечителя – глоби между 50-500 лв. в случай на неявяване без уважителни причини или за непредставяне на отчет (чл. 171, ал. 6 СК)

> действията/отказът от действия на органа по настойничеството и по попечителството подлежат на съдебен контрол (чл. 161 СК). Право на жалба има всяко заинтересовано лице, както и прокурорът. Компетентен по жалбата е районния съд, който се произнася по същество и решението му е окончателно.

Материалноправни условия за учредяване на настойничество и на попечителство – чл. 153 (1)(2) СК

А) Настойничеството се учредява по отношение на две категории напълно недееспособни:

– такива, поставени под пълно запрещение по смисъла на чл. 5(1) ЗЛС;

– малолетни, чиито родители са неизвестни, починали, поставени под пълно запрещение или лишени от родителски права (чл. 153, ал. 1 СК)

Б) Попечителството се учредява по отношение на две категории ограничено деепособни лица:

– лица, поставени под ограничено запрещение по смисъла на чл. 5(2)(3) ЗЛС

– непълнолетни, чиито родители са неизвестни, починали, поставени под пълно запрещение или лишени от родителски права (чл. 153, ал. 2 СК)

Ред за учредяване на настойничество и попечителство

> с изключение на три изчерпателно уредени хипотези, при които функции по настойничество/попечителство възникват по право за определени лица (173 СК), в другите случаи валидно настойничество и попечителство не може да бъде учредено от никой друг орган по никакъв друг ред, освен от органа по настойничеството и по попечителството по чл. 154 и по административния ред, предписан от разпоредбите на чл. 155 СК.

Ред за учредяване на настойничество и на попечителство
Чл. 155. (1) Органът по настойничеството и по попечителството е длъжен да назначи настойнически съвет или попечител и заместник-попечител в 30-дневен срок. Срокът започва да тече от получаването на препис от съдебно решение за поставяне под запрещение или за лишаване от родителски права, както и от узнаването за смъртта на родителя.
(2) При уведомление по чл. 153, ал. 3 органът по настойничеството и по попечителството незабавно извършва проверка и ако са налице основанията за това, назначава настойнически съвет или попечител и заместник-попечител в срока по ал. 1.
(3) Органът по настойничеството и по попечителството задължително изслушва детето при условията на чл. 15 от Закона за закрила на детето и взема становище от дирекция „Социално подпомагане“. При учредяване на попечителство върху поставен под ограничено запрещение се изслушва и запретеният.

Права и задължения на настойника – 5 групи

1) права и задължения, свързани с полагане на грижи за личността на недееспособния

2) функции по задължително представителство на недееспособния в гражданския оборот –чл. 164(2)(3) СК настойникът е задължителен (законен) представител на недееспособния.

3) права и задължения, свързани с полагане на грижи за имуществото на недееспособния;

4) функции по съвместно живеене с недееспособния: чл. 163(1) СК поставеният под настойничество живее при настойника, освен ако важни причини налагат отделно живеене.

5) задължения по представяне на отчет пред органа по настойничеството и по попечителството и даване на обяснения при поискване от негова страна (чл. 171 СК)

> настойникът се подпомага от зам.-настойника и съветниците в настойническия съвет.

Права и задължения на попечителя –съответното препращане към правилата относно правното положение на настойника (арг. от чл. 168(2) СК)
Прекратяване на настойничеството и на попечителството

= отпадане основанието за учредяване, а не смяна на настойника/попечителя.

А) основания за прекратяване на настойничество: и в новия СК липсва разпоредба, която да изброява тези основания. Уредено е едно единствено основание, а именно навършване на 14-годишна възраст на поднастойния, като с придобиване на ограничена дееспособност, основанието за настойничество отпада и то се прекратява автоматично. Органът по НИП е длъжен в тези случаи да учреди попечителство по общия ред на чл. 155 СК.

> други (неизброени) основания: смърт на поднастойния; преминаване от пълно към ограничено запрещение на лицето; установяване на произход на малолетното дете от неговия родител и т.н., но настаняването на малолетното дете в приемно семейство не е основание за прекратяване на настойничество

Б) основания за прекратяване на попечителство: логичните;

7. Безвестно отсъствие и обявяване на смърт. Обявяване на отсъствие и на смърт на ФЛ

Това е класически институт на личното право. В продължение на шест десетилетия има уредба в ЗЛС (чл. 8-19 ЗЛС) + чл. 443-448 ГПК (новата уредба се намира в чл. 549-552 ГПК), чл. 29, ал. 1 ГПК, който урежда процесуалното представителство на обявени за отсъстващи лица, както и лица, които са безвестно изчезнали.

>>Безвестното отсъствие е юридически факт, с чието проявление законът свързва настъпването на определени гражданскоправни последици както за самия отсъстващ, така и за трети лица. Тълкуването на чл. 8 и следв. ЗЛС позволява да посочим два кумулативно уредени в закона признака на безвестното отсъствие: изчезване и продължително отсъствие на лицето от мястото, където се намира неговият постоянен или настоящ адрес, т.е. лицето да е изчезнало от мястото, където обичайно пребивава; второ, да липсват сведения за лицето. Видът и характерът на правните последици от факта на безвестното изчезване и отстъствие зависят от времетраеното на отсъствието. Разпоредбите на чл. 8 и следв. ЗЛС уреждат три периода на отсъствие и съобразно тях разглеждат три групи правни последици.

Първият период може да означим като безвестно изчезване – лицето изчезва, без да има данни къде е. В тези случаи чл. 8 ЗЛС предвижда назначаването на представител. Такъв представител се назначава, когато отсъствието е необичайно продължително до 1 година. Правомощията на този представител включват: той може да извършва действия на обикновено управление по имотите на изчезналия – действия по запазване и възстановяване на имотите. Този представител ще бъде назначен от съда само ако изчезналият няма свой пълномощник или няма законен представител.
Вторият период, предвиден в закона, е свързан с обявяване на отсъствието на изчезналия от съда. Съгласно чл. 9 ЗЛС към тази стъпка може да се пристъпи само ако безвестното отсъствие е продължило повече от една година, но не повече от пет. При обявяване на отсъствието съдът се произнася с определение. Законна последица от обявяване на отсъствието на лицето е спиране на изпълнението на задължения, които нормално се погасяват със смъртта на кредитора (спира седължимата издръжка, плащането на пенсия за прослужено време или на друго основание и пр.; тези права не са наследими). Тези законни ефекти са уредени в чл. 12, ал. 2 ЗЛС. За всеки от потенциалните наследници по закон или завещание възниква непритезателно право да иска да бъде въведен временно във владение на имуществото на отсъстващия на основание и по реда на чл. 10 ЗЛС. Такъв въведен във владение потенциален наследник има правомощия да управлява имуществото на потенциалния наследодател и става собственик по първичен придобивен способ на плодовете от вещите – независимо дали са граждански, или естествени. Такъв въведен във владение потенциален наследник няма разпоредителни правомощия – не може да продава, залага, ипотекира, да разрушава и пр. Такъв управляващ наследник действа като представител на отсъстващия, т.е. упражнява чужди права, действа от името и за сметка на отсъстващия. Оттук законът казва, че лицето дължи грижа, каквато би полагал за собствения си имот. При обявяване на отсъствието на лице по този ред бракът му не се прекратява.
Третият период е обявяването на смъртта на лицето, което става със съдебно решение. По нашето действащо законодателство към този етап може да се пристъпи, ако отсъствието е продължило повече от 5 години. Към обявяване на смърт може да се пристъпи без обявяване на отсъствие. Съдържание на съдебното решение: в него съгласно чл. 16 ЗЛС съдът е длъжен да посочи датата, а по възможност и часа на предполагаемата смърт. Този момент е важен, тъй като съгласно чл. 1 ЗН в този момент се открива наследството на лицето. В случай че такива доказателства не могат да бъдат събрани, ще се запише датата на последното известие, че лицето е било живо. Съдебното решение за обявяване на смъртта поражда последиците на физиологичната смърт. Това съдебно решение се опира на презумпцията, че лицето е починало. Тя е оборима. Това съдебно решение има не конститутивно, а декларативно действие (аргумент от чл. 17 ЗЛС). В тези случаи чл. 45 СК предвижда, че бракът на обявения за умрял се прекратява.

>> Ако лицето се окаже живо: решението за обявяване на смъртта не прекратява неговите правоспособност, дееспособност, лични права, свързани с неимуществени блага на личността като живот, здраве и т.н. При завръщане решението за обявяване на смъртта и акта за смърт не се обезсилват служебно, а по искане на всяко заинтересовано лице или прокурора (чл. 552/1 ГПК). Ответник в този процес ще е страната, която е искала обявяването на отсъствието или смъртта, и лицата, които черпят права от съответния акт.

è По чл. 18 ЗЛС, ако обявеният за починал е жив, той има следните права:

1) да получи обратно имотите си, които наследниците и други лица са придобили вследствие на обявената смърт, ако са налице.

2) да му бъдат върнати безвъзмездно отчуждените имоти от техните приобретатели.

3) да му се върне всичко, което е придобито срещу отчуждени по възмезден начин негови имоти и да получи цената, дължима от трети лица срещу прехвърляне на негови права;

4) да му се върнат имотите, отчуждени по възмезден начин, ако приобретателите в момента на придобиването им са знаели, че обявеният за умрял е жив.

х Правата, които се погасяват при смърт, като издръжка, пенсия и др., не се прекратяват по силата на решението за обявяване на смъртта, ако лицето е живо. До обезсилването на решението изпълнението на тези задължения се спира. Изпълнението им се възстановява от деня на поканата, отправена до задължените лица (чл. 18, б „в” ЗЛС.) Прекратеният брак не се възстановява.

>> Изменение на решението:По молба на всеки заинтересован или по искане на прокурора решението за обявяване на отсъствието или смъртта на едно лице може да бъде изменено, ако се установи, че точната дата на неговата смърт е различна от тази, обявена от съда. Тогава неговите наследници към тази дата могат да упражнят само правата по букви „а“ и „б“ на чл. 18;

Въпрос 4. Юридически лица – понятие, видове. Системи на образуване. Преобразуване, прекратяване и ликвидация на юридически лица.

1. Юридически лица

Понятие:

> Понятието ЮЛ е правна абстракция, непозната за РЧП. ЮЛ са създадени по определен от закона ред социални образувания, които могат да придобиват субективни права, да поемат задължения и да извършват правни действия чрез своите органи.( Най-важната разпоредба, която признава ЮЛ като самостоятелен носител на граждански права и задължения, е разпоредбата на чл. 131 ЗЛС.)

> Правната уредба: Поради липса на граждански кодекс на Република България правната уредба на ЮЛ е разпръсната в множество закони, като преобладаващата част от източниците съдържат особени разпоредби, които се отнасят до отделни видове ЮЛ. На практика в действащото ни законодателство общите правила за всички ЮЛ са само три: правилата на чл. 131-133 ЗЛС. Извън тях уредбата на ЮЛ се съдържа само в особени закони, които уреждат правното положение и признаците на отделен вид ЮЛ. Такива са: ЗЮЛНЦ, ЗПП, ЗЖСК, Закон за народните читалища, КТ (относно правното положение на синдикалните организации), Закон за адвокатурата и пр:

– чл. 131-133 ЗЛС – общи разпоредби: (останалото е в специални закони)

чл. 131. (1) Юридическите лица са носители на права и задължения. (2) Те придобиват права и задължения чрез своите органи.

чл. 132. Юридическите лица имат своето седалище там, където се намира управлението им.

чл. 133. Държавните предприятия, кооперациите и другите юридически лица със стопанска цел се уреждат с особени закони.

– ЗЮЛНЦ – корпоративно устроените ЮЛНЦ – сдруженията и фондациите;

– ЗЖСК – особен вид кооперации,създавани с цел членовете им да придобият собственост в/у жилища, ателиета и др, в сграда която кооперацията ще построи.

– ЗПП – режимът на политическите партии.

– КТ – синдикалните организации и организациите на работодателите (ЮЛ);

– режим на ЮЛ на търговското право: търговските дружества се уреждат в ТЗ (чл. 62, 63), кооперациите са уредени в ЗК, банките са подчинени на режима по ЗБ, Закон за публично предлагане на ценни книжа, Закон за пазарите на финансови инструменти, Закон за дружества със специална инвестиционна цел. За режима на ЮЛ с държавно участие се прилага Правилникът за реда за упражняване правата на собственост на държавата в предприятията – ПРУПСДП.

Същност на ЮЛ

Най-важният е, че юридическите лица са признати като самостоятелни титуляри на права и задължения, които са различни от членовете, формулиращи персоналния им състав.
За разлика от ФЛ юридическите лица са социални образования, създадени въз основа на правна норма и по ред, определен от закона. За разлика от човека ЮЛ могат да възникнат само доколкото са спазени императивните изисквания. Доктрината приема, че всяко юридическо лице има материално и персонално съдържание. Материалното съдържание се изразява в имуществото, което първоначално му се предоставя при учредяването, а в хода на съществуването се променя динамично. Персоналното съдържание на юридическото лице се формира от лицата, които образуват неговите органите на управление – общо събрание, управителен съвет. Личностните промени в персоналния състав не се отразяват върху правната идентичност на юридическото лице.
Юридическите лица са правно-организационни форми за обединяване на лица за постигане на определена икономическа или нестопанска цел. Юридическите лица не бива да се отъждествява със съвкупността от лицата, които образуват членската му маса. Не всяка съвкупност от лица е персонифицирана (напр. етажната собственост е неперсонифицирана общност). ЮЛ се създават, за да бъдат самостоятелна страна по правни отношения. Различни от всички останали лица и от тези, които го учредяват.
Юридическите лица имат свое обособено имущество, което е отделно и не съвпада с това на членовете. Тази имуществена обособеност позволява на членовете да запазят личното си имущество и да не отговарят с него за задължения на ЮЛ. На свой ред ЮЛ не отговаря за задължения на лицата, които са го учредили. Само при персонален тип сдружаване (няма капитал) – събирателни дружества и комплементари в командитни дружества – по силата на закона тези неограничено отговорни съдружници отговарят с цялото си лично имущество, помежду си солидарно, неограничено, но субсидиарно за дружествените дългове, които не могат да се покрият от имуществото на дружеството (чл. 88 ТЗ). На свой ред ЮЛ не отговаря нито за частноправните, нито за публичноправните задължения на членската си маса.
Юридическото лице има свое организационно устройство, за да упражнява права и задължения. ЮЛ формира и изразява волята си чрез своите органи, които са определени по вид, състав и компетенции с определени правни норми и с устройствен акт. Обособяването на тези органи е характерен белег на юридическите лица. Самите органи могат да бъдат различни – върховен, решаващ, изпълнителен, с надзорни функции.
Всички ЮЛ имат право на специални белези, чрез които се отличават: наименование (фирма е наименованието, под което търговецът упражнява своята дейност и се подписва), седалище, предмет на дейност, целите (не важи за търговски дружества), националност, регистрация и др.
Юридическите лица трябва да се отличават от държавата – третия вид субект на правото, по това, че като субект на ГП ЮЛ не притежава властнически функции. Изключение от това е, че държавата по установен ред може да делегира на орган на ЮЛ властнически функции, особено когато ЮЛ е натоварено с обществени функции – корпорации на публичното право. (РКС 29/1998)

Видове юридически лица

3.1. В зависимост от това как се създават и дали им е възложено осъществяването на публичноправни властнически функции:

A) ЮЛ на публичното право – ЮЛ на публичното право се създават с властнически актове (административни актове) и обикновено тези ЮЛ имат за цел да обслужват общонационални интереси или интересите на определени териториални общности. На ЮЛ на ПП могат да се възложат държавни функции в областта на управлението, упражняването на държавната власт, здравеопазването, културата и т.н. Към тази категория се отнасят държавните учреждения. ЮЛ от типа на държавните учреждения са: Висшият съдебен съвет (чл. 16 ЗСВ), инспекторатът към ВСС, всички съдилища на Република България – районни, окръжни, административни, военни, апелативни, ВКС и ВАС, прокуратурата (ЗСВ), министерствата, администрацията на МС, държавните и изпълнителите агенции, комисиите (чл. 40), областните администрации (чл. 57 ЗА), КЗК, общините, БАН. Тяхното правно положение е двойствено – подчинени са на нормите на публичното право, но са участници и в гражданския оборот.

Б) ЮЛ на частното право: създават се въз основа на частноправни актове по инициатива на учредителите си; обслужват частноправни интереси. Такива са: сдруженията и фондациите по ЗЮЛНЦ; синдикатите; ТД; кооперациите;

B) Публичноправни корпорации: Сериозен дял като присъствие в оборота имат т.нар. публичноправни корпорации. Терминът е заимстван от англо-саксонската терминология. Те изразяват тези персонифицирани съсловни организации, на които са възложени публичноправни функции: това са например Нотариалната камара, Камарата на частните съдебни изпълнители, Българският лекарски съюз. Членството в публичноправните корпорации е предпоставка за законосъобразно упражняване на определената професия. При тях няма активна и пасивна свобода на сдружаване. Не се делегират държавни функции, те обслужват частноправни интереси.

3.2 В зависимост от това дали имат членска маса или не се разделят на корпоративно устроени и юридически лица от типа учреждения.

А) Корпорациите: имат членска маса, която се състои от ФЛ или ЮЛ, които се намират в членствени правоотношения. Такива са сдруженията с нестопанска цел по ЗЮЛНЦ, кооперациите, търговските дружества.

– възникват по нормативно-контролна или разрешителна система;

– имуществото се формира от членски внос(встъпителни вноски)

– органна структура: Структурата на органите се изгражда на принципа на вътрешнокорпоративната демокрация – има върховен орган, един или повече управителни органи, контролен или надзорен орган.

Б) Учрежденията: Учрежденията нямат членска маса. ЮЛ, които са без членска маса, възникват по правило по разпоредителната система (има обаче и изключение – при фондациите). Имуществото се предоставя от учредителя. При управлението се прилага принципът на единоначалието. В повечето случаи учреждения са ЮЛ на публичното право, а корпорации – на частното, с изключение на фондациите.

> Правното значение на това разграничение е в няколко насоки.

1) Различен е вида на възникване: Корпорациите по правило възникват по нормативно-контролната и разрешителната система, докато учрежденията – по разпоредителната.

2) По различен начин се формира първоначално тяхното имущество: При корпорации това става чрез имуществени вноски на учредителите, а при учрежденията имуществото се формира от този, който учредява.

3) Формирането на органите и управление: При корпоративно устроените се основава на принципа на вътрешнокорпоративната демокрация, докато при учрежденията – по-широко приложение единоначалието (централизиран модел).

3.3. Според образуващия субект ЮЛ

А) Първични: образуват се от държавата или от ФЛ – кооперациите, сдруженията с нестопанска цел. ЮЛ не може да е учредител на първично ЮЛ.

Б) Производните: образуват се от други ЮЛ; те са техни учредители и членове – спортните федерации по З. за младежта и спорта; консорциумите по ТЗ, кооперативните съюзи – чл. 54 и следващите от ЗК. Производните ЮЛ по принцип са подчинени на специални правни норми.

3.4. В зависимост от дейността, която осъществяват и отрасловата принадлежност на правната им уредба ЮЛ на ЧП биват:

1) ЮЛ на гражданското право: преследват по правило нестопански цели. Те могат да развиват синдикална, политически, културна, научна, спортна, религиозна и др. основна дейност. В ограничени размери те също могат да развиват стопанска дейност само доколкото това се налага за реализиране на доходи за основната им дейност (като помощна). Такива ЮЛ са политическите партии, синдикалните организации и други професионални организации, религиозни, спортни, научни сдружения, ЖСК и др.

2) ЮЛ на търговското право: имат за основен предмет някоя от дейностите, изброени в чл. 1, ал 1 ТЗ, които са насочени към реализиране на доходи, или използват правно-организационната форма на търговско дружество или кооперация с изключение на ЖСК.

– Те са подчинени главно на нормите на ТП и само ако липсват специални правни норми, се прилагат общите разпоредби на ГП.

За органи на управление; правоспособност/дееспособност; представителство на ЮЛ вж. стр. 127 от Модуса по ГП.

2.* Правоспособност и органи на юридическите лица. Представителство на ЮЛ

ЮЛ още от момента на възникването си за разлика от ФЛ придобиват гражданска право– и дееспособност и стават пълноценни участници в гражданския оборот. В исторически и сравнителноправен аспект са известни две системи за определение на правоспособността на ЮЛ:

1) признаване на универсална (обща) правоспособност;

2) признаване на специална и ограничена правоспособност.

По-ранна е системата на специалната и ограничена правоспособност на ЮЛ. Във връзка с нея е развита специална доктрина, наречена ultra vires. До края на XIX в. системата на специалната и ограничена правоспособност на ЮЛ е имала преобладаващо място в европейските правни системи. В нашето съвремие тази система е запазена за ЮЛНЦ. При тази система на ограничена и специална правоспособност ЮЛ може да бъде носител само на такива права и задължения, съответно да бъде страна само по такива правни отношения, които са непосредствено свързани с осъществяване на предмета му на дейност и на целите, за които е създадено. Правни действия и сделки, които не са пряко свързани с целите и задачите на ЮЛ, по тази система са нищожни като ultra vires. Тази нищожност действа erga omnes. Доктрината ultra vires има произхода си в английското право. В английското право доктрината е прилагана основно за ЮЛ, създавани с акт на парламента. Парламентът определя целите, задачите и предмета на дейност. Понастоящем се налага мнението и практиката, че излизането извън предмета на дейност и целите на ЮЛ може да има правно значение само във вътрешните отношения на ЮЛ, но не рефлектира върху дейността и сключените сделки от това ЮЛ. Например ако директор на компания сключи сделка извън предмета на дейност на ЮЛ – сделката е действителна, но ultra vires има значение вътре в компанията.

По отношение на ЮЛ с търговскоправно качество се признава обща (универсална) правоспособност, тъй като естеството на търговската дейност прави нецелесъобразно нейното ограничаване. ЮЛ с обща правоспособност могат да бъдат носители на всякакви права и задължения, освен когато това противоречи на характера му на ЮЛ (напр: не може да е страна по семейно право ПО). Само със закон може да се предвиди, че определена дейност може да се извършва от определен вид ЮЛ-търговец – чл.64,ал. 4 ТЗ Със закон може да се предвиди, че определена дейност може да се извършва само от даден вид търговски дружества.

Напр: във формата на акционерни дружества трябва да се организират дружествата, които извиршват дейност на търговска банка, застрахователни дружества, стокови борси, пенсионни дружества и тн.

ЮЛНЦ, както и останалите ЮЛ извън търговското право имат ограничена правоспособност, която се ограничава от предмета на дейност според техния устав и от целите и задачите, предвидени в устава.. Това важи безусловно за ЮЛНЦ по ЗЮЛНЦ, важи за политическите партии, за държавните учреждения. Напр. съгл. чл. 3, ал 3 ЗЮЛНЦ Юридическите лица с нестопанска цел могат да извършват допълнителна стопанска дейност само ако е свързана с предмета на основната дейност, за която са регистрирани, и като използват прихода за постигане на определените в устава или учредителния акт цели

Органи за управление на ЮЛ. Понятие за управление на ЮЛ.

1) Управление Под управление се разбира правно уредена дейност по вземане на решения за организацията и ръководството на дейността на ЮЛ. В широк смисъл на понятието управление се включват и действията по изпълнение на взетите решения, а също така и действията по осъществяване на надзор и налагане на санкции. В тесен смисъл се разбира само процеса на вземане на решения. Управлението на ЮЛ се осъществява от неговите органи.

2) Органи Под орган на ЮЛ се разбира едно или повече ФЛ, които са овластени и задължени от закона и вътрешния устройствен акт на ЮЛ да извършват правни действия по управление от името на ЮЛ. Тъй като органът представлява състав от едно или повече ФЛ, органът не е отделен правен субект. Има ПО м/у ЮЛ и членската маса, како и м/у ЮЛ и ФЛ овластено да осъществява управлението на органа. Органът представлява организационна структурна част от самото ЮЛ.

3)Органната структура на ЮЛ може да бъде едностепенна, двустепенна и многостепенна. Критерият за това делене обикновено е броят на органите. При многостепенната система например имаме 4 органа: общо събрание, управителен съвет, председател и надзорен съвет. Прим: Кооп имат многостепенна структура.

Органите на ЮЛ могат да бъдат еднолични и колегиални – в зависимост от членския състав. Едноличните са по-типични за ЮЛ от типа на учрежденията, колегиалните – за кооперативно устроените ЮЛ.

Според начина на конституирането им се разделят на изборни и назначавани. При ЮЛ от типа на учрежденията преобладава принципът на единоначалието, поради което там има назначаемост. При ЮЛ от типа на корпорациите органите са предимно изборни.

Най-важна е класификацията на органите на ЮЛ според естеството на функциите им: три типа органи – върховен ръководен (волеобразуващ) орган с решаващи функции, управителен (изпълнителен), контролни (надзорни) органи.

1)Върховен ръководен орган на ЮЛ При корпоративно устроените ЮЛ върховният орган се нарича общо събрание или събрание на пълномощниците. Той включва всички членове на сдружението, търговското дружество, кооперацията и т.н. В компетентността на този орган влизат най-важните въпроси: промени в устава, промени в персоналния състав на органите, откриване и закриване на клонове, определяне на размера на имуществените задължения на членовете, разпределяне на печалби и загуби, вземане на решения за преобразуване и прекратяване на ЮЛ.

Прим: Чл. 25 ЗЮЛНЦ. (1) Общото събрание:

изменя и допълва устава;
приема други вътрешни актове;
избира и освобождава членовете на управителния съвет;
приема и изключва членове;
взема решение за откриване и закриване на клонове;
взема решение за участие в други организации;
взема решение за преобразуване или прекратяване на сдружението;
приема основните насоки и програма за дейността на сдружението;
приема бюджета на сдружението;

Върховният орган основава дейността си върху принципа на вътрешнокорпоративната демокрация – всеки член на общото събрание има право на глас. Колко са гласовете, зависи от правно-организационната форма на ЮЛ: В общия случай при корпоративно утроените ЮЛ всеки член има 1 глас; при кооперацията, която е дружество с променлив капитал – всеки член има 1 глас; при търговските дружества – броят на гласовете се определя от броя на дяловете. Характерно за актовете на върховния орган е предвидената възможност за съдебен контрол за законосъобразност на актовете на върховния орган Съгл. чл. 74 ТЗ (1) Всеки съдружник или акционер може да предяви иск пред окръжния съд по седалището на дружеството за отмяна на решението на общото събрание, когато то противоречи на повелителните разпоредби на закона или на учредителния договор, съответно на устава на дружеството. Искът се предявява срещу дружеството . При едноличните ЮЛ функциите на общо събрание се изпълняват от едноличния собственик на капитала. OC не е постоянно действащ орган

Управителни органи на ЮЛ

Управителните органи се наричат обикновено управителни съвети (при кооперациите, при ЮЛНЦ и при търговските дружества), съвети на директорите (при акционерните дружества с едностепенна система на управление) или управители (при едноличните търговски дружества с ограничена отговорност). Управителните органи на ЮЛ са постоянно действащи органи и функцията им е да привеждат в изпълнение решенията на върховния орган на ЮЛ. Управителните органи осъществяват оперативното ръководство на дейността на ЮЛ.

Прим: чл. 26 ЗК. (2) Председателят на кооперацията:

представлява кооперацията;

2.организира изпълнението на решенията на общото събрание, на управителния съвет и на органите на кооперативния съюз, в който членува;

ръководи текущата дейност на кооперацията;
сключва и прекратява трудовите договори, наказва и награждава работници и служители на кооперацията и определя трудовите им възнаграждения;
изпълнява и други функции, определени в устава, съобразно закона

Контролни органи

Контролните органи се наричат най-често контролни или надзорни съвети (характерно за кооперациите и за търговските дружества). При ЮЛ с нестопанска цел се наричат ревизионни комисии, при ЕТД на държавата и на общините се наричат контрольори. Функцията на контролните органи обхваща упражняването на контрол над останалите органи на ЮЛ – главно за съответствието на дейността със закона и устройствените актове на ЮЛ. Контролните органи по правило са подотчетни на върховния орган, а в държавните и общинските ЮЛ са подотчетни на принципала. Контролните органи не са овластени да взимат управленски решения.

Управителните и контролни органи се избират и назначават от върховният волеобразуващ орган.

Представителство на ЮЛ

Всяко ЮЛ участва в гражданския оборот посредством органа, който го представлява. Под орган с представителни функции разбираме орган на ЮЛ, който е овластен по закон и въз основа на вътрешния устройствен акт да действа или да извършва действия от името на ЮЛ, като правните последици от неговите действия настъпват пряко в правната сфера на ЮЛ. Представителният орган на ЮЛ има !!!пълна представителна власт в рамките на правоспособността на ЮЛ!!!. Представителната власт на представителния орган !!!не може да бъде ограничавана с актове на ЮЛ!!!, а ако това бъде направено, ограниченията са непротивопоставими на третите лица.

Прим: Ако управител на ООД е ограничен със заповед от собственика на капитала да сключва сделки до 500 лв. и все пак сключи сделка в размер 1000 лева, то забраната не може да се противопостави на третото лице. Основата на това е заложена в Чл. 20.ЗЗД При тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.

Там където се допуска ограничение на представителната власт по принцип се иска вписване на това ограничение в регистъра, където е вписано ЮЛ.

Представителният орган на всяко ЮЛ се състои от едно или повече ФЛ. Представителният орган може да бъде едноличен или колегиален. По правило функциите по органно представителство на ЮЛ се изпълняват от един или повече членове на изпълнителния орган на ЮЛ – напр. чл.26,ал.2 т.1 ЗК Председателят на кооперацията: 1. представлява кооперацията. При ЮЛ от типа на учрежденията представителните органи са обикновено еднолични. В случаите на колективно представителство за действителността на правните действия се изисква участието на всички членове на органа, който има представителни функции. Органният представител на ЮЛ може да упълномощава отделни служители за извършване на определени правни действия.

3. Системи за образуване

> ЮЛ възникват само по реда, установен с императивни правни норми!!!

I. ВИДОВЕ СИСТЕМИ в сравнителен аспект: разграничението между тях е основно с оглед ЮФ, които е необходимо да се осъществят, за да възникне ЮЛ.
Разпоредителната система: ЮЛ възниква въз основа на властнически акт на орган на държавната власт. Типична за възникване на ЮЛ на ПП.
Разрешителната система: ЮЛ възниква по инициатива на субекти на частното право, но за да се създаде е необходим облагодетелстващ административен акт на компетентен орган на изпълнителната власт, който извършва преценка не само за законосъобразност, но и за целесъобразност на възникването на ЮЛ. (важи за търговците със специална правоспособност – застрахователи, банки, фондова борса – тя е АД)
Нормативната система: нормативен акт определя предпоставките за възникване на ЮЛ, техните органи и допустимите цели и задачи. 2 разновидности:

А) чиста нормативна система – ЮЛ възникват по силата на закона щом бъдат спазени законните изисквания (без да трябва какъвто и да е властнически акт).

Б) нормативно-контролната система – ЮЛ се учредява с частноправен акт – подписва се учредителен договор(устав). Документите се представят пред компетентен ДО, к. упражнява контрол само за законосъобразност (не целесъобразност). Ако е ОК, ЮЛ се вписва в нарочен регистър и от момента на вписването си започва да съществува (ЮЛНЦ; Адв. дружества по ЗА; Религиозни общности по ЗВероизп-та)

Заявителна (регистрационна) система – учредителите правят само искане за регистрация пред компетентен орган, без да е необходимо издаването на облагодетелстващ акт. В учредителния акт трябва да се регламентират целите, органите и дейността им. Тази система се прилага във Франция и Швейцария за ЮЛ, за които няма обща уредба в закона – най-често не преследват печалба.
II. СИСТЕМИ В БЪЛГАРИЯ

1) Нормативно-контролна система в България (най-широко разпространена)

Тя Е смесен ФС от минимум 2 елемента (последователност): 1) гражданскоправен елемент; 2) охранителен елемент – при някои ЮЛ е съдебно-охранителен (при ТД не е съдебно-охранителен елемент, тъй като ТР е към Агенцията по вписванията).

Гражданскоправен елемент: Образуването на ЮЛ започва с учредителен акт, който обхваща волеизявленията на субектите, които желаят да станат членове на бъдещото ЮЛ (наричат се учредители). (минимален брой учредители – 6 за ЖСК, 7 при К.)

> Съдържанието на волеизявленията на учредителите касае вида на ЮЛ, състава на органите му и устава (само за някои трябва устав – К., някои ТД; сдр-я по ЗЮЛНЦ)

> Волеизявленията на учредителите се покриват по съдържание (който не е съгласен не става учредител). Те са многостранна сделка, насочена към обща цел (Учр. събрание е средство за осъществяване на тази сделка, а не орган на бъдещото ЮЛ ), а при едноличните (ЕАД, ЕООД, Фондация) е едностранна сделка.

Охранителен елемент – вторият елемент от ФС е охранително производство за регистрация на ЮЛ (т.нар „Регистърно производство”-чл. 55 ГПК; ЗТР).

> Искането се прави от представителите на бъдещото ЮЛ (+доказателства).

> упражнява се контрол за законосъобразност на учредителния акт. При уважаване на искането се постановява вписване, което има конститутивно действие. От този момент възниква ЮЛ като правен субект (освен ако в специална норма не се изисква за възникването му обнародване на регистрацията в „Държавен вестник”).

Разрешитена система: е издаването и на „разрешителен административен акт” от компетентен държавен орган. По тази система се създават Търговските банки, застрахователи, инвестиционни посредници. В този случай се извършва контрол не само за законосъобразност, но и за целесъобразност.
Разпоредителната система се прилага за създаване на ЮЛ на ПП (най-често органи на изп. власт). ЮЛ се смятат учредени с влизане в сила на постановения акт. Вписването има само декларативна функция за разлика от вписването на ТД.

4. Преобразуване на ЮЛ

4.1 ОБЩО – ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ЮРИДИЧЕСКИ ЛИЦА (ГП)

Преобразуване – внасяне на промени в правното положение на ЮЛ, при което дейността му и поетите права и задължения се запазват.

Действащото законодателство, теория и съдебна практика приемат съществуването на 4 традиционни форми на реорганизация на ЮЛ, които са свързани с промяната на тяхната правосубектност: сливане, вливане, разделяне и отделяне. Правната уредба намираме в чл. 261 и сл. от ТЗ. При сливането, вливането, разделянето и отделянето като форми на преобразуване настъпва прекратяване на засегнатите ЮЛ без ликвидация. Тяхната дейност се продължава, като се поема било от нововъзникнали правни субекти, било от съществуващи до момента правни субекти. При корпоративно устроените ЮЛ преобразуването настъпва при решение на върховния решаващ орган, а при ЮЛ от типа на учрежденията – от органа, който е учредил ЮЛ.

Сливане : Характерно за сливането е, че сливащите се две или повече ЮЛ изгубват качеството си на отделни правни субекти и се прекратяват без ликвидация, а на тяхно място възниква едно ново ЮЛ, към което преминава дейността на преобразуващите се ЮЛ. Новото ЮЛ е универсален правоприемник на слелите се ЮЛ, което значи, че поема всички активи и пасиви по баланса на съответните сливащи се ЮЛ.

Вливане: Едно съществуващо ЮЛ поема правата и задълженията и дейността на друго, вливащо се в него ЮЛ, като вливащото се прекратява своето съществуване като самостоятелно ЮЛ. Поемащото ЮЛ е универсален правоприемник на вливащото се.

Разделяне: Разделянето е вид преобразуване, при което едно ЮЛ преустановява съществуването си като самостоятелен субект на ГП, тъй като дейността му и неговото имущество се разделят (разпределят) помежду две или повече новообразуващи се ЮЛ. Всяко от тези новообразуващи се при разделянето ЮЛ е частен правоприемник на прекратеното поради разделяне ЮЛ, тъй като поема само индивидуално определена част от неговите активи, пасиви и имущество свързани с дейността на правоприемащите. За да се създаде гаранция за кредиторите, нововъзникналите ЮЛ при това разделяне, макар да са частни правоприемници, отговарят солидарно за дълговете на прекратеното ЮЛ (чл. 39, ал. 1 ЗК). Чл. 39. (1) При разделяне новообразуваните кооперации отговарят солидарно за задълженията на прекратената кооперация. Прим: Разделяне на конгломерат занимаващ се с дейности в различни сфери и обособяването на тези дейности в отделни ЮЛ.

Отделяне

При отделянето възниква едно или повече новообразуващи се ЮЛ, които поемат индивидуално определена част от имуществото и дейността на съществуващо ЮЛ, което при преобразуването запазва своята правосубектност и продължава да работи с дейността, която запазва при себе си редом с нововъзникналите ЮЛ. При отделянето нововъзникналите ЮЛ се явяват частни правоприемници на отделената индивидуално определена част от правата и задълженията на съществуващото ЮЛ. Нововъзникналите ЮЛ отговарят солидарно за задълженията на своя праводател, възникнали до момента на отделянето – чл. 39 (2) ЗК При отделяне новообразуваната кооперация отговаря солидарно за задълженията на кооперацията, от която се е отделила, възникнали до момента на отделянето. Прим: Отделяне на клон Варна от ЮЛ със седалище в София

4.2 ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

ПОНЯТИЕ

Преобразуването е ФС, чиято последица е промяна в правоспособността и имуществото на търговски дружества чрез прекратяване без ликвидация и/или новоучредяване на търговски субекти по пътя на (чрез) правоприемство.

Основни елементи на ФС на преобразуването: може да са повече или по-малко:
- Договор, респ. план за преобразуване;
- Решение на съдружниците или акционерите;
- Вписване в ТР. Това са принципните елементи.
Действие на преобразуването:
- Правопрекратяващо действие без ликвидация (без отделянето);
- Правоучредяващо действие чрез правоприемство (универсално/частно) – в правата и задълженията, както и във фактическите отношения. При всички случаи основанието за придоиване на правата от новоучреденото дружество е деривативно, производно.
- Освен това правоприемство има и едно особено правоприемство на членството. Тое е особено, защото същинското правоприемство на едно членствено правоотношение, на едно членствое е когато един съдружник/акционер бъде сменен от друг съдр/акционер и на мястото на съществуващия встъпва новия (когато си прехвърляме дял от ООД върху трето лице, по пътя на правоприемството той придобива моите права и задължения с дружеството). Преобразуването е особено, защото самият член си остава същия а се сменя другата страна по ПО-то – търговското дружество (пр. бил съм член на оод и по силата на правоприемството ставам член на АД/друго ООД).
Кои са страни по едно преобразуване? Принципно: 1) Преобразуващи се дружества; 2) Приемащи дружества; 3)Новоучредени дружества. Може да е страна в преобразуването дружество в ликвидация, както и дружество в производство по несъстоятелност, когато оздравителния план предвижда такава възможност.

Особеност! Ако „преобразуващото” се дружество е публично, то „приемащите” или „новоучреденото” дружество, също по необходимост трябва да е публично!!!!!!!!

ФОРМИ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕ: Има две основни форми на преобразуване – преобразуване чрез реорганизация на ЮЛ. (Това е условно, защото и при другата има някаква реорганизация). Второто е чрез превръщане от един вид в друг вид търговско дружество: 1) реорганизация; 2) превръщане от един вид в друг вид. Нашият ТЗ не си служи коректно с втория вид преобразуване като говори за превръщане в друга форма. Не е превръщане в друга форма, когато ООД се преобразува в АД. Правната форма е една и съща. Това не е смяна на правната форма, а смяна на вида (промяна на правната форма – с/д Герджиков е промяна на вида, правната форма си е ТД; би било ако е в кооперация)

2.1. РЕОРГАНИЗАЦИЯ (стъпва на четирите ни форми – сега съществуват 12 форми).

ВЛИВАНЕ: цялото имущество на преобразуващите се ТД преминава към едно съществуващо дружество (приемащо), което става техен универсален правоприемник. Тук говорим за същинско и несъщинско вливане.
1. Несъщинско вливане – прекратяващото се дружество е съдружник или акционер в приемащото. Т.е. имало е членствено ПО между двете дружества.
2. Същинско вливане – прекратяващото се дружество не е било член в поемащото.
СЛИВАНЕ: цялото имущество на преобразуващите се ТД преминава към едно новоучредено дружество, което става техен универсален правоприемник.

3) ОТДЕЛЯНЕ (7 варианта) – при отделяне ЧАСТ от имуществото на едно ТД (се обособява и отделя) преминава към едно или няколко дружества, които стават негови правоприемници за тази част. Преобразуващото се дружество НЕ СЕ ПРЕКРАТЯВА. Има частно правоприемство. Варианти на отделяне:

Отделяне с учредяване – отделеното имущество служи за учредяване на ново ТД.
Отделяне с придобиване – приемащите дружества съществуват преди отделянето. Своеобразна симбиоза между отделяне и сливане (отделяне съчетано с приемане).
Комбинация между отделяне с учредяване и с придобиване: една част преминава към съществуващо дружество, а друга служи за новоучредяване на едно ТД.
Отделяне на еднолично търговско дружество (от ТД) – ЧАСТ от имуществото на едно ТД (преобразуващо се) служи за учредяване на едно или повече ЕТД, при което преобразуващото се дружество става едноличен собственик на капитала на ЕТД.
Комбинация между отделяне с учредяване/придобиване и отделяне на ЕТД – част от имуществото служи или за новоучредяване, или преминава върху съществуващо дружество, а друга част се обособява, за да може с него да се учреди еднолично ТД (едноличният собственик пак е това дружество, от което се е отделило имуществото).
Други варианти:
1. Обикновено отделяне – двете дружества (преобразуващото се и приемащото или новоучреденото) са от един и същи вид (от едно ООД се отделя част от имуществото, за да се учреди друго ООД и т.н.);
2. Смесено отделяне – дружествата, участващи в преобразуванията не са от един и същи вид (възможни са всякакви комбинации; ООД в АД)

4) РАЗДЕЛЯНЕ –Варианти:

Разделяне с придобиване – приемащите дружества са съществуващи.
Разделяне с новоучредяване – част от имуществото служи за новоучредяване на едно ТД, а друга част служи за новоучредяване на друго ТД.
Комбинация между разделяне с придобиване и с учредяване: част от имуществото преминава върху съществуващо дружество, а друга част служи за новоучредяване.

5) Специфична хипотеза – Прехвърляне на имущество върху едноличния собственик, ако е ЕТ: чл. 265: цялото имущество на ЕТД може да премине в/у едноличния собственик, ако той е ФЛ и е вписан като ЕТ. Преобразуващото се ЕТД се прекратява без ликвидация. Прехвърлянето на имуществото има действие от момента на вписването. Не е баш преобразуване, ама законът така го нарича. Универсално правоприемство и прекратяване на членство. Фактическият състав се свежда до РЕШЕНИЕ на едноличния собственик и ВПИСВАНЕ В ТР (няма план, проверка и т.н.). Недопустимо е ако акции и дялове на ЕТД са заложени или запорирани (иначе относителна недействителност за заложните Кр). Идеята: с прекратяването на ЕТД се погасява членственото ПО и акциите/дяловете, материализиращи членството се кадуцират (обезсилват и унищожават).

2.2. Превръщане от един вид ТД в друг вид ТД (промяна на правната форма):

> законът казва, че „Новоучреденото дружество става универсален правоприемник на преобразуващото се дружество, което се прекратява БЕЗ ЛИКВИДАЦИЯ”

> Възможни са всички варианти с изключение на един: не могат ТД, за които има ограничение за вида с оглед предмета на дейност è Не може банката от АД да стане ООД. Няма други ограничения. Т.е. може капиталово в персонално.

СЪОТНОШЕНИЕ НА ЗАМЯНА (вр. с ПРАВОПРИЕМСТВО НА ЧЛЕНСТВОТО): и при 4-е вида.

Чл. 261б. (1) При преобразуване съдружниците или акционерите в преобразуващите се дружества стават съдружници или акционери в едно или повече от новоучредените и/или приемащите дружества. Придобитите дялове или акции след преобразуването трябва да са еквивалентни на справедливата цена на притежаваните преди преобразуването дялове или акции в преобразуващото се дружество. è ако единият е имал дял 2000 лв. от капитал 5 000 лв. в ООД с имущество 50 000 лв., а другият е имал същият дял при същия капитал в ООД с имущество, равно на капитала, първият ще има право на 10 000 лв. дял от новото, а вторият на 2000 лв., щото цената на дяла на първия е 5 пъти по-голяма.

(2) За постигане на еквивалентно съотношение на замяна могат да бъдат направени парични плащания на съдружниците/акционерите в размер не повече от 10 на сто от съвкупната номинална стойност на придобитите дялове или акции.

è Така трябва да бъде направено разпределението на новите дялове/акции в новоучреденото дружество, че съдружниците или акционерите да имат същото положение като участници в дружеството, каквото са имали преди преобразуването.

В някои случаи не е възможно да се постигне абсолютно еквивалентно съотношение, в който случай се допуска парично обезщетение, което парично обезщетение обаче не може да надхвърля повече от 10 %, освен ако съдружник или акционер предпочете да получи само парично обезщетение като компенсация и да напусне дружеството, т.е. получава парична компенсация вместо членство.

ФАКТИЧЕСКИ СЪСТАВ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕТО

СМЕСЕН ФС, т.е. има ЧП и ПП елементи. /Често се среща понятието сложен ФС. Сложен ФС няма. Има сложен ЮФ. Сложен ЮФ се нарича ФС, а ФС вече бива прост (хомогенен) или смесен (хетерогенен)/

4.1. Частноправни елементи на ФС на преобразуването на ТД

ДОГОВОР ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ / ПЛАН ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ
1. Договор за преобразуване: ще има само ако ТД, участващи в преобразуването, са повече от едно – сливане, вливане, разделяне и отделяне с придобиване. Страни са всички участващи в преобразуването дружества. Съдържанието му са зад-та, к. поемат страните във връзка с преобразуването, условията, последиците и пр.

è ФОРМА ЗА ДЕЙСТВИТЕЛНОСТ: писмена с нотариална заверка на подписите. Неспазване = нищожност. Основание или за оспорването на преобразуването, или за недействителност на новоучреденото дружество в случай (ако е с ново учредяване)

è Кога се сключва този договор? По правило се сключва преди ТД, участващи в преобразуването, да вземат решение за преобразуване. Ако се стигне до там, че ТД, които планират да се преобразуват, не вземат решение, тогава този договор се прекратява ex lege с обратно действие (единственият случай, когато прекратяване на договора има обратно действие според Герджиков). Може: проектодоговор => решение.

План за преобразуване – алтернатива на договора, когато дружеството, участващо в преобразуването, е само едно. Такъв е случаят при разделяне и отделяне с новоучредяване, както и специфичната хипотеза на отделяне на ЕТД. Съдържанието (като на договора) – посочват се условията, последиците от преобразуването (ТЗ казва какво трябва да съдържа). Пак планът е преди решението. Форма: писмена с нотариална заверка на подписите. Неспазването: оспорване на преобразуването/недействителност на новоучреденото ТД (като договор).

ДОКЛАД НА УПРАВИТЕЛНИЯ ОРГАН на всяко от ТД (при персоналните от неогр. отг.)
1. Съдържание на доклада: икономическата и юридическа обосновка на планираното преобразуване (особено на съотношението на замяна, а при разделяне и отделяне – на критерия за разпределение на дяловете и акциите. )
2. Целта е докладът да бъде на разположение на съдружниците и акционерите (както и на трети лица) è затова се ОБЯВЯВА В ТЪРГОВСКИ РЕГИСТЪР.
3. ПРОВЕРКА: трябва да бъде проверен от проверител (регистриран одитор, к. трябва да провери достоверността на информацията, която се съдържа в доклада), като на свой ред този одитор прави доклад за достоверността на информацията, за да може на тази основа съответното дружество да вземе решение за преобразуване.
РЕШЕНИЕ ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ – трябва да се вземе от всички дружества, участващи в преобразуването.
1. Мнозинство: а) персонални дружества – единодушно (вкл. командитистите в КД); б)капиталови дружества – с квалифицирано мнозинство от ¾ от общото събрание.
2. Съдържание на решението за преобразуване:
  1. одобри договора, респ. проектодоговора за преобразуване.
  2. Ако в резултат на преобразуването ограничено отговорни участници, трябва да станат неограничено отговорни (АДè СД), те ако не са съгласни, могат да напуснат, като си вземат припадащата им се част от имуществото.

При преобразуване с новоучредяване: с решението трябва да се приемат дружествен договор, респ. устав, както и да се изберат съотв. органи на упр.

Приемащото дружество (ако има такова) трябва С РЕШЕНИЕТО за преобразуване на да се измени договора (устава си), а ако приемащото дружество е капиталово и капиталът може да се увеличи (не е задължително, но може да се увеличи).

4.2 Публичноправен елемент на преобразуването è ВПИСВАНЕ В ТР. От този момент се поражда действието на преобразуването.

4.3. Допълнителни елементи от ФС – УЧАСТВАЩИТЕ В ПРЕОБРАЗУВАНЕТО СА ТД, ВЪЗНИКВАЩИ ПО РАЗРЕШИТЕЛНАТА СИСТЕМА. Преобразуването трябва да стане по разрешителната система, както и учредяването.

4.4. Опростен ФС на преобразуването – не се искат някои от елементите на общия ФС:

ЕТД се влива/слива в ЕТД – един и същ собственик на капитала. Нужно е единствено РЕШЕНИЕ НА ЕДНОЛИЧНИЯ СОБСТВЕНИК НА КАПИТАЛА и ВПИСВАНЕ è Няма нужда от план за преобразуване (съотношение на замяна),доклади, проверки на доклада от регистриран одитор.
Приемащото ТД притежава 90 % + от капитала на вливащото се ТД. Пр. вливане на дъщерно дружество в дружество майка. В тези случаи е необходимо САМО РЕШЕНИЕ ЗА ПРЕОБРАЗУВАНЕ и ВПИСВАНЕ. Тук обаче има 10 % от капитала, които са притежание на други дружества, извън приемащото и техните интереси могат да бъдат накърнени, като единствената им защита е, че имат правото да напуснат (ще получат припадащата им се част от имуществото преди преобразуването)
Всички съдружници или акционери в преобразуващите се и приемащите дружества са изразили писмено съгласие да НЕ СЕ ИЗГОТВЯ ДОКЛАД НА УПРАВИТЕЛНИЯ ОРГАН, следователно и ПРОВЕРКА на регистриран одитор.
Последици = прекратяване без ликвидация (без отделянето) +
1. Общо правоприемство – ВЛИВАНЕ И СЛИВАНЕ.
2. Частно правоприемство – РАЗДЕЛЯНЕ И ОТДЕЛЯНЕ. Съставя се РАЗДЕЛИТЕЛЕН ПРОТОКОЛ (протокол за разпределение на правата и задълженията). Действието на преобразуването НАСТЪПВА ОТ МОМЕНТА НА ВПИСВАНЕ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕТО В ТР. Важно е да се знае, че всички правни последици на преобразуването възникват ЕДНОВРЕМЕННО и то в момента на вписване.
3. ФОРМИРАНЕ И ИЗМЕНЕНИЕ НА КАПИТАЛА ПРИ ПРЕОБРАЗУВАНЕ (за КТД)
При преобразуване, засягащо КТД, по правило това води до изменение на капитала, НО!!! (Важно е „но”-то) това не е задължително да стане във всички случаи.
Задължително изменение на капитала – САМО ЕДИН СЛУЧАЙ – САМО КОГАТО СЕ НАЛАГА ИЗДАВАНЕ НА НОВИ АКЦИИ ИЛИ ФОРМИРАНЕ НА НОВИ ДЯЛОВЕ, ЗА ДА БЪДАТ ПОЕТИ ТЕ ОТ СЪДРУЖНИЦИТЕ ИЛИ АКЦИОНЕРИТЕ при правоприемство на членство. Случаите, при които задължително се налага увеличение на капитала е ПРИ ВЛИВАНЕ. Тогава капиталът трябва да се увеличи, за да има нови акции/дялове, които са необходими за новите участници. В този случай не важи предимственото право на акционерите/съдружниците при увеличаване на капитала.
Когато ЩЕ се изменя капитала, не може капиталът на новообразуваното ТД да надвишава чистото имущество на това дружество (пр. при сливане).

ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРИТЕ ПРИ ПРЕОБРАЗУВАНЕ

1) ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРИТЕ ПРИ СЛИВАНЕ И ВЛИВАНЕ – ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ОТДЕЛНО УПРАВЛЕНИЕ на имуществото на прекратените за 6 месеца. Това задължение няма да важи, ако всички участващи ТД са персонални (неограничено отговорните участват наред с ТД с личното си имущество, затова няма смисъл от отделно управление).

Опасността: ТД, на което си се прекрати и възниква едно ново, чието правно положение може да е по-лошо (пр. при сливане на бедно и богато дружество)

През 6-е месеца кредиторите имат възможността или да искат ИЗПЪЛНЕНИЕ на своите вземания, ако е настъпил техният падеж, или да искат ОБЕЗПЕЧЕНИЕ на вземането – това право е само за необезпечените кредитори. Ако те не получат изпълнение или обезпечение в 6 месечния срок, по силата на закона получават ПРАВО НА ПРЕДПОЧТИТЕЛНО УДОВЛЕТВОРЕНИЕ от имуществото на ТД, което е било техен Дл– законова привилегия, която замества недаденото обезпечение.
ЧЛЕНОВЕТЕ на органите на управление на дружествата, участващи в преобразуването, носят СОЛИДАРНА ОТГОВОРНОСТ за неосигуряване на отделно управление.

(+ ако ЕТД премине в ЕТ – отделно управление, изпълнение и т.н. + забрана в 6 месечен срок от извършване на преобразуването ЕТ да бъде заличен – допълнителна мярка).

б) ЗАЩИТА НА КРЕДИТОРИТЕ ПРИ РАЗДЕЛЯНЕ И ОТДЕЛЯНЕ

ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ОТДЕЛНО УПРАВЛЕНИЕ – само в хипотезата, в която част от имуществото преминава върху вече съществуващи дружества.
СОЛИДАРНА ОТГОВОРНОСТ НА ДВЕТЕ ДРУЖЕСТВА ПРИ РАЗДЕЛЯНЕ – ако при съставяне на разделителния протокол някое задължение не е разделено.
Ако персонално се преобразува в капиталово, неограничено отговорните продължават да отговарят неограничено и лично за задълженията, поети до преобразуването. Обратното – няма да отговарят с личното си имущество за старите задължения на капиталовото дружество, а само от възникване на персоналното.

ЗАЩИТА НА СЪДРУЖНИЦИТЕ/АКЦИОНЕРИТЕ ПРИ ПРЕОБРАЗУВАНЕ

а) Предварителна защита на съдружниците и акционерите = ИСК ЗА ОСПОРВАНЕ НА ПРЕОБРАЗУВАНЕТО. Този иск е даден за всички форми на преобразуване (реорганизация и превръщане). Целта на иска е да се предотврати вписването на преобразуването. Предявява се НАЙ-КЪСНО ДО ВПИСВАНЕ на преобразуването в ТР. Предявяването на иска спира вписването в ТР и ако се уважи, Агенция по вписванията не го вписва. Основанията са пороци в учредяването. Специален иск по отношение на иска по чл.74.

б) Последваща защита на съдружниците и акционерите: състои се от два иска и едно право на напускане.

Иск за недействителност на ТД по чл.263п – конститутивен иск, който може да се заведе едва след като преобразуването е станало факт – т.е. от момента на вписване в ТР. Този иск препраща към чл. 70 ТЗ – недействителност на ТД (съответно приложение). Успешното провеждане => недействителност на новоучреденото ТД занапред (като всяка недействителност на ТД). Срок – 1 година от вписване в ТР.
Иск за парично уравняване – основание: приетото съотношение на замяна (в договора или плана) е нееквивалентно. Срок – 3 месеца от преобразуването. Това силно наподобява. Този иск е специален по отношение на чл.71 – защита на членствени права (5 г. давност), а тук срокът е по-кратък и е преклузивен.
Право на напускане – ще получи припадащата му се част от имуществото от преди преобразуването. Предпоставки: 1) Участник в капиталово дружество след преобразуването е станал неограничено отговорен съдружник. 2) Да е гласувал против преобразуването. Това право се упражнява извънсъдебно с едностранно волеизявление. Делът на напусналия, ако става дума за ООД, ще се поеме от останалите съдружници или от 3 лице, за да не се намали капиталът, а ако не се поеме, трябва да се намали капиталът, ако не е минималния. Ако става дума за акционер – акциите му се придобиват от самото ТД като собствени, което вече може да ги обезсили, предложи и т.н.

ПРЕОБРАЗУВАНЕ С МЕЖДУНАРОДЕН ЕЛЕМЕНТ („презгранично”). Условия:
- Поне едно от участващите е със седалище в България и е капиталово,
- а другото (-ите) е със седалище в чужда държава (член на ЕС или СЕИП).

Допустими форми на преобразуване – само СЛИВАНЕ И ВЛИВАНЕ.
ФС на преобразуването с международен елемент:
- Общ план за преобразуване – писмена форма (без заверки)
- Проект за дружествен договор, респ. устав (или за тяхното изменение, ако няма новоучредяване)
- Доклад на управителните органи – на преобразуващото се и на приемащото (правна и икономическа обосновка на планираното преобразуване);
- Обявяване в ТВ на плана и доклада;
- Проверка на преобразуването и доклад на проверителя;
- Решение за преобразуване – съотв. кворум и мнозинство.
- Вписване на преобразуването в ТР.

5. Прекратяване на юридическо лице

5.1. ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЮЛ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

Извън хипотезите на преобразуването на ЮЛ най-често прекратяването на ЮЛ се съпътства с прекратяване на неговата дейност, което има за последица откриване на ликвидационно производство. !!! Налице е разлика между прекратяване на ЮЛ и заличаване на ЮЛ. Прекратяването означава прекратяване дейността на предприятието, докато заличаването е този ЮФ, с който ЮЛ изчезва от правния мир. Прекратяването на ЮЛ се свързва с идеята за преустановяване на извършване на дейността, за която лицето е създадено, но като правен субект то продължава да съществува до момента на заличаването от регистъра, в който е вписано.

> Основания за прекратяване на ЮЛ

Решение на върховния орган на ЮЛ (принципа): Типичният ЮФ за прекратяващо действие е решение на органа на ЮЛ за прекратяване на ЮЛ (общо събрание, съответно решение на органа, който е бил компетентен да създаде, преобразува и да прекрати ЮЛ). Има спор дали когато ЮЛ е създадено за определен срок, ЮЛ се прекратява автоматично с изтичането на срока или това се взема с решение на общото събрание на лицето. Становищата клонят към втората възможност, а именно, че е необходимо решение на върховния орган. Изтичането на срока няма автоматичен правопрекратяващ ефект.
Съдебно решение – само в предвидени от закона случаи

> чл. 40 ЗК: „(1) Кооперацията се прекратява: … 2. с решение на окръжния съд по искане на прокурора или на кооперативния съюз, в който членува к-та, когато: а) преследва забранени със закон цели или извършва забранена със закон дейност; б) е останала с членове с брой е под минимума, и в 6-месечен срок съставът й не бъде попълнен;”

> чл. 13 ЗЮЛНЦ: „(1) ЮЛНЦ се прекратява: …3. с решение на окръжния съд по седалището на ЮЛНЦ когато: а) не е учредено по законния ред; б) извършва дейност, която противоречи на КРБ, на законите и на добрите нрави;”

Обявяване в несъстоятелност – за търговските дружества: чл. 710-711 ТЗ

4.Отнемане на лиценз – спец. основание за прекратяване на банки, застрахователи

На основание, предвидено в акта на образуването му – като например срок, изчерпване на предмета, постигане на целите и др. (автоматично)

5.2 ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

Значения на термина „прекратяване” на ТД: 1) Преустановяване на търговската дейност и влизане във фаза на ликвидация (основно значение); 2) Прекратяването на самото ЮЛ (юридическа смърт) – това важи за прекратяване без ликвидация.
Основания за прекратяване на ТД:
- Общи основания за прекратяване на едно ТД
  1. изтичане на срок/настъпване на прекратително условие,
  2. съгласие на съдружниците (акционерите) (върховния волеобразуващ орган);
  3. по решение на съда (в предвидените в закона случаи),
  4. обявяване в несъстоятелност,
  5. прогласяване недействителност на ТД.
- Специални основания за прекратяване на ТД:
  1. При персоналните дружества – смърт (прекратяване) или поставяне под запрещение на съдружник (не е абсолютно),
  2. При капиталовите дружества – спадане на размера на чистото имущество под размера на капитала повече от една година; Освен това 1/5 от съдружниците при важни причини могат да искат прекратяване от съда.
- Според чл. 266(1) ТЗ след прекратяването на ТД следва ликвидация.

6. Ликвидация на юридически лица

6.1. ЛИКВИДАЦИЯ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

> по правило с оглед прекратяване на ЮЛ се открива ликвидационно производство- чл. 266 и сл. ТЗ; чл. 41 и сл. ЗК, чл 14 и сл. ЗЮЛНЦ.

> Дефиниция: Ликвидацията е уредено в закона производство по събиране на вземания, изплащане на задължения на ЮЛ, осребряване на имуществото (превръщане в пари) и разпределяне на остатъка от осребреното имущество между лицата с право на ликвидационна квота (акционери, сътрудници и т.н.);

> По ЗЮЛНЦ остатъкът от осребреното имущество се предава на лице/а, посочено в устройствения акт на ЮЛ или определено от върховния орган на ЮЛ. Ако няма такива, то се предава на общината, на чиято територия е седалището на ликвидиращото се ЮЛ; (чл. 15, ал. 1 ЗЮЛНЦ)

> Назначаване на ликвидатора: или от орган на ЮЛ, или от съда, когато прекратяването се постановява със съдебно решение. Имената на ликвидаторите се вписват в съответния регистър, където е вписано ЮЛ заедно с образци на подписите им. Възнаграждението им се определя от ЮЛ или от съда, к. е назнач.;

> Функции на ликвидаторите:

1) Представителство на прекратеното ЮЛ по време на производството.

2) Имат правомощията на изпълнителен орган на ЮЛ по време на производството.

3) Довършване на текущите сделки – изпълнение на П и З;

4) Осребряване на имуществото на ЮЛ;

5) Съставяне на начален и годишен ликвидационен баланс (и доклад)

6) Длъжни са да поканят кредиторите на ЮЛ да предявят вземанията си, като на известните от тях се отправя писмена покана (ТД – от търговските книги);

7) Длъжни са да удовлетворят кредиторите – При ТД ликвидаторите може по съгласие с кредиторите да им прехвърлят отделни обекти от ликвидационното имущество (datio in solutum) – условие е да не се увреждат правата на останалите кредитори и съдружници.

8) Длъжен е да събере всички вземания на ЮЛ;

9) Разпределя остатъка от осребреното имущество по ликвидационни квоти;

10) Длъжен е да поиска заличаване на ЮЛ от съответния регистър

6.2. ЛИКВИДАЦИЯ НА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

Понятие за ликвидация на ТД

Това е последният етап от съществуването на ТД, когато то продължава да съществува като ЮЛ, но е престанало да осъществява търговска дейност и да сключва търговски сделки. Ликвидиращото се ТД обаче може да сключва нови сделки, ако са необходими за довършване на текущите или чрез тях се осъществява целите на ликвидацията.
Обща уредба на ликвидацията: Глава 17 от ТЗ – от 266 до 274 ТЗ. Специална правна уредба има за някои видове ТД (търговските банки, застрахователните дружества, лечебните заведения, които у нас са ТД, дружества със специална инвестиционна цел, стоковите борси и тържищата и др.)

Видове ликвидация според основанието за прекратяване:

а) Доброволна ликвидация: следствие от волята на съдружниците или акционерите;

б) Принудителна ликвидация – когато прекратяването не става по волята на участниците в ТД, а в резултат на намесата на трети лица – съда или АО, отнемащ лиценза. Основание – съдебно решение / административен акт.

Цели на ликвидацията

1) Приключване на висящите правоотношения – довършване на текущи сделки.

2) Осребряване на имуществото на дружеството – превръщането му в пари.

3) Удовлетворяване на кредиторите – изпълнение на задълженията към тях.

4) Разпределяне на остатъка от имуществото между съдружниците или акционерите според ликвидационните им дялове;

5) Заличаване дружеството от ТР.

> Тези цели се осъществят от органа по ликвидацията – т.нар. ликвидатор.

Ликвидатор

едноличен или колективен орган = няколко ликвидатори.
дееспособни ФЛ: най-често за ликвидатор се назначава управителя (в ООД е казано, че управителят става ликвидатор еx lege, ако не уговорено друго или постановено от ОС) или член на управителен орган на ТД или съдружник, но няма пречка да е и 3лице.
Ликвидаторът се вписва в ТР – нотариално заверено съгласие с образец на подписа;
Кои не могат да са ликвидатори? Магистрат, нотариус, адвокат, член на УС на БНБ, кмет, военнослужещ. В УА може да има и допълнителни ограничения.
Назначаване на ликвидатор:
1. Доброволна ликвидация: назначава се от общото събрание или по единодушно решение на неограничено отговорните съдружници.
2. Принудителна ликвидация: назначава се от съда или от длъжностното лице по регистрацията към Агенция по вписванията.
Правомощия на ликвидатора
1. Има П и З на изпълнителния орган на ТД (респ. управляващ съдружник)
2. Той управлява и представлява дружеството във фазата на ликвидацията. Малка част от функциите са запазени за другите органи. Колективен орган: а) могат да представляват дружеството САМО ЗАЕДНО; б) пасивна представителна власт на един, т.е. един е достатъчен да приеме волеизявление към дружеството.
3. Представителната им власт е неограничена, но в рамките на ликвидационните цели è не може да учредява прокура. Може да сключва договори с останалите видове търговски представители, ако това се налага от ликвидационните цели.
4. Право на възнаграждение. è Трябва с грижата на добрия търговец.
Отговорност на ликвидаторите: те носят същата отговорност за дейността си по ликвидацията както управителите и другите изпълнителни органи на ТД. Ръководният орган се произнася за освобождаване от отговорност на ликвидаторите на общото събрание.
Задължения на ликвидатора: само тези, които не са посочени при ГП – Обща част:
1. Да заяви за вписване прекратяването на ТД в ТР – вкл. да заяви промяната в търговската фирма.
2. Да свиква заседанията на ръководния орган и на общото събрание на облигационерите.
3. Да направи ГФО и доклад за дейността в края на годината – това се прави пред ръководните органи, които трябва да ги приемат (още малко правомощия).
4. Правни последици от влизането в ликвидация
Промяна в търговската фирма – включва добавката „в ликвидация”;
Прекратяване и промяна на функциите на дружествени органи (може да се нарече прекратяване на изпълнителните органи и стесняване функциите на ръководния орган с оглед ликвидационните цели). Изпълнителните органи няма какво да правят и затова отпадат. Ръководният орган се запазва, но със силно стеснена компетентност с оглед целите на ликвидацията (може да иска смяна на ликвидатора от съда; освобождаване от отговорност и т.н.)
Промени в правата и задълженията на съдружниците – членствените ПО се запазват, но се губи правото на част от печалбата. Неограничено отговорните губят правото на управление, на вето и силно се редуцира правото на контрол.

Усложнения, свързани с нуждата от защита на кредиторите.

1) Разпределението на остатъчното имущество най-рано 6 месеца след обявяването на поканата към кредиторите да предявят вземанията си в ТР.

2) Когато кредитор, който е уведомен, не предяви вземането си, дължимата сума се влага в банка на негово име.

3) Ако някое задължение към кредитор е спорно (по него се води исков процес), ликвидаторът е длъжен да даде обезпечение по спорното вземане.

Прекратяване на производството по ликвидация:

7.1. Приключване на ликвидацията – осъществяване на ликвидационните цели:

Условия:
1. всички задължения към кредиторите да са изпълнени, непредявените вземания да се внесат в търговска банка, спорните вземания да са обезпечени;
2. остатъчното имущество да се разпредели между участниците в дружеството.
Тогава ликвидаторът прави искане за заличаване на ТД в ТР. Със заличаването от ТР дружеството „умира”. Това е неговата „юридическа смърт”.
Възможно е да се окаже, че са необходими още допълнителни действия – реанимиране на ТД. Пр. ако се открие ново имущество, то да бъде разпределено. Когато възникне такъв проблем длъжностното лице по регистрацията към Агенцията по вписванията отново назначава същия ликвидатор или друг, който да довърши необходимото и отново трябва да се заяви ТД за заличаване. Няма ограничения колко пъти може да се реанимира ТД, но има някакъв срок май.

7.2. Продължаване на прекратено дружество

Условия:
1. доброволно прекратяване: дружеството е прекратено поради изтичане на срока или по решение на ръководния орган.
2. да не е започнало разпределение на имуществото му.
3. Решение на съдружниците или акционерите да продължат дейността на дружеството (АД – 3/4 от капитала; другите – единодушие)
решението за продължаване на дружеството се заявява за вписване в ТР от ликвидатора è ликвидационното производство се прекратява.

7.3. Oткриване на производство по несъстоятелност

> Когато съдът постанови решение за отриване на производство по несъстоятелност, ликвидацията се спира. Ако решението се отмени от по-горната инстанция, производството по ликвидация продължава.

> Когато решението за откриване производство по несъстоятелност влезе в сила (не е оспорвано и т.н.), производството по ликвидация се прекратява.

-За ЖСК вж. стр. 142 от Модус ГП (според Марков е ЮЛНЦ, макар че не осъществява стопанска дейност, но Матеева не го включва към ЮЛНЦ!).

-За представителство на държавата и общините вж. стр. 147 от Модус ГП.

7. Правосубектност на държавата и общините

7.1 Държавата като субект на гражданското право

Държавата е субект с многоотраслова правосубектност – тя е носител на публични правомощия и частноправни права и задължения. Характерна особеност е участието й във властнически правоотношения, тъй като е съставена от органи носители на imperium. Те е носител на законодателната, изпълнителната и съдебната власт. Тя има и качеството субект на частното право. Държавата придобива и използва средства, необходими й за осъществяването на държавните функции. По КРБ България е носител на правото на собственост върху определени имоти извън гражданския оборот (чл. 18, ал. 1 КРБ Подземните богатства, крайбрежната плажна ивица, републиканските пътища, както и водите, горите и парковете с национално значение, природните и археологическите резервати, определени със закон, са изключителна държавна собственост). Те се използват в общонационален интерес. Тя има изключителни правомощия при осъществяването на определени дейности (чл. 18, ал. 2 и 3 КРБ (2) Държавата осъществява суверенни права върху континенталния шелф и в изключителната икономическа зона за проучване, разработване, използване, опазване и стопанисване на биологичните, минералните и енергийните ресурси на тези морски пространства.(3) Държавата осъществява суверенни права върху радиочестотния спектър и позициите на геостационарната орбита, определени за Република България с международни споразумения.). Монополното й положение в определени сфери е заложено в разпоредбата на чл. 18, ал. 4 КРБ – Със закон може да се установява държавен монопол върху железопътния транспорт, националните пощенски и далекосъобщителни мрежи, използването на ядрена енергия, производството на радиоактивни продукти, оръжие, взривни и биологично силно действащи вещества. Относно положението й като носител на правото на собственост и участието й в гражданския оборот вж. мотивите към РКС №19/1993 г. Съгласно чл17,ал 2 КРБ собствеността е публична и частна. В решението формират критериите с оглед на които се прави това деление.

Частна е собствеността на гражданите и юридическите лица. Собствеността на държавата и общините е публична и частна. Изключителната собственост на държавата върху обектите, посочени в чл. 18, ал. 1 от КРБ, е публична. Останалите обекти, които са собственост на държавата и общините, са тяхна публична или частна собственост в зависимост от вида и предназначението им. Режимът на тези обекти се определя със закон.
Член 19, ал. 2 и 4 КРБ предвиждат създаването на условия и гаранции за разгръщането на свободната стопанска инициатива, основана на частната собственост. Принципните условия и гаранции се създават чрез закон. При упражняването на частната собственост всички правни субекти са равнопоставени. Член 19, ал. 2 и 4 се отнасят не само за гражданите и юридическите лица, но и за държавата и общините.

Особеност в положението й е, че срещу нея и срещу държавни учреждения не се допуска принудително изпълнение на парични вземания по ГПК – чл. 519, ал. 1 ГПК. Не се допуска принудително изпълнение по банковите сметки на общините и другите бюджетно финансирани учреждения – чл. 520, ал. 1 ГПК. По общ ред се извършват парични вземания на други учреждения от предвидения за това кредит от бюджета им. Изпълнителния лист се предоставя на финансовия орган. Съгласно чл. 520, ал2 ГПК изпълнението на парични вземания върху друго имущество – частна държавна собственост, се извършва по общия ред.

Представителство на държавата

Законодателството ни не съдържа обща норма за материалноправното й представителство, а само за процесуалното – чл. 31, ал. 1 ГПК. Съгласно посочената разпоредба държавата се представлява от министъра на финансите,освен когато в закон е предвидено друго. По дела за права върху недвижими имоти, които са държавна собственост, представителството се осъществява от министъра на регионалното развитие и благоустройството (чл.31, ал. 2 ГПК). С решение на МС се възлага на ресорния министър, ръководител на друго ведомство или областен управител да сключва договори за покупка на имоти или учредяване на ограничено вещно право (чл. 43а ЗДС). Продажбата на имоти – частна държавна собственост, с данъчна оценка над 10 000 лв. се извършва от Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол по реда на Закона за приватизация и следприватизационен контрол (чл. 44, ал. 1 ЗДС). Продажбата на имоти – частна държавна собственост с данъчна оценка до 10 000 лв., се извършва от областния управител по местонахождението на имота при условията и по реда, определени в закона и правилника за прилагане на закона (чл.44,ал2 ЗДС). При всички останали прехвърлителни сделки териториално компетентен е съответният областен управител (чл. 44, ал. 3 ЗДС). Държавата като субект на ГП не бива да се отъждествява с държавните ЮЛ, държавните учреждения.

Държавата не бива да се отъждествява с държавните учреждения. Те са отделни ЮЛ, които са обособени от държавата макар да са на бюджетна издръжка. Те отговарят отделно от държавата.

Гражданска правосубектност на държавата

Встъпвайки в граждански правоотношения, държавата не е носител на властнически правомощия. Тя, бидейки страна по граждански правоотношения, не може едностранно да въздейства върху другия участник. Държавата съчетава в себе си качествата на носител на властнически правомощия и носител на права и задължения в частното право. Няма как това да не рефлектира върху гражданската и правосубектност Тя създава правната регламентация на частноправните отношения. Държавата с НА определя какви граждански субективни права и задължения може да притежава. Държавата може с административни актове да предоставя и отнема ползването на държавни имоти на други правни субекти (чл80, ал.1 ЗДС Имот – държавна собственост, който се владее или държи без основание, който се ползва не по предназначение или нуждата от който е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на областния управител, въз основа на мотивирано искане на съответния министър или ръководител на ведомство.). Държавата ползва облекчен режим на доказване на правото си на собственост – сама удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото си на собственост върху имоти с акт за държавна собственост (чл. 5, ал. 1 ЗДС). Държавата разполага с привилегията да придобива имуществени права по някои специфични способи недостъпни за останалите субекти на ГП. Напр: Конфискация, отнемане на предмета на престъплението, отчуждаване на имоти частна собственост по реда на чл.17, ал2 и 3 КРБ и др. Държавата може да е носител на всякакви права и задължения, освен тези, които противоречат на характера и на ЮЛ – лични, семейни; на всякакви вещни – право на собственост и ограничени вещни права, да извършват апорт на тези права, по отношения на публичната държавна собственост – може да дава концесии; по облигационни – може да е кредитор и длъжник, да притежава дялове и акции в търговски дружества, да притежава права върху ценни книги; да притежава обекти на интелектуална собственост – авторски, сродни на авторските и т.н.; да е длъжник по емитирани от нея облигации, бонове; да участва в търговски дружества, но не и като ограничено отговорен съдружник; да носи имуществена отговорност за вреди, за неизпълнение на договори; да е наследник – по закон и по завещание (чл. 11 ЗН Когато няма лица, които могат да наследяват съгласно предходните членове, или когато всички наследници се откажат от наследството или изгубят правото да го приемат, наследството се получава от държавата, с изключение на движимите вещи, жилищата, ателиетата и гаражите, както и на парцелите и имотите, предназначени предимно за жилищно строителство, които стават собственост на общината, на чиято територия се намират). Тя е особен субсидиарен публичен наследник по закон – само относно вакантна наследствена маса. Държавата може да е и заветник или да наследява по завещание. Завещание или завет, направен в полза на държавата, се приема от областния управител. В случаите, когато завещанието или заветът е направен в полза на министерство, друго ведомство или юридическо лице на бюджетна издръжка, завещанието или заветът се приема от министъра, ръководителя на другото ведомство или юридическото лице на бюджетна издръжка (чл. 43в ЗДС).Чужда държава по българското законодателство не може да придобива имоти по завещание (чл. 29 ЗС). Българската държава може да е страна по граждански процесуални отношения – като ищец, ответник, взискател (вж. чл. 31, ал. 1 и 2 ГПК относно представителството).

2. Общината като субект на гражданското право

Правното положение на общината като субект на ГП е установенo в чл. 136,ал. 3 КРБ, съответно чл. 14 ЗМСМА : Общината е юридическо лице и има право на собственост и самостоятелен общински бюджет. Индивидуализацията на общината като отделен правен субект се постига чрез наименованието й. Името на общината е името на населеното място, което е общински (административен) център. Като самостоятелен правен субект общината има свое имущество, което се формира от всички парично оценими нейни права и задължения, включително вещни права върху движими и недвижими вещи, вземания, права върху обекти на интелектуалната собственост и др. Вещноправният режим на общинскатасобственост се регламентира в КРБ, ЗОС и Правилника за прилагане на ЗОС. Съгласно чл. 2 и 3 ЗОС определени от закона имоти представляват публична собственост на общината. Те са неотчуждаеми, непрехвърлими,чрез тях общината не може да участва в ГП оборот-те могат да бъдат добавка на концесия. Съгласно чл. 86 ЗС те не могат да се придобиват по давност. Всички останали имоти и вещи са частна общинска собственост – с тях общината участва в гражданския оборот. Редът за придобиване, стопанисване и разпореждане с общинско имущество се намира в ЗОС и Правилника за прилагане на ЗОС, в наредби, приети от общинския съвет на основание чл. 21, ал. 2 ЗМСМА (В изпълнение на правомощията си по ал. 1 общинският съвет приема правилници, наредби, инструкции, решения, декларации и обръщения)във вр. с чл. 8 ЗОС (Придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи – общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет). Органът на общината, който е овластен да взема решения във връзка с участието в гражданския оборот, е общинският съвет. При сделки общината се представлява от председателя на общинския съвет. Процесуалното представителство на общините се осъществява от кмета на общината съгласно чл. 30, ал. 3 ГПК.

Общината може да участва в гражданския оборот и чрез образувани от нея предприятия, на които предоставя общинско имущество. Правният режим на общинските предприятия е регламентиран в чл. 51-55 ЗОС. Общината може да осъществява стопанска дейност чрез търговски дружества с общинско участие в капитала, чрез граждански дружества по Закона за задълженията и договорите или чрез сдружения с нестопанска цел при условията и по реда на Закона за юридическите лица с нестопанска цел. Общината може да осъществява самостоятелно стопанска дейност чрез общински предприятия. Общината може да участва в осъществяването на различните форми стопанска дейност със свободни парични средства( с изключение на целевите субсидии от държавния бюджет) както и с имоти и вещи или вещни права. Mоже да участва само в такива форми на стопанска дейност, в които отговорността й не надвишава размера на дяловото й участие. Общината не може да участва в търговски дружества като неограничено отговорен съдружник. Тя може да внася свободни имоти и вещи или вещни права върху имоти, частна общинска собственост, като непарична вноска в капитала на търговски дружества след решение на общинския съвет, прието с мнозинство от две трети от общия брой на общинските съветници. Търговските дружества с общинско участие в капитала могат да отдават под наем имоти или части от тях, внесени от общината като непарична вноска в капитала им, или да учредяват ограничени вещни права върху такива имоти чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Срокът на договорите за наем и за правото на ползване за тези имоти не може да бъде по-дълъг от 10 години. Когато общината учреди търговско дружество,правният режим на това търговско дружество ще бъде съобразен с правилата на чл.61 и 62 ТЗ. Общината не може да избира такава правноорганизационна форма на сдружаване, при която отговорността е неограничена. Kогато придобива безвъзмездно, общината отговаря ограничено до рамзера на имуществото – чл.4 ЗОС. Особеност по чл. 11 ЗН – общината не е наследник по закон. Общината е частен правоприемник mortis causa.

Въпрос 5. Юридически лица с нестопанска цел

1. Обща характеристика на ЮЛНЦ и видове

Те са вид ЮЛ, чиято дейност няма за цел получаване на печалба от продажба на стоки/услуги, а постигане на културни, спортни, политически и други подобни цели. Правната уредба се намира в различни източници. ЗЮЛНЦ урежда само сдружения и фондации. Други източници са ЗПП, чл. 10, ал. 3 Закон за закрила и развитие на културата, чл. 33 и следв. до чл. 49 КТ, чл. 167 и следв. Закон за защита на потребителите, чл. 2, ал. 2 Закон за народните читалища, чл. 11, ал. 3, чл. 12, чл. 14, чл. 15, ал. 1 Закон за физическото възпитание и спорта, чл. 14 и следв. Закон за вероизповеданията, чл. 2 и следв. ЗБЧК, чл. 40, ал. 5 Закон за закрила на животните и т.н. Те са lex specialis спрямо ЗЮЛНЦ.

Разпоредбите на глава първа ЗЮЛНЦ (чл. 1-18) съдържат общи правила. После следват особените правила – чл. 19 и следв. (за сдруженията), чл. 33 и следв. (за фондациите), чл. 37 и следв. (за ЮЛ с общественополезна дейност).

Целите и средствата за тяхното постигане са посочени в чл. 2 и 3 ЗЮЛНЦ. На преден план е принципът на самоопределението. Определянето се извършва с устава, с учредителния акт или актове за изменения. Юридическите лица с нестопанска цел могат да се самоопределят като организации за осъществяване на дейност в частна или в обществена полза.

Определянето на дейността на ЮЛ като дейност в обществена полза става неотменимо, щом обстоятелството се впише в окръжния съд по седалището (чл. 2, ал. 2 ЗЮЛНЦ). ЮЛНЦ, определени за осъществяване на общественополезна дейност, след възникването си подлежат на вписване в нарочен регистър към Министерство на правосъдието (чл. 2, ал.2 или 3). За тях се прилагат специални правила– глава 3 ЗЮЛНЦ. Ограничения в предмета и средствата се допускат само въз основа на законова норма чл.3 ал.2. За разлика от законодателството до 2001 г. (ЗЛС – чл. 131 и следв.), чл. 3, ал. 3 допуска извършването и на стопанска дейност, ако е свързана с основната дейност и приходите служат за нестопански цели, ако „не разпределят печалба“ (чл. 3, ал. 6). Установява се изискване предметът на стопанска дейност да се посочи в устава. Може ЮЛНЦ да участват в ТД – да създават ЕООД или ЕАД за извършване на стопанска дейност. Това ТД може да сключва всички сделки по ТЗ (чл. 3, ал. 5).

ЮЛНЦ могат да се учредяват само от дееспособни ФЛ или от ЮЛ (спортните федерации). За задълженията, поети от името на учредителите преди регистрацията, се носи солидарна отговорност (чл. 6, ал. 2). След възникването на ЮЛНЦ вече поетите права и задължения в процеса на учредяване автоматично преминават върху ЮЛ от датата на учредяването – чл.6,ал.2

ЮЛНЦ възникват като субекти на ГП от момента на вписването им в регистъра на ЮЛНЦ (чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 17). Самото вписване се извършва по глава 55 ГПК – Вписване на ЮЛ. Съдържанието на правоспособността им е посочено в чл. 6, ал. 3 – Юридическите лица с нестопанска цел са носители на всички права и задължения, които не са свързани с естествените качества на физическите лица и могат да притежават имущество. Юридическото лице с нестопанска цел притежава свое имущество напълно обособено от имуществото на членската маса.

Индивидуализация: Чл. 7 – относно правилата за наименованието – Наименованието трябва да включва ясно означение на вида на юридическото лице с нестопанска цел. Наименованието трябва да не въвежда в заблуждение и да не накърнява добрите нрави. чл. 8 – седалище и адрес : Седалището е населеното място, където се намира неговото управление. Адресът е адресът на неговото управление.

Представляват се в гражданския оборот от управителния си орган (чл. 10,ал. 1). Процесуално представителство може да се осъществи от избрани от общото събрание едно или повече лица.

Устройство на ЮЛНЦ

Вътрешната организация се определя от закона и устава. Законът допуска да има клонова структура. Клонът не е правосубектен, но има относителна правна самостоятелност – има свои органи (управител, който представлява ЮЛ по въпросите свързани с дейността на клона чл.11 или 12, ал. 2). Могат да се преобразуват само в друг вид ЮЛНЦ, не и в ТД или в

кооперации (чл. 12).

Правилата за прекратяване се съдържат в чл. 13-18. Налице са два вида прекратяване:

1) по извънсъдебен ред;

2) по съдебен ред.

ЮЛНЦ се прекратяват по извънсъдебен ред по решение на върховния си орган (чл. 13, ал. 1,2).

По съдебен ред ЮЛ се прекратява по решение на окръжния съд по седалището в три случая:

1) когато е учредено по неустановен ред (недействителност на ЮЛНЦ);

2) когато започва да извършва дейност, която е противна на КРБ, законите и добрите нрави;

3) когато бъде обявено в несъстоятелност (ако е неплатежоспособно).

В 1) и 3) искът за прекратяване може да се предяви от прокурора в обществен интерес или от всяко заинтересовано лице. При противоречие на дейността със закона, устава и добрите нрави компетентен е прокурорът. Производството е спорно, състезателно, контрадикторно. Налице е 6-месечен срок за отстраняване на порока за прекратяване от съда-чл.13,ал.3.

Преди да настъпи заличаване по чл.16 се извършва ликвидационно производство. Ако не е било взето решение за разпределение на остатъчното имущество, остатъкът остава у ликвидатора. Правилата относно разпределянето на останалото след ликвидационното производство имущество се съдържат в чл. 15 – Разпределянето на останалото след удовлетворяването на кредиторите имущество се решава съгласно устава, учредителния акт или от върховния орган на юридическото лице с нестопанска цел. Ако не съществуват лица, които следва да получат ликвидационни квоти, остатъчното имущество преминава в собственост на общината на ЮЛНЦ-чл.15,ал.2. Общината е длъжна да ги използва за сходни или близки цели. Остатъкът се разпределя по ликвидационни квоти. След разпределяне на имуществото ликвидаторът е длъжен да поиска заличаване вписването на юридическото лице с нестопанска цел от окръжния съд по седалището на юридическото лице с нестопанска цел (чл. 16).

Видове ЮЛНЦ: Два основни вида: корпоративно устроените се наричат сдружения (чл. 19-32) и без членска маса – фондации (чл. 33-36).

2. Сдружения

1.Определение – Сдруженията са обединения на лица за осъществяване на нестопанска дейност (такава, която не е насочена към реализиране на доходи от продукция или продажба на стоки/услуги). По-подробно за сдруженията вж. чл. 19-32 ЗЮЛНЦ.

2.Учредяване – израз на конституционното право на сдружаване (чл. 44 КРБ). Забранява се от чл.12 да си поставят политически цели и да осъществяват политическа дейност. Тези за дейност в частна полза възникват по нормативно-контролната система (чл. 19, ал. 1). Сдружението се учредява от три или повече лица, които се обединяват за осъществяване на дейност с нестопанска цел. Сдружение, което е определено за извършване на общественополезна дейност, се учредява от най-малко 7 дееспособни физически лица или 3 юридически лица. Акта се нарича устав –реквизити в чл.20 ЗЮЛНЦ :

наименованието;
седалището;
целите и средствата за тяхното постигане;
определянето вида на дейност съгласно чл. 2;
предмета на дейност;
органите на управление;
клоновете;
правомощията на органите на сдружението;
правилата относно начина на представляване на сдружението;
правилата относно възникването и прекратяването на членството, както и реда за уреждане на имуществените отношения при прекратяване на членството;
срока, за който е учредено сдружението;
реда за определяне на размера и начина на внасяне на имуществените вноски;
начина на разпределение на останалото имущество след удовлетворяването на кредиторите

Членствени права и задължения

Членуването в сдружението е доброволно. Всеки член има право да участва в управлението на сдружението, да бъде информиран за неговата дейност, да се ползва от имуществото му и от резултатите от дейността му по реда, предвиден в устава. Всеки член е длъжен да прави имуществени вноски, когато това е предвидено в устава. За задълженията на сдружението членът отговаря до размера на предвидените в устава имуществени вноски. Членът не отговаря лично за задълженията на сдружението. Членските права и задължения, с изключение на имуществените, са непрехвърлими и не преминават върху други лица при смърт, съответно при прекратяване. Изпълнението на членските задължения и упражняването на членските права може да бъде предоставено другиму, ако е предвидено в устава. Членството се прекратява:

с едностранно волеизявление до сдружението;
със смъртта или поставянето под пълно запрещение;
с изключването;
с прекратяването на юридическото лице с нестопанска цел;
при отпадане.

3.Органна структура на сдруженията: включва:

1) върховен колективен волеобразуващ орган с решаваща компетентност – общото събрание (чл. 25): То се състои от всички членове на сдружението освен ако в устава не е предвидено друго. То: 1. изменя и допълва устава;

избира и освобождава членовете на управителния съвет;
приема и изключва членове;
взема решение за откриване и закриване на клонове;
взема решение за участие в други организации;
взема решение за преобразуване или прекратяване на сдружението;
приема основните насоки и програма за дейността на сдружението;
приема бюджета на сдружението;
взема решения относно дължимостта и размера на членския внос или на имуществените вноски;
приема отчета за дейността на управителния съвет

2) орган с изпълнителни функции – управителен съвет (чл. 30), Управителният съвет се състои най-малко от три лица – членове на сдружението. Той:1. представлява сдружението, както и определя обема на представителната власт на отделни негови членове;

осигурява изпълнението на решенията на общото събрание;
разпорежда се с имуществото на сдружението при спазване изискванията на устава;
подготвя и внася в общото събрание проект за бюджет;
подготвя и внася в общото събрание отчет за дейността на сдружението;
определя реда и организира извършването на дейността на сдружението, включително и тази в обща полза, и носи отговорност за това;

3) един факултативен орган –контролен съвет. :

Членската маса: изцяло на принципа на доброволното членство

3. Фондации.

Правната им уредба се намира в чл. 33-36 ЗЮЛНЦ. За разлика от сдруженията те нямат членска маса. Учредителят предоставя на фондацията определено имущество, определя целите и органната й структура.Отсъствието на членска маса води до това в доктрината фондацията да се определя като „персонофицирано имущество посветено на определена цел”. Фондацията трябва да се отграничава от понятието фонд. Фонд е обособена част от имуществото на един правен субект,което е предназначено за постигането на определена цел без обаче това имущество да се обособява като имущество на определен правен субект, докато фондацията е отделно ЮЛ със собствено имущество.

Фондацията е отделен правен субект с имущество. Възниква по нормативно-контролната система или с едностранен акт между живи, или чрез завещание. Учредителният акт е едностранна формална правна сделка. Когато е между живи, се изисква писмена форма с нотариална заверка, а когато е mortis causa, се придържаме към правилата за завещанието – чл. 27 и следв. ЗН (чл. 33, ал. 1 и 2 ЗЮЛНЦ).Учредителния акт трябва да има минимум необходимо и задължително съдържание – чл.34 т.3 и 5: имуществото и целите, които фондацията иска да обслужва. Имуществото, предоставено с учредителния акт, е имущество на фондацията от датата на извършване на акта приживе, а при mortis causa – от датата на откриване на наследството – чл.33,ал.4. След възникване на фондацията като ЮЛ учредителният акт става неотменим. Чл.33,ал.5 – правото да се отмени учредителния акт – лично,ненаследимо право,погасява се със смъртта на учредителя.

Вписване в окръжния съд

1) от самия учредител или негов пълномощник

2) от изпълнител на завещанието

3) от наследник

4) от лице,което би се явило бенефициент

Органи: Чл. 35. (1) Фондацията има управителен орган, който може да бъде едноличен или колективен. Когато в учредителния акт не са посочени органи на фондацията, те се определят от окръжния съд по местоучредяването .

Допустимо ли е изменение/допълнение в целите на учредителния акт за създаване на фондацията?

Тук компетентен е учредителят – той ще определи реда за изменение, защото той самия е определил реда за вписване на изменението и определянето на учредителния акт. Ако са нужни действия, които не могат да се извършат от учредителя, окръжният съд по седалището на фондацията е компетентен да извърши необходимите промени по искане на всеки заинтересуван заявител (чл. 34,ал. 4 ЗЮЛНЦ-задължение съда да се съобрази с волята на учредителя в учредителния акт.). Производството не е спорно, а е акт на съдебната администрация – съдът се намесва в граждански правоотношения.

Органната структура на фондацията е по правило едностепенна,тъй като не е корпоративно устроена.Управлението се осъществява от едноличен или колегиален управителен орган- чл.45,ал.1.Може по искане на учредителя да е двустепенна – чл.35

4. Политически партии и движения.

Характеристика: Политическите партии са доброволни сдружения на граждани с избирателни права съгласно българското законодателство. Те съдействат за формиране и изразяване на политическата воля на гражданите чрез избори или по други демократични начини. Използват демократични средства и методи за постигане на политическите си цели.
Индивидуализация: Чл. 5. (1) Политическите партии не могат да използват в своите символи герба или знамето на Република България или на чужда държава, както и религиозни знаци или изображения.
Учредяване: Политическа партия се учредява по инициатива на най-малко 50 граждани с избирателни права съгласно българското законодателство, които образуват инициативен комитет. Инициативният комитет приема учредителна декларация в писмена форма. Политическа партия се образува на учредително събрание, което се провежда на територията на Република България в срок до три месеца от датата на приемане на учредителната декларация. Учредителното събрание на политическата партия приема устав на политическата партия с най-малко 500 учредители. Уставът на политическата партия съдържа:
наименованието на политическата партия и нейните символи;
седалището и адреса на управление;
целите и начините за постигането им;
ръководните и контролните органи;
правилата относно представителството на политическата партия;
реда за свикване, избиране и освобождаване на ръководните и контролните органи и техните правомощия;
реда за възникване и прекратяване на членството;
правата и задълженията на членовете;
правилата за създаване на партийни структури и техните права и задължения;
правилата за определяне размера на членския внос;
правилата за набиране и разходване на средства и за разпореждане с партийно имущество;
условията и реда за прекратяване на политическата партия.

Политическата партия се регистрира в регистър на политическите партии в Софийския градски съд по писмена молба от органа на партията, който съгласно устава я представлява, подадена в срок до три месеца от датата на провеждане на учредителното събрание. В едномесечен срок от подаването на молбата Софийският градски съд в открито заседание с призоваване на молителя и при участие на прокурор разглежда молбата по реда на Гражданския процесуален кодекс, като се произнася с решение в 14-дневен срок от заседанието. Решението на съда за вписване на политическата партия в регистъра се обнародва в „Държавен вестник“ в 7-дневен срок от представянето му.

4.Имущество и финансиране: Дейността на политическите партии се финансира от собствени приходи и от държавна субсидия. Собствените приходи на политическите партии са приходите от:1. членски внос; 2. собствени недвижими имоти; 3. дарения и завещания от физически лица;

4.лихви по парични депозити в банки и доходи от ценни книжа, доколкото това не противоречи на чл. 22; 5. издателска дейност, авторски права и ползване на интелектуална собственост, както и от продажба и разпространение на печатни, аудио- и аудиовизуални материали с партийно-пропагандно съдържание. Държавната субсидия се отпуска ежегодно на четири равни транша от централния бюджет за финансиране на политическите партии или коалиции, които са регистрирани в Централната избирателна комисия за участие в избори, участвали са в последните парламентарни избори и имат избрани народни представители.

5. Юридически лица с нестопанска цел за общественополезна дейност.

Правната регламентация на ЮЛНЦ, които са създадени за извършване н общественополезна дейност, се съдържа в глава 3 (чл. 37 и следв. ЗЮЛНЦ). Съществуват специфични изисквания към учредяването и дейността на тази категория ЮЛ. От гледна точка на правно-организационната си форма тези ЮЛ могат да бъдат учредявани само като сдружения или като фондации. Не могат да вземат никаква друга правно-организационна форма.
Във връзка с учредяването им законът изисква участие на поне 7 дееспособни ФЛ или 3 ЮЛ. Това изискване произтича от чл. 19, ал. 2 ЗЮЛНЦ.

3.Съдържанието на устава на тези ЮЛ е подчинено на следните изисквания:

а) уставът трябва да предвижда, че те са създадени за общественополезна дейност;

б) целите могат да бъдат свързани с развитие и утвърждване на духовните ценности, в областта на здравеопазването, образованието, културата, развитието на технологиите и т.н. Тези цели са изброени в чл. 38, ал. 1 ЗЮЛНЦ.

Тази категория ЮЛ е подчинена на специфичен регистрационен режим – съгласно чл. 2, ал. 3 ЗЮЛНЦ във вр. с чл. 45 и следв. ЮЛНЦ за общественополезна дейност подлежат на вписване след възникването си и в нарочния централен регистър при Министерството на правосъдието. Заявяването на тази категория ЮЛ в посочения централен регистър следва да стане не по-късно от 2 месеца след вписването в окръжния съд (чл. 38, ал. 3).
На следващо място подборът на бенефициерите се извършва съобразно критерии и по ред, които са общодостъпни и са вписани и оповестени в централния регистър (чл. 41, ал. 2).
ЮЛНЦ за общественополезна дейност имат законно задължение да водят книги за протоколите от заседанието на своите колегиални органи, както и да изготвят годишни доклади за своята дейност при съобразяване на чл. 40. Освен това ЮЛНЦ за общественополезна дейност са длъжни да изготвят годишни финансови отчети, които подлежат на независим одит при спазване на Закона за счетоводството (чл.39, ал. 3).
Органната структура на тези ЮЛ е подчинена на императивното изискване за колегиалното начало. Съгласно чл. 39 тези ЮЛ имат задължително колективен върховен орган на управление – важи и за фондациите учредени в обществена полза.

8.Съществуват специфични правила за разходването на имуществото. Съгласно чл. 41 ЗЮЛНЦ тези ЮЛ могат безвъзмездно да разходват имуществото си за постигане и само за постигане на целите, които са определени в съответствие със закона. Чл. 41, ал. 4 установява забрана за сключване на правни сделки с лица-членове на управителните органи на ЮЛ или свързани с тях лица (единственото изключение е сделката да е от очевидна полза за ЮЛ за общественополезна дейност). Законът забранява прехвърляне на имущество на това ЮЛ в полза на определени други лица в случай на ликвидационно производство (чл. 43, ал. 2). При приключване на ликвидационното производство остатъчното имущество се предоставя от съда или от общината по местонахождение на седалището на ликвидираното ЮЛ на друго ЮЛ, създадено за извършване на общественополезна дейност.

9.Особеност в режима на ЮЛ за общественополезна дейност е изрично декларираната от закона държавна подкрепа за дейността на тази категория ЮЛ, която се изразява в предоставяне на данъчни, митнически, лихвено-кредитни и други финансови облекчения, държавата също може целево да финансира дейността на такива ЮЛ (чл. 4).

Въпрос 6. Търговски дружества – понятие и видове. Учредяване. Недействителност. Решения на органите на управление и отмяна

1. Търговски дружества – понятие и видове

1.ПОНЯТИЕ ЗА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

Понятието ТД е двузначно:

Договор между участниците в дружеството – многостранен, организационен, облигационен. В чл. 63 – определение. ТД е;
Правноорганизационна форма за обединение на лица за постигане с общи средства и усилия на стопански цели.

> ТД е правно организационна форма за доброволно обединение на лица за постигане с общи средства и усилия на стопански (търговски) цели. В чл. 63, ал. 1 ТЗ е направен плах опит да се даде определение на ТД, която си има недостатъци: : Търговско дружество е обединяване на две или повече лица за извършване на търговски сделки с общи средства. Според ал. 3 са ЮЛ.

Участници в ТД могат са всички възможни правни субекти – ФЮЛ, държавата и т.н.;
ТД притежава качеството търговец по силата на своята правноорганизационна форма;
Форма на доброволно обединяване (трябва намерение за сдружаване)
Всички търговски дружества са корпорации – те притежават както материален така и персонален субстрат.
Тъй като е отделен правен субект, различен от образуващите го лица, търговското дружество притежава собствено имущество, което се формира от вноските на съдружниците и чрез което се осъществява неговата дейност.

2. Съпоставка между гражданско и търговско дружество

ГД е договор, уреден в чл. 359-365 – многостранен, неформален договор. По българското право ГД не е персонифицирано, т.е. не е признато за субект на правото.

Различен е обхватът на дейност на двата типа дружество. ТД се създават за извършване на търговски сделки, докато ГД се създава за посигане на обща стопанска цел. Стопанската дейност е по – широко понятие от извършването на търговски сделки. Целта на гражданското дружество може да бъде създаване на материална база за удоволетворяване на други потребности, а не непременно реализирането и разпределянето на търговска печалба.

ГД за разлика от ТД не е отделен субект на правото, различен от участниците, които го образуват. Сделки с трети лица сключва не ГД, а отделния съдружник.

ГД възниква от датата на сключване на договор между съдружниците, докато ТД – с вписването му в ТР.

За ТД е установен режим на публичност, който осигурява информация на третите лиа относно правния статус на дружеството. При ГД такъе режим не е налице.

Различен е режимът на управление. ГД няма корпоративно устройство, устав или органи на управление. ТД притежава органи, които формират и изразяват волята му.

Отговорността при ГД е лична и неограничена, но е разделна. При ТД – в случаите, в които съдружниците отговарят за задълженията на ТД (персонифицираните) е лична и неограничена, но и солидарна.

ГД не може да бъде обявено в несъстоятелност, също както не можеда бъде прекратено по иск на кредитор, каквато възможност е налице при събирателното дружество.

Недействителността на ГД се регламентира от общите правила на ЗЗД – чл. 26 и сл. от ЗЗД. По отношение на ТД е налице специална уредба – по чл. 70 ТЗ.

3. Видове търговски дружества

3.1. Легална класификация на ТД: в ТЗ са уредени 5 вида търговски дружества и те са numerus clauses (изчерпателно посочени и уредени). Не може да си измислим друго.

Събирателното дружество (Offene Handelsgesellschaft; general partnership);
Командитно дружество (Kommanditgesellshaft; limited partnership);
Дружество с ограничена отговорност (Limited Liability Company; LLC; Ltd. и др.);
Акционерно дружество (Joint-stock company – JSC; company limited by shares и др.);
Командитно дружество с акции (В Англия го няма; Kommanditgesellshaft auf Aktien)

3.2. Според учредителния акт: дали е договор, устав или нещо друго.

1) Договорни ТД: ООД, събирателното и командитното дружество;

2) Уставни търговки дружества: АД е уставно търговско дружество.

3) И с договор, и с устав: командитно дружество с акции (има и договор, и устав).

4) Едностранен учредителен акт: еднолични дружества – не може да има договор (има само 1 лице), не се учредява и с устав, а с едностранен учредителен акт.

3.3. Дружества с ограничена и с неограничена отговорност

1) Дружества с ограничена отговорност – отговорността е ограничена само до имуществото на дружеството, като участниците в дружеството не отговарят за задълженията му. Такива са АД, ООД, КДА.

2) Дружества с неограничена отговорност – наред с отговорността на самото дружество отговарят И участниците в него. Събирателно дружество – всички участници. Командитно дружество – само комплементарите, а командитистите не отговарят за задълженията на дружеството.

è Това деление е условно понеже дружествата (всички) с ограничена отговорност си отговарят неограничено. Просто участниците в дружеството не отговарят за задълженията на дружеството.

3.4. Персонални и капиталови (легално деление – най-важното);

1) Персонални търговски дружества: СЪБИРАТЕЛНО, КОМАНДИТНО. При тях акцентът е върху личното участие на съдружниците в дейността на дружеството (обединение на усилия), както и личното доверие между тях è

– участието в персонално дружество по правило е непрехвърлимо;

– прекратяването на членството на съдружник води до прекратяване на дружеството.

– характерна е личната неограничена отговорност на съдружниците;

2) Капиталови търговски дружества: АД, ООД, КДА. При тях акцентът е върху капиталовото участие, участието със средства (обединение на капитали).

– при капиталовите дружества няма такава спойка между съдружниците, както при персоналните и членството може да се прехвърля.

– напускането на един съдружник не се отразява на другите.

– няма лична неограничена отговорност на съдружниците.

> Права на характера на дружествата – от най-ясно изразен персонален характер към капиталов характер

>––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––>

Събирателно Командитно ООД КДА АД

3.5. Други деления

1) Еднолични – ЕАД, ЕООД; и Многочленни;

2) Публични и Частни;

3) С чуждестранно участие (Joint venture) и Без чуждестранно участие.

4) Първични и вторични (образувани чрез сдружаване на други дружества – консорциум или холдинг – само капиталови).

Какво е „дружество със съучастие”? Това е дружество, при което de facto има двамата съдружници – един явен и един таен (скрит), но de jure собственик на предприятието е само явният съдружник. Явният съдружник е търговецът, той извършва цялата търговска дейност, а тайният прави вноски (носи риск; финансира) и участва в печалбата (най-често ЕТ). Вътрешните отношения между тях се регулират с ненаименуван договор въз основа на свободата на договаряне (нарича се дружество на търговското право, а не ТД, защото те са изчерпателно посочени).
Търговци публични предприятия: Когато дяловете или акциите на едно Д принадлежата на държавата или общината е налице търговец – публично предприятие. Държавното или общинското предприятие може да бъде ЕООД или ЕАД. Държавните или общински търговски предприятия могат да образуват и други търговски дружества или обединения на търговски дружества (чл. 61 ТЗ).

2. Учредяване на търговско дружество

1. Фактически състав

Фактическият състав на учредяване на търговско дружество следва да бъде определен като смесен, тъй като съдържа както ПП, така и ЧП елементи. Всички ТД се учредяват по нормативно – контролната система, като учредяването включва два задължителни елемента:

1) Универсални (задължителни) елементи, които са налице по отношение на всики видове ТД:

1-ви елемент: Дружествен договор/устав (ЧП елемент): 1) СД, КД,ООД – договор; 2) Устав – АД; 3)Договор и Устав – КДА (у нас са регистрирани само 8 такива, от които само 7 съществуват):

>>Дружествен договор

Форма на дружествения договор: трябва да се сключи в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Това е принципът. Има едно изключение (с нищо не оправдано) по отношение на ООД, където трябва обикновена писмена форма. За КДА също НЕ е предвидена нот. заверка на подписите (АЗ – май въобще няма форма или проста писмена?), но там има и устав, който се приема единодушно, така че нещата са компенсирани.
Съдържание на дружествения договор: В ТЗ за различните ТД е посочено минимално необходимото съдържание (essentialia negotii), без което няма договор. Извън него страните са свободни да включват различни клаузи. В дружествените договори се уреждат две групи отношения: 1) вътрешни отношения: а) м/у съдружника и ТД (членствени ПО); б) м/у съдружниците. Уредба с диспозитивни ПН. 2) Външни отношения: с 3л – м/у ТД и 3л лица или на съдружник с 3л. Уредбата в ТЗ е императивна. /представителство, отговорност/
Промени в съдържанието на дружествения договор: принципът е, че:1) при персоналните дружества промените в дружествения договор се извършват единодушно, по съгласие на всички. 2) При капиталовите дружества (ООД) е предвидено квалифицирано мнозинство, т.е. няма нужда от единодушие.

>> Устав (вместо договор при АД, а при КДА наред с договор)

Правна същност на устава(спор в теорията): 1) Договорна теория – уставът е особен вид договор. По-разпространена и Герджиков е по-склонен да възприеме нея. Като съдържание уставът наподобява на дружествения договор, но има повече реквизити.2)Нормативна теория – вътрешен нормативен акт, който има сила по отношение на акционерите в едно акционерно дружество.
Особености на устава:
1. Приемането: уставът се приема със сделка решение (многостранна сделка, насочена към определяне на устава). Тя трябва да се сключи единодушно. За сделките решение като многостранни, организационни сделки не важат правилата за недействителност на договорите. Самият устав няма потребност да се подписва от участниците в ТД.
2. Стесняване на договорната свободата на страните, приемащи устава: уредбата е почти изключително с императивни правни норми.
3. Изменението: става с квалифицирано мнозинство, а не с единодушие.

>> Учредителен акт (едностранен) – при ЕАД и ЕООД. Той е едностранно волеизявление на учредителя на дружеството (едностранна сделка). Учредителният акт (и при ЕАД, и при ЕООД), трябва да е в писмена форма.

2-ри елемент: Вписване в търговски регистър (ПП елемент) – представлява административен акт. Преди влизане в сила на ТР регистрацията е била съдебна, но от 2008 г. регистрацията е по административен ред.

>> Според чл. 67 ТЗ търговските дружества възникват от деня на вписването им в търговския регистър.

вписването има конститутивен характер.
Кой е длъжен да впише дружеството? Избраният управителен орган. Той е различен при различните дружества: при ООД е управител; при АД е управителен съвет или съвет на директорите; при персоналните дружества – неограничено отговорните съдружници.
Конститутивните вписвания са факултативни (не са задължителни). Никой не може да ни принуди да завършим ФС чрез вписване. Ако не го впишем, няма дружество.
Какво става ако учредителите сключват сделки от името на дружеството преди впиването? Според чл. 69 ТЗ в този случай правата и задълженията се поемат от учредителите, сключили сделките, като при възникване на ТД те преминават ex lege върху новоучреденото дружество. По-различно е при европейското дружество.

*ТЪРГОВСКИ РЕГИСТЪР – действие на вписването (функции на ТР)

I. Задължително (универсално) действие на вписването – важи за всяко вписване.

1) Оповестително (декларативно) действие – уредено в чл. 7, ал. 1 ЗТР: вписаното обстоятелство се смята, че е станало известно на третите лица от момента на вписване. Това е оборима презумпция. Изр. 2 предвижда, че до 15 дни от вписването едно лице може да докаже, че не е съществувала обективна възможност да научи обстоятелството и в такъв случай това лице се счита за добросъвестно, т.е. не е знаело вписаното обстоятелство и то не може да му се противопостави è Тук има презумпция за знание, НО ТАЗИ ПРЕЗУМПЦИЯ ЗА ЗНАНИЕ Е НЕОБОРИМА след като изтече периода.

2) Доказателствено действие (действие на обществено доверие) (чл. 10 ЗТР)

а. Позитивна страна на действието на обществено доверие: Свежда се до това, че вписаните в регистъра обстоятелства се считат за истински и третите лица могат да се доверяват на тях без да се интересуват от това, какво в действителност се е случило. Според чл. 10(1) ЗТР трети добросъвестни лица могат да се позовават на вписването, както и на обявяването, дори ако вписаното обстоятелство, съответно обявеният акт, не съществува. Че вписаното в ТР се счита за истинно е оборима презумпция, тъй като чл. 29 ЗТР казва, че всеки заинтересован, вкл. прокурора може да иска установяване на нищожност, недопустимост или несъществуване на вписаното обстоятелство

б. Негативна страна на действието на обществено доверие: Според чл. 10, ал. 2 ЗТР невписаните обстоятелства се смятат за несъществуващи за третите добросъвестни лица. Имаме едно обстоятелство, подлежащо на вписване, което все още не е вписано, третите добросъвестни лица могат да го третират като несъществуващо, независимо че в действителност то се е случило, съответно да извличат правни последици от липсата му.

II. Факултативно действие на вписването

3) Конститутивно действие = ще рече, че вписването е елемент от фактическия състав на осъществяването на дадено обстоятелство (напр. вписване на търговско дружество). Ако няма вписване, няма правни последици. ТОВА Е ИЗКЛЮЧЕНИЕ! Правилото е, че вписванията нямат конститутивно действие, освен в предвидените от закона случаи!

4) Правосъздаващо действие – само при недействителност по чл. 70 ТЗ. Идеята е, че самото вписване създава дружеството като субект, въпреки че страда от порок/ци. Ако се изпусне 1-годишния срок, не може да се обяви за недействително. Правосъздаващото действие на вписването все пак не е в състояние да заздрави порочното дружество, затова то може да бъде прекратено.

2)Специални частноправни елементи (ЮФ): важат само за някои търговски др-ва.

1)Учредително събрание: при АД и КДА е необходимо учредително събрание, на което се взима решение за учредяване на дружеството.

2)Едностранен учредителен акт: едноличните търговски дружества: ЕООД и ЕАД.

3)Разрешение (лицензия): Някои дружества, с оглед предмета си на дейност, не се образуват по нормативната система, която е основната, а по разрешителната система, т.е. необходимо е освен изброените елементи от ФС и още едно разрешение или лицензия от съответен орган, като такива лицензии са необходими за търговските банки (лицензия от УС на БНБ) или застрахователните дружества.

3)Факултативен елемент = Предварителен договор: незадължителен елемент, може да присъства или не. Предварителният договор е една възможност страните да подготвят учредяването на дружеството, поемайки изрични задължения по подготовката. Рядка възможност, к. се използва най-вече при АД.

Правна уредба на учредяването на ТД: 1) Общата уредба е В ТЗ и Наредбата за вписванията в ТР. 2)Специални уредби за отделните видове ТД: а) ЗКИ за ТБ; б) КЗ за застрахователните дружества; в) ЗППЦК за инвестиционните, публичните и др. ТД.

2. Учредители на ТД

Учредителите на ТД трябва да са 2 или повече лица. Има изключения и в двете насоки: 1) При ООД и АД и едно лице може да е учредител (ЕООД, ЕАД). 2) При КДА трябва да е от 4 или повече лица.

Принципът е че всички субекти на ЧП могат да бъдат учредители на ТД. Наличе са обаче редица изключения:

ЮЛНЦ би могло да бъде учредител в капитаово ТД , тъй като ще участва само с капитал, но не би могло да бъде учрдител в персонално ТД, тъй като за тях е характерно, че съдружниците трябва лично да участват.
Гражданско дружество не би могло да бъде учредител, тъй като същото не е субект на правото.
В АД учредители не могат да бъдат лица , които са обявени в несъстоятелност.

3*. Дружествено имущество – вноски. Правен режим на непаричните вноски.

ДРУЖЕСТВЕНО ИМУЩЕСТВО – Не може да има ЮЛ без свое имущество. Имуществото е една динамична, променлива величина (веществен и стойностен аспект).

Значения на термина „имущество”:
- Съвкупност от парично оценимите права и задължения (най-широко понятие)
- Само парично оценимите права (актива на имуществото): Чл. 133 ЗЗД.
- Конкретни имуществени обекти (характерно само за застрахователното право):
- Разликата между актива и пасива на имуществото, т.е. чистото имущество: Определение в чл. 247а ТЗ. Това е основното значение Търговското (друж-но) право.
Източници на имущество в ТД:
- Вноските на съдружниците, респ. акционерите, каквито те трябва да направят към момента на учредяването (основно тяхно задължение). Вноските биват два вида – парични и непарични (апорт) – и двете имат имуществен характер (т.е. парична равностойност). При капиталовите ТД капиталът се набира именно чрез вноските.
- Стопанската дейност на дружеството.
Съотношение между имущество и капитал:
- Имуществото е променлива величина, а капиталът е константа. Капиталът може да се променя само по установен в закона ред.
- Капиталът има стопанска и гаранционна функция. Гаранционна не означава, че КТД отговарят за задълженията си с капитала. Капиталовите ТД отговарят, както всички субекти на ЧП, с актива на имуществото си. Гаранционната ф-я = знаейки капитала, да очакваме, че ТД има чисто имущество = поне на размера на записания капитал.

ПРАВЕН РЕЖИМ НА НЕПАРИЧНИТЕ ВНОСКИ (апорт)

2.1. Определение: апорт е сделка (многостранна или двустранна) с деривативно основание, с която се учредява или прехвърля имуществено право в полза на ТД.

2.2. Видове апорт

Според страните по сделката (за прехвърляне/учредяване)
- Учредителният апорт – прави се към момента на учредяването на дружеството. Тогава страните по апорта са вносителя и останалите учредители. Учредителният апорт е сделка в полза на трето лице под условие, че дружеството ще възникне
- Последващ апорт – между вносителя и самото ТД (вкл. и от нов съдружник)
Според предмета на апорта (това, което се апортира)
- Апорт на вещни права – най-честият случай. Право на ползване: Не може да се прехвърля (чл. 56 ЗС); 2. Може да се учреди в полза на ТД. Правото на ползване е имуществено право, върху което се допуска принудително изпълнение (ВС), т.е. не влиза с противоречие с гаранционната функция на капитала при КТД, а при персоналните няма никакъв проблем.
- Апорт на права върху нематериални блага: авторски права (без двете неотчуждими неимуществени правомощия), патентни права и т.н.
- Апорт на право на вземане – представлява Цесия.
- Апорт на ценни книги – трябва да се прехвърлят по надлежния ред (ЦК на приносител – предаване; поименни – цесия; заповедни – джиро);
- Апорт на съвкупности – търговско предприятие, наследство.

NB! Според чл. 72, ал. 5 ТЗ вноската не може да има за предмет бъдещ труд или услуги.

2.3. Oсобени изисквания по отношение на апорта.

Пълно описание на непаричната вноска-вид и правно индивидуализиращи белези;
Вносителят да се легитимира като титуляр на правото, което апортира, посочвайки ОСНОВАНИЕТО за притежаване на това право (пред нотариуса – за заверката);
Парична оценка на вноската
1. Персонални дружества: няма изисквания; неограничено отговорните решават.
2. Капиталови дружества (ООД, АД, КДА): паричната оценка трябва да се направи от ТРИ независими вещи лица, посочени от Агенция по впиванията. Заключението им едностранно обвързва вносителя – чл. 72, ал. 4: ако вносителят не е съгласен с оценката, може да участва в ТД с парична вноска или да откаже да участва в дружеството. Друго не може да направи.

Защо има разлика? Отговорът е свързан с гаранционната функция на капитала, тъй като към момента на учредяване на ТД в стойностно отношение капитал и имущество съвпадат. Напр. ако искаме да апортираме химикалка и я оценим на 2 000 лв., а тя струва левче, ще наберем много лесно капитала. Затова вещи лица трябва да оценят апорта в капиталово ТД.

2.4. Форма на апорта

А) Апорт на вещни права върху имот: няма нужда от нотариален акт в ТП, достатъчна и нужна е писмена форма с нотариална заверка на подписите (най-тежката в ТП).

Договорни дружества: според чл. 73(1) ТЗ апорта на право, за разпореждането с което се иска нотариална форма, се извършва с дружествения договор. Идеята е, че дружественият договор е с нотариална заверка така или иначе (освен ООД)
Акционерно дружество: според чл. 73(1), изр. 2 ТЗ при вноската в АД към устава се прилага отделно писмено съгласие на вносителя с описание на вноската и нотариална заверка на подписа МУ. (при АД уставът не се подписва, а още по-малко се заверява; затова – съгл.)
Апорт в ООД – проблем: Дружествения договор – писмена форма, а за апорта трябва нотариална заверка. Преодолимо по два начина: 1) Сключване на друж. д-р с нот. заверка; 2)Може друж. договор да остане в писмена форма, но вносителят трябва да даде отделно съгласие за апорта с описание на вноската с нот. заверка на неговия подпис по аналогия с АД.
Вносителят е държавата или общината: достатъчна е обикновената писмена форма, независимо какво се апортира. Но държавата и общината може да апортират само частна държавна/общинска собственост, защото публичната е extra commercium.
Изискване за вписване на апорта в имотния регистър: Когато ТД се апортира имот, това подлежи на вписване в имотния регистър за противопоставимост на 3-ти лица.

Б) Апорт на вземане: според ТЗ апорт на вземане се извършва с друж-я договор/ устава, като вносителят прилага доказателства, че е съобщил на длъжника за цесията. Изискването за съобщение не се прилага, когато вземането е срещу самото ТД.

> Форма на апорта на други права: „Вноската на други права се извършва в предписаната от закона форма за тяхното учредяване или прехвърляне“. (чл. 73, ал. 2 ТЗ).

Неизпълнение на задължение за вноска

Задължението за вноска е едно облигационно задължение към дружеството, к. ако не се изпълни, води до неблагоприятни последици за неизправния длъжник (законната лихва при парични задължения или обезщетение за непарични).
При капиталите търговски дружества:
- неизпълнението на задължение за вноска е основание за изключване на неизправния съдружник, респ. акционер.
- При изключване неизправният съдружник ще загуби всичко, което е внесъл, ако е внесъл.

Забрана за опрощаване и прихващане на задължението за вноска.

Принципът, който е въвел ТЗ за капиталовите дружества (ООД, АД, КДА), е забрана за опрощаване и прихване на задължението за вноска:
- не може да бъде опростено – това ще доведе до декапитализация на дружеството; От това правило има изключение: задължението за вноска може да бъде опростено при намаляване на капитала. è забраната за опрощаване не е абсолютна, а относителна.
- не може се прихваща с насрещни задължения на дружеството. Прихващането е забранено независимо кой го извършва – съдружник или дружеството.
Съпоставка между възможността за апортиране на вземане срещу дружеството (чл.73, ал. 3) и забраната за прихващане на задължението за вноска (чл. 73а ТЗ): В 73, ал. 3 ТЗ е заложена хипотезата, в която съдружник има вземане срещу дружеството. Логично е с апортиране на това вземане, той да прихване срещу задължението си за вноска. Това е общото положение. Чл. 73а ТЗ е специален спрямо чл. 73, ал. 3 ТЗ, тъй като се отнася само за съдружниците в ООД и акционерите в АД (Не спомена КДА, но има съответно приложение на разпоредбите за АД). Само там е изключено прихващането. При останалите дружества може да има прихващане.
Други забрани по отношение задължението за вноска /скрити/:
- Забрана за вноска под условие – отлагателно или прекратително: единственото условие си е законното по чл. 73(4) ТЗ, че правото в/у вноската се придобива от възникване на ТД.
- Не може да има обещание, че дружеството ще върне направената вноска.
- Не може да се прави вноска със средства на дружеството – заем или нещо подобно.
- Не може дружеството да гарантира средствата, използвани за вноската.

Скрита непарична вноска (само при АД и КДА)

Проблемът за скритата непарична вноска е налице само по отношение на акционерното дружество и при командитното с акции (съответно).
В чл. 73б, ал. 1 ТЗ се казва „Когато акционерно дружество в 2-годишен срок след учредяването си придобива права по цена, която надхвърля 10 на сто от капитала, от лице, записало акции при учредяването на дружеството, за това се взема решение на общото събрание на акционерите и за прехвърлените права се прилага чл. 72, ал. 2.”. (Чл. 72, ал. 2 ТЗ – правилата за оценяване на непарични вноски от 3-а независими вещи лица).
Какъв е смисълът на тази разпоредбата на чл. 73б, ал. 1 ТЗ?
- Хипотезата:
  - възмездно придобиване на права от страна на АД, като цената надхвърля 10 % от капитала.
  - в срок 2 години от учредяването.
  - праводател е учредител на дружеството, а приобретател е АД-то.
- Опасност: В тази хипотеза има една потенциална опасност цената да е завишена. В този случай от патримониума на АД-то излизат парични средства, а се придобива имущество на по-ниска стойност, което всъщност заплашва дружеството с декапитализацията, т.е. да се получи стойност на чистото имущество по-ниска от числото на записания капитал. Този режим е насочен към лица, които са учредители, защото се предполага, че те имат влияние върху първите дни от дружеството (2 г.) и могат да въздействат върху това какво придобива ТД и срещу каква цена.
- Правен режим:
  - Режимът на тази сделка се приравнява на режима на апорта, като законът изисква оценка от три вещи лица, за да може дружеството да придобие вещта съобразно действителната й цена.
  - Освен това се изисква решение на общото събрание за подобна сделка, което се вписва в търговския регистър. Сделката поражда действие от момента на вписването.

è Целта е да се създадат гаранции, че няма да се заобиколи закона относно изискванията за непаричните вноски.

Изключения – правилото не се прилага за:
- права, които са придобити в рамките на обичайната дейност на дружеството (напр. купуване на имот на учредител от АД, което е агенция за недвижими имоти).
- сделки, сключени на борсата – там има други защитни механизми;
- ако сделката е под надзора на съдебен или административен орган.

è Тези изключения са дадени, защото при тях или има механизъм за определяне на цената или има засилен контрол.

Плащания на съдружниците или акционерите при залог или запор

Според чл. 73в ТЗ „плащания (вземания) на съдружници и акционери, произтичащи от дялове или акции в търговско дружество, които са заложени или запорирани, се извършват, ако кредиторът със залог или запор не се противопостави (съгласи се) в едномесечен срок след писмено уведомление. При противопоставяне дължимата сума се влага в банка за обезпечение на кредитора”. – следваща защитна мярка. Иначе казано това става само със съгласието на кредитора è законът предпочита интереса на кредиторите пред интереса на съдружниците и акционерите.
Хипотеза: а) съдружник има вземане срещу дружеството; б) това му вземане е запорирано или заложено от него; в) дружеството може да му изплати вземането само ако кредиторът се съгласи, като г) ако се противопостави, дължимото се влага от дружеството в банка за обезпечение на кредитора.

3. Недействителност на търговските дружества

ПОНЯТИЕ за недействителност на учредяването на търговското дружество

Тази недействителност е уредена в един единствен текст – чл. 70 ТЗ.
Недействителността на ТД означава или порок на учредителния акт, или неспазване на императивно законово изискване по отношение на учредяването.
Съпоставка между недействителността по ЗЗД и недействителността на ТД: Въпросът е дали и доколко основанията за недействителност по ЗЗД имат някакво отношение към недействителността на ТД. Отговорът е много деликатен. По принцип недействителността на сделките няма никакво отношение към недействителността на ТД. Все пак ако се сключва дружествен договор, то при сключването на този дружествен договор може да има опорочено волеизявление на някой от участниците – учредители (да е в грешка, да е измамен, да е заплашван и пр.). Единствено тук може да се намери допирна точка между недействителността по ЗЗД и тази на ТД. Наличието на такъв порок във волеизявлението не може да доведе до унищожаване на договора. Опорочаване на волеизявлението може да доведе само до излизането на този с опорочената воля от дружествения договор и той няма да стане съдружник. Това няма да влияе върху учредяването, освен ако не става дума за дружество от двама души.

ОСНОВАНИЯ за недействителност на ТД – изчерпателно изброени. Не търпят разширително тълкуване или аналогия. (чл. 70, ал. 1 – „учредяването на ТД е недействително САМО когато е допуснато някое от следните нарушения:”)

NB! Приложното поле на недействителността на дружеството е само по отношение на вече вписвано, учредено ТД. Не може да се говори за недействителност на дружеството, когато още не е вписано. Освен това не всички основания имат универсален характер (някои важат само за някои от видовете ТД, а други за всички).
Липсва учредителен договор или (има, но) той не е съставен в предписаната от закона форма. Формата е писмена с нотариална заверка на подписите (СД, КД) с изкл. на ООД и КДА (където е проста писмена?). Това основание не важи за АД (няма д-р).
Не са спазени изискванията за учредяването на АД и КДА, посочени в чл. 159 и чл. 163 ТЗ (брой на учредителите и учредително събрание). Само за АД и КДА.
В учредяването са участвали по-малко от нужния по закон брой дееспособни лица
Предметът на дейност на ТД противоречи на закона или на добрите нрави.

Какво трябва да се разбира под предмет на дейност тук? Вписания/фактическа дейност?

– Недействителността на ТД касае случая, когато във вписания „предмет на дейност” се включва дейност, противоречаща на закона/морала. Пр. ООД по закон не може да извършва застрахователна дейност, но вписва в предмета си извършване на застраховки.

– Фактическото извършване на непозволената дейност, без вписването й в предмета на дейност, не е основание за недействителност на дружеството, а основание за недействителност на извършените сделки. Пр. ООД без да впише в предмета си извършване на застрахователни сделки, започне да сключва застрахователни договори.

Учредителният договор или уставът не съдържат минимално необходимото съдържание (essentialia negotii): фирмата, предмета на дейност, размера на вноските, както и капитала, когато законът го изисква.
Не е внесена предписаната от закона част от капитала, т.е. ако внесеният капитал е под минимално необходимия размер, изискван при учредяване на дружеството.
Отстраними и неотстраними пороци: От тези 6 основания половината (последните три) са отстраними като пороци, а другите три са неотстраними.
1. Отстраними недостатъци: Агенцията по вписванията, отказвайки вписването, трябва да насочи към отстраняването им. Съдът обявява ТД за недействително само ако нарушението не е вече отстранено или не бъде в подходящ срок, даден от съда (Непозволен предмет на дейност; Липса на необходими реквизити в договора или устава; Не е внесена предписаната от закона част от капитала.)
2. Неотстраними недостатъци: недостатъчен брой учредители, неспазени изисквания за учредяване на АД и КДА, липсва учредителен акт или не е спазена формата. Тези основания са неотстраними, защото отстраняването им ще означава ново учредяване.

ПОСЛЕДИЦИ от недействителността

чл. 70, ал. 2 ТЗ: всеки заинтересуван, както и прокурорът, може да поиска от окръжния съд по седалището на дружеството да обяви дружеството за недействително в едногодишен срок след възникването му.
чл. 70, ал. 3 ТЗ: дружеството се смята прекратено от влизане в сила на решението (занапред) на съда за обявяването му за недействително (съдът изпраща решението за вписване в ТР, след което се извършва ликвидация)
Различия с последиците от недействителността по ЗЗД:
1. ТД може да се обяви за недействително само ако порокът не е бил отстранен (за отстранимите), докато по ЗЗД няма такова условие.
2. Недействителността по ЗЗД има обратно действие, докато по ТЗ действието на недействителността е ex nunc, занапред. Затова обявяването на недействителността на дружеството има ефекта на ПРЕКРАТЯВАНЕ на дружеството занапред. Горното обстоятелство разкрива същността на т.нар. правоучредяващо или правосъздаващо действие на вписването. Дори дружество да е създадено при всички възможни пороци, ако е вписано в ТР, то има дружество! То функционира като ТД, сключва сделки и те са перфектни, докато не бъде обявено занапред за недействително (може никога да не бъде)

Правен режим на недействителността:
- тя се обявява от съда – срок: 1 година.
- Легитимацията е широка: всеки заинтересуван (съдружник, акционер, членовете на управителни/надзорни органи, ликвидатори, синдици), както и прокурора.
- Искът за обявяване на недействителност е конститутивен, защото ще се упражнява преобразуващо право, а не установителен, както е по ЗЗД.
- Компетентният съд е окръжният съд по седалището на дружеството.
- Действието на решението е занапред! Няма обратно действие. Но от момента на обявяване на недействителността на дружеството правата и задълженията на ТД (придобити преди обявяване на недействителността от момента на учредяване) преминават върху учредителите, които отговарят солидарно и неограничено.

4. Решения на органите за управление и тяхната отмяна

(Коментар Герджиков) (чл. 74/75 се отнасят само за капиталовите ТД – АД, ООД, КДА. НЕ СЕ ОТНАСЯТ ЗА ПЕРСОНАЛНИТЕ – ТЕ НЯМАТ ОРГАНИ!!!!)

1. Решения на органите на управление

В капиталовите и персоналните ТД

а) Капиталови ТД: основно значение за капиталовото ТД има неговото общо събрание. То решава най-важните въпроси на дружеството. Неговите решения са решения на дружеството и като такива могат да засегнат членовете му, които имат защита срещу тях.

б) Персонални ТД: СД и КД нямат общо събрание, а решенията се вземат от съдружниците. Не може да се прилага по аналогия режима на решенията на ОС към персоналните дружества. Основната разлика е в това, че неограничено отговорните съдружници имат право да спират решенията на останалите /чл. 105, изр. 2/, докато участниците в капиталовите дружества нямат такова право.

Правна същност на решенията на ОС на КТД

Решенията на общото събрание са особен вид сделки решения, които се отличават от уредените в ЗЗД договори и едностранни сделки:

– При решенията волеизявленията се правят от лица, включени в състава на орган на ЮЛ.

– Волеизявленията не са насрещни, а са насочени към формиране на обща воля.

– Приетото решение е задължително за онези, к. не са гласували или са гласували против.

– Решенията са организационни сделки, тъй като при тях не е налице разместване на имущество.

è Особената им природа изключва приложението на режима на недействителните сделки, установени в ЗЗД.

Нищожни, оспорими и валидни решения на ОС (с/д действителността им)

> За решенията важи уредбата, която се съдържа в чл. 74, чл. 75 и чл. 197, ал. 3 ТЗ. Въз основа на тези текстове решенията на общото събрание могат да се класифицират според действителността им на: нищожни, оспорими /унищожаеми/ и валидни.

1) НИЩОЖНОСТ на решения на ОС (три случая) ТР 1/2002.

Липсващо /невзето/ решение: не е проведено ОС или има такова събрание, но въпросът не е бил предмет на решение, или взетото решение не е формирало изискуемото мнозинство.
Решение извън компетентността на дружествените органи.
чл. 75, ал. 2 ТЗ: Решения или действия на органи на КТД, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни.

2) ОСПОРИМОСТ на решенията на ОС – чл. 74 (Герджиков ги нарича и унищожаеми, защото приличали на тях, макар че има практика на ВКС, че не са унищожаеми). Основание за атакуване на решения на общото събрание е то да е противозаконно или противоуставно /респ. нарушение на дружествения договор/.

– Противозаконност ще рече противоречие с императивни законови норми.

– Противоуставно, респ. противодоговорно, означава решението да е постановено в нарушение на устава или на учредителния /дружествения/ договор.

è Съдът няма право да решава въпросите от гледна точна на стопанска целесъобразност. Затова не подлежат на атакуване решения, за които се твърди, че са несправедливи, стопански неоправдани или неизгодни за дружеството и т.н.

Противоречието със закона и договора, съответно с устава, следва да се преценява както с оглед материалното, така и с оглед процесуално право.
На атакуване и отмяна подлежат решенията на общото събрание на ТД, НЕ И НА УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ!!! (релевират се по чл. 70 ТЗ).
ТЗ не предвижда възможност за атакуване на решения на другите органи на съответните ТД. В случай, че актовете на тези органи са засегнали членствени права на съдружниците или акционерите, те могат да бъдат атакувани с иск по чл. 71.

3) ВАЛИДНОСТ – ако не е нищожно или оспоримо.

2. Отмяна на решенията

Иск за отмяна на решение на ОС (иск срещу оспорими решения)

С този иск могат да се отменят само решения на ОС, а ОС имат само капиталовите, респ. искът е приложим само за ООД, АД, КДА.
Основания за отмяна на решенията на ОС
Противоречие на императивни норми на закона – пр. императивните правила за свикване и провеждане на ОС; решение да се извърши престъпление;
Противоречие на учредителния договор или устава – правилата за изключване на съдружници, лишаване от дивидент и т.н.
активно легитимиран да води иска е ВСЕКИ съдружник или акционер (вкл. изключеният). Важно е качеството към момента на вземане на решението (Герджиков в коментара пише, че легитимирани са и синдика – чл. 658 и облигационерите – чл. 215, без кредитори).
Ответник е дружеството: Искът се води срещу дружеството. Ако искът се предявява от съдружник, който има право да представлява ТД и в ТР не е вписано друго лице, което самостоятелно да може да представлява дружеството, съдът трябва да назначи на дружеството особен представител.
Встъпване в процеса: Всеки съдружник или акционер може да встъпи в процеса и да подържа иска дори ищецът да се откаже от него (необходим другар);
Срок: за Искът се предявява в 14-дневен срок от деня на събранието, когато ищецът е присъствувал или когато е бил редовно поканен, а в останалите случаи – в 14-дневен срок от узнаването, но не по-късно от 3 месеца от деня на общото събрание.
Компетентен съд е окръжният съд по седалище на дружеството;
Искът е конститутивен, защото с него се цели промяна в съдържанието на правоотношенията в дружеството.

è Ако искът е основателен, съдът постановява диспозитив, с който отменя решението на дружеството. Отмяната няма обратно действие. Това положение се налага с оглед защита интересите на третите лица и стабилността на търговския оборот.

Съдът не може да направи нещо повече от това да отмени решението. Неговият акт не може да замести волята на общото събрание и да извърши разпореждания, които са от компетентността на дружеството.

Различни са последиците на отменителното решение в зависимост от характера на допуснатото нарушение. Ако то е отменено по процесуални съображения, свързани със свикване на събранието, неговото провеждане и начина на вземане на решението, решените въпроси не се преюдицират. Общото събрание ще може да вземе същото решение по същество, стига да спази процесуалните изисквания.

Когато обжалваното решение е порочно по същество поради нарушение на материалноправни правила, съдът обвързва с решението си общото събрание, което трябва да се съобрази с постановеното от съда. Това е предвидено изрично в чл. 75, ал. 1

Нищожност при повторност на отмененото решение – чл. 75 ТЗ

1) Задължителни указания: Според чл. 75, ал. 1 ТЗ: „Указанията на съда, дадени при отмяна на решенията на общото събрание по тълкуването на законите, учредителния договор и устава, са задължителни за общото събрание при повторно разглеждане от него на същия въпрос.“ è Общото събрание може да постанови решение в отклонение на предписаното от съда само в случай на нововъзникнали обстоятелства. Извън тази хипотеза, ако повторното решение на дружеството е в противоречие с влязлото в сила решение на съда, то е нищожно /чл. 75, ал. 2/.

2) Иск по чл. 75, ал. 2 от ТЗ за нищожност:

> Всеки съдружник или акционер може да се позове на нищожността или да поиска от съда да я прогласи.

> Срок: Нищожността по чл. 75, ал. 2 се релевира безсрочно.

> Последици: Обявената нищожност на решението на общото събрание означава, че то не е произвело правните последици, към които е било насочено. Все едно, че такова решение не е било взето.

> Нищожното дружествено решение по чл. 75, ал. 2 не може да се атакува с иск по чл. 74. Последният иск се предявява само срещу оспорими решения.

> Искът по чл. 75, ал. 2 може да се съединява обективно с иска по чл. 74, ал. 1 в рамките на преклузивния срок за предявяване на втория иск. При съединен конститутивен иск по чл. 74, ал. 1 с установителен иск по чл. 75, ал. 2 срещу едно и също решение на дружество при решаването им приоритет има искът за прогласяване на нищожност. Конститутивният иск има качество на евентуален.

> Спиране на вписването е недопустимо, тъй като чл. 6, ал. 2 ЗТР въвежда задължение за търговеца да сезира Службата по вписванията в 7-дневен срок от възникването на подлежащото на вписване обстоятелство и за неспазването на този срок е предвидена санкция – чл. 40 ЗТР. Заинтересуваните лица в случай на нищожност или недопустимост на вписването имат иска по чл. 29 ЗТР.

Защита на членството – чл. 71 ТЗ – ИСК

> чл. 71 ТЗ Всеки член на дружеството може с иск пред окръжния съд по седалището на дружеството да защити право на членство (членственото си правоотношение) или отделни членствени права, когато бъдат нарушени от органи на дружеството.

> Нарушението може да се извърши от ВСЕКИ ОРГАН НА ДРУЖЕСТВОТО – управител, съвет на директорите, управителен съвет, надзорен съвет.

> Искът не е насочен към промяна на членствените правоотношения, а само към съобразяването им с действителните права на съдружника или акционера от страна на органите на дружеството.

> Легитимацията възниква от момента на придобиването на качеството съдружник или акционер (облигационерите не са легитимирани да го предявят).

> Ответник е дружеството.

> Искът се предявява пред окръжния съд по седалище на дружеството.

> Варианти за характер на иска:

1) Установителен иск: Искът по чл. 71 може да бъде, на първо място, установителен. Той е такъв, когато се иска да се установи със сила на пресъдено нещо членствено право.

2) Осъдителен иск: в петитума на осъдителния иск се съдържа искане да се осъди дружеството да преустанови нарушението на членствените права.

3) Конститутивен иск: той е такъв, ако например се иска отмяна на решение на съвет на директорите на АД за увеличаване на капитала по чл. 198.

СРАВНЕНИЕ МЕЖДУ ИСКОВЕТЕ ПО 74 и 71:
- Предмет на исковете по чл. 74 и чл. 71 са решения на различни органи.
- Искът по чл. 71 е специален по отношение на иска по чл. 74.
- Ако се атакува решение на общото събрание, искът по чл. 71 е недопустим.
- Изключеният съдружник в ООД може да се защити с иск по чл. 74, а не с иск по чл. 71 (петчленка на ВКС от 1998 г.)
- Искът по чл. 71 може да се съедини кумулативно с иск по чл. 74, както и с иск за обезщетяване на съдружник / акционер за причинените му от дружеството вреди.
- Предявяването на иска не е обусловено от спазването на преклузивен срок, подобно на срока по чл. 74. Защитата по чл. 71 може да се търси в рамките на общия петгодишен давностен срок.

I. Събирателно дружество

1. Събирателното дружество – обща характеристика.

събирателното дружество е най-яркият представител на персоналните дружества.
В чл. 76 ТЗ е направен опит да се даде легално определение на СД. Същото търпи значителна критика от страна на теорията. Според разпоредбата събирателно е дружеството, образувано от две или повече лица за извършване по занятие на търговски сделки под обща фирма. Съдружниците отговарят солидарно и неограничено.

Признаци на събирателното дружество:
Персонално ТД – корпоративно ЮЛ (има членска маса);
Учредява се по силата на учредителен договор;
Учредителите трябва да са две или повече лица: ФЮЛ; ЕТ; чуждестранно ФЛ може да е учредител, ако има постоянен адрес в РБ; Капиталови ТД. НЕ може да бъде съдружник: Кооперация; 2.Банки и застрахователни дружества; 3. ЮЛНЦ, държавата и общините.
Събирателното дружество трябва да има търговска фирма. Това включва общите изисквания[2]. Специфични изисквания: а) Фирмата трябва да съдържа фамилията (или фирмата) на поне един от съдружниците в събирателното дружество. Б) Да е указано, че става дума за СД: „събирателно дружество”, „съдружие” или „сие”.
Отговорност на съдружниците – най-характерното за СД. Отговорността на съдружниците е лична, неограничена, солидарна, субсидиарна и ретроактивна.
1. Лична отговорност – означава, че съдружникът отговаря с личното си имущество за задължението на дружеството.
2. Неограничена отговорност – съдружникът отговаря с цялото си лично имущество, но без да се включва несеквестируемото.

Солидарна отговорност – тази солидарност има две измерения:
1. Солидарност между съдружниците: т.е. кредиторът може да насочи претенция срещу всеки от тях за цялото задължение;
2. Солидарност с дружеството, което е главния длъжник: Кр. може да насочи претенцията си към дружеството/съдружниците като солидарни.

Субсидиарна отговорност – солидарността не е проведена до край – важи само до изпълнителния процес. Ако се стигне до изпълнителен процес идва субсидарността – изпълнението се насочва първо върху имуществото на самото дружество и ако не се удовлетвори идва имуществото на длъжниците, които всички отговарят солидарно за това задължение.
Ретроактивна отговорност – всеки съдружник отговаря и за старите задължения на дружеството, възникнали преди той да му стане член.

Не стига всичко, ами отговорността на съдружниците преживява дружеството и ако СД се прекрати, съдружниците ще продължат да отговарят за задълженията му. Отговорността на съдружниците е пробив в концепцията за ЮЛ. Разумът на закона се крие в това, че събирателните дружества не формират капитал (няма гаранционна функция).

2. Учредяване на събирателно дружество: два елемента (няма учр. Събрание)

Събирателното дружество възниква по нормативно – контролната система като ФС на учредяването му се състои от два елемента:

А) Учредителен договор.

Формата е писмена с нотариална заверка на подписите на съдружниците.
В закона е определено минималното съдържание на учредителния договор:
1. правната индивидуализация на всички съдружници (име, адрес, ЕИК за ЕТ) и на дружеството (фирма, седалище, адрес на управление)
2. предмет на дейност,
3. какви вноски правят съдружниците – вид, размер, оценка,
4. как се управлява и представлява дружеството,
5. как се разпределят печалбите и загубите между съдружниците.

Б) Вписване в ТР: за да възникне дружеството трябва да се впише в ТР. Заявлението за вписване трябва да бъде подписано от всички съдружници! (важно да се отбележи) и към него се прилага учредителния договор. Лицата, които според договора представляват дружеството представят образци от подписите си.

3. Вътрешни отношения в СД (права и задължения на съдружниците)

Вътрешните отношения в СД включва две групи правоотношения:
- Членствени правоотношения: имат основно, водещо значение. Това е правоотношението на всеки съдружник с дружеството като ЮЛ. Съдържанието на това членствено ПО са членствените права и задължения.
- Отношенията между съдружниците помежду им.

Принципът, който лежи в основата на тези вътрешни отношения, е, че уредбата на вътрешните ПО в ТЗ е диспозитивна (съдружниците могат да се отклонят). Има едно единствено изключение: чл. 87 ТЗ „когато според учредителният договор решенията на дружеството се вземат с мнозинство, всеки съдружник има право на един глас”. Нормата е императивна, независимо че се отнася за вътрешни ПО.

ПРАВА на съдружника в СД – имуществени и неимуществени.
ИМУЩЕСТВЕНИ ПРАВА
- Право на част от печалбата: това право понякога се означава като право на дивидент (не е коректно – дивидентът е при КТД). Това право е условно право, то е в потенция, защото може никога да не се реализира като конкретно право на вземане, защото дружеството може никога да не излезе на печалба. Затова е коректно да се говори, че това т.нар. право на част от печалбата е елемент от членствената правоспособност, т.е. една абстрактна възможност. Всеки съдружник участва задължително в загубите и печалбата. Недопустимо е едни да участват само в загубите, а други само при разпределение на печалбата.
- Право на ликвидационен дял: възниква чак при прекратяване на дружеството. Когато се изпълнят всички задължения спрямо третите лица, съдружниците имат право да си разпределят остатъка от имуществото. При напускане на дружествтото съдружникът има право на стойността от неговия дружествен дял. Тази стойност се определя сс оглед имуществото на дружеството към момента на прекратяване на членственото правоотношение.
- Право на обезщетение за разноските, които съдружникът прави при и по повод осъществяване на дейността на дружеството – чл. 81 ТЗ ги нарича необходими разноски, направени за дружествени работи. Понеже в СД всички са длъжни да участват в дейността, то могат да харчат собствени пари. Затова имат право на обезщетение за направените за дружеството разходи.
- Право на обезщетение за вредите, претърпени при и по повод осъществяване на дружествената дейност. – Злополука, материални и др. загуби
- Право на мораторна лихва за забавяне на обезщетенията.

НЕИМУЩЕСТВЕНИ ПРАВА
- Право да управлява и представлява – всеки от съдружниците може да управлява и да представлява дружеството. Това е принципът.
- Право на глас – Съгласно чл. 87 ТЗ , когато според УД решенията се взимат с мнозинство всеки съдружник има право на един глас. Правото на глас не може да се отмени и има императивен характер.
- Право на контрол – всеки от съдружниците има право да контролира дейността на останалите съдружници. Според чл. 86 ТЗ, озаглавен „право на контрол на съдружника”, съдружникът, който не участва пряко в управлението, може да се осведомява лично за работите на дружеството, да преглежда търговските книги и другите книжа и да иска обяснения от управителите.
- Право на вето – защита срещу правото на всеки да управлява. Това означава правото на съдружника да спира действията (решенията) на другите съдружници. Това право на вето може да се извлече от правилата за КД, където според чл. 105, изр. 2 ТЗ „ограничено отговорните съдружници не могат да спират решенията на останалите” è аргумент от противното – неограничено отговорните може да спират решенията на останалите. В събирателното всички съдружници са неограничено отговорни.

ЗАДЪЛЖЕНИЯ на съдружниците в СД – имуществени и неимуществени.

Имуществени задължения
- Задължение за вноска – основното имуществено задължение (опр. в учр. договор);
- Задължение за мораторна лихва – при забавяне изпълнението на задължението за вноска. (Аз – в ТЗ е предвидено и задължение за законната лихва, когато съдружник вземе пари за себе си от дружеството, без да има право на това. При по-големи вреди – обезщет-е).
Неимуществените задължения
- За лично участие в дейността на СД и полагане на грижата на добрия търговец.
- Въздържане от конкурентна дейност:
  1. Без съгласието на останалите съдружници, съдружникът: 1. не може да участва в друго ТД със същия предмет на дейност, както и 2. не може да извършва сделки от предмета на дейност на СД за себе си или за другиго (явява се конкуренция).
  2. В случай че съдружникът наруши забраната за конкуренция, в полза на дружеството възникват две алтернативни възможности:
    1. да иска обезщетение от съдружника, нарушил забраната, за претърпените вреди;
    2. да заяви, че встъпва в правата и задълженията сключените сделки, т.е. СД да встъпи на мястото на съдружника в сделката. (Тази възможност я има и при търговското представителство за прокуристите и на търговските пълномощници. На тях също им е забранено да сключват търг. сделки за своя или чужда сметка – ако го направят за търговецът възникват същите опции).

Задължение за лоялност – към дружеството и останалите съдружници. Няма го изрично, но се извлича от философията на ТД. То е толкова силно изразено, колкото е изразен персоналният х-р на ТД. Какво включва това задължение? Необходимостта със своето поведение да не уврежда доброто име или имуществото на дружеството и на останалите. Задължението за лоялност е най-слабо изразено в АД.

УПРАВЛЕНИЕ на събирателното дружество – СД НЯМА ОРГАНИ!!!!!

Въпреки че СД е персонифицирано, то няма институционализирани органи – няма Общо събрание, УС, Контролен съвет, Надзорен съвет, защото всеки от съдружниците играе такава роля, всеки от съдружниците може да управлява дружеството по отделно. Това е не само право, но и тяхно задължение. Това принципът.
С дружествения договор, обаче, може управлението да бъде възложено на един или няколко съдружници ИЛИ на друго лице (трето за дружеството лице). Това не означава, че останалите губят всякаква възможност за управление, а само по отношение на рутинните въпроси. Чл. 84, ал. 2 ТЗ определя въпросите, за к. се иска съгласието на всички: 1) придобиване и разпореждане с вещни права върху имоти; 2)назначаване на управител, който не е съдружник; 3) за вземане на заем. Освен това всеки съдружник може да иска отмяна на решението за възлагане на управлението от окръжния съд, ако управителите са нарушили задълженията си или на други основания от договора (може да се спомене към отмяната на Р.)

ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЧЛЕНСТВО в СД – основания:

Смърт на съдружника или поставянето му под пълно запрещение – прекратяване на цялото СД или само членството (ако е уговорено в договора);
Обявяване на съдружника в несъстоятелност – цялото или само членството.
По решение на съда при неизпълнение на задължения на съдружника може да се стигне до прекратяване на членството му, ако друг съдружник е поискал.
Изплащане на личен дълг на съдружник от дружеството или от останалите съдружници в хипотезата на чл. 96 ТЗ (може съдружниците да решат да не се прекратява).
Изключване на съдружник
Как се изключва съдружник в СД? (много го пита на изпит) – Отг.: само по съдебен ред – от окръжния съд по искане на съдружник. Според чл. 95, ал. 2 ТЗ по искане на съдружник съдът може, вместо да прекрати дружеството, да изключи виновния съдружник. Основанията са споменати по-долу като основания за прекратяване СД: 1) виновно неизпълнение (умисъл или груба небрежност); 2) обективна невъзможност за изпълнение на задължение по договора; 3) действие против интересите на дружеството.
Последици от прекратяване на членството, вкл. изключването: съдружникът става трето лице и останалите съдружници изплащат припадащия се дял от имуществото на прекратилия участието си съдружник и съответния дял от годишната печалба, за тези си вземания той е хирографарен кредитор. При смърт същите ще бъдат изплатени на неговите наследници (ако те не изявят желание да встъпят в дружеството).

6) Оттегляне на членство – това е голяма особеност на СД. Не може всеки, когато иска да оттегли членството си, а е необходимо съгласието на останалите съдружници. Чл. 94, ал. 1 урежда само хипотеза на прекратяване на дружеството, но не и на оттегляне на членството, като последното не може да стане дори с предизвестие.

4. Външни отношения в събирателното дружество

Докато във вътрешните отношения господства принципът за диспозитивност на уредбата във външните отношения е уредбата на ТЗ е императивна.
Какво се включва във външните отношения? 1) Представителство на СД; 2)Отговорността на дружеството и съдружниците; 3) Правата на третите лица по отношение на СД и съдружниците. 4) Съдружникът като трето лице.

1. ПРЕДСТАВИТЕЛСТВО в СД (законно)

Принципът е, че който управлява, той представлява. Както всеки може да управлява така и всеки съдружник може да представлява СД по отделно. С/д чл. 89(1) всеки съдружник представлява СД, ако в дружествения договор не е предвидено друго.
Представители са лицата, които формират и изразяват волята на дружеството.
Възлагане на представителната власт: Както управлението може да бъде възложено на един или неколцина, така и представителството може да бъде възложено на един или неколцина. Трябва обаче в търговския регистър да е вписано изрично кой може да представлява, тъй като в противен случай всеки може. Чл. 89(2) ТЗ: ограничаване на представителната власт на съдружника няма действие спрямо трети добросъвестни лица, ако не е вписано в ТР.
Отменяне на представителството по съдебен ред: представителната власт на съдружник може да бъде отнета от окръжния съд по искане на някой от съдружниците, ако представителят е нарушил задълженията си или на други основания в договора (препращане към отмяна за оттегляне възлагането на управление).

ОТГОВОРНОСТ на дружеството и на съдружниците

Всеки съдружник има правото да:
1. прави възраженията на СД с/у кредиторите на СД – перемпторни или дилаторни.
2. противопоставя и лични възражения по отношение на кредиторите на дружеството (вкл. прихващане). Това е в отклонение от изискването за идентитет на страните. Допуска се заради личната и неограничена отговорност на съдружниците.
Съдружниците отговарят за задълженията на дружеството лично, неограничено, солидарно, субсидиарно и ретроактивно. (тук е материята за отговорността)
Събират. дружество отговаря ли за задълженията на съдружниците? Да. В една хипотеза има подобно нещо (аз – няма юридическа, а фактическа принуда). Според чл. 96 ТЗ ако Кр. на съдружник 6 месеца не може да се удовлетвори от принудителното изпълнение върху движимото имущество на този съдружник, той може да наложи запор върху ликвидационния дял на съдружника (Дл.) и да иска прекратяване на СД. Идеята е след прекратяване на дружеството да възникне имущественото право на ликвидационен дял и кредиторът да може да се удовлетвори от този дял.
1. В ал. 2 е предвидена една възможност за спасяване на дружеството от юридическа смърт, като е предвидено, че дружеството не се прекратява, ако ДРУЖЕСТВОТО или останалите съдружници изплатят дълга след налагане на запора.
2. В случая е налице изпълнение на чужд дълг по чл. 74 ЗЗД („Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора.”) и ще има законна суброгация на СД в правата на удовлетворения Кр.
3. Друга последица е, че се прекратява участието на съдружника длъжник в дружеството, освен ако съдружниците не решат друго.
Погасителна давност за искове с/у съдружник за задължения на СД – чл. 98 ТЗ

Според чл. 98(1) ТЗ искове срещу съдружник за задължения на дружеството се погасяват с 5-годишна давност, ако искът срещу дружеството не подлежи на по-кратка давност (повтаря чл. 110 ЗЗД;Грешката: в немския закон, от където е реципиран ТЗ, 5-год. давност е специална спрямо общата 8- 10 давност)

Според чл. 98, ал. 2 ТЗ (по-интересната алинея) давностният срок започва да тече от деня, в който прекратяването на дружеството, неговото преобразуване или напускането на съдружника е вписано в ТР. Тази алинея поставя два въпроса:

Какво се разбира под прекратяване? Основания смисъл (прекратяване на дейност) или прекратяването на ЮЛ (юридическата смърт)? Отговорът юридическата смърт.
Напускането на съдружника не е единственото прекратително основание, т.е. трябва да се тълкува разширително като „прекратяване на членството на съдружника”!

СЪДРУЖНИКЪТ КАТО ТРЕТО ЛИЦЕ (съдружниците са отделни субекти и може да влязат в ПО със СД, в което членува). Усложнения: 1) Забрана за договаряне сам със себе си по чл. 38 ЗЗД (съдружникът действа като законен представител на едната страна и като самостоятелна страна) – може да се преодолее със съгласие на представлявания. Т.е. необходимо е съгласието на останалите съдружници. 2) Сливане на качеството кредитор и длъжник – пр. съдружникът дава пари на заем на СД и се явява и длъжник. По чл. 124, ал. 3 ЗЗД „сливането в едно и също лице на качествата на кредитор и солидарен длъжник погасява задължението на останалите за частта на този съдлъжник.” Т.е. съдружникът кредитор може да търси от другите вземането си без припадащата му се част. Останалите отговарят солидарно за разликата.

V. ПРЕКРАТЯВАНЕ на събирателното дружество (ОСНОВАНИЯ – не ликвидация!)

Срок/ Прекратително условие / Обявяване в несъстоятелност
По съгласие на съдружниците: ако бъде прекратено по взаимно съгласие (не по съдебен ред), съдружниците във фазата на ликвидацията могат да вземат решение за продължаване на прекратеното дружество. Условието е да не се е стигнало до разпределянето на имуществото.
Смърт или поставяне под пълно запрещение на съдружник ИЛИ прекратяването на съдружник – ЮЛ. Показва колко е тясна връзката между съдружниците в СД. Може в дружествения договор да се уговори, че смъртта – факт./юридическа няма да води до това.
При искане на синдика на изпаднал в несъстоятелност съдружник: ако някой от съдружниците изпадне в несъстоятелност, синдикът му може да поиска прекратяване на дружеството, за да може ликвидационният му дял да отиде за удовлетворяване на Кр.
С предизвестие за прекратяване от съдружник – всеки може с предизвестие да иска прекратяване на дружеството. Условие – да е безсрочно дружеството. Срок на предизвестието – 6 месеца (в договора може да се уговори друг).
Със съдебно решение – 3 основни хипотези, свързани с поведение на съдружник. Чл. 95 ТЗ: окръжният съд може да прекрати СД по искане на съдружник, когато друг съдружник:
1. Виновно не изпълни свое задължение (умишлено/с груба небрежност) по договора;
2. В обективна невъзможност да изпълни свое задължение по договора
3. Действа против интересите на дружеството. è Според чл. 95, ал. 2 по искане на съдружник съдът може, вместо да прекрати дружеството, да изключи виновния съдружник, т.е. да му прекрати членственото правоотношение.
С предизвестие от личен кредитор на съдружник, които 6 месеца не може да се удовлетвори от принудителното изпълнение върху движимото имущество на съдружника (чл. 95) Срок на предизвестието – 6 месеца.
При преобразуване на дружеството (прекратяване без ликвидация).

Kомандитно дружество

Легално определение – чл. 99(1) ТЗ

Според чл. 99 ТЗ. Ал. 1 „Командитното дружество се образува с договор между две или повече лица за извършване търговска дейност под обща фирма, като един или повече от съдружниците са солидарно и неограничено отговорни за задълженията на дружеството, а останалите са отговорни до размера на уговорената вноска.” От това определение става ясно, че КД е:
- Договорно дружество: дружествен договор в писмена форма с нотариална заверка.
- Носи всички родови белези на персоналните дружества.
- СЪОТВЕТНО И СУБСИДИАРНО ПРИЛОЖЕНИЕ НА ПРАВИЛАТА ЗА СД – 99(2).
- Differentia specifica: това, което отличава командитното дружество от събирателното е това, че има два вида съдружници:
  - неограничено отговорните съдружници – комплементари: за тях се прилагат същите правила като за съдружниците в СЪБИРАТЕЛНО ДРУЖЕСТВО.
  - ограничено отговорните съдружници – командитисти. Докато за комплементарите няма специфични правила, за командитното дружество има специфични правила само за командитистите.

Примерно: Открил си ниша на пазара, уред за бръснене на глава. За да започнеш този бизнес, ти трябват финанси и средства, които нямаш. Затова се обръщаш към заможни приятели и им казваш, че те няма да правят нищо, няма да носят риска от нищо, а само трябва да финансират и да чакат печалбата, а ти става неограничено отговорен.

Специфика относно фирмата: фирмата на дружеството трябва да съдържа освен обозначението „КД” или „командитно дружество”, и името поне на един от неограничено отговорните съдружници. Важно! Името на ограничено отговорен съдружник не се вписва във фирмата, но ако това е станало, той се смята за неограничено отговорен по отношение на кредиторите на дружеството.

ВЪТРЕШНИ ОТНОШЕНИЯ в командитното дружество.

и тук се регулират с диспозитивни правни норми. Даже чл. 104 ТЗ дава изрично предимство на договора пред всички норми относно вътрешните отношения.

2.1. Права и задължения на комплементарите – имуществени и неимуществени = същите като тези на съдружниците в СД. Правото на вето е изрично (чл. 105).

2.2. Права и задължения на командитистите – специфично за КД.

А) ПРАВА НА КОМАНДИТИСТИТЕ – стеснени в сравнение с тези на комплементарите.

Право на част от печалбата, но нямат право на обезщетения и лихви, защото не осъществяват търговска дейност;
Право на ликвидационен дял;
Неимуществени права: командитистите нямат правото да управляват и да представляват дружеството, нямат право на вето, но имат определено право на контрол (108 ТЗ): да преглежда търговските книги и да иска препис от годишния финансов отчет (може да ползва съдействието на окръжния съд при отказ).

Б) ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА КОМАНДИТИСТИТЕ: имат едно единствено имуществено задължение, а именно ЗАДЪЛЖЕНИЕ ЗА ВНОСКА, т.е. да направят уговорената вноска, съотв. МОРАТОРНА ЛИХВА при забава. Те НЯМАТ НЕИМУЩЕСТВЕНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ.

2.3. Разпределяне на печалбите и загубите в КД

Основата за разпределението е балансът, сметката „печалба и загуба”, като в дружествения договор трябва да е описан начина за разпределение на печалбата.
При разпределение на печалбата водещ принцип е, че който повече рискува, има повече право на печалба è правото на печалба на командитистите е редуцирано в сравнение с това на комплементарите.
- ако командитистът не е внесъл изцяло предвидената вноска, полагащата му се част от печалбата се прихваща до размера на вноската.
- ако командитистът веднъж е получил дела от печалбата, който му се следва, той не е длъжен да я върне при последвали загуби.
Разпределение на загубите: според чл. 109, ал. 2 ТЗ ограничено отговорният съдружник участва в загубите до размера на предвидената вноска. При командитистите с получената печалба те не дължат да покриват минали загуби. Това е задължение на комплементарите. Обаче ако има претърпени загуби, при следващите печалби, трябва да се изравни и да се излезе на плюс. Според чл. 110 ТЗ когато след приключване на календарната година се установи, че дружеството има загуби, които се отразяват на направените вноски, до възстановяване на предвидения им размер не се разпределя печалба.

2.4. Управление

Управлението (както при СД) се извършва от комплементарите. Командитистите нямат право на управление и не могат да спират решенията на неограничено отговорните (чл. 105 ТЗ).
Заради диспозитивния характер на нормите, съдружниците могат да се уговорят да предоставят управлението на един или неколцина.

ВЪНШНИ ОТНОШЕНИЯ в КД (императивни норми)

3.1. Представителство – КД се представлява от неограничено отговорните съдружници. Правилото е, че всеки от тях може по отделно да представлява КД. Може обаче в учредителния договор да бъде предвидено, че представителството ще бъде колективно. Това трябва да е вписано в търговски регистър, за да има действие спрямо трети лица.

Командитистите нито управляват, нито представляват, но е възможно да се натовари командитист с представителство или управление. Това изрично трябва да е отразено в ТР (нетипична хипотеза).

3.2. Отговорност на дружеството и на съдружниците.

За задълженията на дружеството отговорността се носи от дружеството и неограничено отговорните съдружници. Отговорността е със същите характеристика като при СД – лична, неограничена, солидарна, субсидиарна, ретроактивна.
Отговорност на командитистите
Ако командитист е изпълнил изцяло задължението си за вноска, той НЕ НОСИ никаква отговорност за задълженията на дружеството. Той само рискува направената вноска (т.е. той носи риска, но не и отговорността).
Ако командитист не е изпълнил задължението си за вноска – изцяло или частично, тогава съгласно чл. 111 ТЗ, кредитор може да насочи срещу командитист своята претенция до размера на дължимата вноска.

Въпрос за изпит: Има ли случаи, в които ограничено отговорен съдружник ще трябва да отговаря неограничено? ИМА. Случаите са три:

Ако името му се впише във фирмата;
Ако сключи сделки от името на дружеството преди неговата регистрация, ще отговаря неограничено за тези сделки. Условие – кредиторът да не е знаел, че договаря с ограничено отговорен съдружник. Разум – преди регистрацията не се знае кой ограничен, кой неограничен, респ. кой управлява и кой представлява.
Ако сключи сделка от името и за сметка на дружеството без да е упълномощен за това по време на съществуване на дружеството, това влече неговата лична, неограничена отговорност. Той няма да отговаря неограничено, ако дружеството потвърди сделката.

3.3. Прекратяване на КД и членството в КД.

важат правилата за СД (има съответно препращане, доколкото друго не е уредено в главата за КД), но тясната връзка е между комплементарите и дружеството и няма такава между командитистите и дружеството.
Има особености само по отношение на командитистите:
1. Командитист може да бъде изключен, само ако не изпълни задължението си за вноска. (няма други прекратителни основания за него);
2. Прекратяването на членството на командитист не води до прекратяване на самото дружество.
3. При прекратяване има право на припадащата му се част от дружественото имущество – независимо дали е комплементар или командитист.

1. Обща характеристика на ООД.

J История на възникването на ООД: ООД е единственото дружество, което е създадено като кабинетен продукт на немските учени. Първата основна функция на правото е отразителната функция на правото (ОТП). От нуждите на живота възникват определени явления, които правото впоследствие регулира. Всички ТД възникват заради потребността да се сдружават хората за едни или други цели, като правото ги закрепва. При ООД нещата са обърнати. Тук е налице изпреварващата функция на правото. Немските учени от края на 19 в. се събират и решават да изобретят нова дружествена форма, която да преодолее недостатъците на съществуващите дотогава. Това са били персоналните дружества, чиито основен недостатък е личната и неограничена отговорност на съдружниците. Другата заварена форма е АД, което е тромаво, тежко, с усложнена процедура на учредяване и дружество на едрия капитал. Затова те изобретяват през 1892 г. ООД (тогава е първият немски закон за ООД). Немците се гордеели, че това е най-успешният им научен артикул. ООД се счита за дружество на дребния и средния капитал, но няма пречка чрез него да се осъществяват по-мащабни стопански дейност. Все пак има дейности, които не могат да се осъществяват от ООД като банковата и застрахователната дейност, които може да се осъществяват само от АД.

Определение на ООД:

В чл. 113 ТЗ е даден опит да се даде легално определение на това дружество – ООД може да се образува от едно или повече лица, които отговарят за задълженията на дружеството с дяловата си вноска в капитала на дружеството. Проф. Герджиков има сериозни резерви по отношение на това определение. Недостатъци на легалното определение:
1. Не съдържа всички основни признаци на ООД;
2. „За задълженията на дружеството съдружниците отговарят до размера на дяловата си вноска”:
всъщност СЪДРУЖНИЦИТЕ НЕ ОТГОВАРЯТ ИЗОБЩО за задълженията на това дружество. За задълженията на дружеството отговаря самото то със своето имущество. За да се види тази некоректност, трябва да се сравни с чл. 158 ал. 1 (при АД) – там се казва, че АД отговаря с имуществото си. Така се създава впечатлението, че двата вида дружества отговарят различно, а това не е така – те отговарят по един и същи начин.
Защо съдружниците не отговорят за задължението на ООД? Защото задължението за дялова вноска е задължение към самото дружество, т.е. ако съдружниците носят някаква отговорност, то това е отговорност по отношение на дружеството за задължението да направят дяловата вноска. От там нататък, когато ООД влиза в ПО с трети лица съдружниците не носят никаква отговорност за тези задължения, те не са страни по ПО.
- Определение на ООД на проф. Герджиков: ООД е търговско дружество, образувано с договор, чиито капитал е разделен на дялове. От това определение става ясно, че
  1. Търговско дружество – ООД като ТД носи всички родови белези на ТД (вид търговец, корпоративно ЮЛ и т.н.).
  2. Договорно дружество – ООД е от категорията на договорните дружества, тъй като се учредява чрез дружествен договор.
  3. Капиталово дружество – следващата особеност на ООД е, че има капитал. От тази гледна точка ООД прилича на АД, защото то също е капиталово, само че специфичното при ООД е, че капиталът е разделен на дялове, докато при АД капиталът е разделен на акции.

ООД макар, че е капиталово дружество, крие в себе си и някои от елементите на персоналните дружества, защото при него също играе роля личността на съдружника, докато при АД това няма никакво значение. Затова ООД в някаква степен е междинно между персоналните и капиталовите, но все пак то е капиталово, защото формира задължително капитал.
- Доказателство за това е, че членството (дяловете) не може да се прехвърлят свободно, то може да се прехвърли само вътре в дружеството. Ако някой иска да прехвърли своя дял на трето лице, той трябва да поиска съгласието на другите съдружници.
- Изисква се лично участие и съдействие при постигане на дружествените цели.

Видове ООД – ООД може да се представи в различни модификации:

Според членския състав:

Еднолично ООД: тогава е необходим едностранен учредителен акт. Може да е на държавата, община, обикновено ФЛ/ ЮЛ и т.н.
Многочленно ООД – 2+ съдружници.
Паритетно ООД – характерно за него е, че има двама съдружници с равно дялово участие в капитала (фифти-фифти). Това паритетно дружество създава големи проблеми в практиката, тъй като при спор между съдружниците стават много трудно решими практическите въпроси. Затова трябва ясно да се разпишат правилата при спор.
ООД с чуждестранно участие: има само някои особени нормативни изисквания, свързани с чуждестранния участник. Те почти изчезнаха, тъй като тенденцията е законите да приравняват чуждестранните участници на българските.

Според учредяването:

1) Първично ООД – учредява се първоначално от ФЛ и ЮЛ, които не са дружества.

2) Производно ООД – когато въз основа на създадени дружества се създава едно ООД (пр. един консорциум или холдинг може да е създаден от съществуващи дружества).

Учредяване на ООД – смесен ФС, тъй като има ЧП и ПП елементи, a системата е нормативно – контролната (както всички ТД).

Съдружници:
- В България няма ограничение на броя на съдружниците;
- Няма и ограничение по отношение на вида съдружници: съдружник може да е всеки един правен субект – ФЛ, ЮЛ, община, държава, ЕТ, чуждестранно лице и т.н.
- При ООД има елемент на интиуту персоне, защото освен съгласието от съдружниците се изисква лично участие и усилия при осъществяване на търговската дейност.

Дружествен договор (Едностранен учредителен акт при ЕООД): Необходимо е да има учредителен акт, който е дружествен договор, освен ако не става дума за учредяване на еднолично ООД, при което учредителният акт е едностранен. Ако става дума за ЕООД, където единственият съдружник е държавата или община, о се учредява с индивидуален административен акт.
1. Функции на дружествения договор – две основни функции:
  1. Съгласие на съдружниците да образуват дружеството. От тази гледна точка той е многостранен договор.
  2. Дава статута на дружеството. Това се постига чрез разписване на правила, на които се подчинява това дружество.
2. Съдържание на дружествения договор: има минимално необходимо, задължително съдържание (essentialia negotii) – не е изчерпателно. В него се включва:
  1. правна индивидуализация на самото дружество (търговска фирма – трябва да съдържа означението ООД, седалище, адрес) и на съдружниците;
  2. предмет на дейност;

размер на капитала;

дяловете на съдружниците,
управлението и представителството на дружеството;
предимства на съдружниците, ако са уговорени;

други права и задължения на съдр.: ТЗ отваря широко вратата.

Форма на дружествения договор: обикновената писмена форма за разлика от предходните, където се изисква нотариална заверка. Проблем възниква, когато непарична вноска е учредяване или прехвърляне на ВП върху недвижим имот. В тази ситуация са налице 2 варианта:

Съдружниците да сключат договора с нотариална заверка на подписите;
По аналогия с АД и тук да се изиска допълнително писмено съгласие на апортьора с нотариална заверка на подписа му.

Ако апортът се прави от държавата/община – достатъчна е само писмената форма, независимо от това какво апортира, но може да се апортира само частна държавна/общинска собственост. Когато ТД придобива недвижим имот – вписване в слъжбат по Вписванията. Форма на апорта на други права – за тях се отнасят изискванията за съответните правила и изисквания за прехвърлянето им.

Внасяне на установения в закона минимум от капитала (Записване на капитала)- изплащане на поетите дялове: минимум капитал е 2 лв.
1. в случай, че дружеството се учредява с капитал, по-висок от установения в закона минимум (2 лв.) – да е внесен поне 70 % от записания капитал.
2. Записването на капитала като елемент на ФС означава съдружниците да направят своите дялови вноски в капитала. Чл. 120 ТЗ казва, че всеки съдружник е длъжен да изплати или внесе дела си по реда, посочен в дружествения договор. Истината е, че дял не се внася. Внася се дяловата вноска, а срещу дяловата вноска съдружникът придобива дял в капитала (корективно тълкуване).

Да е „назначен” управител(и) на дружеството.
1. Това не е същинското назначаване, а е избор на управител и приемане на избора. Той може да бъде избран още към момента на сключване на договора и това да е отразено в самия дружествен договор, а може да бъде избран и в последващ момент и това да е отразено в един последващ акт. Така или иначе, за да се стигне до вписване, трябва този управител да е избран и да е приел своето избиране, като това се осъществява чрез сключване на договор за управление. Дори да няма разписан такъв договор за управление expressis verbis, то при всички случаи такъв договор съществува, дори неформализиран. Със самия факт, че управителят приема избора, той приема правата и задълженията, свързани с това му качество.
2. Този назначен управител трябва да осъществи последния елемент от учредителния ФС. Заявяването на вписване се прави от управителя.
3. Управителят може да бъде един или няколко. Ако са повече от един, има 2 варианта:
  1. да има множественост на управителите – всеки от тях да може да осъществява сам функциите на управител, т.е. сам да ангажира със своите действия дружеството;
  2. колективно управление – управителите трябва да действат съвместно, за да бъде действителна сключената сделка. За да е това така и да ангажира това третите лица, изрично трябва в търговския регистър да е посочено, че става дума за колективно управление.

Вписване в търговския регистър: Както при всички дружества, то възниква от момента на вписването.
1. Условия за вписване: 1) сключен дружествен договор; 2) записан капитал; 3) внесен законов минимум; 4) назначаване на управител.
2. Ако капиталът не се внася в момента на вписването, трябва да се посочи срок, в който капиталът да бъде довнесен, като този срок не може да е по-голям от две години.
NB! ПРИ ООД НЯМА УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ! Възможно е да има т.нар. подготвителен договор, който е факултативен елемент от ФС.

Законът съдържа 2 специални правила за отговорността на учредителите по чл. 118.
- По ал. 1 има предвидена отговорност на учредителите към дружеството – солидарна отговорност за вреди. По съществото си това е договорна отговорност.
- В ал. 2 има едно интересно правило, което дава ясна представа за същността на ООД и разликата между него и АД – Учредителите нямат право на възнаграждение от капитала за образуване на дружеството. Под възнаграждение се разбира лихва, която съдружниците биха получили върху вноската си от момента на внасянето до момента на учредяването на дружеството. При ООД се смята, че доколкото съдружниците имат задължение за вноски, а и за съдействие и лоялност, не могат да събират лихви върху вноската.

2. Капитал

1. Имущество

Терминът „имущество” има 4 значения:
- Съвкупност от парично оценими права и задължения (освен смисъл в правото;
- Парично оценимите права – т.е. само актива (ЗЗД);
- Конкретни имуществени обекти – само в застрахователното право;
- Чисто имущество – разлика между актива и пасива (характерно за ТП).
Няма правен субект без свое имущество, защото няма как да участва в оборота!
Наред с имуществото при капиталовите ТД се появява още едно понятие, което в някаква степен се доближава до имуществото, но е различно от него. Това е капиталът.
Източници на имущество – два:
- Вноските на съдружниците;
- Стопанската дейност на дружеството.

Имуществото има две измерения: стойностно и веществено.
Имуществото винаги е на дружеството. Грешно е да се каже, че има дружество с държавно имущество.

2. Капитал и атрибутивните прилагателни към него.

2.1 Капитал и атрибутивните прилагателни към него.

ТЗ използва понятието капитал без никакви определения. В някои други закони, а също така в теорията и в практиката се наложиха различни атрибутивни прилагателни, наслагвани към „капитала”, а именно: основен капитал, уставен капитал (преди по Указ 56 се е говорело за уставен фонд), дружествен капитал, учредителен капитал, вписан капитал, записан капитал, първоначален капитал, номинален капитал, регистриран капитал, обявен капитал. Всички тези са синоними на капитал. Не се казва нищо друго, освен капитал.

Има и определения, които се отклоняват от гореизброените, т.е. от „капитал”.
Внесен капитал – това означава тази част от капитала, която е реално внесена към момента на учредяване на дружеството (пр. капитала е 100 000, но реално внесен към момента на учредяването е 70 000).
Допълнителен, запазен, резервен капитал: това, което е част от имуществото над размера на записания капитал (записан капитал 20 000, чисто имущество – 100 000, разликата между тях сенаричат допълнителен, резервен или запасен капитал).
Собствен капитал: представлява цялото чисто имущество на дружеството към определен момент – капиталът + това чисто имущество, необхванато от него
Привлечен капитал: средствата, получени чрез кредити (нищо общо с ТП);
Рисков капитал: банково понятие.

2.2. Какво представлява капиталът?

Капиталът е ЧИСЛО, което изразява стойност – стойността на внесените имуществени права в дружеството. Това число е константна величина. Самоволно то не може да се променя. То е замръзналата величина към определен момент, статична величина. Това е според континенталната система на постоянния капитал, защото не навсякъде по света е така. Континентална Европа си служи с тази система.
Ако искаме да погледнем капитала под друг ъгъл ще кажем, че това е сборът от остойностените вноски на съдружниците è капиталът има само стойностно измерение, а не и веществено. Капиталът е число, изразяващо стойност, която задължително трябва да е в български лева. Независимо какви са тези вноски – парични или непарични, в лева или в чуждестранна валута. Във всички случаи капиталът е число, което изразява стойността в български лева. Ако се правят вноски във валута, се преизчислява. Ако се правят апорти, се оценява от вещи лица.
Капиталът е константа величина, която си седи такава, каквато е записана в търговския регистър. Той не може да бъде самоволно променян. Това понятие за капитал важи за търговските дружества. Отделно има понятие капитал по смисъла на Закона за кооперациите /той е променлива величина/, по смисъла на ЗППЦК. по смисъла на директивната за Европейско кооперативно дружество. Всичко това замъглява представата за капитала.
Функции на капитала: всъщност тези функции са на имуществото, а не на капитала, защото дружеството полза имуществото си и отговаря с него. Тези функции на капитала са опосредени:
- 1) Вътрешна (стопанска) функция – набраните вноски са в основата на осъществяването на стопанската дейност на дружеството;
- 2) Външна (гаранционна) функция – с оглед защитата на третите лица: знаейки капитала, те знаят, че дружеството има чисто имущество, равно поне на размера на записания капитал. Има система от разпоредби в ТЗ, чиято цел е чистото имущество да не пада под числото на капитала.

Капиталът винаги се отразява в пасива на баланса.

3. Съотношение между капитал и имущество

ИМУЩЕСТВО И КАПИТАЛ НЕ СЪВПАДАТ!!!
Разлика между капитал и имущество с оглед правилото, че източник на капитала са имуществените вноски, които правят съдружниците:
- когато се правят вноските в едно дружество, стойността на капитала се отпечатва върху пасива на баланса – „Капитал 10 000 лв.”, но самото това имущество като такова отива в актива на баланса.
- Докато в пасива перото „капитал” е постоянна величина, имуществото непрекъснато сменя своя състав и размери, то непрекъснато се променя.
Разлика между капитал и имущество с оглед функциите на капитала: когато казваме, че капиталът има първо вътрешната (стопанска) функция, всъщност тази функция е на имуществото, а не е на капитала. Имуществото ползва дружеството за развиване на стопанската си дейност. На капитала тази функция е опосредена. По същия начин е и гаранционната функция на капитала. Самият капитал няма такава функция, защото дружеството отговаря не с капитала си, а с имуществото си. Но благодарение на числото на капитала ще знаем, че към определен момент това дружество има чисто имущество, равно поне на стойността на записания капитал.
Баланс към момента на учредяване: Актив (6 000 лв. компютри, налични пари 2 000 лв., вземания 2 000 лв.) <> Пасив („Капитал 10 000 лв.”). Следователно срещу записания капитал имуществото е в актива. Активът може да е по-голям от 10 000, но не по-малък от това. Възможно е да има декапитализиране на чистото имущество, но законът отчита това. Законът не може да осигури 100 % към всеки един момент абсолютен баланс, но ако се получи дисбаланс това е основание за прекратяване на дружеството по чл. 252, т.5 ТЗ.
Капиталът има единствено стойностен израз – число, което изразява стойност и нищо друго, докато когато говорим за имущество веднъж можем да го видим като стойностен израз на правата. Втори път, обаче, имуществото има веществен състав. Това са обектите на вещните права. Капиталът няма веществен състав, има само стойностен израз – число. Това е супер важно.
Дружеството не отговаря с капитала си, а отговаря с имуществото си.
Декапитализация (отрицателен баланс): спадане на имуществото под размера на записания капитал.
Нито капиталът е част от имуществото, нито имуществото е част от капитала.
Мерки, които законът взема за да може да осигури това равновесие – имуществото да е в размер поне равен на размера на записания капитал.

Изискване непаричните вноски да се оценяват от три вещи лица.
Забрана задължението за вноска да се опрощава или прихваща.
Забрана учредителите/съдружниците да получават възнаграждение от капитала.
Забранява за уговаряне и получаване на лихви за направените вноски.
Ако загубите надхвърлят ¼ от записания капитал, управителят е длъжен незабавно да свика общо събрание – чл. 138, ал. 3 ТЗ.
Ако чистото имущество спадне под записания капитал, пак управителят трябва да свика общо събрание и др.
Забрана съдружниците да искат дяловете си, докато дружеството съществува (ООД)

Коментар на минимално изискуемия капитал от 2 лв. Българският закон от 2 г. предвижда една промяна и направи минимално изискуемия капитал на ООД от 5 000 лв. на 2 лв. Законът иска да каже, че гаранционната функция на капитала може да бъде сведена до 2 лв.

Светът е разделен на две по отношение на капитала: от една страна е англо-американският свят, където на капитала не се придава никаква гаранционна функция и там може да се учреди компания с грандиозен предмет на дейност с капитал 1 долар. Там има други механизми, които идват да осигурят сигурността на оборота. От друга страна е континентална Европа, където на капитала се придава гаранционна функция, но в някаква степен под влияние на американското право и в друга степен, за да се мотивира оборота и облекчаване на сдружаването, французите и немците около 2008 г. са предвидили възможността за създаване на такива дружества с капитал 1 евро (не са ООД, а са специфични). Така те предвиждат една разновидност на ООД, при която обаче са предвидили други механизми на защита. Напр. в Германия е казано, че това дружество ще може да започне да разпределя печалба едва от момента, в който достигне стойност на чистото имущество над стойността, изискуема за едно ООД, т.е. над 25 000 евро. Във Франция е казано, че ако третите лица не бъдат удовлетворени се стига до отговорност на учредителите и управителите на дружеството. Т.е. взети са мерки за компенсиране.

Нашият законодател – видяла жабата, че подковават коня и си вдигнала крака. Нямаме никакви гаранции. Няма такова дружество в света с тези никакви гаранции, каквито са нашите.

Пет извода (много важни):
Имуществото е променлива величина и има две измерения – стойностно и веществено. Капиталът е статична, константна величина и има само стойностен израз.
Търговските дружества отговарят с имуществото си, а не с капитала си. Капиталът само дава индикация за размера на чистото имущество.
Няма правна фигура „изваждане от капитала”, „деапортиране”. Няма такова животно. Нищо не може да се вади от капитала.
Няма никаква пречка дружеството да се разпорежда с това, което е внесено (апортирано) в капитала и е остойностено като капитал. Това няма да доведе до намаляване или увеличаване на капитала, защото капиталът е константа.
Няма и не може да има търговско дружество с държавно или общинско имущество. Търговското дружество има свое имущество.

4. Дружествен дял и основен дял

Един дял може да е поет от няколко лица.
Дяловете може да са различни по размер за отделните съдружници.

4.1. Основен дял (дела в капитала)

Понятието „основен дял” е синоним на „дял в капитала”.
Основният дял е дял в капитала, който се получава срещу имуществената дялова вноска. Основният дял трябва да бъде минимум един лев или друго число, кратно на едно (то всяко число е кратно, дели се на едно и на себе си).

4.2. Дружествен дял – има две значения:

а) Дружествен дял е част от чистото имущество на дружеството, пропорционална на дела в капитала. Принципът е, че дружественият дял е съразмерен на дела в капитала, но нормата е диспозитивна, което означава, че може съдружниците да определят и друго съотношение на дружествен към основен дял.

а) Другото значение на „дружествен дял” е членствено правоотношение или членството на съдружника в дружеството, т.е. съвкупността от членствените права и задължения на съдружника.

5. Изменение на капитала

Капиталът е една константна величина и не може да се променя самоволно, но може да се увеличава или намалява по нарочен ред. Изменението на капитала представлява изменение на дружествения договор понеже капиталът се отразява, той е един от реквизитите в един дружествен договор. Изменението на капитала бива два вида: увеличаване и намаляване на капитала.

3. УВЕЛИЧАВАНЕ НА КАПИТАЛА НА ООД.

Увеличаването на капитала е случай на изменение на капитала и по-точно то е случай на набиране на капитал или допълнително образуване на капитал, с което числото на капитала се увеличава. Това допълнителни образуване или набиране на капитала може да стане чрез нови вноски от съдружниците или от трети лица, или пък да стане без никакви вноски от никого.

1. Предпоставки за увеличаване на капитала – фактически и юридически.

А) Фактическите предпоставки, т.е. необходимостта да се увеличи капитала може да бъде продиктувано от:

Необходимостта да се наберат нови средства за нуждите на дружеството, напр. защото се разширява стопанската дейност.
Желанието на съдружниците да подобрят имиджа на дружеството, защото различно доверие ще буди дружеството, ако е с 2 лв. или 100 000 лв. капитал.

Б) Юридически предпоставки – ФС на увеличаване на капитала:

Решение на Общото събрание за увеличаване на капитала: Общото събрание е единственият орган на ООД, който може да вземе решение за увеличение / намаление на капитала (при АД не е така). Трябва решението да се вземе единодушно (единствено решението за изменение на капитала). Това решение трябва да съдържа в себе си вида на увеличението – ефективно или номинално, начина на увеличението, размера на това увеличение, евентуално увеличението може да е под условие, че определени нови съдружници ще бъдат привлечени. Принципът е, че съдружниците участват съразмерно в увеличението, но нормата е диспозитивна и може да се вземе и друго решение. Възможно е капиталът да бъде увеличен под условие. Например, капиталът ще се увеличи при условие, че бъде привлечен нов съдружник.
Провеждане (изпълнение) на решението на ОС: трябва съдружниците, респ. третите лица да направят съответните вноски, ако става дума за ефективно увеличение на капитала. Чак когато се наберат средствата чрез допълнителните вноски, чак тогава се вписва в ТР увеличението и се завършва ФС. (ама това не е уредено в ТЗ; по аналогия от първоначалното внасяне – поне 70 %)
Вписване на увеличаването на капитала в търговски регистър – има конститутивно действие.

2. Видове увеличаване на капитала на ООД – ефективно и номинално.

2.1. Ефективно увеличение на капитала

Ефективното увеличение на капитала означава, че в дружеството влизат нови средства, било от съдружниците в дружеството, които правят допълнителни нови вноски, било от трети лица, които биват приети за съдружници.
Ако се увеличи капитала, се увеличава записания капитал, респ. се увеличава и имуществото, заради вливането на нови средства.

2.2. Номинално увеличение

при номиналното увеличение не се правят никакви вноски, а увеличението е за сметка на имуществото, което е над числото на записания капитал (т.нар. допълнителен, резервен, запасен капитал).
Номиналното увеличаването става за сметка на свободното имущество – това, което е над размера на записания капитал.
Това е една образно казана счетоводна операция.

NB! Може да има комбинация между ефективно и номинално увеличаване на капитала ,т.е. хем да има нови вноски, хем част от чистото имущество над размера на записания капитал да се привлече.

3. Начини за увеличаване на капитала

Чрез увеличение на основните дялове на съдружниците – пр. моят дял е 2 000 лв., решаваме да увеличим дяловете двойно и се налага да направя допълнителна вноска от 1000 лв. и така основният ми дял става 3000 лв.
Чрез записване на нови дялове – увеличаване броя на дяловете, когато капиталът е разделен на равни части: пр. всяка част по 100 лв. и в 10 000 лв. има 100 дяла по 100 лв., но решават вместо 100 дяла да направят 150 дяла, пак по 100 лв., и тези дялове се поемат от съдружниците съразмерно.
Чрез приемане на нов съдружник – увеличаването ВИНАГИ Е ЕФЕКТИВНО. Възможно е записването на нови дялове да не е от съдружниците, което е принципът, а от трети лица, които се приемат за нови съдружници. Тук има една тънкост – когато дойде трето лице като съдружник и му се предлагат 5 дяла по 100 лв., той не би трябвало да плати 500 лв., защото ще придобие срещу тези 500 лв. дружествен дял, чиято стойност при едно печелившо дружество е над 500 лв. При губещо е друг въпрос, но при печелившо трябва да плати 800 лв. примерно, за да получи дял 500 лв.
Принципът е, че при увеличение на капитала съдружниците съразмерно участват в това увеличение! Освен ако в дружествения договор или в решението на общото събрание не е предвидено друго. Т.е. правилото е диспозитивно, но е принцип.

4. Намаляване на капитала на ООД

Фигура, огледална на увеличението. Намаление на капитала означава намаление на числото, изразяващо стойността му. И тук има ефект. и номин.
До намаление на капитала се стига тогава, когато дружеството е закъсало. Когато стойността на неговото чисто имущество (разликата между актива и пасива) е спаднала под размера на записания капитал, говорим за „декапитализация” или отрицателен баланс

1. Ефективно намаление на капитала

Tова е намаляване числото на записания капитал, при което неговата стойност става ПО-МАЛКА от стойността на чистото имущество.

Ефективното намаление води до освобождаване на имущество извън стойността на записания капитал.
За препоръчване е именно ефективното намаление, защото по този начин се постига ефектът на т. нар. счетоводна печалба – тоест имущество извън стойността на записания капитал, което теоретически може да се разпределя между съдружниците. Ако няма такова имущество, има много голяма вероятност съдружниците да не получат дивиденти.

1.2. Номинално намаление на капитала – това е намаляване на числото на записания капитал, при което неговата стойност става РАВНА на стойността на чистото имущество è има един вид нагаждане.

2. Предпоставки за намаление на капитала

2.1. Фактически предпоставки:

Има загуба и ООД-то решава, че трябва или номинално, или ефективно да намали капитала, за да избегне декапитализация на дружеството (най-често)
Възможно е дружеството да констатира към определен момент, че числото на капитала е прекалено голямо (да го свали от 5 на 3 милиона лв. примерно)

2.2. Юридически предпоставки – елементи на ФС на намалението:

Решение на Общото събрание за намаляване на капитала:
1. Решението трябва да е взето с единодушие (само ОС);
2. Не може да се слезе под минимума, установен за ООД (2 лв.).
3. Решението трябва да сочи: целта, размера и начина на намалението.
Обявяване на решението в търговския регистър: с обявяване решението за намаляване на капитала се преследва една особена цел, която при увеличаването я няма, а именно да бъдат уведомени кредиторите на дружеството, че капиталът му се намалява. („предизвестие на Кредиторите”)
Обезпечаване или изпълнение на задълженията на кредиторите, които не са съгласни с намалението.
1. Ако кредитор, к не е съгласен с намалението, не получи исканото обезпечение или изпълнение, той следва да се обърне към съда, който да постанови запор и възбрана.
2. Едва когато кредиторите, които не са съгласни с увеличението, получат обезпечение или изпълнение, управителят може да впише намалението.
3. Съгласието на кредиторите за намаляването се предполага, ако до 3 месеца от обявяването те не изразят писмено несъгласието си.
Вписване в търговски регистър – конститутивно действие. Когато управителят отиде да впише намалението, подава декларация, че кредиторите са съгласни, а тези, които не са съгласни, са обезпечени или удовлетворени.

Начини за намаление на капитала.

Чрез намаляване на номиналната стойност на дяловете в капитала: пр. от 20 дяла по 3 000 лв. стават 20 дяла по 2 000 лв.
Чрез връщане на дела от капитала на прекратил участието си съдружник: Когато съдружник напусне дружеството, той има вземане срещу него за дружествения си дял. На този дружествен дял, който трябва да бъде даден на съдружника съответства число от капитала и ако някои от останалите съдружници не направи допълнителна вноска, капиталът трябва да се намали.
Чрез освобождаване от задължение за внасяне на неизплатената част на дела от капитала. Към момента на учредяване на дружеството не е внесен ефективно целият капитал, а само част от него. Законът позволява 70 % от стойността на записания капитал да се внесе към момента на учредяването и има 2-годишен срок, в който съдружниците са длъжни да довнесат до пълния размер на записания капитал. Ако в рамките на тези 2 години ОС на дружеството реши да намали капитала, тогава може да освободи съдружниците от задължението да довнесат (пр. записват капитал 10 000, към момента на учредяването внасят 7000 лв., но в края на третата година намаляват капитала от 10 000 на 7000 и така се освобождават от задължението да внасят). Това е единственото изключение от правилото, че задължението за вноска не може да се опрощава (не изцяло, а частично)!!!!

4. Едновременно намаление и увеличение на капитала

Тази операция е измислена от французите и се нарича операция „акордеон”. Прилага се обикновено, когато дружеството върви на зле (декапитализирано е), като не иска да тегли кредити, за да не зазлее още повече и не иска да намалява капитала, за да може все пак да върви напред и да излезе на печалба, а при увеличаване на капитала пак баланса ще е отрицателен (пр. разполага с амортизирани машини, а за да е конкурентноспособно му трябват нови машини, но имуществото му е по-малко от капитала).
Фигурата е следната: записаният капитал е 10 000 лв.; стойността на чистото имущество е спаднала на 8 000 лв. Идеята е:
- числото на капитала първо да се свали под стойността на чистото имущество – От 10 000 на 5 000 лв. Така дружеството ще излезе на плюс и ще му дават кредити с по-добри лихви, оперативни лизинги и т.н.
- да се влеят новите свежи средства в имуществото – пр. 10 000 лв.
- да се увеличи капитала в резултат на получените свежи пари – пр. пак на 10 000 лв. или на 12 000 лв. Така дружеството ще е с чисто имущество 18 000 лв. и капитал 12 000 лв. Пак ще е на плюс.

Ако дружеството вместо да използва тази възможност, вземе заем, е твърде възможно да изпадне в свръхзадълженост.

Прилагат се правилата на чл. 203:
- намаляването има действие само ако бъде извършено предвиденото увеличаване в капитала;
- Капиталът може да бъде намален под установения минимум, ако с увеличаването му се достигне поне установения в закона минимум.
- Защитата на кредиторите при намаляване на капитала отпада, ако вследствие на увеличението бъде достигнат или надвишен размера на капитала преди изменението му.

Защита на кредиторите при намаляване на капитала на ООД (150-153)

Обявяване на намаляването в ТР и право на изпълнение или обезпечение: изискването за обявяване на намаляването в ТР и правото на кредиторите да не се съгласят с намаляването и да искат изпълнение или обезпечение, както и процесуалното им право да искат от съда обезпечение, ако дружеството не изпълни или не ги обезпечи.
Отговорност на управителя при вписване на неверни данни, свързани с намаляването: Ако управителят(-те – солидарно) на дружеството е дал за вписване неверни данни, свързани с намалението на капитала, той отговаря за причинените на кредиторите вреди до размера, до който те не са могли да се удовлетворят от дружеството.
Предимство на кредиторите при конкуренция със съдружниците на вземания, свързани с намаляването на капитала: На съдружниците могат да се правят изплащани поради намаляване на капитала само след като намаляването бъде вписано в ТР и след като кредиторите, изразили несъгласие с намаляването, са получили обезпечение или изпълнение. Т.е. при намаляване на капитала, когато се стигне до конкуренция на вземания на съдружници и кредитори, се предпочитат кредиторите.

5. Членство в ООД. Придобиване, прехвърляне и прекратяване на членство. Наследяване на дружествен дял.

1. Понятие за членство в ООД

Под „членство” разбираме две неща:

Правопораждащия ЮФ, от който възниква членственото правоотношение между всеки съдружник и дружеството;
Членствено правоотношение – ползва се като синоним.

Значения на понятието „дружествен дял”
- Част от чистото имущество, пропорционално на основания дял.
- Синоним на членствено правоотношение – т.е. като съвкупността от правата и задълженията, които има съдружника в дружеството (не само имуществените).
Всеки съдружник е член на дружеството.
За членството в ООД се издава удостоверение за участие (за членство), което не е ценна книга, тоест не материализира членствените права, за да могат те да се упражняват чрез предявяването на удостоверението. То само удостоверява членството в дружеството, има само доказателствено значение.

2. Придобиване на членство – първично и чрез правоприемство.

Първично/оригинерно придобиване на членство – то става по два начина:
1. Първоначално придобиване на членство – участие на съдружника в учредяването на ООД-то, в резултат на което придобива членствено качество към момента на учредяването.
2. Чрез приемане на нов съдружник във вече съществуващо дружество:
  1. Приемането на нов съдружник става с писмена молба от този, който иска да стане съдружник, в която се декларира, че желаещият да стане съдружник приема условията на дружествения договор и неговата молба става неразделна част от този дружествен договор.
  2. Иска се и решение на общото събрание за приемането на такъв нов съдружник, което подлежи на вписване в ТР.

Последици от приемането на новия съдружник: трябва да направи съответната вноска, което води до увеличаване на капитала.

Придобиване на членство чрез правоприемство – може да е в два варианта:
1. Универсално правоприемство:
  1. Вливане – преобразуване на дружеството: дружеството се прекратява и имуществото му преминава върху приемащото дружество;
  2. Наследяване – когато почине съдружник, на негово място идват наследниците му. ;
2. Частно правоприемство
  1. Прехвърляне на дружествен дял от съдружник на трето лице, т.е. един съдружник продава дела си.
  2. Разделяне – преобразуването на едно търговско дружество: прави се разделителен протокол – посочва кои права и задължения къде отиват

3. Прехвърляне на дружествен дял

Как става? Най-често говорим за продажба, но може и замяна, дарение, спогодба.
Фактически състав на прехвърлянето – различия по това кой е правоприемник:

Правоприемникът е трето лице:
1. Съгласието на дружеството в лицето на неговото общо събрание – решението се взема с мнозинство 3/4. Това е едно от доказателствата, че ООД макар капиталово дружество има елемент на intuitu personae, т.е. на персонално дружество. Не може да се напрапи волята – при АД такива неща няма.
2. Писмен договор за нотариална заверка на подписите;
3. Вписване на прехвърлянето в търговския регистър.
Правоприемник е съдружник – няма нужда от съгласие на ОС.
1. Писмен договор с нотариална заверка на подписите;
2. Вписване в търговския регистър.
Самото дружество не може да придобива дялове, така както е възможно при АД

Солидарна отговорност за задължения към дружеството: При прехвърлянето на дела правоприемникът и праводателят отговарят солидарно за задължения към дружеството – напр. продавачът на дела не си е изпълнил докрай задължението за вноска и си прехвърля дела. После и продавача, и купувача ще отговарят солидарно за задълженията към дружеството за тази вноска.
При прехвърляне на дела не може да има увеличение или намаление на капитала, защото има заместване.
Възможно е частично прехвърляне на дял, т.е. да се прехвърли не целия, а част от дела, защото е възможна съсобственост върху дела (няма го при акциите).

Залог на дружествен дял: Дружественият дял може да се залага като обезпечение за свое или чуждо задължение. Това е особен залог и е уреден в Закона за особените залози. Ако един заложен дружествен дял се прехвърли, действа правилото, че залогът следва вещта. Респ. върху новият съдружник ще тежи това обезпечение.

а) Изисква се писмена форма с нотариална заверка на подписите.

б) Вписва се в Централен регистър за особените залози.

4. Прекратяване на членство

Прекратяването на членството е прекратяване на участието в дружеството, което е равносилно на погасяване на членственото правоотношение.
Основанията за прекратяване на членството биват законоустановени и договорни – предвидени в самия дружествен договор.

Законоустановени основания за прекратяване на членство:

Смърт или поставяне под пълно запрещение;
Прекратяване с ликвидация – за ЮЛ.
Обявяване в несъстоятелност на съдружник.
Изключване на съдружник – основания:
1. Неизпълнение на имуществено задължение:
  1. Имуществените задължения са задължението за дялова вноска и евентуално задължението за допълнителна парична вноска (ако съдружникът не е упражнил правото си за напускане).
  2. Предизвестие за изключване: При неизпълнение на имуществено задължение се определя срок за изпълнение от ОС (минимум 1 мес) като съдружникът бива предизвестен от управителя, че след безрезултатното изтичане на срока, той се смята за изключен.

Последици от изключването:
1. Прекратяване на членственото правоотношение;
2. Загубва всичко, което е внесъл в дружеството!

Неизпълнение на неимуществено задължение: задължение за оказване на съдействие за осъществяване дейността на дружеството; неизпълнение на решенията на ОС; действия против интересите на дружеството. Изключването става по решение на общото събрание, като се дава писмено предупреждение. Последица: прекратяване на членството, НО съдружникът си запазва (не губи) правото да получи припадащата му се част от имуществото, т.е. за такъв съдружник няма тази неблагоприятна имущественоправна последица.

Писмено предизвестие на съдружник за напускане на дружеството:
1. срок на предизвестието – минимум 3 месеца; (1 месец, когато не е гласувал „за” допълнителни парични вноски – чл. 134,ал.2).
2. право да получи припадащата му се част от имуществото по счетоводен баланс, направен към края на месеца, към който прекратяването ще се осъществи.;
3. принципно напускането води до намаляване на капитала, освен ако друг съдружник или 3-ти лица „не дойдат на мястото” на напусналия, за да направят дадената вноска и да не се стигне до намаляване на капитала.

Други прекратителни основания (не са посочени в закона):
- Прехвърляне на дял;
- Прекратяване на дружеството;
- Прекратяване на членството по взаимно съгласие межуд дружеството и съдружника (не е казано изрично, но може).

5. Наследяване на дружествен дял.

чл. 129 ТЗ – пределно лаконична уредба: дружественият дял може да се прехвърля и наследява.
Въпросът е длъжно ли е дружеството да приеме наследника като съдружник или за това се изисква неговото съгласие? Въпросът не е уреден изрично.
- Ако приемем, че се изисква съгласието на дружеството за приемане на нов член е възможно то да откаже и ще изплати дела.
- Въпросът може да се изведе по тълкувателен път чрез съпоставка със събирателното дружество (най-яркият представител на персоналните дружества), където е казано изрично, че наследникът може да встъпи на мястото на починалия съдружник. Затова няма как да не признаем и тази възможност при ООД – като почине съдружник неговият дружествен дял да бъде наследен, без да е необходимо съгласието на ОС на дружеството.

6. Права и задължения на съдружниците в ООД. Последици от неизпълнението на задълженията.

1. Права на съдружниците в ООД – имуществени и неимуществени.

А. Имуществени права – условни права (може никога да не се реализират като конкретно вземане), не са права в същинския смисъл на думата, а са елемент от членствената правоспособност (така е по-коректно да се каже)

Право на дивидент – това е правото на съдружника да участва в печалбата, т.е. право на част от чистата печалба, което тук вече с пълно основание се означава като право на дивидент. Условно е, защото зависи от няколко предпоставки, които ако не се осъществят не може да възникне правото на дивидент като конкретно субективно право:
1. Дружеството да е реализирало печалба: на края на финансовата година печалбата трябва да е установена по съответния ред;
2. Решение на общото събрание какво да прави с тази печалба: ОС може да реши и да я капитализира – номинално увеличение на капитала на дружеството. Трябва нарочно решение на общото събрание печалбата да се разпределя като дивидент.
Право на ликвидационен дял. Правото на ликвидационен дял възниква при прекратяване на дружеството. След като приключи ликвидационното производство, ако остане имущество, то едва тогава може да възникне конкретното право на вземане на съдружниците върху това имущество. Може да се окаже, че към момента на прекратяване на дружеството, когато приключи ликвидационното производство нищо не е останало и правото на ликвидационен дял остава само на книга.
Право на вземане от остатъчното имущество. Ако остане имущество (остатъчно имущество), тогава може да възникне право на конкретно вземане на съдружниците към това вземане. Това са условни имуществени права на съдружниците, защото може никога да не се реализират като конкретни вземания.

Б. Неимуществените права на съдружника в ООД. Могат да се разделят на три групи – управителни, контролни и защитни.

Управителните права:
1. Право на участие общото събрание – може да се нарече право на участие в управлението или право на участие в работата на ОС.
2. Право на глас в общото събрание – принципът е, че правото на глас е обусловено от размера на дяловото участие (освен ако в договора не е предвидено друго). Т.е. всеки съдружник има правото на толкова глава в ОС, колкото е неговият дял в капитала (не е 1 човек, 1 глас). Съдружниците могат да гласуват чрез представител.
3. Правото да избира и да бъде избиран в органите на управление на дружеството, т.е. активно и пасивно избирателно право (условно).
Контролни права:
1. Право да бъде информиран за хода на дружествени дела;
2. Право да преглежда търговските книги, т.е. счетоводството.
Защитни права:
1. Правото да се иска отмяна на актовете на управителя на дружеството пред общото събрание (ако с тях се нарушават права на съдружника).
2. Правото да се иска отмяна на решения на общото събрание, които противоречат на закона или на дружествения договор. Това право се упражнява по съдебен ред – по реда на чл. 74 ТЗ.
3. „Малцинствени права” – те са колективни по замисъл, но на практика може да не са, защото могат да се упражняват от един съдружник, който притежава определена част от капитала.
  1. Съдружници с 1/10 от капитала могат да искат свикване на общото събрание.
  2. Съдружници с 1/5 от капитала могат да искат прекратяване на дружеството, ако важни причини налагат това – прекратяването става по решение на съда.

Съдружници с 1/10 от капитала могат да иска назначаването, респ. смяната на ликвидатор при прекратяване с ликвидация.

2. Задължения на съдружника в ООД – имуществени и неимуществени.

А. ИМУЩЕСТВЕНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ:

Задължението за дялова вноска: основно, безусловно задължение. ОСНОВНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ, А НЕ ФАКУЛТАТИВНО.
1. Вноската може да е парична, която трябва да се изплати, или непарична, която трябва да се внесе.
2. Срокът за довнасяне е 2 години от вписването на дружеството в ТР.
3. Забрана за прихващене или опрощаване на задължението за вноска. Изключение: намаляване на капитала за сметка на неизплатената част от вноските.
Задължение за допълнителна парична вноска:
1. Факултативно задължение: е, защото ще се породи само, ако за това има РЕШЕНИЕ НА ОБЩОТО СЪБРАНИЕ. ОС може да вземе такова решение при наличието на следните предпоставки (алтернативно):
  1. Ако дружеството е понесло загуби – с оглед тяхното покриване;
  2. При временна необходимост от парични средства.
2. Парично задължение: не може да се уговаря задължение за допълнителна непарична вноска.
3. Не се отразява на капитала: Тези допълнителни парични вноски не се отразяват на капитала, а отиват към т.нар. свободно имущество (извън капитала). Затова и може да се олихвяват.
4. Съразмерно участие: участието на съдружниците в това задължение пак е съразмерно, пропорционално на тяхното дялово участие (това принципът). Нормата обаче е диспозитивна и общото събрание може да реши да се внася по равно например.
5. Особен вътрешен заем на дружеството: тази допълнителна парична вноска всъщност е един особен вътрешен заем (различен от едностранния договор по ЗЗД, тъй като тук източника на това задължение не е договор, а е решение на ОС), който съдружниците дават на дружеството.
6. В самото решение за допълнителни парични вноски трябва да се определи какъв ще бъде режима, при който ще се върне заетата сума (с лихви или без; в какъв срок; изцяло или на части).
Допълнителни имуществени задължения:
1. факултативна възможност è трябва задължително да бъдат предвидени в дружествения договор.
2. Примери: задължение съдружниците да станат гаранти по банков кредит на дружеството като поръчители; отделни съдружници да поемат задължението да осигуряват суровините за производството; да предоставят вещи за ползване от дружеството или поемат задължението да отпуснат заем на дружеството и т.н.

Б. НЕИМУЩЕСТВЕНИ ЗАДЪЛЖЕНИЯ:

Задължение за участие в управлението: то се оказва не само право, но и задължение на съдружниците за разлика от акционерното дружество, където акционерът няма никакво задължение за участие в нищо.
Задължение за оказване на съдействие за осъществяване дейността на дружеството, т.е. изисква се полагане на лични усилия за осъществяване на дружествената дейност (прилика с персоналните дружества).
Да изпълнява решенията на общото събрание: конкретен израз на това задължение е задължението за допълнителна парична вноска.
Задължение за лоялност – не е изрично формулирано, но следва от общата философия на дружественото право. Имаме го и при персоналните. Това е една обща рамка за поведение. (Действието против интересите на дружеството е основание за изключване – аз).
Други неимуществени задължения, ако такива са предвидени в друж-я договор.

3. Последици от неизпълнението на задълженията.

Последиците от неизпълнението зависят от това какво задължение не е изпълнено. Най-тежката последица от неизпълнението е изключването на съдружник, като винаги се предвижда даване на предизвестие (писмено предупреждение), за да може съдружникът в рамките на този срок да изпълни каквото не е изпълнил.

3.1. Неизпълнение на задължението за дялова вноска

Общото събрание определя допълнителен срок, в който трябва да се изплати/внесе дела, който е минимум 1 месец.
Управителят предизвестява писмено съдружника, че след безрезултатното изтичане на срока съдружникът ще се смята за изключен.
Последици:

Прекратяване на члественото правоотношение è не може да получи частта от печалбата.
Съдружникът губи всичко, което е направил като вноска в дружеството (много тежка имуществена последица). Получава се парадокс, че колкото по-голямо е неизпълнението ни, толкова по-малко ще бъдем санкционирани и обратното. (пр. имам задължение за вноска 1000, а съм изпълнил 1 лв. è ще загубя лев; Ако съм изпълнил 999 лв., ще изгубя 999 лв.)

3.2. Неизпълнение на неимуществени задължения:

– не оказва необходимото съдействие, не полага дължимата грижа, не изпълнява решенията на ОС или действа против интересите на дружеството.

Единствената последица е загуба на членствените права, но съдружникът ще получи припадащата му се част от имуществото, изчислено въз основа на счетоводен баланс, който се прави в края на месеца, в който е бил изключен. Т.е. няма я тежката имуществена последица.

3.3. Неизпълнение на задължението за допълнителна парична вноска:

недобра формулировка на закона, водеща до неяснота на въпроса.
Тълкуване на проф. Герджиков – трябва да се извърши диференциация според това дали съдружникът е гласувал „за” или „против” (респ. „въздържал се” – аз) решението за въвеждане на допълнителна парична вноска.

Ако съдружникът е гласувал ПРОТИВ, т.е. не е съгласен да се задължи, съдружникът има право да напусне в едномесечен срок. Това право на напускане му позволява да получи припадащата се част от имуществото;
Ако съдружникът е гласувал ЗА, по аргумент от противното следва да се приложи по-неблагоприятният режим è той следва да загуби вноските, които е направил. Иначе няма смисъл.

7. УПРАВЛЕНИЕ НА ООД. ОРГАНИ И КОМПЕТЕНТНОСТ. ОСНОВАНИЯ ЗА ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ООД. Управление на ООД

1. Управление на ООД

Определение за управление – това е правноуредена дейност по формиране и изявяване волята на ЮЛ и организация на нейното изпълнение.
Управлението на ООД става чрез неговите органи. ООД е институционализирано дружество. Събирателното и командитното не формират органи, защото при тях всички неограничено отговорни съдружници управляват и представляват. Тук при ООД, както и при останалите дружества, има органи на управление.

2. Органи (на управление) на ООД – задължителни и факултативни.

Задължителни органи на управление на ООД са общото събрание и управителя(-и), а факултативен орган е контрольора.

2.1. Задължителни органи на ООД

1)ОБЩО СЪБРАНИЕ НА СЪДРУЖНИЦИТЕ

Върховен орган на ООД: ОС е волеобразуващият орган на дружеството. ОС е върховен орган на дружеството, защото той избира другите органи (управителя, респ. контрольора), като има и най-широка компетентност.
Състав на общото събрание в ООД:
1. Съдружниците – в състава на ОС влизат ВСИЧКИ съдружници.
2. Управителят участва в заседанията на ОС със съвещателен глас, ако не е съдружник. Т.е. участва в работата на ОС, дебатите, но не може да гласува.

Представител на работниците и служителите – ако те са повече от 50 души. Той също има право на съвещателен глас.

Начини на вземане на решение (действие) на ОС:
1. Присъствено вземане на решение – по принцип ОС действа присъствено (като същинско ОС): свикване чрез покана, заседаване и гласуване на решение.
2. Неприсъствено вземане на решение – т.нар. в практиката „решение на подпис”. Според чл. 139(1) решенията на ОС могат да се вземат неприсъствено, ако всички съдружници са заявили писмено съгласието си за решението. è винаги се изисква единодушие, за да се вземе решение, независимо от въпроса (дори законът да не изисква пълно мнозинство).
Видове общо събрание- РЕДОВНО И ИЗВЪНРЕДНО.
1. Редовно общо събрание – свиква се веднъж годишно, след приключване на финансовата година, която съвпада с календарната по българското право (За разлика от америка). На това редовно ОС се гледа финансовия отчет, взема с решение за разпределението на печалбата и т.н.
2. Извънредно общо събрание – всяко общо събрание, извън редовното. Могат да се свикват по всяко време за решаване на всякакви въпроси, които се поставят за решение.
Компетентност на общото събрание: ОС може да се счита за върховен волеобразуващ орган на дружеството, но това не означава, че е всекомпетентен орган (с най-широка компетентност е).
1. В чл. 137, ал. 1 ТЗ са посочени правомощията на ОС. Това, което трябва да се отбележи, е, че въпреки опитът на законодателя да представи пълен списък на правомощията на ОС, не му се е отдало докрай, защото има въпроси, които неминуемо трябва да са от компетенцията на ОС, макар да не фигурират в чл. 137. Напр. там е посочено, че ОС освобождава от длъжност управителя, но не казва, че прави същото по отношение на контрольора, но няма кой друг да го прави, така че по аналогия приемаме, че ОС освобождава от длъжност и контрольора.
2. Списък с правомощия: а) изменя дружествения договор; б) приема и изключва съдружници; в) дава съгласие за прехвърляне на дружествен дял на нов член; г) разпределя печалбата; д) взема решение за намаляване и увеличаване на капитала; е) избира управителя и го освобождава от длъжност; ж) взема решения за откриване и закриване на клонове и участие в други дружества; з) взема решение за придобиване и отчуждаване на вещни права върху имоти; и) взема решение за допълнителни парични вноски;

NB ! С ТР 3/2013г. ОСГТК на ВКС поставнови, че решение на ОС на ООД по чл. 137, ал. 1, т. 7 ТЗ не е необходимо условие за действителност на разпоредителна сделка с недвижим имот, собственост на дружеството или вещно право върху него, сключена от представляващия дружеството орган (управител /управители).
- ОС не може да делегира правомощията си на другите органи на дружеството.

По принцип ОС приема решения с обикновено мнозинство (над ½ от капитала), като за изменение на договора, приемане и изключване на съдружници и съгласие за прехвърляне на дял действа с квалифицирано мнозинство 3/4, а за увеличаване и намаляване на капитала с единодушие. Обикновеното мнозинство е диспозитивно, като може да се дерогира с договора. (ii и iv Герджиков не ги каза на лекции).

2) УПРАВИТЕЛЯ

Освен задължителен той е и необходим орган, защото само чрез него може да се изявява волята на ЮЛ навън, защото управителят освен управителни има и представителни функции.
Управителят може да се представи в две разновидност– като едноличен орган, но може да има и множество управители, като в практиката често се е наложило да има и заместник управител (изрично не е регламентирано, но няма пречка). Всичко това е въпрос на конкретно решение на ОС и вписване в ТР, защото ако не е вписано не може да се противопостави на третите добросъвестни лица. При всички положения е необходимо нотариално заверено писмено съгласие на управителя, че се съгласява да върши тази дейност.

Когато са повече от един, управителите могат да действат в два варианта:

Всеки управител може да действа самостоятелно – това е принципът на ТЗ, който може да се дерогира от дружествения договор.
Колективното управление: управителите могат да извършват само заедно, съвместно правните действия, за да породят те ефект.

Кой не може да е управител? Управителят трябва да е дееспособно ФЛ:

Лице, обявено в несъстоятелност;
Лице, което е било в органите на управление на ТД, прекратено поради несъстоятелност И са останали неудовлетворени кредитори. (при несъстоятелността по правило в 99 % от случаите остават неудовлетворени кредитори).
Разните му там длъжности: конституционен съдия, съдия, прокурор, адвокат…

Относително правно състояние: дейността на управителя е изпълнителна, защото той изпълнява решенията на ОС. От тази гледна точка управителя е подчинен на решенията на ОС, но тук има едно голямо НО!!! Тази подчиненост на управителя на ОС важи само за вътрешните им отношения! Следователно, ако управителят извърши действия, които са в нарушение на решение на ОС, тези действия са валидно извършени. Те задължават дружеството независимо, че ОС expresis verbis (с изрично думи) са ограничили в една или друга насока управителя. Това е пак т.нар. относително правно състояние, за което говорихме още при търговското представителство и е много характерно за ТП.

NB! Отново ТР 3/2013 ОСГТК: Към органното представителство на търговските дружества при сключване на търговска сделка от едно и също лице, като органен представител по силата на закона на две търговски дружества, не се прилага забраната на чл. 38 ал. 1 ЗЗД

Разграничение на управителя от прокурист (и въобще търговските пълномощници):

Основната разлика е, че управителят е органен представител на дружеството, докато прокуристът е доброволен представител.
Управителят работи на основата на мениджърски договор (договор за възлагане на управление – писмена форма), докато прокуристът работи на основата на трудов договор в огромния брой случаи, но може да е и на основата на граждански договор. Договорът за управление най-много се доближава до мандата по ЗЗД.

Как се избира и освобождава управителя? С решение на общото събрание на съдружниците. Ако е освободен, но не е заличен от ТР, може сам да иска да се заличи.
Забрана за конкурентна дейност: не може от свое или чуждо име да сключва търговски сделки от предмета на дейност на дружеството; не може да е част от ръководен орган на друго дружество; да участва в персонални дружества и други ООД-та. Относителна забрана – в частен интерес. Преодолява се със съгласие на дружеството.
Права и задължения на управителя

ПРАВА НА УПРАВИТЕЛЯ

Право на възнаграждение.
Право на ТАНТИЕМИ – факултативно. Тантиемите са част от печалбата на дружеството, на която участник в управлението може да има право. Предвиждането на тантиеми (участието в печалбата) служи за стимул. Освен това правото на тантиеми се реализира преди разпределянето на печалбата на съдружниците (дивидентите).
Право на социално осигуряване – от тази гледна точка мениджърския договор се доближава до трудовия договор
Други права, предвидени в мениджърския договор.

ЗАДЪЛЖЕНИЯ НА УПРАВИТЕЛЯ

Да управлява дружеството с грижата на добрия търговец – въпреки че управляването не го прави търговец, той няма търговско качество, трябва да полага тази квалифицирана грижа. Според чл. 141(1) управителят организира и ръководи дейността на дружеството съобразно закона и решенията на ОС
Задължение за лоялност – конкретен неин израз е изричната забрана за извършване на конкурентна дейност
Други задължения, визирани в неговия договор за управление
Отговорност на управителя пред дружеството: за своята дейност управителят носи имуществена отговорност за причинените на дружеството вреди.
- Какъв е характерът на тази отговорност – договорна или деликтна?. ДОГОВОРНА: , защото имаме договор за управление, по силата на който той поема задължението да управлява дружеството, така че да не причинява вреди, дори и да не е изрично казано – извлича се от философията на този тип договори (Герджиков).
- Освобождаване на управителя от отговорност: На редовното общо събрание (на края на годината) една от точките в дневния ред е освобождаване от отговорност на управителя. Трябва да се даде отговор на въпроса дали управителят е причинил вреди през своето управление за изтеклата година или не. Вариантите са два:

1) Констатиране, че управителят не е причинил никакви вреди è „освобождаването от отговорност на управителя”, не е същинско освобождаване, защото няма отговорност без вреди. Декларация.

2) Констатиране, че управителят е причинил вреди. Дори в този случай няма пречка общото събрание да вземе решение да освободи управителя от отговорност, което означава отказ на дружеството да упражни правото си на обезщетение. Това е вече същинското освобождаване от отговорност на управителя. Актът между две лица нито ползва другиго, нито му вреди! (Това е правило в правото). Дори и дружеството да се отказва да търси вреди като правен субект, съдружниците (дори гласувалите „за”) са отделни субекти и няма никаква пречка те да претендират претърпените вреди от управителя, но тук основанието е деликтно.

2.2. Факултативен орган – КОНТРОЛЬОРА

Изпълнява две функции:
Да следи за спазването на дружествения договор;
Да се грижи за опазването на дружественото имущество;
За изпълнението на тези две задачи контрольорът на всяко редовно общо събрание се отчита пред ОС. В случай, че няма контрольор тези функции се изпълняват от самото ОС, но е желателно да бъде избран такъв.
Контрольорът е специализиран орган, който следи за спазването на дружествения договор и опазването на дружественото имущество.
Обект на контрола: дейността на управителя и дейността на персонала:
- дейността на управителя. Контрольорът следи за дейността на управителя, без да може да му нарежда. Той трябва да докладва на ОС.
- действията на персонала – да не разпиляват имуществото.

ПРОВЕРИТЕЛИ: Това са регистрираните одитори – трети лица, чиято задача е официално да удостоверят редовността на годишния финансов отчет. Всяко редовно ОС включва точка „приемане на годишния отчет”, но за да бъде приет трябва доклад на проверител.

3. Основания за прекратяване на ООД

Прекратяването има две значения:
- Преустановяване на активната търговска дейност и влизане във фазата на ликвидация – основно значение;
- Прекратяване без ликвидация – преобразуване

Основанията за прекратяване на ООД – в ТЗ и в дружествения договор.
- Изтичане на прекратителен срок/прекратително условие/несъстоятелност
- Решение на общото събрание, взето с мнозинство 3/4 от капитала (ако в договора не предвиден по-голям размер);
- Прекратяване без ликвидация – случаите на преобразуване при сливане, вливане, разделяне (прекратяване без ликвидация).
- По решение на окръжния съд в предвидените от закона случаи:
  - По искане на съдружниците с 1/5 от капитала, ако важни причини налагат това.
  - По искане на прокурора – ако дейността на дружеството противоречи на закона.
  - По иск на прокурора – когато в продължение на три месеца дружеството няма вписан управител. Ако в продължение на повече от 3 месеца няма избран управител.
- Последици от прекратяването:
  - Ако не става дума за преобразуване, се открива производство по ликвидация.
  - Назначава се ликвидатор, който по правило е управителят, освен ако с договора или по решение на ОС не е определено друго лице.
  - По искане на съдружници с 1/10 от капитала или контрльора на контрольора съдът може да назначи други ликвидатори.

8. ЕООД

Учредява се с учредителен акт, който е на мястото на дружествения договор. Единственият съдружник съставя учредителен акт, който трябва да съдържа реквизитите, необходими за дружествен договор за учредяване на обикнвено ООД (ама няма как да сключи договор със себе си).
Едноличният съдружник в ЕООД влиза в членствено правоотношение с дружеството, създадено от него.
Фирмата трябва да указва едноличния характер – „ЕООД”/ „Еднолично ООД”,
Предимства на създаването на ЕООД:
- Ограничаване на отговорността – той ограничава отговорността си само до имуществото на това дружеството (не до капитала!!!);
- Много удобна форма за образуване на дъщерни дружества – като част от имуществото на ТД се обособява и единственият съдружник става ТД – майка.
- Ако ЮЛНЦ иска да реализира по-сериозни доходи от стопанска дейност може да си учреди едно ЕООД (може и ЕАД ама е в по-тежка форма), в което то е единственият съдружник.
- Създаването на такова дружество е една от формите на преобразуване на съществуващите държавни и общински предприятия, което е т.нар. приватизация.
Управление на ЕООД: Общо събрание и Управител (може да е едноличния собственик на капитала или друг); Факултативен – Контрольор (полезно е ако друг е управител).
- особеност – Общото събрание се представлява от едноличния собственик на капитала. Той има правомощията на общо събрание.
- Същият този едноличен собственик освен, че играе ролята на ОС, може да играе и една втора роля – на управител. Ако играе такава роля – на управител, тогава ще трябва да сключва от името на дружеството писмен договор за управление на дружеството. Трябва да е писмен. Възможно е обаче едноличния собствнеик на капитала да не управлява лично създаденото от него дружество, а да назначи управител (тогава пак трябва да има мениджърски договор).
- Ако назначи управител, може да използва възможността да назначи и Контрольор, който да му докладва какво върши управителя. Най-често не се прави това и едноличния си е ОС и управител.
Прекратяване на ЕООД: Чл. 157 ТЗ

Ал.1 ЕООД се прекратява със смъртта на едноличния собственик на капитала, ако не е предвидено друго в учредителния акт или наследниците не поискат да продължат дейността. (членството в ООД е intuitu personae – тук няма гаранция, че ще има кой да управлява, както е при ЕАД)

Ал. 2 – когато капиталът е притежание на едно ЮЛ, с прекратяването му трябва да се прекрати и дружеството.

1. Понятие за акционерно дружество. Видове. Разграничение от АД

АД е най-типичният представител на капиталовите дружества и възниква тогава, когато се е почувствала остра нужда от големи капиталовложения. Преди това още има форми, които имат доста сходни черти с АД. Английската и Холандската Остиндийската търговска компания. 1407 – Св. Георги от Геноа – на акционерен принцип.
Предимства на АД:
- Рискът от стопанската дейност се споделя от много лица, които влагат сравнително ограничени средства и затова рискуват малко.
- няма изискване за лично участие и за усилия и грижи, участието е чисто капиталово.
- няма пречка едновременно да участваме в няколко АД-та;.
- участието в АД би могло да бъде запазено в тайна, затова не случайно в много страни то се означава като „анонимно дружество”, това се постига чрез т.нар. акции на приносител (няма никъде име, никъде не се вписва)
- Възможността за участие на борсата, на вторичния капиталов пазар. Големите печалби всъщност идват от играта на борсата, а не от дивидента, защото дивиденти може да има или не
- с акционерните дружества се достига една интернационализация на капитала чрез формирането на транснациолални, мултинационални компании, събирайки се капитали от много страни.
- АД е един от най-ефикасните механизми за денационализацията, приватизацията (Меката е Англия при Маргарет Тачър).

1. Определение за АД

В чл. 158 ТЗ е дадено легално определение на АД, което е скромно. Според закона акционерно е дружеството, чийто капитал е разделен на акции. Дружеството отговаря към кредиторите с имуществото си.

Търговско дружество – търговец, корпоративно ЮЛ;
Уставно дружество – учредява се с устав;
Капиталово дружество – най-типичният представител. Differentia Speciffica е това, че капиталът е разделен на равни части, наречени акции (за разлика от ООД, където могат да са и равни, и неравни дялове). Собствеността е на дружеството. Акционерите не са собственици на нищо, а са титуляри на облигационни права.

2. Видове АД

Според броя на акционерите: Еднолични – Многочленни;
Според системата на възникване:
1. С публична подписка – системата се нарича сукцесивна и е характерна за т.нар. публични дружества. Тя включва провеждането на подписка, чрез която се набира капитала. Подписката се извършва въз основа на публично предложение (проспект) и при записване на акции се поема задължение за извършване на вноска
2. Без публична подписка – системата се нарича симултанна система. Тя включва провеждане на учредително събрание, на което учредителите записват акциите. Следва извършване на вноските и вписване в търговсия регистър.

ТЗ урежда единствено симултанната система за учредяване на АД. Сукцесивната система е приложима единствено ако закон изрично предвижда условията и реда за това (чл. 169 ТЗ). Такова изкл. е налице в хипотезата при първично публично предлагане на ЦК за записване при публичните дружества по ЗППЦК.

Според начина на учредяването – дали има нужда от разрешение на ДО или не:
1. Образувани по разрешителната система – изисква се разрешение или лиценз (банки, застрахователи).
2. Образувани по нормативната система – правилото.
Според начина на управление:
1. С едностепенна система на управление – ОС и Съвет на директорите.
2. С двустепенна система на управление – ОС, УС и надзорен съвет.
Според начина за учредяване на АД:
1. Първично (ново) учредяване на АД;
2. Учредяване чрез преобразуване – има два начина на проявление (по – долу).

3. Разграничение между АД и ООД

Общото между АД и ООД:
- Капиталови търговски дружества;
- Отговарят с имуществото си – участниците в дружеството не отговарят лично за задълженията на дружеството.
- И съдружниците, и акционерите имат право на дивидент, ликвидационен дял, право да участват в управлението (и при двете трябват вноски с/у участие в капитала).
Разлики между АД и ООД: ООД е творение на теорията, за разлика от АД и води произхода си от немските минни дружества
- Дялове <> Акции: Срещу вноските си съдружниците в ООД получават дялове от капитала, докато акционерите получават акции. Разлика между дял и акция:
  - делът не е ценна книга, а акцията е ценна книга – Участието в ООД не е материализиран в ЦК, това различие е най-съществено и е закрепено императивно в чл. 128: Удостоверението, издадено на съдружниците за участието им в дружеството, не е ценна книга. Когато ТЗ казва, че капитала при АД е разделен се разбира, че правата на акционерите са материализирани върху акции. При ООД участието не е материализирано в ЦК – не може да се опрости прехвърлянето на дялове, а при АД участието е материализирано в ЦК и не може да се усложни прехвърлянето на акции. Ако съдружниците в ООД искат да материализират участието си в акции трябва да преобразуват ООД в АД, а в обратната хипотеза АД в ООД.;
  - делът е делим (делба на дял, чл.131 ТЗ), а акцията е неделима;
  - дяловете могат да имат различна стойност според дружествения договор, а акциите задължително имат еднаква стойност;
  - Основополагащото различие е във формата на прехвърляне на дялове и акции.
    - Прехвърлянето на дялове става в писмена форма с нотариална заверка на подписите, като е необходимо и вписване в търговския регистър.
    - При акциите има различни режими:
      - акциите на приносител се прехвърлят с просто предаване;
      - поименните акции с джиро, което трябва да е вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие спрямо дружеството;
      - безналичните чрез вписване в Централния депозитар.И в трите хипотези не е необходимо вписване в търговския регистър.
    - Задълженията: съдружникът в ООД има редица имуществени и неимуществени задължения: да направи вноската, евентуално да направи допълнителна вноска, да участва в управление на дружеството, да съдейства за постигане целите на дружеството, да изпълнява решенията на дружеството и пр., докато АКЦИОНЕРА В АД ИМА ЕДНО ЕДИНСТВЕНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ – ДА НАПРАВИ ВНОСКАТА. НИЩО ДРУГО. (каза, че обичал да провокира на изпит с въпроса „какви са задълженията на акционера в едно АД”).
    - Персонален елемент: В едно ООД сцеплението между съдружниците е по-голямо, то е до някаква степен intuitu personae, има го личния елемент, докато при АД няма никакво сцепление между съдружниците.
    - Отговорност: при АД размерът на отговорността на акционера е до размера на номиналната (емисионната) стойност на акциите. При ООД се отговаря до размера на дела. При определени обстоятелства обаче съдружникът може да отговаря и за повече – чл. 121, ал.2: Когато делът не може да бъде изплатен или внесен от съдружника, който ги дължи, и няма възможност той да бъде продаден на друго лице, останалите съдружници са длъжни да изплатят недостига съразмерно дяловете си или да намалят с него дружествения капитал по съответния ред, т.е. максималната отговорност на съдружник може да бъде до размера на капитала. Това също е императивно различие. Съдружникът трябва да направи вноската си до 2 години + 5 години обща погасителна давност. Ако вноската не се събере от дружеството, тя може да се търси от кредиторите по чл. 134 ЗЗД.

2. Учредяване на АД. Устав.

1. Начини за учредяване на АД:

Първично (ново) учредяване на АД;
Учредяване чрез преобразуване – два начина на проявление:
1. По разпоредителната система (пътя на приватизацията) – преобразуване с държавни актове на акционерните фирми по Указ 56 и държавни и общински предприятия в акционерни дружества. В резултат на това собствеността се превърна от държавна в дружествена (на АД-то). Принципал стана държавата, която може да продава всички или част от акциите на трети лица.
2. Други преобразувания: възникнали по нормален начин АД-та могат да се преобразуват по пътя на сливане, вливане, отделяне и пр.

2. Фактически състав на учредяването на АД /нормативна система/:

Симултантната система включва три фази, т.е. учредяването има сложен ФС, който включва три трупи юридически факт: 1) правни действия, които се извършват на Учредителното събрание; 2) действия по набиране на капитала; 3) вписване в търговския регистър.

2.1. Провеждане на УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ:

Учредители:
- това са лицата, записали акции на учредителното събрание. На учредителното събрание трябва да присъстват всички учредители било лично, било чрез пълномощник.
- Учредител може да бъде всяко физическо или юридическо лице, но има две забрани: 1) с оглед на сигурността в оборота, не могат да бъдат учредители обявените в несъстоятелност и 2) самото дружество не може да бъде учредител на себе си, т.е. да запише акции за себе си (извежда се от чл. 161, ал. 4 като целта е да се спази принципът за реално внасяне на капитала).
- Учредителите имат две особени права – те могат: 1) да запазят са себе си преимуществата по т. 6 на чл.165 (да запишат привилегировани акции) 2) могат да назначат първия Надзорен съвет или Съвет на директорите за мандат не по-дълъг от 3 год;
- Учредителите носят солидарна отговорност към третите лица за задължения, които поемат за дружеството на основание чл. 69. Ако се запишат акции преди учредяването, учредителите отговарят и за задължението за вноска.
Учредително събрание. УС не е ОС, затова за него се прилагат само някои от правилата за ОС (решенията на УС не могат да се атакуват по чл. 74, но според Калайджиев могат по чл. 70). На УС трябва да присъстват всички лица, които записват акции лично или чрез пълномощник с изрично пълномощно с нотариална заверка на подписите, като формата е за действителност. Няма законова регламентация колко лица могат да бъдат представлявани от 1 пълномощник. Според Калайджиев ако на УС не присъстват всички учредители това ще доведе до неговата нередовност. УС трябва да реши 4 задачи, т.е. да приеме поне четири решения:

Да вземе решение за учредяване на АД – приема се с единодушие задължително. Който не е гласувал „за” не става акционер.
Да приеме УСТАВА на АД – приема се задължително с единодушие (който не е гласувал „за” няма да стане акционер). Уставът е от изключително значение за АД. Той е т.нар. конституция на дружеството. В ТЗ е записано подробно какво трябва да съдържа устава:
1. Индивидуализация на АД-то;
2. Предмета му на дейност;
3. Размера на капитала, вида и броя акции;
4. Органите на дружеството – мандат и брой членове;
5. Начина на разпределение на печалбата и т.н.

Според Калайджиев предвиждането на т. 8 и т. 9 е излишно, защото въпросите уредени в тях са уредени достатъчно подробно на други места. Останалите елементи имат факултативно значение.

Да установи какъв е размерът на разноските, които са направени по учредителното събрание (наемане на зала и пр.)
Да избере органи на управление. Ако избере едностепенната система, трябва да избере Съвет на директорите („борд”), а по двустепенната система се избира само Надзорния съвет, защото след това този Надзорният съвет избира Управителния съвет (но трябва да го е избрал преди вписването в ТР).
- Ако се учредява ЕАД, е необходим само един едностранен учредителен акт, с който се приема Устава и не е необходимо покриването на горните изисквания.

Всички решения имат характер на многостранни сделки. По това УС се различава от ОС, на което се приемат решения от типа “сделки-решения” – многостранни сделки се сключват, когато все още няма правен субект, те имат за цел създаването на нов правен субект, а когато се конституират неговите органи, те приемат решения с характер на сделки-решения. LКалайджиев обаче твърди, че характерът на 4те решения е различен – първите 2 според него са от типа на многостранните сделки и за това законодателят е предвидил те да се взимат с единодушие, вторите 2 решения по-скоро са от типа сделки-решения, въпреки че дружество на практика още няма, и могат да се вземат с по-малко мнозинство. За УС се съставя протокол – правилата са същите с тези за ОС, но се прилагат субсидиарно.

2.2. Набиране на капитал

Набирането на капитала се извършва чрез вноски, въз основа на които се създава и имуществото. Вече по начало капиталът не може да се набира преди УС, защото на него се записват всички акции и едва след това може да се изпълни задължението за вноска. Самото набиране става по различен начин, в зависимост от това, дали вноските са парични или непарични:

1) Парични вноски. Внасят се по банкова сметка на името на дружеството с посочване името на вносителя – нарича се “набирателна сметка”. Тя се открива от управителния орган на дружеството – СД или УС. Сметката се открива на името на учредяващото се дружество. Гаранция за акционерите е, че разпореждането с вноските става по единодушно решение на съответния управителен орган. След това средствата се разхвърлят по други сметки на дружеството. Ако в тримесечен срок управителният орган не удостовери пред банката, че дружеството е заявено за вписване, вносителите могат да изтеглят обратно направените вноски в пълен размер, като членовете на съответния съвет отговарят солидарно за изплащането на вноските. Характерът на тази отговорност е договорен.

2) Непарични вноски: Става по ред, установен в чл. 72 и 73.

3) Срещу вноската лицето, записало акции получава временно удостоверение, което се подписва от упълномощен член на управителния орган. То е ЦК, която материализира всички права на акционера + правото му да получи акции.

а. Временното удостоверение се издава по правило преди учредяването на дружеството, но може да се издаде и след това стига дружеството да даде разписки на записалите акции, с което да удостовери тяхната вноска, или при увеличаване на капитала.

б. Законът не урежда съдържанието на временното удостоверение, но според LКалайджиев то следва да съответства на съдържанието на акцията по чл. 179 (практиката не възприема това мнение).

в. Временното удостоверение се поставя под режима на поименната акция (то се прехвърля с джиро и трябва да бъде вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие за дружеството). Поставя се и въпросът дали могат да се издават временни удостоверения за акции на приносител, според LКалайджиев могат, но временното удостоверение за акции на приносител си остава ценна книга на заповед и за него не важи режима за ЦК на приносител.

г. Може ли да се издава временно удостоверение за безналични акции – не. Документът, който се издава за безналични акции е вносна бележка за направените парични вноски срещу безналичните акции.

Според Кацарски ако АД иска да функционира с безналични акции има интерес да емитира акции, а ако действа с поименни акции е все едно дали ще действа с тях или ще остане с временни удостоверения. Няма гаранция, че АД ще замени временните удостоверения на акционера с акции. В този случай акционера може да съди АД и с решението на съда ще бъде признат за акционер, но няма да получи акциите си.

2.2. Вписване в търговския регистър

Условия за вписване:

Уставът да е приет;
Органите да са избрани, като при двустепенната система Надзорният съвет трябва вече да е избрал Управителен съвет.;
Капиталът да е изцяло записан (всяка част от капитала трябва да се знае на кого ще принадлежи при учредяването на дружеството).
Трябва поне 25 % от записания капитал ефективно да е внесен и то всеки от акционерите, записали акции, трябва да е внесъл поне 25 % от стойността на записаните акции, т.е. не може някой да е внесъл 50 %, а друг нищо. В ТЗ пише „да е внесена предвидената в устава част от стойността на всяка акция, но не по-малко от 25 % от номиналната или от предвидената в устава емисионна стойност на всяка акция.”

à Членовете на Управителния съвет, респ. на Съвета на директорите трябва да заявят дружеството за вписване в 3-месечен срок. Ако не го направят, учредителите имат право да поискат обратно направените вноски и да претендират вреди.

3.Капитал и имущество на АД. Набиране и запазване на капитала.

1. Капитал на АД

И тук, както при ООД, капиталът не е нищо друго освен число, изразяващо стойност и като цяло не се отличава почти по нищо от капитала на ООД. Само че тук особеността е, че това е стойността на сумата от НОМИНАЛНИТЕ стойности на направените вноски. Номиналната стойност е стойността, отразена на лицевата страна на акцията.
Акцията има номинална стойност – стойността, отразена върху лицевата страна на акцията – 1, 5, 10, 100, 1000 лв. и други. Акцията може да има и емисионна стойност. Тя е тази стойност, която е на т.нар. първичен капиталов пазар или иначе казано – това е стойността, която трябва да плати акционерът, за да придобие акцията. Тази стойност е по-висока от номиналната стойност. Например 1 акция от 100 лв. се предлага на акционерите за 110 лв. Разликата се нарича – ажио. Тя не се отразява на капитала на АД, а отива в свободното имущество – фонд резервен ;). Учредяваме АД с 1000 акции по 100 лв, а се плащат по 110 лв.  имаме свободно имущество. Капиталът трябва да е в български лева. Функциите също като ООД. Направо си го гледам от там и го говоря тук.
Размерът на минималния капитал на АД е 50 000 лв., освен за АД-тата с по-особен предмет на дейност, където размерът на капитала е многократно по-голям (милиони)

2. Имущество – важат общите положения.

Много е важно да се знае, че ПРЕХВЪРЛЯНЕТО НА АКЦИИ НЕ СЕ ОТРАЗЯВА ПО НИКАКЪВ НАЧИН НА ИМУЩЕСТВОТО НА ДРУЖЕСТВОТО. При прехвърлянето не се придобива нищо от имуществото на дружествата, а само облигационните права, инкорпорирани в акцията (право на глас, на дивидент, на ликвидационен дял).

3. Набиране на капитала – виж по – горе

4.Изменение на капитала на АД

Капиталът е константна величина, но това не означава, че трябва да си остане неизменен. Така че той може да се изменя но само по определен ред. Може да е в двете насоки – увеличаване и намаляване на капитала.

1.Увеличаване на капитала на АД – понятие, предпоставки, видове. Процедура. Защита на акционерите при увеличаване на капитала.

Понятие: увеличението на капитала на АД е същото, което е увеличението на капитала на едно ООД, т.е. в случаи на набиране на капитал или на допълнително образуване на капитал. Предпоставките за увеличаване могат също да се разделят на две: фактически (основанията, които карат дружеството да увеличи капитала си) и юридически.

1. Предпоставки за увеличаване на капитала на АД

1.1. Фактически представки

Ако дружеството реши да разшири своята дейност със собствени средства, това е адекватния начин – да увеличи своя капитал.
Може дружеството да реши, че ще стои по-сериозно на пазара, ако капиталът му не е на законоопределения минимум от 50 000, а да е на 500 000 примерно.

1.2. Юридически предпоставки (ФС)

1) Старият капитал трябва да бъде изцяло внесен

2) Решение на общото събрание, взето с квалифицирано мнозинство (2/3) ИЛИ Решение на Управителния съвет, респ. СД (по делегация), но това може да се случи само, ако тази възможност изрично е предвидена в устава, като в устава трябва да се посочи в какъв срок от учредяване на дружесдтвото това може да се случи или от изменението на устава, к срок не може да бъде повече от 5 години. Следователно устава може овласти УС, респ. СД, да увеличи капитала, но срокът в който това може да стане е най-мн 5 г. и то в устава трябва да се посочи до какъв размер може да стане това увеличение. Т.е. съответния изпълнителен орган е ограничен във възможността си да увеличи капитала от параметри, посочени в самия устав. Интересно тук е, че при наличие на двете предпоставки (овластяване от устава и 5-годишен срок от овластяването) Управителният съвет или Съветът на директорите може да увеличи капитала /ТАКАВА АЛТЕРНАТИВА ПРИ ООД НЯМА/. Тази възможност е предвидено само за увеличение, но не и за намаляване на капитала и то в устава трябва да се посочи до какъв размер може да стане това увеличение.

– При акции от различни класове, решението на трябва да се вземе с квалифицирано мнозинство 2/3 във всеки клас.

– Изискване към съдържанието на решението: да се посочат видовете акции, с които се увеличава капитала, ако са по емисионна стойност, разликата (“ажио”) между нея и номиналната стойност също се посочва, правната техника за увеличаване на капитала, начина за увеличаване – с парични или непарични вноски, под условие или със средства на дружеството. Решението за увеличаване се вписва в търговския регистър, то има конститутивно действие.

2.Провеждане на увеличаването

Това означава:

да са записани новите акции, с които ще се увеличава капитала;
да са внесени най-малко 25 % от номиналната стойност на записаните нови акции (а старите трябва да са внесени 100 %, иначе увеличаване е изначално недопустимо).
да е внесена разликата между номиналната и емисионната стойност на новите акции (АЖИО);

Вписване в търговски регистър.
Когато дружеството е взело решение да увеличи капитала на от 100 000 на 200 000, но се наберат само 50 000 (запишат се само толкова), ще има ли увеличаване или не? Отг. Ще има увеличаване само, ако решението на общото събрание а увеличаване допуска такава възможност.

3. Видове увеличение на капитала

Ефективно увеличение – за сметка на внасяне на ново имущество;
Номинално увеличаване – за сметка на имущество, което дружеството притежава. То може да стане: 1) чрез капитализиране на неразпределена печалба или 2) са сметка на някои фондове.

Особеност – нашият закон не урежда възможността за увеличаване на капитала чрез преоценка на имуществото.

4.Способи за увеличаване на капитала.

Способите за увеличаване на капитала могат да се разделят на три групи: правно-технически; според източника на средствата; увеличаване на капитала по условие.

Правно-технически способи за увеличаване на капитала
- Издаване на нови акции по няколко начина:

(1) Всички нови акции се разпределят на ОС, на което се приема решение за увеличението. То се извършва съразмерно на притежаваните до момента акции от акционерите. Ако има акции от различни класове, правилото важи за акционерите от съответния клас, останалите акционери имат възможност за предпочитително изкупуване едва след упражняването на това право от тези акционери. Правото да се запишат акции, пропорционално на старите може да бъде ограничено или да отпадне по решение на ОС, което се приема от мнозинство 2/3 от представените на събранието акции. Налице е изискване по чл.194, ал. 4 – управителният орган да представи доклад за причините за отмяна или ограничаване на предимствата на акционерите да запишат новите акции и за да обоснове емисионната стойност на новите акции. Решението, с което се ограничава или отменя предимството на акционерите трябва да бъде оповестено чрез вписване в търговския регистър и обнародване в ДВ.

Увеличаване на номиналната стойност на вече издадените вече акции.- може да стане по два начина: а) на съществуващите акции се удря щемпел с друга цена (номинално или ефективно); б) обезсилват се издадените акции и се издават нови (по-скъпо).

Според източника на средствата увеличението на капитал може да стане чрез:
- Капитализиране на печалбата или трансформиране на част от фонд „Резервен” в капитала – способи за номинално увеличение.
  1. Според Герджиков може да се капитализира цялата печалба, а според съдебната практика не може. Всеки акционер има право да получи припадащата му се част от капитала си в акции (предимствено право).
  2. Фонд „Резервен” не трябва да пада под 10 %.
- Увеличение на капитала чрез непарични вноски – случай на ефективно увеличение на капитала. В случаите на увеличение на капитала чрез непарична вноска няма предимствено право на акционерите, защото акции ще получи този, който прави съответната непарична вноска
- Конвертиране (превръщане) на облигации в акции;

Увеличение на капитала под условие. Условието, което се има предвид е ОТЛАГАТЕЛНО. Според чл. 195 ТЗ капиталът може да бъде увеличен под условие, че акциите се закупят от определени лица на определена цена, както и под условие, че увеличението ще бъде срещу облигации. Тук също няма предимствено право на акционерите, защото няма откъде да дойде.

5. Защита на акционерите при увеличаване на капитала (предимствено право)

Същността защитата на акционерите при увеличаване на капитала се изразява в т.нар. предимствено право: възможността на всеки от акционерите да придобие част от новите акции (т.е. да участва в увеличението на капитала), която съответства на неговия дял капитала преди увеличаването. Иначе казано, ако имам две акции и капиталът се увеличава двойно, аз имам право да запиша още 4 акции, като имам и срок. (участвам съразмерно в увеличението).
Особеност при емитиране на привилигировани акции: При емитиране на нови привилигировани акции предимственото право възниква на първо място за акционерите, притежаващи акции от този клас, в който попадат новоемитираните акции. Ако те не упражнят правото да запишат нови акции, тогава предимственото право преминава върху акционерите извън класа за останалите незаписани акции. Те могат да придобият част от тях, съотвестваща на дяловото им участие в капитала.
Ред за упражняване на предимственото право:
1. Заедно с решението за обявяване на капитала в ТР се обявява и покана за записване на акциите;
2. ОС определя срок, не по-малък от 1 месец, с изтичането на който предимството право на акционерите се преклудира.
3. Предимственото право може да бъде ограничено или да отпадне само по решение на ОС, взето с квалифицирано мнозинство (2/3).

2.Намаляване на капитала на АД – предпоставки, видове, способи, процедура.

1. Предпоставки за намаляване на капитала на АД.

А. Фактически предпоставки

Тогава, когато дружеството търпи загуби, които водят до декапитализация
Ако се констатира, че капиталът е прекалено голям, той блокира възможността да се раздават по-големи дивиденти, затова се взема решение да се осовободи имущество, което формира т. нар. счетоводна печалба.

Б. Юридически предпоставки

Решение на общото събрание – което се приема с квалифицирано мнозинство от 2/3 от представените на ОС акции. В решението трябва да е посочена целта на намаляването и начина, по който ще се извърши. Ако има няколко класа акции (напр. освен обикновени – привилегировани) всеки клас акции трябва да вземе решение, като за всеки отделен клас важи правилото за мнозинство. Ако един клас не е съгласен не се намалява капитала. Само ОС може да вземе решение за намаляване на капитала на АД.
Вписване на решението в търговски регистър – то не е елемент от фактическия състав и има само оповестително действие.

2. Видове намаляване на капитала на АД

Номинално – нагаждаме капитал нагоди към стойността на чистото имущество.
Ефективно – намаляваме капитала под стойността на чистото имущество, за да може да има свободно имущество над стойността на записания капитал, т. к. това дава възможност да се разпределя печалба след края на финансовата година – т.нар. счетоводна печалба.

3. Начини за намаляване на капитала

Намаляване на номиналната стойност на акциите. Частен случай: ако номиналната стойност на акциите към момента на учредяване не е изплатена изцяло, ОС може да реши да намали капитала за сметка на неизпълненото докрай задължение на акционерите. Единствен случай на опростяване на задължението за вноска.
Чрез обезсилване на акции: може да стане по два начина
1. Принудително обезсилване на акции – без да се пита акционерът иска ли. Трябва:
  1. трябва да е изрично предвидено в Устава като възможност и
  2. трябва акциите да са записани при условието, че могат да бъдат принудително обезсилени (акционерът си е знаел, че могат да му ги обезсилят)

Освен това в Устава трябва да са предвидени условията и начинът (фактическият състав) на обезсилването. Иначе съществуват различни способи за обезсилване на акции, но трябва да се държи сметка за принципа на равното третиране на акционерите с еднакво положение и да се предвиди способ, който гарантира равно засягане на акционерите с еднакви права.

След обратно изкупуване на акциите – тук няма принудителност – АД в лицето на своя изпълнителен орган прави публична оферта, че изкупува дадено количество акции при определена цена. Като ги изкупи, ги обезсилва и унищожава и по този начин капиталът се намалява. Това е една от хипотезите на купуване на собствени акции. Ако са безналични акциите, само се обезсилват, защото няма какво да се унищожава.

4. Защита на кредиторите при намаляване на капитала (като при ООД)

Намалението на капитала поставя под заплаха третите лица, затова се изисква особена грижа за тях и тя се изразява в защитата на кредиторите. Тя е същата като при ООД.

Решението се обявява в ТР, с което АД изразява готовност да изплати задълженията към третите лица или да ги обезпечи според техните права. Ако междувременно е настъпил падежът, трябва да ги удовлетвори. Кредиторите имат 3-месечен срок да поискат обезпечение или изпълнение. След изтичането на срока АД може да иска вписване в ТР на намалението, като декларира, че третите лица, които са поискали това, са получили изпълнение или обезпечение. Ако се получи счетоводната печалба, то акционерите могат да получат вземания, произтичащи от намалението само след като кредиторите са удовлетворени/обезпечени.

В някои случаи се защитата на кредиторите е изключена и те не могат да се противопоставят на намалението на капитала. Кредиторите не са заплашени и затова им се отнема правото на защита.

А. Такъв е случаят, ако намалението е с цел покриване на загубите – в този случай интересът на кредиторите не се накърнява, тъй като така или иначе патримониумът на дружеството е намален и става дума само за една счетоводна операция. Това се счита за оздравителна мярка. Сумите получени от намаляването на капитала не могат да се използват за плащания на акционерите. Нещо повече дори и в този случай акционерите не се освобождават от задължение за вноска за акциите, с които се е намалил капиталът (загубите трябва да се покрият от някъде).

Б. Също така, ако се обезсилват собствени акции, изплатени от дружеството изцяло, или придобити безвъзмездно от дружеството, или придобити от него със свободни средства.

5. Едновременно намаление и увеличение на капитала

вж. ООД. Възможно е едновременно намаление и увеличение на капитала (операция „акордеон”). Когато стойността на чистото имущество спадне под размера на записания капитал, а има нужда от инвестиране на нови средства.

6. Принцип за запазване на капитала на АД

Акционерното право смята капитала за гаранция на кредиторите и за това законът предвижда редица правила, с които да не се допусне накърняване на капитала и имуществото зад него, които са:
- Реда за разпределение на дивидент и лихви. Този ред цели да бъде запазен капитала.
- Правилата регламентиращи придобиването на собствени акции от АД.

5. Временно удостоверение. Акции – понятие, видове и класове. Стойности на акциите.

1. Временно удостоверение

Когато се учредява едно дружество, още няма емитирани акции, те евентуално ще се емитират по-късно. Но акциите са от категорията на т. нар. удостоверителни (легитимационни) ценни книги – правата се пораждат вън и независимо от емитирането на ценната книга. Докато при конститутивните правата се пораждат с издаването на ценната книга (запис на заповед).

В самото начало, когато се учредява АД, преди да са емитирани акциите, се получават временни удостоверения. Те се издават на акционерите срещу направените вноски за сметка на записаните акции. От тази гледна точка временните удостоверения заместват акциите и имат същото съдържание като реквизити. Има решение на ВКС, което не иска да слага знак на равенство между временни удостоверения и акции и казва, че временното удостоверение само дава право да се получи акция срещу него. Всъщност временното удостоверение е ЦЕННА КНИГА, подчиняваща се на режима на поименните акции.

Чл. 167(2) акции се дават на акционерите срещу представяне на временно удостоверение.
Чл. 187 ТЗ регламентира прехвърлянето на временното удостоверение:
- ал. 1 временното удостоверение не може да се прехвърли преди възникване на АД;
- ал. 2 временното удостоверение се прехвърля по реда на прехвърляне на поименните акции, т.е. с джиро и трябва да бъде вписано в книгата на поименните акционери, за да има действие за дружеството.
- Прехвърлянето на временно удостоверение има действие на прехвърляне на акциите, които то удостоверява.

2. Понятие за акции

Под акции се разбират три неща:

Част от капитала или иначе казано книжен еквивалент на част от капитала. Сумата от акциите прави капитала, но акциите имат различна стойност и тук се има предвид сумата от номиналната стойност на акциите. За разлика от ООД номиналът на всички акции трябва да е еднакъв. Когато номиналната стойност на акциите е по-голяма от 1 лв. тя трябва да е определена в цели лева. В чужди правни системи съществуват и акции без номинал (квотни), но у нас такива не са уредени
Ценна книга: ЦК – материализира права, които се упражняват чрез предявяване на ценната книга. Акцията е от легитимационно-разпоредителните ЦК, тъй като правата, инкорпорирани в нея, се пораждат независимо от издаването на ценната книга. /Другият вид ЦК са конститутивни ЦК – правото възниква едва когато е издадена ценната книга: такива са ЦК на заповед – запис на заповед, менителница…/. Веднъж издадени документите правата могат да се упражняват само ако се упражнява фактическа власт върху документа. ЦК освен че материализира членствените правата на акционера, тя ги и доказва, т.е. има удостоверително значение. Разглеждани като ЦК акциите имат реквизити (задължителни елементи), посочени в чл. 183.

L Калая:Това общо положение (че акциите са ЦК) търпи корекции, защото търговското право дава възможност да се издават и безналични акции, а те не са ЦК, защото няма документ, който да материализира правата. Безналичните акции са само права и задължения. Има документ, който ги доказва, но той не е ЦК. Безналични ЦК са всички акции издадени в процес на масовата приватизация.

Титул за участие на акционера в дружеството – материализира участието на акционера в АД-то; документ, който удостоверява членството. Чл. 177: Акциите са неделими.Това означава, че когато акцията е ЦК (хартия, която материализира права), тази хартия е обект на право на собственост, защото е вещ и принципът е, че правата върху акцията (членствените права, които акцията материализира) не могат да се отделят от правото на собственост върху ЦК. В латентна форма правата не са отделими, когато възникне като вземане правото на дивидент е прехвърлимо като всяко друго вземане. Самите права също не могат да се делят – който е титуляр на правото на дивидент е титуляр и на правото на глас и на всички останали права. Акцията може да принадлежи на повече от 1 лица, но или всички акционери упражняват правата заедно или избират пълномощник, който да упражнява правата. Възможно е да се издадат акции с различни права, които формират различните класове, всеки клас акции се състои от акции с еднакви права.
Акцията може да бъде в различни купюри (1, 5, 10 и т.н.), като на лицевата част на самата акция има реквизити, които не е необходимо да се знаят всичките: вида на акцията, фирмата и седалището на АД-то, размера на капитала му; общият брой на акциите; подписите на две лица, които могат да задължават дружеството и т.н.

3. Видове акции.

LКалая: В зависимост от това дали акциите са ЦК или не – налични и безналични.

Според начина на легитимация(L Калая: според начина им на прехвърляне)
1. Поименни акции: върху лицевата част на акцията е изписано името на първия титуляр. В качеството си на ценна книга тя не е поименна, а е ЦЕННА КНИГА НА ЗАПОВЕД. Затова тя се прехвърля чрез джиро, има особеност при джиросването – тук няма регресна отговорност на джиранта така, както е при менителничните ефекти. За да се придобие поименна акция може акционерът да изпълни частично задължението си за вноска, в който случай в/у самата акция се отбелязва, че е платена пр. 25 % от стойността (минимума), но така или иначе е възможно частично изпълнение. Фактическият състав на джирото обхваща изписване на името на приобретателя и поставяне на подписа на прехвърлителя на гърба на ЦК + предаване на фактическата власт върху ЦК. Джирото обаче не е достатъчно, за да има действие спрямо дружеството и 3тите лица прехвърлянето трябва да е записано в книгата на акционерите – книга в която се записват само поименните акционери. Прехвърлянето на поименни акции може да е предпоставено от други условия, предвидени в Устава (напр. акционера да не може да ги прехвърли свободно на 3то лице, а да трябва първо да ги предложи на съдружниците – тези акции се наричат винкулирани (могат да бъдат само поименни). Джирото не е единствения начин за прехвърляне на поименни акции, а характерния начин. Поименните акции могат да бъдат прехвърляни по всички познати на гражданското право начини само с договор без джиро. Но, за да има действие прехвърлянето при всички случаи трябва да се впише в книгата на акционерите. Поименните акции могат да се придобиват и преди да се плати номиналната или емисионната им стойност. Това е така, защото при тях се знае кой е задължен да направи вноската. Ако поименните акции са поети с частична вноска, частичната вноска трябва да се запиша върху самата акция, тъй като ако се прехвърли акцията на 3то лице то трябва да е наясно, че цялата стойност на акцията не е платена. В тази хипотеза законът предвижда солидарна отговорност между прехвърлителя и преобретателя, но отговорността на прехвърлителя се погасява в кратък срок от 2 години от вписването на прехвърлянето в книгата на акционерите.
2. Акции на приносител: при тях титулярът на акцията се легитимира с това, че държи акцията, упражнява фактическата власт върху нея. Такива акции се прехвърлят с простото предаване. За да се придобие акцията на приносител, тя трябва изцяло да бъде изплатена. Т.е. частично изпълнение не е възможно.

Според обема на правата, материализирани в акцията:
1. Обикновени акции: материализират три права: 1) правото на един ГЛАС; 2) правото на ДИВИДЕНТ и 3) правото на ЛИКВИДАЦИОНЕН ДЯЛ;
2. Привилигировани акции: съдържат в себе си някакви привилегии или по-точно повече или по-големи по обем права. Могат да се издават ако това е предвидено в устава. Привилегированите акции могат да бъдат с повече права от обикновените, с нови прави или с по-малко задължения – по нашето право последната възможност не съществува. Привилегиите могат да създават индивидуални права, но не и колективни, които са законоустановени. Законът предвижда няколко привилегии:
  1. По-голям дивидент: пр. решение да се разпредели определена част от печалбата, а за тези с привилигировани акции с по-голям дивидент пр. с 5 пункта отгоре.
  2. По-голям ликвидационен дял;

Гарантиран дивидент: гарантиран е в смисъл, че ако има печалба, този привилигирован акционер задължително ще получи дивидент, независимо че ОС може да реши тази година да не разпределя дивидент. Няма печалба, няма да дивидент.

Акцията да бъде многогласна: принципът е една акция – един глас, но е възможна привилигирована акция, при която титулярът на акцията да разполага с повече гласове. В българкото законодателство няма ограничения за броя гласове. „Златната акция” всъщност представлява многогласна акция.
Безгласна акции: акция, лишена от право на глас.
1. Безгласни могат да бъдат само привилигировани акции.
2. В АД не могат да се емитират безгласни акции, представляващи повече от 1/2 от капитала на АД, т.е. най-много половината акции могат да са безгласни.
3. В някои случаи безгласните акции могат да придобият право на глас – привилигировани безласни акции с право на гарантиран дивидент, но дивидентът не им се изплаща 2 години è привилигирован акционер с безгласна акция придобива правото на глас до изплащане на дивидента.
Други привилегии, предвидени в устава, напр. право на акционера да иска дружеството да изкупи акциите му на определена цена – това право е опция близо до put дпцията. По същество става дума за потестативно право. Има 2 вида начина за определяне на момента, в който възниква това права: 1) американски метод – в някакъв период време; 2) европейски метод – само на определена дата.

Според материализацията на акциите:
1. Налични акции – те са на хартиен, материален носител;
2. Безналични акции (L К смята, че не са ЦК – дрън дрън) – те са виртуални. Срещу притежаването на определен брой безналични акции титулярът получава документ (удостоверение, сертификат, както и да се нарича), който документ не е ценна книга, а само удостоверява, че лицето притежава определен брой безналични акции от АД „…”, на еди каква си стойност и т.н. Безналичните акции не са нито заповедни, нито на приносител, а са поименни ценни книги. Следователно те се прехвърлят чрез цесия. ТЗ не урежда начин за издаване и разпореждане с безналични акции. Правилата са в ЗППЦК. Прехвърлянето може да е възмездно и безвъзмездно. Издаването и разпореждането с безналични акции се вписва в специална Книга за безналичните акции, която се води към Централния депозитар. Вписването в тази книга е елемент от фактическия състав (т.е. конститутивно), за разлика от прехвърлянето на налични ЦК (този извод се прави на базата на нормите, които уреждат разпореждането с безналични акции) и разумът на това решение е защитата на правната сигурност, защото за разлика от наличните ЦК, които са вещи, безналичните са нематериални. Само определен вид АД могат да издават безналични акции – това са т.нар. публични АД (те са задължени да издават безналични акции), които не са уредени в ТЗ, а в ЗППЦК. При безналичните акции има документи, но особеното за тези документи е, че те имат удостоверително (доказателствено) значение – депозитарни разписки. Това не са ЦК и не могат да се прехвърлят. Ако безналичната акция смени собственика си, старата депозитарна разписка се унищожава и се издава нова на новия акционер.
Винкулирани акции (лат. vinculum – възел). Тези акции са изключение в акционерното право. Емитирането на винкулирани акции или винкулирането на акции може да стане с устава на дружеството, където да се предвиди, че издадените акции не могат да бъдат прехвърлени без съгласието на дружеството. Смисълът на това винкулиране е затваряне на дружеството. Това се практикува в по-малки АД, с по-малко членове. В такъв случай едно такова дружество се доближава в някакъв смисъл до персоналните дружества, където значението на личността има стойност. Т.е. придава се известен intuitu personae характер на АД, за да не дойдат трети нежелани лица. (семеен бизнес)
Собствени акции: това са акции, принадлежащи на емитента на акциите, т.е. на АД-то. Самото АД се явява участник в себе си. Поради това всички права, освен едно, които се материализират в акцията се суспендират и АД-то не може да ги упражнява, т.е. дружеството няма право на глас, на дивидент и на ликвидационен дял. АД-то запазва едно единствено право – това е т.нар. предимствено право акционерите (на АД-то) да придобият част от новите акции, която съответства на техния дял от капитала преди увеличението.
Други видове акции, които ги няма у нас, но ги има в чужбина:
1. Квотни акции – НЕ представляват част от капитала, а част от имуществото (няма у нас)
2. Ползвателни акции – тези, с които може да акумулираме дивидент, но те нямат право на ликвидационен дял.
3. Трудови акции – за да се насърчат работници и служителите им се даваха трудови акции, за да им се повдигне самочувствието. Но те не са акции
4. Охранителни, господарски, златни акции – могат да блокират решението на ОС;

4. Класове акции.

За класове акции говорим само, когато в устава на АД е предвидило емитирането на привилигировани акции.
„Клас акция” означава акции, които материализират едни и същи по вид и обем права. Пр. АД, емитирало привилигировани акции, има няколко класа акции: А) Клас „А”: акциите, к са обикновени и не съдържат никакви привилегии; Б) Клас “B”: тези, акции, които съдържат по-голям дивидент; В) Клас „C”: съдържат гарантиран дивидент; Г) Клас “D” и т.н.

5. Стойности на акциите

5.1. Номинална стойност: стойността, отразена на лицевата страна на акцията;

> АД не може да издава акции с различна номинална стойност.

> Според чл. 175(1) ТЗ акцията е ценна книга, която удостоверява, че притежателят й участва с посочената в нея номинална стойност в капитала. Капиталът на АД е съвкупността от номиналната стойност на акциите.

> акциите могат да са с номинал минимум 1 лв.

5.2. Емисионна стойност: стойността, която трябва да плати учредителя, за да придобие акцията на първичния капиталов пазар (при емитирането й) – пр. 20 лв.

> Според чл. 176(2) ТЗ емисионната стойност не може да бъде по-малка от номиналната (може да е равна сякаш – аз). Дизажио е случая, когато емисионната стойност е по-малка от номиналната. Това е забранена при акциите, защото дружеството ще се декапитализира със самото си създаване. Дизажио е възможно при облигациите.

Разликата между емисионната и номиналната стойност се нарича АЖИО. Тя не се отразява в капитала, а според чл. 176(3) ТЗ отива във фонд „Резервен” на дружеството, т.е. става част от в свободното имущество.

5.3. Балансова стойност

Балансовата стойност понякога се означава като счетоводна, действителна, съответната част от чистото имущество, пропорционална на номиналната стойност на акцията.
балансовата стойност на акцията съответства на едно от значенията на дружествен дял на ООД (съотв. част от чистото имущество, пропорционална на участието в капитала)

5.4. Пазарна (курсова) стойност на акцията: стойността на която акцията се търгува на вторичния капиталов пазар. Всеки ден по борсовите бюлетини се появяват курсовете на акциите. Пазарната стойност на акциите се движи около балансовата стойност, но не е задължително да съвпада с нея. Пр. ако има слухове, че ще рухне дружеството, пазарната стойност може да падне под балансовата; ако прогнозите са добри, пазарната стойност е над размера на балансовата.

6.Сделки с акции – поемане на емисия, продажба, апорт, заем. Придобиване на собствени акции.

1. Общи положения за сделките с акции

Акцията е ЦК и като такава е обект на ПО, т.е. може да предмет на сделки.
Според чл. 1, ал. 1, т. 3 покупката на ценни книги с цел да се продадат е абсолютна търговска сделка.
Има два принципа за сделките с акции, от които има изключения.
1. Акцията може да е предмет на всяка сделка (транслативни, нетранслативни) Има изключения – не може да е предмет на лизинг, наем и др.
2. Сделките с акции се извършват по общите правила – в много случаи има специални правила за сделките с акции.
  - Има и специфични сделки с акции: поемане на емисия и т.н.

Уредба на сделки с акции.
1. общата уредба на сделките от ЗЗД;
2. специална уредба, която се съдържа в ТЗ;
3. „още по-специална”, която се съдържа в ЗППЦК. (ТЗ е специален спрямо ЗЗД, но общ по отношение на ЗППЦК)
Способи за прехвърляне на акции – транслативни сделки с акции:
Поименните акции – ЗАПОВЕДНИ ЦК. За да се прехвърлят, трябват два ЮФ:
1. Транслативен договор – продажба, замяна,
2. ДЖИРО – чак след като се джиросат настъпва прехвърлителния ефект.
Безналични акции –ПОИМЕННИ ЦК. За да се прехвърлят, трябва два елемента:
1. ЦЕСИЯ;
2. Вписване в централния депозитар – вписването на цесията е първично придобивно основание (размива се правоприемството.
Акции на приносител – ЦК НА ПРИНОСИТЕЛ. Необходимо Е:
1. Договор, по силата на който се поема задължението за прехвърляне на определен брой акции на приносител.
2. ПРОСТО ПРЕДАВАНЕ –

2. Поемане на емисия

Специфичната сделка с акции т.нар. поемане на емисия акции или поемане на акции. Тази сделка е специфична за инвестиционните ЦК, като неин предмет може да са и облигации. Уредбата на тази специфична сделка се съдържа в ЗППЦК.
Поемането на акции е договор между емитента (АД, което издава акциите) и поемателя (нарича се „инвестиционен посредник”), по силата на който договор поемателят се задължава да придобие и предложи на първичния капиталов пазар емисия или част от емисия на акции за своя сметка срещу възнаграждение.
- Поемането като сделка е двустранен възмезден договор.
- Страните по този договор са: емитента – АД, и поемателят, който е инвестиционен посредник.
- Поемателят действа от свое име и за своя сметка. Това е класическото поемане. Има разновидности, но с тях няма да се занимаваме
Последици от сключване на сделка за поемане на емисия:
- Поемателят става титуляр на акциите, защото придобива собствеността в/у тях.
- Поемателят придобива тези акции не с цел да придобие членство в дружеството, а със спекулативната цел да ги предложи на т.нар. първичен (емисионен) капиталов пазар, т.е. на тази, които ще станат акционери.
- Именно тази спекулативна цел показва, че липсва анимус за придобиване на членство и затова няма и анимус за упражняване на членствените права от страна на поемателя.

3. Продажба на акции

Общата уредба на продажбата на акции се съдържа в чл. 183 ЗЗД: „договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати.” В това друго право се обхващат акциите.
Предмет на договора за продажба на акции:
Наличните акции;
Безналичните акции – в този случай предмет на сделката са правата, които са инкорпорирани във виртуалната акция.
Когато предмет на сделката са акции на приносител, трябва изцяло да е платена стойността на акцията – номинална или емисионна. Чак при изплащане на стойността на акцията, тя се предава на акционера и от там нататък става годна за прехвърляне по-нататък.
Правен режим на продажбата на акции – два варианта: гражданскоправна продажба и търговска продажба със спекулативна цел.
Гражданскоправна продажба: по общия режим на ЗЗД. Плащането на цената и предаването на предмета на сделката, т.е. на акциите не са елементи от ФС на прехвърлянето, а се правят в изпълнение на сключения договор (задължението за dare). Oснование – облигаторновещния ефект в чл. 24 ЗЗД.
Търговскоправна продажба – това е спекулативната продажба, уредена в чл. 1, ал. 1, т. 3 ТЗ. Извършва се на регулираните пазари на ценни книги. Има две особености в отклонение от общия режим на ЗЗД:
1. Плащането на цената е елемент от ФС, т.е. не се ли плати цената договорът не е сключен.
2. Вписване в централния депозитар – конститутивен ефект. Договорът, с който се прехвърля собствеността на тези акции, произвежда действие от момента на вписването на сделката в централния депозитар.
Вписване при прехвърляне на поименни налични акции: прехвърлянето на поименни акции се извършва с джиро и трябва да бъде вписано в КНИГАТА НА ПОИМЕННИТЕ АКЦИОНЕР, за да произведе действие за дружеството (185). è при невписване сделката е действителна, но титулярът на акцията НЕ МОЖЕ да упражнява правата си по нея. Но може като титуляр на тези акции на свой ред да ги продаде и ако новият приобретател се впише в книгата на акционерите ще може да упражнява правата си на акционер.

4. Апорт на акции

Апортът е непаричната вноска, която може да бъде направена и като datio In solutum è следователно акциите могат да бъдат апортирани.
Като всяка непарична вноска и акциите трябва да бъдат оценени от 3 независими вещи лица и т.н.

5. Заем на акции

заем за потребление, а не за послужване, защото акциите са заместими вещи è дължи връщане на същият вид и количество акции (няма качество).
договори за заем на акции се сключват по правило от инвестиционен посредник, когато сключва договор за продажба на акции, които в момента не притежава. (касае акциите на приносител само?)

6. Придобиване на собствени акции (принцп за запазване на капитала на АД)

Родина на собствените акции са САЩ след края на II СВ. Това е висшата математика в акционерното право.
Терминът собствени акции е технически, защото човек като се замисли какво значи собствена акция – всеки, кoйто си има акции са му собствени. Тук собствени акции ще рече акцията да принадлежи на емитента на акциите, а той е АД-то. Следователно самото АД от тази гледна точка се явява участник в самото себе си.
Тъй като акцията материализира титулярство на членство, участие в самото дружество, следователно АД-то ще членува в самото себе си. Именно защото това е невъзможно от правно догматична гледна точка, правата, к се материализират в акцията се суспендират, т.е. дружеството не може да гласува като акционер в самото себе си, не може да получава дивидент, не може да получава ликвидационен дял в прекратяването.
Самото дружество като титуляр на собствени акции запазва едно единствено право – това е т.нар. предимствено право на акционерите при придобиването на новите акции, когато се увеличава капитала на дружеството. С изкл на това право, АД-то като титуляр на тези собствени акции не може да упражнява никакви други права
Правна уредба 187а-187е ТЗ.

1.Същност

Тези собствени акции служат за т.нар. финансов мениджмънт. Наличието на собствени акции позволява на дружеството да играе на борсата с повишени възможности за печалба, защото чрез пускане на акции на борсата може да се използва конюнктурата и да се печели. Това е един от механизмите, к се използва при тези акции.
На слeдващо място притежаването на тези акции помага на дружеството да се защитава от т.нар. поглъщане от други дружества. Едно търговско дружество започва да изкупува акциите на друго АД и така то започва да завладява дружеството – това е т.нар. поглъщане.
Наличието на собствнеи акции крие известни опасности за АД-то, защото за да придобие акции дружеството трябва да плати. Следователно от чистото имущество на дружеството трябва да излязат средства, за да се добият такива акции. Това може да доведе до декапиталиризиране, т.е. чистото имущество да спадне под размера на капитала на дружеството. Затова законът предвижда редица ограничения по отношение на възможността дружеството да притежава, да придобива собствени акции.

2.Придобиване на собствени акции – хипотези

В чл. 187а, ал. 1, т.1-8 ТЗ са посочени хипотезите, в които се стига до придобиване на собствени акции. На първо място е посочен случая, когато дружеството реши да намалява капитала. В този случай един от механизмите за намаляване на капитала е дружеството да придобие определена част от акциите и след като ги придобие да ги обезсили и унищожи и по този начин се стига до намаляване на капитала è придобиване на собствени акции с цел намаление на капитала, к се постига чрез обезсилване на придобитите от дружеството акции.
На сл. място може да се стигне до придобиване на собствени акции в случаите на универсално правоприемство.
- Такова универсално правоприемство, водещо до такова придбиване, е тогава, когато акционер завещае част или всички акции, к притежава на самото дружество.
- На сл място може да се стигне до универсално правоприемство, когато едно търговско предприятие бъде купено – покупко-продажба на търговско предприятия. По силата на универсалното правоприемство на покупко-продажбата придобитите материали става собственост на дружеството , к е изкупило предприятието.

При сливане, вливане – не може да се придобиват акции за себе си. Тази категория е изрично изключена.

На сл място е възможно дружестовто да придобие акции безвъзмездно. Пр – аз подарявам акциите, к имам в АД на самото АД. Тук не настъпва никаква опасност за дружеството, защото не изтичат никакви средства. Затова и ограниченията не важат за този начин за придобиване на акции.
На сл място ако дружеството е от категоряияата на инвестиционните дружества, инвестиционни посредсници, к в кръга на своето занятие търгуват с акции, то може да ги придобие като собственик за да изпълни поръчката.
На сл място, изклюване на акционер – когато акционерът не изпълни единственото си задъжение за плащане на дължимата вноска, и изтичане на срок, той бива изключен, в който случай дружеството придобива неговите акции, за да може да ги обезсили и унищожи, като на тяхно място ще издаде нови акции, ако няма да намалява капитала.
По-нататък, възможно е акционер да е в неизпълнение на задължение към АД-то. В този случай един от механизмите, в който може да се удовлетвори дружеството като кредитор е да придобие неговите акции и по този начин може да се удовлетвори.
Сл хипотеза. Възможно е дружеството още при своето учредяване да емитира опр брой акции като „привилигировани”, като още при емитирането на тези акции се знае, че в един момент, в който дружеството реши тези акции ще станат негова собственост. Тези акции, привилигировани с клаузата да бъдат изкупени в един момент, се доближава до облигациите. Т.е. акционерът ползва това, че е акционер – 2,3 години получава дивидент, но в един момент дружеството ги изкупува.
Сл. хипотеза – обратно изкупуване на акциите. За да се стигне до обратно изкупуване на кации, трябва да има решение на ОС, в което да се съдържа броя на акциите за обратно изкупуване. На сл. място условията и реда, по който ще бъдат обратно изкупени тези акции, като се определя срок, който не може да бъде по-голям от 18 месеца (не е токова важно, важното е, че има срок). Също така в решението трябва да се посочи и цената, на която ще стане това обратно изкупуване, като понеже дружеството ще плаща тази цена решението трябва да съобрази, че от патримониума на дружествоот не могат да излязат повече с редства, отколкото е размера на записания капитал, за да не се стигне до декапитализация на дружеството.

3.Случаи в закона, които са приравнени на притежаванет на собствени акции:

1) Когато акции се придобиват от 3то лице за сметка на дружеството, т.е. 3тото лице е косвен представител на дружеството и трябва да се отчете като прехвърли акциите.

2) Когато акциите се придобиват от дружество, което се контролира от АД. Според Кацарски това е хипотеза на “взаимно притежаване”, но не всяко “взаимно притежаване” трябва да бъде ограничено от закона. Нашият законодател е възприел европейските стандарти, като това правило засята случаите, когато дъщерно дружество притежава акции на дружеството майка, но не и обратно.

3) Когато дружеството приеме в залог собствени акции, защото е вероятно да се удовлетвори от тях и да ги придобие. В този случай дружеството, което е кредитор ще се удовлетвори от собствените си акции, това не е обезпечение.

4) Когато дружеството дава заем на 3то лице или обезпечава 3то лице за закупуване на собствени акции. Това ограничение не се прилага за сделки сключвани от банки и небанкови финансови институции при обичайната им дейност. При тях има специални правила относно този проблем.

4. Последици от придобиването на собствени акции:

1) Дружеството не може да упражнява правата по тези акции. Според Кацарски тук се имат предвид всички възможни права по тези акции – имуществени и неимуществени, индивидуални и малцинствени. Според него собствените акции не се смятат при определяне на представляваната от акционерите част от капитала, необходима за упражняване на малцинствени права. Той вижда и възможност част от правата, за които това е възможно (напр. право на дивидент) да бъдат упражнение от приобретателя на акциите след прехвърлянето им.

2) Ако дружеството счетоводно отчете теза акции като активи, те не трябва се вземат предвид при определяне на чистата (“нетната”) стойност на активите (това е понятие, което се използва при разпределение на дивидентите и лихвите).

3) Дружеството трябва да отрази това придобиване в годишния счетоводен отчет, за да са информирани 3тите лица. Чл. 187д: В годишния счетоводен отчет на дружество задължително се посочват: 1. броят и номиналната стойност на придобитите и прехвърлените през годината собствени акции; 2. основанието за придобиванията, извършени през годината, както и заплатената цена; 3. броят и номиналната стойност на притежаваните собствени акции.

4) Придобитите акции по т. 2-8 трябва да бъдат прехвърлени в 3 годишен срок. Изключение от това правило според Кацарски е т. 7, тъй като последните изобщо не се отчитат в 10%. Ако се притежават акции от различни класове редно е да се прехвърлят съразмерно акции от всички класове.

5) Когато собствените акции не надвишават 10% от капитала и са придобити по предвидените в закона способи за дружеството не съществува задължение да ги прехвърли. Различно обаче е положението спрямо собствените акции придобити в нарушение на чл. 187а –187в. В тази хипотеза трябва да бъдат прехвърлени не конкретните акции придобити в нарушение на правилата, а същия брой от съответния клас акции. От друга страна обаче неправомерно придобитите акции не се взимат предвид при определяне съотношението собствени акции – капитал.

6) Когато задължението за прехвърляне на акции, които или надвишават 10% или са неправомерно придобити, то следва акциите да се обезсилят па правилата на чл. 200, т.2, т.е. с тях се намалява капитала.

4.Ограничения, с оглед неутрализиране на опасностите от притежаване на собствени акции:

Първото ограничение засяга общата номинална стойност на собствените акции – тя не може да надвишава 10 % от капитала на дружеството . Има два случая, в които този лимит не важи:
1. В случаите на намаляване на капитала. Тогава дружеството може да придобие собствени акции повече от 10 %, може двойно да намали капитала, може да изкупи собствени акции, за да намали капитала.
2. Няма ограничение и в случаите, к тези акции се издават като привилигировани – в тези случаи може да са над 10 %
Има задължение за дружеството в тригодишен срок да се освободи от акциите, които са над 10 %. Т.е. то може да придобие над 10 % , но има три години срок, в който трябва да се освободи от разликата. В противен случай ще се обезсилят и ще се намали капиталът. В случая, че АД е придобило акции нарушение на този разрешителен режим – има едногодишен срок, в к да се освободи от тези собствени акции.
Записването на собствени акции трябва да се посочи в годишния счетоводен отчет, който се представя в търговския регистър.
Освен това, тъй като няма кой да направи вноска за акциите, които дружеството придобива, законът предвижда, че за вноската солидарно отговорят или учредителите или членовете на управителния орган (УС или СД). Макар дружеството да е титуляр на акциите в неговият патримониум ще влезе имущество от вън (от учредителите или членовете на УС или СД).

7. Права и задължения на акционерите. Принцип на равното третиране. Кадуциране на акции.

Правата и задълженията на акционерите са материализирани в акции, независимо от това дали акциите са налични или безналични. Особеното е, че тези права са установени в закона по един и същ начин за всички акционери или за големи групи акционери. С последните изменения в ТЗ е изрично прогласено и се засилва приложението на правилото на чл. 181, ал.3, изр.2: Не се допуска ограничаване на правата на отделни акционери от един клас, т.е. различно правно положение е допустимо само за акционерите от различни класове. Това е защитна мярка за акционерите, която намира приложение в правилото за гласуване по класове. Членствените права са парцелирани на отделни съвкупности – отделните акции са неделими и правата по тях също са неделими (не е допустимо напр. две лица да си разпределят правата по акцията, а трето да поеме задълженията). Тези права и задължения се прехвърлят заедно. Това обаче не винаги е така има случаи, когато членствените права могат да се упражняват и прехвърлят по отделно – правото на дивидент в латентно състояние е част от акцията и не може да се прехвърля, когато обаче настъпи фактическият състав за получаване на дивидента то се откъсва от акцията и може да се прехвърли и въобще да се борави с него, като с всяко друго вземане, същото е и с ликвидационния дял.

1. Задължения на акционерите

ЕДНО ЕДИНСТВЕНО ЗАДЪЛЖЕНИЕ è ЗАДЪЛЖЕНИЕТО ЗА ВНОСКА.

Строго погледнато акционерът може да няма никакво задължение, след като е направил вноската си при учредяването.
Вноската може да бъде направена изцяло или частично (минимум 25% към момента на учредяването.) В Устава се посочва срок за изпълняване на задължението за вноска докрай и той не може да е повече от 2 години. Ако акционерът не изпълни това задължение своевременно, той дължи лихва, ако в устава не е предвидена неустойка. Може да се търси и обезщетение.
Когато при учредяването е платена част от вноската, в устава може да се предвиди, че за невнесената част акционерите представят обезпечение à ЗАДЪЛЖЕНИЕ ДА СЕ ДАДЕ ОБЕЗПЕЧЕНИЕ ПРИ ЧАСТИЧНО ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ЗАДЪЛЖЕНИЕТО ЗА ВНОСКА – възможно акцесорно задължение за акционер, неизпълнил ефективно задължението си за вноска изцяло.
Може да се говори и за още едно задължение – задължението за лоялност. В АД по правило то е с най-слаб интензитет. Ако АД-то е с малко акцинери, интензитета може да се повиши. Всеки участник в дружество иматакова задължение за лоялност.
Последици от неизпълнението на задължението за вноска:
- АД отправя 1-месечно писмено предизвестие на акциона в забава, че ако не направи дължимата вноска в срок, се смята за изключени.
- Предупреждението трябва да бъде обявено в търговския регистър.
- След безрезултатното изтичане на този срок акционерът се счита изключен.
- Изключеният губи акциите си и направените вноски (вноските отиват във фонд „Резервен”);
- Акциите на изключения се КАДУЦИРАТ, т.е. обезсилват се и се унищожават (мортификация на акциите).
- На мястото на кадуцираните акции се издават нови, които се предлагат за продажба, защото в противен случай би се намалил капиталът. Това, което акционерът е внесъл до изключването, се изважда от капитала и отива във Фонд „Резервен”, затова на мястото на кадуцираните акции трябва да дойдат нови.

2. Права на акционерите – имуществени и неимуществени.

Имуществени права на акционера – условни /като при OOД/
На дивидент (на част от чистата печалба) – не се различава от правото на дивидент при ООД. То възниква от сложен фактически състав, състоящ се от същите 4 елемента като при ООД (изтекла финансова година, наличие на печалба, приет финансов отчет и решение за разпределение на печалбата). Правото на дивидент може да се упражнява и да не изпълнено задължението за вноска. След като възникне дивидентът може да се прехвърля.
На ликвидационна квота/дял – и тук както при ООД правото ще се рализира едва при прекратяване на дружеството и приключване на ликвидационното производство с остатък.
Право на лихва – пак евентуално право. Ще го имат в два случая:
- Ако се отлага започването на дейността на АД. Учредява се дружество за добив на определени метали, но няма още получена концесия. Ако са внесени сумите на акционерите, които са лихвоносни, в банките – може да имат правото на част или цялата лихва (Устава?). Според чл. 190(1) на акционерите не могат да се изплащат лихви за направените вноски освен в случаите, посочени в устава.
- Когато акционерите са направили частични вноски в различно съотношение върху разликата в повече се дължат лихви, ако е предвидено в устава – пр. част плащат 100 %, а други внасят по 25 %. Платилите изцяло могат (ако се предвижда от Устава), да получават лихви върху разликата от направените вноски (т.е. 75 %).

Неимуществени права на акционерите
Управителни права:
1. Право да участват в общото събрание на акционерите;
2. Право на глас в ОС. Принципът е, че една акция дава 1 глас, но има две изключения от него – многогласни акции и безгласни акции. Правото на глас възниква с изплащането на вноска, но това е диспозитивно правило и в устава може да се уговори друго. Правото на глас може да се упражнява лично и чрез представител, който трябва да е упълномощен с изрично писмено пълномощно. Ако акцията е съсобствена, то правото на глас се упражнява от всички собственици заедно или от техен представител. По особени изисквания за упълномощаване има при някои специални дружества.
  1. Правото на глас не може да упражнява при конфликт на интереси. Изрично са предвидени 2 хипотези:1) при вземане на решение за завеждане на иск срещу акционера; 2) при вземане на решение за ангажиране на отговорността на акционера към дружеството.
  2. Ако има различни класове акционери те взимат решения по въпросите засягащи само тях чрез отделно гласуване или на отделно ОС (това е по-рядката хипотеза и от практическа гледна точка).
3. Правото на акционера да избира и да бъде избиран в управителните органи на дружеството.
Контролни права – Право на информация – силно редуцирано в сравнение с останалите ТД. а. право на акционера да се запознае с писмените материали, свързани с дневния ред на предстоящото ОС и право да получи безплатно материалите и то най-късно 30 дни преди датата на ОС; б. право на акционера да получи протоколите от миналите ОС и приложенията по тях. Акционерът има право на тази информация, без да може да влиза в детайли на дейността на АД-то; няма достъп до търговските тайни. Това е така, защото към него няма никакво задължение за въздържане от конкурентна дейност.
Защитни права:
1. Право да атакува решенията на общото събрание, когато те противоречат на закона или на устава. Упражнява се пред окр. съд.
2. Малцинствени права. Те са колективни права на акционерите, които притежават част от капитала на дружеството (теоретично може да е и 1 акционер).
  1. Акционери с 5 % от капитала, могат да искат свикване на ОС, както и да включват въпроси в дневния ред на ОС. 1
  2. Акционери с 10 % от капитала могат да предявяват иск за обезщетение срещу членове на управителните органи (УС, Надзорен съвет, СДиректорите) за вреди, причинени на дружеството. Този иск е известен като action pro socio – чл. 240а ТЗ. Това е упражняване от свое име на чуждо право. В патримониума на дружеството ще влязат средства за обезщетение, а акционерите имат интерес от това – дружеството да е богато.

а. Предпоставки за иска – това е иск за вреди, които са причинени на дружеството. Вредите могат да бъдат имуществени или неимуществени, претърпени загуби или пропуснати ползи, като не е необходимо вредите да са значителни. Разпоредбата трябва да се тълкува разширително и да може да се приложи и при дружествата с едностепенна система на управление, т.е. вредите може да са причинени и от член на СД. Широката формулировка правилото включва всякакви юридически факти, които могат да са основание за причиняването на вредите, както сделки така и извъндоговорни източници. Поведението на членовете на съветите трябва да е виновно – умишлено или небрежно. Отговорността за членовете на съветите е солидарна – чл. 240, ал. 3.

б. Процесуални особености на аctio pro socio. Правото на малцинството може да се упражнява само чрез иск, които е подсъден на ОС по седалището на дружеството. Ответниците по иска са членовете на съответния орган на дружеството. Титуляр на правото на иск е малцинството, но то не е титуляр на материалното право, т.е. в петитум на иска трябва да се търси осъждане не в полза на малцинството, а в полза на дружеството. Понеже не е носител на спорното правото, малцинството не може да извършва действия на разпореждане с него, напр. да сключва съдебна спогодба. Ответниците по предявения иск ще основават защита си въз основа на материалноправните си отношения с дружеството, а не с малцинството. Тъй като членовете на съветите са солидарно отговорни, те помежду си са обикновени другари в процеса. Малцинството е обвързано от силата на пресъдено нещо, но то не придобива никакви права, неговата полза е косвена, защото с подобряването на икономическото положение на дружеството се подобрява и положението на всички акционери.

Право на акционер да иска замяна на поименни акции с акции на приносител или обратното (ако в устава е предвиден ред за това) – допълнително право.
Предимствено право – право на участие в увеличението на капитала съобразно досегашното участие в капитала. В някои случаи може да бъде ограничено или отнето по решение на Общото събрание с квалифицирано мнозинство.
Особени привилегии, които могат да имат акционерите с привилегировани акции.

L Според К: 3 и 4 са имуществени права

Има принцип на равното третиране на акционерите с еднакво положение, т.е. акционерите с равни права трябва да бъдат засегнати наравно (пр. при принудително обезсилване на акции акционерите от един клас трябва да се третират еднакво).

8.Управление на АД. Системи на управление – органи и компетентност.

1. Управление на АД.

> АД е институционализирано ЮЛ и като такова то се управлява чрез органите си. Уредбата е императивна.

В сравнителноправен аспект има три системи на управление на АД:
Немска: 2-степенна система – ОС и УС и Надзорен съвет.
Английска – 1-степенна система – ОС и Съвет на директорите;
Френска – опционна система – акционерите сами решават по коя от двете системи да се управляват. ЕС направи реверанс към Франция и възприе в основата тази опционна система à нашият ТЗ също я възприе.

2. Системи на управление

2.1. Общо събрание – орган общ за двете системи

Всяко АД има Общо събрание. Това е органът, чрез който акционерите упражняват правата си. По отношение на АД това, че Общото събрание е върховен орган на дружеството, не е съвсем точно да се каже. В АД по-скоро имаме разпределение на функциите и компетенциите между различните органи.
Състав на общото събрание на акционерите:
Всички акционери с право на глас – участват лично или чрез представител (не може да е член на управителен орган). не влизат в ОС акционерите с поименни акции, които не са ги вписали в нарочната книга.
Акционери без право на глас – носителите на безгласни акции. Имат съвещателен глас.
Членовете на управителните органи (СД/УС и НС) – ако не са акционери ще имат само съвещателен глас.
Представители на облигационерите – когато АД-то е емитирало облигации.
Представител на работниците/служителите – когато те са над 50 души– те си излъчват този свой представител. И той е със съвещателен глас.
Компетентност на ОС: В чл. 221 ТЗ има неизчерпателно изброяване – личи от т. 11 – „и по други въпроси, предвидени в устава“. Уставът не може да предвижда такива въпроси, които с императивни правни норми са предвидени в компетентността на други органи.:
- да изменя и допълва Устава;
- да увеличава и намалява капитала;
- да преобразува и прекратява дружеството;
- да избира и освобождава членовете на съвета на директорите и на надзорния съвет (УС се избира от НС).
- решава издаването на облигации и т.н
ОС има и други компетенции извън чл. 221 è В чл. 236 (2) ТЗ е изброен набор от сделки, които могат да се сключат само по решение на ОС. Дори и да липсва решение сделката е действителна, но нарушителите ще отговарят пред дружеството. Такава сделка е прехвърляне на цялото търговско предприятие.
Видове общо събрание:
- Редовно общо събрание – провежда се 1 път в годината – след приключване на финансовата година – до 6 месеца след това трябва да се проведе – приема се годишен финансов отчет, приема се решение за разпределение на печалбата, взема се решение за не/освобождаване от отговорност на членовете на управителните органи.
- Извънредно общо събрание – Всяко друго. Има случаи и в които задължително да се свика такова – когато загубите надвишат ½ от стойността на капитала, в 3-месечен срок трябва да се свика такова ОС.
Кой свиква общо събрание?
Съвета на директорите или Управителния съвет. .
Надзорния съвет;
Акционери с 5 % от капитала.
От окръжния съд – когато свикването е наложително, но горните не поема инициативата, тогава всеки отделен акционер може да сезира окръжния съд и съдът ще прецени дали да се свика.
Как става свикването на ОС? (правилата за начина на свикване и провеждане на ОС са императивни и тяхното нарушение е основание за отмяна на решенията по чл. 74). Свикването се извършва чрез покана, обявена в търговския регистър. Ако няма издадени акции на приносител (т.е.всички са поименни), уставът може да предвиди свикването да стане само с покани.
В поканата се посочва дневния ред и проекти за решения по съответните точки от дневния ред. Възможно е ОС да разглежда и въпроси извън дневния ред, но само в един случай, когато присъстват всички акционери и всички те са съгласни с това. Извън тази хипотеза не могат да се разглеждат и решават въпроси невключени в дневния ред. Времето от обявяването в търговския регистър до откриването на общото събрание не може да бъде по-малко от 30 дни.
Изискване за кворум от капитала: КВОРУМЪТ В АД НЕ Е ЗАДЪЛЖИТЕЛЕН. Определя се в Устава дали да има, или да няма кворум, освен при решаването на някои най-важни въпроси: изменение на устава; изменение на капитала; преобразуване или прекратяване на дружеството, като дори и в тези случаи е предвиден спадащ кворум – ако в деня на ОС не се явят акционери, покриващи кворума, събранието се отсрочва с 14-дни и е редовно проведено, независимо от това каква част от капитала е представена. Това идва от положението, че акционерите не са длъжни да участват в работата на ОС.
ТЗ не допуска възможност за неприсъствени заседания. Самата организация на заседанията изисква да се изберат председател, секретар и преброители на гласувалите (може да се изберат и други органи, предвиден в устава). Заседанието се ръководи от председателя, като дневния ред е определен в поканата и не се гласува на събранието. Може ли ОС да вземе решение по въпрос невключен в поканата, не по принцип освен ако присъстват всички акционери и никой не възрази (това е проявление на идеята за информираност на акционерите). За работата на ОС се води протокол, който се подписва от председателя секретаря и преброителите. Освен това се съставя списък на присъстващите акционери и се добавя към протокола. Към протокола се прилагат и документите за свикване на събранието. АД е да пази протоколите и приложенията в срок от 5 години и всеки акционер трябва да има достъп до тях при поискване.
Гласуване:
- Право на глас има акционер, изплатил изцяло вноската си, освен ако уставът не предвижда друго.
- Гласуването е по класове, като за всеки клас важат изискванията за кворум и мнозинство.
Мнозинство:Решенията се вземат по правило с обикновено мнозинство, освен в случаите, при които законът или уставът предвиждат квалифицирано.
Решенията, които се взимат, влизат по правило веднага в сила, но някои от решенията влизат в сила след вписване в регистъра (изменение на устава, изменение на капитала, преобразуването на дружеството) – списването има конститутивно действие. Те са особен вид сделки – сделки-решения.

2.2. Общи правила за двете системи на управление

Всяко дружество може да избере едностепенна или двустепенна система за управление и да промени системата си на управление по всяко време.

Мандат: 5 години, освен ако в устава не е определен по-дълъг срок. Членовете на първия СД или НС се избират за срок ДО 3 години.
Изисквания за член на съвета: дееспособно физическо лице. Ако уставът допуска, може да е юридическо лице.
Представителна власт: членовете на СД или УС представляват дружеството колективно, освен ако уставът предвижда друго.
Кворум и мнозинство:
- кворум – най-малко половината членове (или представители);
- мнозинство – решенията се вземат с обикновено мнозинство, освен ако в устава е предвидено друго. Ако в устава е предвидено, решенията може да се вземат неприсъствено è винаги с единодушие.
Изискване за предоставяне на гаранция: минимум 3-мес. възнаграждение, тъй като носят отговорност (солидарна), ако причинят вреди на дружеството.
Общи правила за заседанията на всички видове съвети. Актовете на колективните органи са актове-решения, които се приемат на заседания. Законът предвижда императивно правило за кворум – минимум 1/2 от членовете на съответния съвет (това е така, защото ОС не управлява текущата дейност на дружеството, а цялото оперативно управление е съсредоточено в съветите). За да не се допусне подмяна на волята на ОС, което избира съветите, член на съвета може да бъде представляван, но само от друг член на съвета не и от 3то лице. Ако член на съвета представлява друг член то той може да представлява не повече от 1 друг член.
Решенията на съветите се приемат с обикновено мнозинство освен ако е предвидено друго. Законът предвижда, че съветите могат да приемат решения и неприсъствено – ако всички членове на съвета са дали писмено съгласието си. За заседанията на съветите се изисква протокол, който да е подписан от всички членове на съвета. Това изискване може да създаде проблеми, защото ако някои от членовете на съвета откаже да подпише протокола той може да блокира вземането на решение.
Управителните органи са колективни, законът предвижда изисквания към членовете им – те трябва да са дееспособни физически лица (това изискване е обяснимо, защото органите трябва да формират волята на АД. ТЗ допуска и юридически лица да са членове на съветите – тогава те трябва да определят свои представители дееспособни физически лица. Тази техника с юридическите лица се използва, за да може да се подменят членовете на съветите без решение на ОС, защото всяко юридическо лице може само да подменя представителя си. Чл. 234, ал. 2 дава отрицателните предпоставки за членовете на съветите: Не може да бъде член на съвет лице, което: 1. е било член на управителен или контролен орган на дружество, прекратено поради несъстоятелност през последните две години, предхождащи датата на решението за обявяване на несъстоятелността, ако са останали неудовлетворени кредитори; 3. не отговаря на други изисквания, предвидени в устава. С последните изменения на ТЗ условията са либерализирани, като забраните от 3 са сведени до 2, а и текстът на т.1 е придобил по-разумна редакция. Изборът на дадено лице за член на съвета не е достатъчен за назначаването му, необходимо е и неговото съгласие. Задълженията и правата на членовете на съветите се конкретизират в договорите, които те сключват с дружеството – това са мениджърски договори (теоретично тези отношения може да се уреждат и с трудов договор, но на практика това не се използва).
Управлението и при едностепенната и при двустепенната система е съсредоточено в един орган СД или УС. Границите на управителната власт обхващат всички въпроси, които не са предоставени на ОС. Управлението се разглежда като правомощие на съветите, т.е. право и задължение. Управлението обхваща 3 групи дейности:
- Организация на дружеството:

– въпроси по подготовката на ОС и изпълнението на решенията му;

– въпросите на изграждането на вътрешното устройство на дружеството, производствените и организационните структури;

– назначаване и освобождаване на персонал;

– счетоводна отчетност;

– работна заплата и т.н.

Ръководство – планиране и координация на цялостната дейност на дружеството;
Контрол – напр. контрол върху изпълнението на решенията на ОС или на самия съвет, изграждане на система за вътрешен контрол.

Права и задължения на членовете на съветите – чл. 237, ал. 1: Членовете на съветите имат еднакви права и задължения независимо от: 1. вътрешното разпределение на функциите между членовете на съвета; 2. разпоредбите, с които се предоставя право на управление и представителство на изпълнителните членове. Те са длъжни да изпълняват задълженията си в интерес на дружеството и да пазят неговите тайни, дори и когато престанат да са членове. За неизпълнение на задълженията си членовете отговарят солидарно към дружеството, а понеже задълженията им са конкретни отговорността е договорна. Ако член на съвета е юридическо лице то носи солидарна отговорност за поведението на лицето, което го е представлявало. По въпроса за отговорността се произнася ОС и то може да освободи от отговорност член на съвета, като това не означава, че от него не може да се търси отговорност ако е причинил вреди. За да обезпечат отговорността си членовете на съветите трябва да представят гаранция в пари или ЦК в размер поне на 3месечното им възнаграждение. Това задължение не е сериозно, защото се контролира от самите тях.
Управлението се разграничава от представляването. По закон дружеството се представлява от един от органите, ако системата е едностепенна това е СД, ако е двустепенна – УС и това е единствения орган, който може да представлява дружеството. Ако друго не е предвидено представителството е колективно – 3те члена трябва да са навсякъде заедно. За това законът предвижда, че СД или УС може да овласти 1 или няколко лица да представляват дружеството – тези лица не са пълномощници, а на тях съвета делегира правото да представляват дружеството, юридически те заместват самия орган. Тези лица, на които се делегира това право се вписват в търговския регистър и имената им се обнародват – това е нововъведение повлияно от 1та директива. В търговския регистър те трябва да представят нотариално заверени образци от подписа си. ТЗ не допуска учредяването или съществуването на недееспособно АД – всички ограничения в представителната власт било на органите или на лицата, на които е възложено представителството нямат действие спрямо 3тите лица. Лицата които представляват дружеството могат на общо основание да упълномощават пълномощници и дори прокурист. Овластяването може да се оттегли по всяко време от органите стига да е вписано в търговския регистър и обнародвано.

2.3. Двустепенна система

А) Управителен съвет

Той управлява и представлява АД.
Избира се от надзорния съвет, а не от общото събрание.
Членовете са между 3- 9 и се вписват в ТР. УС има представителни функции.
Принципът е, че колективно упражняват представителната власт, но този принцип има повече изключения от самия принцип.
- В Устава може да се определи един или неколцина да представляват дружеството.
- УС е ограничен в представителната си власт – има сделки, които за да се сключат е необходимо решение на Надзорния съвет или на Общото събрание, но и тук сделка, извършена в нарушение на това ограничение ще е действителна, само че този, който я е извършил, ще понесе неблагоприятните последици от това.
Права и задължения на членовете на УС. Те имат принципно еднакви права:
- Задължения:
  - да полагат грижата на добрия търговец,
  - задължение да действат в интерес на дружеството и акционерите;
  - Забрана за конкурента дейност – дължат да уведомят за участие в други ТД и нямат право да сключват сделки за себе си или за другиго, както и да участват в други ТД, които развиват конкурентна дейност. Всичко това може да се преодолее със съгласието на останалите.
- Права на членовете на УС:
  - Право на възнаграждение, което се посочва в договора за възлагане на управлението, който се изисква да е в писмена форма.
  - Право на тантиеми – евентуално.

Б) Надзорен съвет

Упражнява контрол над УС. Основна функция – НАДЗОРНАТА.

Образно казано, окато „УС е орган на АД”, „НС е орган на акционерите” (не схващай буквално. Това означава, че УС действа като органен представител на ТД, а НС се грижи за интересите на акционерите и затова упражнява надзорни функции над УС, защитавайки интересите на акционерите.

Важат изискванията за мандатност – до 5 години, няма ограничение за преизбиране. ФЛ, дееспособни, може да се предвиди и за ЮЛ. Важат условията и като за УС – вписани в ТР.

Членовете на НС се избират акционерите: а) първият НС се избира от учредителното събрание; б) следващите – от общото събрание.

Членовете са от 3- 7. Приблизително казано, НЯМАТ УПРАВИТЕЛНИ И ПРЕДСТАВИТЕЛНИ ФУНКЦИИ

КОМПЕТЕНТНОСТ НА НС:
- Представлява дружеството в отношенията с УС (само там)
- Управленски функции: а) Свикване на ОС; б) Избира/освобождава УС и определя тяхното възнаграждение; в) Дава съгласие за най-важните решения при сключване на сделки – органичението е вътре в дружеството – извършена в нарушение сделка си е действителна.
- Основната функция на НС е надзорната – НС дължи да докладва на всеки 3 месеца и незабавно при всеки случай на нужда. Той има право да иска сведения по всички въпроси, да иска експертно мнение и т.н. Надзорният съвет не може да спира действие на УС, още по-малко – да ги отменя.

2.4. Едностепенна система – СЪВЕТ НА ДИРЕКТОРИТЕ

> Избира се от ОС, а при учредяването – от учредителното събрание; 3-9 лица; управлява и представлява АД. Не е хомогенен има 2 вида членове:

Едните са ИЗПЪЛНИТЕЛНИ ЧЛЕНОВЕ (изпълнителни директори) – на тях (може и един) СД възлага управлението на дружеството и определя възнаграждението.
Нямат легално определение, но могат да се нарекат надзорни членове. Изискването е надзорните членове да са повече от изпълнителните.
в СД се съвместяват както УС в лицето на изпълнителните членове, така и НС в лицето на надзорните членове. Изпълнителните членове докладват незабавно на председателя на СД всички обстоятелства, които са от значение за дружеството.
Отношенията между дружеството и изпълнителните членове се уреждат с договор за възлагане на управлението.

9. Облигации – понятие. Условия за емитиране. Видове и класове. Ипотечни облигации. Стойности на облигацията.

1. Понятие за облигации.

АД е единственото ТД, което може да издава облигации. Облигациите могат да се разглеждат от 2 аспекта:

1) Като заем (паричен), който облигационерите дават на дружеството. Особеното е, че има много на брой заеми с еднакви условия, заемодателите разполагат с равни права, но имат и колективни права. От тази гледна точка най-ясно се разбира разликата между облигационера и акционера – облигационера е кредитор на дружеството, не участва в стопанската дейност и не носи пряко последиците от нея. Облигационерите се удовлетворяват преди акционерите.

2) Облигацията е ЦК, която се издава от АД и материализира 2 вземания – вземане за главницата и вземане за лихви. Не винаги обаче е така – може да има облигации и без право на лихви. У нас няма практика, но при сравнение с ДЦК (също облигации) по-краткосрочни ЦК няма задължение за лихва, а предимството е, че облигациите се купуват с котиране на цена по малка от номинала. Облигациите както и акциите се издават на емисии – големи групи ЦК, които материализират парва. Облигациите от една емисия с еднакъв номинал осигуряват еднакво право на вземане (чл. 204, ал. 4). Това правило крие неясноти – може ли да се издават облигации от една емисия с различни номинални стойности, изглежда може.

Облигациите са ценни книги, които материализират право на вземане на главницата + отнапред определени лихви.

Сравнение между облигации и акции:
- Общото
  - ценни книги от категорията на легитимационно-разпоредителните. При тях правата възникват вън и независимо от издаването на ценната книга като документ. Другият вид са конститутивните ценни книги – правото възниква едва след издаването на ценната книга.
  - източник на средства за дружеството,
  - емитират се все от АД;
  - могат да бъдат налични или безналични.
- Разлики между акция и облигация:
  - Акцията е средство за финансиране на дружеството, докато облигацията е форма на кредитиране на дружеството.
  - Акцията материализира членството в АД, докато облигационерът е само кредитор на АД.
  - Акцията се отразява на капитала, защото е част от него, докато облигациите нямат общо с него.
  - Акционерите са подвластни на стопански риск в много по-голяма степен в сравнение с облигационерите. Облигациите не са свързани със стопанските резултати на дружеството. Затова облигациите се считат за едни от нискорисковите ценни книги.

Най-близо до облигационния заем стои договорът за заем по ЗЗД, но в ЗЗД той е уреден като един неформален реален договор, а облигационният заем е един публичен заем, за който е необходимо решение на Общото събрание. Облигационерите ще придобият и т.нар. колективни права.

2. Издаване на облигации

може да ги издава АД, което има поне две години от учредяването си и има приети поне 2 годишни финансови отчета. Това е изискване с оглед сигурността на оборота. Ако облигациите са емитирани от търговска банка или от държавата, не е необходимо да са изминали тези две години и два отчета.
Емитирането на облигации предполага решение на Общото събрание, но то може да овласти Съвета на директорите или Управителния съвет да емитира облигации.
Емитирането на облигации става по 2 начина:
- по реда на ЗППЦК. Това е така нареченото публично предлагане на облигациите чрез публична подписка. АД публично обявява облигационния заем, като се посочва размерът на заема, броят, номиналната и емисионната стойност на облигациите, падежът на заема, лихвата и другите условия. Желаещите могат да станат облигационери, да си купят облигации.
- Т.нар. вътрешен заем – дружеството се обръща към акционерите и им предлага да си купят облигации, т.е. да сключат с него един заем.
Издаването на облигации става след пълното изплащане на емисионната стойност на облигациите (акцията – 25 %), като тук, за разлика от акциите, е ВЪЗМОЖНО ДИСАЖИО (обратно на ажио): 10 лева е номиналната стойност, но облигацията се предлага за 8 лева, разликата – слизането под номиналната стойност – е дисажиото è Облигацията също има номинална и емисионна стойност. (т.е. облигацията съдържа вземане за 10 лв, но я продавам за 8).

3. Видове облигации.

Обикновени и привилегировани облигации: наподобява на делението на акциите на обикновени и привилегировани. Привилегированите могат да бъдат различни: привилегирован режим на изплащане, по-голям лихвен процент, индексирани облигации (съобразени с инфлацията), допълнителни права на облигационерите – включително привилегироваността да се състои в това, че тези облигации да дават право на част от печалбата на дружеството. В зависимост от различните възможни привилегии облигациите се подразделят на класове: Клас А – обикновени; Клас В – с по-висок лихвен процент; Клас С – индексирани и т.н.
Поименни облигации и облигации на приносител.
- Поименните облигации имат характеристиката на заповедни ценни книги. Прехвърлят се чрез джиро.
- Облигации на приносител – прехвърлят се чрез простото предаване.
Налични и безналични облигации: Безналичните се регистрират по сметка в Централния депозитар.
Винкулирани облигации. При тях разпореждането е ограничено.
Ипотечни облигации: (те били numerus clausus)

– Правна уредба – Закон за ипотечните облигации от 10.10.2000г.

– Те са вид облигации, като характерното за тях е, че се издават само и единствено ОТ търговски банки.

– Те се издават на основата на портфейл от кредити на банката, обезпечени с недвижими имоти. Многото договори с длъжници се наричат кредитен портфейл. Става дума за ипотеки от първи ред (застроен недвижим имот).

– Трябва имотът да е застрахован.

– Когато банката емитира облигациите, правото на облигационера е правото на вземане, което банката има по отношение на кредитополучателите. В този случай банката все едно цедира своето право на вземане по договорите за кредит от кредитния портфейл, който е в основата на облигационния заем. Всъщност облигационерите кредитират заемателите, но го правят индиректно чрез единствената институция, която може по занятие да отпуска кредити – търговската банка. (Касабова на лекции каза: „Когато говорим за ипотечна облигация имаме предвид, че вземането по този облигационен заем е обезпечено не с директна ипотека върху недвижим имот, а с вземането, което банките имат към своите длъжници и което вече е обезпечено с ипотека”)

Конвертируеми облагации – могат да се превръщат в акции. Те са вид привилегировани облигации. Привилегията се състои в това, че при определени условия могат да се превърнат в акции, което означава, че облигационерът ще стане акционер с всички права, които му дава акционерното участие.

4. Права на облигационерите.

Облигационерът става такъв тогава, когато плати емисионната стойност на облигациите, които придобива, и оттук нататък той няма никакви задължения.

Права на облигационерите

1.1. Имуществени права на облигационерите – Индивидуални (калая)

Право да получи главницата – сумата, която е посочена върху самата облигация като ценна книга. Т.е. номиналната стойност на облигацията.
Право на лихва – предварително е определена. Тя може да се плаща ежегодно или накуп на падежа на облигационния заем.
Допълнителни форми на доход за облигационера – например дисажиото, привилигировани облигации с право на част от печалбата и т.н.

1.2. Неимуществени права – Те са КОЛЕКТИВНИ (калая).

Облигационерите упражняват неимуществените си права колективно, чрез техния орган, който се нарича Общо събрание на облигационерите.
- Първото ОС на облигационерите се свиква от органите на АД чрез покана, която се обнародва в ДВ и законът предвижда това да стане в едномесечен срок след края на подписката. Минимален кворум за ОС на облигационерите е 1/10 от заема.
- Следващото ОС не се свиква по начало от органите на АД, а от представители на облигационерите или от облигационерите, които представляват 1/10 от заема или ако АД е в ликвидация от ликвидатора. Представителите на облигационерите са длъжни да свикат ОС при уведомяване от органите на АД при следните обстоятелства:
  - предложение за изменение на предмета или вида на дейност;
  - преобразуване на дружеството;
  - нова емисия на привилегировани облигации.
- Права на ОС – доста ограничени:
  - избира и освобождава от длъжност представителите на облигационерите;
  - дава съгласие за издаване на нова емисия привилегировани акции;
  - когато се издават конвертируеми облигации, ОС на облигационерите с конвертируеми облигации трябва да даде съгласие за издаване на нова емисия, защото това ще засегне правата им;
- То избира свои представители – 3-ма души – които участват в работата на Общото събрание на акционерите, за да защитават интересите на облигационерите. Участниците в ОС на дружеството нямат право на решаващ глас, но ОС на дружеството е длъжно да ги изслушва по всички въпроси, к.оито засягат техните интереси. Нещо повече, има един въпрос, по който Общото събрание на АД не може да вземе решение без съгласието на облигационерите, което се изразява от тези тримата. Този въпрос е емитирането на нови привилегировани облигации. Тези облигационери, които участват в Общото събрание на дружеството, имат право на възнаграждение.

5. Превръщане на облигации в акции (конвертируеми облигации)

Облигациите при определени предпоставки могат да се превърнат в акции – т.нар. конвертируеми облигации. Те са вид привилегировани облигации. Това става при определени условия, посочени в самата емисия (и хоп – облигациите стават акции).
Възможно е емитирани като обикновени облигации също да се конвертират в акции – по решение на Общото събрание със съгласие на облигационерите. Не е допустимо АД с над 50% държавно участие да издава конвертируеми облигации, защото това ще доведе до намаление на държавното участие в капитала.
Последици от конвертирането на облигации в акции:

Увеличава се капиталът на АД – на мястото на облигациите възникват акции.
Задължението на АД по облигационния заем се погасява или поне редуцира.
Облигационерите стават акционери. Облигациите, които те притежават, се обезсилват и унищожават, и на тяхно място се издават акции. Самите облигационери имат интерес от конвертирането, затова конвертируемите облигации се считат за привилегировани.

10. Основания за прекратяване на АД.

> има два варианта на прекратяване –с или без ликвидация. Тук говорим за прекратяване с ликвидация.

> Основанията за прекратяване на АД биват законовоустановени и установени в устава. Законовоустановените са:

Решение на общото събрание, взето с квалифицирано мнозинство.
С изтичането на срока, ако е образувано срочно.
Когато дружеството е обявено в несъстоятелност.
По решение на съда по искане на прокурора, ако дружеството преследва забранени от закона цели.
Ако чистото имущество спадне под размера на вписания капитал и в продължение на повече от 1 година не се предприемат мерки за преодоляване на декапитализацията (чл. 252 т. 5 ТЗ). – по иск на прокурора.
Ако в продължение на повече от 6 месеца членовете на УС или СД/Надзорния съвет спадне под определения минимум – прокурорът може поиска прекратяване на такова АД от съда;с
В закона се казва – други основания, предвидени в устава.

11. ЕАД

Нещата стоят принципно по същия начин като при ЕООД

> Пак е необходим учредителен акт, който тук вече възпроизвежда реквизитите на УСТАВ, като задължително трябва да бъде афиширан едноличния собственик на капитала, който се вписва в ТР.

> Фирмата и тук трябва да указва едноличния характер на дружеството.

> Управление на ЕАД: управлява се по същия начин като обикновено АД с единствената разлика, че ролята на Общо събрание играе едноличния собственик на капитала и той има свободата да избира между едностепенна и двустепенна система на управление. От тук нататък, ако е избрал двустепенна система, което би било странно, но не е изключено, ще има избран от него Надзорен съвет, който от своя страна ще избере управителен съвет. Ако е избрал едностепенната система, ще има само Съвет на директорите, като с членовете на тези съвети се скл мениджърски договори.

> Прекратяване на ЕАД (Чл. 252(2) ТЗ – ЕАД НЕ СЕ прекратява със смъртта или с прекратяването на едноличния собственик на капитала. (Аз – на пръв поглед има вътрешно противоречие, но на практика дори и едноличният собственик на капитала да умре, си има Съвет на директорите, който ще продължи управлението)

12**. Бонуси за АД – Няма ги за държавния*

1. Понятие за публично дружество

Има специална уредба в ЗППЦК, а уредбата на АД в ТЗ има субсидиарно приложение.
Публично дружество е онова АД, което се характеризира със значително имущество (обикновено над 500 000 лв.) и значителен брой акционери. Затова подлежи на специална уредба, защита, контрол (осъществява се от Комисията по финансов надзор), именно с оглед защита на итнересите на многото акционери.
Понятието емитент: Понятието емитент включва всесе субект, който може да емитира ЦК, а не само АД.
Има четири способа, по които едно обикновено АД може да се трансформира в публично:
- Още при самото си учредяване: то трябва да е издало акции чрез първично публично предлагане чрез проспект – до неограниен кръг лица е отправена офертата за записване на акции. В този случай то се вписва още с възникването си в ТР като ПАД.
- Дружеството да е възникнал като обикновено АД, да е вписано в ТР, но в последствие то толкова да е увеличило имуществото си, финансовите си активи, че неговите акции да са приети за търговия на регулиран пазар. (регулиран пазар = това е пазарът на фондовата борса – това е едно АД със специфичен предмет на дейност, което осигурява инфраструктурата, информационната технология, най-общо пазарната среда, в която се търгуват ЦК, както базови, така и деривативни. Синоним на регулиран пазар в България е Българската фондова борса.)
- Третата възможност е дружеството в рамките на две последователни години да има акционери над 10 000 души. То тогава ex lege се превръща в публично дружество, като идеята тук е да се защитят интересите на този огромен брой акционери.
- Чрез преобразуване в случаите, в които поне едно от дружествата, кoето участва в този процес, е публично дружество.
Обратно, дружеството престава да бъде публично, ако акционерите му спаднат под триста или имуществото му под 500 000 лв., по решение на ОС на дружеството.

Акции на публичното дружество

Акциите задължително са безналични (разлика с АД). Те са регистрирани по сметка на дружеството в Централния депозитар. Безналични са, защото единственият начин, по който акции могат да се търгуват на фондовата борса е да са безналични. Иначе не могат да се погълнат от информационната система.
не трябва да бъдат винкулирани, т.е. да са свободно прехвърлими, защото това е основната им функция – да се търгуват на фондовата борса.
По начало тези акции носят право на един глас, като правото на глас възниква с изплащане на пълната емисионната стойност на акцията от акционера. До изплащане на тази стойност правото му на глас се суспендира.
Какво носи една акция на акцинер традиционно? Да получи дивиденти. При АД право на дивидент има онзи акционер, който има това качество към датата на Общото събрание, на което се взема решение за разпределяне на дивидент. При ПАД правото за дивидент възниква не за лицето възниква към не датата на вземане на решение, а на 14-я ден след това (последният ден, в която акцията се продава с дивиденти).
По същия начин, но огледално е уредено правото на глас в ОС – кръгът на акционерите, вписани в Централния депозитар 14 дни преди датата на ОС. Тези особености се обясняват с динамиката на процеса на прехвърляне на акции.В публичното дружество непрекъснато се сменя акционерния състав, защото една от задачите му е акциите да се търгуват на регулирания пазар.

Особености в капитала

При увеличение капитала на ПАД е недопустимо увеличението на капитала да стане с непарична вноска, под условие или с увеличение номиналната стойност на акцията.
Най-често използваният способ за увеличение на капитала на ПАД е, чрез издаване на нови акции, като тук възниква следващата особеност:
- Първо – публичното дружество взема решение за увеличение на капитала.
- Второ – публичното дружество издава т.нар. деривативни ценни книги, наречени „Права” (не право като субективно право, а като име на книгата). Какво е деривативна ценна книга?
  - Базовата ценна книга (основната ЦК) е акцията и облигацията.
  - Върху една базова ЦК емитента може да надгражда т.нар. деривативни ЦК, които произхождат от базовата ЦК, но са с по-тесен обем. Деривативната ЦК произлиза от основната ЦК, надгражда се над нея и е с по-тесни права (нещо като ограничено вещно право). Това е една от причините за финансовата криза – надграждане на дериванти на базови ЦК и накрая се е стигнало до липса на стойност.
- Трето – акционерът има следните възможности:
  - Ако има достатъчно финансови средства, желае да увеличи акционерното си участие, ще упражни това „Право” и ще закупи новите акции от увеличението;
  - Ако не желае да участва в увеличението на капитала или няма финансови възможности за това, той може да продаде на фондовата борса тази деривативна ЦК, това „Право”, което се търгува самостоятелно и да осредбри по този начин своето акционерно участие. (Всъщност аналогът на правото като Деривативна ЦК е това, к сме учили в обикновеното АД – чл. 194(3). Това е правото на предпочитание)

Въпрос 50. Публично дружество – управление. Сделки на публично дружество.

Особености в управлението на публичното дружество спрямо АД

1.1. Особености по отношение на ОС

А) ОС трябва да се проведе в седалището на дружеството. А обикновеното АД трябва да се проведе на територията на РБ. При ПАД още повече се стеснява – седалището.

Б) Поканата, освен в търговския регистър, трябва да бъде публичкувана на интернет страницата на ПАД.

В) Начина на гласуване – за да се улеснят трансграничните гласувания, е допустимо да се гласува било по електронен път, било директно онлайн, включително се предвижда възможност това да става по пощата, е-поща, онлайн и пр.

Г) Допустимо упълномощаването на инвестиционния посредник да гласува от името и за сметка на дребните акционери бъде също по е-път (е-поща – няма заверки на подписи и пр). АКо инвестиционният посредник гласува без пълномощно или извън пределите на представителната си власт (по различен начин от пълномощното) има едно отклонение от режима на чл. 42 ЗЗД, а именно ако в ГП е прието, че действие на представителя excesus mandate (при превишаване на представителната власт) или falsus procurator (без представитена власт) е висящо недействителна, т.е. може да се ратифицира, но ако не се ратифицира се приравнява на нищожна. Тук в отклонение от този режим инвестиционен посредник, който действа при превишаване или без представителна власт, няма възможност за ратификация и сключените сделки са нищожни, като не могат да се потвърдят.

1.2. Управителни органи

А) По отношение на управителните органи имаме по-високи изисквания за професионални и морални качества;

Б) Задължително една трета от състава на тези органи трябва да бъде от т.нар. незаинтересовани лица. Това са лица, които не се намират в някаква професионална или лична зависимост и обвързаност с акционерите. В такава зависимост могат да са адвокатите на дружеството, одитори, счетоводители, консултанти. Те не могат да са членове на управителните органи.

В) През 2002 г. от англо-американското право се въведе едно специфична фигура, че дружеството трябва да назначи и т.нар. директор за връзка с инвеститорите. Това е една специфична фигура, която го отличава от обикновеното АД. Тя се изразява в това, че тази фигура, този директор се избира от управителния орган, но отчита дейността си директно пред ОС и основната му задача е да установява връзка с акционерите, с инвеститорите и осъществява една такава професионална (във вътрешен план даже надзорна) дейност в дружеството.

Особени правила, по които сключват сделки ПАД

По съществуващата практика активите на публичните дружества да се източват по решение на управителните органи като се сключват сделки било с мажоритарните акционери, било с други заинтересовани лица в ущърб на дружеството, се въведоха текстовете на 114 и 114а ЗППЦК, които съдържат специални разпоредби и процедури за сключване на сделки на висока стойност. Тези текстове са една еманация на чл. 236 ТЗ и който също урежда специални правила за сключване на сделки с от АД.

Само че тук в ЗППЦК пределно е разширен видът на сделките, които попадат под този режим. Имат се предвид не само разпоредителни сделки с дълготрайни активи, а също и придобивни сделки (купувания разни), даване на обезпечение, предоставяне за ползване, като за да попаднат в този режим сделките трябва да бъдат на стойност 1/3 от дълготрайните активи на дружеството, а ако страна по сделката са заинтересовани лица 2 % от активите.

С цел да не се заобиколи това ограничение на закона, се въвежда и правилото, че ако в рамките на три години последователно се сключват единични сделки на по-ниска стойност, но те в своята съвкупност достигат до тези стойности, които посочихме, също подлежат на съответния разрешителен режим.

Процедура за вземане на решение за на тези сделки.

1) Управителният орган на дружеството трябва да предостави преди датата на ОС мотивиран доклад за целесъобразността, за условията при които се сключва сделката, за да могат акционерите да вземат едно информирано, мотивирано решение на ОС.

2) Решението на ОБЩОТО СЪБРАНИЕ, с което се разрешава сключването на тази сделка, се взема с мнозинство ¾ от капитала, когато става въпрос за придобиване и разпореждане с дълготрайни активи, а при останалите сделки с обикновено мнозинство.

è Ако една сделка е сключена в нарушение на тази процедура, то ЗППЦК изрично я обявява за НИЩОЖНА. Тази уредба е в отклонение от 236 ТЗ, който предвижда, че ако обикновеното АД сключи сделка в нарушение на процедурата, то сделката е действителна. Идеята при обикновеното АД, възприета от Директива 12, е че по този начин се дава на управителния орган на дружеството да поеме един разумен риск (пр. на пазара излиза някакъв много атрактивен недвижим имот, но управителният орган не може да скл сделката, тъй като трябва покана, ОС и пр. Ако сделката е изгодна за дружеството, тя ще е в негова полза). Затова законът казва, че сделката е действителна, но ако управителният орган причини щети с тази сделка, ще се отговаря на общо основание (акционерите ще предявят иск за вреди – друг е въпроса че ако срещу 1 милион имат 1 апартамент в младост – тогава няма да има с какво да се възмездят).

Извън обхвата на този режим, въпреки че сделките са на висока стойност, са сделки, които се сключват ежедневно във връзка с обичайната дейност на дружеството, вътрешно предоставяне на кредити (Заеми) в рамките на една холдингова структура и при сключване на договор за дружество на съучастие.

Когато, независимо от стойността на сделката, страна по нея е заинтересовано лице (законът дава подробна дефиниция какво е заинтересовано лице), тогава тази сделка във всички случаи подлежи на предварително одобрение от ОС. ДО сега говорихме за разрешение за сключване на сделката, но в случая говорим за одобрение на сделката като последващ акт.

2.Инвестиционни дружества – понятие и видове. Управляващо дружество. Дружество със специална инвестиционна цел.

Инвестиционни дружества

Инвестиционното дружесво е АД, което емитира акции и което инвестира получените парични средства във високоликвидни ценни книги при диверсификация на риска. (Изключителен предмет на дейност – да инвестира в ЦК)
Инвестиционното дружество има две лица:
- емитент на акции, а с получените пари е
- инвеститор по занятие. Това ще рече, че с получените парични средства дружеството инвестира, т.е. закупува ценни книги – акции, облигации, права, ДЦК, общински облигации и пр., т.е. прави една кошница, но в която няма вещи, активи, недвижими имоти, а единствено и само ценни книги.
Високоликвидни ЦК – това ще рече, че тези ЦК са издадени от много надеждни дружества, обикновено публични.

Разлика между обикновеното АД и ИД:
- Общото е, че и двете дружества емитират акции,
- но инвестиционното дружество не може да осъществява друг предмет на дейност, а единствено и само като инвестира, като закупува ценни книги. Това е изключителният му предмет на дейност. Докато обикновеното АД емитира акции не по занятие и то осъществява предмет на дейност такъв, какъвто намери за добре.
- Инвестиционното дружество няма право да емитира облигации и по тази логика не може да взема заеми, за да финансира дейността си, докато АД е абсолютно свободно само да преценява дали да емитира облигации.
Как се управлява ИД? Има сложна структура на управление. ИД е АД ерго то си има собствени органи, ОС и т.н. Има две специфични фигури – Управляващо дружество, което взема инвестиционните решения и Банка Депозитар (отношенията между тях и инвестиционното дружество се уреждат с ненаименуван договор)
- Управляващо дружество: Но извън това задължителна фигура в структурата на управление е т.нар. УПРАВЛЯВАЩО ДРУЖЕСТВО, което е самостоятелно ЮЛ, което е също акционерно дружество, но което има един абсолютно лимитиран предмет на дейност и той е да взема инвестиционните решения. ПО между ИД
- Наред с фигурата на управляващото дружество има още една фигура и тя е на Банка Депозитар, в която задължително се съхраняват паричните средства на инвестиционното дружество, по нейна подсметка в Централният депозитар се водят и акциите на инвестиционното дружество. Тя изпълнява нарежданията за плащане, но има и контролни функции за разлика от една обикновена банка, защото може да откаже да изпълни противозаконни решения, нареждания, които прави било инвестиционното дружество, било управляващото дружество.

Видове инвестиционни дружества – от отворен и от затворен тип.

1) Инвестиционно дружество от отворен тип

Често се чува за „взаимни фондове”. Няма такова понятие и такава уредба в БГ. В същност тези взаимни фондове, както се наричат в публичното пространство, са инвестиционни дружества от отворен тип и техен предчета са mutual trust – американски образувания.

ИД от отворен тип е длъжно непрекъснато да емитира акции, но то непрекъснато трябва да прави оценката, т.е. да формира цената на тези акции въз основа на нетната стойност на активите си. Цената на акциите трябва да е равна на нетната стойност на активите. Какво значи това? Дружеството е напълнило кошница с ЦК. Цената на тези ЦК се променя. Кошницата е синоним на имуществото, активите на дружеството. Идеята е, че дружеството не може да продава акциите на цена, която е по-висока от моментното имущество. Оценява се имуществото какво е и въз основа на това се променя цената на акциите. Това гарантира, че зад акциите има реална стойност, не е измислен стойност, балон. Че има реално покритие и затова цената се променя, т.е. цената не се променя от пазар, не е борсова спекулация, а е реална цена.

Право на акционерите да искат дружеството да изкупи обратно акциите в 10 –дневен срок: Втората особеност на дружеството е, че акционерите, които притежават и купуват тези акции, имат правото, което е и корелативно задължение насреща на дружеството, да искат то да изкупи обратно акциите им и то е длъжно да направи това в 10 дневен срок. Кога акционерът има интерес за изкупуване обратно? Когато цената на акцията се е повишила и той има интерес да получи нови средства и да ги инвестира другаде. Т.е. акционерното му право се трансформира в облигационно право на вземане към дружеството – това е едностранно потестативно право. Дружеството не може да откаже изплащането на тази цена. В този смисъл интересите на акционерите са гарантирани. Защо е необходим 10 дневния срок, а не извади веднага пари от касата? Дружеството не държи милиони в джобовете си, а държи ЦК. Той трябва да отдели част от ЦК, да ги продаде, т.е. да си осребри активите и стях да плати. Неговите активи не са парични средва, а ценни книги.

2) Инвестиционно дружество от затворен тип

То е дружество, което се създава с нарочната, специална цел неговите акции да бъдат приети за търговия на фондовата борса. Ако в едногодишен срок от своето създаване, учредяване, вписване в ТР неговите акции не бъдат приети за търговия на фондовата борса, на регулиран пазар, то не е постигнало целта, за която е създадено. Това е основание дружеството да прекрати дейността си и да се пристъпи към процедура на неговата ликвидация. По-малко са тези дружества от затворен тип. Това, което е доминиращо на пазара са ИД от отворен тип. Това, което беше най-доминиращо преди година-две беше дружеството със специална инвестиционна цел, които ще разгледаме по-долу.

Дружество със специална инвестиционна цел (АДСИЦ)

Предтеча на тези дружества са т.нар. real estate investment trust, които се появяват през 90-е години на 19 в, но истинският бум в Америка е през 50-е на 20 в., като това са акционерни дружества, които се създават, за да инвестират в недвижими имоти, които в последствие да отдават под наем и от това да печелят или в изкупуване на ипотечни облигации.

Ипотечна облигация – Това не означава, че дружеството е емитирало облигации и взмането на облигационерите към него е обезпечено с ипотека. (това е ипотечен кредит). Когато говорим за ипотечна облигация имаме предвид, че вземането по този облигационен заем е обезпечено не с директна ипотека върху недвижим имот, а с вземането, което банките имат към своите длъжници и което вече е обезпечено с ипотека (т.е. това е портфейл от кредити, обезпечени с ипотека).

В БГ през 1992 г. приехме ЗДСИЦ, като приемането на този закон съвпадна с бума на цените на недвижими имоти. Само две години след приемането на закона възникнаха не малко дружества в тази сфера, които оперираха с милиарди лева.

Какъв е икономическия замисъл на българския АДСИЦ? То е едно АД, което емитира акции, но и облигации за разлика от публичните дружества и за разлика от инвестиционните дружества. Поради бума на тези дружества на самата ни фондова борса се появи нов индекс REITS. Събраните парични средства от емитирането на акции и облигации, дружеството инвестира в един от два портфейла. Първият портфейл е в недвижими имоти, като това може да бъде изкупуване на селскостопанска земя, изкупуване на поземлени имоти и строителство върху тях. За разлика от американсия тръст (ПРЕДТЕЧАТА) българският има право не само да отдава под наем закупените недвижими имоти, а има право и да ги продава и да печели от разликата с цената.

Вторият портфейл, който АДСИЦ може да формира, е като изкупува вземания (най-често по несъбрани кредити от банки), като едно дружество не може да съчетае двата портфейла, т.е. създава се с цел или само инвестици в недвижими имоти, или само във вземания!

Този процес наричаме секюритизация (от security = ЦК), което се нарича процес на трансформиране на недвижимите имоти в ценни книги. Това ще рече, че дружеството играе ролята на посредник между акционерите, притежаващи акции, и които на практика чрез притежаването на тези акции са собственици на атрактивни строителни обекти като ваканционни селища, яхтени пристанища, молове. Акционерът става собственик и на практика ще прехвърли тази собственост, ще се освободи от нея като продаде акциите си.

АДЦИС-а възниква като едно обикновено акционерно дружество и се вписва в ТР и заедно с наименованието СИЦ (без АД), т.е. „специална инвестиционна цел” се вписва без дружеството още да отговаря на тази характеристика. От този момент за него възниква задължение в 6-мес. срок да пристъпи към увеличение на капитала си чрез публична подписка, чрез публично предлагане, за да може да набере капитал 500 000 лв., колкото специалният закон изисква. Ако набере този капитал с тази публична подписка, то придобива статута на публично дружество, вписва се в КФН (тя води регистъра) като такова и ако не успее да набере този капитал „СИЦ”-а в ТР се заличава и то продължава да съществува като едно обикновено АД по ТЗ.

Задължително изискване – поне 30 % от капитала на дружеството да се притежава от т.нар. институционални инвеститори. Това са банки, пенсионни фондове, застрахователни дружества. Идеята е присъствието на тези институционални инвеститори в дружеството да служи като една негова репутация, като една гаранция за дребните инвеститори, че проектът, в който дружеството иска да инвестира е достатъчно надежден.

И тук има особеност при управлението. Необходими са също две допълнителни фигури – ОБСЛУЖВАЩО ДРУЖЕСТВО и БАНКА ДЕПОЗИТАР. Обслужващото дружество не е задължително да е АД, както управляващото дружество при ИД. Може да е всяко едно от 5-е вида по ТЗ. (не е задължително да е капиталово) и не се нуждае от лиценз. Основната идея е цялата специализирана дейност по строителство, по инвеститорски контрол, по отдаване под наем и събиране на наем, по водене на счетоводство и адвокатски дела (Ако е инвестирано във вземания) да се изнесе в обслужващото дружесво. Целта е АДСИЦ-а да не се превърне от едно ИД, каквото е, в строител и събирач на вземания. Банката депозитар има същите функции, каквито има в предходното дружество – осъществява плащанията, води сметката на безналичните акции при себе си, съхранява паричните средства на АД-то.

Този тип дружество е атрактивно за инвеститорите с това, че задължително 90 % от печалбата се разпределя под формата на дивиденти за акционерите. Това означава, че ОС на дружеството не може да вземе решение, че няма да раздаде дивидент, а ще използва печалбата за капитализиране, което често се прави при обикновените дружества.

Освен това самото дружество като ЮЛ не подлежи на облагане с данък печалба. Облага ли се с данъци самата печалба, която печелят акционерите от дивидент? Виж си.

Управляващо дружество при ИД <> Обслужващо дружество при АДСИЦ

1) УД задължително е АД, което подлежи на лицензиране от КФН, докато обслуждаващото дружество може да е всяко ТД и не подлежи на лицензиране.

2) УД взема инвестиционните решения – на практика замества волята на дружеството, докато ОД не взема инвестиционните решения, те се вземат от самия АДСИЦ и то осъществява една спомагателна дейност по строителство, експлоатация на обектите, респ. събиране на вземанията.

3.Командитно дружество с акции.

Понятие за КДА

Слабо разпространено, измислено от французите от 18 в. като опит да се заобиколи тромавата разрешителна система за АД – представлява симбиоза от АД и КД. В България имало 7 такива дружества, като две от тях в ликвидация.
253-260 ТЗ
Според определението на чл. 253 ТЗ командитното дружество с акции се образува с договор, като за вноските на ограничено отговорните съдружници се издават акции. Броят на ограничено отговорните съдружници не може да е по-малък от 3.
- Една част от съдружниците са неограничено отговорни (комплементари), а другите, които са ограничено отговорни срещу вноските придобиват акции. (командитисти)
ТЗ изрично препраща за съответно приложение правилата на АД. ТЗ нищо не казва дали такова съответно приложение трябва да намират и правилата за обикновеното КД, но няма как да е иначе, след като и тук както при обикновеното КД спецификата е, че има два вида съдружници, едните неограничено, другите ограничено отговорни. С тази вече съвсем специфика за КДА, че срещу вноските на ограничено отговорните, те получават акции.
Друга особеност – командитистите, т.е. ограничено отговорните, трябва да са най-малко 3.

Учредяване на КДА.

Инициативата принадлежи на неограничено отговорните съдружници, които сключват ДРУЖЕСТВЕН ДОГОВОР.
Същите тези неограничено отговорни съдружници, които скючват договора, ще трябва да си ИЗБЕРАТ ОГРАНИЧЕНО ОТГОВОРНИТЕ СЪДРУЖНИЦИ, т.е. акционерите. ТЗ казва, че това става с публична подписка. Тук се поставя големия въпрос наистина ли става с публична подписка? Този въпрос идва от там, че до 2000 г. АД се образуваше по две системи – едната, наречена симултанна, която е съхранена към момента (при нея акциите се записват на самото учредително събрание), а втората – сукцесивна, което означава, че акционерите се набират, чрез т.нар. публична подписка, което най-фигуративно казано означава тези, които са инициатори-учредители се обръщат към публиката и казват какви ще са параметрите на дружеството и всеки който желае се отзовава на тази публична подписка и пр. След 2000 г. тази сукцесивна система отпадна и остана съхранена само за публичните дружества по ЗППЦК, при обикновените АД-та вече я няма. Въпросът е дали при КДА ще се съхрани публичната подписка и ще се приложи както е при публичните дружества. Според Герджиков – по-скоро не, ама нямало категоричен отговор.
КДА изисква учредяването да стане с УЧРЕДИТЕЛНО СЪБРАНИЕ. Това е второто от всички 5 дружества, които изискват учредително събрание. На това учредително събрание трябва да се приеме устав на дружеството, който се изготвя от комплементарите и се приема и от двата вида участници в дружеството – и комплементарите, и командитистите.
Възниква с вписването в ТР – заявяване от комплементар.
Търговска фирма на КДА – едно единствено изискване по отношение на нея е да има означение на дружеството „КДА” – не се изисква във фирмата да има името на поне един неограничено отговорен съдружник.

Капитал и имущество на КДА.

Командитистите получават срещу вноските акции è това дружество формира капитал във формирането на който задължително участват командитистите, като срещу вноските получават акции и сборът от номиналната стойност на акциите формира капитала на КДА.
Какво правят комплементарите? Те също правят вноски в дружеството, като тук вариантите са два:
- единият вариант е тези вноски да не се отразяват в капитала, а те да отидат в свободното имущество, извън числото на записания капитал.
- Няма пречка обаче неограничено отговорен съдружник да участва в капитала на КДА. Т.е. срещу направените вноски И той да получи акции, но обстоятелството, че срещу вноската неограничено отговорен съдружник получава акции НЕ повлиява на отговорността на този съдружник. Той продължава да е неограничено отговорен.
Капиталът на КДА трябва да бъде минимум 50 000 лв., каквото е изискването и за обикновеното АД.

Обобщение:

В КДА командитистите задължително са акционери, докато комплементарите могат да бъдат, но могат и да не бъдат акционери. Независимо обаче дали придобиват или не акции срещу вноските комплементарите са все по един и същи начин отговорни за задължението на дружеството, а именно неограничено отговорни с личното си имущество.

Как се управлява КДА?

Законът казва „управлява се по едностепеннта система на управлене на АД”. Едностепеннта система включва Общо сънрание и Съвет на директорите. ГОЛЯМА ОСОБЕНОСТ è В ОБЩОТО СЪБРАНИЕ ПРАВО НА ГЛАС ИМАТ САМО КОМАНДИТИСТИТЕ, а неограничено отговорните съдружници, дори когато притежават акции, участват само със съвещатален глас. Тук ОС има много ограничени правомощия (за разлика от другите). Почти цялата власт е съсредоточена в СД

СЪВЕТЪТ НА ДИРЕКТОРИТЕ СЕ СЪСТОИ ОТ КОМПЛЕМЕНТАРИТЕ. Няма изискване за брой è колкото и да са комплементарите, те всички правят съвета на директорите.

Най-важните въпроси от живота на дружеството като изменението на договора, както и прекратявяането на дружеството се решава общо от комплементари и командитисти, т.е. това не е работа само на ОС, а и СД трябва да участва във вземането на това решение.

Права и задължения на съдружниците в КДА

А) Права на съдружниците в КДА

Имуществени права
- Правото на част от печалбата: имат както комплементарите, така и командитистите, само че правото на част от печалбата на командитистите се определя само от тяхното капиталово участие, от това че те са титуляри на акции, докато правото на част от печалбата на комплементарите се определя от тяхното лично участие в работата на дружеството, а отделно може да се определя и от тяхното участие в капитала, к е възможно, а не задължтелно.
- Правото на ликвидационен дял – зависи от имущественото участие на съдружниците, независимо дали са акционери или не, т.е. зависи от вноските които са направили, независимо дали вноските се отразяват в капитала или се отразяват само на имуществото на КДА.
- Имуществените права на комплементарите – като тези в СД; на командитистите – като тези в АД.
Неимуществени права:
- Командитистите почти нямат неимуществени права – силно редуцирано право на глас и право на контрол
- Но същинските управителни права – право на глас, контрол, вето принадлежат само на комплементарите.

Б) Задължения

Задължението на командитиста е само ЕДНО – да направи дължимата вноска срещу която ще получи съответния брой акции. Евентуално при забава на изпълнението на това задължение, командитистът ще дължи лихва, респ. обезщетение, ако лихвата не покрива вредите евентуално)
Комплементарите:
- също имат задължение за вноска – независимо дали ще участват в капитала.
- задължението да полагат лични усилия и грижи,
- да осъществят дейността на дружеството.
- да се въздържат от конкурентна дейност.

Отговорност на КДА.

> За задълженията на дружеството отговаря първо самото дружество със своето имущество, но наред с него отговорност носят и неограничено отговорните съдружници и тяхната отговорност е същата, каквато е отговорността на съдружниците в едно СД (лична, неограничена, солидарна, субсидиарна и ретроактивна).

> Докато командитистите не носят никаква отговорност, ако са си изпълнили задължението за вноска. Ако са направили това, те само рискуват направената вноска, но не отговарят за задължението на дружеството. Ако обаче командитист не е изпълнил задължението си за вноска изцяло или частично, то по аналогия с чл. 111 ТЗ кредитор на дружеството ще има пряк иск срещу такъв командитист за неизпълненото задължение към дружеството.

Прекратяване на КДА

> То е една особена симбиоза между прекратителното основание на КД и на АД.

По съгласие на участниците в дружеството. Изисква се съгласие на комплементари и командитисти.
При изтичане на прекратителен срок/условие.
Обявяването в несъстоятелност на дружеството.
С падането на чистото имущество под размера на записания капитал, ако това продължи повече от една година – по иск на прокурора от съда.
Смъртта или прекратяването на ЮЛ – комплементар. Възможно е да се преодолее това прекратително основание, т.е. останалите да решат, че дружеството може да продължи съществуването си и дейността си въпреки отпадането на съответния комплементар.

Прекратяване на членството: комплементар – СД; командитист – АД;

4. Търговец – публично предприятие. Учредявне на търговски дружества – публични предприятия. Публични предприятия, създадени със закон.

Понятие за търговец – публично предприятие (държавно или общинско)

Това е един особен вид търговец. Законът никъде не си служи с омонима частно предприятие, но тук си служи в чл. 61, 62 ТЗ с публично предприятие.
Под търговец – публично предприятие, се разбират две неща:
- Държавно или общинско предприятие, заварено от ТЗ, но прогласено от него като търговец, за да се знае, че тези заварени държавни, респ. общински предприятия ще работят при условията на този ТЗ, сключвайки тези търговски сделки предвидени в него и пр.
- Търговско дружество, в което държавата (общината) е единствен титуляр на капитала ИЛИ има преобладаващо участие в него..

è ВЪВ ВСИЧКИ СЛУЧАИ СТАВА ВЪПРОС ЗА СУБЕКТИ НА ЧАСТНОТО ПРАВО!!!

Учредяване на търговски дружества – публични предприятия (ТПП, к са във формата на търговски дръжества, било то с еднолично, било то с преобладаващо участие на държавата.)

С ВЛАСТЕНИЧЕСКИ АКТ НА ДЪРЖАВЕН ОРГАН:
- На Министерски съвет – актът е разпореждане
- На ресорен министър – актът е заповед
- На общинския съвет – актът е решение – общинско предприятие, т.е. когато единствения съдружник/акционер е общината.
Образуването на такива предприятия става по РАЗПОРЕДИТЕЛНАТА СИСТЕМА с ИАА, като този ИАА има гражданскоправни последици, защото възниква субект на частното право.
ПРИВАТИЗАЦИЯ: Един от най-разпространените начини за образуване на такива публични търговци е по пътя на приватизация. Принципи на приватизация на едно дъравно/общинско предприятие:
- прави се оценка на неговото имущество;
- това имущество се разпределя на дялове/акции;
- единственият титуляр на тези дялове/акции става държавата.
- От момента, в който имуществото е разделено на дялове/акции и единственият титуляр е държавата, собствеността принадлежи на дружеството, а не на държавата. Следователно от този момент нататък държавата не може с властнически актове, с административни актове на разпореждане да се разпорежда с тази собственост, защото собствеността не й принадлежи, тя е на дружеството. Когато едноличният собственик на капитала. Пр. съответния министър не се разпорежда с властнически актове, а се разпорежда с дружествени актове – с решения, които са дружественоправни, а не са властнически. Така че това е съвършено различна природа на разпореждане.
- После всички или част от акциите могат да се продадат.
Особености в режима на управлението на ТД – публични търговци:
- принципът е идентичност на органовата структура. При ЕАД е дадена пълната свобода да се изберат и двете системи на управление, но особено когато държавата е единствен акционер, не е рационална двустепенната система. При такива ЕАД се избира едностепенната система по принцип.
- Особеност 1: вместо общо събрание има едноличен собственик на капитала – характерно е едноличния собственик на ЕАД е, че има доста повече правомощия в сравнение с общо събрание на АД, респ. е стеснена компетентността на другите органи на управление.
- Особеност 2: броят на членовете на управителните органи, може да е най-много до 5 лица (не до 9).
ЗАЩИТА НА ДЪРЖАВНИЯ ИНТЕРЕС – това цели режимът. Проявления:
- При разпореждане с вещи, собственост на дружеството, това трябва да става чрез търг или конкурс, като основно средство за извършване на разпоредителната сделка и чак ако не дадат резултат, тогава може да се прибегне до преговори с потенциален купувач.
- Разширяване компетенциите на едноличния собственик, играещ ролята на ОС
  - продължава се една линия, дадена в чл. 236(2) ТЗ, където са дадени една категория правни действия, които за да бъдат извършени, се иска решение на ОС. Ако сделката е извършена в нарушение на текста на 236(2), тя е действителна по принцип,
  - Тук в още по-голяма степен се разширяват правомощията на този, който играе ролята на ОС – едноличният собственик трябва да разпореди сделки с дълготрайни активи, наеми и пр. Тук по същия начин, ако сделката бъде извършена от представител на дружеството, тя пак е действителна.
- Членовете на органите на управление трябва да сключат с МС/министъра договор за управление и контрол (т.нар. мениджърски договор). Този договор прилича на два договора – на договора за мандат и на трудовия договор, но е самостоятелен договор.
  - Наподобява прокурата, но не е прокура, защото този договор за управление цели да се постигнат определени резултати (бизнес задачи), докато при прокуриста е характерно, че там обема на представителната власт се предопределя от самия закон, тя не може да бъде валидно ограничавана от принципала и прокуриста е служител на търговеца, докато тук мениджъра е самостоятелен, той не е служител на търговеца.
  - На сл. място този договор може да се съпостави с трудовия договор, приличат си, но трудовия е по правилата на КТ, а този мениджърски дог е по правилата на частното търговско право.
- Според чл. 62, ал. 3 ТЗ – със Закон могат да бъдат образувани държавни предприятия, които не са търговски дружества.

Въпрос 10. Обекти на правоотношенията – понятия и видове. Вещи, видове вещи. Нематериални блага. Пари и ценни книжа. Търговско предприятие. Наследство. Работна сила

1. Обекти на ГПО – понятие и видове

1.Понятие

> определение: определена материална или нематериална ценност (благо), с която е свързано съдържанието на гражданското правоотношение – възникващитето за страните субективно права и задължения. Носителят на субективното право извлича полза от благото, докато носителят на правното задължение е обвързан или да съдейства за реализирането му или да не го накърнява.

> доктринален термин;

> Законодателят говори за предмет – 129, ал.1, 132 ЗЗД и др., като има предвид „предмет на задължение”, т.е. съдържанието на това, което се дължи.

=> Нашата доктрина основно приема термина обект;

> ОГПО е ценност, която притежава качеството полезност – не е абсолютно, а зависи от това, кактв интерес може да задоволи.

Делерикция – действие, чрез което титулярът се отказва от правото на собственост

2. Видове ОГПО

По отношение на обектие на ГПО в теорията са застъпени два различни възгледа:

А) монистичен възглед: според монистите има само един обект и това е поведението на ГП субекти, които са адресати на ПН. => не се споделя в БГ;

Б) плуралистичен възглед: според плуралистите обект на ГПО е не само поведението, ами и вещи, пари, ценни кница, субективни права и задължения, съвкупност от парично оценими права и задължения – имущество, нематериални блага. Налице са много на брой и различни по съдържание ГПО;

> Видовете обекти и правният им режим са регламенирани в група закони : чл.110 ЗС; чл. 98 ЗС; чл. 38 ЗС ; чл. 3,4 ЗАПСП; чл. 200 ЗУТ

1) Вещи: материални обекти – телесност; отличително за всички правоотношения, регулирани от норми на вещното право е, че в центъра стои една вещ, върху която страната има вещни правомощия, а насрещнозадължените лица трябва да се въздържат от въздействия спрямо нея.

2) Ценни книги – (опр. по – долу)

3) Пари – (опр. по – долу)

4) Нематериални блага – става въпрос за нематериални блага, които се ползват с правна закрила (авторска творба, марка ,полезен модел)

5) Човешко поведение – изразява се в действие или бездействие, с което се постигат обективни резултати, които не са вещи.

6) Отделни субективни права и задължения – обект на правоотношението могат да бъдат и единични индивидуалноопределени права и задължения (договор за цесия – чл. 99 ЗЗД – едно субективно право, което цедентът прехвърля на цесионера). Задължението също може да е обект на гражданско правоотношение – встъпване в дълг, заместване в дълг.

7) Съвкупност от имуществени права и задължения – договор за продажба на наследство – чл.212 и 213 ЗЗД: продавачът прехвърля върху купувача цялата наследствена маса, без да индивидуализира състава й; продажба на търговско предприятие – чл. 15 и 16 ТЗ – търговското предприятие като съвкупност права, задължения и фактически отношения.

Човешките същества не са обекти на гражданките правоотношения, в частност децата. Те са единствено субекти на правоотношенията.
Човешките органи или тъкани, включително телесните течности могат да бъдат обекти на гражданските правоотношения, само ако са отделени от човешкото тяло със съгласието на лицето – третират се като вещ, но със специфичен режим.
Трупът не е обект на право на собственост на наследниците му.

2. Вещи и видове вещи

1. Вещ

> Вещите са материални обекти;

> Признаци на вещта:

1) корпоралност (телесност) – свързва се с материалния сустрат на веща, с възможността веща да бъде възприета от човешките сетива и използвана. Всяка вщ съществува вън и независимо от човешкото съзнание.

2) самостоятелна обособеност – (от останалите обекти на матер. действителност) – реална физическа или правна обособеност на вещите една от друга. При поземлените участъци е достатъчно документното обособяване на гранците им, за да бъдат третирани като недвижими вещи. Юр. обособяване множе да бъде извършено по отношение на постройките спрямо земята върху, която са построени. Течностите и газовете де обособяват чрез поставянето им в съд.

3) възможност за осъществяване на фактическа власт върху веща

4) наличие на потребителска или икономическа стойност (полезност)

– трябва да са кумулативно налични;

– течностите и газовете могат да бъдат обекти на граждански правоотношения, само ако се обособят от другите обекти в пространството (газове в бутилка, течности в съдове)

– небесните тела не са обекти на гражданските правоотношения – човечеството не може да упражнява фактическа власт върху тях

– земята се третира като вещ, когато е обособена с отделни граници (чл. 110 ЗС);

– електрическата и атомната енергия са полева форма на материята (нямат телесност). Според чл. 110, ал. 2 ЗС енергията е движима вещ => фикция, защото няма телсност; криминално деяние – кражба на енергия.

– Съвкупността от вещи не се третира като една вещ – сервиз за чай, колекция – всяка вещ в състава се третира като самостоятелна, но поради спецификата на свързаността те циркулират заедно с останалите от съвкупността. От съвкупността се отличава сложната вещ – една вещ в гражданския оборот – лек автомобил, телевизор. Третира се като една вещ – само в този вид може да изпълнява функциите си. Ако бъде разчленена всеки един детайл има характера на самостоятелна вещ, но не може да служи като сложна вещ.

2. Добиви от вещи

> облаги, които се получават пряко от една вещ или по повод на вещ без да се накърнява съществено нейната субстанция.

> Добивите включват етествени плодове и граждански плодове от веща.

А) естествени плодове: винаги са движими вещи.

органични – отделят се от веща–майка по естествен начин (мляко, яйца, теле);

неорганични: въглища,камъни,пясък,руди; чл.93 ЗС

Б) граждански плодове: доходи, които се получава по повод облигационни отношения, имащи за обект вещта – наем, аренда, лихва;

> други термини, използвани в закона:

– прираст: увеличаване на теглото и стойността на вещта вследствие на биологически процеси в нея; (пр. увеличаване теглото на добитък)

– приращение: към една вещ се прикрепя друга (пр. чл. 92 ЗС „Собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго.”)

> правен режим:

93 ЗС – „Добивът от вещта, като плодове, прираст от добитък, наем и други такива, принадлежи на собственика й.” Отклонения от този принцип=>

чл. 56 и сл. ЗС – „Правото на ползване включва правото да се използва вещта съгласно нейното предназначение и правото да се получават добиви от нея без тя да се променя съществено.” => плодът от плодоносната вещ принадлежи на ползвателя;

Чл. 71. „Добросъвестният владелец се ползува от вещта и получава добивите, които тя е дала, до предявяването на иска за връщането й.”

3. Видове вещи

ДВИЖИМИ И НЕДВИЖИМИ (най–важно за гражанския оборот)

> критерий – дали вещта е трайно закрепена към земята или може да се отдели от нея без увреждане;

> Чл. 110. ЗС „(1) Недвижими вещи са: земята, растенията, сградите и другите постройки и въобще всичко, което по естествен начин или от действието на човека е прикрепено трайно към земята или към постройката.

(2) Всички други вещи, включително и енергията, са движими вещи.”

> Плодовете на недвижимите вещи са винаги движими, но преди да бъдат отделени от вещта–майка са недвижими.

> Значение на разграничението :

1) Различия във формата за действителност на прехвърлителните сделки:

а) НВ: чл. 18. ЗЗД „Договорите за … учредяване на … вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт.”; иначе =>

чл. 26(2) ЗЗД – „Нищожни са договорите, при които … липсва..предписана от закона форма….”

– сделките за прехвърляне вещни права върху неджими имоти се вписват в имотния регистър и чак след това стават противопоставими на 3-и лица (провери);

б) ДВ: сделките, засягащи движими вещи, по правило са неформални; Изключения:

сделки с МПС: Чл. 144 ЗДП „(1) Собствеността на моторните превозни средства се прехвърля с писмен договор. (2) При прехвърляне на собствеността на регистрирани автомобили, на регистрирани ремаркета с товароносимост над 10 тона, на регистрирани колесни трактори и на регистрирани мотоциклети с работен обем на двигателя над 350 куб. см подписите на страните трябва да бъдат нотариално заверени.”

сделки с търговски кораби: Чл. 10. КТК”…(2) Формата на договора, с който се прехвърля право на собственост или се учредяват вещни права върху кораб, се урежда от закона на мястото, където се сключва договорът.”

Чл. 46. КТК „(1) Сделките за прехвърляне на собственост или право на оперативно управление, както и за учредяване на морска ипотека върху кораб или върху кораб в строеж се извършват в писмена форма с нотариално заверени подписи.”

Сделки със самолети: Закон за гражданското въздухоплаване Чл. 23.

„(1) Прехвърлянето на правото на собственост, учредяването и прехвърлянето на вещни права и учредяването на вещни тежести върху въздухоплавателно средство се извършват в писмена форма.”

2) Различия в продължителността на срока на придобивна давност

а) Недвижима вещи се придобива по давност при обикновеното непрекъснато владение за 10 г., а при добросъвестно за 5 г. (чл. 79 ЗС);

б) Движима вещ се придобива по давност с непрекъснато владение в продължение на 5 години. (чл. 80 ЗС)

3) Различия във вида на обезпеченията

а) ипотека може да се учреди само върху недвижими имоти;

> изключение – върху кораби;

б) движимите вещи са обект на залог;

4) Различия в реда за принудително изпълнение;

ВЕЩИ В ОБОРОТА И ВЕЩИ ИЗВЪН ОБОРОТА

> критерий: подлежат ли на прехвърляне правото на собственост върху тях;

А) Преобладаващата част са вещи в оборота – вещните права върху тях подлежат на прехвърляне.

Б) Вещите извън оборота са вещите от обществен интерес, т.е. вещите публична държавна и публична общинска собственост; Те са изброени в чл. 18, ал.1 КРБ; чл. 2 ЗДС; чл. 3 ЗОС

Значение: сделки за прехвърляне на вещни права върху вещи извън оборота са нищожни на основание чл. 26(1), т.е. поради противоречие със закона;

ИНДИВИДУАЛНО И РОДОВО ОПРЕДЕЛЕНИ

> критерий: как с волеизявленяита на страните по сделката е определен нейния обект – дали като точно определена вещ или като вещ, която принадлежи към даден род материални обекти

А) Индивидуално определени – вещи, които саспецифицирани от страните по правоотношението с посочване на техните признаци, които ги отличават от всички останали вещи от този род.

пр. МПС с определен номер на мотора и шасито; конят Херкулес;

Б) Родово определени – вещи определени по своя род; това са основно количествени вещи, които се мерят, теглят, броят пр. пари;

Значение: чл. 24 ЗЗД „(1) При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта.

(2) При договори за прехвърляне на собственост върху вещи, определени по своя род, собствеността се прехвърля, щом вещите бъдат определени по съгласие на страните, а при липса на такова, когато бъдат предадени.”

=> при погиване на индивидуална определена вещ преди да е изпълнено задължението за предаването й, настъпва невъзможност за изпълнение.

=> при сделки, насочени към учредяване и прехвърляне на права и облигационни задължения за dare – автоматично с договора.

ПОТРЕБИМИ И НЕПОТРЕБИМИ

А) Потребими – вещи, чието използване е свързано с частично или пълно унищожение на тяхната субстанцията; изконсумират се(суровини, храни)

Б) Непотребими – използването им не засяга съществено тяхната субстанция, а дори и дая засяга се износват бавно; пиано; недвижими имот; дрехи;

Правно значение на делението на потребими и непотребими вещи:

– потребимите вещи не могат да бъдат обект на договор за заем за послужване и върху тях не могат да се учредява ограничено право на ползване по чл. 56 ЗС. Потребими вещи могат да се дават в заем за потребление, като се връщат вещи от същия вид, количество и качество. (Потребими вещи могат да се дават и в заем за послужване, НО по изключение – ябълки за изложение).

Не са казани на лекции:

ЗАМЕСТИМИ И НЕЗАМЕСТИМИ

> Критерията е обективен и е свързан с гражданския оборот;

А) Заместими – имат равностойни на тях по количество, качество и вид други вещи в оборота – серийно произвеждани стоки, еднородни количествени вещи, които се мерят, теглят, броят.

Б) Незаместими – които нямат равностойни на тях други вещи в оборота- произведени уникати, конят Херкулес.

значение: свързано е с проблема за нищожността на договорите, имащи невъзможен предмет по чл. 26(2) ЗЗД – пр. сключване на договор за рядка семейна картина, която е погинала в пожар => договорът е ex lege нищожен.

– в хипотезата на чл. 87, ал. 2 ЗЗД станалото отчасти или изцяло невъзможно изпълнение на задължение по договор е основание за разваляне на договора от кредитора без даване на предупредителен срок за изпълнение, след който договора ще се счита развален.

ДЕЛИМИ И НЕДЕЛИМИ

> Критерий – дали естеството или правния режим, на които е подчинена вещта, позволява тя да бъде разделена на реално определени части, които могат да съществуват като самостоятелни вещи в гражданския оборот, без първоначалната вещ да загуби способността си да служи по предназначение.

А) Неделими: от тълкуването на чл. 34 ЗС => неделимите вещи са вещи, чиято делба е несъвместима с естеството (животно) и предназначението (общи части в етажна собственост) на вещта. Може да са неделими и по закон (поземлен имот с минимални размери);

Б) Делими: могат да се разделят на реално определими части и всяка от тях да може да се използва според предишното предназначение.

Значение: с оглед на начина, по който ще се извърши делбата на една обща вещ – при делимите вещта може да се раздели на реално определени вещи;

– при неделимите делбата може да се извърши чрез осребряване на вещта и разделяне на парите от продажбата й;

УЧЕБНИК:

– прости и сложни

Вещите, които се състоят от един материален обект, са прости вещи. Голяма част от вещите са съставени от две илии повече материални части, които при съединяването си в едно цяло загубват своята самостоятелност и служат заедно за определени цели. Тези вещи сса сложни – часовник, компютър. Когато сложната вещ се разпадне на съставните си части под влияние на природни сили или на човешко поведение, отделните части, ако имат потребителна стойност, се превръщат в самостоятелни вещи.

Правното значение на това деление се проявява при определяне на обекта на гражданското правоотношение с правни актове, най-често договори, дали той е сложна вещ и от какви части се състои.

– Главна вещ и принадлежност – главни са вещите, които могат да се използват самостоятелно без други вещи. Принадлежностите могат да се използват само заедно с други вещи. Принадлежностите са отделни вещи и сами могат да бъдат обекти на граждански правоотношения. Но, ако страните не са уговорили друго или в правен акт за придобиване не е установено друго, принадлежността следва правното положение на главната вещ – чл 98 ЗС.

3. Ценни книги

1. Ценните книжа като обект на ГПО

В законодателството не съществува единна правна уредба, единен общ режим на ценните книги. С оглед на законодателна уредба се обособяват два основни режима. Първият е режим на налични ценни книги. Наличната ценна книга е частен документ с установена от законодателя форма и съдържание, който материализира волеизявления (някои говорят за сделки) и произтичащи от тях права, по такъв начин, че упражняването и разпореждането с тези права е обусловено от фактическата власт върху документа. Те имат три функции. Първата се определя като транспортна функция – чрез нея се прехвърлят материализираните в нея права. Освен това ценната книга има легитимираща функция – определя, посочва лицето, което ще упражни правата по нея, като лицето, което притежава правомерна фактическа власт върху ценната книга, се счита, че е титуляр на материализираните в нея права. Последната функция е т. нар. защитна функция – добросъвестният приобретател на ценната книга може да упражнява всички права по нея, макар че я е придобил от лице, което не е титуляр на тези права. Тя е свързана с чл. 78 ЗС.

Наличната ценна книга се разглежда и като движима вещ, с оглед на това, при или във връзка с тези ценни книги възникват две категории права. От една страна, вещни права върху материалния носител (документа като вещ), от руга страна – права, материализирани в съответната книга. Какво е съотношението? В първия аспект, когато веднъж се състави писменият документ, правата, които той материализира, са неотделими от него, т.е. ако не се представи документът, няма как да се упражнят правата. На следващо място, упражняването на материализираните в ценната книга права е предопределено от притежаването фактическата власт върху документа. На следващо място, прехвърлянето на правата по ценната книга, е обусловено от прехвърлянето на материалния носител. При наличните ценни книги само съзнателното унищожаване на материалния носител от неговия собственик, води до изгубване на съответните материализирани права. Изгубването на правото на собственост върху ценната книга, без съгласието на притежателя ѝ не го лишава от съответните права. С оглед на това, в чл. 460 и сл. ГПК законодателят урежда процедура по обезсилване на документи и издаване на дубликати. Когато наличната ЦК е била физически унищожена – открадната е или е изгубена, има специално производство за възстановяване на правата – не се губят. По принцип правата, материализирани в ценната книга се прехвърлими. Има хипотези, при които законодателят ограничава, не допуска прехвърлянето на ценните книги. В литературата се посочват две такива хипотези – това са купоните към наличните акции (не могат самостоятелно да се прехвърлят – затова са несамостоятелни ЦК). ЗППЦК не допуска, забранява публично предлагане на безналични ценни книги (най0-вече безналични акции), за прехвърлянето на които са предвидени съответни ограничения и условия. Това се свързва с идеята поименните акции – при които се допуска в устава на АД да се предвиди ограничение – винкулирани акции.

Вторият режим – за безналични ценни книги – в ЗППЦК и в Закона за пазари на финансови инструменти. Безналичните ценни книги се определят като права, регистрирани в сметки в Централния депозитар или сметки, водени от съответния емитент. Издаването, прехвърлянето на безналични ценни книги е свързано със съответно вписване в Централния депозитар или във водената от емитента книга. Приема се, че вписването има конститутивно действие. Във връзка с притежаването на безналични ценни книги, може да се издаде съответен документ, който има само удостоверителен характер (значение) – значи не е ценна книга. У нас Централният депозитар издава т. нар. депозитарни акции.

Как се прехвърлят безналичните ЦК – много е спорно. Преобладаващо се приема, че прехвърлянето става чрез договор за цесия и вписване в съответната сметка.

Кои са предимствата на безналичните ценни книги? Първо, те не могат да се изгубят и унищожават. Ако съответно се изгуби депозитарната разписка или бъде унищожена, процедурата е много лесна – отива се при Централния депозитар и той издава нова депозитарна разписка. Второ, тъй като те нямат веществен носител, не е възможно да се придобиват на основание чл. 78 ЗС.

2. Функции на ценните книжа:

икономическа реализация

1) Част от тях се ползват като платежно средство – чековете, акредитиви;

Средство за кредитиране – облигации, менителниците, записите на заповед;
Средство за инвестиране на средства (държавните съкровищни бонове).

3.Видове ценни книжа

1.Първата класификация е съотносима към наличните ценни книги. Тя е в зависимост от това кога възникват правата по книгата – имаме конститутивни ценни книги. При тях издаването на документа е условие за възникването на материализираните в тях права. Такива са менителница., запис на заповед, чек и др.

Легитимационно-разпоредителните ценни книги – правата по тях възникват преди издаването на документа, но след като бъде издаден, правата могат да бъдат упражнявани само срещу този документ. Такива са акции, облигации, коносамент.

Наличните ЦК – в зависимост от начина на обозначаване притежателя на ценната книга и способа за нейното прехвърляне. Става въпрос за комплексен критерий – той се извлича въз основа на разпоредбите на 115 и 119 КТК. Ценните книги биват поименни ценни книги – издават се в полза на определено лице, чието име или наименование е обозначено в документа. Следва задължително да съдържат и уговорката „не на заповед“ или друг равнозначен термин. Поименните ЦК се прехвърлят с договор за цесия. Прехвърляне има и при наследяване и друго универсално правоприемство.

Вторият вид са ЦК на заповед (заповедни ЦК) – издават се в полза на определено лице и съдържат или не съдържат т. нар. заповедна клауза – клауза, която посочва, че книгата е издадена на определено лице или на негова заповед. Има ценни книги, при които се приема, че ценната книга по същността си е на заповед и не може да бъде друг вид – при тях не е необходимо да има заповедна клауза -0 такава е менителницата. Други, за да бъдат заповедни, задължително такава клауза тр да съдържат – търговската асигнация. Джирото е специфичният прехвърлителен способ.

ЦК на приносител – лицето, което притежава фактическата власт се счита, че е и притежател на правата в тази ценна книга. Прехвърлят се чрез транслативна сделка плюс предаване на фактическата власт върху документа – става въпрос за реална сделка.

Възможно е да има неяснота относно прехвърлителния способ и следователно –вида на ценната книга. Съществуват две разрешения в този случай. Едното е когато законодателят е регламентирал изрични правни норми – напр. 183/3 и чл. 543 ТЗ . Акция, респ. чек, в който не е обозначен първият собственик (или поемателя), тя се счита за издадена на приносител при акциите. При превозните договори – 110 КТК. Второто разрешение е възприетото в доктрината правило, че предаването се предпочита пред джирото, а джирото се предпочита пред цесията. Защо е възприето това правило? Най-лесният способ за прехвърлянето е предаването (бързина на оборота); следващият по трудност е джирото (волеизявление на гърба на ЦК); най-сложният е цесията, защото доказването е свързано с предаване на документите.

Прехвърлителният способ на ЦК се определя от издателя ѝ и се приема, че той не може да бъде променян. Ако способът бъде променен, се счита че е налице подправяне на ценната книга.

Следващо деление – то е приложимо спрямо наличните ценни книги – в зависимост от материализираните в книгата права. Говори се за т. нар. членствени ценни книги. Това са акциите. Говори се и за парични ценни книги – менителница, запис на заповед, чек, облигациите. Следващите се определят като стокови ценни книги – коносаментът и складовият запис. Говори се и за т. нар. ценни книги, които материализират преобразуващи се субективни права – това са т. нар. конвертируеми акции.

Следваща класификация на ценните книги, приложима както към безналични, така и към налични ЦК е делението им на инвестиционни и търговски ценни книги. Инвестиционни ценни книги са ценни книги, свързани с осъществяването на определена инвестиция. Инвестицията се определя като влагане на средства в актив за създаване на доход. Активите винаги са някакви права. Доходът може да са лихви, дивиденти и др. Характерно е, че инвестицията има дълготраен характер и от нея се очаква доход през продължителен период от време. При емисионните ценни книги рискът от неизпълнение на задълженията на инвеститора, във връзка със съответния доход на широк кръг лица. Инвестиционните книги по принцип се издават като еднородни групи, определяни с понятието класове, с едни и същи права. С оглед на действащото законодателство. Инвестиционни ценни книги се издават от акционерни дружества или лица на публичното право (каквото е държавата). Ивестиционните ЦК винаги са безналични ЦК – акции, облигации, държавни ценни книги и др. Следваща категория са търговски ценни книги – издават се поединично – стойността им е значително по-ниска от тази на ивестиционните ЦК – по принцип се издават във връзка с осъществяване на търговска дейност и е характерно, че по принцип търговските ценни книги не се търгуват на регулирани пазари – това са менителница, чек, складов запис, коносамент, запис на заповед и др.

Като самостоятелен вид ценни книги се разглеждат т.нар. дългови ценни книги – представляват прехвърлими вземания за определен или определяем период от време срещу емитента, които вземания възникват вследствие на предоставени в заем на емитента пари или други имуществени права. Това могат да бъдат налични или безналични – такива са облигациите, държавните ценни книги.

ЗППЦК – на ценни книжа. Ние говорим за ценни книги. Книжа е по-остарялата терминология. ЗППЦК въвежда класификацията на ЦК на дялови и недялови ценни книги. Дялови ценни книги са акции; ценни книги, които са еквивалентни на акции; ЦК, които дават право да се придобият акции или еквивалетнти на тях ЦК посредством конвертирането им или упражняването на права по тях. Към тях спадат конвертируемите акции, както и т.нар. депозитарни разписки за акции. Депозитарна разписка се използва в различен смисъл в законите. В случая това е ценна книга, която дава право на доход от емитента в размер на дохода на емитента от друг емитент. Едно лице притежава акции – въз основа на притежанието им емитира депозитарни разписки за акции. Доходът от тях е дивидентът, който би се получил т акцията. Тази разписка дава и правото на замяна с акция. Всички останали ценни книги са недялови – към тях спадат облигациите, държавните ценни книги и др.

ЗППЦК и Закона за пазарите на финансови инструменти дават основание за делението на ценните книги на базови и деривативни ценни книги. Базови ценни книги са акции, облигации, държавни ценни книги и приравнените на тях ценни книги. Деривативните ценни книги са други права, свързани с акции, облигации или дългови ценни книжа. Към деривативните ЦК спадат варантът, депозитарната разписка за акции; българска депозитарна разписка; само депозитарна разписка. Към деривативните ЦК спадат т.нар. права. Правата представляват ценни книги даващи право на записване на определен брой акции във връзка с взето решение за увеличаване на капитала на публично акционерно дружество.

4. Парите като обект на ГПО

1. Понятие за пари

Традиционно и неправилно са определяни като ценни книги. Според Калайджиев ЦК са частен документ, а парите са емитирани от държавата. Това обяснение не е съвсем издържано, защото съществуват дългосрочни държавни облигации, кои са публично издадени. Разликата е, че ценните книги материализират права, докато парите – не. От правна гледна точка парите са законно платежно средство, с което може да се погаси всякакъв дълг – чл. 25, ал. 2 БНБ „Банкнотите и монетите, издадени от банката, са законно платежно средство и задължително се приемат за плащания в пълната им номинална стойност без ограничения“. Емитираните банкноти са по-малко от парите в обръщение (салдата по сметките). Книжните пари са единствените пари, тъй като златото вече няма такава функция. Законно платежно средство са националните пари. Чуждите пари не са пари в тесни смисъл на думата, а са девизи.

Стойност на парите:

Вътрешна стойност – имат само металните пари. Това е металът, от който са направени (благороден/ неблагороден). Книжните пари нямат вътрешна стойност макар за производството им да са похарчените пари. При монетите от метала може да се направи нещо друго.
Номинална стойност – посочената върху тях сума (левове и стотинки). Принципът на номинализма е закрепен в чл. 25, ал. 2 ЗБНБ – задължително се приемат за плащания в пълната им номинална стойност. Способите за отклоняване от последиците на номинализма са стопанската непоносимост; при забава кредиторът да иска обезщетение за вредите от обезценяването на парите; замяна на вещи; уговорка за плащане в чужда валута. Конов определя два способа за защита на кредиторите при разсрочено плащане. Начинът е различен в зависимост от това от какво се страхува кредитора – промени в курсовата стойност или във функционалната.

Златна клауза – плащането ще е книжни пари, но валутата е злато (пр. толкова лева да се плати колкото струва 1 кг. злато). Дължат се не пари по номиналната стойност, а толкова пари, колкото представлява определено количество злато. След 9 септември тази клауза е забранена.
Валутна клауза – дължат се EUR 50, платими в лв. по централния курс на БНБ. Валутата на дълга е една, а на плащането е друга. До 2000 г. чл. 10, ал. 1 ЗЗД забраняваше това. Днес тези клаузи са разрешени, но не са дотам необходими. Прилагането на тази клауза, когато няма валутен риск е опасно.
Антиинфлационна клауза – за да се избегне промяната във функционалната стойност на парите. Пр. ако цената на няколко продукта се повиши с 10%, то и цената на наема да се повиши с 10%.

Курсова стойност – определя съотношение на националните пари към девизите.
Функционална стойност – покупателна стойност. Когато парите губят функционална стойност, а стоките поскъпват се наблюдава инфлация.
Нумизматична стойност – напр. юбилейни монети.

Вещноправен режим на парите:

Движими вещи – банкноти и монети;
Неделими, непотребими и абсолютно заместими (единственото право върху парите е правото на собственост – за да се придобие по принцип се изисква предаване).
Представляват дълг за стойност;
Родово определени вещи (нямат средно качество) – важно е тяхното количество. Родът на парите е най-неичерпаемият род. Парите са от род, който не погива (ако бъдат изтеглени от обръщение се заменят с други), т.е. не може да има нито виновна, нито невиновна трайна обективна или субективна невъзможност за изпълнение. Неизпълнението на парично задължение е винаги забавено.
Парите, които са в моя джоб са мой.

Извадените в обръщение пари не са законно платежно средство, мярка за стойност или средство за натрупване (чл. 26 ЗБНБ).

Паричните задължения се изпълняват чрез плащане – в брой или безкасово. Ако е уговорено плащане по сметка, кредиторът може да приеме в брой. Ако е уговорено плащане в брой преводът по сметка е неточно изпълнение. От 2011 г. плащанията на задължения в размер на 15 000 лв. и нагоре се извършват само чрез превод или внасяне на платежна сметка. Плащането по сметка е по-удобно, проследимо и у нас е публично налагано. Ако не е уговорен начинът на плащане – в брой (чрез предаване).

Има различни становища за правната същност на плащането в брой. Според Павлова това е юридическа постъпка – налице е волеизявление, но то не е насочено към правните последици (погасяването). Според Калайджиев е едностранна сделка, с която се прехвърля собствеността на парични знаци. Изисква се дееспособност и намерение за плащане.

Пари са и парите по сметка (вземания за пари). За разлика от задължението за плащане в брой, задължението за безкасово плащане (по сметка) е задължение за заместимо правно действие. Безкасовото плащане представлява система от правни сделки и действия, с които една или повече банки поемат, изменят или прекратяват парични задължения по банкови сметки на платеца и получателя на плащането. Плащанията се извършват въз основа на платежно нареждане, което е неотменимо (при директен дебит може да се отмени най-късно до края на работния ден). Когато плащането става чрез задължаване и заверяване на банкова сметка, задължението се счита за погасено със заверяване сметката на кредитора (чл. 75, ал. 3 ЗЗД). Задължението за безкасово плащане се урежда от същите правила, както и за в брой.

SWIFT е абревиатура на Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication. Към нея се присъединяват тези банки, които желаят мигновено да изпращат финансови съобщения. За международни плащания системата действа с кодирани нареждания. За локални плащания има два способа:

Net settlement – всички банки имат сметка в БНБ. В края на деня изпращат платежните нареждания и се прави взаимно прихващане на отделните банки. Ако не може да стане прихващане системата се „запушва“. При тази система за да мине плащането трябва да дойде часът на клиринга.
Gross settlement – е в реално време. Всяка банка има разплащателна сметка в централната банка. Използва се swift и всичко става веднага.

Банкови карти: 1. Кредитни – тръгват от купонна система (ваучери). Банката е кредитор. 2. Дебитни – възникват като електронни. Банката е длъжник.

Електронните пари представляват закодирана информация в електронно устройство, която сме предплатили и при плащане изчерпва стойността си. Те са предплатена услуга, пари без сметка. Тези електронни пари са удобни за малки плащания, защото се дължат комисионни. Напр. регистриране в сайт за получаване на някаква услуга. Електронните пари са пари, когато са издадени от едно лице и се плаща на друго.

2. Принцип на „номинализма”

>В българското право е установен принципа на „номинализма”, което означава, че съдилищата присъждат парични задължения в такъв размер , който е равен на уговореното (не ги преоценяват). Не може да се слага процент на инфлация.

> Защитна клауза в периоди на инфлация– паричната равностойност ще се дължи в твърда валута, която не е драстично засегната от инфлацията.

> Принципът на „номинализма”основно почива на чл. 20а ЗЗД („Договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили.”) Изключение от принципа е инсититутът на стопанска непоносимост – Чл. 307 ТЗ. Съгласно него съдът може по искане на една от страните да измени/прекрати договорът изцяло/отчасти, когато между сключването на договора и падежа са настъпили обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят и договорът, ако се запази в първоначалния му вид, ще противоречи на правилата на справедливостта и добросъвестността.

3. Са или не са „ценна книга парите” ?

В ГП теория същестуват 2 основни противоречиви възгледа:

Част от авторите смятат, че парите представляват вид ценна книга на приносител. Особеното е, че единствено държавата е овластена да издава този вид ценни книжа- монопол на държавата.
Други автори (вкл. Матеева) отричат качеството „ценна книга” на парите с аргумента, че ценните книги са по правило частни диспозитивни документи и то такива, които материализират права. Парите са единствено и само официални документи- банкноти, защото се издават от БНБ в кръга на предоставените й от закона компетенции и се издават от името на РБ. Другото възражение е, че в днешно време парите вече не материализират права, тъй като е отпаднала съществуващата в миналото възможност срещу парите да се получи определено количество злато при предаване на парите в банката. Парите материализират само стойност, а не права.

5.Нематериални блага

1. Понятие

Под Нематериални блага се разбират продукти на интелектуалния труд, материализирани в завършено творческо произведение или отличителни знаци, които могат да се използват за задоволяване на определена материална или нематериална потребност на субекти на ГП и затова притежават качеството ПОЛЕЗНОСТ.

> За да станат обекти на ГП, нематериалните блага трябва да бъдат обективирани по такъв начин, че да могат да бъдат възприемани от останалите участници в гражданския оборот извън техните създатели.

Патентноспособните изобретения, полезните модели, промишленният дизайн и отличителните знаци

= ОБЕКТИ НА ИНДУСТРИАЛНА СОБСТВЕНОСТ (А); Авторските творби и сродните им обекти по ЗАПСП = (Б);

(А) + (Б) = ОБЕКТИ НА ИНТЕЛЕКТУАЛНА СОБСТВЕНОСТ!

Обектите на интелектуалната собственост се отличават с това, че върху тях се пораждат абсолютни и срочни субективни права – авторските се защитават пожизнено + 70 години след смъртта. Патентноспособните – 20 години. Марки – 10 години от регистрацията.

2. Видове нематериални блага

1) Към нематериалните блага отнасяме авторските произведения по ЗАПСП. Обект на авторското право са произведения на литературата, изкуството и науката, които са резултат от творческа дейност и са изразени в каквато и да е външна проявна форма. Съгласно чл. 3 ЗАПСП в тази категория попадат литературни произведения, компютърни програми, музикални произведения, сценични произведения, филми и други аудио-визуални произведения, произведения на изобразителното изкуство, произведения на архитектурата и др. Обекти са преводите, преработките, аранжиментите и др. Обектите на сродните на авторското право права са изпълнения на артисти, звукозаписи, радио и телевизионни програми и др.

2) Втората група обекти представляват патентоспособни изобретения и

полезни модели. Тяхната регламентация се съдържа в ЗПРПМ. Става дума за идеите, резултат на техническо или естетическо творчество, които са обективирани по подходящ начин и могат да намерят приложение при производството на стоки, съответно при извършването на услуги, предназначени за пазарна реализация. Съгласно чл. 6 ЗПРПМ патентоспособни са изобретенията от всички области на техниката, които имат признака новост, изобретателска стъпка и са промишлено приложими. Правната закрила на патентоспособни изобретения се осъществява чрез предоставяне на патент по смисъла на чл. 12. Патентът удостоверява изключителното право на притежателя му върху означеното в него изобретение. Към тази категория обекти се отнася и промишленият дизайн. Чл. 3 Закона за промишления дизайн дефинира това понятие като ново и оригинално творческо решение за външно оформление на някакво изделие, което е произведено по промишлен или по занаятчийски начин. Що се отнася до понятието полезен модел като нематериално благо, то се дефинира в чл. 73 ЗПРПМ.

3) Третият вид нематериални блага са отличителни знаци, наречени марки, и географски означения. Функцията на отличителните знаци е да индивидуализират участниците в гражданския оборот, но съвременната икономическа действителност им придава и рекламна функция. Правната регламентация се съдържа в Закона за марките и географските означения. Марките биват: търговска марка, марка за услуга, колективна марка и сертификатна марка. По дефиницията на чл. 9, ал. 1 ЗМГО марката е знак, който е способен да отличава стоките, респективно услугите на едно лице, от стоките/услугите на други лица. Има изискване и този знак да може да бъде представен графично.

Патентоспособните изобретения, полезните модели, промишленият дизайн и отличителните знаци се обозначават с родовото понятие индустриална собственост. За да възникнат субективни граждански права върху такива обекти на индустриална частна собственост, нужно е да са спазени формалните изисквания на закона и съответните обекти да са признати чрез експертиза като годни за правна защита с надлежен акт на компетентен държавен орган, който е Патентното ведомство. Обектите на индустриалната собственост + обектите на авторското право и обектите на сродните му права влизат в една още по-широка категория, която се нарича интелектуална собственост. Характерно за последната е, че регламентацията на обектите се извършва не само с вътрешноправни нормативни актове, а се извършва с източници на международното право. Обектите на интелектуалната собственост се отличават с това, че върху тях се пораждат абсолютни по характера си и срочни субективни граждански права. Авторските права се защитават най-много пожизнено + 70 години след смъртта на автора. За патентоспособните изобретения защитата е 20 години. Правата върху различните видове марки се защитават в срок от 10 години. Особено важно е, че нематериалните блага като обект на субективни граждански права са numerus clausus. Виж чл. 587 и следв. ТЗ за лицензионните договори. Лицензионният договор подлежи на вписване в нарочен регистър на Патентното ведомство. Вписването не е елемент от фактическия състав.

Ноу – хау – не се закриля , но то може да бъде преотстъпвано на други лица с лицензионен договор (подлежат на вписване в нарочния регистър към Патентното ведомство).

2.4. Други нематериални блага ОГПО

Нематериалните блага, защитени от правото, са numerus clausus – установени в закона и изчерпателно изброени.

Извън тези нематериални блага съществуват и други нематериални обекти на гражданското правоотношение, но не се ползват с такава правна защита – производствен архив, производствени тайни, техническа информация- know how = производствен опит.

> Те се предоставят/отстъпват само на база ЛИЦЕНЗИОННИ ДОГОВОРИ, регламентирани като абсолютна търговска сделка – българският законодател урежда тези договори в чл 587- 599 ТЗ

Лицензионният договор е формален. За действителността му се изисква писмена форма, подлежат на вписване в нарочен регистър на Патентното ведомство. Вписването на Лицензионния договор има значение за противопоставимосста на правото, което лицензопритежателят черпи от лицензодателя в отношението м/у лицензополучателят и всички останали лица. Няма конститутивно действие.

6.Търговско предприятие – понятие и съдържание. Сделки с търговско предприятие. Защита на кредиторите. (Лекции Герджиков – принципно само т. 1 е в конспекта)

1.Търговско предприятие (или само предприятие) – понятие и съдържание.

Търговското предприятие по смисъла на чл. 15 е организация на дейността на търговеца. Понятие, което се покрива донякъде с понятието “имущество”, но е по-широко от него (на практика търговското предприятие е имуществото на търговеца). По нашето право търговско предприятие е обект, а не субект на правото, за разлика от други правни системи.

Понятието търговско предприятие е относително ново. То се поражда през първата половина на 19 в. Първо във Франция, а след това и в останалите държави.
Търговското предприятие в основата си е едно икономическо понятие, но правото не е безразлично към него. В нашия закон има уредба на предприятието в ТЗ на две места:
- основно в глава 4, чл. 15, 16, 16а ТЗ (три лаконични текста)
- в чл. 61, 62 ТЗ, където се говори за държавни и общински предприятия.
- Търговското предприятие от икономическа и юридическа гледна точка
  - Икономически аспект на предприятието
- Предприятието в основата си е едно икономическо понятие.
- От икономическа гледна точка търговското предприятие е организация за производство на стоки и услуги за пазара или иначе казано търговското предприятие е организацията на дейността на търговеца /фабрика, цех/. (определение)
  - Юридическия аспект на понятието
- От юридическа гледна точка предприятието може да се разглежда в две насоки, а именно като обект на правото (параобект) и като субект на правото. От тази гледна точка говорим и за обектна и персонификационна теория.

А) Предприятието като (пара)обект на правото (чл. 15 ТЗ)

В чл. 15 ТЗ търговското предприятие е представено като съвкупност от права, задължения и фактически отношения.

Тук предприятието не е представено като субект на правото, защото субектът на правото не е някаква съвкупност.

Като четем по-нататък чл. 15 ТЗ казваме, че тази съвкупност може да е предмет на транслативни сделки (бел. ред. на лекции Герджиков каза, че предприятието може да е предмет не само на транслативни сделки, поне според теорията за обекта. Не стана ясно дали легално е възможно), което означава, че предприятието е обект на правото и като такъв може да бъде предмет на сделки.
Възражение на тази теория. Разбирането, че предприятието е обект среща следното възражение. За да бъде нещо обявено за обект на правото като предмет на сделка, той трябва да е единен, което значи с един единствен акт да може да настъпи транслативния ефект. Когато се продава едно търговско предприятие, обаче, се оказва, че един единствен акт не е достатъчен, тъй като има елементи на предприятието, за които се иска да се извършват отделни правни сделки. Следователно липсва това единство на обекта и затова Герджиков смята, че предприятието би могло да се третира като „параобект” на правото (от гръцкото „пара” = „нещо близко до”), т.е. наподобява обект, но му пречат някои характеристики да го квалифицираме като обект.
Всъщност търговското предприятието по чл. 15 ТЗ е бизнеса на търговеца или по-точно юридическият израз на бизнеса на търговеца.
От това значение на предприятието изхождат и редица други закони (напр. ЗКИ, ЗБН, ЗППЦК, КСО и др.)

è търговското предприятие е именно съвкупност от права, задължения и фактически отношения, а има и други битиета на термина предприятие, които си имат техните специфики. Т.е. в чл. 15 ТЗ нашият законодател е възприел обектната теория. /Стефанов/

Б) Предприятието като субект на правото (персонификационна теория)

Стефанов. ТЗ не е последователен при нормативното уреждане на предприятието, тъй като не го разглежда само като търговско (като съвкупност от права, задължения и фактически отношения), а влага в този термин и други значения.
- Търговското предприятие не съвпада напълно (различава се) от вложеното в чл. 1, ал. 3 ТЗ разбиране за предприятие, чийто предмет и обем водят до придобиване на търговско качество на образувалото го лице.
- Съгласно чл. 61 ТЗ предприятието се разглежда като субект на правото.
И други закони третират предприятието като субект на правото (напр. ЗК, ЗБДЖ, ЗОС, ЗСч, ЗЗК).

Съдържание (състав) на търговското предприятие (по чл. 15 ТЗ)

Търговското предприятие не е хомогенно, а хетерогенно.

А) Права

Вещни права – право на собственост или ограничени вещни права (право на ползване, право на строеж, сервитути и др.) върху движими и недвижими вещи.
Облигационни права – правото на вземане,
Нематериални права – правото на търговска фирма,
Права по трудови правоотношения (в Стефанов го пише)
Права, свързани с обекти на интелектуална собственост – произведения на науката, изкуството и литературата, марки, полезни модели, изобретения, промишлени дизайни и др.
Ценни книги.
В търговското предприятие влизат преимуществено имуществени права (вещни и облигационни права), които имат съдържание, което е пряко оценимо в пари и подлежат на счетоводно записване. Там влизат и елементи, които нямат имуществен (пряк стойностен) характер. Такива са правото на фирма, правото на марка, както и фактическите отношения (Стефанов).

Б) Задължения (всякакви) – образуват пасива на имуществото.

Облигационните задължения (дълговете),
Публичноправни задължения към държавата или общината (данъци, такси, митни сборове, акцизи, глоби и др.),
задължения по сключени трудови договори и др.

В) Фактически отношения (нематериалните елементи)

Какво са фактическите отношения? Те включват много разнородни неща като например:
1. доброто име,
2. клиентелата,
3. каналите за пласиране на продукцията,
4. създадената търговска организация и т.н.

Сами по себе си тези елементи от фактическите отношения нямат нито икономическа, нито юридическа стойност извън предприятието, но като съставна част на търговското предприятие и чрез взаимодействието си с другите негови елементи (преди всичко правото на фирма и марка), фактическите отношения са важен ценообразуващ фактор при сделките с предприятието.
Колко предприятия може да има един търговец? Има две становища: само едно или няколко.
1. Стефанов приема първото становище, защото търговското предприятие няма отделна регистрация, каквато имат субектите на търговското право. С тяхното вписване в ТР се счита за вписано и търговското предприятие.
2. съдия Райковска – може един търговец да има и повече от едно предприятие, стига да може да се обособи счетоводното оформяне, балансът и други.
3. L Калайджиев: Всеки търговец (ЕТ или ТД) може да има повече от едно търговско предприятие, без дори да регистрира клон – това личи от Националните сметкови стандарти, които предвиждат възможност за водене на отделна отчетност. Отграничение между търговските предприятия на един търговец се прави на базата на предмета на дейност, а ако са с еднакъв предмет на дейност въз основа на отделното счетоводство. Доказването дали определени елементи са в състава на търговското предприятие става обикновено от счетоводната отчетност. Смисълът от възможността за множество предприятия е прехвърлянето на едно от тях като съвкупност. Поставя се въпрос дали може да се прехвърли част от предприятието, а да се приеме, че има прехвърляне на цялото предприятие – смята се, че могат да се извадят определени права, без обаче да се накърнява същността на предприятието. Според едно съдебно решение прехвърляне на предприятие има дори и само при прехвърляне на фактическите отношения, при положение, че ЕТ още не е започнал да развива дейност и няма права и задължения.

2. Прехвърлителни сделки с търговско предприятие

Чл. 15, ал. 1 ТЗ изрично урежда възможността за прехвърляне на търговско предприятие. Имат се предвид транслативните сделки с облигационно-вещно действие – продажба, замяна, дарение, даване вместо изпълнение, апортиране в търговско дружество, завещание. (Стефанов)
Поначало търговското предприятие може да бъде предмет на всякакви прехвърлителни сделки, както inter vivos, така и mortis causa.
Предмет на транслативна сделка, която в огромния брой случаи е продажба, може да бъде както цялото предприятие, така и част от него. Може да се прехвърля както обособена част от предприятието, така и необособена, идеална част от него. (прави се рядко, но няма пречка).
Формата на транслативната сделка – писмена форма с нотариална заверка на подписите, независимо от това какъв е съставът на предприятието. В ТП най-тежката форма е писмената с нотариална заверка на подписите.
1. Пр. прехвърлянето на недвижим имот, част от предприятието, става по силата на самия договор за продажба на предприятието, без да има нужда да се съставя нотариален акт. (Р-594-2004 ВКС, ТК). Според чл. 15, ал. 4 ТЗ „Когато с договора се прехвърля недвижим имот или вещно право върху такъв имот, договорът се вписва и в службата по вписванията.”
Предприятието не може да се разглежда като единен обект, защото може да включва права, за които има специален ред за прехвърляне.
1. Ценни книги. Ако в състава на едно предприятие има заповедни ценни книги – менителница, чек, запис на заповед, търговска асигнация, коносаменти на заповед, прехвърлянето на тези ценни книги става чрез джиро. Следователно, извън този писмен договор, в който могат да се опишат тези ценни книги, но не могат да се прехвърлят по неговата сила, трябва всички те да се джиросат. Трябва отделен акт, за да се прехвърлят правата, инкорпорирани в заповедните ценни книги.
2. Право на марка. В състава на предприятието може да има марка. Марките се прехвърлят чрез лицензионен договор, който също е отделен договор, който трябва да се насложи към основния договор.

(Стефанов твърди, че едни такива допълнителни правни постъпки биха имали само декларативно действие, но не и прехвърлително действие (стр. 181). Според Стефанов отчуждаването на всички елементи на търговското предприятие става по силата на договора за прехвърлянето му.)

Чл. 15, ал. 2 ТЗ. Когато се прехвърля едно търговско предприятие законът изисква и съгласие на съдружниците и акционерите в съответното ТД.
Накрая, за да се завърши ФС на прехвърлянето се изисква вписване на прехвърлянето в Търговския регистър. Чл. 16 ТЗ (1) прехвърлянето на предприятие се вписва в ТР едновременно по делото на отчуждителя и правоприемника. (4) Когато с договора се прехвърля недвижим имот или вещно право върху такъв имот, договорът се вписва и в службата по вписванията.
ФС на прехвърлянето на търговско предприятие включва:
1. Договор с нотариална заверка на подписите;
2. Съгласие на съдружниците и акционерите в съответното ТД;
3. Вписване на прехвърлянето в ТР.
Страни по една прехвърлителна сделка на предприятие са търговецът, титуляр на предприятието (той е продавачът), а купувачът може да бъде както търговец, така и нетърговец. Ако е нетърговец, обаче, той би трябвало в седмодневен срок от придобиване на предприятието да се впише в ТР като търговец, ако става дума за купувач, който е ФЛ. Съдебната практика обаче смята, че купувач на едно ТП може да е само търговец, но според Герджиков това разбиране не е коректно.
Сделки за прехвърляне на предприятие (всички):
1. Продажба – най-разпространената сделка за прехвърляне на ТП.
2. Апорт – ТП може да се апортира като непарична вноска в търговско дружество (режим на апорта – чл. 72 ТЗ: при апорта трябва да имаме предварителна оценка, която се прави от вещи лица).
3. Завещание – завещателят трябва да извърши сделката във формата, предвидена в ЗН (нотариално или саморъчно), която е специална спрямо чл. 15 ТЗ и я дерогира (Т. Райковска).
4. Дарение – безвъзмездно прехвърляне на ТП. В състава на предприятието обаче влизат освен права и задължения. Задължения поначало не могат да се прехвърлят с договор за дарение. Приема се, че в този случай по изключение може и задължения да преминават – така заприличва на дарение с тежест (Т. Райковска).
Нетранслативни сделки с предприятие: ТЗ не предвижда извършване на нетранслативни сделки с предприятие. Чл. 9 ЗЗД – свобода на договарянето.
1. Особен залог: ТП може да бъде заложено като съвкупност по ЗОЗ. Изисква се писмена форма с нотариална заверка на подписите, вписва се в централен регистър на особените залози и пр.
2. Лизинг: ТП може да бъде дадено на лизинг. Лизингът повсеместно не се разбира, защото масово се рекламира „продава се нещо на лизинг”. На лизинг нищо не може да се продаде, нито да се купи, защото лизинга не е транслативна сделка (това си е продажба на изплащане). Лизингът е наем. Както наемът не купува, така и лизингът не купува. Това е един особен наем, тъй като съдържа общите правила за наем + някои особености. Има още една особеност при лизинга на предприятие, а именно, че в полза на лизингополучателя възниква едно потестативно право – правото да изкупи лизингуваната вещ по т.нар. остатъчна стойност, но то може да се упражни или не. Освен това ако се упражни, това става с втори договор – за продажба. При лизинга на предприятието има една особеност, защото по правило лизингуваната вещ трябва да бъде върната в състоянието, в което е взета /затова е и ”съответно приложение намират правилата за лизинга”/.

3. Особености по прехвърлянето на задълженията в състава на предприятието

3.1. Пасивна солидарност между прехвърлителя и приобретателя (до размера на получените права) – чл. 15, ал. 3 ТЗ

Първата такава специфика е свързана с предвидената в закона пасивна солидарност между прехвърлителя и приобретателя на търговското предприятие по отношение на задълженията в състава на това предприятие, като отчуждителят отговаря солидарно с правоприемника до размера на получените права. Това правило е диспозитивно и може да бъде дерогирано по споразумение с кредиторите.
Особеност на тази солидарност (императивна норма)
1. Ако става въпрос за търсими задължения (при тях местоизпълнението е по седалището / постоянния адрес на длъжника; непаричните задължения;), тогава законът предвижда поредност. При търсимите задължения титулярът на правото трябва да се обърне първо към прехвърлителя и след това, ако не може да се удовлетвори от него, да се обърне към приобретателя (има субсидиарност).
2. При паричните задължения, които са носими (изпълняват се по постоянния адрес / седалището на кредитора по време на изпълнението), няма такава поредност. Приобретател и прехвърлител са солидарно отговорни и кредиторът може да насочи срещу всеки от тях по свое желание.

3.2. Защита на кредиторите (необезпечените) – чл. 16 ТЗ

Защо е предвидена такава защита и каква е опасността за кредиторите, когато се прехвърля едно ТП? Обикновено купувачът на едно търговско предприятие е титуляр на друго такова, който решава да разшири дейността си, купувайки си още едно ТП. Може да се окаже обаче, че ТП, което придобива и това, което вече има, са с различни активи или образно казано „едното е бедно, а другото е богато”. Кредиторите на богатото предприятие по правило са спокойни. Когато търговецът придобие друго ТП, което е с много пасиви, изведнъж се оказва, че общото състояние на търговеца се влошава и тези кредитори са застрашени за тяхното удовлетворяване.
Според чл. 15, ал. 1 ТЗ прехвърлителят на предприятието е длъжен да уведоми кредиторите и длъжниците за извършеното прехвърляне.
При прехвърляне на ТП, се предвижда задължение за приобретателя в 6-месечен срок отделно да управлява двете предприятия (т.е. водене на отделно счетоводство – Т.Р.), за да не се смесват имуществата на двете предприятия.
В рамките на този 6-месечен срок на отделно управление необезпечените
1. кредитори на изискуеми (в рамките на тези 6 месеца) вземания, могат да поискат изпълнение, а
2. кредитори на неизискуеми вземания (защото примерно са с падеж след 1 г.), могат да поискат обезпечение за своите вземания.
Титуляри на тази защита са кредиторите с необезпечени вземания, защото тези с обезпечени вземания нямат нужда от защита.

è Необезпечените кредитори на отчуждителя или правоприемника, чието вземане е възникнало преди датата на вписване на прехвърлянето на ТП в рамките на 6 месеца от вписването могат или да искат изпълнение, ако е изискуемо вземането им, или да искат обезпечение, ако не е изискуемо.

Ако приобретателят на предприятието НЕ изпълни това си задължение за отделно управление, респ. не изпълни изискуемите и не даде обезпечение за неизкуемите задължения, то ТЗ предвижда ex lege за кредиторите на предприятието (прехвърленото) да възникне правото на предпочтително удовлетворение, т.е. законът създава една привилегия за тези кредитори, които не са получили изпълнение или ефективно обезпечение. В това се изразява защитата на кредиторите в случаите на прехвърляне на ТП.

7. Наследство

Понятие за наследство

> Предмет на наследяването (преминаване на имуществото на едно починало ФЛ към други лица) са наследимите имуществени права и задължения на починалото ФЛ към момента на смъртта му, които преминават към определените със завещание или от закона лица. Т.е. наследството е обектът на наследствено правоприемство.

> Наследството като цяло е предмет на наследяване при общото наследствено правоприемство, а при частното – само определени имуществени права (не и задължения);

> Като съвкупност наследството може да бъде предмет на сделки – ЗЗД урежда продажбата на наследство:

Чл. 212 ЗЗД: Този, който продава едно наследство изцяло, без да посочи неговите предмети, е длъжен да обезпечи само качеството си на наследник.Продажбата на наследство трябва да бъде извършена писмено и подписите на договарящите да бъдат нотариално заверени.Договорът за продажба на наследство, в което има недвижими имоти, може да бъде противопоставен на трети лица само ако е вписан.

Чл. 213 ЗЗД. Ако преди продажбата на наследство продавачът е събрал някое вземане или е отчуждил някои предмети, той е длъжен да върне на купувача полученото.

Купувачът е длъжен да върне на продавача това, което последният е платил за задълженията и тежестите на наследството.

Наследими права

1) Собственост и ограничени вещни права – с изключение на правото на ползване;

2) Вземанията (облигационните права) с имуществен характер – вкл. претенцията за вреди от непозволено увреждане.

> изключения – не са наследими:

– с оглед на личността на кредитора (напр. издръжката; поначало личните неимуществени права се погасяват със смъртта, с изкл. напр. на авторското право, където неимуществените са нужни за упражняване на имуществените));

– Сумата по застраховка „Живот“ не влиза в наследството (чл. 235 КЗ).

– Според съдебната практика правото на обезщетение на неимуществени вреди не се наследява (Р 2732/1975-I)

3) Правото върху средствата по индивидуалните партиди на осигурените лица – чл. 170, 245, 289 и 296 КСО (но пенсията не се наследява!!!)

4) Правото на наследяване (при наследствена трансмисия – правото на едно лице върху открито, но още неприето наследство – чл. 57 ЗН);

5) Преобразуващи права с имуществен характер (право да се развали договор, право да се иска определяне на по-голям дял от СИО);

6) Права върху обекти на интелектуална собственост:

А) Има особени правила за авторското и сродните му права:

Имуществените права на автора се наследяват (чл. 32 и 33 ЗАПСП);
Неимуществените права „се упражняват от наследниците“ – чл. 17 ЗАПСП (с изключение на праото да променя произведението и да спре ползването му;)
Срок на защита – до 70 години от смъртта на автора (чл. 27 ЗАПСП);

Б) Права на индустриална собственост по принцип са наследими (ЗПРПМ; ЗМГО)

7) Процесуални права – чл. 227 ГПК;

8) Правото на членство в ЮЛ – правото на членство в ТД също както авторското е комплексно право и съдържа имуществени и неимуществени елементи (Таджер). Поначало неимуществените права и задължения са ненаследими, защото са строго лични. По изключение обаче неимуществено право може да е прехвърлимо, доколкото някои не са създадени с оглед личността. Следователно правото на членство е наследимо само по изключение:

– акциите се наследяват; Според А. Станева (Тасев подкрепя) – „Наследяване на членството е налице само при същинските капиталови дружества“, защото законът не се интересува от носителят на правото.

– за встъпване в членството в ЖСК има специални правила – чл. 23 ЗЖСК (при смърт на член-кооператор, П и З се наследяват от членовете на семейството му; правото на членство в ЖСК не е имуществено право и затова не може да премине към наследниците по завещание);

– (М. Марков) при СД и ООД – в зависимост от уговореното в дружествения договор. (Тасев) при т.нар. „персонални юридически лица“, при които се държи на личността на титуляра, наследяването е недопустимо.

9) Съвкупности – търговски предприятие (чл. 60 ТЗ). При наследяване на предприятие, дори правоприемството да е частно, преминават и включените в него задължения. Предмет на правоприемството са и включените в предприятието фактически отношения.

ЗН не съдържа особени разпоредби относно наследяването на ЕТ. Наследствената маса включва както „личното“ имущество, така и предприятието на ЕТ. Друг е въпросът, че „наследниците на ЕТ, които поемат предприятието, могат да запазят и неговата фирма“ (чл. 60, ал. 2 ТЗ).

10) Правни очаквания – погасителна или придобивна давност (М.М. – но наследникът трябва да установи владение); Тр. Тр. не е много сигурно, че става въпрос за наследяване обаче…Тасев не го е споменал.

Наследими задължения

1) Задължения, които са прехвърлими – както частноправни, така и публични. Непрехвърлимост по закон (и по естество):

> договорните задължения intuitu personae (напр. по договор за поръчка, освен ако е уговорено друго);

> по закон (напр. по ТПО; за издръжка – императивни забрани);

> непрехвърлимост по силата на договорна клауза обвързва наследниците;

> особена уредба при договора за изработка – чл. 269 ЗЗД: „(1) Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението. (2) При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение.“

2) Самостоятелно или като елемент от съвкупност

Извод: не всички имуществени права и задължения на наследодателя преминават по наследство. По своя състав и обем наследствената маса не съвпада с имуществото на наследодателя към момента на смъртта му.

8.Работна сила

Определение за трудов договор (Мръчков): съглашение между Р/С и работодателя, с което Р/С се задължава да предостави работната си сила за ползване на работодателя, като изпълнява работата, за която се е уговорил, и спазва установената трудова дисциплина, а работодателят – да осигури на Р/С условия за изпълнение на работата и да му плаща възнаграждение за извършената работа.(чл. 124 КТ) Всъщност работната сила стои в основата на ТПО въобще.
Предмет на ТД е предоставянето и използването на работната сила. Именно по предмета си се различава от изработката и мандата.
1. Разлика с договора за изработка: сключва се за определен трудов резултат, а трудовият договор има за предмет процеса на извършване на дадена работа.
2. Разлика с договора за поръчка: при поръчката довереникът се задължава да извършва само определени правни действия, а при трудовия договор Р/С се задължава да предостави работната си сила и да извършва определена работа (трудова функция), която може да се свежда и до фактически действия.
Работната сила е съвкупността от умствените и физически способности на човека. Тя е неотделима от човека и е неговата способност/възможности за труд. „Предоставянето“ на работрна сила означава отдаването й на разположение и в разпореждане на друго лице, за да бъде използвана от него. Работната сила е способност, която се съдържа в живата човешка личност и е неотделима от нея. Затова лицето, което я притежава, отдавайки я под наем, поставя и себе си в лична юридическа зависимост, на разпореждане и в подчинение от лицето, на което я отдава (работодателя). Р/С е страната по ТПО, която отдава под наем и предоставя работната си сила за ползване от другата страна. Работодателят е страната, която наема работната сила на Р/С за ползване. Затова работодателят, разполагайки с работната сила, разполага и с личността на Р/С. Това разполагане не е неограничено. Тази зависимост е юридическа зависимост, тъй като Р/С е длъжен да се подчинява на нарежданията на работодателят è неговия труд е несамостоятелен и зависим.
Трудът е форма за използване на работната сила. В самото предоставяне на работна сила е вложена идеята за труда като нейно използване от лицето, комуто е предоставена. „Трудът“ е целесъобразна човешка дейност, при която човекът, използвайки своя физически и психически капацитет, създава блага, които имат потребителска стойност. (целесъобразна – не е самоцел; потребителска стойност – създават се блага, служещи за задоволяване на човешките потребности).

Въпрос 11. Придобиване и изгубване на права. Правоприемство – понятие и видове. Първично и производно придобиване. Правоприемство в трудовото право. Изгубване на права.

1. Придобиване на права и задължения

1. Понятие

Гражданските субективни права, както и задълженията, се придобиват или изгубват в резултат от осъществяването на определени ЮФ. Пример за ГП последици, породени от административен акт, е чл.496 ГПК – постановление на съдия-изпълнител за възлагане на недвижим имот на купувача по публичен търг ; чл. 16 Закон за горите и горския фонд – как се учредява сервитут. Право на преминаване и право на ползване върху тези гори се учредява в решение на МС по предложение на мин. на земеделието . Други примери в това отношение за административни актове с вещноправно действие откриваме в Закона за водите, в Закона за за енергетиката и ЗСПЗЗ.

ЮФ, независимо на ГП или на други правни отрасли, от чието проявление се пораждат субективни права за един гражданскоправен субект, наричаме придобивни основания. Не рядко се говори и за придобивни способи. За част от придобивните основания действа принципът numerus clausus. На този принцип са подчинени способите за придобиване и изгубване на вещни права по българското законодателство, тъй като вещните права са затворена система и това предопределя изчерпателност на уредбата. Най-общо казано чл. 55 и следв., чл. 77 и чл. 99 ЗС са текстовете, от чието систематично тълкуване извличаме принципа numerus clausus. В други дялове на ГП действа приниципът за свобода на договарянето, включително способите за придобиване и изгубване на права (облигационното право) – чл. 9 ЗЗД. Достатъчно е съответните ЮФ да са допустими от закона, но няма лимитативна уредба на способите за възникване и прекратяване на тези права.

От специално изясняване се нуждаят случаите, при които се казва, че субективното гражданско право се придобива пряко по силата на закона. Например вземането за семейноправна издръжка (чл. 139 и следв. СК). Друг пример са родителските права и задължения, представителната власт при задължителното представителство и т.н. Ex lege, защото не е необходимо нарочно правно волеизявление на правен субект, насочено към пораждане на тези правни последици.

2. Видове придобивни способи

1) В зависимост от това, дали приобретателят извежда придобиваното право от патримониума на друг правен субект (негов праводател), или за придобиване на субективното право не е необходимо то да бъде притежавано преди това от друг правен субект. Способите за придобиване или изгубване на субективни граждански права се делят на първо място на първични (оригинерни) и производни (деривативни):

2.1 Първични (оригинерни) – за да се придобие субективното право, не е необходимо то да се притежава от друг правен субект – праводател, и да бъде извадено от неговия патримониум. По тази причина субективното право се придобива без тежести и обезпечения върху вещта (ипотекиран имот се придобива по давност след 10 години => владелецът ста.ва собственик на имота, без вещни тежести.) Правото често е било в патримониума на някого, но това е ирелевантно за първичното придобиване. Оригинерното придобиване на права прекъсва веригата от правоприемства, ако такава е съществувала до момента на първичното придобиване.

Пример за първично придобиване е придобивната давност (чл. 79 и следв. ЗС), придобиването на плодовете от плодоносна вещ от добросъвестния владелец по чл. 71 ЗС до предявяване на ревандикационния иск за връщане на имота, придобиване на движима вещ чрез преработване или чрез присъединяване, придобиването по приращение (чл. 92 ЗС), придобиването на намерени вещи (чл. 87 и следв. ЗС), придобиването по чл. 78 ЗС , намиране на съкровище – чл.91 ЗС преработване и присъединяване – чл.94 ЗС , чл.17 ал.2 ЗЗД – едно трето лице придобива права от приобретател по привидна сделка – тя е нищожна , но третото лице е добросъвестно , поради което правата му ще се запазят , освен по очевидни случаи (чл.114а ЗС). Това е разпоредба , която пази приобретателя по такива сделки. При първичните способи няма изискване друго лице да е притежавало преди това придобиваното субективно право. Оттук следва изводът, че приобретателят на една вещ по първичен придобивен способ я придобива чиста от всякакви вещни тежести или права на други лица, които могат да му се противопоставят. Пример: при завладяване на недвижимо имущество на лице , което преди това е учредило върху имота ипотека. Владее се по реда 10 години, след което се снабдява по чл. 586 ГПК с конститутивен нотариален акт за придобиване на имот по давност. При производните способи това правило не важи. Придобиването на вещта чрез първичен придобивен способ прекъсва цялата верига от правоприемства, ако такава е съществувала. Тази конструкция е изключително удобна, когато нотариусът проверява правата на праводателя при учредителни и правопрехвърлителни сделки с вещни имоти (чл.586, ал. 1 ГПК).

Примери за първично придобиване:

– придобивна давност по чл. 79 и сл. ЗС;

– приращението по чл. 92 ЗС. (Пример за приращение: владелец на имот построява постройка върху земята, която владее, понесъл е всички разноски по изграждане, материали и др. => собственик на тази сграда по приращение става собственикът на земята, независимо дали знае и иска.)

– придобиване на плодовете от плодоностна вещ от добросъвестен владелец;

– придобиване на намерени вещи, съкровища – 89-91 ЗС.

– типичен първичен способ – по чл. 78(1) ЗС;

2.2. Вторични (деривативни) – за да се придобие субективното право от правопопучателя, е необходимо то да се притежава от друг правен субект – праводател, и да бъде извадено от неговия патримониум. В тази хипотеза говорим за сукцесия (правоприемство).

Най-често придобиваното с производните придобивни способи субективно право е идентично по вид и съдържание с това субективно право, което се е намирало в патримониума на праводателя (винаги е така при наследяване по закон, както и при др. видове универсално правоприемство). Възможно е обаче въз основа на субективното право на праводателя да се изведе по-тясно по съдържание и различно по вид субективно право. Обратното (по-широко) не е възможно. В такъв случай у праводателя ще останат остатъчни правомощия от първоначално притежаваното от него право, а във видоизменен вид другата част се трансферира в патримониума на правоприемника (конститутивна сукцесия).

ФС при всички производни придобивни способи включва по хипотеза (по условие) наличие на едно субективно право в патримониума на праводателя, от чието имущество приобретателят извежда правото (говорим за сукцесия или правоприемство). Най-често придобиваното при производните придобивни способи право от приобретателя е идентично със съществувалото в патримониума на праводателя право. Така е винаги при наследяването по закон, както и при наследяване въз основа на общо завещателно разпореждане по чл. 16, ал. 1 ЗН. Друг пример е учредяването на ограничено вещно право от собственика на вещта – чл.55 ЗС. Така е винаги в хипотезите на универсално правоприемство – при вливане и сливане на ЮЛ. Възможно е обаче придобиваното от приобретателя субективно право да е по-тясно по съдържание от това субективно право, което съществува в патримониума на праводателя. Така е във всички случаи, при които собственик на една вещ учредява ограничено вещно право в полза на друго лице. Учредяващият ограниченото вещно право остава гол собственик (nuda proprietas) на вещта, тъй като изважда част от правомощията, образуващи съдържанието на неговото субективно право, обособява ги в ограничено вещно право и ги прехвърля на приобретателя, като запазва в патримониума си незасегнатата част. Примери: суперфиция, право на ползване по чл. 56 и следв. ЗС, сервитути и т.н.

Извод: на основата на направения анализ се стига до извод, че има два вида сукцесия (правоприемство): транслативна (прехвърлително правоприемство) и конститутивна:

Транслативна и конститутивна сукцесия

При всяко производно придобивно основание възниква правоприемство.

При него правоотношението възниква между две лица – праводател и правополучател.

Правоприемството бива 2 вида според това дали върху правоприемника преминава идентично по вид и съдържание право като това в патримониума на праводателя, а той съответно го губи, или се прехвърля ново право, а у праводателя остават отделни правомощия:

– правопрехвърлително правоприемство (транслативна сукцесия)

– правоучредително правоприемство (конститутивна сукцесия)

3.1. Транслативна сукцесия

При транслативната сукцесия правото преминава върху правоприемника в същия вид и обем, в който е съществувало в патримониума на праводателя, а това право се изгубва за праводателя.

При транслативната сукцесия субективното право преминава от правоприемника в същия вид, в който е съществувало в патримониума на неговия праводател. Вследствие на това праводателят изгубва цялостно своето право. Този извод може да се основе на тълкуването на чл. 99 ЗС. Прехвърлителен ефект настъпва при редица прехвърлителни договори: продажба, замяна, дарение, прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане, цесия, даване вместо изпълнение, извършване на непарична вноска в ТД, получаване на дружествен дял или акции в ТД и др. Такъв ефект настъпва във всички случаи при общи завещателни разпореждания (чл. 16, ал. 1 ЗН), както и във всички случаи при наследяване по закона. Други примери:

> чл. 99 ЗС: „Правото на собственост се изгубва, ако друг го придобие или ако собственикът се откаже от него.”

> Такъв ефект настъпва при прехвърлителните договори:

– продажба – чл. 183 и сл. ЗЗД,

– замяна – 222-223 ЗЗД

– дарение – чл 225-227 ЗЗД

– договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане;

– цесия – чл 99 и сл. ЗЗД

> Такъв ефект имат и общите завещателни разпореждания – чл 16, ал 1 ЗН, както и всяко наследяване по закон.

3.2. Конститутивна сукцесия – въз основа на едно свое притежавано субективно право праводателят учредява едно несъществуващо до момента в патримониума в този вид субективно право и го прехвърля на правоприемника, като в патримониума на праводателя остават някакви остатъчни правомощия – тези, които не са обект на правоприемство. Чрез конститутивна сукцесия се учредяват и придобиват ограничени вещни права, когато те се учредяват от собственика на имота – право на строеж (чл. 63-67 ЗС), право на ползване, сервитутите. Това е моделът, чрез който се учредяват обезпечителни вещни тежести – ипотека, съответно залог върху движими вещи. При тези вещноправни хипотези у голия собственик остават само тези вещни правомощия, които не влизат в съдържанието на учреденото от него вещно право.

>Чрез конститутивна суксцесия се учредяват и придобиват ограничени вещни права:

– правото на ползване по чл. 56-62 ЗС;

– право на строеж по 63-67 ЗС;

– поземлените сервитути;

– ипотека;

– пристрояване; – залог;

3. Принципи при придобиването на права

При всички хипотези на правоприемство се прилагат два основни принципа, върху които се крепи нашата правна система и на които разчита за сигурността на оборота.

А) „Никой не може да прехвърли повече права, отколкото има.”

> Ако продавачът (прехвърлителят) не е бил собственик на прехвърлената вещ, то и купувачът не може да стане собственик. Вследствие на това купувачът ще претърпи евикция поради обстоятелството, че прехвърлената вещ не принадлежи на праводателя. Хипотезата на евикция и правните последици се регламентират в чл. 188 и следв. ЗЗД.

Б) „С отпадане правата на праводателя отпадат правата на правоприемника.”

> Ако прехвърлителният договор бъде унищожен или развален с обратна сила или съдебно решение с конститутивен ефект го обезсили по реда на ГПК приобретателят следва да върне полученото по сделката с начална липса на основание или с отпаднало по обратна сила основание. (чл. 55(1) ЗЗД – „който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне”)

4. Изключения (корективи) от тези принципи

Стриктното прилагане на горните два принципа може да застраши сигурността на гражданския оборот, тъй като приобретателят няма да е сигурен за придобитите от него права. Затова ГП допуска известни корективи като ги установява като изключения от принципите в изчерпателно изброени хипотези. Не е налице единодушие в доктрината дали при тези изключения се касае за оригинерно или деривативно придобиване на права. Според по – широкото виждане (М. Павлова) придобването от праводател-несобственик настъпва по силата на закона по първичен начин.

5.1. Първо изключение – чл. 78 ЗС – Когато купувач придобива по възмезден начин владение върху движима вещ или ценна книга на приносител на правно основание, което е годно да го направи собственик, но без да знае, че продавачът не е собственик, този купувач придобива собствеността върху вещта на основание чл. 78(1) ЗС. Това правило не се прилага спрямо движими и недвижими вещи, чието прехвърляне трябва да се извърши с нотариален акт или с нотариална заверка на подписите. (независимо дали е добросъвестен или не)

> Чл. 78. (1) ЗС „Който придобие по възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, макар и от несобственик, но без да знае това, придобива собствеността, освен когато за прехвърлянето на собствеността върху движимата вещ се изисква нотариален акт или нотариална заверка на подписите. Това правило се прилага и за придобиване на др. вещни права върху движима вещ”

> чл. 78(2) ЗС „!Собственикът на открадната или загубена вещ може да я иска (ревандикационен иск) от добросъвестния владелец в тригодишен срок (преклузивен) от кражбата или изгубването.! Това правило не се прилага, когато владелецът е придобил вещта от държавно или общинско предприятие.!”

5.2. Второ изключение –

В случаите, при които исковата молба за симулация по чл. 17(2) ЗЗД, за разваляне на сделка (чл. 88(2) ЗЗД), за унищожаване на сделка (чл. 33, ал. 2 ЗЗД), за отмяна на дарение (чл. 227(5) ЗЗД) или за обявяване на недействителност по чл. 135 ЗЗД подлежи на вписване, третото лице – приобретател става собственик, ако е придобило вещта преди вписването на исковата молба. Ако се отнася до вещно право върху недвижим имот, изискването на чл. 17(2) е третото лице да е придобило правото на собственост преди вписване на исковата молба за разкриване на симулацията.

> Подобно е разрешението на чл. 88(2) ЗЗД, който казва, че „развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковавта молба.”, както и на чл. 135(1) ЗЗД – „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.”)))

2. Общо и частно правоприемство

> критерии: в зависимост от това дали приобретателят придобива конкретно определени субективни права или придобива една неиндивидуализирана по състав съвкупност от права и задължения;

6.1. Частно (сингуларно) правоприемство: върху правоприемника се прехвърлят точно определени права, конкретизирани с индивидуализиращи ги белези. Това е и масовата хипотеза. (пр. договор по чл. 183 и сл. ЗЗД, преобразуване на ЮЛ чрез разделяне или отделяне и т.н.)

6.2. Универсалното (общо) правоприемство: прехвърля се един комплекс от прехвърлими права и задължения без да са по единично конкретизирани с индивидуализиращи белези. При универсалното правоприемство се прехвърля съвкупност от права. Правоприемството е винаги универсално:

– при наследяването по закон – чл 5-10 ЗН. (винаги транслативна сукцесия)=>

чл. 60(1) ЗН – „(1) Наследниците, приели наследството, отговарят за задълженията, с които то е обременено, съобразно дяловете, които получават.”

– при преобразуване на ЮЛ чрез вливане, сливане;

– при преобразуване на ТД чрез промяна на правноорганизационната им форма- пр. ООД -> АД;

– при продажба на наследство по чл. 212-213 ЗЗД;

ИЗВОД: При универсалното правоприемство всички права и задължения, включени в комплекса, преминават едновременно в патримониума на правоприемника.

4. Правоприемство в задължения

Нашият граждански правопорядък допуска не само приемство в права, но и в задължения (макар да няма отделен термин за него). При универсалното правоприемство задълженията преминават по правило заедно с всички права в същия момент в патримониума на приобретателя (така е при наследяване по закон и при наследяване въз основа на общо завещателно разпореждане). Съгласно чл. 60, ал. 1 ЗН наследниците, които са приели наследството, отговарят за задълженията на наследодателя по принципа на разделността, а не солидарно, и отговарят всеки съобразно своята наследствена квота. При приемството в задълженията се поставя специфичен въпрос: как да бъде охранен интересът на кредитора при смяна на длъжника. За да охрани интересите на кредиторите, законът установява общи и особени правила за двата случая на приемство в задължения.

а) Встъпване в дълг по чл. 101 ЗЗД – „Трето лице може да встъпи като съдлъжник в определено задължение по съглашение с кредитора или с длъжника. Ако кредиторът е одобрил съглашението за встъпване, то не може да бъде отменено или изменено без негово съгласие. Първоначалният длъжник и встъпилото лице (приело задълженията) отговарят солидарно.„

б) Заместване в дълг по чл. 102 ЗЗД – „(1) Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Заместеният длъжник се освобождава от отговорност към кредитора.”

– Заместването в дълг не е равносилно на изпълнение чрез трето лице;

– може да стане, само когато задължението не е intuito personae;

3. Правоприемство в трудовото право

Трудовото право разкрива известни усложнения и особености в материята на правоприемството, които са следствие на спрецифичната престация при ТПО – работната сила, която определя личния характер на трудовите права и задължения. Законът извежда общото правило, че отказът от трудови права, както и прехвърлянето на трудовите права и задължения са недействителни. С оглед на това за правоприемство в трудовото право говорим при промяна на работодателя, при която трудовото правоотношение на работника или служителя не се прекратява.

7.1. Промяна на работодателя по ТПО със запазване на ТПО

Става въпрос само за промяна на работодателя, защото ТПО е с оглед личността на Р/С.
Правната уредба е дадена в чл. 123 и чл. 123а КТ. Това са две големи хипотези на промяна на работодателя. Тези текстове казват кога ТПО с Р/С не се прекратява при промяна на работодателя. Това е субективна новация с особености.

Формите на промяна в работодателя са изброени в закона. Според характера им те могат да бъдат разделени на две групи. Едната обхваща промените в организацията и управлението на дейността на работодателя и неговото правно положение. Те са уредени в чл.123, ал.1, т.1-4 КТ.

а) Сливане. То е налице, когато две или повече отделни предприятия се обединяват и създават едно предприятие. Новосъздаденото предприятие продължава да изпълнява в бъдеще обединения предмет на дейност на двете или няколкото досегашни предприятия;

б) Близко до сливането е и вливането, при което в едно предприятие се включва („влива“) друго.;

в) Преминаване на обособена част от едно предприятие и прехвърлянето й кьм друго съществуващо предприятие. Отделената част се присъединява към друго предприятие и то, уголемено с нея, продължава да осъществява дейността й заедно с досегашната си дейност.;

г) Разпределение на дейността на едно предприятие между две и повече предприятия. То е обратната страна на сливането и вливането. То може да обхване както разпределянето на предприятието между няколко предприятия, така и отделянето от предприятието на една част от него и обособяването й в самостоятелно — отделно предприятие.

Другата група са промените, които настъпват в собствеността на предприятието на работодателя — нейното прехвърляне, ползване и стопанисване. Тяхната уредба се съдържа в ал.1, т.5-6 на чл. 123 КТ.

а) Смяна на собственика на предприятието или на обособена част от него. Тази форма се изразява в извършващата се в страната приватизация на държавните и общинските предприятия в съответствие със Закона за приватизация и следприватизационен контрол (чл. 2—5, 31—35). Чрез приватизацията държавната и общинската собственост се превръща в частна.

б) отдаване.на предприятието или на обособена част от него под наем, аренда или концесия.

За трудовото право ключово значение имат въпросите за последиците на тези промени за трудовите правоотношения. Основното разрешение, което възприема правната уредба, е: трудовите правоотношения на работниците и служителите се за¬пазват и продължават да съществуват, въпреки и независимо от настъпилите съществени промени в работодателя (чл.123, ал.1 КТ).

При настъпилите промени работодател е този, който непосредствено използва наетата работна сила, организира и управлява трудовия процес и извлича и доходите от стопанската дейност. Важни въпроси поставя и определянето на задължения правен субект за изпълнение на задълженията към работника или служителя, възникнали преди, промяната по чл. 123, ал. 1 КТ. Те са уредени в|чл. 123, ал. 3 КТ.Тази законова разпоредба е диспозитивна и предвижда две разрешения: а/ първото е: предишният и новият работодател могат да се уговарят помежду си за разпределението на тези задължения, б/ второто разрешение е: ако предишният и новият работодател не са се уговорили за уреждането на този въпрос, законът установява на свой ред две решения.

Едното е предвидено в чл. 123, ал. 3, т. 1 КТ: при сливане или вливане на предприятия — отговорността се поема от новия работодател.

Другото разрешение е „за останалите случаи“. Това са случаите по чл. 123, ал. 1, т. 3—6 КТ. Те обхващат: разпределението на дейността, преминаването на част от едно предприятие към друго и промените в собствеността и нейното ползване. За тях законът установява солидарна отговорност на двамата работодатели: предишния и новия работодател — след промяната. Тази солидарна отговорност е законова. Тя е установена в ал. 3, т. 2. и се реализира съгласно чл. 121—129 ЗЗД. А при солидарната отговорност на двамата работодатели тя може да бъде законова соли¬дарност, която възниква между двамата работодатели по т. 2, ако не е уговорено друго между тях, и договорна — по т. 1 и 2, ако тя е изрично уговорена между тях.

Възлагането на специфични задължения на работодателя, до който се отнасят промените: Първото от тези задължения е задължението за уведомяване. То ще рече: предоставяне на информация-(сведения) по няколко важни въпроса, свързани със същността на предстоящата промяна на работодателя: дата на извършването й, причините, които я налагат, последиците от нея за работниците и служителите; изпълнение на задълженията на работодателя към работниците и служителите за задължения, възникнали преди промяната на работодателя. Идеята на закона е: да се създаде яснота за предприетите промени и работниците и служителите да получат яснота за тях и за бъдещето на техните трудови правоотношения, трудова заетост и пр. Тази информация се дължи на работниците и служителите или техните представители. Тази информация трябва да бъде предоставена не по-късно от 2 месеца преди настъпването на последиците за трудовата заетост и условията на труд на работниците и служителите. Когато промяната при преобразуването на предприятието по чл.123, ал. 1 КТ се съпровожда от мерки, които засягат работниците и служителите и тяхната трудова заетост: съкращения на работни места, промяна в технологията и организацията на производството и др. под., на работодателя се възлага едно второ задължение — за консултации. Съгласно новата редакция на чл. 123, ал. 6 КТ това задължение се състои в: а) провеждане на консултации с представителите на синдикалните организации в предприятието и с представителите на работниците и служителите в предприятието по чл. 7, ал. 2 КТ. Това означава не само да ги уведоми за предстоящите промени, но и да обсъди тези промени с тях, да изслуша тяхното мнение и предложения; б) тези консултации се провеждат „своевременно“. Това ще рече: преди работодателят да е уведомил представителите на работниците и служителите за предстоящите промени, т.е. повече от 2 месеца, преди да настъпят последиците от промените за работниците и служителите.

Въвеждането на едно трето задължение на работодателя: да положи усилия за постигане на споразумение с представителите на синдикалните организации и на работниците по чл.7, ал.2 КТ

4. Изгубване на права

Изгубването на права в ГП представлява лишаване на правния субект от правото за в бъдеше или отпадане на правото с обратна сила.

Разграничения

> Прекратяване и изгубване: прекратяването на правото винаги води до загубването му – то отпада от правната действителност. Правото може да бъде загубено и без да се прекратява, когато премине у друг.

> Погасяване и загубване: погасеното право продължава да съществува, но задълженото лице може да му противопостави възражение и да откаже изпълнение;

> Прехвърляне и загубване: прехвърлянето (отчуждаването) е основание за загубване на правото от праводателя с негово съгласие (при транслативна сукцесия). (М. Марков – разпореждането е по-широко понятие, защото обхваща и обременяването на правото с тежести). СП може да премине към други лица и без съгласието на титуляра (пр. при наследяване).

Основания за загубване на субективни права:

1) правилото – ЗАНАПРЕД при:

отказ за абсолютните субективни права – чл. 100 ЗС, но не и за личните субективни права, недопустим е и отказ от невъзникнали права);
опрощаване (на задължения – чл. 108 ЗЗД);
придобиване на правото от друго лице (чл. 99 ЗС);
сливане на несъвместими качество по едно ГПО (собственик и тутуляр на ограничено вещно право; кредитор и длъжник);
погиване на обекта;
изтичане на срока (уговорен или определен в закона;
изпълнение на задължението (при облигационните права) и др.

2) С ОБРАТНА СИЛА – само в предвидените в закона случаи:

настъпване на прекратително условие (чл. 25, ал. 2 ЗЗД);
унищожаване на сделки (арг. от чл. 34 ЗЗД);
разваляне на договор, освен ако е с продължително изпълнение (чл. 88 ЗЗД – то е занапред);
отмяна на дарение (чл. 227 ЗЗД);
отказ от наследство и др.

Въпрос 12. Правни сделки. Понятие. Отлика от други юридически факти. Видове сделки. Съдържание и форма на сделките. Тълкуване. Търговски сделки – понятие и видове.

1.Правни сделки – понятие

1. Понятие за правна сделка

1.1. Определение – правната сделка е правомерен ЮФ на ЧП, който има за свой съществен елемент едно или повече взаимно свързани волеизявления на частноправни субекти , насочени към пораждане, изменение или прекратяване на гражданскоправни последици, чиито вид и съдържание се определея от тези волеизявления.

– теоретична абстракция, обединяваща общите признаци на една от най-важните групи ЮФ на ЧП.

– намира приложение във всички частноправни отрасли.

– В действащото у нас законодателство не се съдържа легална дефиниция на правната сделка. Понятието е заимствано от немския термин Geschaeftung.

1.2. Уредба на сделките в ЗЗД

Сега действащият ЗЗД по традиция урежда общи правила за договорите (чл. 8-43 ЗЗД) и с една единствена обща разпоредба използва техниката на съответното препращане, за да разпростре общите правила относно договорите и върху едностранните сделки (чл. 44).Липсват правила относно многостранните договори и сделките решения. На практика родовите белези на понятието правна сделка като ЮФ на ГП се извличат de lege lata от правилата за договорите и едностранните сделки като два от видовете сделки по нашето законодателство. Първата важна разпоредба е чл. 8, ал. 1 ЗЗД, която дефинира договора като съглашение между две или повече лица. Това определение възпроизвежда старата дефиниция за понятието договор по отменения ЗЗД. Що е съглашение? Смисълът на понятието съглашение извличаме чрез тълкуване на чл. 13 и 14 ЗЗД, които уреждат пътя за постигане на съглашението. Тълкуването им води до извода, че договорът представлява съвпадение по съдържание на волеизявленията на две или повече лица, с които се цели пораждане, изменение или прекратяване на правни последици. На свой ред чл. 44 ЗЗД (Правилата относно договорите намират съответно приложение към едностранните волеизявления в случаите, в които законът допуска те да пораждат, изменят или прекратяват права и задължения) определя едностранните сделки като едностранни волеизявления и те са numerous calusus .

1.3. Родови белези (признаци) на правната сделка

> Извличат се от правилата за договорите и едностранните сделки – чл 8(1) ЗЗД във връзка с чл. 44 ЗЗД във връзка с чл. 13 и чл. 14 ЗЗД.

> От систематичното тълкуване на тези 4 норми се извлича дефиницията:

Правната сделка представлява съвпадение по съдържанието на волеизявления на две или повече лица, с което се цели пораждането, изменението, прекратяването на гражданскоправни последици.

1) всяка сделка е правомерен ЮФ, тъй като законодателят изрично я допуска, урежда реда за нейното сключване и изискванията за нейното съдържание.

2) по естеството си този ЮФ представлява едно или повече волеизявления на гражданскоправен субект.

3) тези волеизявления се правят от лица, които не действат в качеството на носители на империум, а действат като равнопоставени участници в гражданския оборот. – Дори и да имат публични правомощия, сключвайки сделка като ЮФ на ГП, те не действат като носители на тези публични властнически правомощия, те действат в качеството си на субекти на ГП. Властнически волеизявления са от типа на съдебните решения, съдебните определения, административните актове, нотариалните удостоверявания (по чл. 569 ГПК), нормативните актове по чл. 1а ЗНА, но никое от тях не може да се определи като сделка поради обстоятелството, че субектът е носител на властнически публични правомощия.

4) волеизявлението винаги е насочено към пораждане, изменение, прекратяване на гражданскоправни последици;

5) чрез волеизявленията стр-те определят съдържанието и вида на правните последици;

Извод: за да е налице ГП сделка като ЮФ на ГП, тя трябва да поражда, изменя, прекратява граждански субективни права и задължения на субекти на ЧП. Важно за ГП сделки е, че те винаги определят съдържанието на ГП последици, към които са насочени.

Волеизявление – представлява съзнателно осъществен волеви акт на субект на ГП, с който той изразява желание да настъпят определени гражданскоправни последици. Волеизявлението предпоставя наличието на правно валидна воля, затова като обща предпоставка за действителността на сделките се изисква субектът да е дееспособен. Когато волеизявленията са на две или повече лица трябва да са взаимно свързани и да има съвпадение в съдържанието им. Да са взаимно свързани означава да се припокриват и да са юридически свързани. Волеизявлението като есенциален елемент на сделката предпоставя по хипотеза наличието на правновалидна воля у субекта, поради което обща предпоставка за действителността на всички сделки е изискването лицето, което ги сключва, да е дееспособно.

2.1. Мотивът, предхождащ волеизявлението:

Като външно обективиран волеви акт волеизявлението се предшества от вътрешни психически изживявания, които довеждат до формирането на волево решение на лицето да извърши необходимото, за да възникнат определени правни последици.

> Психическите преживявания, както и мотивационния процес, са правно ирелевантни.

> Мотивът за сключване на сделка в ГП има правно значение само в изрично посочените от закона случаи. Те са два и са свързани с безвъзмездни сделки:

1) чл. 226(3) ЗЗД – договор за дарение е нищожен, ако мотивът е противен на закона или добрите нрави.

2) чл. 42, б „в” ЗН – когато мотивът, поради който единствено е направено разпореждането, е противен на закона, на обществения ред или на добрите нрави, завещателното разпореждане е нищожно.

Извод: Мотивът има правно значение при безвъзмездни разпоредителни сделки inter vivas и mortis causa.

2.2. Видове волеизявления: волята винаги трябва да е изразена така, че да е ясна.

– изрични: извършат се чрез изрични думи, жестове;

– конклудентни: по подразбиране; чл. 49, ал 2 ЗН урежда приемането на наследство с конклудентни действия, които несъмнено изразяват волята на лицето да настъпят определени правни последици. („Приемане има и когато наследникът извърши действие, което несъмнено предполага неговото намерение да приеме наследството, или когато укрие наследствено имущество. В последния случай наследникът губи правото на наследствен дял от укритото имущество.”)

=> Изричните и конклудентните волеизявления имат равно значение в ГП;

> От конклудентните действия трябва да се разграничи мълчанието. В ГП мълчанието е приравнено на съгласие само в изрично посочени случаи. Иначе е липса на волеизявление. Според чл. 292 ТЗ мълчанието е равнозначно на приемане. (292. (1) Предложението до търговец, с когото предложителят е в трайни търговски отношения, се смята за прието, ако не бъде отхвърлено веднага. (2) При отхвърляне на предложението по ал. 1 търговецът е длъжен да пази изпратеното му за сметка на предложителя, освен ако не е обезпечен за разноските или ако пазенето му причинява неудобства, по-големи от обичайните”)

– според необходимостта от адресирането им

а. Волеизявления с адреат: те са такива волеизявления, които се нуждаят от получаване от определн субект, за да породят правно действие – например предложение за сключване на договор. Те от своя страна се разделят на непосредствени и посредствени – в зависимост от това дали се извършват в присъствието на адресата им или чрез изпозлзване на различни технически средства.

б. Волеизявления без адресат: Става въпрос за в, които не се нуждаят от адресиране, за да породят правно действие – например отказът от право на собственост в/у движима вещ чрез унищожаването и.

в. Волеизявления нуждаещи се от разгласяване: изскване с оглед гарантиране на правната сигурнос – приемане и отказ от наследство.

– според значението им за определяне на правните последици:

а. Главни в. – определят съгдържанието на пр последици, които пораждат. При сделка скл от непълнолетно лице със съдействието на единия му родител – в на непълнолетното лице е главно.

б. Добавъчни в. – имат обуславящо действие. При сделка скл от непълнолетно лице със съдействието на единия му родител – в на родителя е добавъчно.

Правни последици, които пораждат сделките (Матеева не го каза на лекция)

Волеизявлението не само поражда правните последици, но чрез него участниците в сделката определят съдържанието на тези последици. Правните сделки са тези правни явления, чрез които частноправните субекти упражняват своята автономия в частноправната област в границите, установени в закона – доколкото техните волеизявления не нарушават повелителни правни норми и добрите нрави – чл 9 ЗЗД.

> правните последици могат да се проявят в няколко насоки:

-пораждане на субективни права и правни задължения

-изменение на породените вече правоотоншения в ЧП – например договор за удължаване на падежа на задължение за връщане на дадена в заем парична сума.

-съхраняване на породени правоотношения

-прекратяване или отмяна с обратна сила на породени правоотношения – например прекратяване на наемно правоотоншение с едностранно предизвестие по чл 238 ЗЗД; разваляне на двустранен договор по чл 87, ал 1 и 2 ЗЗД

-погасяване на субективни права

> Възможно е една и съща сделка да породи едновременно два или повече различни вида правни последици, например да прекрати едно праввотношение и да породи друго като новационния договор, споразумението за даване вместо изпълнение.

> Важна характеристика на правните последици, които сделките пораждат е, че те са желани от страните по ПО. Не е задължително обаче сделката да породи само такива правни последици. Възможно е в редица случаи да настъпи и правно действие, което страните не са уговорили, например отговорността за недостатъци при продажбата.

2. Разграничение от други ЮФ

Гражданскоправна сделка и юридическа постъпка

> Общото: и двете са правомерни действия на субекти на ГП. Това са 2 вида ЮФ на ГП, по чието проявление се пораждат, изменят или прекратяват правни последици.

> Разлики: юридическите постъпки се различават от сделките по това, че

А) Не се предприемат с цел да се породят съответните последици.

> Последиците се пораждат по силата на изрични правни норми, независимо от това дали лицата, които ги извършват, желаят или не тяхното настъпване.

Б) Субектите, които извършват юридическите постъпки не определят съдържанието и вида на правните им последици.

>Примери за юрид. постъпка: създаването на авторска творба, изработването на нова вещ, присъединяването на една движима вещ към друга (чл. 94-96 ЗС) =>

В) при по-голямата част от юридическите постъпки законът не изисква субектът да е дееспособен, а при сключването на сделки това е изискване , за да са действителни – чл. 26 и чл. 27 ЗЗД. При някои юридически постъпки като водене на чужда работа без пълномощно, е необходимо субекта да е дееспособен поради спецификата.

> Правна уредба на юридическите постъпки:

Поради липса на ГК у нас липсват общи правила за юридическите постъпки като ЮФ на ГП. Поради голямото им разнообразие те са регламентирани в различни граждански закони – ЗС, ЗАПСП, ЗЗД, ЗПРПМ.

За неуредените в спец. закони въпроси, свързани с юридическите постъпки, теорията приема, че по аналогия се прилагат общите правила за договорите в ЗЗД: чл. 8 – чл. 43.

ГП сделки и ЮФ на ПП с гражданскоправни последици

Гражданскоправната сделка трябва да се разграничава от онези ЮФ на ПП, които съдържат волеизявления на субект с властнически компетенции и пораждат гражданскоправни последици.

> Примери за ЮФ на ПП с гражданскоправни последици:

– решение на поземлената комисия по чл. 5 ЗСПЗЗ => ИАА с вещноправни последици;

– съдебни решения по уважени контитутивни искове като тези по чл. 19(3) ЗЗД, чл. 33(2) ЗС;

– постановления на съдия-изпълнител по чл. 496 ГПК за възлагане на имот на купувач след процедура по публична продан; (много добър пример)

> За разлика от сделките изброените в примерите актове представляват акт на компетентен държавен орган и по същността си са властнически актове, издадени при упражняване на публични правомощия за разлика от гражданскоправните сделки, които се сключват от лица, които са равнопоставени.

Гражданскоправни сделки и търговски сделки

>Понятието за търговска сделка е легално. Извлича се от чл. 286(1)(2) ТЗ => установява 2 нормативни критерия за категоризиране на сделка като търговска:

А) Формален критерий (обективен): чл. 286(2) във връзка с чл. 1(1), т.1-т.15 ТЗ; търговски са сделките, изброени в чл. 1(1) без оглед на това кой ги сключва. Това е категорията на абсолютните търг. сделки. Те са законоуст. и изчерпателно изброени.

Б) Материален критерий (субективен): извлича се от чл. 286(1) ТЗ; според него „търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие”. Това не са абсолютни търговски сделки, но щом се сключват от търговец във връзка с упражняваната от него дейност, те стават търговски – относителни търговски сделки. Наричат се и презумптивни, защото ал. 3 установява оборимата презумпция, че при съмнение се счита, че извършената от търговеца сделка е сключена във връзка с дейността му. Относителните търговски сделки се основават на презумпции.

Извод: Разграничението между търговски и гражданскоправни сделки трябва да се търси не, за да се обоснове някаква по-различна правна същност. Трябва да се изхожда от съотношението между специални и общи разпоредби на ЧП. Обособяваме категорията търговски сделки, защото са подчинени не на общия правен режим за гражданскоправните сделки (lex generalis), а са регламентирани от специални закони (lex specialis) – част 3 ТЗ. Специалната дерогира общата норма, а според чл. 288 ТЗ за неуредените в ТЗ въпроси, свързани с търговските сделки, се прилагат правилата на ГП.

2. Видове правни сделки

Съществуват различни класификации на ГП сделки. Има различни класификационни критерии и в завимост от критерия съществуват и различни ГПС (гр. пр. сделки)

В основата на всеки класификационен критерий стои определен правен признак.

I. Първи класификационен критерий – В зависимост от броя и характера на волеизявленията, които трябва да направят страните, участващи в сделката, за да настъшят гражданскоправните последици различаваме:

Едностранни; 2. Двустранни; 3. Многостраннни; 4. Сделки-решения;

Едностранни правни сделки

При едностранните е необходимо само едно волеизявление.. Това важи и за едностранните сделки, които се нуждаят от приемане. При адресираните ФС се изчерпва с волеизявлението на субекта, но за да се осъществят правните последици сделката трябва да бъде доведена до знанието на дадено лице. Класическа адресирана едностранна правна сделка е припознаването на извънбрачно дете по чл. 64 СК. Новото българско законодателство не допуска припознаване чрез завещание. На основата на чл. 44 ЗЗД се поддържа, че едностранните волеизявления пораждат правни последици само когато правни норми допускат това, т.е са numerous calusus. Примери за едностранни правни сделки са:

упълномощаването (чл. 36-43 ЗЗД), – адресирана
завещанието (чл. 13 ЗН),
отказ от право на собственост (чл. 100 ЗС)
волеизявление за разваляне на едностранен договор по чл. 87, ал. 1 ЗЗД,
приемане и отказ от наследство (чл. 47, 48, 49, 50, 52 ЗН),
менителниците, записите на заповед и пр.,
потвърждаване на унищожаеми сделки по смисъла на чл. 35 ЗЗД,
компенсация на насрещни вземания (чл. 104 ЗЗД).

> За всички тях действащото законодателство съдържа особени правила, а за неуредениете от закона въпроси чл. 44 ЗЗД препраща към правилата относно договорите чл. 8- 43 ЗЗД като се съобрази спецификата на отношенията.

2. Двустранни правни сделки – ДОГОВОРИ

> легална дефиниция за „договор”- чл. 8(1) ЗЗД – „Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се учреди, измени или унищожи една правна връзка между тях.” > ФС на договорите винаги включва две или повече насрещни взаимосвързани волеизявления на различни правни субекти. Договорът винаги е двустранна сделка!!!

> С оглед на съдържанието на техните правни последици договорите се делят на:

1) Едностранни договори: Едностранният договор е винаги двустранна сделка. Деленето на договорите на едностранни и двустранни е в зависимост от съдържанието на техните правни последици. Eдностранните пораждат правни задължения само за едната страна по правоотношението или изобщо не пораждат правни задължения, а само субективни права за другата страна по правоотношението. Такива са договор за заем за послужване, за дарение, за влог.

2) Двустранни договори: при двустранните възникват права и задължения за двете страни. При двустранните договори е характерна т.нар. синалагма (синалагматична връзка) – едната страна се задължава, защото другата го прави. Такива са повечето облигационни договори: продажба, наем, договор за изработка, договор за превоз, договор за замяна. Класически едностранен договор е заемът за послужване, договорът за влог и договорът за дарение. В случаите, при които от едностранния по дефиниция договор възникват задължения и за другата страна по договора, той конвертира в несъвършен двустранен.

Несъвършени двустранни договори: са онези едностранни договори, при които при разваляне на задължението bona fide са били признати допълнителни искове – обратен иск на длъжника към кредитора. Длъжникът по заем за послужване е само длъжник, но ако вещта му причини вреди от скрити недостатъци, за които заемодателят е знаел, длъжникът може да се защити. Длъжник по този договор може да иска и заплащане на направени извънредни разноски за запазване на вещта. И двата иска не са свързани с волята на страните. Те произтичат от извъндоговорни източници – деликт и неоснователно обогатяване. Така е при мандатния договор, който по дефиниция е безвъзмезден. Съдържанието на обратния иск не се договоря и не следва от волята на страните, а от ОП. За несъвършените двустранни договори не се прилагат правилата на двустранните. При влога и поръчката правото допуска да се уговорят като възмездни. Ако се уговори възнаграждение те се превръщат в съвършени двустранни договори. Несъвършени са само онези едностранни договори, при които възниква обратен иск.

Многостранни сделки

При тях две или повече лица правят волеизявления, които са с еднакво съдържание или са взаимно свързани и са насочени към постигането на една обща цел.

> При многостранните договори не се говори за страни като при едностранните и двустранните договори, а за участници.

> При многостранните сделки не се поражда взаимни задължения за размяна на насрещни престации (различно е от синалагмата). Разграничение между двустранен и многостранен договор се правни не с оглед броя на участниците, които правят волеизявление, а дали лицата правят насрещни волеизявления или еднакви волеизявления, насочени към постигането на една обща цел. При многостранните договори участниците поемат задължение за извършване на имуществени вноски или за определено поведение, чрез което се осигурява постигането на общи цели.

> Типичен многостранен договор е договорът за дружество – чл. 357 и сл. ЗЗД. Учредителните договори за създаване на договорните ТД са БЕЗ изключение Многостранни!!! Дори и да са само 2-а съдружници, пак е многостранна сделка.

Сделки решения – това са частноправни актове, които са волеизявления на органите на ЮЛ (спецификата).

> Примери: – решение на националния съвет на една политическа партия;

– решение на Общото Събрание на сдружение с нестопанска цел по ЗЮЛНЦ;

> Предпоставка за постановяване на валидни решения от колегиални органи е наличието на кворум – наличието на необходим брой лица, които трябва да присъстват, за да се вземе валидно решение. Най-важно за Сделките решения е необходимостта лицата, формиращи персоналния състав на органа, да направят определен брой еднакви по съдържание волеизявления („за”или „против”). За различните видове решения се прилагат две правила, които определят колко волеизявления са необходими за постановяване на решение. При принципа на единодушието е необходимо всички членове на органа да изявят воля за пораждане на правните последици. На нуждите на практиката в по-голяма степен отговаря принципът на мнозинството, който се прилага по-често при вземане на решения в областта на частното право.

II. Втори класификационен критерии: В зависимост от това дали условие за действителност на сделката е тя да има кауза (основание, причина) или такова изискаване не съществува делим сделките на каузални и абстрактни. (спорно деление)

Каузални сделки – за да са действителни, законът изисква наличието на кауза. Проблемът за наличието и отсъствието на кауза има практически смисъл само при т.нар. престационни сделки: продажба, дарение, наем, завещание и пр. Това са сделки, при които правните последици се изразяват в разместване на имуществото от патримониума на едната страна в патримониума на другата. Лицата, които искат да учредят дружество, могат да уговарят действията, които трябва да извършат, за да се подготви учредяването на дружеството). Под кауза се разбира типичната непосредствена правна цел, която се преследва с тази имотна облага, така че да се постигне целеният ГП резултат. Примри за каузи :

acquirendi causa – да се придобие едно право. Тя е характерна за сделки, въз основа на които се придобива право срещу поемане на задължение за имуществена престация: продажба, замяна, прехвърляне на имот срещу право на гледане и тн.
Credenti causa – да се придобие едно облигационно право. Например договор за заем – правото на заемодателя да получи обратно заетата сума.
Donandi causa – безвъзмездното облагодетелстване на едно лице
Testanti causa – при завещанията и тн.

При двустранните сделки задължението на всяка от страните си има кауза. Трябва да се прави отчетлива разлика между мотив и кауза. Липсата на кауза влече ндействителност.

Каузата в облигационното право (Конов)
Каузата е основанието, причината на договора;
Чл. 26, ал. 2 ЗЗД казва две неща:
- че са нищожни договорите, при които липсва основание;
- основанието се предполага до доказване на противното, т.е. има законоустановена оборима презумпция за наличието на основание;
Същност на каузата:
- Според немското учение каузата е типичната правна цел на сделката;
- Според френското – каузата е конститутивен елемент на договора;
- У нас сякаш преобладава разбирането, че каузата е непосредствената и типична цел на договора. Няколко са по-често срещаните каузи – acquirendi (да се придобие едно право); credendi (да се придобие едно вземане – частен случай на първото); donandi (да се прехвърли безвъзмездно имущество); novandi (да се новира право) и др.; солвенди кауза? (datio in solutum)
Според доц. Т. Конов каузата, основанието е икономическото, житейско отношение, чийто правен модел страните искат да създадат, поемайки права и задължения; (пр. уж е сключен договор за дружество, но волеизявленията са насрещни, а не успоредни и преследващи обща икономическа цел). Т.е. каузата е икономическата цел, която преследваме; икономическото обяснение на една операция;

Абстрактни сделки в облигацията (Конов) – сделките, които не че нямат основание, но основанието не оказва влияние върху пораждането на правните последици. Каузалните сделки съдържат каузата в себе си, а абстрактните я намират отвън, в друго отношение, и затова могат да обслужват различни каузи.

Сарафов: При възгледа на Конов на практика се оказва, че ние нямаме абстрактни договори, защото всеки договор се явява каузален – има си основание. Това е причината, поради която в 13 въпрос в конспекта по облигационно не се говори за абстрактни договори, а за абстрактни сделки. Просто защото при възгледа на Конов не можеш да имаш абстрактен договор. Поради това абстрактните сделки ще бъдат само едностранните сделки: запис на заповед, чек, менителница.
Конов приема, че цесията е абстрактен договор, но причината за това е в чл. 99(3) ЗЗД – изискването за писмено потвърждаване на прехвърлянето, защото чрез него ние започваме свободно да легитимираме правото си на вземане без да разкриваме каузата на договора (в името на какво е направено то). Павлова също приема, че цесията е абстрактен договор, но с различни аргументи. При нея тъй като не можем да фиксираме точно определена цел (3 цели), имаме абстрактен договор.

NB! Ако те питат за абстрактен договор: кажи мнение и позоваване на авторитет: Конов, Павлова;

1.1. Деление на каузалните сделки на възмездни / безвъзмездни

> класификационен критерий: Дали и двете страни по сделката получават имотна облага или само едната.

А) Възмездни каузални сделки: всяка страна получава някаква имотна облага, срещу която дава или се задължава да даде насрещна имотна облага.

> Икономическата равностойност на престациите се определя съобразно уговореното м/у страните, без да е необходимо да същестува някаква аритметична равностойност м/у облагата, която дава страната и това, което постъпва в патримониума й.

=> критерият е имуществено субективен, а не обективен пазарен критерий.

> Законът все пак установява някои обективни граници и при прекрачването им може

– да се иска унищожаване на сделката по чл. 33 ЗЗД: когато съдът прецени, че даден договор е сключен поради крайна нужда при явно неизгодни условия той може да го унищожи изцяло или само за вбъдеще. Унищожението обаче не се допуска, ако другата страна предложи да отстрани ощетяването. Хипотезата на чл. 33 може да се приложи, ако липсва равностойност на разменените престации.

– друга такава хипотеза ни предлага чл. 307 ТЗ, регламентиращ института на стопанската непоносимост.

Б) Безвъзмездни каузални сделки: само една от страните получава имотна облага от другата страна. Такива са дог за дарение ( чл. 225-227 ЗЗД); дог за заем за послужване (чл 243 и сл. ЗЗД); дог за поръчка (чл. 280-292 ЗЗД)

ДОГОВОРЪТ ЗА СПОНСОРСТВО Е ВЪЗМЕЗДЕН!!! <= господстващо становище;

> Законът забранява сключването на предварителен договор за дарение (безвъзмездна сделка). чл. 226(1) ЗЗД– „обещание за дарение не произвежда действие”.

Различия между режима на възмездните и безвъзмездните сделки: (Не го е казвала)

Законодателят установява съществени различия между режима на двата вида сделки. При безвъзмездните сделки интересите на приобретателя са по-слабо защитени. Не се носи при тях отговорност за недостатъци и евикция. От друга страна, когато се придобива движима вещ възмездно от несобственик и този, който я придобива не знае, но е установил владение и е бил добросъвестен, той става ex lege собственик- чл 78(1) ЗС => при възмездните сделки законът третира по-благоприятно приобретателя!!!

Възмездни и безвъзмездни договори (Облигационно право)

Според Калайджиев:
- Възмездни са договорите , при които има имуществено разместване, а
- Безвъзмездни са договорите, при които еквивалентност липсва.

Като критерият за делението им е икономически, а не правен, тъй като дали престациите на страните са равноценни е въпрос на стойност, а не на права. Поначало страните са тези, които определят дали и кога насрещните престации имат еквивалентен характер.

Според Кожухаров:
- Възмезден е този договор, при който всяка от страните се задължава срещу насрещна престация. Не необходимо двете насрещни престации да са еквиваленти, ае достатъчно страние да ги считата за такива;
- Безвъзмезден е договорът, с който еданта страна дава на другата или се задължава за нещо в нейна полза без насрещна престация – без насрещен еквивалент.
Конов опровергава предните двама и се връща към логиката на Апостолов, в която той обяснява безвъзмездните сделки на базата на дарението. Критерият е да видим дали имаме дарствено намерение – анимус донанди в договора
- Безвъзмезден ще е договорът, при който имаме дарствено намерние.
- Възмезден – ако нямаме дарствено намерение при една сделка, нямаме друг изход освен да я квалифицираме като възмездна сделката.
Това деление има огромно практическо значение, защото правото защитава по-добре възмездно придобитите права, отколкото безвъзмездно придобитите права. Примерно – чл. 78 ЗС, чл. 135 ЗЗД и още множество искове особено в материята за несъстоятелността
NB! КОНОВ КАЗА Когато анализираме облигационни фигури трябва да се пазим от даване на пример с дарението. Всеки опит да се даде ясен пример и да се спасим от някакво усложнение като тръгнем да разсъждаваме с примера на дарението, ще доведе до катастрофален резултат на изпит!!!- за това : заем за послужване – чл. 243 и следв. ЗЗД; по хипотеза договорът за поръчка чл. 280 и 292 ЗЗД

III. Трети класификационен критерии: дали за валидността на сделката законът изисква тя да е сключена в определена форма или страните могат свободно да изберат формата: формални и неформални.

При формалните изпълнението на формата е елемент от ФС на сключването на сделката, което означава, че ако не е изпълнена формата за действителност на сделката, нямаме завършен ФС за сключване на сделката – чл.26, ал.3 ЗЗД – нищожност на договорите при които липсва предписаната от закона форма. Най-често изискването за форма на действителност се свързва с предмета на сделката. Например:

чл. 18 ЗЗД – Договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт.
Друг пример е договорът за ипотека (чл. 167, ал. 1 ЗЗД) – сключването включва освен форма на нотариален акт, още и вписване в имотния регистър.
саморъчното завещание (обикновена писмена форма, елемент е собственоръчно изписване на текста на завещанието, дата и подпис – чл. 25 ЗН);
публично завещание (нотариално завещание – чл. 24 ЗН) – изисква се съставяне на нотариален акт;
договорът за аренда – писмена форма с нотариална заверка на подписа на арендодателя.
Друг пример е договорът за продажба на наследство (чл. 212-213 ЗЗД).

В други хипотези законът установява форма на действителност заради вида на сделката. Поначало договорът за заем е неформален, но когато се уговаря заем с лихва, законът изисква за отношения между нетърговци писмена форма за действителност на договора (чл. 240, ал. 2 ЗЗД). Друг специфичен пример е при договора за поръчителство (чл. 138, ал. 1 ЗЗД) – законът изисква писмена форма. Пример е и договорът за делба – писмена форма с нотариална заверка на подписите (чл. 35 ЗС).

Докато форма за действителност в ГП може да се изисква само от законова норма, то при търговските сделки формата за действителност може да се уговори между страните – чл. 293, ал 2 ТЗ: Изявлението по сключването, по изпълнението или по прекратяването на търговската сделка е нищожно, ако не е отправено в установената от закон или от страните форма.

IV. Четвърти класификационен критерий: Дали ФС на сделката включва само волеизявленията на страните или обхваща и предаване на вещ, която е предмет на сделката: консенсуални и реални

> НЕ ТРЯБВА ДА СЕ СМЕСВА С ДЕЛЕНИЕТО НА ФОРМАЛНИ/НЕФОРМАЛНИ!!!

Maтеева:

При реалните сделки, при които ФС включва и предаване на вещ, действието по предаване на вещта не е акт по изпълнение на възникнало от договора задължение, а елемент по сключване на сделката. Пример за реални сделки: договор за залог (чл. 156, ал. 1 ЗЗД), договор за заем за послужване, договор за влог (чл. 250 ЗЗД) и др.

При консенсуалните договори действията по предаване на една вещ са винаги действия по изпълнение, т. е предаването на вещ не е елемент от ФС на сделката. Консенсуална сделка е , покупко-продажба, замяна, дарение, договорът за наем, договор за изработка, договор за дружество.

Извод: При консенсуалните предаването на веща е част от изпълнение на задължение по вече сключена сделка, докато при реалните предаването на веща е част от ФС по сключването на договора.
Kонов: Консенсуални, реални и формални договори (Конов)
Критерий: с оглед елементите на фактическия им състав;
- Консенсуални договори
Консенсуалните договори изискват само съгласие, за да породят действие, т.е. това са тези договори, при които простото съгласие обвързва.
Съвременното право излиза от принципа на консенсуалното начало, т.е. съвременното право излиза от генералната идея, че съгласието обвързва.
- Чл. 8 (1) ЗЗД: Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях.
- Чл. 24 (1) ЗЗД: При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта.
Като изключение от принципа на консенсуаността съществуват две групи договори, при които не че нямаме съгласие (има си съгласие), но това съгласие не е достатъчно да породи ефекта, а е необходимо още нещо – реални и формални договори.
- Реални договори
Те са такива, че за да се осъществи ФС на един реален договор е необходимо не само съгласието, но и предаването на една вещ. Т.е. допълнителният елемент е предаване на вещта. При реалните докато не е предадена вещта не възниква облигация.
Реални договори са заемите, залогът, влогът.
- Формални договори
Това са тези договори, при които, за да настъпи облигационният ефект на договора, не е достатъчно съгласието, а трябва това съгласие да се облече в някаква форма. Т.е. при формалните договори съгласието трябва да се облече във определена форма.
Основна особеност на формалните договори е, че при тях съгласието се облича в определена форма заради типа договор. Т.е. тези договори са формални именно заради типа договор.
- Договорът за поръчителство – чл. 138 ЗЗД – писмена форма;
- Учредяването на ипотека – нотариален акт.
- Договорът за дарение – „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване”
- Брачният договор (чл. 39 СК) – Семейно право – писмена форма с нотариална заверка на съдържанието и на подписите.
От тази гледна точка Конов е склонен да разглежда като същински формални договори тези, за които е предвидена форма за действителност, именно заради типа договор (поръчителство, дарение, продажба на наследство и пр.)
Нотариалната форма е форма за действителност на договора, а не форма за противопоставимост на трети лица.

V. Пети класификационен критерий: Дали към момента на сключване на договора на страните е известна очакваната от договора имотна облага: комутативни и алеаторни

> това разделение има смисъл само при сделките, предоставящи имотна облага;

Комутативи сделки: облагата е известна; Повечето договори са комутативни: продажба (класически пример); замяна; дарение; наем; договор за превоз, за влог;
Алеаторни сделки: облагата не е известна => рискови сделки;

– договор за продажба на бъдеща реколта (продажба на зелено);

– всички договори за застраховка;

– договор за прехвърляне на имот срещу задължение за гледане и издръжка.

Кожухаров:
Критерий за делене на комутативни и алеаторни: Договорите се делят на комутативни и алеаторни, според това дали към момента на сключване на договора на страните е известна очакваната от договора имотна облага.
Комутативни са договорите, при които облагата, която всяка страна ще извлече от договора, е известна и определена още в момента на договарянето. Повечето договори са такива.
Договорът е алеаторен, ако облагата, която едната или двете страни ще извлекат от договора, не е известна и определена при сключване на договора, а зависи от едно бъдещо, случайно и неизвестно събитие.
- Договор за застраховка, договор за издръжка и гледане; Договор за продажба на бъдеща реколта – продажба на зелено.
Конов:
- Алеаторен идва от „alea” – шанс или хазарт.
- Алеаторни са договорите, в които иманентно е включен елемент на шанс или риск, но те не се изчерпват с този елемент (както е при баса ). Критерият дали един договор е алеаторен или комутативен следва от възможността страните да преценят интереса си от сключването на договора.
- Сред тях е договорът за застраховка. Аз имам икономическия интерес някой да ми плати, когато някой ми повреди колата. Застрахователят има икономическият интерес да поема рисковете, защото това е неговият бизнес. Независимо от моя здрав икономически интерес е неизбежен елемента на риск или на шанс, защото може година след година си плащам 7 % от стойността на колата, но нищо не и стане. Казано иначе в зависимост от това дали ще се случи застрахователното събитие ще се окаже дали имам полза от договора за застраховка или не. При договора за застраховка задължението на застрахователя е да носи риск и това задължение той престира през цялото врема, а дали е платил или не зависи от реализацията на риска.
- Друг алеаторен договор е договорът за прехвърляне на недвижим имот срещу издръжка и гледане: не се знае нито колко ще живее бабиката, нито колко дълго ще я гледам. Ако бабичката, която съм се съгласил да гледам ме надживее – риск губи.
Алеаторните договори са тези, при които има някакъв елемент на риск или на шанс. Тези договори са по дефиниция необходимо алеаторни.
- При тях заради едно правило на чл. 212, ал. 1 ЗЗД отнасяме и продажбата на наследство. Тя също е винаги алеаторен договор, защото продавача гарантира единствено качеството си на наследник, а не състава на самото наследство. От тази гледна точка може да се окаже, че наследството съдържа повече задължения (пасиви), отколкото права
- Възможно е обаче един договор да е алеаторен и по желанието на страните. Казано иначе един иначе комутативен договор да бъде сключен като алеаторен – пр. продажбата на зелено.
- Особено мнение на Конов: При алеаторния договор въобще не става въпрос за престацията – тази „неопределеност на престацията” в дефинициите за алеаторни договори е грешна.
  - Пример – отиваме с колата при автомоньор и се надяваме, че с лек ремонт колата ще се поправи, но всъщност се оказва, че колата е тежко повредена. Тук алеаторност няма, макар че не е ясно нито колко ще работи монтьора, нито колко ще платя аз, т.е. има неопределеност на престациите без алеаторност.
- Договорът е алеаторен, когато между тях действа шанс, т.е. когато едната от страните ще спечели на гърба на другата. Вярната дефиниция не е свързана с неопределеността на престацията, а с това, че встъпвайки в договора ние не можем да преценим интереса си от неговото сключване – дали договорът ще се окаже удачен за нас и неизгоден за другата страна или неудачен за нас и изгоден за другата страна.
- Алеаторен е този договор, при който при сключването му страните не може да преценят интереса си от него. Защото риска и шанса действа и за двамата => няма как да се получи едностранно или двустранно алеаторен договор.
- Това, което пише по учебниците отчасти е вярно, но не е точно обяснено и може да се подведем. Безпредметно е дасе поставя въпросът дали алеаторният договор е възмезден или безвъзмезден, защото страните не си подаряват нищо, а използват шанса за постигане на определени икономически цели.

VI. Шести класификационен критерий: Дали сделката поражда действие с настъпването на юридическото събитие смърт на една от страните по правоотношението – сделка между живи и сделка с оглед на смъртта.

Сделки между живи (inter vivus) – имат незабавен прехвърлителен ефект, т.е. пораждат незабавно със сключването им целени правни последици, освен ако самите страни чрез волеизявления не са предвидили друго.

Сделки с оглед на смъртта (mortis causa) – сделките произвеждат правните си последици с оглед на смъртта, т.е. прехвърлителният ефект е отложен post mortem. Сделките с оглед на смъртта са формални. Такива сделки са завещанието и завета по чл. 16 ЗН във връзка с чл. 23 и сл. ЗН; договор за застраховка живот.

Правното значение: институт на приживната делба (чл. 77-80 ЗН)

Съществуват 2 вида приживна делба: 1) делба дарение- с незабавен прехвърлителен ефект; 2) делба завещание – ще произведе действие с оглед на смъртта.

VII. Седми класификационен критерий – Според вида и съдържанието на правните последици – сделки на обикновено управление и сделки на разпореждане.

> нормативна основа: чл. 229(2) ЗЗД – „Лицата, които могат да вършат само действия по обикновено управление, не могат да сключват договор за наем за повече от три години.”; няма легална дефиниция.

> Най-ясно разграничението между тези 2 типа сделки- тълкувателно решение №91 от 1974г. на ОСГК на ВС;

Сделки на обикновено управление: сделки, насочни към запазване, поддържане и възстановяване на една вещ, събирането на плодовете от нея, плащането на свързаните с нея задължения, отдаването й под наем за срок до 3 години, както и предявяването на владелчески искове- чл. 75, 76 ЗС. Примери:

– даване на една вещ в заем за послужване;

– даване на една вещ по договор за влог;

– отдаване под наем за срок до 3 години;

– сключване на договор за аренда;

Сделки на разпореждане: сделки, насочени към учредяване, прехвърляне, обременяване или прекратяване на вещни права върху една вещ, учредяване на вещни тежести и обезпечения на вземания; промяна на предназначението и статуса на вещта. Примери:

– учредяване на ипотека;

– учредяване на особен залог;

– действие по физическо разрушаване на една вещ

– действие по промяна на статуса на една вещ (правене на магазин, на мяст, предназначено за гараж);

– продажба; замяна; дарение;

– отказ от право на собственост; учредяване на право на собственост;

– учредяване на сервитут;

> Правно значение: проявява се главно с оглед чл. 24 и сл. СК при приложим режим на съпружеска имуществена общност. „Чл. 24. (1) Съпрузите имат равни права върху общото имущество. Докато трае бракът, никой от съпрузите не може да се разпорежда с дела, който би получил при прекратяване на имуществената общност. (2) Управлението на общо имущество може да извършва всеки от съпрузите. (3) Разпореждането с общо имущество се извършва съвместно от двамата съпрузи. и т.н.
+ чл. 229(2) ЗЗД – виж горе.

Деления, които Матеева не е казвала

1) В зависимост от съотношението между правно средство и правна цел:

– обикновени – има съвпадение между правно средство и правна цел (договор за продажба);

– фидуциарни сделки – страните за постигането на една по-ограничена цел извършват правна сделка, чиито правен резултат надхвърля преследваната цел (продажба с уговорка за изкупуване).

2) Деление на:

– главни – тези, които сами по себе си могат самостоятелно да породят правни последици;

– акцесорни сделки – пораждат правни последици във връзка само с главните сделки (договор за залог, ипотека, поръчителство, банкова гаранция).

3. Форма на сделките

Определение: специалните правни изисквания, които законодателят поставя във връзка с начина на извършване на волеизявлението и с чието наличие законът свързва пораждането на целените правни последици.

> Иначе казано, въпросът за формата на сделката се свежда до това как да се направи волеизявлението на страната, така че да се породят целените правни последици.

> по правило сделките в ГП са неформални, но има много изключения.

Видове форма на сделката

> критерий: правното значение на формата на сделката.

– Матеева смята, че по-скоро са 3 вида, но според други автори са 4.

А) Форма за действителност: материалноправен проблем, защото се урежда с МГПН.

-Уредба: чл.18 ЗЗД, чл. 212 ЗЗД, чл. 138 ЗЗД; чл. 19(1) ЗЗД; чл. 18 ЗС; 35 ЗС, чл. 100 ЗС;

– Неспазването влече автоматично нищожност на сделката (чл.26, ал.2 ЗЗД).

– формата за действителност винаги се предписва с императивни пр. норми.

– там, където законодателят предвижда вписване, по правило вписването на договора не е елемент от формата за действителност, а е само conditio iuris, т.е. условие за противопоставимост на правата, придобити от сделката.

– Когато вписването има конститутивно действие, това изрично се указва от закона, както е при ипотеката, т.е. ако няма вписване, няма ипотека. Така е и при отказът от право на собственост по чл. 100 ЗС, т.е. при него вписването е елемент от ФС.

Б) Форма за доказване – процесуалноправен проблем, урежда се с ПроцГПН;.

– чл.164(1), т.3 ГПК: недопустимост на свидетелски показания при договор за над 5000; и без да сключен в писмена форма договор за над 5000 лв. е действителен, но липсата й води до невъзможност в случай на съдебен спор да се докаже вземането/сключването на сделка. Защото законът не допуска свидетелски показания в този случай, освен ако и двете страни не се съгласят да ги допуснат.

В) Форма за противопоставимост: тогава, когато се изисква даден договор да се сключи в писмена форма, за да може да се черпят от него възражения срещу трети лица, които не са страни по договора.

> чл.292, ал.2 ЗЗД – договор за поръчка; косвено представителство от свое име, но за чужда сметка. В случая правата, придобити за сметка на представлявания от името на представителя са противопоставими на добросъвестните кредитори на представителя, ако „договорът за поръчка има достоверна дата, която предхожда налагането на запора”. По отношение на недобросъвестните кредитори това правило се прилага и без договорът да има достоверна дата.(достоверна дата = нотариална заверка на подписите)

> чл.156(2) ЗЗД – във връзка с противопоставимост на трети лица на договор за залог на недвижими вещи, когато обезпеченото вземане е повече от 5 лв. Формата за противопоставимост е „писмен документ с достоверна дата, съдържащ означение на вещите и на вземането.”

> чл.237(1)(2) ЗЗД – относно противопоставимост на правото на наемателя на недвижим имот спрямо приобретатаел на вещни права върху имота по време на действие на договора за наем. Тук формата за противопоставимост е писмен договор с нотариална заверка на подписите и договорът да е вписан => ако не е вписан договорът за наем е противопоставим за не повече от 1 година, ако е е противопоставим за срока за който е сключен. (Чл.21, ал.1 ЗЗД – относително действие на договора за наем)

Г) Форма за издаване на заповед за изпълнение (Дискусионната форма) – трябва да се изпълни определена форма, за да отговаря частноправният акт на изискването за несъдебно изпълнително основание по смисъла на чл. 417, т.3 ГПК.

> Когато сделката е сключена във формата на нотариален акт, или с нотариално заверка на подписи, тази форма има правозасилващо действие, тъй като актът придобива въз основа на заповед изпълнителна сила относно възникналите от него имуществени задължения за плащане на пари или предаване на заместими вещи, или предаване на индивидуално определени вещи.

Пример: договор за изработка: например, строителен предприемач се е задължил да изгради сградата до някаква дата. Срещу това някой има задължение за плащане. Сградата е построена, но не е предадена и този някой не е въведен във владение. Ако е сключен в обикновена писмена ф-ма, трябва да се осъди … и с влязло в сила съд. решение да се предаде имота. Ако е във ф-ма на нотариален акт (чл.417, т.3), такъв договор има х-р на несъдебно изпълнително основание.

Видове форма за действителност (В едни случаи спазването на установените от закона формални изисквания е елемент от ФС за пораждане на правните последици на сделката. Формата в тези случаи има конститутивно действие, тя е условие за действителност на правната сделка. Тази форма се нарича форма за действителност . Сделки, за които е установена такава форма, са формални сделки.

В други случаи законодателят предписва спазването на определена форма, за да могат да се докажат определени юридически факти – това е доказателствено форма.)

3.1. Частна (проста) писмена форма – форма, при която съдържанието на сделката се обективира с писмени знаци върху документ, написан и подписан от участниците в нея.

> Няма значение как е изписан документът – дали на ръка, на пишеща машина или на компютър. В един случай нашият законодател изисква писмената форма да е извършена чрез саморъчно изписан текст – саморъчното завещание по чл. 25 ЗН.

>!!! Документът, в който се обективира сделка в проста писмена форма, е винаги частен писмен документ по смисъла на чл. 180 ГПК и се ползва само с формална доказателствена сила, но не и с материална доказателствена сила.

> Издателят на частния писмен документ, т.е. лицето, подписало документа, е винаги частноправен субект, който не действа като носител на властнически правомощия.

> към частната писмена форма е приравнен и изходящият от частноправен субект електронен документ по чл. 3 ЗЕДЕП. При някои видове сделки като например сделки с налични ценни книжа, завещания, приложението на електронен подпис и електронен документ е изключено от закона с императивна норма.

> примери: Простата писмена форма се изисква в чл 19, ал 1 ЗЗД относно действителността на предварителен договор за сключване на определен окончателен договор, който следва да бъде сключен под форма на нотариален акт или в нотариално заверена форма. Друг случай е изложен в чл 138, ал 1 ЗЗД относно договор за пооръчителство – с договор за поръчителство поръчителят се задължава спрямо кредиторът на друго лице да отговаря за изпълнението на неговото задължение. Този договор трябва да бъде извършен в писмена форма. Друг пример – при договора за заем с лихва, но само при отношенията между търговци – чл 240, ал 2 ЗЗД.

3.2. Официална писмена форма – форма, при чието създаване участва длъжностно лице, което в кръга на предоставените му властнически функции следва да издаде определен акт (удостоверение), за да извърши формата.

> чл 179, ал 1 ГПК. „Чл. 179. (1) Официален документ, издаден от длъжностно лице в кръга на службата му по установените форма и ред, съставлява доказателство за изявленията пред него и за извършените от него и пред него действия. (2) Официално заверени преписи или извлечения от официални документи имат същата доказателствена сила, както и оригиналите.”

> В редица случаи официалната писмена форма било за действителност, било за доказване се създава чрез нотариално съдействие и по реда на нарочен вид охранително производство по ГПК – това са нотариалните производства по чл. 569 и сл. ГПК.

> Видове официална писмена форма:

А) Писмена форма с нотариално удостоверен подпис на страните.

– при припознаване на дете – чл. 64 СК;

– при договор за делба – чл. 35 ЗС;

– при договор за продажба на наследство – чл. 212, ал 2 ЗЗД;

Б) Писмена форма с нотариално удостоверено съдържание:

– при изрично опрощаване на недостойнство – чл 4, ал 1 ЗН – „Недостойният може да наследява, ако наследодателят го е признал изрично за достоен чрез акт с нотариално заверено съдържание или чрез завещание.”

– нотариалният акт за завещание – чл. 24 ЗН; (важи си основанието за нишожност по чл. 42 ЗН)

В) Писмена форма с едновременно удостоверяване на подпис и съдържание:

– сключване на брачен договор по чл. 39(1) СК;

– упълномощаване за сключване на договор, за който се иска нотариална форма- 37 ЗЗД

Г) /не го е казала/ Писмена форма с нотариално удостоверена дата – писменият документ придобива вследствие на заверката достоверна дата, поради което в определени от закона случаи правните последици на сделката могат да се противопоставят на добросъвестни трети лица (за противопоставимост на договор за залог – чл. 156, ал 2 ЗЗД; при договор за поръчка – чл. 292, ал 2 ЗЗД; при противопоставимост на договор за наем – чл 237,ал 2 ЗЗД)

3.3 Нотариален акт – чл. 578-586 ГПК във връзка с чл. 18 ЗЗД. Изискване за нотариален акт в особена форма се поставя при нотариалното завещание, където нотариусът съставя акт за това, че е възприел последната воля на завещателя.

>> !!! Констативните нотариални актове по чл. 578 – 586 ГПК във връзка с чл. 18 ЗЗД не са форма за действителност, а само констатират придобиването – имат !!! Не създават право на собственост.

4. Съдържание на сделките

Съдържание на сделката – видове и начини за определянето му. Тълкуване на сделките.

Понятие за съдържание на сделката.

Под съдържание на сделката разбираме съдържанието на волеизявленията на страните, т.е. формулирането на техните уговорки във вид на изречения, които посочват обема и вида на правните последици от сделката, които страните целят. От гледна точка на вътрешната си организация и структура съдържанието на сделката се образува от клаузи, от уговорки.

При едностранните сделки говорим за реквизити на съдържанието. Реквизитът представлява нормативно предписано съдържание на сделката, чието отсъствие повлича нищожност на сделката като такава от този тип (виж чл. 455 ТЗ относно реквизитите на менителницата; чл. 535 относно реквизитите на записа на заповед; чл. 539 относно реквизитите на чековите сделки). При тях, ако друго не е предвидено в закона, отсъствието на изброените в посочените разпоредби компоненти превръща сделката във всичко друго, но не в сделка от съответния вид.

Понятието съдържание на сделката не бива да се смесва с понятието съдържание на правоотношението, което възниква от тази сделка. Съдържанието на сделката, това са уговорките, това са клаузите, докато съдържанието на ПО са субективните права и задължения, които се пораждат като правна последица от сключването на сделката.

Видове съдържание.

Доктрината и практиката различават три вида съдържание на сделката:

съществено съдържание,
несъществено съдържание,
естествено съдържание.

Същественото съдържание на сделката се формира от тези договорни клаузи, по които страните задължително трябва да постигнат съгласие, за да е налице сделка от съответния вид. Това са уговорките, които съществено типизират сделката и я отличават от останалите видове сделки в нашето ГП. Например същественото съдържание на договора за продажба обхваща съгласието на страните относно прехвърлянето правото на собственост върху продаваната вещ за определена цена. Същественото съдържание на сделката е от основополагащо значение за нейната правна квалификация (виж например чл. 146, ал. 1, т. 2 ГПК – тази разпоредба задължава съда да направи правна квалификация на правата, които се претендират в процеса (правата предмет на делото), а за да може да се направи тя, трябва да се стъпи върху правната квалификация на сделката, от която се черпи претендираното субективно право).

Несъществено съдържание на сделката (случайно съдържание) е това, което страните уговарят в отклонение от типичните правни последици на сделката от съответния вид, предвидени в закона с диспозитивни правни норми. Това е допустимо, стига да не влиза в противоречие с императивни правила на закона и правилата на морала. Несъщественото съдържание са клаузи, които уговарят нещо различно. Например:

в отклонение от чл. 231, ал. 1 ЗЗД страните по договора за наем уговарят, че дребните поправки на наетия имот ще бъдат също за сметка на наемодателя.
Друг пример е чл. 68 ЗЗД – страните уговарят търсимост на паричните задължения.
Удължаване, съкращаване на сроковете за искове на купувача при продажба на движими и недвижими имоти по 197 ЗЗД

Към несъщественото съдържание на сделката причисляваме и модалитетите на волеизявлението, т.е. такива допълнителни уговорки между страните, които поставят действието на договора в зависимост от изтичането на определен срок или в зависимост от бъдещо несигурно събитие или поставят някаква тежест.

Естественото съдържание на сделката се образува от клаузи, които се считат мълчаливо приети, тъй като произтичат пряко от закона – било защото са предвидени с императивни правни норми, било защото са предвидени с диспозитивни правни норми, но страните не са пожелали да се отклонят от тях. Например договорът за аренда се сключва най-малко за 4 последователни години – счита се дори без да е възпроизведен този срок в договора. Друг пример е чл. 64 ЗЗД – естествено съдържание е задължението на доставчика да достави стока поне от средно качество.

III. Начини на определяне на съдържанието на сделката.

На първо място съдържанието на сделката може да се определя от 1) правните норми и това е характерно за всички видове договори, които са наименовани: наем, влог, изработка, поръчка, гражданско дружество (договори, които имат правна уредба в действащото законодателство).

2)На второ място съдържанието на договора може да се определя чрез ненормативни примерни образци: типови клаузи, типови договори, клаузите на чартарите, инкотермс (могат да имат външния вид на типов договор или на типизирани клаузи). Например различните видове чартъри (в морското търговско право). На трето място съдържанието на договорите се определя чрез общи условия (чл. 16 ЗЗД).

3)Чрез общи условия

4)Типови договори

5) На следващо място особено при ненаименованите договори съдържанието на договорите се определя изцяло свободно от страните по тях в рамките на свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД – договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане, договор за франчайс

6)Съдържанието на договора може да бъде определено по волята на страните от едно трето лице, в смисъл, че страните по сделката предоставят на едно трето лице да определи изцяло или отчасти съдържанието на договора. Разпоредбите на ЗЗД не съдържат общи правила по този въпрос, но такива правила има в ТЗ и те могат да бъдат използвани съответно във връзка с ГП сделки. Съгласно чл. 299 ТЗ третото лице е длъжно да се съобрази с целта на договора, с останалото му съдържание и да държи сметка за търговския обичай. В ЗЗД е уредена една особена хипотеза, при която едно трето лице е овластено да избере при алтернативни задължения (задължения с право на избор, регламентирани в чл. 130-131 ЗЗД). В предвидени в закона случаи определянето на съдържанието може да се извърши от съда – 131, ал3 33Д.

7) Определяне на съдържанието на договорни клаузи може да се извърши от съда. Ако страните са уговорили при определени обстоятелства договора да бъде допълнен, тогава всяка от тях може да иска от съда да допълни договора – чл. 300 ТЗ. И в 6) и 7) съда замества непостигнатото съгласие м/у страните. Съда се намесва в ЧП отношения, не за са разрешава правен спор, а за да замести липсващата воля, да администрира договора – производства по съдебна администрация, за това решението НЯМА сила на пресъдено нещо. Ако страните са уговорили при определени обстоятелства договорът да бъде изменен или допълнен от тях, но те не могат да се споразумеят за промяната, в тези случаи чл. 300 ТЗ допуска намесата на съда, който да поеме функциите по извършване на това допълнение.

8) Една близка хипотеза на намеса на съда при определяне на съдържанието на договора е уредена и в чл. 307 ТЗ. Стопанска непоносимост. Ако не се споразумеят една страна може а поиска от съда/арбитража, да измени или прекрати договора.

Договори, при които не могат да бъдат изменяни от съда:

Прим: Новият СК не допуска намеса на съда в съдържанието на брачния договор (с аргумент от чл. 42 СК).

Модалитети на волеизявлението

4.1. Обща характеристика:

> модалитетите са обуславящи волеизявления, които се числят към несъщественото съдържание на сделката и модифицират нейното правно действие, т.е. видоизменят правните й последици. Те са направени по воля на страните по сделката, които постановяват пораждане/изменяне/прекратяване на правни последици в зависимост от настъпването на правното ограничение. Чрез тях се усложнява действието на сделката.

> Щото няма ГК, няма обща правна уредба. Правилата се извличат чрез тълкуване на:

– чл. 25 ЗЗД – „Действието на договора или прекратяването му може да бъде поставено в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие…”);

– чл. 226(2) ЗЗД – нищожност на дарение, отнасящо се до бъдещо имущество;

– чл. 17(2) ЗН – общо завещателно разпореждане, направено под краен срок, се смята за завет на плодоползуване върху цялото наследство или върху съответния дял;

– чл. 42, б. „в” ЗН – завещанието е нищожно, когато условието е невъзможно.

>Приложното поле на модалитетите не е неограничено (юридическа недопустимост):

– чл. 54(1) ЗН: „Приемането и отказът, направени под условие, за срок или за част от наследството, са недействителни.”

– СК: не се допускат модалитети при волеизявление за граждански брак – чл. 5 СК, при волеизявление за припознаване на извънбрачно дете по чл. 64 СК;

– при сделки с ценни книжа (главно търговски ценни книжа);

=> Като извод можем да обобщим:

1) По правило модалитетите не намират приложение при едностранните сделки, но има изключение: може да има завещание/завет с тежест или под условие- чл. 17(1) ЗН.

2) Основно приложение модалитетите намират при сделките в облигационното и вещното право;

> Тежестта е характерна за безвъзмездните сделки (дарение, завещание, завет);

> Условието е характерно за договорите:

– продажба при разсрочено плащане по чл. 205 ЗЗД – запазване на собствеността до последната вноска;

– договор за продажба с уговорка за опитване/оглеждане по чл. 204 ЗЗД.

> !!! Условието и тежестта трябва да са възможни (фактически и юридически), да не са противни на закона или на добрите нрави (чл. 226, ал. 2 ЗЗД; чл. 42, б. „в” ЗН) => Ако това го няма е възможно нищожността на клаузата за модалитета да повлече нищожност на цялата сделка (чл. 26, ал. 4 ЗЗД).

> Срокът е приложим във вещното право (най-вече прекратителният). Примерно учредяване срочно право на ползване върху недвижим имот или др. ограничени вещни права. В някои случаи законът забранява уговаряне на отлагателен срок. Примерно завет под отлагателен срок е юридически нищожен („смята се неписан”), докато завет под прекратителен срок е действителен – чл. 17(2) ЗН;

4.2. Видове модалитети

Условие (Conditio) – правна уредба в чл. 25 ЗЗД;

> определение: договорна клауза, която поставя действието на договора в зависимост от едно бъдещо несигурно събитие.

Видове условия

А) Според въздействието на това събитие върху правните последици на сделката (критерий), различаваме:

1) Отлагателно условие: при него пораждането на правните последици на сделката се отлагат до настъпването на едно бъдещо несигурно събитие. До сбъдването на отлагателното условие сделката е в състояние на висящност, т.е. тя е висяща, но не и действителна, а за страните съществува само правно очакване.

2) Прекратително условие: при прекратителното условие сделката поражда правните си последици незабавно, но сбъдването на условието води с обратна сила до тяхното прекратяване. Според чл. 25(2) ЗЗД „сбъдването на условието има обратно действие”.

Б) Според това дали сбъдването на условието зависи от поведението на определено лице или не, то бива:

1) Потестативно условие(произволно)-сбъдването му зависи от волята на 1 от страните по сделката или на трето лице (пр. ако вещта, предмет на продажбата, се одобри от купувача).

2) Казуално условие(случайно): то не зависи от човешкото поведение, а от обективни фактори – природни сили и закономерности (пр. ако слана повреди насажденията).

3)Смесено условие(комбинирано): сбъдването му зависи едновременно и от човешко поведение, и от обективни фактори (пр. ако бъде изменен застроителният и регулационен план за даден имот).

> Това деление има значение за приложение на фикциите в чл. 25(1), изр. 2 ЗЗД.

В) Според естеството на условието

1) Положително условие: условие, за което се изисква настъпването на определена промяна, т.е. осъществяването на определен юридически факт.

– ако се реализира доход; ако се завърши строежът и т.н.

2) Отрицателно условие: изисква се да не се промяна съществуващото положение;

– ако не си измени местожителството, ако не си намери работа.

> тази класификация има значение, за да се изясни дали се е сбъднало условието.

Срок (Dies)

> определение: договорна клауза, която обуславя действието на договора от настъпването на едно бъдещо сигурно събитие.

> Начинът за определяне на сроковете е регламентиран в чл. 72 ЗЗД.

> договорът за наем, за изработка, за строителство, за превоз, за лизинг и др. при някои договори законът предвижда прекратителен срок, ако страните не са го уговорили –

чл. 229 ЗЗД установява правилото, че договорът за наем не може да бъде сключен за повече от 10 години или, ако се сключва от лице, което може да извършва само действия на управление – до 3 години. („Ако договорът бъде сключен за по-дълъг срок, той има сила за 10, съответно за три години”)

=> Срокът често има правно значение на падеж на задължението (моментът, когато то става изискуемо).

Видове срокове

А) Според начина, по който се отразява срокът върху последиците от сделката:

> разграничението се извежда на основание чл. 17(2) ЗН

1) Отлагателен срок (начален – арх. терминология): отлагателен е срокът, с изтичането на който се пораждат правните последици от сделката (цели се отлагането на правни последици за бъдещ момент).

– чл. 17(2) ЗН забранява правенето на общо завещателно разпореждане по смисъла на чл. 16(1) ЗН под отлагателен срок

2) Прекратителен срок (краен): настъпването на прекратителният срок води до прекратяване на възникнали вече правните последици за в бъдеще.

– чл.17(2)ЗН позволява правенето на общо завещателно разпореждане под прекратителен срок.

Б) Според степента си на определеност:

1) Относително определени срокове: те настъпват от проявлението на определен юридически факт; някакво сигурно бъдещо събитие, чиято дата не е сигурна.

> чл. 1 ЗН: наследството се открива в момента на смъртта на наследодателя.

пр. след смъртта на дядо Огнян (дядо Огнян 100 % ще умре).

2) Абсолютно определени срокове: при тях е фиксиран срокът, който трябва да изтече

(може и чрез конкретно посочена дата).

=> при срока (за разлика от условието) настъпването на бъдещото събие е сигурно!

Тежест (Modus)

> определение: тежестта е факултативна клауза, която възлага на страната, получаваща някаква облага, да изпълни определено задължение

> основание: чл. 17(1) ЗН: „Завещателните разпореждания могат да бъдат направени под условие или тежест.”

> Тежестта може да поражда задължение за facere (действие), за non facere (бездействие), за dare (да се даде нещо).

> Основно приложенно поле: безвъзмездните сделки – дарение по чл. 225 и сл., завещанието (чл. 17, ал. 1 ЗН.). Според чл. 226(3) ЗЗД, ако в дарението е уговорена невъзможна тежест, то това влече нищожност на цялото дарение.

> Правното действие на тежестта: уредено в чл. 18 ЗН: „Всеки заинтересуван може да иска изпълнение на наложените със завещанието тежести. Неизпълнението на същите не влече след себе си унищожаването на завещателното разпореждане.”

На база чл. 18 ЗН стигаме до извода, че от клаузата за тежест възникват правни задължения, когато тежестта е уговорена в полза на насрещната страна или трето лице. Всяко лице с правен интерес може да иска реално изпълнение чрез пряк осъдителен иск за изпълнение по чл. 404 и сл. ГПК срещу облагодетелстваното лице. Но тъй като неизпълнението на тежестта няма за последица отмяната или развалянето на сделката, не можем да предявим конститутивен иск . (Важно е да се отбележи, че законът не признава пасивна завещателна правоспособност на неща тип папагали).

5. Тълкуване на сделката

(По М. Марков – Модус Студенди – ГП)

Необходимост и уредба:

> и при сделките, както при правоприлагането е необходимо тълкуване – мисловна дейност (процес на познание), при който се провежда научнообосновано изследване на клаузите на сделката и съобразно с уредбата на тълкуването се изяснява действителната воля;

> способите за тълкуване са същите, както при тълкуване на нормативните разпоредби;

Особености при тълкуване на сделките:

> трябва да се изясни действителната вътрешна воля и намерение на страните. По принцип всяка сделка се тълкува (В. Таджер), но на практика – при неяснота или спор (А. Калайджиев). Критерии на чл. 20 ЗЗД (уредбата е за договорите, но имаме чл. 44 ЗЗД, к.

препраща съответно за едностранните сделки): „При тълкуването на договорите трябва да се търси действителната обща воля на страните. Отделните уговорки трябва да се тълкуват във връзка едни с други и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.“

1) Конкретни особености – отделните клаузи да се тълкуват в логическо единство:

С оглед връзката между тях;
В съответствие със смисъла на цялата сделка;
Съобразно с целта на сделката;

2) Общи – в съответствие с:

Обичаите в практиката – повтарящо се поведение при сключване на този вид сделки, трайно установен смисъл на определени клаузи;
Добросъвестността – разбиранията за коректност, почтеност и честност;

3) Може да се ползват и правилата на отм. ЗЗД (М. Павлова) – при двусмислие на клаузите да се предпочита:

Това значение, съгласно което те имат правно действие;
смисълът, който отговаря на предмета на сделката;
значението, което е против страната, която е предложила клаузата;
разпростиране действието на сделката не само по отношение на посочените примери.

Могат да се използват: изявленията, правени в хода на преговорите; трайната практика в отношенията между страните (ако има такава). (По този начин може да се установи разминаване между вътрешна воля и изявеното. Тогава е налице възможност за унищожаване на сделка

6. Търговски сделки – понятие и видове

1. Понятие за търговски сделки

1.1. Правна уредба на търговските сделки

Правната уредба на търговските сделки се съдържа основно в част трета на Търговския закон (чл. 286-606а), влязла в сила през ноември 1996 г. (т.е. последна, тъй като част четвърта – несъстоятелност, е приета 1994 г.);
Според чл. 288 ТЗ, озаглавен „Източници” и ситуиран в общите правила за търговските сделки (чл. 286-317 ТЗ), съдържащи отклонения от общите норми за договорите и облигационните задължения по ЗЗД^[3]: За неуредените с търговския закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на (1)гражданското законодателство, а при непълнота и в него – (2) търговските обичаи. При различия в търговските обичаи се прилагат (3) обичаите по местоизпълнението.
- Правилото, че за неуредените с търговския закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство следва да се тълкува разширително (корективно) в няколко насоки:
  - Препращането е не само за неуредени положения при търговските сделки, а за неуредени положения във всички източници на търговското право се прилага субсидиарно гражданското законодателство.
  - Не само по отношение на уредбата на търговските сделки специално в Търговски закон, а по отношение на цялата уредба на търговските сделки в източниците на търговското право – законови и подзаконови (КЗ, КТК, ЗКИ, ЗКонц., ЗЗК, ЗППЦК, ЗЕТ и др.) се прилага субсидиарно гражданския закон. Т.е. всеки един източник на търговското право има приоритет пред положенията на гражданското законодателство (най-вече ЗЗД).

Търговски обичаи^[4]: За да бъде признат за правен източник (т.е. правен обичай), обичаят трябва да се прилага продължително (consuetudo inveterata) със съзнание за неговия задължителен характер (opinio necessitatis)^[5]. Тази задължителност трябва да бъде призната нормативно или съдебно (т.е. санкция от държавата – третият елемент).
- Сегашната уредба отчита многогодишното прекъсване на търговскоправните традиции – търговските обичаи са позагубили значението си поради неприлагане. Запазени са и действат предимно търговските обичаи във външнотърговските отношения (т.нар. международни търговски обичаи)^[6]. Например в международния търговски обмен се считат за общоприети общите определения на условията за доставки на стоки: клаузите „ФОБ“ (free on board), „СИФ“ (cost, insurance, freight) и т. н. През последните години се наблюдава постепенно възстановяване на обичайте правила в търговията.
- В следните примери обичаят черпи задължителната си сила непосредствена от закона (secundum legem):
  - Чл. 37 ТЗ (Възнаграждение на търговския представител): Когато размерът на възнаграждението (на търговския представител) не е уговорен, смята се, че той е равен на обичайния размер за този вид дейност. Ако обичайният размер не може да се установи, възнаграждението се определя от съда по справедливост.
  - Чл. 51 ТЗ (Възнаграждение на търговския посредник): Търговският посредник има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговорката им. Ако няма уговорка, дължи се обичайното възнаграждение за този вид дейност според случая и от двете страни.
  - Чл. 299 ТЗ от общите правила за ТС: (1) Когато страните са предвидили трето лице да определи отделни уговорки, те стават задължителни за страните само ако третото лице ги е определило в съответствие с целта на договора, с останалото му съдържание и с търговския обичай. (2) Ако третото лице не извърши определянето или го извърши в несъответствие с ал. 1, всяка от страните може да поиска определянето да се извърши от съда.
  - Чл. 326 ТЗ (Цена при търговска продажба): (1) Цената се определя от страните при сключването на договора. (2) Ако цената не е определена и не е уговорено как ще бъде определена, се смята, че страните са се съгласили с цената, която обикновено се плаща по време на сключването на продажбата за същия вид стока при подобни обстоятелства.
  - Чл. 356(2) ТЗ (Цена при комисионния договор): Доверителят е длъжен да заплати на комисионера направените разноски за изпълнение на поръчката и уговореното възнаграждение. Когато не е уговорено възнаграждение, се дължи обичайното.
- Тук е важно да се знае, че съдът е длъжен да знае законите (т.е. писаното право), но не и правния обичай. Затова страната, която се позовава на правния обичай трябва да докаже на съда съществуването му. Правният обичай се доказва с писмени доказателства, сборници с правни обичаи (пр. в областта на морската търговия) и вещи лица.

Обичаи по местоизпълнението^[7]: при различие в търговските обичаи се прилагат обичаите по местоизпълнението. Става въпрос за обичаите по местоизпълнението на задължението по търговската сделка. Примерно според чл. 154 КТК („Разходи по разтоварването”): Ако договорът или разпоредби и обичаи, действуващи в пристанището, не предвиждат друго, разноските по снемането на товара от кораба върху кея или мястото по протежение на борда са за сметка на превозвача, а всички други разходи за вдигане на товара и за предаването му на получателя или на съхранение са за сметка на получателя. ==> при разпределяне на разходите по разтоварване, пренасяне и т.н. на товар се гледат обичаите в пристанището;
- Обичаите в пристанищата Варна и Бургас по товаренето и разтоварването на корабите са регистрирани от Българската търговско-промишлена и публикувани.
Справедливостта: може също да се разглежда като източник при търговските сделки. Търговският закон изрично препраща към справедливостта в материята на стопанската непоносимост (чл. 307). Освен това справедливостта се третира като източник на правото в гражданските закони (чл. 52 ЗЗД, чл. 162 ГПК) и по пътя на субсидиарлното им приложение тя отново играе ролята на такъв източник. Международните актове (пр. Виенска конвенция за международна продажба на стоки) също са източник на търговското право в материята за сделките.
Правилата на морала/добрите нрави: Според Герджиков добрите нрави не са юридически източник, а служат основно като критерий за тълкуването на нормите (чл. 46 ЗНА) и за оценка на поведението на правните субекти. Дори, кгоато законът обявява сделкта за нищожна поради накърняване на добрите нрави (чл. 26, ал. 1 ЗЗД), не те са източник на правото, понеже нищожността произтича не от тях, а от нарушението им, което е въздигнато в юридически факт, предвиден в хипотезата на правната норма на чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Това важи и за търговските сделки, които се подчиняван на режима на недействителността на договорите по ЗЗД.

1.2. Понятие за търговска сделка

Търговската сделка е вид сделка. Търговската сделка е вид сделка, т.е. генезиса й е в гражданското право и тя е разновидност на гражданскоправната сделка, поради което трябва да носи всички родови белези на сделката. Сделката е волеизявление (или юридически факт с основен елемент волеизявлението) на едно или повече лица (съгласие), насочено към пораждане на определени правни последици.
Differentia specifica на търговската сделка (или кое прави една сделка търговска). Спецификата на търговската сделка може да бъде изведена на основата на два вида критерии – икономически и юридически.
1. Икономически критерии за определяне на една сделка като търговска. Съобразно този криерий търговски са сделките, които
  1. Обслужват непосредствено (опосредяват) процеса на обращение на стоките и услугите, т.е. това са сделките обслужващи търговията в стопански (по-широк) смисъл на понятието. Това са сделки опосредяващи оборота на стоки и услуги, т.е. юридическия инструмент за преминаване на стоките от сферата на производство, в сферата на потребление. В тази област можем да говорим за търговската покупко-продажба като основен икономически способ.
  2. Сделките свързани с процеса на обращение на стоките и услуги (а не непосредствено опосредяващи това обращение) – т.нар. търговски сделки „по приращение”. Идеята е, че продажбата предполага редица дейности, които са свързани с нея и я обслужват. Такива са превозните и складови сделки, банковите сделки, затрахователните сделки и пр. Т.е. наслагват се редица други дейности опосредени от съответните юридически инструменти – всички идват да обслужат процеса на преминаване на стоките от сферата на производство, в сферата на потребление. Всички те са търговски сделки.
2. Юридически критерии – имат водещото значение за определяне на сделката като търговска. Търговското право си служи с два юридически критерия за квалифициране на сделките като търговски – първият е свързан с особеностите на сделките (означава се като обективен критерий), а вторият с особеностите на лицата, които ги извършват (субективен критерий).
  1. Обективен критерий – в закона се съдържа списък със сделки (чл. 1, ал. 1 ТЗ), като те винаги са търговски сделки, независимо от качеството на лицата, които ги извършват. Затова се казва, че този критерий отчита особеностите на самите сделки.
    - Затова тези сделки се обозначават като обективни или АБСОЛЮТНИ ТЪРГОВСКИ СДЕЛКИ. Те са търговски, независимо от това кой ги извършва, следователно могат да бъдат извършван и от нетърговци. Това нито отнема търговския характер на сделките, нито придава търговско качество на лицето, което ги извършва (нужна е още една предпоставка – те да се извършват по занятие, т.е. системно ==> абсолютните търговски сделки правят лицето търговец, когато то ги извършва по занятие.

Правно основание: чл. 286, ал. 2 ТЗ във връзка с чл. 1, ал. 1 ТЗ.

Чл. 286(2) ТЗ: Търговски са и сделките по чл. 1, ал. 1 независимо от качеството на лицата, които ги извършват.

Чл. 1 (1) Търговец по смисъла на този закон е всяко физическо или юридическо лице, което по занятие извършва някоя от следните сделки (както са дадени в учебника на Герджиков)

Покупка на стоки или други вещи с цел препродажба (било в първоначален, преработен или обработен вид);
Продажба на стоки от собствено производство;
Покупка на ценни книги с цел препродажба;
Сделките, които търговските представители и посредници извършват при осъществяване на дейността си;
Комисионни, Спедиционни и Превозни сделки;
Застрахователни сделки;
Банкови и валутни сделки;
Менителници, Записи на заповед и Чекове;
Складови сделки;
Лицензионни сделки;
Договорът за стоков контрол;
Сделки с интелектуална собственост;

13.Хотелиерски, Туристически, Рекламни, Информационни, Програмни, импресарски или други УСЛУГИ;

Покупка, както и сделките свързани със Строеж или Обзавеждане на недвижими имоти с цел продажба;
Лизингът.

Някои от тези сделки нямат аналог в гражданското право – превозните и застрахователните сделки, някои от банковите сделки, валутните сделки и др., а други са разновидности на гражданскоправни сделки:
1. Разновидности на продажбата по чл. 183 и сл. ЗЗД:
  1. Търговската продажба във формата на спекулативна покупко-продажба: покупка на стоки/ценни книги/недвижими имоти с цел препродажба – т. 1, 3, 14.
  2. Продажбата на стоки собствено производство (т.2).
2. Разновидности на договора за поръчка (мандат) по чл. 280 и сл. ЗЗД:
  1. Комисионен договор;
  2. Спедиционен договор.
3. Някои банкови сделки:
  1. Обикновен влог (чл. 250 ЗЗД) > Банков влог.
  2. Заем за потребление (чл. 240 ЗЗД) > банков кредит и т.н.
4. Субективен критерий: търговска е всяка сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие (чл. 286, ал. 1). Този критерий отчита качеството на лицата, които извършват сделките. Затова тези сделки се обозначават като субективни или ОТНОСИТЕЛНИ ТЪРГОВСКИ СДЕЛКИ.
  - При съмнение се смята, че извършената от търговеца сделка се счита за търговска (чл. 286, ал. 3 ТЗ). Следователно законът въвежда презумпцията като допълнителен критерий, за да окачествим сделката като търговска, когато се извършва от търговец. Предполага се, че тя е свързана с упражняваното от него занятие, и затова се нарича презумптивна търговска сделка.

Правно основание:
1. Чл. 286. (1) Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие.
2. (3) При съмнение се смята, че извършената от търговеца сделка е свързана с неговото занятие.

ИЗВОД: Не съществува единен критерий в закона за определяне на сделките като търговски, а се използва смесена система.

Ø Веднъж се използва обективен критерий, при който се изхожда от списък със сделките, обявени отнапред за търговски (чл. 286, ал. 2, във вр. с чл. 1, ал. 1).

Ø Втори път се използва субективен критерий. При него за търговски се смятат сделките, които се извършват от търговец в това му качество. За да се определи дали извършената от търговеца сделка е свързана с това му качество, т.е. дали е свързана с упражняваното от него занятие, се използва презумпция, която е оборима (напр. когато търговец наема помещение, предполага се, че то му е необходимо с оглед осъществяваната от него дейност (напр. офис, склад и пр.). Възможно е обаче наеманото помещение да има друго предназначение, например да служи като жилище на семейството на търговеца. Тук презумпцията може да бъде оборена.

1.2.3. Значение на делението на сделките на гражданскоправни и търговски:

А) В правния режим: значението се състои в това, че за гражданскоправните сделки ще се прилага общият режим на сделките, установен в ЗЗД. За търговските сделки се прилага специалният режим, установен в ТЗ и другите нормативни актове на търговското право. Примерно, ако сделката е търговска, за нея ще се приложат специалните правила за лихвите (чл. 294), солидарността (чл. 304), неустойката (чл. 309) и др.

Б) Особено исково производство по търговски спорове по новия ГПК. Такива са наред с останалото и споровете, свързани със сключването, тълкуването, действителността, изпълнението, неизпълнението и прекратяването на търговската сделка (чл. 365, т. 1 ГПК).

2. Видове търговски сделки

2.1. Във връзка с нормативните критерии за определяне на една сделка като търговска (и най-вече, за да се прокара демаркационната линия между граждански и търговски сделки):

Абсолютни (обективни) търговски сделки (чл. 286, ал. 2 вр. с чл. 1, ал. 1 ТЗ): това са сделките, посочени в списъка на чл.1(1)ТЗ. Те са търговски по силата на самия закон, независимо от това кой ги извършва.
Относителни (субективни) търговски сделки (чл. 286, ал. 1 ТЗ): там определящо е кой извършва сделката. Ако сделката се извършва (1) от търговец при (2) упражняване на неговото занятие, това прави сделката. Но ние не можем да знаем отнапред дали търговецът извършва една сделка в кръга на търговията или не (примерът с наема по-горе – там на помощ идва презумпцията, че сделка, сключена от търговец, е търговска).
Презумптивни търговски сделки (чл. 286, ал. 3) – щом търговецът сключва една сделка, то тя се смята, че е сключена в кръга на неговата търговска дейност, освен ако се установи, че той сключва сделката не с оглед кръга на неговата дейност, а с други потребителски нужди. В примера с наема по-горе, докато не се обори презумпцията от закона се смята, че наемът на апартамента е търговска сделка, от категорията на презумптивните търговски сделки (аз).

2.2. Общовалидна класификация на сделките в гражданското право (с някои особености в ТП) – на нея се подават и търговските сделки:

Едностранни, двустранни и многостранни сделки (с оглед броя и характера на волеизявленията):
1. Едностранната сделка съдържа волеизявление само на едната страна по правоотношението. Едностранни сделки в търговското право са търговската асигнация, менителницата, записът на заповед, чекът, джирото, акредитивът и др.
2. Двустранните сделки (договорите) съдържат волеизявления на двете страни по правоотношението, които трябва да се покрият и да образуват съгласие. Търговските договори са: търговската продажба, комисионния и спедиционният договор, договорът за превоз, застрахователният договор, договорът за кредит, лизингът…
3. Многостранни сделки (многостранни договори) – при тях волеизявленията на субектите са идентични и насочени към постигане на обща цел – създаване на гражданско или търговско дружество^[8], кооперация или сдружение с нестопанска цел. Понеже в случая интересите на страните са еднопосочни, за разлика от двустранните сделки, те изразяват обща воля и по същество правят едно волеизявление. Затова многостранните сделки могат да се разглеждат като разновидност на едностранните. Многостранните сделки не се делят на граждански и търговски.

Едностранни и двустранни търговски сделки (според качеството на лицата по правоотношението): наред с посочения по-горе критерий (броя на волеизявленията) търговското право използва втори класификационен критерий според който самите търговски сделки биват едностранни или двустранни. Този търговскоправен критерий е качеството на лицата по правоотношението.
1. Двустранна търговска сделка – когато и двете страни по ПО са търговци.
2. Едностранна търговска сделка – само една от страните по ПО е търговец.
Този класификационен критерий се извежда на основата на чл. 287 ТЗ: Разпоредбите за търговските сделки се прилагат и за двете страни, когато за едната от тях сделката е търговска и не следва друго от този закон. Това означава, че и нетърговецът ще бъде обвързан от разпоредбите на търговското право, освен в случаите, когато законът изрично изключва това. Такова изключение има в чл. 318, ал. 2 ТЗ: Не е търговска продажбата, която има за предмет вещ за лично потребление и купувачът е физическо лице^[9].
Сделки-решения: решенията поначало са особен вид сделки, които се приемат от правна общност, която може да е институционалиирана в орган на юридическо лице или не. Такива сделки-решения в ГП са решенията на: общо събрание на етажната собственост,съдружници в гражданско дружество, управителен съвет на ЖСК и др.^[10] Няма обаче принципна разлика в правния режим на сделките-решения в гражданското и търговското право. Те се подчиняват на общи изисквания, като предвидените в закона различия имат правно-технически харакер – относно кворума и начина на вземане на решенията – с единодушие, с обикновено или квалифицирано мнозинство. Сделки-решения в търговското право са: решенията на съдружниците в търговското дружество, респ. от техните общи събрания или управителни и други съвети.
Формални и неформални сделки (критерий: дали формата е задължителен елемент от фактическия състав за действителността на сделката или не). Когато валидността на сделката е обусловена от спазването на определена форма, сделката е формална, а в останалите случаи – неформална. Режимът на формалните търговски сделки е различен от този на сделките по гражданското право:
1. В ТП страните могат да уговарят формата: В гражданското право формална е сделката, при която законът предписва формата. В търговското право, наред с този критерий (чл. 293, ал. 1 ТЗ) формалният характер на сделката се определя и от установената от страните форма (чл. 293, ал. 2 ТЗ). Това означава че страните или всяка от тях може да обуслови действието на сделката от спазването на определена форма.
  1. Чл. 293, ал. 1 ТЗ: За действителността на търговската сделка е необходима писмена или друга форма само в случаите, предвидени в закон.
  2. Чл. 293, ал. 2 ТЗ: Волеизявлението по сключването, по изпълнението или по прекратяването на търговската сделка е нищожно, ако не е отправено в установената от закон или от страните форма.
2. Изключение от правилото за нищожност на сделката при неспазена форма в ТП: в гражданското право нарушаването на предписаната форма по необходимст води до нищожност на сделката (чл. 26, ал. 2 ЗЗД). В търговското право последицата по правило е същата, но с едно важно изключение, установено в чл. 293, ал. 3 ТЗ: Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението. В случая е установено сериозно отклонение от режима на недействителността на сделките по гражданското право. Гражданскоправният режим е императивен и последиците от нищожността настъпват вън и независимо от поведението на страните по сделката. ТЗ, напротив, обуславя настъпването на нищожността поради неспазването на формата от поведението на страната, която се позовава на това основание а нищожност.
Консенсуални и реални (според това дали предаването на вещта е елемент от фактическия състав на сделката или консенсуса е достатъчен)^[11]: това деление важи с пълна сила както за гражданското, така и за търговското право. Реални договори: договор за ЖП превоз, договор за крайречен воден превоз (непроверени лекции).

Така и по отношение на сделките на управление и сделките на разпореждане;

Комутативните и алеаторните сделки (според това дали към момента на сключване на договора страните могат да преценят интереса си от сключването на договора; т.е. облагата, която ще получат); Алеаторни договори – договор за продажба на зелено, застрахователни договори.
Каузални и абстрактни – докато в гражданското право почти не може да се види абстрактна сделка, в търговското право има твърде много абстрактни сделки.
1. Абстрактни сделки – при тях правото не се интересува защо се извършва съответната сделка. Сделката е откъснато от основанието (икономическо/юридическо), което е в основата й. Имущественото разместване, което се постига чрез абстрактните сделки, е само за себе си, без да е обусловено от предхождащите или съпътстващи правоотношения, които неминуемо стоят в неговата основа. Абстрактните сделки поначало са едностранни сделки.
2. Примери за абстрактни търговски сделки: менителничните ефекти – менителницата, записът на заповед и чекът; търговската асигнация, джирото и др., банковата гаранция (пример от Калайджиев, А. Облигационно право, стр. 130. Според него също така страните не могат да уговарят абстрактен характер на договорите. Те са допустими само ако са уредени в закона.).
Деления, които (почти) отсъстват в търговското право
1. Сделки, предоставящи и непредоставящи имотна облага (престационни/непрестационни) – непрестационни сделки в ГП са упълномощаването, припознаването и др. В търговското право няма сделки, които не предоставят имотна облага. Вярно е, че упълномощаване има и в търговското право, но при него то не е самостоятелна сделка, а може да е клауза в договор за прокура,за търговско упълномощаване или за търговско представителство. В случаите, когато това упълномощаване се прави, дори да е в самостоятелене акт, то се подчинява изцяло на нормите на гражданското право, а не на някакъв друг вид търговско упълномощаване. На основата на сделките, предоставящи имотна облага се прави и делението на възмедни и безвъзмездни.
2. Възмездни и безвъзмездни – в търговското право това деление няма значение, защото господства принципът на възмездно-еквивалентния характер на отношенията.
  1. Договорът за спонсорство не е безвъзмедна сделка. Предоставянето на имотна облага при него се прави среу насрещна престация – реклама, която е задължителен елемент от съдържанието на този договор.
  2. ИЗКЛЮЧЕНИЕ: има едно единствено изключение, при което е възможно търговска сделка да е безвъзмездна – ЗАЕМ МЕЖДУ ТЪРГОВЦИ С ИЗРИЧНА УГОВОРКА ДА Е БЕЗЛИХВЕН. Според чл. 294(1) ТЗ: Между търговци лихва се дължи, освен ако е уговорено друго. Подобни изключения са възможни само в субективните (относителни) търговски сделки, но като цяло в ТП всичко е възмездно.

Електронни договори: означението им като електронни се определя от начина на тяхното сключване – по електронен път, чрез интернет. Нормативната уредба на този вид договори се съдържа в Закона за електронната търговия и в ЗЕДЕП.

1. Недействителност на сделките – понятие и видове

1. Понятие за недействителност и правна уредба на института.

Терминът недействителност на правните сделки може да бъде разглеждан с оглед на няколко негови значения, т.е. той е един многозначен термин:

1) Най-напред терминът недействителност на сделките изразява един институт на ГП, чиято уредба поради липса на ГК се съдържа в правилата на чл. 26-35 ЗЗД, както и в редица други разпоредби, разпръснати в ЗЗД: чл. 40, 94, 113, 152, 170, 192, ал. 2, 209, 226 и др.; редица други разпоредби: чл. 42-44 ЗН, чл. 67 СК, чл. 130, ал. 4, изр. 1 СК и т.н. Чрез механизма на препращата норма на чл. 44 ЗЗД правилата относно недействителността на договорите се прилагат и спрямо едностранните правни сделки. Що се отнася до недействителността на сделките-решения на органи на ЮЛ, недействителността им се урежда със специални правни норми, които са разпръснати в различни нормативни актове: чл. 74 ТЗ (виж и ТР №1/2002 г. ОСГК ВКС), чл. 25, ал. 4 ЗЮЛНЦ, чл. 58 ЗК, чл. 39 ЗЖСК и др. При тези ГП сделки са налице някои специфични основания за недействителност, които не са присъщи на общия режим на недействителността на ГП сделки – например противоречие с устройствения акт е основание за атакуване на решението. Законодателството определя кратки преклузивни срокове за атакуване (между 7 и 14 дни) при решенията.

В отклонение от становището на проф. Павлова за института на недействителния брак проф. Матеева счита, че недействителността на брака е самостоятелен институт на семейното право поради обстоятелството, че бракът представлява отделен ЮФ, а не е договор по смисъла на чл. 8 ЗЗД. Бракът, както се дефинира в чл. 4 СК, не е сделка. Недействителността на брака се регламентира в чл. 44, т. 3 и чл. 46-48 СК. Недействителността на брачния договор има отделна уредба в СК в чл. 43 СК с препращане към основанията на ЗЗД. По-подробно виж стр. 201-204 от Матеева, Ек. Семейно право на Република България.

Като ГП институт недействителността на сделките урежда тези правни пороци (недостатъци) при сключването на сделката, които са основание за „инвалидизация“ на сделката като ЮФ на ГП, урежда предпоставките и реда за предявяване на недействителността и правните последици от нея, реда и условията за потвърждаване на недействителните сделки. Уредбата на недействителността на ГП сделки е дадена с императивни правни норми. Те са установени в обществен интерес, с тях се защитава действащият у нас правопорядък, откъдето следва, че основанията, редът за предявяване на недействителността, последиците са уредени на принципа numerus clausus. Недействителността на сделките не бива да бъде смесвана с недействителността на други правни актове по българското законодателство. Например недействителност на административни актове, недействителност на съдебни решения, на нотариални удостоверявания и пр. Недействителността на тези категории юридически актове се урежда с отделни правни норми (напр. чл. 270, ал. 1 и 2 и чл. 281, т. 1 ГПК; чл. 173, чл. 168, ал. 3, 128, ал. 1, т. 7, чл 149, ал. 5 и др. АПК; чл. 576 ГПК). Тълкуването на тези разпоредби показва, че за всяка от тези категории юридически актове нашият закон установява отделна система от основания за недействителност, която не съвпада с основанията за недействителност на ГП сделки.

2) На второ място терминът недействителност на ГП сделки може да се разглежда като юридическа характеристика за състоянието на една сделка, при сключването на която са били допуснати определени правно значими пороци, вследствие на които сделката или не поражда изначално целените от страните правни последици, или ако все пак ги поражда, то същите могат да отпаднат с обратна сила или за в бъдеще, ако бъде релевиран порокът. От тази гледна точка да се каже, че една сделка е недействителна, означава, че й се дава правна квалификация.

3) Третото значение, в което употребяваме термина недействителност – разглежда се като най-тежката ГП санкция заради това, че сделката е била сключена по такъв начин или с такова съдържание, които противоречат на императивни правни норми или на правилата на морала. Като говорим за недействителност на сделките в този смисъл, разбираме вече санкционните правни последици от проявлението на един неправомерен ЮФ, какъвто е порокът при сключването на сделката. Порокът е издигнат в материалноправно основание за недействителност.

Съдържанието на правните последици от проявлението на този неправомерен ЮФ на този порок се изразяват именно в осуетяване на целените от страните правни последици или във възможност да се предизвика с едностранно волеизявление отпадане с обратна сила на породените от порочната сделка правни последици. От една страна, недействителността е призвана да санкционира сключването на сделки с порок, от друга страна – недействителността е предназначена да осигури правна защита за действащия порядък чрез несъвместими с него правни последици.

2. Видове недействителност на сделките.

Недействителността на сделките е родово понятие, което включва два вида недействителност: нищожност и унищожаемост на сделките. Налага се да се тълкуват разпоредбите, за да се определи дали законодателят (чл. 48, 94, 113, 209 и пр. ЗЗД) е използвал родовото понятие, или като синоним на нищожност. В посочените разпоредби се говори за недействителност, но се има предвид нищожност.

Различията между двата вида недействителност се търсят по линия на няколко разграничителни критерии:

Степента на тежест и естеството на порока.

С оглед на този критерий нищожността се явява ГП санкция за допускането на най-тежките и опасните за сигурността на гражданския оборот пороци на сделката. По тази причина нашият закон допуска всяко лице с правен интерес по всяко време да се позове на нищожността на една сделка. Нищожността се предявява безсрочно. Основанията за нищожност са 9 на брой и те са: противоречие на сделката с императивни правни норми, заобикаляне на императивни правни норми, противоречие с добрите нрави, сключване на договори върху неоткрити наследства, начална невъзможност на предмета на сделката, липса на воля/съгласие, липса на форма за действителност, липса на основание (кауза) – за каузалните сделки, сключване на привидна сделка.

Напротив, при унищожаемите сделки основание за унищожаемостта е наличието на порок в самото волеизявление на страната по сделката (чл. 27-33 ЗЗД). Недостатък, който може да се прояви:

недееспособност (чл. 27, предл. 1 ЗЗД);
нарушение на правилата относно сключване на сделката от законен представител, респективно при попечителско съдействие (чл. 27, предл. 2 ЗЗД);
грешка (чл. 28 ЗЗД);
измама (чл. 29 ЗЗД);
заплашване (чл. 30 ЗЗД);
с оглед на актуалната неспособност на едно дееспособно лице да разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи (чл. 31 ЗЗД);
при сключване на сделка поради крайна нужда при явно неизгодни условия (чл. 33 ЗЗД).

Естеството и степента на обществена опасност на недостатъка е такова, че той опорочава само волята на съответната страна по сделката. От тази страна зависи дали да се съхранят правните последици, или те да отпаднат, най-често с обратна сила.

С оглед пораждането на правни последици от сделката (целените от страните правни последици).

Нищожните сделки не пораждат изначално правните последици, към които са насочени. Тук говорим за начална нищожност на сделката.

Унищожаемите сделки пораждат целените от страните правни последици от момента на тяхното сключване, но те могат да отпаднат, ако сделката бъде унищожена по съдебен ред с влязло в сила съдебно решение. Настъпването на този ефект зависи от волята на лицето, чиято воля е опорочена. За него възниква потестативно право за унищожаване на сделката и съдът с конститутивно съдебно решение предизвиква отпадането на правните последици с обратна сила.

Начинът, по който настъпва недействителността.

Нищожността на сделката се проявява по право (eo ipso). Всеки правен субект, който има интерес от това, може да се позове на нищожността на сделката и да черпи изгодни правни последици от този факт. В случай на правен спор нищожността се предявява с първоначален или насрещен отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1, предложение 2 ГПК или с инцидентен установителен иск в рамките на висящо производство. Последният способ е възражението.

Напротив, унищожаването на сделката настъпва само въз основа на влязло в сила съдебно решение по уважен конститутивен иск (чл. 124, ал. 3 ГПК). Унищожаване може да се постигне с възражение срещу иск за изпълнение на задължение по унищожаемата сделка. Унищожаване не може да се иска извънсъдебно.

Докато всяко лице с правен интерес може да се позове на нищожността, то унищожаване може да иска само страната по сделката с опорочената воля. При спазване на законовите предпоставки (чл. 31, ал. 2 ЗЗД) унищожаване на сделката може да се поиска и от наследниците на лицето с опорочената воля. Само в изрично предвидени от закона случаи унищожаване може да се иска от трето лице – правото на поръчителя по чл. 142 ЗЗД да не изпълни задължението на длъжника. Кредиторите не могат по реда на косвения иск (чл. 134 ЗЗД) да искат унищожаване на сделка, сключена от техния длъжник, поради порок във волята заради обстоятелството, че предявяването на иска за унищожаване зависи от чисто личната преценка на длъжника.

Персоналният кръг на лицата, които имат право да предявяват всеки от двата вида недействителност.

Поради това, че нищожността настъпва заради наличието на най-тежките правни пороци, които са несъвместими с устоите на правопорядъка, на тази нищожност на сделката може да се позовава всяко лице, което има правен интерес (дори и да не е страна по сделката). Лице с правен интерес е това лице, което ако не предяви недействителност по конкретната сделка, за него биха настъпили неблагоприятни правни последици (може да е кредитор, трето лице, наследник и т.н.).

Легитимацията по искове за унищожаване на сделката е ограничена. Унищожаване на сделката може да иска по начало само страната, в чийто интерес законът допуска унищожаемостта, а това е страната с опорочената воля (чл. 32, ал. 1 ЗЗД).

Нищожността по българското законодателство може да бъде прогласена ex officio (служебно, по инициатива на съда). Това е възможно да стане в мотивите на съдебното решение по повод на правен спор, произтичащ от нищожната сделка. Съдът по своя инициатива не може да унищожи една сделка, ако не е сезиран с иск на правоимащата страна, респективно на нейн универсален правоприемник.

Наличие или отсъствие на установен от закона срок за предявяване по исков ред на всеки от двата вида недействителност.

Установителният иск за нищожност на сделката може да се предявява безсрочно – не е установен нито преклузивен, нито давностен срок. Всеки, който има правен интерес, може по всяко време да предяви иск.

Възможността за предявяване на конститутивен иск за унищожаване на една сделка е ограничена винаги във времето с давностен срок (чл. 32, ал. 2 ЗЗД предвижда, че унищожение на сделката може да се иска в тригодишен давностен срок). Давността започва да тече: 1. от деня, в който правоимащото лице е навършило пълнолетие (при унищожаемост по чл. 27, ал. 1, предложение 1 ЗЗД); 2. от деня, в който запрещението е било вдигнато (по чл. 27, ал. 1, предложение 1 ЗЗД); 3. от деня, в който грешката или измамата са били открити (по чл. 28, респективно чл. 29 ЗЗД); 4. от деня, в който заплашването на лицето е било преустановено (по чл. 30 ЗЗД); 5. във всички останали случаи давностният срок започва да тече от деня на сключване на договора (чл. 14, ал. 1 ЗЗД).

Специален едногодишен давностен срок е предвиден само за унищожаване на сделката, сключена поради крайна нужда при явно неизгодни условия. Съгласно чл. 33, ал. 2 ЗЗД този давностен срок започва да тече от датата на сключване на унищожаемия договор.

Когато унищожаемостта се предявява не по исков ред (с първоначален или насрещен конститутивен иск), а с възражение, тригодишният давностен срок по чл. 32, ал. 2, съответно едногодишният по чл. 33, ал. 2 ЗЗД, не намират приложение. Възражението е само процесуално средство за отблъскване на една претенция, произтичаща от една унищожаема сделка. То може да бъде направено само от ответник по иск за изпълнение на задължение по унищожаем договор. Съгласно чл. 32, ал. 2 унищожението може да бъде поискано и чрез възражение и след като давностният срок е изтекъл.

Персонално действие на двата вида недействителност – кому може да бъде противопоставена недействителността на сделките.

Нищожността може да бъде противопоставена на всяко лице (erga omnes), независимо дали е страна по сделката. Унищожаемостта на сделката може да бъде противопоставена само по отношение на страната по сделката или нейн универсален правоприемник – унищожаемостта има само относително действие (рамката е в чл. 21, ал. 1 ЗЗД).

Разликата в режима на двата вида недействителни сделки се проявява и в начина, по който отпада действието на порочната сделка.

Докато нищожността проявява действието си още от момента на сключване на сделката, то при унищожаването сделката поражда целените правни последици, но с влизане в сила на съдебното решение за унищожаването й тези правни последици отпадат с обратна сила. Изключение от това представлява сделката, сключена при крайна нужда – съдът унищожава сделката за в бъдеще.

Линията на възможността за тяхното саниране (заздравяване).

По начало нищожните сделки не могат да бъдат заздравявани. Под заздравяване на сделката се разбира отстраняване на порока и превръщане на сделката в действителна. Нищожността по начало може да бъде санирана само със закон, с правна норма, която валидира нищожната сделка, като й дава нова правна оценка и с обратна сила я признава за действителна.

По волята на страните по нищожната сделка заздравяване може да настъпи само ако това се допуска с изрична правна норма, и то при предпоставките, посочени в нея. Пример в това отношение е чл. 42, ал. 2 ЗЗД относно сделки, сключени без представителна власт. Тази хипотеза се означава като висяща нищожност.

Напротив, унищожаемите сделки могат да бъдат заздравени чрез потвърждаване (аргумент от чл. 35 ЗЗД). По същността си потвърждаването на унищожаема сделка представлява на свой ред едностранна правна сделка на страната, чиято воля е била опорочена. Тази едностранна правна сделка изразява волята на това лице да се запази действието на унищожаемата сделка. Волеизявлението на правоимащото лице има правопогасяващо действие по отношение на потестативното право на това лице да иска от съда унищожаването на порочната сделка. По същността си правото на потвърждаване на унищожаема сделка представлява едно непритезателно субективно право, което предпоставя съществуването на потестативното право да се иска унищожаване на сделката. Правото да се потвърди унищожаема сделка може да бъде упражнено най-късно до влизане в сила на съдебното решение за нейното унищожаване.

Чл. 35 ЗЗД урежда два способа за потвърждаване на унищожаема сделка – изрично и с конклудентни действия. Изричното потвърждаване представлява едностранна правна сделка, която се характеризира с нормативно установен субектен състав (кой може да я извърши), с нормативно установено съдържание и нормативно установена форма. Волеизявлението за потвърждаване на унищожаема сделка може да изхожда по начало само от страната, която може да предявява унищожаемостта, респективно от нейните правоприемници. Необходим и съществен елемент от съдържанието на сделката по изричното й потвърждаване е да се посочи основанието за унищожаемостта. Законът установява писмена форма за действителност на сделката по изрично потвърждаване.

Освен изрично, потвърждаването може да се извърши и с конклудентни действия. Според чл. 35, ал. 2 ЗЗД потвърждаване на унищожаема сделка съставлява и доброволното изпълнение на задължение по тази сделка от страна на лицето, което има право да иска унищожаването й. За да настъпи саниращият ефект на потвърждаването, трябва да се установи от обстоятелствата, че потвърждаващият е знаел основанието за унищожаемостта.

Единствената хипотеза, в която българският закон не допуска потвърждаване на унищожаема сделка, е крайната нужда по чл. 33 ЗЗД (виж чл. 35, ал. 3 ЗЗД). В тези случаи заздравяването на унищожаемата сделка може да се постигне по един-единствен начин – да се отстрани нееквивалентността в двете насрещни престации (да отпаднат явно неизгодните условия, при които сделката поради крайна нужда е била сключена), т.е. засегнатата страна има иск за стойностно изравняване. Отстраняването на нееквивалентността при сделки, сключени поради крайна нужда, не е разновидност на потвърждаване на унищожаема сделка според проф. Матеева, а всъщност това отстраняване представлява отделен ЮФ, който води до отпадане на потестативното право за унищожаване. Правните последици от потвърждаването на унищожаема сделка по реда на чл. 35 ЗЗД се изразяват в отпадане на потестативното право да се иска унищожаване на сделката. Сделката става неатакуема, действителна и породените вече от нея правни последици се стабилизират.

Хипотезите на потвърждаване на унищожаема сделка, респективно хипотезата на висящата нищожност по чл. 42, ал. 2 ЗЗД, не бива да бъдат смесвани с фигурата на конверсията при нищожните сделки. В резултат от потвърждаването на една унищожаема сделка тя става действителна и правните й последици стават окончателни. Това са същите правни последици, които са възникнали от унищожаемата сделка и са могли да отпаднат с обратна сила, ако сделката е била унищожена с обратна сила. При конверсията на нищожните сделки не е така. При конверсията на нищожни сделки към една нищожна сделка се привързват правни последици на друга сделка, чиито ФС и съдържание са запълнени с действителните елементи на нищожната сделка.

Виж например чл. 570 ГПК относно местната компетентност на нотариуса. Нищожният поради липса на нотариален акт договор за покупко-продажба на недвижим имот поражда последиците на един действителен предварителен договор за продажба по чл. 19, ал. 1 ЗЗД. Според някои автори конверсията на нищожна сделка в друг предварителен договор се основава само на презумптивната воля на страните. Според други автори на страните не бива да се натрапва този правен резултат, ако те не изявят изрична воля за конвертирането на нищожната сделка в друга действителна сделка. Страните трябва да се съгласят допълнително. Проф. Матеева смята, че ако се възприеме втората теза, това означава на практика сключване на нов договор и тук отпада същинският проблем за конверсията.

Неяснотите около същността и предпоставките на конверсията се дължат на обстоятелството, че нашето действащо законодателство не съдържа обща уредба на конверсията на нищожните сделки. Конверсията е била уредена най-напред в отменения Закон за гражданското съдопроизводство. Действащото ни законодателство употребява термина конверсия само в чл. 188 ГПК, където урежда фигурата на конверсия на официален писмен документ. Извън тази разпоредба действащото ни законодателство урежда по същество явлението конверсия само в норми, посветени на частни хипотези. Чл. 17, ал. 2 ЗН е друг пример. В някои случаи ефект на законна конверсия може да настъпи и когато нищожността засяга части от съдържанието на сделката и може да се предположи, че сделката би била сключена и без тези части (частична нищожност на сделката по чл. 26, ал. 4 ЗЗД) – например чл. 209 ЗЗД във връзка с чл. 183 и следв. ЗЗД.

3. Предявяване на недействителността на смесени ФС, от които се пораждат ГП последици.

По начало недействителността на всеки от елементите на един смесен ФС се преценява самостоятелно в съответствие с отрасловата правна уредба, на която той е подчинен. При спор за материално ГП гражданският съд ще може да се произнесе в рамките на косвения съдебен контрол за законосъобразност на административен акт само относно нищожността на административния акт, явяващ се елемент от процесния ФС. Ако обаче актът е оспорим, гражданският съд не е компетентен да го отменя. Това може да бъде сторено само по правилата на АПК. Когато в този смесен ФС ГП елемент е недействителен, тогава неговата недействителност осуетява настъпването на правните последици на целия ФС.

4. Отграничение на недействителността

Недействителността на сделките не бива да се смесва с хипотезите на незавършен ФС на сделката. При незавършен ФС на сделката липсата на целените от страните правни последици се дължи на това, че все още не са се осъществили всички елементи от ФС на сделката. Тези елементи от ФС на сделката могат да бъдат довършени по всяко време и при това положение сделката автоматично ще породи целените й правни последици. Докато недействителността на сделката е неправомерен ЮФ, то незавършеният ФС на сделката не е неправомерен ЮФ, защото стои открита възможността да се довърши този ФС. Например чл. 250, ал. 1 ЗЗД (договор за влог, при който не е предадена вещта). Последният следва да се отграничи от чл. 42, ал. 2 ЗЗД – потвърждаване на договор, сключен от лице без представителна власт.
При сделка в състояние на висящност ФС на сделката вече се е осъществил, но не са се осъществили условията на правото, поради което не могат да настъпят и целените от страните правни последици. В тези случаи сме изправени пред фигурата на правно очакване. Това не е хипотеза на висяща нищожност.
В по-старата ни доктрина случаите на относителна недействителностсе разглеждат като разновидност на института на недействителните сделки. Съвременната доктрина с основание счита, че сме изправени пред различни правни явления. Относителната недействителност не може да се разглежда като видово явление в рамките на родовото понятие недействителност. Примери за относителна недействителност се съдържат в чл. 76 ЗН, т. 1 от ТР №1/2004 ОС ВКС, чл. 135 ЗЗД, чл. 24, ал. 4 СК, чл. 452, ал. 1 и 2 и чл. 453 ГПК и др. Хипотезите, уредени в посочените разпоредби, са разнородни и на тяхна база е трудно да се правят обобщения. Общото все пак е, че във всички случаи на относителна недействителност сделката сама по себе си е действителна, тъй като не страда от правен порок, обосноваващ нищожност или унищожаемост. Сделката поражда целените от страните правни последици, но тези правни последици не могат да бъдат противопоставени на определени трети лица, тъй като засягат неблагоприятно техни правно защитени интереси – били в качеството на кредитори на страната, били в качеството на взискатели, на сънаследници, съпрузи и т.н. Въпросните трети лица, спрямо които сделката е недействителна, могат по силата на закона да черпят правни последици отпреди сключването на сделката, т.е. да считат за себе си, че такава сделка не е сключвана (сделката не може да им бъде противопоставена). Спрямо страните по сделката, както и спрямо всички останали правни субекти, в чиято полза не е призната относителната недействителност, сделката е напълно действителна и поражда целените правни последици. Относителната недействителност като правна фигура намира приложение главно в хипотези, при които сделката произвежда транслативен (вещноправен) ефект.
Недействителността на сделките трябва да се отграничава от развалянето, отмяната, прекратяването на един договор. Предявяването на недействителността на сделката и специално нейното унищожаване трябва да се отграничава от развалянето на двустранни договори поради неизпълнение (чл. 87-88 ЗЗД), от случаите на отмяна на договор (чл. 227 ЗЗД), от случаите на прекратяване на един договор по съдебен ред (например прекратявяне на договора поради стопанска непоносимост на изпълнението по чл. 307 ТЗ). Общото в съпоставяните хипотези е, че ефектът на унищожаването на договор, на развалянето, на отмяната и прекратяването се постигат в резултат от упражняване на едно потестативно право на правоимащата страна по договора. Другият общ момент е, че по право последиците от сделката отпадат с обратна сила (но има и изключения). Основната разлика се състои в това, че порокът, даващ основание за унищожаване на сделката, трябва да е съществувал при самото сключване на сделката. Само тогава той е правнорелевантен. Напротив, в хипотезите на разваляне, отмяна, прекратяване на договор, ЮФ, от който възниква потестативното право на едната страна да иска прекратяването, отмяната, развалянето на договора, се поражда впоследствие (след сключване на договора). На разваляне, прекратяване, отмяна подлежат само ненищожни договори. Няма пречка за разваляне, отмяна, прекратявване на един унищожаем договор.
Недействителността на сделката следва да се отличава от случаите, при които прехвърлителна сделка не може да произведе целения транслативен ефект поради това, че праводателят (продавач, заменител и т.н.) не е собственик на вещта. Продажбата на чужда вещ е напълно действителна, проблемът е, че продавачът не може да изпълни основното си облигационно задължение да прехвърли собствеността на продадената вещ. Нашият закон урежда един-единствен случай, при който сделката е нищожна поради това, че праводателят не е собственик (хипотезата на дарение на чужда вещ – чл. 226, ал. 2 ЗЗД).

2. Нищожност на сделките – понятие и основания

1. Основания за Нищожност на сделките по чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Общи бележки.

Под основание за нищожност на сделката разбираме уреден с императивна правна норма ЮФ с правопепятстващо действие, чието проявление в правната действителност е пречка за настъпване на целените от страните правни последици.

Разпоредбата на чл. 26, ал. 1, изр. първо ЗЗД посочва четири основания за нищожност на ГП сделки, от които първите три (противоречие със закона, заобикалянето на закона и противоречието с добрите нрави) могат да се определят като общи основания – те ще се прилагат само при липса на друго специално основание за нищожност на сделката. Тези три основания ще се прилагат само субсидиарно, доколкото не липсва друго основание за недействителност.

Четвъртото основание за нищожност по чл. 26, ал. 1 ЗЗД, а именно сключване на сделка върху неоткрито наследство, е специално основание – то се разглежда при определени съвкупности от права, при които прехвърлителят очаква да придобие по наследство от още жив наследодател.

Конкуренция на основания: Ако при един и същи договор са налице едновременно две или повече основания за нищожност, те не се изключват взаимно. От всяко от основанията настъпват самостоятелни правни последици на нищожността, което значи, че всяко от няколкото едновременно налични основания за нищожност може да се предявява с отделен иск или с отделно възражение. Няма пречка обаче да бъдат комулирани.

Противоречие със закона (чл. 26, ал. 1 ЗЗД). Нищожни са договорите, които противоречат на закона. Има се предвид не само закон във формален смисъл по чл. 3 ЗНА, а всяка императивна правна норма, независимо от вида и юридическата сила на правния източник, от който произхожда. Нашият закон има предвид не само противоречие с норма на ГП, но и противоречие с норма от всеки друг правен отрасъл. В доктрината се приема, че нищожност може да настъпи и при противоречие на сделката с общ правен принцип.

Когато специална правна норма предвижда нищожност на сделката на конкретно основание, тази норма като специална измества от приложение общата норма на чл. 26, ал. 1, предл. първо ЗЗД. Например чл. 75, ал. 2 ЗН – нищожен е договорът за делба, ако в него не участват всички наследници. Тази норма е специална. По същия начин чл. 147, 149 СК, чл. 226, ал. 2 ЗЗД, чл. 152 ЗЗД и т.н.

Противоречието на закона засяга най-често съдържанието на сделката. Нищожност на сделката като цяло настъпва, когато същественото съдържание на сделката противоречи на императивна правна норма. Когато противоречието със закона засяга само отделна клауза от несъщественото съдържание на договора, ще настъпят правните последици на частичната нищожност по чл. 26, ал. 4 ЗЗД.

ФС на противоречието на сделката със закона е изцяло обективен – без значение за настъпване на нищожността е дали страните са знаели, дали са съзнавали, че сключват сделка в противоречие със закона. Вината е ирелевантна за последиците от нищожността. Противоречието със закона се преценява с оглед на състоянието на законодателството към момента на сключването на сделката.

Заобикаляне на закона по чл. 26, ал. 1 ЗЗД.

Не бива да с смесва с разширително тълкуване на изрична забранителна норма. Изричните забрани са изключение, те се тълкуват само стеснително, не разширителна и по аналогия. Заобикалянето на закона представлява самостоятелно основание за нищожност на сделката. Заобикаляне на закона е налице, когато страните искат да постигнат един забранен от закона правен резултат чрез изрично незабранени една или повече сделки. Страните в случая се стремят да постигнат забранен от закона правен ефект. Видът на сключената сделка и нейното съдържание не противоречат на закона, но правните последици, към които сделката е насочена, са забранени. Заобикалянето на закона има субективен състав за разлика от противоречието със закона. Страните трябва да са съзнавали, че чрез сключването на сделката се стремят към постигане на една забранена от закона цел с позволени правни средства. То трябва да се докаже, понеже не съществува оборима презумпция. Нужно е това съзнаване да е съществувало и у двете страни по сделката. Ако само една от тях е целяла неправомерния правен резултат, сделката ще се окаже унищожаема поради измама.

Пример за заобикаляне на закона: за да се заобиколи например чл. 185 ЗЗД, страните уговарят, че едната страна по сделката ще прехвърли недвижимия имот на далечен роднина на съдията, след което той по общия ред ще прехвърли имота на съдията.

Противоречие с добрите нрави.

Става дума за противоречие с морални норми, които законът въздига като критерий за оценка на ГП сделки. Нарушаването на правилата на добрите нрави се равнопоставя с нарушаването на императивни правни норми – чл.26, ал.1 ЗЗД. Под противоречие с добрите нрави се има предвид сделки, сключени в противоречие с нравствените критерии и норми в обществото (понятия за почтено и непочтено, добро и зло, справедливо и несправедливо и т.н.). Самите правила на добрите нрави не са неизменни. Обществото се ръководи от етични правила и ценности, с които оценява поведението на субектите. Противоречието с добрите нрави се урежда като отделно основание за нищожност, но много рядко се проявява самостоятелно в съдебната практика. Самостоятелното значение на добрите нрави се изразява в чл. 42, б. „в“ ЗН относно основанията за нищожност на завещанието.

Пример за противоречие с добрите нрави: споразумение между разведени съпрузи, при което съпругът обещава на жена си да не претендира родителски права по отношение на ненавършилите пълнолетие деца от брака, ако получи недвижим имот или пари.
Много чест пример в чуждата съдебна практика за противоречие с добрите нрави е договорът за сурогатно майчинство – чл.60 СК.
Уговорка между спортисти да бъде причинена травма на фаворита на съответното състезание
Кандидати за осиновители уговарят майката и бащата да дадът съгласие да се осинови детето с/у заплащане на съответна сума. – чл. 89, ал.6 СК

Най-често обаче противоречието с добрите нрави се проявява съвместно с друго основание за нищожност (например с противоречието със закона). При противоречие със закона може да се засегне типът сделка, докато при противоречие с добрите нрави се засяга най-често съдържанието на сделката (чл. 89, ал. 1, т. 2 СК). Противоречието с добрите нрави може да засегне и начина на сключване на самата сделка – примери в ЗЗК, раздел „Нелоялни търговски практики“. Съставът на това основание е изцяло обективен, което значи, че законът не изисква страните да осъзнават противоморалността на сделката. Последиците настъпват автоматично.

4.!!!!!! Сделки върху неоткрити наследства. !!!!!!!!!!!!

Според чл. 26, ал. 1 in finne ЗЗД под сделки върху неоткрити наследства се имат предвид договори, които имат за обект очаквани бъдещи наследствени права, които прехвърлителят би получил при смъртта на все още живия наследодател. При тълкуване на чл.26, ал 1 in finne – се стига да извода, че законодателя разглежда сделките върху неоткрити наследства като разновидност на противоречието на морала. Понятието неоткрито наследство се изяснява в светлината на чл. 1 ЗН. До настъпването на смъртта на наследодателя наследството не е открито и лицата са само потенциални бъдещи наследници – имат правно очакване, но не възникнало субективно право (чл. 48 ЗН). Законът забранява всякакви сделки на разпореждане или управление с бъдеща наследствена маса или нейни отделни части. Нищожен ще е също предварителен договор за прехвърляне на права от неоткрито наследство. Не сме изправени пред сделка върху неоткрито наследство в хипотезата на делба (чл. 77-80 ЗН), извършена от наследодателя приживе – наследодателя извършва актове на разпореждане с права, чиито титуляр е той. В момента ЕК е подготвила проект за регламент относно компетентостта и приложимостта на ЕП в областта на наследяването – общи образци за наследник. Нищожни са и едностранни сделки с неоткрито наследство (Пример: приемане или отказ от наследство).

При делбата дарение имаме едно дарение в полза на потенциалните наследници, което е неделимо в своята цялост – това ефекта на антиципирана делба.
Делба завещание – оставя на наследниците си определен актив – може да включват и бъдещи имоти стига да ги придобие до датата на смъртта.

Понятието сделки върху неоткрито наследство трябва да се различава от сделките, чието правно действие по волята на страните възниква след откриване на наследството. Сделки с отлагателен срок и се свързва с момента на смъртта.

Нищожността в/у СНН се свързва с действието на сделката в/у това наследство още преди да е открито. Те могат да засягат самото право на наследяване. Статия „Съвременно право кн. 6 1999г.“

2. Основания за нищожност по чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Общи бележки.

Общото при тази втора група основания за нищожност е, че страните са направили волеизявления за сключване на сделката, приключили са ФС по сключване на сделката но по такъв начин, че липсва някой от главните елементи от ФС на сделката, посочени в чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Сделката не може да произведе целеното от страните правно действие, защото нещо не й достига, липсва. Разликата от положението на незавършения ФС е, че в хипотезата на чл. 26, ал. 2 процесът по сключване на сделката е приключил.

При съпоставка на неопределен предмет и невъзможен предмет
- При неопределен предмет – състава е незавършен
- При невъзможния предмет – изначална нищожност.

Невъзможен предмет.

Трябва да се прави отчетлива разлика между неопределен и невъзможен предмет – при неопределения предмет има незавършен ФС, при невъзможния сме изправени пред начална нищожност на сделката. Чл. 26, ал. 2, предл. първо ЗЗД повелява, че нищожен ще е договорът, който има невъзможен предмет. Предметът е елемент от правоотношението, а не от ФС на сделката. Под предмет се разбира не само обектът на правоотношението, но и съдържанието на дължимата престация. Невъзможният предмет не бива да се смесва с непозволения от закона предмет ( Пример: непозволен от закона предмет е учредяване на право на строеж след като сградата, за която е направена сделката е в груб строеж – 181, ал.1 ЗУТ). Ако предметът е непозволен от закона, сделката ще е нищожна поради противоречие със закона. Невъзможният предмет е неосъществим поради поради субективни или обективни пречки, а самата невъзможност е фактическа или правна.

Пример за правна невъзможност е прехвърлянето на вещ, която е извън гражданския оборот.
Пример за фактическа невъзможност: когато една незаместима вещ се окаже погинала към момента на сключване на договора.

В подкрепа на чл. 26, ал. 2, предл. първо ЗЗД е чл. 184, ал. 1 ЗЗД. Невъзможността на предмета трябва да е начална. Ако тя е последваща, в тези случаи договорът е действителен, но има възможност за развалянето му по чл. 89 и 184, ал. 1 ЗЗД, но не е нищожен. Невъзможността може да е пълна или частична.При частичната невъзможност – сделката е действителна, но може да бъде развалена от кредитора. ФС на това основание е напълно обективен. Без значение е и кои е причинил невъзможността. Ако някоя от страните е действала недобросъвестно и виновно е причинила погиване на вещта, може да се търсят обезщетения по чл. 12 ЗЗД.

Липса на воля или съгласие.

Говори се за липса на воля при едностранните сделки, съответно липса на съгласие при договорите. И при двата случая става дума за съзнавано разминаване между външно обективирано волеизявление на страната и нейната вътрешна воля и намерение за обвързване с юридически задължения по сделката. Ако това разминаване е несъзнателно, ще сме изправени пред грешка (чл. 28 ЗЗД), т.е. договорът ще е унищожаем, а не нищожен.

Съществуват различни случаи на липса на воля/съгласие:

Несериозно волеизявление – казаното на шега и казаното като учебен пример. В тези случаи волеизявлението е направено по начин и при обстоятелства, при които се изключва възможността то да е сериозно.
Когато двете насрещни волеизявления на прехвърлител и приобретател не съвпадат по съдържание и не се отнасят до един и същи предмет. Възможно е да дойде оттам, че страните влагат различен смисъл в една и съща дума – хипотезата е гранична, тъй като е трудно да се отграничи от хипотезата на грешка.
Сключване на сделка при насилие върху правещия волеизявлението – за физическо насилие. Тази хипотеза не бива да се бърка със заплашването по чл. 30 ЗЗД или принуда (чл.46, т.2 СК): лицето прави волеизявление, но под внушен основателен страх от бъдещи действия.
Мислената уговорка – тя ще доведе до хипотеза на нищожност, щом е била изявена от лицето, правещо волеизявлението за сключване на сделката, била е заявена на адресата и е пристигнала до него най-късно с волеизявлението за сключването на сделката. Ако тя не бъде доведена до знанието на насрещната страна, сделката е напълно действителна. Може да намери приложение и при адресираните едностранни сделки.
Сключването на сделка от напълно недееспособно лице (малолетен или напълно запретен). Чл. 27 ЗЗД обявява сделки, сключени от недееспособни, за унищожаеми, но тази разпоредба трябва да се тълкува стеснително, корективно – има се предвид частично дееспособни, които са сключили сделката без попечителско съдействие.

Липса на форма.

Липсата на форма е основание за нищожност на сделките, когато те са формални (когато се изисква да бъдат сключени в определена форма). Това основание не се отнася до формата на доказване и формата на противопоставимост. Липсата на форма изразява липса на елемент от ФС. Ако не е изпълнена предписаната от закона форма, нищожен ще е договорът за поръчителство (чл. 138, ал. 1 ЗЗД), договорът за продажба на наследство по чл. 212 ЗЗД, договор за продажба на недвижими имоти (чл. 18 ЗЗД). За едностранните формални правни сделки възможните хипотези на нищожност са: чл. 37 ЗЗД, чл. 42, б. „б“ ЗН, изричното приемане и отказ от наследство (чл. 34 и 52 ЗН), отказ от право на собственост (чл. 100 ЗС), чл. 64-65 СК за припознаването на дете и др. Нищожността в горните хипотези може да се дължи било в неизвършване на самото волеизявление в предписаната от закона форма, било в нищожността на самото нотариално удостоверяване (на основание от чл. 576 ГПК).

Не извършено в предвидената от закона форма
Има порок при създаването на формата. – учредяване на ипотека, като НА е създаден от помощник нотариус.

Липса на основание при каузалните сделки.

Липсата на основание води до нищожност само при каузалните сделки. Нищожност поради липса на основание ще е налице, когато основанието не може да се извлече от съдържанието на сделката чрез тълкуването й по чл. 20 ЗЗД. За да се облекчи доказването на основанието, чл. 26, ал. 2, изр. 2 ЗЗД установява оборима презумпция за наличие на основание. Действието на тази оборима презумпция се урежда по правилата на чл. 154 ГПК.

3. Привидни и прикрити сделки

1. Привидни и прикрити сделки

Законът обявява симулативните сделки за нищожни (чл. 26, ал. 2 ЗЗД).

Външнoтo волеизявление на страните не съответства на действителната им вътрешна воля.
Страните съзнават несъответствието между външно обективираната тяхна воля и вътрешното им желание
и са се споразумели относно ненастъпване на типичното правно действие на сделката, която сключват.

Главното приложно поле на привидните сделки е при договорите. Фигурата на привидните сделки обаче е възможна и при едностранните сделки, които са от категорията на адресираните сделки. Типичен пример за такава е упълномощаването.

Привидната сделка следва да бъде отграничавана от волеизявленията с мислена уговорка. Тя няма правно действие, ако не бъде съобщена на другата страна по сделката и не достигне до нея най-късно с предложението. Сделка, сключена при невербализирана мислена уговорка, е напълно действителна, поражда обвързващо действие за страните.

На следващо място привидната сделка трябва да бъде отграничавана и от фидуциарните сделки. Фидуциарната сделка е действителна, докато привидната е ex lege нищожна. При фидуциарните сделки страните се споразумяват, че прехвърлителят прехвърля на приобретателя едно свое имуществено право, а той поема задължение към прехвърлителя в един по-късен момент да му прехвърли обратно това имуществено право. Прехвърлителят по фидуциарната сделка се нарича фидуциант, приобретателят се нарича фидуциар. Спрямо третите лица, които не знаят действителното правно положение, фидуциарът е собственик на имота, следователно може да се разпорежда с прехвърленото му вещно и имуществено право, но във вътрешните отношения между фидуцианта и фидуциара това лице има право само да управлява едно чуждо право, защото в по- късен момент трябва да го прехвърли на фидуцианта. В англо-американското право тази сделка стои най-близко до института на тръста (trust-trustee-beneficiary). У нас за разлика от привидните сделки фидуциарните са напълно действителни. Спецификата при фидуциарните сделки е само, че страните уговарят тези правни последици да са ограничени във времето, след което с нова прехвърлителна сделка тези последици ще отпаднат. Поради подобието между фидуциарните и привидните сделки в нашата по-стара ГП доктрина е поддържано неправилното схващане, че фидуциарните сделки са симулативни (Л. Диков). За разлика от привидните сделки при фидуциарните сделки страните наистина желаят настъпването на правните последици на сделката, но само временно и условно. В ЗЗД липсват общи правила относно фидуциарните сделки. Днешното законодателство урежда такива сделки: чл. 2, ал. 3 Закона за договорите за финансово обезпечение (относно договора за финансово обезпечение – ценна книга или вземане в полза на обезпеченото лице, с цел да се обезпечи едно финансово обезпечение) целта на страните е не да направят обезпеченото лице собственик, а само то да бъде обезпечено, временно прехвърляйки активите, които ще бъдат върнати на прехвърлителя, когато си погаси задължението. С изрична разпоредба чл. 16 от ЗДФО се изключва приложението на чл. 152 ЗЗД. Ако длъжникът не си изпълни задължението, обезпеченото лице ще стане пълноправен собственик.

2. Разкриване на привидността.

Привидната сделка е нищожна по право (eo ipso), без да необходимо съдът да прогласява нищожността. Всяко лице с правен интерес в случай на спор може да предяви безсрочно установителен иск за установяването на нищожността на привидната сделка с правно основание чл. 124, ал. 1, предложение 2 ГПК във връзка с чл. 26, ал. 2, изр. 1 ЗЗД. Ако процесната симулативната сделка е подлежала на вписване при спазване на правилата на чл. 112а ЗС, то и исковата молба за разкриване на привидността задължително ще подлежи на вписване (чл.114, б. „а“ЗС).

Тъй като страните по симулативната сделка се уговарят привидно да създават правно положение, което всъщност те не желаят, което не отговаря на действителното правно положение между страните за да си опазят интереса, трябва да изразят уговорката си за привидния характер на сделката в отделен писмен документ, наречен обратно писмо – задължителна писмена форма, независимо от формата на сделката. Смисълът на това обратно писмо е да направи възможно доказването на симулативния характер на сделката с помощта на свидетели (чл. 164, ал.1 ,т.2 във вр. 165, ал.2 ГПК). Ако има такова начало на писмено доказателство, тогава съдът ще допусне и свидетели, които да подкрепят твърденията. Обратното писмо трябва да е в писмена форма, независимо от формата на сделката. Изискването за съставяне на обратно писмо е мярка срещу евентуалния опит на страна по една сама по себе си действителна сделка да злоупотреби с правото си да предяви установителен иск за разкриване на привидна сделка. С оглед на чл. 164 ГПК съдът няма основание да допусне свидетелски показания, ако насрещната страна се противопостави. Ако обаче има обратно писмо, изходящо от нея, съдът ще изслуша свидетелски показания. Процесуалното значение на обратното писмо се регламентира в чл. 165, ал. 2 ГПК.

3. Действие на привидната сделка.

Тъй като разпоредбата на чл. 26, ал. 2 ЗЗД обявява привидната сделка за абсолютно нищожна, очевидно симулативният приобретател не придобива никакви права по нея и следователно не би могъл да прехвърля каквито и е да права по тази сделка. В интерес на сигурността на оборота чл. 17, ал. 2 ЗЗД предвижда, че правата, които третите лица са придобили добросъвестно от приобретателя по привидната сделка, се запазват, освен ако сделката има за предмет вещни права върху недвижими имоти, придобити след вписването на исковата молба за установяване на привидността на сделката по чл. 114, б. „а“ ЗС. В тези случаи третото лице, ако е добросъвестно (ако не е знаело, че придобива от несобственик), придобива тези права по първичен начин. Под понятието трето лице тук се разбира обаче само частен правоприемник на приобретателя по привидната сделка. В хипотезата на чл. 17, ал. 2 ЗЗД симулативният прехвърлител ще загуби своето право, защото третото лице го придобива по първичен способ и на практика това, което може да иска той, е само обезщетение за вредите, които е претърпял от това, че симулативният приобретател не си е изпълнил уговорката за привидността, че не изпълнил pactum de non cеdendo – договор за непрехвърлимост. Продължавайки логиката на чл. 17, ал. 2 ЗЗД, разпоредбата на чл. 17, ал. 3 ЗЗД защитава интереса на добросъвестните кредитори на симулативния приобретател, като им позволява да насочат принудително изпълнение върху правата, придобити от длъжника, когато тези кредитори са наложили запор или възбрана върху предмета, до който се отнася симулативната сделка. За да могат да се защитят кредиторите на привидния праводател, трябва да докажат хипотезата на чл. 134 ЗЗД

Разграничение м/у чл.

Чл. 78, ал 1 ЗС като първичен придобивен способ се прилага само по отношение на движими вещи и ценни книги, докато чл. 17 ЗЗД – за всякакви вещи. 2. чл 78, ал 1 изиска лицето да е владелец, докато по 17 ЗЗД владението може да е в прехвърлителят. 3. чл. 78 изисква възмезност на придобивното основание, което е годно да направи владелеца собсвтеник. Общото, което ги сплотява е че праводателя не е собственик и се изисква третото лице да е добросъвестно.

4. Видове симулация.

Налице са два вида симулация: абсолютна и относителна. Понятието абсолютна симулация е доктринално. То изразява сключването на една привидна сделка в случаите, при които страните не желаят действителното настъпване на правните последици, а целят да създадат само една външна привидност. Когато обаче прикрият една сделка, чиито последици действително желаят, с една привидна сделка, чието действие те не желаят, фигурата се нарича относителна симулация и е регламентирана в чл. 17, ал. 1 ЗЗД. Най-често в практиката договор за дарение се прикрива с договор за продажба или договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане с цел след смъртта на прехвърлителя да не може неговите наследници със запазена част да искат намаление на направеното дарение по реда на чл. 30 и следв. ЗН, в случай че се окаже, че това дарение накърнява тяхната запазена част. В хипотезите на относителна симулация привидната сделка е нищожна на основание чл. 26, ал. 2 ЗЗД, а прикритата сделка поражда на основание чл. 17, ал. 1 ЗЗД целените от страните правни последици, освен ако тази прикрита сделка сама по себе си се окаже нищожна на собствено правно основание – например защото с нея се заобикаля императивна правна норма или защото е нищожна поради липса на форма и т.н. Пример с договор за продажба на наследство (чл. 212-213 ЗЗД), който се сключва в писмена форма с нотариална заверка на подписите, се прикрива дарение на недвижим имот. В тези случаи привидната сделка е нищожна, прикритата сделка също е нищожна, защото законът изисква форма на нотариален акт. В тези случаи разкриването на симулацията с установителен иск на основание чл. 124, ал. 1, предложение 2 ГПК се изисква задължително вписване на исковата молба по 114, б. „а“ ЗС.

Извод: при относителната симулация сме изправени пред съчетание между две различни по вид и правни последици сделки. Привидната сделка е нищожна от момента на нейното сключване, прикритата сделка (тази, която е неизвестна на третите лица) ще произведе на основание чл. 17, ал. 1 ЗЗД присъщите й правни последици, ако са налице изискванията за нейната действителност.

Под присъщи правни последици се имат предвид тези правни последици, които произтичат по силата на закона от съдържанието на волеизявленията, направени от страните. Спрямо третите лица, които са добросъвестни, ще се проявят правните последици на привидната сделка до момента на разкриване на привидността, от този момент ще се проявят правните последици на прикритата сделка. Третите лица са защитени с ал. 2 и 3 на чл. 17 ЗЗД. От момента, в който се разкрие привидността на сделката, правните последици на прикритата сделка ще проявят действие спрямо третите лица, като тези трети лица запазват правата, придобити в резултат на привидната сделка, при условията на чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД. Привидната сделка прявява последици ex nunk, макар че е нищожна ex tunk.

V. Персонална симулация (подставено лице). – Maтеева много си я обича

Два типа цели : да се прикрие вида на сделката и да се прикрир старана или само част от съдържанието на сделката – чл. 33 ЗС – симулативно по- тежки условия на сделката)

Когато се цели прикриване на самоличността на приобретателя по една сделка, страните прибягват до едно особено съчетание между привидна и прикрита сделка. Целта на персоналната симулация е у третите лица да се създаде впечатление, че приобретател е лицето, което придобива по привидната сделка, а всъщност настъпването на действителните правни последици се цели между страните по прикритата сделка, така че приобретателят по прикритата сделка да остане неизвестен. Най-често прикритият участник в сделката сключва сделка с третото лице в качеството си на негов привиден пълномощник. На практика при фигурата на подставеното лице е налице съчетание между две привидни и една прикрита сделка. Прикритият участник във сделката сключва сделка с трето лице продавач в качеството си на привиден пълномощник на прикритото лице. За да се осигури доказателство за привидността, ще трябва да се вземе контра летер, че това упълномощаване е привидно. При персоналната симулация – двете привидни сделки са упълномощаването и договорът за покупко-продажба и една прикрита сделка, при който третото лице е посочено като купувач, без значение знанието на продавача, т.е ФС е обективен. Правоотношения възникват само по прикритата сделка (не възникват правоотношения по нищожни сделки, т.е. не възникват правоотношения по привидните сделки). Разкриването на симулацията ще стане с установителен иск о съдебен ред, особенно ако сделката е имала за предмет прехвърляне на вещни права върху недвижими имоти.

Фигурата на подставеното лице трябва да не се смесва с института на косвеното представителство (скрито пълномощно). Косвеният представител, това е довереник по чл. 292, ал. 2 ЗЗД, съответно комисионер по чл. 348 и следв. ТЗ. Това лице извършва от свое име правни действия, които са му възложени по договор за поръчка, съответно комисионен договор (спедиционен договор), от неговия доверител (комитент), като действа за негова сметка, но от свое име. Косвеният представител в изпълнение на мандата, който има, сключва от свое име, и но за чужда сметка една сделка с трето лице, по която очевидно придобива някакви права и задължения. Той е длъжен да прехвърли тези права на своя доверител Тези права и задължения за пред третите лица той ги придобива на свое име, но във вътрешните отношения с доверителя (комитента) той дължи да му ги прехвърли.

Извод: при фигурата на косвеното представителство възниква когаот има система от три сделки, от които и трите са действителни, а именно: договор за поръчка (комисионен договор), изпълнителна сделка (сделка между довереника/комисионера и третото лице) и отчетна сделка, с която комисионерът/довереникът прехвърля придобитите права в патримониума на доверителя/комитента. Страни по тази сдлека

Страни по изпълнителната сделка са коствени предстваител и третот лице, скоо дооговаря – правните последици настъпавт вианги и само в правната сфера на косвения представител. Страни по терата слдека с косватния представител и косвения предствляван, При косвеното предствителство всички слдеки са дйствителни, при прсоналата симулация има два нищо

Напротив, подставеното лице не участва в правната сделка по придобиване на права от третото лице. в Подставеното лице само услужва с името си, за да прикрие този, който в действителност сключва сделката с третото лице и придобива правата по нея. При персоналанъта симулация между подставеното лице и третото лице не възниква никакво правоотношение, защото сделката като привидна е ex lege нищожна. При фигурата на подставеното лице липсва и правоотношение между подставеното лице и лицето, което се прикрива. На практика подставеното лице е в положението на гестор – водещ чужда работа без натоварване (извън догоровтен източник на облигационни отношения), затова отношенията между подставеното лице и прикриващото се лице се уреждат по правилата на чл. 60-62 ЗЗД (водене на чужда работа без пълномощие). При това положение подставеното лице трябва да издаде обратно писмо (чл. 165, ал. 2 ГПК), в което да се вижда действителното правно положение.

Фигурата на подставеното лице, при която е налице двустранно подставяне, трябва да се различава от т.нар. едностранно подставяне. Пример за едностранно подставяне: купувам вещ от мое име и с мои средства, но в гаранционната карта искам да се впише името на човека, за когото я купувам. Това лице ще придобие правата по гаранцията едва когато изяви воля да придобие вещта. Страна по сделката е лице, което не знае, че е посочено като страна – затова подставянето е едностранно. При едностранното подставяне лицето което посочено като страна по сделката ще узнае за това, че придобило по договор за покупко – продажба веща едва кога е подарено . Лицето става собственик на веща , когато изяви воля да придобие веща от момента когато приеме дарението.

4. Унищожаеми сделки поради недееспособност, грешка и измама.

Общото при всички унищожаеми сделки е, че основанието за унищожаването им е наличието на правен порок при формиране на волеизявлението по сключване на сделката, който води до неправилно образуване на волята на страната по сделката. Този порок въздейства върху волята на страната по такъв начин, че в крайна сметка обуславя едно несъответствие между волята на лицето и това, което то външно изявява. Правнорелевантен е само този порок, който е съществувал при самото сключване на сделката – ирелевантни са пороци преди този момент и след това. По същността си порокът, който дава основание за унищожаване на сделката, представлява един неправомерен ЮФ с правопрепятстващо действие – той пречи за формиране на свободната воля на страната да се обвърже с тази сделка. Правно значение има само този порок, под чието въздействие страната е изявила волята си при сключване на конкретната сделка, т.е. той трябва да има детерминиращо действие. Изброяването на основанията за унищожаемост на сделките се съдържа в правилата на чл. 27-33 ЗЗД. Извън ЗЗД са налице още множество други конкретни правни норми, които установяват основание за унищожаемост: чл. 43 ЗН – уищожаван на завещание, чл. 67 СК – унищожаване на припознаваме, чл. 43 СК основания за недействителност на брачните договори, чл. 74 ЗН – основание за разваляне на доброволна делба и т.н. Ако при един и същи договор са налице основания за нищожност и унищожаемост, принципът е, че нищожността поглъща унищожаемостта.

Сделки, сключени от представител на недееспособен без спазване на законовите изисквания (чл. 27, предложение първо ЗЗД).

Освен сделките, сключени от непълнолетни и ограничено запретени, сключени без попечителско съдействие, нашият закон обявява за унищожаеми и сделките, сключени от представител на недееспособен без спазване на изискванията за тях. Имат се предвид сделки на разпореждане с имущество на недееспособен по чл. 130, ал.3, които са сключени без спазване на разрешителния режим съд за тях. Нищожни, а не унищожаеми ще са сделките по чл. 130, ал. 4, изречение 1 СК.

Грешка като основание за унищожаемост (чл. 28 ЗЗД).

Грешката като порок, даващ основание за унищожаване на сделката, се дефинира като несъзнавано несъответствие между представата или знанието на лицето за обстоятелства, които са от съществено значение за сключване на сделката, и обективната действителност. Под решаващото въздействие на това несъответствие се прави волеизявление за сключване на сделката. Това несъответствие между субективните представи и обективната действителност трябва да е несъзнавано, нецелено и не се желае от никого. Лицето всъщност не желае това, което казва, обаче не съзнава разминаването между своята воля и нейния външен обективен израз. Доктрината и съдебната практика познават няколко вида правнорелевантна грешка:

грешка във вида на самата сделка (грешка в правните последици от сделката),
грешка в предмета
грешка в личността (грешка в личните качества на лицето),
грешка в съдържанието на волеизявлението. (грешка във вида на валутата, в която се сключва договора)

От разпоредбата на чл. 28, ал. 1 ЗЗД следва, че грешката в предмета е основание за унищожаване на сделката само когато грешката се отнася до съществени качества на предмета (с оглед обичайното и специфично уговореното предназначение на предмета). Грешката може да се отнася до качеството, но може да се отнася и до количеството (например площта на недвижим имот) . В материята на договора за продажба има специални правила за хипотезата, при която цената на имота е уговорена за единица площ. В тези случаи действа чл. 210 ЗЗД – при грешка в определяне на площта договора действителен , но може да се развали. Що се отнася до грешка в лицето – само при договори с оглед на личността (чл. 28, ал. 2 ЗЗД). Без правно значение за общия режим на унищожаемостта е аритметичната грешка при пресмятането (чл. 28, ал. 2 ЗЗД).

Разпоредбата на чл. 28, ал. 3 ЗЗД урежда правното значение на вината на лицето за изпадане в грешка. По начало вината не е елемент от ФС на грешката и няма правно значение за уважаването или отхвърлянето на иска. Законът прави разграничение между извинителна и неизвинителна грешка с оглед претенцията за обезвреда. Правното значение е само с оглед възможността да се иска обезщетение за вредите, които другата страна понася. Обезщетение за такъв тип вреди не се дължи, ако страната, която има право да иска унищожаване на договора, докаже, че няма вина за изпадането си в грешка, ако не – дължи обезщетение за вреди . Другият начин е другата страна да докаже, че насрещната страна е знаела за грешката и да се е възползвала от това.

III. Измама (чл. 29 ЗЗД).

За разлика от грешката измамата представлява умишлено въвеждане в заблуждение на едната страна по сделката относно обстоятелства, които са от съществено значение за сделката. Въвеждането в заблуждение представлява предизвикване, внушаване на погрешна представа (целенасочено) у измаменото лице, която не отговаря на действителното положение на нещата. Разглеждат се две форми на измама: активна и пасивна. Активната измама представлява активно внушаване на невярна представа, пасивната – съзнателно поддържане на вече изградена у другата страна невярна представа за действителността. Възможна е комбинация от двете форми. Във всички случаи състава е субективен – необходимо е заблуждението у едната страна да бъде предизвикано умишлено от другата страна или от трето лице, което действа от името на другата страна по сделката. Необходимо е сделката да бъде сключена именно поради това заблуждение.

ФС на измамата се различава от грешката по това, че състоянието на заблуждение трябва да е предизвикано или да се поддържа умишлено. Без значение са мотивите, поради които страната е въведена в заблуждение. Без значение е дали измамващият е искал да извлече някаква облага. Не е нужно измамата по чл. 29 ЗЗД да осъществява ФС на престъплението измама по чл. 209 НК. Когато измамата е предизвикана от трето лице, нужно е другата страна по сделката да е знаела за измамата или да е трябвало да знае за нея според обстоятелствата и да се е възползвала умишлено (чл. 29, ал. 2 ЗЗД). Този елемент от ФС, когато има измама чрез трето лице е много сложен за доказване, защото законодателят не установява презумпция за знание.

Заплашване (чл. 30 ЗЗД).

Заплашването съставлява основание за унищожаемост, когато страната е била принудена под въздействието на основателен страх от някаква предстояща злина, внушена от другата страна по сделката или от трето лице, да сключи сделка. Нужно е страната да е направила волеизявление под въздействие на страховите си представи. Тези страхови представи трябва да се отнасят до неблагоприятно засягане на страната или нейни близки или тяхно имуществено благо. Най-труден за преценка е компонентът основателен страх, защото трябва да се държи сметка за конкретната податливост на лицето. Основателния страх има два момента. От една стана има характера и интензитета на заплахата и от другата страна – конкретната податливост на заплашвания. Заплашването трябва да е направено по такъв начин, че да въздейства върху психиката на конкретното лице. Критерият за основателен страх е субективен (обратното твърди проф. Таджер). При заплашването винаги сме изправени пред въздействие върху волята на лицето, чрез упражняване на психическа принуда, а не с физическа принуда. Когато заплашването се изразява във физическа принуда, сме изправени пред нищожност по чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Когато заплашването се осъществява от трето лице хе нужно другата страна по сделката да е знаела за заплашването.

Отправянето на предупреждение за обективно съществуваща опасност не съставлява заплашване. За да има заплашване, нужно е осъществяването на предстоящата злина да зависи от заплашващия. Не е необходимо ФС на заплашването по чл. 30 ЗЗД да осъществява наказателноправния състав по чл. 143 НК (принуда), респективно чл. 214 НК относно изнудването.

Неспособност да се разбират и ръководят действията (чл. 31 ЗЗД).

Съгласно чл. 31, ал. 1 ЗЗД унищожаем е договорът, сключен от дееспособно лице, ако при сключването му лицето не е било в състояние да разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи. Актуалното състояние на това дееспособно лице изключва способността да формира разумно волеизявление. Става дума за временно състояние, което може да се дължи на болест, алкохолно опиянение, въздействие на наркотични вещества, хипноза, анестезия и т.н. Законът не се интересува от причините за това актуално състояние на недееспособност и неговата продължителност. Важно е лицето да се е намирало в него при сключването на сделката. За понятието дееспособно лице тук трябва да се има предвид, че се включват и лицата с ограничена дееспособност, които сключват сами без попечителско съдействие. (по чл. 4, ал. 2 ЗЛС). По начало унищожаване на сделката може да се иска само от лицето с опорочената воля. Послесмъртното унищожаване (чл. 31, ал. 2 ЗЗД) може да се поиска и от наследниците на лицето само ако са налице някоя от двете алтернативно посочени предпоставки:

а) или приживе лицето трябва да е било обект на искане за поставяне под запрещение,
б) или доказателството за неспособността да разбира и ръководи действията си трябва да произтича от самия договор (данните за неспособността на лицето трябва да произтичат от обстоятелствата, при които е бил сключен договорът) – относително определена норма.

Крайна нужда (чл. 33 ЗЗД).

ФС включва три кумулативно необходими елемента :

Състояние на крайна нужда – такова положение, което да принуди лицето да сключи сделката;
Причинна връзка на това състояние и сключването на подлежащата на унищожаване сделка.
Сделката да се сключена при явно неизгодни условия – преценка от правоприлагащия орган във всеки отделен случай – Значително разминаване м/у стойностите на двете насрещни престации към момента на сключване на сделката при съществуващите тогава условия на пазара. Стария ЗЗД определя като явно неизгодни условия случаите, когато цената е с поне 50% по ниска от средната пазарна цена в този момент. Съвременната юриспруденция изхожда от разбирането, че като основа за преценката за нарушаването на еквивалентността на насрещните престации се взима субективна еквивалентност – равностойност на дължимото от страните, която е установена по тяхно съгласие при сключване на сделката. Границата между свободата на договаряне прогласена в чл. 9 ЗЗД и ненарушаването на справедливостта, до която действащия правопорядък приема, че разликата в двете насрещни престации не нарушава еквивалентността е института на крайната нужда.

ФС на крайната нужда е изцяло обективен – той не зависи от знанието на другата страна, за положението на крайна нужда.

Крайната нужда намира приложение само при възмездните комутативни договори. Чл. 33 от ЗЗД, не се отнася за двустранните търговски сделки. Съгласно чл. 297 ТЗ. Няма пречка да се иска унищожаване при крайна нужда, когато едната страна е нетърговец при едностранните търговски сделки.

Особености :

При тези сделки е налице нетипичен правен способ на заздравяване. Унищожение не се допуска, ако другата страна предложи да отстрани ощетяването – ако се съгалси да отстрани стойностното неравновесие м/у две престации, като обезщети ощетената страна. Сделката се заздравява в момента в който страната отстрани обезщетяването.
Заздравяване на сделката не значи потвърждаване на тази сделка – чл. 35, ал 3 ЗЗД – не допуска потвърждаване на такава сделка.
Чл.33, ал. 2 установява по – кратък давностен срок – правото да се иска унищожение се погасява в едногодишен срок от сключването на договора.
В отклонение от правилото, че унищожаването има обратно действие, при крайна нужда договора може да бъде унищожен само за в бъдеще, като се запази действието до дата на неговото унищожаване.
Унищожението поради крайна нужда не засяга правата, придобити от трети лица преди вписването на исковата молба (къде).

5. Предявяване на недействителността

1. Релевиране на нищожността.

Принципният начин е отрицателният установителен иск. Този иск може да бъде предявен от всяка от страните по сделката и от всяко трето лице, което има правен интерес. Този отрицателен установителен иск може да бъде предявен както като първоначален, така и като инцидентен иск. Разликата между двете хипотези е, че когато въпросът за нищожността е главен, това е основен предмет на спора, а когато този въпрос се повдига с инцидентен иск, главният предмет на спора e друг (не нищожността).

Възражението е вторият способ за релевиране на нищожността. В този случай съдът няма право да се занимава с него в диспозитива на решението, а ще обсъди въпроса за нищожността на сделката единствено в мотивите си.

Третата възможност е съдът служебно да релевира нищожността, ако забележи, че дадена сделка е нищожна. В този случай обаче той ще се занимава с нейната нищожност единствено в мотивите.

Релевирането на нищожността не е ограничено със срокове.

Нищожността може да се релевира и от универсалните правоприемници на страните по сделката.

2. Релевиране на унищожаемостта.

Типичният способ за релевиране на унищожаемостта е конститутивен иск, а по изключение може да се релевира и чрез възражение. За разлика от нищожността тук легитимацията за релевиране е много по-тясна. Унищожаемостта може да се релевира само от страната по сделката, чиято воля е била опорочена, или от нейните универсални правоприемници. Приема се, че кредиторите не могат да действат чрез косвения иск по чл. 134 ЗЗД и да упражнят по този начин правото на техния длъжник да унищожи една сделка, защото това е въпрос на лична преценка на длъжника. За разлика от нищожността тук има срокове.

Частна хипотеза: иск за изпълнение след изтичането на срока за предявяване на унищожаемостта – възражението за унищожаемост не се погасява.

3. Предявяване на недействителността и други способи за прекратяване на договора.

Разграничение с разваляне на двустранни договори по чл. 87 ЗЗД.

Приликите между двете са принципното отпадане на последиците с обратна сила и това, че в двата случая става въпрос за потестативно право.

Различията: основанието да се унищожи една сделка е порок на волята, посочен в закона. Основание за разваляне на един двустранен договор е виновното неизпълнение на длъжника. Тук се касае за изпълнение на задължение по договора. Най-често двустранните договори се развалят извънсъдебно по чл. 87, ал. 1 или 2 ЗЗД, докато унищожаването на една сделка може да настъпи само след влязло в сила конститутивно съдебно решение.

Разграничение с отмяната.

Унищожаемостта следва да се разграничава от отмяната. Отмяната се използва при едностранните договори и при безвъзмездните сделки (дарение и завещание). Отмяната на дарението се урежда от чл. 227 ЗЗД.

Разграничение с прекратяването за в бъдеще.

Унищожаемостта следва да се разграничава от прекратяването за в бъдеще. Прекратяване се използва в следния смисъл – на някакво основание, предвидено в договора или закона, договорът се прекратява за в бъдеще. Типичен пример е изтичането на срока на един договор за наем.

6. Имуществени последици от недействителността

I.Имуществени последици между страните.

Първата група имуществени последици на недействителността се проявява само тогава, когато по сделката е престирано – било от едната страна, било и от двете страни. Тази първа група правни последици са последиците, очертани в чл. 34 във връзка с чл. 55 ЗЗД. Тези последици бихме могли да наречем кондикционни вземания (от кондикция). Не е правилно да се наричат вземания за неоснователно обогатяване. В тесен смисъл само чл. 59 ЗЗД урежда неоснователното обогатяване. Това, което се урежда от чл. 55 ЗЗД, може да се нарече даване и получаване без основание. Под основание се разбира едно съществуващо действително правоотношение, което да оправдае даването и получаването. Няма ли такова правоотношение, няма и основание. Това правно основание може да липсва изначално (при нищожните сделки) или да е съществувало и впоследствие да отпадне (при унищожаемите сделки). Исковете, които се уреждат от чл. 34 във връзка с чл. 55 ЗЗД, са облигационни искове – имат за предмет вземания. Това е вземането за връщане на даденото по сделката или на неговата парична равностойност. В определени случаи, които чл. 57 ЗЗД урежда, предметът на вземането може да бъде на по-ниска или на по-висока стойност от стойността на полученото без основание (чл. 57, ал. 2 ЗЗД). Исковете по чл. 55 се погасяват с общата 5-годишна давност. Те обикновено се съединяват с исковете (отрицателен установителен и конститутивен) при релевиране на недействителността.

Ищецът трябва да докаже, че е дал нещо на ответника. При това положение тежестта на доказване се пренася върху ответника и той ще трябва да докаже основанието да получи тази престация.

Вторият вариант, когато са разменени някакви вещни престации, е чрез ревандикационен иск. Ревандикационният иск има по-тясно приложно поле в сравнение с кондикциите – само когато е престирана вещ. Този вещен иск няма да подлежи на срок с погасителна давност, но ищецът следва да внимава с придобивната давност. Практиката приема, че когато ищецът е престирал вещ, той има право на избор дали да си я върне с облигационен иск по чл. 55 ЗЗД или с вещния ревандикационен иск. Като се говори за ревандикационен иск, трябва да се имат предвид правилата на чл. 70-74 ЗС.

Относно възражението по чл. 90 ЗЗД: в чл. 90 ЗЗД се говори за двустранно правоотношение – всяка от страните е длъжник и кредитор едновременно. Чл. 90 ЗЗД неправилно се нарича право на задържане. Страната не може да иска връщане на даденото, без да предложи връщане на полученото. Последното е извод от чл. 90 ЗЗД.

Вземания за вреди (гражданска отговорност за вреди). Гражданската отговорност се изразява във вземането на кредитора за една парична престация, изразяваща се в поправянето на причинените от насрещната страна по правоотношението вреди. Частното право познава два вида гражданска отговорност: договорна иизвъндоговорна. Тук ще се говори за извъндоговорна, защото договор няма (или е нищожен, или е унищожен). Общото основание на тази отоговорност не е чл. 45 ЗЗД, а е чл. 12 ЗЗД, който урежда т.нар. преддоговорна отговорност. Специално основание има в чл. 28, ал. 3 ЗЗД. Отговорността би могла да се основе и на общия състав на чл. 45 ЗЗД. Типичните хипотези на такава преддоговорна отговорност: най-често ще имаме хипотезата, при която договорът се оказва нищожен поради невъзможен предмет (начална невъзможност на предмета, защото вещта е погинала например). При измама и заплашване отново е релевантен чл. 12 ЗЗД.

Тази отговорност покрива само негативните вреди. Този термин не е легален. Отговорността обхваща само претърпяната загуба, но не пропуснатата полза. Тези две форми на имуществената вреда са уредени в чл. 82 ЗЗД. Според доц. Тр. Конов и проф. А. Калайджиев чл. 28, ал. 3 ЗЗД урежда т.нар. отговорност за нарушен негативен договорен интерес. Най-просто казано това е интересът от съществуването на един валиден договор. Веднъж вредата може да се прояви при направените разноски от страната по недействителен договор; втори път – при промяната на пазарните условия и невъзможността сделката да се сключи отново при същите пазарни условия. Законът не дава никакво основание вредите да се ограничават само до претърпяната загуба и би трябвало да се обезщетява и пропуснатата полза (въпреки това в хипотезата на чл. 28, ал. 3 ЗЗД ВКС е на противното мнение).

Действие на недействителността спрямо трети лица.

Общото правило е, че никой не може да прехвърли повече права , отколкото има. Има обаче изключения. При нищожните сделки в областта на движимите вещи третото лице ще придобие права по силата на чл. 78 ЗС. За движими вещи може да намери приложение чл. 17, ал. 2 ЗЗД. В областта на недвижимите вещи единствената защита на третите лица в случаите на нищожни сделки е предоставена от чл. 17 ЗЗД. Законът изисква освен добросъвестност на третото лице, още и то да е вписало правата си преди вписването на иска за разкриване на симулацията.

При унищожаемите сделки чл. 17 ЗЗД не действа. Тук действа специалното правило на чл. 33, ал. 3 ЗЗД. И тук трябва да се прави разграничение между движими и недвижими вещи – при движимите вещи третите лица ще могат да запазят правата си по чл. 78 ЗС и те няма да отпаднат с унищожаването на сделката. При недвижимите имоти принципът е, че правата на третите лица ще отпаднат. Само по изключение в специалната хипотеза на чл. 33, ал. 3 ЗЗД третите лица могат да запазят правата си. Чл. 33, ал. 3 ЗЗД не изисква добросъвестност на третото лице, достатъчно е да е придобило преди вписване на иска за унищожаване на сделката.

1. Относителна недействителност

(Модус – ГП)

Хипотезите

1) Сделки, с които длъжникът уврежда кредиторите си – по отношение на увредените кредитори (чл. 135 ЗЗД);

2) Разпореждания със запорирани вещи и възбранени имоти – по отношение на взискател, наложил запора или възбраната (чл. 452 и 453 ГПК);

3) Разпореждане на сънаследник изцяло или отчасти с отделна наследствена вещ преди делбата: това разпореждане е действително, ако тя се падне в негов дял при делбата (чл. 76 ЗН). В противен случай то е непротивопоставимо на останалите сънаследници (ТР 1/2004 г.);

4) Сделките, извършени с имущество, придобито от престъпна дейност: те са недействителни по отношение на държавата и даденото по тях подлежи на отнемане – чл. 7 ЗОПДИППД;

5) Сделки по чл. 216 ДОПК: по отношение на държавата;

Чл. 216. (1) Недействителни по отношение на държавата, съответно на общините, са сключените след датата на установяване на публичното задължение, съответно след връчването на заповедта за възлагане на ревизия, ако в резултат на ревизията са установени публични задължения:

безвъзмездни сделки с имуществени права на длъжника;
възмездни сделки с имуществени права на длъжника, при които даденото значително надхвърля по стойност полученото;
непарични вноски на имуществени права на длъжника;
сделки или действия с намерение да се увредят публичните взискатели;
погасяване на парични задължения чрез прехвърляне на собственост, ако връщането би довело до увеличаване на сумата, която публичните взискатели биха получили при разпределение на осребреното имущество на длъжника;
сделки, извършени във вреда на публичните взискатели, по които страна е свързано с длъжника лице.

(2) Недействителността по ал. 1 се обявява по иск на съответния публичен взискател или на публичния изпълнител по реда на Гражданския процесуален кодекс.

(3) Извън случаите по ал. 1 правата на кредитора по чл. 134 и 135 от Закона за задълженията и договорите могат да бъдат упражнени от съответния публичен взискател или от публичния изпълнител. В тези случаи знанието на лицето, с което длъжникът е договарял, за увреждането по чл. 135, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите се предполага до доказване на противното, ако третото лице и длъжникът са свързани лица.

Правни последици от относителна недействителност

> Сделките пораждат не само облигационно, но и вещно действие. То обаче не може да бъде противопоставено на определено трето лице, чийто интерес е защитен от закона (за него все едно сделката не е сключвана);

> Непротивопоставимостта може да отпадне:

1) Ако длъжникът погаси дълга – по чл. 135 ЗЗД и при запор/възбрана.

2) Ако имотът се падне в дял на сънаследника – по чл. 76 ЗН.

Механизми за предявяване на непротивопоставимостта – два:

1) Настъпва по право и се провежда принудително изпълнение (при запор и възбрана – чл. 452/3 ГПК);

2) Трябва да се постанови от съда:

При иск по чл. 135 ЗЗД, ако кредиторът докаже предпоставките:
- Вземането си;
- Че сделката го уврежда;
- Че третото лице, придобило възмездно предмета на сделката, е знаело за увреждането (ако е в семейноправна връзка с длъжника знанието се предполага);
При иск или възражение по чл. 76 ЗН (в производство по делба или по иск за собственост);

2. Висяща недействителност

(Висяща недействителност – нищожност; Модус ГП)

Хипотезата – сделка, сключена без представителна власт, която може да бъде потвърдена (чл. 42, ал. 2 ЗЗД);
Правни последици

> сключената в нарушение на закона сделка не поражда поначало правни последици. Тя е нищожна, но са разлика от общия режим, може да бъде санирана (така В. Таджер, обр. М. Павлова);

Какво е състоянието на сделката, сключена от мнимия представител с третото лице, до момента на потвърждаването й (статия на Невин Фети – ас. по ГП)

Разпоредбата на чл. 38 ал 1 ЗЗД урежда договарянето сам със себе си като извънреден случай представителство, допустим при определени в закона предпоставки. Правното явление е мислимо при двустранните сделки и на теория при многостранните сделки, проявява се в 2 случая:

едно и също лице се явява пълномощник и задължителен представител и на 2те страни по сделката – и на продавача, и на купувача.
едно лице действа като страна по сделка (например продавач) и едновременно с това като пълномощник на купувача.

Без съмнение сделка сключена в нарушение на тази забрана е недействителна, но каква е формата на недействителност? Налице са три становища:

сделката е нищожна на основание чл. 26 ал 1 – противоречие с императивна забрана на 38 ЗЗД
нищожна поради липса на съгласие – чл. 26,ал.2;
Сделката е в състояние на висяща нищожност поради възможността тази сделка да бъде потвърдена от страна на опълномощителя на лицето, договаряло само със себе си. институт на ратификация 42 ал 2 ЗЗД. (матеева – 3тото становище.). Ако упълномощителят не е изразил съгласие неговият пълномощник да договаря сам със себе си, няма пречка пост фактум да се потвърди чрез конклудентни действия или изрично (чл. 42, ал. 2 ЗЗД). Приложим е и аргументът за по-слиното основание при телеологиния тълкувателен подход, защото законът допуска по-голямото прегрешение, а именно лице без представителна власт да сключи договор и той да бъде потвърден, следователно по-малкото би трябвало по аналогия също да подлежи на потвърждаване. Забраната е относителна, само в интерес на представлявания (чл. 38 ЗЗД).

3. Частична недействителност

(Марков – Модус ГП)

Хипотезата:

> становища: 1) Опорочена е само част от ФС (В. Таджер); 2) Порокът засяга част от съдържанието на волеизявлението (М. Павлова);

> приложение по аналогия: при свързани сделки, които са житейски обединени

А) М. Павлова дава пример с продажба, но по-ясни са отношенията при заема. Ако ипотеката, която обезпечава заемът е нищожна, кредиторът би дал заем без обезпечение – следователно и заемът следва да е нищожен. М. М. – Така се влиза в противоречие с акцесорния характер на обезпеченията. Отношението следва да се уреди като разваляне на договора поради неизпълнено задължение за даване на обезпечение, което да се предвиди в договора.

Б) По-характерни са примерите, дадени от Ив. Русчев – нищожността на пълномощието води до нищожност на сключената от пълномощника сделка.

> частична може да е както нищожността, така и унищожаемостта (обр. Л. Василев). Но при някои основания за нищожност е мислима само пълна недействителност (напр. неспазена форма, невъзможен предмет, липса на основание или на волеизявление – М. Павлова; обр. Русчев).

> чл. 26, ал. 4 ЗЗД: „Нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона или когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителните й части.“

Общото правило – чл. 26, ал. 4 ЗЗД > Предпоставки (ако липсват – пълна недействителност):

1) Обективна предпоставка: действителната част на сделката да е годна да породи правни последици:

Ако е недействителен несъществен елемент на същата сделка; (Матеева: “ Когато противоречието със закона засяга само отделна клауза от несъщественото съдържание на договора, ще настъпят правните последици на частичната нищожност по чл. 26, ал. 4 ЗЗД.“)
Ако е недействителен съществен елемент, като се конвертира в друга сделка;

(Матеева: „В някои случаи ефект на законна конверсия може да настъпи и когато нищожността засяга части от съдържанието на сделката и може да се предположи, че сделката би била сключена и без тези части (частична нищожност на сделката по чл. 26, ал. 4 ЗЗД) – например чл. 209 ЗЗД във връзка с чл. 183 и следв. ЗЗД.“)

2) Субективна предпоставка: действителната част на сделката да е годна да породи правни последици. Трябва да се установи предполагаемата им воля с оглед на конкретните обстоятелства.

Специални правила

3.1. Съдържат се в различни закони – уреждащи частична недействителност на следните клаузи:

1) Пълномощното е неоттеглимо (чл. 38, ал. 2 ЗЗД);

2) За освобождаване от отговорност (чл. 94; чл. 192, ал. 2; чл. 193, ал. 3 ЗЗД);

3) Че заложена или ипотекирана вещ ще остане в собственост на кредитора (чл. 152 ЗЗД);

4) Т.нар. лъвска клауза в гражданско дружество (чл. 361, ал. 2 ЗЗД);

5) Неравноправни клаузи в потребителските договори (чл. 146, ал. 1 ЗЗП);

6) За отлагателен срок при завещанието (чл. 17, ал. 2 ЗН);

3.2. Когато нищожните клаузи се заместват по право от императивни правила на закона:

1) При нищожност поради противоречие или заобикаляне на закона – напр. надхвърляне на максималния срок при договора за наем (229 ЗЗД);

2) Когато законът определя съдържанието на задължителни клаузи, пропуснати от страните – напр. цената на търговска продажба (чл. 326, ал. 2 ТЗ); за някои от реквизитите на менителницата (чл. 456 ТЗ); записа на заповед (чл. 536 ТЗ) и чека (чл. 540 ТЗ);

3.3. Уговорено между страните – страните могат да уговарят за кои клаузи и при какви предпоставки ще е налице частична недействителност;

3.4. Недействителност на арбитражна клауза – въпросът за недействителност на арбитражна клауза се разглежда отделно от този за действителността на останалата част на договора (чл. 19 ЗМТА);

4. Недействителност в ТП

Нищожност поради неспазване на формата

> В гражданското право нарушаването на предписаната форма по необходимост води до нищожност на сделката (чл. 26, ал. 2 ЗЗД). В търговското право последицата по правило е същата, но с едно важно изключение. Страната не може да се позовава на нищожността, ако от поведението й може да се заключи, че не е оспорвала действителността на изявлението (чл. 293, ал. 3).Неспазването на формата не води автоматично до нищожност на сделката. За да се счете, че сделката е нищожна е необходимо съответната страна по сделката да е оспорила действителността на волеизявлението си. В съдебната практика се приема, че това оспорване може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Самият закон не въвежда начин и форма, в която да бъде извършено оспорването. Не е необходимо оспорването да е изрично, се приема в решение на съда – страната, ако е приела изпълнението на насрещната страна, тя на практика потвърждава действителността на своето волеизявление и сделката е действителна и валидна.

> ГП режим е императивен и последиците от нищожността настъпват вън и независимо от поведението на страните по сделката. ТЗ, напротив, обуславя настъпването на нищожността поради неспазването на формата от поведението на страната, която се позовава на това основание за нищожност.

Действия без представителна власт

> В ГП е възможно мнимо представляваният да потвърди сделката, което я квалифицира като висящо недействителна, като за потвърждаването се изисква същата форма, която е предвидена за упълномощаването за сключване на договора.

> В търговското право нещата в известен смисъл са обърнати. Търговската сделка може да се сключи лично или с представител (законен или въз основа на упълномощаване). Когато една сделка е сключена без представителна власт, съгласно чл. 301 ТЗ, тя обвързва търговеца, ако той не ѝ се противопостави веднага след узнаването, т.е. по подобие на 292 ТЗ, и тук законодателят от бездействието на търговеца презумира одобрението на сделката. Приема се, че противопоставянето трябва да бъде изрично и в тази хипотеза законодателят не предвижда форма на волеизявлението за противопоставяне. Търговецът следва да се противопостави в разумен срок веднага след узнаването на извършването на действието. Приема се, че 301 въвежда необорима презумпция (има решения според които е оборима). Има спор относно приложното поле на чл. 301 ТЗ. Според преобладаващото становище 301 ТЗ е приложим по отношение на всички правни действия, извършени от името на търговец без представителна власт – извлича се от 301, където се говори за действия (а не само сделка), както и 288 ТЗ[12]. Според по-ограниченото становище 301 е приложим само по отношение на сделки, сключени от търговеца без представителна власт – с оглед на систематично тълкуване – намира се в част 3 ТЗ, раздел 2.

Крайната нужда не е основание за унищожаване в ТП

> Според чл. 297 ТЗ: „Търговска сделка, сключена между търговци, не може да се унищожава поради крайна нужда и явно неизгодни условия„. Причината е, че законът поставя към търговците по-високи изисквания, защото ги третира като професионалисти. Те не могат да се позовават на крайна нужда и да искат унищожаване на сделката, понеже е сключена при явно неизгодни условия.

> Поначало всички основания за унищожаемост, посочени в чл. 27 и сл. ЗЗД, могат да намерят приложение и при търговските сделки, с изключение на крайната нужда, ако тя засяга търговец (арг. от чл. 297).

5. Недействителността на трудовия договор

Понятие за недействителност по ТП

Правната уредба на недействителността в ТП е специална спрямо общия режим в ГП. За неуредените в ТП случаи се прилага субсидиарно общия режим по ГП.
Специфики на недействителността по ТП:
КТ не прави разлика между нищожност и унищожаемост, а си служи с общото понятие недействителност и го урежда общо. В ГП има род (недействителност) има и видове (унищожаемост и нищожност), а в ТП има само род, защото ефектът е еднакъв.
Недействителността в ТП никога не действа по право, а за да произведе действието си, тя следва да бъде обявена по надлежния ред. По това недействителността в ТП се доближава до унищожаемостта, но за разлика от нея при добросъвестност на Р/С няма реституция (връщане на полученото) и заличаване с обрана сила.
Правната уредба на недействителността на основанието за възникване на ТПО е дадена чрез модела на недействителност на трудовия договор, като чл. 76 КТ предвижда съответно прилагане и за другите основания за възникване на ТПО (конкурс; избор; трудов договор). “Съответно” означава да се прилага в съответствие с качествата на различните основания. Поради договорния характер на трудoвите правоотношения, там където няма изрична уредба се прилагат общите правила за недействителност на договорите – чл. 26-35 ЗЗД. Прилагането на тези норми се предполага не само от договорния характер на трудовите правоотношения, но и поради имуществения характер на тези правоотношения.

Основания за недействителност на трудовия договор (чл. 74 КТ)

Изброяването на основанията за недействителност в чл.74, ал.1КТ е примерно и обхваща само някой от основанията за недействителност на правните сделки. Ето защо основанията за недействителност на договорите, които установяват чл. 26 – 33 ЗЗД следва да намерят субсидиарно приложение. Това основно разбиране следва от договорния характер и наличието на имуществени елементи на ТД. Посочените в чл. 74 КТ основания са:

1) Противоречие със закона – обективно противоречие, несъответствие с императивни норми. Няма значение дали едната или и двете страни знаят за противоречието. Според чл. 74 ал. 1 трудов договор, който противоречи на закона, е недействителен. Противоречието със закона се изразява в несъответствие с императивна разпоредба на нормативен акт. То се изразява в обективно несъответствие между изискванията на закона и записаното в трудовия договор, например сключен е трудов договор за тежка работа с лице, което е навършило 17 години; предвидено е в трудовия договор трудово възнаграждение 120 лева при минимална работна заплата 280 лева. За противоречието със закона няма значение знанието нито на работника/служителя, нито на работодателя.

2) Противоречие с колективния трудов договор – изразява се установяване на по-неблагоприятни условия за даден работник или служител от посочените в колективния трудов договор. Според чл. 66 ал. 2 КТ с индивидуален трудов договор могат да се уговарят всякакви условия във връзка с изпълняването на работата, които са по-благоприятни за работника/служителя от установеното в колективния трудов договор.

1) и 2) е обективно несъответствие м/у техни разпоредби и съд на ИТД. Без значение е знанието на страната.

3) Заобикаляне на закона – постигане по косвен начин на недопустим от закона резултат, без да се нарушава конкретна законова разпоредба, както се използват празноти в закона или като на някокло етапа се постига забраненият резултат. Пример за това е сключване на ТД с лице между 16 и 18г., за работа, която не фиг. в списъка по чл. 304 КТ (тежка и вредна или опасна), а такава работа се възлага на непълнолетния

4) Заобикаляне на колективния трудов договор – постигат се по-неблагоприятни условия за работника или служителя без пряко да се нарушава колективния трудов договор.

При 3) и 4) винаги е налице умишлено нарушение на законовите разпоредби и договореностите в КТД. То е елемент от самото основание за недействителност.

Обявяване на недействителността

Това означава констатиране наличието на основание за недействителност и обявяването на тази недействителност. Прогласяването е различно от това в ГП, където се прогласява само унищожаемостта. Два са компетентните органи, които правят обявяването:

Съд – обявяването на недействителността е обща компетентност на съда, като той разполага с нея при всички основания за обявяването й.
Инспекция по труда – тя обявява недействителността само в един случай: когато основанието е приемане на работа на работник или служител, който не е навършил допустимата по КТ възраст.

2.Обявяването на недействителността по чл.74 става по реда на глава ХVІІІ КТ. Всяка от страните може да предяви иск за обявяване на недействителността. Компетентен е районният съд по седалището на р-ля, а искът е конститутивен. В чл.74 ал. 3 е разгледана една специална хипотеза – искът за обявяване на недействителността се предявява от контролен орган. Когато такъв орган сметне, че трудовият договор е недействителен на основание чл. 74 ал.1 /противоречи или заобикаля закона или колективния трудов договор /, то той трябва незабавно да сезира съда. Сезирането може да се извърши и от прокуратурата. Съгласно решение ВС 1129/ 1995 съдът може да се произнася по недействителността на трудовия договор не само в самостоятелен исков процес, но и в друг процес. Обявяването на недействителността може да се поиска с инцидентен установителен иск или чрез възражение, като съдът се произнася с решение. Когато обявяването на недействителността е в компетенцията на Инспекцията по труда (възраст) актът е постановление.

Кой може да иска прогласяване на недействителността от съда?
- Страните по ТПО – работодателят и Р/С;
- Инспекцията по труда – 74, ал. 3 КТ.
Как става сезирането на съда? По реда за разглеждане на индивидуалните трудови спорове. Сезирането става с конститутивен иск, отправен до районния съд по седалището на работодателя като се следват общите правила на ГПК.

Недействителността на основанието като крайно средство в ТП

Целта е запазване на ТПО:
- Недействителността не се обявява, ако недостатъкът на отпадне или бъде отстранен;
- Работодателят не може да се позове на недостатък, който той САМ може да отстрани – законът не е прецизен, създавайки впечатление, че недостатъкът трябва по принцип да може да се отстрани от някоя страна. Всъщност става въпрос само за работодателя.
- Частична недействителност – ако вместо отделни клаузи от договора, могат да се приложат императивни норми на закона или предвидените в КТД положения, съдът обявява за недействителни само тези отделни клаузи на договора, а ТПО се запазва (чл. 74, ал. 4 КТ). Тук важи общото правило от ГП.

Действие на недействителността (най-съществена особеност)

Уредба – чл. 75 КТ. Това законово положение е важно в две насоки:
- Отменя обратното действие на нищожността по ГП –
- Санира недействителната правна връзка, като установява фикция за действителност на ТПО за времето от неговото учредяване до момента на обявяването на договора за недействителен. Това означава, че се запазват всички трудови и осигурителни права така, както ако лицето бе работило по действително ТПО – трудов стаж, заплата и т.н.
Единственото условие е Р/С да е действал добросъвестно.
- Добросъвестен е този Р/С, който не е знаел за порока, основание за недействителността, и не е целял възникването на опорочено ТПО.
- Презумпция за добросъвестност – добросъвестността се предполага до доказване на противното (чл. 8, ал. 2 КТ);
Последици при недобросъвестност на Р/С: при липса на изрична уредба в КТ се прилага общия режим на ГП, а именно заличаване на връзката с обратна сила и връщане на полученото от всеки.
- Работникът трябва да върне трудовото възнаграждение, а работодателят трябва да върне труда.
- Но цената на труда е по-голяма от цената на възнаграждението. Така ще се стигне до недопустимо правно положение, че недобросъвестният работник ще черпи права от противоправното си поведение, т.е. ще получи едни пари отгоре, които добросъвестният не получава.
- Топалов: Трудовото възнаграждение е само част от цената на работната сила. Цената на труда включва заплатата и парите за осигуровки è парите за осигуровки ще се присвоят от работодателя

1. Представителство – понятие и видове

1. Понятие. Представително правоотношение.

Под представителство като правен термин се разбира извършването на правни действия от чуждо име, при които представляваното лице е автоматично обвързано от правните действия на представителя, извършени от името на представлявания. Представителят се сдобива с едно ново “аз” за правната действителност. Учредяването на представителната власт не ограничава по начало възможността на представлявания от правната възможност сам и лично да извърши действията, за които е упълномощил представител. Това важи стига представляваният да е дееспособен.

В ЧП доктрина терминът представителство има няколко правни значения:

като институт на ЧП
с този термин се изразява представителното правоотношение, което възниква между представителя и представляваното лице. В тази връзка като правно явление то представлява обвързаност на представлявания от правните последици, възникнали от правомерните правни действия, които попадат в обхвата на представителната власт.
терминът представителство се означава самото извършване на действията от представителя в упражняване на представителната власт.

1) Като правен институт

Правната му уредба на се съдържа в чл.36 – 43 ЗЗД. Това е и общата уредба на института. Наред с това регламентация се съдържа и в редица специални правни норми:

чл. 21 – 51 ТЗ – уредба на търговското представителство
чл. 7а – 7г и др. КТ
чл. 10 ЗЮЛНЦ
чл. 25 – 26, ал 1, т 2 ЗК
чл. 32, ал 1, т 1 ЗВО
чл. 3, ал 2 ЗЛС
чл. 129 СК
чл. 23 – 31 ЗУЕС
Процесуалното представителство се урежда основно в ч 29 – 36 ГПК – това е представителство за извършване само на процесуални правни действия.

Страни : Лицето, което действа от чуждо име за другиго се нарича представител, а лицето от чието име се действа – представляван. От действията на представителя възникват ПО му представлявания и третото лице. Представителят формира и изявява волята по сключване на сделката следователно наличието на порок на волята при сключване на сделката се преценява с оглед на представителя.

Представителството може да се разгежда в широк и тесен смисъл.

В рамките на широкото значение на понятието представителство се включва същинското и несъщинското представителство. При същинско представителство правните последици от действията на представителя настъпват директно в правната сфера на представлявания без да преминават през правната сфера на представителя. Този правен ефект на същинското представителство може да възникне по волята на представляваното лице (доброволно представителство) или по силата на закона (задължително представителство). Представителят не е страна по ПО, което възниква.

Напротив, при несъщинското представителство (косвено представителство) довереникът извършва от свое име, но за сметка на косвено представения (доверител) възложените му чрез мандатен договор от доверителя правни действия, като след това прехвърля с отделна правна сделка правните последици от извършеното в изпълнение на мандата към сферата на доверителя. При косвеното представителство правният резултат от действия настъпва непряко в правната сфера на косвено представляваното лице, като транзитира през правната сфера на косвения представител.

Разграничаването между двата вида почива на критерия от чие име се извършва. При същинското представителство представителят действа от свое име и правните последици се прехвърлят автоматично. Правно ирелевантно е за чия сметка, при косвеното представителство представителят действа от свое име, но за чужда сметка. При косвеното представителство правният резултат настъпва индиректно, непряко в правната сфера на косвено представлявания (чл. 292, ал 2 ЗЗД). Съществен правен белег на същинското представителство е това от чие име се извършват правните действия.

2) Представителството като ПО

Представителното отношение, в чиято сърцевина е представителна власт на представителя е схваната като непритезателно, субективно право на представителя. В съдържанието му влиза правната възможност на неговия титуляр да извършва от името на представлявания определени по закон или по волята на представлявания правомерни правни действия, чиито правни последици настъпват пряко в правната сфера на представлявания. Правната власт като съществено съдържание на представителното отношение се характеризира със своето съдържание и обем, които определят границите на нейното упражняване.

Обемът на представителната власт се определя от броя и вида на правните действия, които предсатвителия може да извършва от името на предствалявания с преки правни последици за него. Също зависи от времето и мястото на извършване. Границата се определя и от интереса на представлявания. В нашето законодателство извършването на действия от чуждо име, които излизат извън обхвата на представителната власт, т.нар. ексцез да представителната власт, представлява неправомерно правно действие равносилно на извършване на действия без правна власт (42 ЗЗД). В доктрината и в практиката тази фигура е известна като мнимо представителство или лъже представителство. В този случай за мнимо представлявания възниква правната възможност да потвърди действията представителя, които излизат извън пределите на представителната власт – чл. 42, ал 2 ЗЗД. При това положение с обратна сила правните поледици настъпват в патримониума на потвърдилото лице. В случай на изричен или мълчалив отказ, мнимия представител отговаря пред трети добросъвестни лица за вредите, които са му причинени от това.

Широтата на представителната власт е съществен признак на представителство. С оглед на широтата си представителната власт може да е пълна или ограничена.

Пълна е представителната власт, която се учредява за извършване на всякакви правни действия освен тези, които са строго свързани с личността на титуляря на правата. Пример:

сключване на брачен договор по чл. СК.
Сключване на граждански брак
опрощаване на недостойнства – чл. 3 и чл. 4 ЗН
извършване на нотариално завещание – чл. 24 ЗН
извършване на саморъчно завещание – чл. 25 ЗН
вземане обратно на депозирано завещание
отмяна на завещание – чл. 38 ЗН

За пълна представителна власт не можем да говорим за действия, за които закона изисква изрични упълномощавания – аналогията се извлича от чл. 34 ГПК. Изрично пълномощно в гражданския процес се изисква при искове за гражданско състояние, включително брачни искове; за сключване на спогодба, за признаване на исканията на другата страна и др.

Пълната представителна власт е по начало и активна, и пасивна, както за даване, така и за получаване. Активно е представителството, когато представителят има право да извършва волеви актове от името на представлявания – да сключва сделки, да отправя покани, съобщения, да упражнява субективни права. Пасивно е представителството, което се отнася само до получаване на волеизявления, съобщения, призовки, адресирани до представлявания. Такива права имат служителите, работещи в деловодствата и архиви на учреждения и други ЮЛ, тъй като са овластени само да получават писма и съобщения, адресирани до ЮЛ. Представителството може да бъде и смесено. Но при получаване на ценности – по чл. 34, ал 3 ГПК се изисква изключително пълномощно. Пълна е представителната власт в редица хипотези на задължително представителство – родители, настойници.

Ограничената представителна власт може да бъде учредена само за извършване на определено или определени действия – действия на управление, за получаване на документи, ценности, упражняване на права, може и за извършване на конкретни действия. В зависимост от начина, по който възниква представителството – с или без волеизявлението на представляваното лице – представителството бива доброволно и задължително.

2. Разграничения.

От гледна точка на ГП представителство не трябва да се смесва:

с пратеничеството: првно-техническо средство за предаване волеизявлението на едно лице до друго. Докато представителят задължително трябва да е дееспособен, то пратеникът може да е недееспособно лице. Пратеникът не изявява воля, а само пренася в пространството чуждо волеизявление.
посредничеството: посредника не е представител – само поставя в контакт страните по бъдещото ПО, но не изявява воля по сключването на сделката, нито действа от нечие име.
Да се отличава от тези сделки и правни действия, при които от извършването им настъпват правни последици в чужд правен кръг.
- Представителството да се отличава от сключване на договор в полза на трето лице (чл. 22 ЗЗД). Разликата е, че при договора в полза на трето лице уговарящият не действа от името на третото лице и това трето лице не става страна по правоотношението между уговарящия и обещателя. Пример: едноличен собственик на семейно жилище. С негово съгласие се сключва с едно трето лице (проминент) договор, по силата на който жилището се прехвърля срещу задължение за издържа и гледане. Съпругът не става страна по тази сделка, той е бенефициер по нея и в негова полза възниква пряк иск за изпълнение.
- Представителството трябва да се отличава от фигурата на водене на чужда работа без възлагане, натоварване (60-62 ЗЗД). При тази правна фигура (гестия) гесторът, водещият чужда работа, действа не от чуждо име, а от свое име. Ако гесторът е извършил правни действия от име на доминуса, доминусът може да ги одобри и тогава с обратна сила в неговия правен кръг ще настъпят последиците от правните действия на гестора (аргумент – 62 ЗЗД). За да настъпи обаче този ефект, е нужно изрично или мълчаливо волеизявление на доминуса.
от фигурата на подставеното лице (сламения човек/дървената глава), който действа от свое име, не от името на лицето, което прикрива, поради което лицето, подставено от сламеният човек не става страна по сделката.
не е налице представителство и в хипотезата на т.нар. косвен иск по чл. 134 ЗЗД. в хипотезата на косвения иск кредиторът упражнява от свое име едно чуждо субективно право, именно правото на свой длъжник, който бездейства и с бездействието си го уврежда, не си събира вземането и по този начин застрашава удовлетворяването на своя кредитор – чл. 133 ЗЗД. Кредиторът не действа като пълномощник. кредиторът предявява иска от свое име и от процесуална гледна точка – процесуална суброгация – законът позволява да предявиш иск за упражняване на чуждо право.

2. Прдставителство в ГП – възникване и прекратяване

1. Законово и договорно представителство

В зависимост от начина, по който възниква представителството се разделя на доброволно и задължително.

При доброволното представителство самата представителна власт, както и нейния обем и съдържание се определят по волята на представляваното лице – наричано упълномощител. Чл. 9 ЗЗД важи при учредяването на представителната власт – освен че е уредена по закон, тя все пак влиза в обхвата на правото на свободно договаряне. Доброволното представителство възниква въз основа на овластяване на представителя с упълномощителна сделка или трудов договор, извършени от представлявания. Такива сделки може да извърши представляваният, само ако е дееспособен. Пример за доброволно е чл. 37 ЗЗД; сключване на трудов договор, възникване на служебно правоотношение, когато трудовите или служебните функции, включващи сключването на сделки от името на работодателя.

При задължителното представителство този обем и съдържание се определят от правна норма. Задължителното представителство възниква въз основа на ЮФ, които не включват волеизявление на представлявания – съдебно решение, административен акт, раждане на дете. Задължително представителство възниква при представителство на малолетни и напълно запретени – упражнява се от родител/настойник – чл. 3, ал 2 ЗЛС и чл. 5, ал 3 ЗЛС.

Защо представителната власт е непритезателно субективно право? За представляваното лице възниква юридическото задължение да търпи в правната си сфера настъпването на правните последици от действията извършени от представителя стига да е извършено в рамките на представителната власт. На това СП кореспондира ЮЗ на представлявания да понесе последиците от юридическите действия на представителя. Това задължение възниква с факта на извършване в изпълнение на учредената му представителна власт. Представителната власт на представителя и насрещното задължение на представлявания да понася в своята правна сфера правни последици от неговите действия образува същественото съдържание на представителното отношение

2. Упълномощаване

Всяко представително ПО възниква от осъществяването на определен юридически факт. Този правопораждащ ЮФ може да включва волеизявление, на представлявания насочено към учредяване на представителната власт (доброволно представителство), може и да не съдържа волеизявление а да възниква от друг ЮФ (задължително).

1.Доброволното може да възникне от:

упълномощаване
възникване на служебно ПО, когато трудовите или служебните функции включват сключване на сделки от името на работодателя.

Упълномощаването е ЮФ с правопораждащо действие. По дефиниция то представлява едностранна правна сделка, с която упълномощителят учредява представителна власт в полза на пълномощника, т.е. го овластява да извърши от негово име определени действия, чиито правни последици ще настъпят направо в сферата на упълномощителя. Упълномощаването представлява едностранна правна сделка. ФС се изчерпва с волеизявлението на упълномощителя. Упълномощаването е от категорията на адресираните сделки, тъй като трябва да бъде доведено до знанието на пълномощника. Упълномощаването не е условна сделка, тъй като дали пълномощникът ще упражни, или не представителната власт, това е въпрос на друго основно материално правоотношение между упълномощителя и пълномощникаСъс специален закон може да се установява особена форма за действителност на пълномощното – чл. 163, ал. 1 ТЗ изисква писмена форма с нотариално удостоверен подпис на упълномощителя, за да бъде той представляван от друго лице на учредителното събрание за създаване на АД. Чл. 226 ТЗ изисква проста писмена форма за представителство пред общото събрание.

На следващо място упълномощаването е самостоятелна, а не акцесорна сделка – не зависи от съществуването на друга сделка. Упълномощаването няма вторичен, зависим характер.

В определени от закона случаи упълномощаването може да се извърши само като съвместна сделка – такъв е случаят при упълномощаване при извършване на разпоредителни сделки с вещни права върху обекти, попадащи под режима на съпружеската имуществена общност (чл. 24, ал. 2 СК).

Представителната власт на пълномощника е ограничена в рамките на правоспособността на упълномощителя. Непълнолетен не може даже със съгласието на своите родители да учреди доброволна представителна власт за извършване на правните действия по чл. 130, ал. 4, изр. 1 СК.

Няма законово ограничение на броя на пълномощниците за извършване на едно и също действие. Ако от правна норма или от самата упълномощителна сделка не следва друго, всеки от пълномощниците може да извърши самостоятелно в пълен обем действията, за които е овластен (следва от чл. 39, ал. 2 ЗЗД). Правните действия, извършени от всеки от пълномощниците в рамките на учредената им представителна власт, са действителни и пораждат целените правни последици, но ако пълномощните са дадени за разпореждане с едно и също право, транслативният ефект от сделката ще настъпи само при първата по време сделка, сключена от пълномощника, респективно първата по време сделка, ако е с вещни права с недвижими имоти и е вписана в имотния регистър. За останалите транслативни сделки ще се прилагат правилата за евикцията (чл. 189 и следв. ЗЗД).

Задължително представителство може да възникне от различни ЮФ. Те са предвидени в законови норми и правните последици от проявлението им се свеждат до възникване на представително ПО

от юридически събития (раждане – възниква задължителна (законна) представителна власт на родителя )
правни сделки въз основа на закона (припознаване)
сделка- решение за избор на член за орган с представителни функции – решение за избор на председател на КООП.
задължително представително ПО може да възникне и от административен акт – заповед на кмета на общината за назначаване на настойник (чл. 154 във вр. 155 и СК)
от съдебно решение по чл. 97 СК за допускане на осиновяване на малолетно дете.
от съдебно решение да назначаване на представител на безвестно отсъстващ – чл. 8 ЗЛС
от съдебно решение за назначаване на особен представител при противоречие в интересите между законен представител и представляван – чл. 29, ал 4 ГПК – противоречие на недееспособен и неговия представител. Делба във всички производства.

Съдържанието на представителното ПО не включва само по себе си юридическото задължение на представителя да упражнява учредената му представителна власт. той е овластен или от лицето или по силата на закона, но няма задължения да я упражни поне в рамките на съдържанието на представителното ПО. Такова задължение се явява като елемент от едно друго ПО, което възниква между представителя и представлявания.

Тази самостоятелност се проявява най-добре при упълномощаването – чл. 292 ал. 1 ЗЗД договорът за поръчка е съчетан с упълномощаване. Задължението на довереника да извършва правни действия е елемент от съдържанието на ПО, което възниква само от договора за поръчка, а не от упълномощаване. Това важи и за случаите при които и двете сделки са обективирани на един и същи хартиен носите – в договора за поръчка е инкорпорирано упълномощаването. Юридическото задължително независимо от вида на представителството (законово или доброволно), не се поражда от ПО по представителството, а е елемент от друго ПО.

Представителното ПО не бива да се бърка с т.нар. „външно ПО”, което възниква, изменя се и се прекратява между представляваното лице и третото лице, с което представителят е договарял – чл. 36, ал 2 във връзка с чл. 292, ал 1 ЗЗД. Това друго ПО възниква в резултат на действията на представителя, които той извършва в упражняване на предоставената ми правната власт. Представителят не е страна по това ПО.

Не трябва представителното ПО да се смесва с основно, материално ПО, което съществува между представителя и представлявания паралелно с представителното ПО. Типичен пример са отношенията родител-дете. Чл. 129 ал.1 СК Елемент от съдържанието на семейното ПО е и задължението родителят да упражнява правомощията по представителната власт в интерес на детето. В случая двете ПО-я възникват едновременно с ЮФ – събитие на раждането. Ако родителят не изпълнява задължението си да представлява детето в негов интерес, санкцията е отнемане на родителски права чл. 131-132 СК. Не само ПО между родител и дете могат да илюстрират самостоятелността на представителното ПО – мениджърски договор м/у собственик на ЕООД и управителен орган на същото ЮЛ, който има органно представителство по закон. Качеството управител произтича от вписването на лицето като такова в търговския регистър и от този момент възниква представителната му власт. Оттам не следва юридическото задължение лицето да упражнява тази представителната власт, задължението произтича от мениджърския договор. Едното е ПО по представително между ЮЛ и управителя, а паралелното задължение произтича от мениджърския договор. При дело с/у управителя трябва да се назначи друг процесуален представител.

В определени от з случай задължението за пресдт може да се прекрати макар основно задължение да продължава да съществува макар в изменен вид – чл. 131 СК – отнемане на родителски права. Родителско качество не може да се отнема, но може да се ограничат права или да се отнемат. И родителят с отнети юридически права дължи издръжка. Друг пример, при който се прекратява представителното ПО, но материалното ПО продължава да съществува е непълното осиновяване чл. 102 СК. ПО рожден родител-дете се запазва, но представителните правомощия преминават в непълния осиновител.

3. Видове пълномощни.

Според обема и съдържанието на представителната власт пълномощното може да бъде: общо (генерално), специално, изрично, еднократно и конкретно пълномощни

Представителната власт, учредена с общо пълномощно, включва по начало извършване на неограничен брой и вид правни действия, освен тези, за които се изисква изрично и специално пълномощно. Този извод следва по аналогия от разпоредбата на чл. 34, ал. 1 във връзка с ал. 2 и 3 ГПК. Разпоредбата на чл. 34, ал. 1 ГПК предвижда, че общото пълномощие дава право за извършване на всички съдопроизводствени действия, включително за депозиране на разноски и за преупълномощаване. За изброените в чл. 34, ал. 2 и 3 ГПК правни действия се изисква изрично упълномощаване, ерго те не могат да бъдат вършени от пълномощник с общо пълномощно. Няма пречка общото пълномощно да се отнася само до един точно определен обект.

Специалното пълномощно съдържа конкретно изброяване на отделни правни действия, с които пълномощникът бива овластен. Обикновено специално пълномощно се изисква за извършване на правни действия на разпореждане с права. Законово изискване за овластяване със специално пълномощно се съдържа в разпоредбата на чл. 22, ал. 2 ТЗ. Тази разпоредба е относима към представителната власт на прокуриста. По закон прокуристът няма право да отчуждава, съответно да обременява с тежести недвижими имоти на търговеца принципал, освен ако не е снабден със специално пълномощно. Често в практиката специалното пълномощно се дава като еднократно пълномощно, но може да бъде и многократно. Ефектът на специалното пълномощно: разширява представителната власт на представителя с точно определени видове правни действия, които той иначе не би могъл да извършва въз основа на общото упълномощаване.

Терминът изрично пълномощно е възприет в чл. 34, ал. 2 и 3 ГПК във връзка с вида упълномощаване, изискващо се за предявяване на искове за гражданско състояние, както и за извършване на правните действия, изброени в чл. 34, ал. 3 ГПК. За извършване на тези процесуални действия процесуалният представител трябва да е снабден с изрично пълномощно (например при сключване на спогодба по чл. 365 ЗЗД).

От гледна точка на вида действия, за които се дава пълномощното, то може да бъде:за извършване на действия на управление, за извършване на действия на разпореждане. За извършване на действия на разпореждане се изисква изрично пълномощно.

4. Преупълномощаване.

То е уредено в чл. 43 ЗЗД. Преупълномощаването е едностранна правна сделка, сделка на пълномощника – с нея той установява представителна власт на едно трето лице и правните последици настъпват пряко в правната сфера на упълномощителя, без да минават през правната сфера на преупълномощителя.

Преупълномощаването е допустимо при наличието на две алтернативно посочени хипотези:

ако пълномощникът е бил овластен за това от упълномощителя;
ако преупълномощаването, макар и не изрично овластено, е станало необходимо за запазване интересите на упълномощителя.

Преупълномощаването е изключено дори при горните предпоставки, ако упълномощителят изрично е забранил преупълномощаването. Нужно е изрично овластяване.

Правни последици при преупълномощаването

Възниква едно второ представително правоотношение между упълномощителя и преупълномощения. Отношението между упълномощителя и пълномощника е предпоставка за пораждане на второто – между упълномощителя и преупълномощения. Обемът на представителната власт, учреден от упълномощителя в полза на пълномощника, е границата, до която се простират действията на преупълномощения. Ако пълномощникът не е имал право да преупълномощава, правно отношение между упълномощителя и преупълномощения ще възникне само ако упълномощителят го потвърди (чл. 42, ал. 2 ЗЗД). Оттеглянето на пълномощното от страна на упълномощителя прекратява преупълномощаването.

Извод: представителната власт на преупълномощеното лице има един зависим, производен характер.

За пълномощника възниква законно задължение да уведоми упълномощителя за извършеното преупълномощаване, като му предостави сведения за преупълномощеното лице с оглед вида и характера на действията, за които то е било преупълномощено (чл. 43, ал. 1 изр. 1 ЗЗД).
Ако пълномощникът не изпълни задължението си за даване на информация, ще отговаря за действията на преупълномощеното лице като за свои (сякаш той е извършил е действията). Отговорността възниква само за действия и бездействия, засягащи интереси на упълномощителя.
Между преупълномощителя и преупълномощеното лице не възниква представително правоотношение. Фактът, че липсва такова правоотношение, не изключва възможността на преупълномощителя да оттегли преупълномощаването (чл. 43, ал. 2 ЗЗД).
Длъжен ли е преупълномощеният да извърши правните действия по упражняване на предоставената му представителна власт? Отговорът получаваме от самата правна сделка. Като едностранна такава, такова задължение не се поражда, но то може да възникне от едно материално правоотношение между упълномощения и преупълномощения – например договор за поръчка, трудов договор и т.н.

Правни последици от действията на преупълномощеното лице при упражняване на представителната власт

Преупълномощеното лице действа от името на упълномощителя и създава правни последици директно за него. Ако преупълномощеното лице извърши действия извън обхвата на представителната власт от преупълномощаването, действието може да се потвърди от самия упълномощител и от пълномощника, когато действието е в рамките на представителната власт на последния. Потвърждаването ще е по чл. 42, ал. 2 ЗЗД.

Прекратяване на преупълномощаването

Преупълномощаването се прекратява при смърт или при поставяне под запрещение на упълномощителя или преупълномощения. Поставянето под запрещение на пълномощника не прекратява преупълномощаването. Преупълномощаването се прекратява също и при прекратяване на ЮЛ. Съгласно чл. 43, ал. 2 ЗЗД преупълномощаването се прекратява и при оттеглянето му както от упълномощителя, така и от преупълномощителя, стига това да му е позволено. То ще се прекрати и ако преупълномощеното лице се откаже едностранно от учредената му представителна власт.

5. Защита на представлявания.

Тъй като правните последици от действията на представителя настъпват директно в правната сфера на представляваното лице, са необходими определени мерки за защита на интереса на представлявания срещу евентуална опасност от злоупотреба с тези права. С оглед на това в нашата теория и съдебна практика се приема, че върху представителя тежи законово задължение да извършва действията по учредената му представителна власт в интерес на представляваното лице. Въпреки че нямаме изрично формулирана разпоредба в този смисъл, извеждаме това законово задължение на представителя по тълкувателен път от чл. 40 ЗЗД. В приложното поле на тази разпоредба попадат както задължителното, така и доброволното представителство. Буквата на чл. 40 ЗЗД може да ни доведе до извода, че тази разпоредба се прилага само когато представителят е сключвал двустранни или многостранни сделки. Редакцията на чл. 40 подвежда в това отношение. Разпоредбата на чл. 40 се прилага и тогава, когато представителят е извършил едностранна правна сделка, упражнявайки учредената му представителна власт. В тези случаи обаче третото лице трябва да е знаело за намерението на представителя да злоупотреби с правата. ФС на действията във вреда на представлявания обхваща три елемента: трябва да са били извършени правни действия от страна на представителя в упражняване на учредената му представителна власт, представителят трябва да се е споразумял с третото лице във вреда на представлявания (представителят да е действал с намерение да увреди представлявания и третото лице да е знаело за това намерение), в резултат от горните действия трябва да е възникнала опасност от увреждане на интереси на представлявания. Не е необходимо представителят и третото лице да са извлекли някакви ползи, користната цел не се изисква от закона. Действията на представителя не ангажират представлявания.

Какви последици урежда хипотезата на чл. 40 ЗЗД? Преобладаващата част от авторите у нас считат, че сделката е абсолютно нищожна поради противоречие със закона (чл. 40 във връзка с чл. 26, ал. 1). Други автори приемат, че е налице относителна недействителност. Специфичното според тях е, че тази недействителност се проявява eo ipso, но от представляваното лице зависи дали да заяви, че приема правните последици от действията на представителя. Третата гледна точка е, че сме изправени пред висяща нищожност, тъй като представителят е сключил договора с третото лице при злоупотреба с право, като на практика е излязъл извън границите на учредената му представителна власт. Ако представляваният има някакъв интерес, той може да потвърди действията на този представител при аналогично прилагане на чл. 42, ал. 2 ЗЗД. Проф. Матеева смята, че първата гледна точка е най-правилна. Тази теза държи най-точна сметка за действителното правно положение – не е възникнало правоотношение между представителя и третото лице, тъй като представителят не е действал като страна по сделката. Нищожността на договора е с оглед сигурността на оборота и се проявява erga omnes. В случай че от действията на представителя са произтекли някакви вреди, представляваният може да търси обезщетение за тези вреди, като правното основание на иска за тези вреди ще зависи от вътрешното правоотношение между представлявания и представителя.

6. Прекратяване на представителната власт.

Представителната власт се прекратява при настъпване на определени ЮФ с правопрекратяващо действие, които наричаме основание за прекратяване на представителството. Поради липса на ГК липсва обща уредба на основанията за прекратяване на представителството. Чл. 41 ЗЗД урежда само някои от тези основания, и то основания, относими към доброволното представителство. Останалите се извеждат по тълкувателен път. Най-общо основанията се делят на общи и специални в зависимост от това дали намират приложение при всички видове представителство, или се отнасят само до отделен вид представителство.

В категорията на общите са във всички случаи физическата/обявената смърт на представляваното лице/представителя, съответно поставянето му под запрещение. Органното представителство на ЮЛ се прекратява със специални основания за прекратяване: назначаване на ликвидатор, обявяване на ЮЛ в несъстоятелност (чл. 710-711 ТЗ), с вписване на преобразуването на прекратяващото се ЮЛ в съответния регистър. От категорията на общите основания е последващата обективна невъзможност за упражняване на представителната власт – например погиване на обекта, по повод на който е учредена представителната власт.

Специални основания за прекратяване на представителството: при задължителното представителство представителната власт се прекратява с настъпването на нов ЮФ, който прекратява последиците на ЮФ, породил представителното правоотношение (например навършването на 14-годишна възраст прекратява задължителното представителство в лицето на родителите; освобождаване на настойник с акт на органното настойничество; с освобождаване на лицето от представителния орган от съответното ЮЛ – за противопоставимостта на този акт е необходимо вписване). Що се отнася до доброволното представителство, типичен случай е едностранното волеизявление на представляваното лице за оттегляне на пълномощното и отказ от представителната власт от страна на представителя (чл. 41, ал. 1 ЗЗД); прекратяване на трудов договор.

7.Договаряне сам със себе си.

Разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗЗД урежда договарянето сам със себе си като особен случай на представителство, допустим само при изрично предвидените от закона предпоставки. Това явление се проявява при двустранните сделки и то може да се прояви в два случая:

1) едно и също лице се явява пълномощник на двете страни по сделката;

2) едно лице действа като продавач и същевременно е пълномощник на купувача.

В първия от описаните случаи лицето прави волеизявление от името и на двете страни по сделката. Във втория случай лицето сключва договора, като прави волеизявление от свое име и в същото време като представител на купувача. Същественото, за да се прилага чл. 38 ЗЗД, е, че едно и също лице прави волеизявление от името на двете страни, които по хипотеза са с различни интереси. Същото е и при договора за делба. Чл. 38 въвежда принципна забрана на договарянето сам със себе си. И тук има различни становища в доктрината относно характера на правните последици от сделката по чл. 38 ЗЗД. Според някои автори такава сделка по чл. 38 ЗЗД е нищожна (поради противоречие със закона), според други е нищожна, но поради липса на съгласие. Третото мнение е, че сме изправени пред висяща нищожност. Според проф. Матеева по-скоро е висяща нищожност. Ако упълномощителят не е изразил съгласие представителят да договаря сам със себе си, няма пречка след сключване на сделката представляваното лице да потвърди действията на представителя. Забраната по чл. 38 ЗЗД е относителна, а не абсолютна. Тази забрана е установена не изобщо в интерес на сигурността на оборота, а е установена в интерес на представлявания (упълномощителя) и е правна гаранция, че пълномощникът ще изпълни законовото изискване да действа в интерес на представлявания. С оглед на това нашият закон допуска самият представляван да изрази съгласие пълномощникът му да договаря сам със себе си. Това следва от чл. 38, ал. 1 in fine. При това законът не поставя каквато и да било форма за действителност на съгласието. Разбира се, за да може да се приложи чл. 38, ал. 1 in fine (т.е. да се даде съгласие от страна на представлявания), е нужно представляваният да е дееспособен, поради което фигурата на договарянето сам със себе си по хипотеза е изключена при задължителното представителство. В отделни изрично уредени в нашето законодателство хипотези законът допуска договаряне сам със себе си въпреки липсата на изрично изразено съгласие на представляваното лице, при определени предпоставки обаче: например договаряне между едноличния собственик на капитала на ЕООД/ЕАД и юридическата личност на дружеството. За да е действителен обаче такъв договор, ТЗ установява изискване за писмена форма на договора, включително когато договорът сам по себе си е неформален. Такива специални хипотези на договаряне сам със себе си са регламентирани в чл. 147, ал. 3 (във връзка с ЕООД) и чл. 235а ТЗ (във връзка с ЕАД).

8. Мнимо представителство (действие от чуждо име без представителна власт).

Институтът се среща още с наименованието лъжепредставителство. Мнимото представителство е налице, когато едно лице извършва правни действия от чуждо име без да има представителна власт за това. Липсата на представителна власт може да се дължи на различни причини, които очертават приложното поле на този институт:

1) защото изощбо не се е осъществил правопораждащият ЮФ, от който възниква представителната власт;

2) юридическият акт, който е трябвало да породи представителната власт, се оказва нищожен;

3) юридическият акт, който е породил представителната власт, е бил унищожен, съответно отменен с обратна сила;

4) представителното правоотношение е прекратено, но представителят е продължил да действа от чуждо име.

Пред мнимо представителство ще сме изправени и в хипотезата на надхвърлянето на обема на представителната власт. Фигурата на мнимото представителство е възможна както при задължителното, така и при доброволното представителство. Общото за всички тези хипотези е, че извършването на правни действия от чуждо име без представителна власт представлява неправомерен ЮФ. Докато мнимото представителство е по характера си неправомерен ЮФ, то воденето на чужда работа без натоварване е правомерен ЮФ и видно от ЗЗД е уреден като един от извъндоговорните източници на облигационни отношения. Така е, защото гесторът действа в защита на чужд интерес, в интереса на доминуса. Гесторът се намесва, докато доминусът бъде в състояние сам да поеме воденето на собствените работи. Налице е разлика между фигурата на мнимия представител и хипотезата на едностранното подставяне. Мнимото представителство е неправомерен ЮФ, докато едностранното подставяне не е неправомерно, тъй като лицето, което подставя другиго, действа за собствена сметка, а не за сметка на някакъв мнимо представляван. Най-сетне фигурата на мнимото представителство не бива да бъде смесвана със сключването на договор, при който се обещава действието на едно трето лице. Този договор е регламентиран в чл. 23 ЗЗД. Сключването на такъв договор е правомерен ЮФ. В тези случаи лицето, което сключва договора, не действа от името на третото лице, чието действие обещава, а действа от свое име.

Правни последици от мнимото представителство.

Поради липса на представителна власт от действията на мнимия представител очевидно не може да се породи правният ефект на представителството, т.е. няма как правните последици от действията на мнимия представител да настъпят в правната сфера на мнимо представлявания. Изключение от този правно-логически постулат се установява само за случая на прекратяване на представителната власт, при който досегашният представител, вече мним представител, е договарял с едно трето добросъвестно лице, което не е знаело, че представителната власт на представителя е отпаднала. Тази хипотеза урежда разпоредбата на чл. 41, ал. 2 ЗЗД. Когато прекратяването на представителната власт подлежи на вписване в определен регистър (чл. 596, ал. 1, т. 3 ГПК), прекратяването на представителната власт става противопоставимо на третите добросъвестни лица от момента на вписване на това обстоятелство в съответния регистър (чл. 599, ал. 1 ГПК). Третите добросъвестни лица, с които е договарял представител с отпаднала представителна власт, могат да черпят за себе си изгодни правни последици от чл. 41, ал. 1 ЗЗД най-късно до момента на вписването на прекратяването на представителната власт в съответния регистър.

Между мнимия представител и третото лице, с което той е договарял, не възникват никакви правоотношения от сделката, освен ако не се постигне допълнително съгласие за тях. За да може мнимият представител да стане страна по тази сделка, е нужно отделно волеизявление на всяка от страните по сделката (т.е. сключване на нова сделка). Последиците от този неправомерен ЮФ: от систематичното тълкуване на чл. 36, ал. 2 във връзка с чл. 42, ал. 2 ЗЗД следва изводът, че за мнимо представлявания се поражда едно непритезателно субективно право да потвърди действията на мнимия представител. Това непритезателно субективно право е от категорията на наследимите права. Потвърждаването на действията на мнимия представител представлява едностранна правна сделка, с която той изразява воля да приеме правните последици от действията, извършени от мнимия представител. Потвърждаването е от категорията на адресираните сделки, което означава, че за да произведе действие, тя трябва да бъде доведена до знанието на третото лице, с което мнимият представител е договарял. Волеизявлението по потвърждаване на действията на мнимия представител може да бъде извършено лично от мнимо представлявания или чрез негов представител. По закон потвърждаването трябва да бъде извършено във формата, предписана за упълномощителната сделка за съответния вид действие, извършено от мнимия представител. В случаите, при които упълномощаването за действието, извършено без представителна власт, е могло да се направи без особена форма за действителност, потвърждаването по чл. 42, ал. 2 ЗЗД може да се извърши и с конклудентни действия (просто изпълнение на задължения, породени от действията на мнимия представител). За тази хипотеза в ТЗ има специално правило – чл. 301 ТЗ. Когато мнимо представляваният е лице с търговскоправно качество, прилага се специалната разпоредба на чл. 301 ТЗ, която установява необорима презумпция, че търговецът потвърждава действията на мнимия представител, ако не им се е противопоставил незабавно.

Какво е състоянието на сделката, сключена от мнимия представител с третото лице, до момента на потвърждаването й? До потвърждаване на сделката, сключена от мним представител, или до момента, в който се разбира, че няма как да бъде потвърдена, сделката е в положение на висяща нищожност. Законодателството не установява срок, в който мнимо представляваният да заяви дали потвърждава действията на мнимия представител. Това може да се преодолее с нотариална покана с определен срок от страна на третото лице (след изтичането на определения срок ще се счита, че мълчаливо е отказал). Потвърждаването има обратно действие. В отношенията между представлявания и третото лице настъпват отношенията, считано от момента на извършването на действията от мнимия представител. Потвърждаването по чл. 42, ал. 2 ЗЗД ще има същият правен ефект, както одобряването на действията на гестора от страна на доминуса. Отношенията между мнимия представител и мнимо представлявания следва да се уреждат по чл. 280-292 ЗЗД (договор за поръчка).

Ако мнимо представляваният откаже да потвърди действията на мнимия представител, ефектът на нищожността се стабилизира (висящата нищожност отпада). Последицата обаче е търсене на обезщетение за вреди от третото лице – ще ги търси от мнимия представител. Изправени сме пред нарушаване на законово задължение за добросъвестност при водене на преговори. Характер и обем на вредите: тъй като с поведението си мнимият представител е станал причина да се осуети възникването на правоотношение от този договор, мнимият представител ще дължи обезщетение за вредите от несключване на договора (ще отговаря за нарушен негативен интерес на третото лице). Най-често поведението е виновно, но от теоретична гледна точка вината не е елемент от ФС.

3. Пряко и коствено представителство

На второ място в ГП представителството се дели на пряко и косвено. Прякото представителство е това, което е уредено в разпоредбата на чл. 36, ал. 2 и чл. 292, ал. 1 ЗЗД. Фигурата на косвеното представителство се урежда в разпоредбите на чл. 292, ал. 2 и 3 ЗЗД. Докато при прякото представителство представителят действа от името на представлявания и правните последици от действията му настъпват директно в правната сфера на представляваното лице, то при косвеното косвеният представител действа от свое име, но за сметка на косвено представлявания. Косвеният представител, сключвайки сделка с трето лице, придобива правата и задълженията по тази сделка в своята правна сфера, но след това ги прехвърля в правната сфера на косвено представлявания. Обикновено косвеният представител действа на основата на някакъв договор от мандатен тип – договор за поръчка, спедиционен договор и т.н. Договорът за поръчка (чл. 280-292 ЗЗД) – косвеният представител (довереник) е длъжен да извърши за сметка на косвено представлявания (доверител) възложените му от последния правни действия. Именно защото косвеният представител действа за сметка на косвено представлявания, той се нарича в правото още скрит пълномощник. Не бива да се смесва фигурата на скрития пълномощник с мнимия пълномощник. Фигурата на косвеното представителство се реализира посредством система от три правни сделки между три лица. Едното лице е косвено представляваният (доверителят), който възлага на косвения представител (довереника) да извърши едно правно действие и в изпълнение на това довереникът сключва сделка с едно трето лице. За да може да се финализира цялата концепция, косвеният представител ще прехвърли в патримониума на косвено представлявания правните резултати от сделката, сключена с третото лице. За да се избегне опасността от увреждане на интересите на косвено представлявания, нашият законодател използва правната техника на фикцията, като фингира в разпоредбата на чл. 292, ал. 2, изр. 2 и 3 ЗЗД, че правата, придобити от косвения представител, се считат за права на косвено представлявания в отношенията между три групи лица: в отношенията между доверителя и довереника, по отношение на третите недобросъвестни лица кредитори и правоприемници, по отношение на добросъвестните кредитори на довереника, които са наложили запор или възбрана, стига датата на договора за поръчка да е достоверна по смисъла на чл. 181 ГПК и тази дата на договора да предхожда датата на налагане на запора или възбраната.

Фигурата на косвения представител намира приложение в комисионния договор (чл. 348 ТЗ). Той представлява абсолютна търговска сделка, с която едно лице (комитент) възлага на друго лице (комисионер) срещу възнаграждение да сключи от свое име, но за сметка на комитента една или повече сделки. Когато с договора се възлага сключване на договор за превоз на товари, сме изправени пред спедиционен договор (чл. 361 ТЗ).

Не възникват правоотношения между косвено представлявания и третото лице. Такива правоотношения ще възникнат само ако косвеният представител цедира вземането си на доверителя (чл. 99 и следв. ЗЗД).

4. Представителство в ТП

Матеева:

Разграничение между представителство в ГП и ТП

Търговското представителство по смисъла на чл. 21-51 ТЗ не се ограничава в тесните рамки на прякото и косвеното представителство, а обхваща и редица други правни форми за оказване на съдействие при участие на търговеца в търг оборот, който излизат извън рамките на представителството в ГП. В търговско-правната теория терминът търговско представителство е родово понятие означаващо няколко различни правни явления:

Прокура (търг управление – 21 и сл ТЗ): вид търг представителство, което донякъде прилича на задължителното представителство в ГП по това че обемът и съдържанието на представителната власт на прокуриста се определя със законова норма и тази представителна власт е неограничима в отношенията между принципала и третите лица. Прокуристът е търговски управител на търговско дружество. Той извършва действия от името на своя принципал. т.е. – действа от име на търговеца. Последиците от тези действия преминават директно в правната сфера на търговеца. Съществената разлика между задължителното представителство и прокурата е в правното основание на представителната власт, факта от който възниква. Властта на задължителния представител се черпи директно от основания от закона, а властта на прокуриста възниква винаги и само от сключване на договор между прокуриста и принципала – чл. 23 ТЗ
обикновено търговско пълномощие – 26 ТЗ: обикновеният търг пълномощник – 26 ТЗ е натоварен и овластен от принципала да извършва действията, свързани с упражняваното от търговеца занятие. Най – важна разлика между пълномощника и прокуриста е в това, че обемът на представителната власт на прокуриста се определя от ТЗ, а представителните правомощия на обикновения пълномощник се определят само с договора между него и търговеца.
фигурата на търг помощник (30 ТЗ)- взаимствани от германския търговски закон: да подпомага принципала при фактическото осъществяване на търговската дейност. Търговската помощ не се изразява в сключването на търговски сделки от името на търговеца принципал, а той е овластен да извършва само правни действия от името на търговеца, доколкото е на достъпно място. Щом е назначен с такава функция счита се че с отношения с трети лица сделките, които са обичайни за неговото търговско място. Търговската помощ се осъществява винаги въз основа на индивидуален трудов договор по КТ или неговият еквивалент – граждански договор. (Пример: Продавачка в магазин, сервитьорка)
търговско представителство в тесния смисъл – 32 и сл. ТЗ. : лице, което самостоятелно и по занятие сътрудничи на търговеца принципал по извършване на неговата търг дейност. То може да е ФЛ или ЮЛ, а ако е ФЛ трябва да е ЕТ и той може да се яви в три правни качества:
- като пряк, същински представител (36 и 37 ЗЗД) – да действа въз основа на упълномощаване
- като косвен представител, т.е. въз основа на договор за поръчка, например при това положение той сключва сделките от свое име за сметка на клиента си, но във вътрешните отношения законът третира това, което е придобил като актив на търговеца. По този начин действат професионалните спедитори, комисионери например.
- като посредник, т.е. функцията му е да постави в контакт страните по бъдеща търг сделка, съдейства за сключването, включително може да окаже правна помощ и се оттегля без да прави волеизявление по сключване – 49 и сл. ТЗ. В какво качество ще действа, зависи от договора между него и принципала – агентски договор – чл. 32, ал.2 ТЗ.
Търговски посредник- чл.49 ТЗ

Следва по Герджиков + L Калайджиев

1. Търговско представителство – понятие и видове. Отграничение от представителството по ГП. Прокурист.

1. Понятие за представителство

Терминът представителство е многозначен.

1.1. Пряко представителство. Първото (основно, същинско) значение на представителството е по гражданското право, където под представителство се разбира действието от чуждо име и за чужда сметка (с последици за представлявания).

1.2. Косвено представителство. То всъщност не е представителство, защото липсва основният характеризиращ белег – действието от чуждо име. Косвеният представител действа от свое име за чужда сметка. Понякога, когато говорим за косвено представителство, се говори за индиректна представителна власт. Индиректна, защото последиците настъпват първо за косвения представител, а впоследствие те трябва да бъда прехвърлени до косвено представлявания с отчетна сделка, за да се стигне до същия резултат като при прякото представителство, само че на два етапа.

1.3. Политическо представителство. Народните представители представляват народа в НС. Това представителство нас не ни интересува. То е в КП.

1.4. Представителство в обществените организации. Напр. профсъюзите.

1.5. Търговски представителства. Говори се за търговски представителства – български в чужбина и чужди в България. При тях всъщност няма никакво представителство. Те представляват едни административни органи. Имат различни функции – по проучване на пазара, събиране на сведения и т.н., но това няма нищо общо с представителството в смисъла, за който си говорим сега.

1.6. Органно представителство (задължително). Някои го означават още като законно представителство, но е по-коректно да се нарече органно, защото ЮЛ няма как да участват в гражданския оборот без някой да формира и изявява волята им. Това правят органите на съответното ЮЛ, които имат представителна функция. Те представлява ЮЛ, за да може то да бъде субект на правото и участник в гражданския оборот.

1.6. Търговско представителство по смисъла на ТЗ.

правна уредба в Глава 6 в три раздела, в които са уредени пет вида търговски представители.
В уредбата на Глава 6 се наблюдава терминологична недостатъчност.
- Глава 6 е озаглавена търговско представителство и следователно петте фигури, уредени под тази шапка са видове търговски представители. Същевременно един от тези пет вида е означен като търговски представител. è Като кажем търговски представител, се разбира:
  - родовото понятие; т.нар. търговски представител в широк смисъл;
  - видовото понятие; търговски представител в тесен смисъл.
- Раздел 1 на глава 6 е озаглавен търговски пълномощници, където са уредени три вида търговски пълномощници. Един от тях се означава също като търговски пълномощник. è под търговски пълномощник:
  - търговски пълномощник в широк смисъл като родово понятие;
  - търговски пълномощник тесен смисъл на думата като видово понятие. То понякога се наименува обикновен търговски пълномощник (тесен смисъл), за да не се бърка с родовото.

2. Видове търговски представители

2.1. Законова класификация на търговските представители (родовото понятие):

Първи раздел:
- Прокуриста (търговски управител);
- Търговски пълномощник (обикновен търговски пълномощник)
- Търговски помощник;
Втори раздел:

4) Търговски представител – прието е да се нарича самостоятелен /независим/ търговски представител или търговски агент.

Трети раздел:

5) Търговски посредник;

Четвърти раздел – включва само една разпоредба, която предвижда общо задължение за всички търговски представители да пазят търговска тайна.

2.2. Други класификации на търговските представители

Делението им на търговци и нетърговци (пита на изпит).
1. Търговските пълномощници в широк смисъл (раздел 1) нямат търговско качество, не са търговци: прокурист, търговски пълномощник и търговския помощник. Те са служители на търговеца
2. Търговският представител и търговският посредник (раздел 2 и 3) са търговци. Дейността, която осъществяват е търговска дейност, тъй като са посочени в чл. 1, ал. 1 ТЗ, респ. имат търговско качество.
Според основанието за възникване на търговското представителство.
1. Търговските пълномощници в широк смисъл: прокуриста, търговския пълномощник и търговския помощник, осъществяват своята дейност на основание на трудов договор, сключен между тях и търговеца. Това е типичното основание за възникване на прокурата, търговския пълномощник и търговския помощник. Възможно е да има и граждански договор за поръчка (мандат), но това е изключение. (обикновено упълномощителната сделка се вкарва в договора)
2. Търговския представител в тесен смисъл, НЕ МОЖЕ ДА осъществява дейността си по трудов договор. Там има договор за търговско представителство, известен още като агентски договор.
3. Търговския посредник – осъществява дейността си на основата на договор за посредничество, известен в старото ни търговско право като миситлик.
Според това дали разполагат с представителна власт, т.е. да имат възможността да действат от чуждо име и за чужда сметка.
1. Прокуриста и търговския пълномощник имат представителна власт. Със своите действия те ангажират правната сфера на представлявания търговец.
2. Търговския помощник няма представителна власт, не може да сключва сделки за сметка на търговеца, но има едно ИЗКЛЮЧЕНИЕ. Търговския помощник, ако работи в общодостъпно място за търговия /магазин/, се смята овластен да сключва сделките, които обикновено се извършват там. /има представителна власт ограничена само до продажбата на стоки, които обичайно се продават/
3. Търговския представител- при него има два варианта: може да има пряка или косвена представителна власт.
  1. Пряк представител: да бъде упълномощен да извършва сделки от името на търговеца.
  2. Косвен представител: да няма пълномощно и да действа като косвен представител, т.е. от свое име, но за сметка на търговеца (с отчетна сделка).
4. Търговски посредник: няма представителна власт, освен т.нар. пасивна представителна власт – да приема чужди волеизявления, но това не е същинска представителна власт.

3. Отграничение на търговското представителство от представителството по ГП

Критерии	Представителство в ГП	Търговско представителство
1. Възможност да се извършват не само правни, но и фактически дейтвия.	Представителите в ГП могат да извършват *само правни действия.*	Търговските представители могат да извършват не само *правни, но и фактически действия*, с които се изпълняват поети от тях правни задължения.
2. Обхват на понятието представителство.	Представителство в ГП: а) пряко представителство; б) косвено представителство.	Представителство в ТП: а) пряко представителство; б) косвено представителство; в) *посредничество* – включва се в категорията на представителството. То най-общо е свързването на страните, за да сключат сделката.
ð *Представителството в ТП е по-широко понятие от представителството в ГП* (1,2).

4. ПРОКУРИСТ (търговски управител)

4.1. Легално определение

В чл. 21, ал. 1 ТЗ е дадено легалното определение на прокуриста. Прокуристът е физическо лице, натоварено и упълномощено от търговец да управлява предприятието му срещу възнаграждение. Упълномощаването на прокуриста (прокурата) трябва да е с нотариално заверени подписи и да се заяви от търговеца за вписване в търговския регисътр. Изводи:

прокуристът задължително е ФЛ, което трябва да има правоспособност и дееспособност, за да може да управлява предприятието;
това лице е упълномощено от търговеца, а това означава да има представителна власт със своите действия да ангажира правната му сфера.
На второ място е натоварено, т.е. има сключен трудов договор, по силата на който прокуристът е длъжен да упражнява представителната власт (на практика упълномощителната клауза се съдържа в самия трудов договор). Като алтернатива може да е натоварен и с договор за поръчка, но в огромния брой случаи е трудов. Формата на упълномощителната сделка е писмена с нотариална заверка на подписите
Всичко това прокуристът върши срещу възнаграждение, възмездно.
Упълномощаването се вписва в Търговския регистър. Прокуристът е единственият търговски пълномощник, който се нуждае от вписване (чл. 24 – прокурата има действие за третите лица след момента на вписването).

Всъщност прокуристът е един особен пълномощник, като особеностите са от една страна с оглед кръга на действията, които може да извършва или обема на представителната власт, който се определя от закона, а не от волята на упълномощителя – търговец и от друга страна има особености и с оглед възникването на представителната власт.

Както при всяко упълномощаване между прокуриста и принципала (търговец) възникват две правоотношения: 1) Основно правоотношение, чието съдържание включва задълженията на страните. То урежда вътрешните отношения между прокуриста и принципала и възниква въз основа на трудов договор, мениджърски договор или от други разновидности на договора за поръчка; 2) Представителната власт възниква от упълномощителна сделка.

4.2. Обем на представителната власт на прокуриста.

установен от закона – от тази гледна точка наподобява на законното представителство, макар че не е законно. (Разлика с ГП – там при доброволното представителство обемът на представителната власт винаги се определя от представлявания)
Възможно е да има прокурист на клон на търговеца. Той е ограничен само до дейността на клона.
По правило прокуристът може да извършва всичко, което може да извършва търговеца. Изключения:
1. Не може да извършва строго лични действия – напр. образуване на ново предприятие или преобразуване на настоящото. Тъй като това ограничение е теоретично въведено се поставя въпросът до къде се разпростират личните действия. Според Таня Бузева прокуристът не може извършва такива действия, които биха довели до прекратяване на търговското качество на принципала – напр. прехвърляне на единственото търговско предприятие на принципала или подаване на заявление за ликвидация на предприятието. Логиката на прокурата е, че прокуристът е управител – заместник на търговеца в неговото търговско качество. а) Дали обаче прокуристът може да променя правноиндивидуализиращите белези на търговското предприятие. Промяната на правноиндивидуализиращите белези при ТД се решава от съдружниците (те се определят в учредителния акт), а не на управителните органи. Определянето на правноиндивидуализиращите белези по принцип е свързано с конституирането на търговеца, а не с оперативното управление, т.е. прокуристът не може да ги променя. Промяната на седалището обаче не е свързана с промяна с промяна на правосубектността на търговеца, а само с пространственото му разположение и преместването му от прокуриста може и да е възможно. В теорията е застъпено първото виждане, но според Таня Бузева и второто не е лишено от основание. б) Може ли прокуриста да промени по обем и предмет търговската дейност. Според Таня Бузева няма пречка прокуриста да увеличи обема на търговската дейност, по този начин се увеличава и риска за търговеца, но търговеца приема този риск в момента на назначаване на прокуриста. Предмета на дейност на търговеца макар и вписан в търговския регистър не представлява ограничение на търговската дейност, а по-скоро има уведомително значение. Рамката на правомощията на прокуриста е упражняването на търговското занятие и докато той не започне да се занимава с благотворителност не излиза извън тази рамка колкото и да променя дейността на търговеца. Това именно е отликата между него и търговския пълномощник, който може да извършва само обичайната търговска дейност на принципала. Доколкото и в тази хипотеза рискът се увеличава, то той се преценява от принципала при избора на конкретната правна фигура и на конкретното лице.
2. Не може да прехвърля изцяло своите правомощия по закон на друг. Става въпрос за забрана изцяло да си прехвърля функциите. Той обаче може да упълномощава за конкретни действия (чл. 22, ал. 1 ТЗ). Идеята е, че прокуристът не може сам да учредява прокура, назначавайки друго лице за прокурист.
3. Не може да отчуждава (транслативни сделки – продажба, замяна, дарение, datio, апорт и пр.) и обременява (ипотекиране, учредяването на ограничени вещни права) недвижими имоти, ОСВЕН при специално упълномощаване. è не може да сключва сделки на разпореждане с недвижими имоти, освен ако е специално упълномощен.
  - Не може да залага търговско предприятие, в което влизат недвижими вещи, без изрично да е упълномощен за това (аргумент от по-силното основание).
  - Специалното упълномощаване: (Стефанов)
    - Не подлежи на вписване, тъй като законът не го изисква, а на вписване подлежат само предвидените със закон обстоятелства. (чл. 4 ЗТР).
    - Може да е еднократно или принципно (като част от прокурата)
    - Има гражданскоправен характер – то е упълномщаване по чл. 36, ал. 1 ЗЗД. ТЗ не сочи формата на специалното упълномощаване – ако то не е елемент на прокурата, неговата форма на основание чл. 37 ЗЗД следва също да е писмена с нотариална заверка (на подписите и съдържанието)
  - Представителната власт на прокуриста е предопределена в закона и едно ограничаване в представителната власт на прокуриста от страна на търговеца е непротивопоставимо по отношение на третите лица. Едно такова ограничение може да има значение само във вътрешните отношения търговец – прокурист. Това е т.нар. относително правно състояние и е много характерно за търговското право с оглед сигурността на оборота.

4.3. Кой може да назначава прокуристи?

Прокурист може да назначава ВСЕКИ ТЪРГОВЕЦ. Бил той ЕТ или ТД. Този търговец (стопанин на търговското предприятие) често се обозначава като принципал (в теорията и практиката).

4.4. Правно положение на прокуриста.

1) Може ли прокуриста да е търговец?

Поначало прокуриста не е търговец, той е служител на търговеца.
В някои случаи обаче прокуриста може да се представи в двойно качество и да сключва от свое име търговски сделки. Според чл. 29 ТЗ това прокуристът може да прави само със съгласието на принципала.
Какво ще стане ако в нарушение на това ограничение прокуриста на своя глава сключи сделки за себе си? В този случай в полза на принципала възникват две алтернативни възможности:
- Вземане за обезщетение за вреди (като конкурентните действия запазват силата си). Този иск се погасява с общата 5 годишна давност, а срокът тече от извършването на конкурентната сделка, като за всяка сделка тече отделен срок. В тежест на търговеца е да докаже вреди и причинна връзка.
- Търговецът може да заяви, че сключените от прокуриста сделки са за сметка на търговеца. За тази възможност обаче е предвиден 1месечен срок от узнаването на сделката, но не повече от година след извършването й. Изисква се изявлението на търговеца да е писмено, а формата е за действителност. Законът казва, че това изявление трябва да се изпрати до търговеца и до 3тото лице. Според LКалайджиев текстът не е ясен, поставя се въпросът какви са последиците – ако са за негова сметка във вътрешните отношения, то правата на 3тите лица са за принципала. Има ли значение дали прокуриста не действа за друг търговец. Това не е уредено от закона. Би трябвало и по отношение на третите лица правата да са за принципала.
За да се учреди прокура е необходима писмена форма с нотариално заверени подписи. Защо обаче става дума за подписи. Би трябвало да е достатъчна нотариалната заверка на подписа на принципала, тъй като упълномощаването е едностранна сделка. Законът обаче казва и двата подписа. Упълномощаването се вписва в търговския регистър по партидата на търговеца и прокуриста представя образец от подписа си. Самото вписване се извършва по заявление на принципала.
Когато прокуриста извършва действия от името на принципала той трябва да се представя като прокурист. Трябва да добави “прокурист” към подписа си. Законът не е изричен може да се добави, прокурист, управител, p.p. – per procura и т.н. Ако прокуриста не направи това означение значи действа от свое име.

2) Колективна прокура (множество прокуристи)

Възможно е един търговец да назначи повече от един прокурист. Тук вариантите са два (отделно или съвместно представляване)
1. Първият вариант: всеки от прокуристите може да осъществява правните сделки от името на принципала по отделно и независимо от другите. Всеки един може да представлява търговеца.
2. Колективна прокура: всички прокуристи трябва да сключват сделките съвместно, за да породят те действие. Прокуристите могат да представляват търговеца само съвместно.

4.5. Прекратяване на прокурата. Когато се прекрати прокурата, това задължително се вписва в търговския регистър, за да може да се противопостави на третите лица.

Основания за прекратяване на прокурата:
1. В чл. 25, ал. 1 ТЗ е посочено ЕДНО единствено основание за прекратяване на прокурата: прокурата се прекратява с оттегляне на упълномощаването от търговеца и вписване на оттеглянето в търговски регистър.
2. смърт на прокуриста (ЗЗД);
3. поставян под запрещение на прокуриста (ЗЗД);
4. Отказ на прокуриста от упълномощаването (ЗЗД).
5. Несъстоятелност на търговеца – прокурата се прекратява, защото на мястото на прокуриста идва синдика.
6. Загубване на търговско качество на търговеца.
Чл. 25, ал. 2 ТЗ изрично казва, че прокурата НЕ СЕ ПРЕКРАТЯВА със смъртта или поставянето на търговеца под запрещение. Това е отклонение от правилото на ЗЗД, че пълномощието се прекратява със смъртта на упълномощителя или поставянето му под запрещение. Прокурата продължава, защото прокуристът управлява търговското предприятие. Ако търговецът почине, предприятието не може да остане във въздуха без управление. Затова се вменява на прокуриста да продължи да изпълнява функциите си, докато стане ясно бъдещето на предприятието.

2.Търговско пълномощник и търговски помощник

I. Tърговски пълномощник (обикновен търговски пълномощник)

Легално определение на търговския пълномощник.

чл. 26, ал. 1, изр. 1 ТЗ: търговският пълномощник е лице, упълномощено от търговец да извършва посочените в пълномощното действия срещу възнаграждение. Упълномощаването става писмено с нотариална заверка на подписите.
1. Търговски пълномощник може да е ФЛ или ЮЛ (за разлика от прокуриста –ФЛ). Когато е ЮЛ, трябва да се посочи кой от персоналния състав на ЮЛ ще изпълнява функцията на търговски пълномощник. Според Таня Бузева всички търговските пълномощници (в широк смисъл) са физически лица.
2. Обемът на представителната власт на търговския пълномощник се очертава от упълномощаването, от волята на търговеца, а НЕ от закона. Втора разлика с прокурата.
3. И при търговския пълномощник има две сделки (прилика с прокурата):
  - упълномощителна сделка от търговеца. В пълномощното се посочва какво може пълномощника (разлика с прокурата).
  - натоварване по основано правоотношение, което произтича от трудов договор или по изключение от мандат.
4. Изисква се нотариална заверка на подписа по подобие на прокурата, но за разлика от нея пълномощника НЕ се вписва в Търговски регистър.
5. Варианти за упълномощаване на търговския пълномощник – 4 варианта.
Генерално (общо) упълномощаване: пълномощникът може да върши всички правни действия, свързани с обикновената дейност на търговеца, т.е. той може да извършва всички сделки, свързани с предмета на дейност на търговеца така, както е афиширан. По презумпцията на чл. 26, ал. 1, изр. 2 търговският пълномощник се смята за генерално упълномощен.
1. Генералното упълномощаване не включва всички правни действия въобще от дейността на търговеца, а само обичайната (разлика с прокурата)
2. Ограничение в закона – за сделките, за които трябва изрично пълном.
Изрично упълномощаване: то предполага генерално пълномощно. То е по-различно от гражданско правното разбиране за ‘“изрично упълномощаване“. Става дума за 4 типа сделки, които генералният пълномощник не може да извършва и за това генералното пълномощно се свързва с изричното. Търговският пълномощник трябва да бъде изрично упълномощен за сделките по чл. 26, ал. 2, изр. 1:
1. За отчуждаване или обременяване с тежести на недвижими имоти,
2. за поемане на менителнични задължения,
3. за вземане на заем,
4. за водене на процеси. Според ТР 1/93 ВС – Търговският пълномощник, снабден с изрично пълномощно за водене на процеси, може да бъде процесуален представител на търговеца в гражданския процес, само ако е адвокат, юрисконсулт или законен представител на търговеца.
Специално упълномощаване: упълномощаване на пълномощника да сключва определена категория сделки (застрахователни сделки, договори за превоз и пр.)
Конкретно упълномощаване: единично (конкретно) упълномощаване за конкретна сделка, ad hoc.

Правно положение на търговския пълномощник.

Търговският пълномощник, също като прокуриста, сам не е търговец и не може да сключва търговски сделки за себе си (или за друг) в пределите на упълномщаване.
И тук, по същия начин както при прокуриста, ако търговският пълномощник сключи сделка за себе си без съгласието на търговеца, търговецът има двете възможности: иск за обезщетение или заявление, че сделката поражда последици за него.

Кой може да назначава търговски пълномощник?

Самият търговец-принципал,
прокуриста може да назначи пълномощник,
ликвидаторите, ако се стигне до прекратяване и се влезе в ликвидационно производство.

Прекратяване на упълномощаването на търговския пълномощник

Важат общите правила за прекратяване на упълномощаването от чл. 41 ЗЗД: Пълномощието се прекратява с оттеглянето му или с отказването от него, със смъртта на упълномощителя или на пълномощника или с поставянето им под запрещение, а когато упълномощител или пълномощник са юридически лица – с прекратяването им.
Относно прокуриста и търговския пълномощник важи разпоредбата на чл. 301 ТЗ: Когато едно лице действа от името на търговец без представителна власт, се смята, че търговецът потвърждава действията, ако не се противопостави веднага след узнаването. Това е необорима презумпция. Мълчанието на търговеца санира липсата на представителна власт и премахва състоянието на висяща недействителност. Иначе последиците от действията без представителна власт са по чл. 42 ЗЗД.

Съпоставка между прокуриста и търговският пълномощник

Общо

Имат представителна власт, т.е. могат да действат от името и за сметка на търговеца (с последици за него).
Отношенията се уреждат с договор, по правило трудов / по изключение мандат, придружен с упълномощителна сделка.
Овластяването не обхваща възможността да се отчуждават и обременяват недвижими имоти, освен ако не е изрично направено.
Забрана да бъдат в двойно качество, освен ако няма съгласието на принципала.
Изисква се нотариална заверка на подписите при овластяването.

Разлики

В обема на представителната власт: при прокуриста обемът на представителната власт е преодопределен от закона, докато при пълномощника той произтича от упълномощителната сделка.
Противопоставимост на ограничението в представителната власт на трети лица: при прокуриста ограничението на представителната му власт от търговеца е непротивопоставимо по отношение на третите лица /относително правно състояние/, докато при пълномощието не е така – търговецът може да учреди различна по обем представителна власт на пълномощника.
Обем на правата:
1. прокуристът се счита овластен да извършва всички действия и сделки, които са свързани с упражняване на търговското занятие, да представлява търговеца, да упълномощава други лица за извършване на определени действия.
2. пълномощникът се счита овластен да извършва само действия, свързани с обикновената дейност на търговеца (генерално).
Учредяване: прокурата се учредява САМО и единствено от търговеца –принципал, докато пълномощникът може да е овластен както от търговеца, така и от прокурист, така и от ликвидатори.
Прекратяване: прокурата не се прекратява със смъртта или поставянето под запрещение на търговеца, докато търговското пълномощие се прекратява.
Вписване: прокурата се вписва в ТР, докато ТП не се вписва.
Лице: прокурист може да е само ФЛ, докато търговски пълномощни може да е ФЛ или ЮЛ.

II. Търговски помощник

Търговският помощник е лице, което подпомага търговеца във фактическото изпълнение на неговата дейност.
ТП е страна само във вътрешните отношения с търговеца. По правило ТП не встъпва в отношения с трети лица. Затова търговският помощник не се нуждае от и няма представителна власт, т.е. не може да сключва сделки от името и за сметка на търговеца.
- Единственото изключение е по отношение на тези търговски помощници, които работят в общодостъпно място за търговия. Счита се, че този, който работи в достъпно място на търговия, е овластен да извършва сделките, които обикновено се извършват в това място за търговия.
Търговският помощник е служител на търговеца в търговското предприятие и той действа на основата на трудов договор, теоретично е възможно да бъде и договор за поръчка. Действа възмездно (пр. магазинери, продавачи, касиери, склададжии и всякакви такива, които подпомагат фактически дейността без да осъществяват търговски сделки).
Права и задължения:
- основното му задължение е да подпомага фактически дейността на търговеца без да има правото да сключва търговски сделки, освен горното изключение, където се презюмира че той е упълномощен.
- търговският помощник не може да извършва търговска дейност самостоятелно или за сметка на други в конкуренция със своя работодател (принципал) освен с неговото изрично съгласие (чл. 31 ТЗ).
Няма пречка търговският помощник да бъде изрично упълномощен да извършва всякакви търговски сделки, но това е на общо основание, както всеки може да е упълномощен за едно или друго. Това не го прави търговски пълномощник.

3.Търговски представител – понятие и видове. Отграничение от сходни правни фигури.

1. Понятие за търговски представител

Легално определение: Според чл. 32, ал. 1, изр. 1 търговският представител е лице, което самостоятелно и по занятие сътрудничи на друг търговец при извършване на търговската му дейност. Той МОЖЕ да е овластен да извършва сделки от името на търговеца или от свое име, но за негова сметка.
- Търговският представител може да е дееспособно ФЛ или ЮЛ;
- „Самостоятелно и по занятие”:
  - Търговският представител е самостоятелен търговец. Той има собствена фирма, седалище и е независим от търговеца. Търговското представителство е една от абсолютните търговски сделки по чл. 1(1) ТЗ, респ. търговският представител е търговец със специфичен предмет на дейност, а именно търговско представителство.
  - Търговският представител НЕ МОЖЕ ДА БЪДЕ в трудово правоотношение с търговеца, тъй като той е търговец, който сътрудничи на друг търговец (сътрудничеството има траен характер). Вътрешните отношения между търговеца и търговския представител се уреждат с договор за търговско представителство, известен още като агентски договор.
- „сътрудничи на друг търговец при извършване на търговската му дейност” – Форми на сътрудничество – три възможни:
  - 1) може да посредничи на търговеца при сключването на сделки, т.е. най-общо казано да му намира клиенти;
  - 2) може да сключва сделките от свое име, но за сметка на търговеца, т.е. да действа като косвен представител;
  - 3) може да действа като пряк представител, т.е. да сключва сделките с последици директно за търговеца.

2. Видове търговски представители

Според обема на правата.
1. Търговски представители с пълен обем права: те могат да упражняват и трите форми на сътрудничество – да посредничат, да действат като пряк и като косвен представител.
2. Търговски представители с ограничен обем права: пр. могат само да посредничат без да имат представителна власт и т.н.
Търговски представител делкредере (от лат. „кредо” = вярвам): търговски представител, който се е задължил да отговаря лично за изпълнението на задълженията по сключените сделки (т.е. задълженията на третите лица по тях).
1. Принципът е, че търговският представител не отговаря за изпълнението на задълженията на третото лице, с което е сключил договора. Възможно е с изрична уговорка той да поеме допълнително задължение да гарантира изпълнението на сделките от третите лица.
2. Търговският представител делкредере има има право на допълнително възнаграждение за това, че поема такъв риск.
Изключителен търговски представител: това е търговски представител, който има изключителното право:
1. да сключва сделките в определена територия (район) или
2. да сключва сделки с определен кръг търговци.
Това означава, че търговецът няма право да използва друг за сключване на сделките в тази територия или s този кръг търговци, както и сам да ги сключва.

Все пак, ако търговецът пренебрегне това изключително право на търговския представител, той му дължи възнаграждение, въпреки че сделката не е извършена с негово съдействие (чл. 36,ал. 2 ТЗ).

3. Разграничение между търговския представител и други сходни фигури.

Търговските пълномощници в широк смисъл (по раздел 1): разликата е в това, че търговските пълномощници по Раздел 1 не са търговци, а са служители на търговеца (МНОГО ВАЖНО ОТНОШЕНИЕ), докато търговският представител сам по себе си е търговец и не е в трудово правоотношение с търговеца.
Търговски представител и търговски посредник- И двамата са търговци.
1. Търговският посредник посредничи ad hос – за всеки отделен случай, а търговският представител е в трайни отношения с търговеца!
2. На теория търговският посредник действа в интерес на 2те страни и има право на възнаграждение и от 2те,за разлика от търговския представител
3. Възнаграждение на търговския посредник се дължи само при сключена сделка, а при търговския представител се отчитат положените усилия.
Търговски представител и ДИСТРИБУТОРА.
1. Понятие за дистрибутор.
  1. Дистрибуторът е фигура, която не е уредена, но е много разпространена и в практиката се е наложил договор за дистрибуция.
  2. Дистрибуторът е търговец, който има изключително право на продажба на даден вид продукт. Дистрибуторът купува стоки от производителя и ги продава в определен район на клиентите. Той, обаче, не е обикновен прекупвач – обвързан e с производителя чрез договор за дистрибуция.

Дистрибуторът влиза в две групи търговски правоотношения:
1. С производителя, от когото дистрибуторът купува стоките,
2. С клиентите, на които продава закупените стоки със спекулативна цел. Производителят не влиза в директно ПО с клиентите.

Прилика между търговския представител и дистрибутора: тя главно се състои в това, че дистрибуторите се задължават да пазят интересите на производителя – да пази името му; да спазва неговите указания относно параметрите на сделките, които сключва с клиентите; да го информира за състоянието на пазара; да пази търговска тайна и пр.
Разлики между търговския представител и дистрибутора:
1. Дистрибуторът носи риска, свързан с реализирането на закупените стоки на пазара, докато търговският представител не носи риска от изпълнението на сделките (освен ако не е дел кредере).
2. Дистрибутора по правило действа в определена територия, докато търг. представител по правило (има изкл-я) не е териториално ограничен.

Тъй като търговският представител работи за сметка и на риск на принципала, неговото заплащане е процент от сделките, а печалбата на дистрибутора се оформя от разликата в цена купува и цена продава.

Отлики от договора за франчайзинг – положението е подобно, както при дистрибутора – франчазингодателя действа за своя сметка.
Различия между търговския представител и комисионера. Сравнение може да се прави единствено в хипотезата, когато търговският представител действа от свое име. Комисионерът се задължава да извърши една или повече сделки, а дейността на търговският представител има траен характер.
Кацарски вижда разграниченията от друг ъгъл, според него търговският представител:
1. като пряк представител прилича на търговския пълномощник;
2. като косвен представител прилича на комисионера; като посредник прилича на малолетното дете, което носи като пратеник волеизявленията на своите родители.

Във всички тези случаи той извежда един основен разграничителен критерий – правоотношенията по другите фигури са от категорията на еднократно изпълнимите, а при търговското представителство има правоотношение с трайно съществуване. Това общо положение се отнася и до търговския пълномощник, при който възможността за едностранно оттегляне на пълномощното (дори генерално) по всяко време не предполага трайност на отношенията.

4. Договор за търговско представителство. Прекратяване на договора.

Характеристика на договора за търговско представителство

Този договор се означава още като агентски договор (англ.).
смесен договор, който е най-близо до договора за поръчка;
intuitu personаe – с оглед личността на търговския представител. В един район търговецът може да има само един търговски представител.
формален: за действителност – обикновена писмена форма (като мандата).
двустранен: търговският представител трябва да сътрудничи на търговеца при извършване дейността му, а търговецът му плаща възнаграждение за това.
възмезден: заради задължението за плащане на възнаграждение (всеки двустранен е възмезден, но не всеки едностранен е безвъзмезден – заем с лихва)
консенсуален, а не реален.
договор с трайно, продължително изпълнение.

Предмет на договора за търговско представителство е сътрудничеството, което търговския представител трябва да осигури на търговеца при извършване на търговската му дейност (предмет на договора е това, към което страните се стремят). Това сътрудничество може да се изрази в три правомощия, като законът допуска всякакви комбинации.

2.1. Посредничество: търговският представител да посредничи означава да намира клиенти и да ги свързва с търговеца, за да се сключват сделки. Това е минимума. Ако в договора не е изрично уговорена представителна власт, то тогава търговския представител може единствено и САМО да ПОСРЕДНИЧИ.

2.2. Косвено представителство: търговският представител може да бъде упълномощен от свое име, но за сметка на търговеца да сключва търговски сделки, т.е. да действа като косвен представител.

2.3. Пряко представителство: възможно е търговският представител да бъде да бъде снабден с представителна власт, която да му дава право да сключва сделките от името на търговеца и за негова сметка. По силата само на агентския договор ТП няма право да действа от името на търговеца! (NB). Договорът за търговско представителство урежда само вътрешните им отношения. Възможно е обаче ТП да бъде снабден и с представителна власт (често се случва), за да може да действа директно от името на търговеца с последици за него.

Ако търговският представител не е упълномощен, но въпреки това сключи сделка от името на търговеца – т.нар. фигура на falsus procurator, мним представител? Или има представителна власт с определен обем, но превиши пределите й – т.нар. excessus mandati?
1. Правилото в ГП е, че такава сделка е висящо недействителна, не поражда действие, но може да се ратифицира от принципала (чл. 42 ЗЗД). Това правило не важи за търговското право.

В ТП ако търговският представител сключва договори, без да е упълномощен, и третото лице не е знаело за това, договорът се смята за потвърден от търговеца, ако той не го отхвърли веднага, след като бъде уведомен за него от търговския представител или от третото лице, като трябва да им съобщи за отхвърлянето.(чл.43 ТЗ) è когато се действа от чуждо име без представителна власт или при превишаване пределите й, се предполага, че търговецът одобрява сделката, освен ако незабавно след като узнае за нея не откаже последиците й.

Прекратяване на договора за търговско представителство.

По взаимно съгласие.
С изтичане на срока, ако е уговорен такъв (често срещано). На следващо място
- Ако след изтичането на срока на договора и двете страни продължат да изпълняват задълженията си по него, той се смята продължен за неопределен срок. Налице т.нар. пролонгация, мълчаливо продължаване на договора и той се превръща в безсрочен. Тогава ще се прекрати по способите за прекратяване на безсрочни договори.
По взаимно съгласие.
Смърт или поставяне под запрещение на търговския представител. (intuitu personae);
Загубване на търговското качество на някоя от страните.
Предсрочно едностранно прекратяване на срочен или безсрочен договор:
- Срочният договор може да се прекрати предсрочно без предизвестие с едностранно волеизявление на всяка една от страните, като има задължение на страната, която прекратява договора да плати обезщетение за причинените вреди. Т.е. причината да не се иска предизвестие е задължението за извънсъдебно обезщетяване.
- Безсрочен договор: предсрочното прекратяване на безсрочен договор се извършва с предизвестие. С императивна норма е установен минималният срок на предизвестието, като се дава възможност на страните да уговорят по-голям срок (1 г. = 1 м; 2 г. = 2 м; 3 и сл. г.= 3м.)
При неизпълнение на договора той се разваля по общия ред. Разликата между прекратяване и разваляне на договора е, че развалянето винаги е в случай на неизпълнение на задължение на една от страните по договора, пораждащо потестативното право на изправната да прекрати с едностранно изявление договора, съдебно или извънсъдебно. При прекратяването пак имаме прекратяване на облигационната връзка, но не поради неизпълнение.

Права и задължения на търговския представител.

правата на търговския представител са задължения на търговеца и обратното.

I. Задължения на търговския представител

А. Основни задължения (чл. 33 ТЗ)

Да сътрудничи на търговеца при осъществяване на неговата търговска дейност. Какво означава това?
1. На първо място това означава да посредничи, т.е. да намира клиенти и да ги свързва с търговеца, както и да подготвя договорите за сключване.
2. Към осъществяването на сътрудничеството спадат и фактическите действия, които трябва да извършва търговския представител: да организира пътувания, да наема складове, да организира изложби, да подготвя протоколи, да осигурява доказателства, да наема хотели и т.н.
Да извършва сделки – има два варианта:
1. Косвен представител: от свое име за сметка на търговеца;
2. Пряк представител: от името на търговеца.
Да изпълнява указанията на търговеца – това означава, че той не трябва да се отклонява от тях, освен ако обективно се е наложило с оглед запазването на интересите му да се отклони от тези предписания.
Да го информира за всички извършени сделки – той трябва своевременно да уведомява търговеца за всички сключени сделки и условията, при които са сключени. Това е свързано с чл. 43 – дали търговеца приема/отхвърля сделката, сключена без представителна власт.
Всички тези задължения търговският посредник трябва да изпълнява с грижата на добрия търговец. Това е стандарт, включващ пазене на доброто име на търговеца, разширяване на клиентелата, търсене на най-изгодните условия при сключване на договорите, проучване на платежоспособността на клиентите, тенденциите на пазара и т.н.

Б. Производни задължения

Да не развива конкурентна дейност. По правило ТП може да бъде представител и на друг търговец, стига предметът на дейност на двамата да е различен, защото ТП не може да извършва конкурентна дейност нито за себе си, нито като представител на друг търговец. Възможно е търговският представител да поеме задължението да бъде представител само на този търговец (трета категория договорно задължение).
Да пази търговската тайна. Това задължение е не само за него, а за всички 5 вида търговски представители в широк смисъл по Глава 6.

В. Договорни задължения – това са задължения, които не са задължително част от агентския договор, но търговския представител може да ги поеме допълнително.

Да реализира определен стокооборот.
Да отговаря лично за изпълнение на задълженията на третите лица по сключените сделки (делкредере) – еднократно или системно.
Да не извършва конкурентна дейност в срок до 2 г. от прекратяване на договора – самостоятелно или за друг търговец. Идеята е, че той бидейки търговски представител, научава търговките тайни, знае клиентите, условията на пазара и след прекратяване на договора може да започне да действа във вреда на този търговец.
Да бъде представител само на този търговец.

II. Права на търговския представител.

правата на търговския представител са задължения на търговеца.
Право на възнаграждение (основното право). Търговският представител има право на възнаграждение (пера на възнаграждението):
1. за всички сделки, които са сключени с негово съдействие, както и за онези сделки, които е подготвил, но са сключени от друг;
2. за сътрудничеството, което е оказал, търсейки клиенти, подготвяйки договорите и т.н. – дори СЛЕД ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ДОГОВОРА
3. за усилията, които е положил при подготовката на един договор, макар той да не е бил сключен, освен ако търговецът няма вина за това.
4. т.нар. „инкасо провизион” – възнаграждение, което му се дължи за това, че е събрал суми за търговеца, инкасирал е вземания (in caso provisione)
5. има право на възнаграждение дори нищо да не е направил, ако е изключителен търговски представител и търговецът е пренебрегнал това
Какъв е размерът на възнаграждението?
- Уговаря се в договора.
- Когато не е уговорен, се дължи обичайното възнаграждение за този вид дейност.
- Ако обичайното възнаграждение не може да се установи, възнаграждението се определя от съда по справедливост. (източник).
Срок за изплащане на възнаграждението: възнаграждението е периодично и ежемесечно – в края на месеца се гледа какво е направил и му се начислява възнаграждението.
Право на обезщетение при прекратяване на договора
1. еднократно при прекратяване на договора (чл. 40 ТЗ), ако търговецът продължава да има облаги от дейността на представителя.
2. правото на обезщетение се погасява по давност след 1 година.
3. Обезщетение не се дължи, ако договорът е развален по вина на търговския представител ИЛИ е прекратен едностранно от него.
Право на обезщетение за обичайните разходи: според чл. 39 ТЗ търговският представител има право на обезщетение за обичайните разходи по дейността си, ако не е уговорено друго (пр. разходи, свързани с пощенски, телефонни услуги; това, което е платил по митници и т.н.)
Право да иска от търговеца всички необходимите сведения и документи за сключване и изпълнение на отделните сделки и въобще за изпълнение на дейността му: включително проспекти, мостри, рекламни материали, които ще са му необходими с оглед успешното сключване на една или друга сделка.
Право да разбере отношението на търговеца към сключените сделки без представителна власт: дали ги потвърждава или отхвърля. Това трябва да стане незабавно.
Право да разбере дали търговецът е сключил подготвена от него сделка.

5. Търговски посредник.

I. Tърговски посредник (Глава 6, Раздел 3)

Какво е търговски посредник? Според чл. 49, ал. 1 ТЗ посредник е търговецът, който по занятие посредничи за сключване на сделки. Герджиков: търговският посредник е особен търговец, който извършва посредничество по сделки (с вещи?) по силата на възмезден договор ад хок.
- търговец със самостоятелен предмет на дейност;
- предметът му на дейност е посредничество. Търговското посредничество е една от абсолютните търговски сделки по чл. 1(1) ТЗ;
Какво обхваща посредничеството?
- На първо място означава свързване на страните, които ще сключат договора. Тези страни, които посредника свързва, не са непременно търговци, а може да са субекти на ГП. Самата дейност на посредника е търговска, но договорът, за сключването на който се посредничи, няма значение дали е търговски, граждански и т.н.
- Търговският посредник може да изпълнява функцията на пратеник, приносител на чужда воля (нунций). Търговският посредник има т.нар. пасивна представителна власт, т.е. той може да приема чуждо волеизявление и съответно да го предава на другата страна.
Основание? Посредничеството се осъществява въз основа на договор ad hoc – за всеки отделен случай на посредничество се сключва отделен договор. Преди се е наричал договор за миситлик.
- По силата на този договор той срещу възнаграждение съдейства за сключването на договор като свързва страните по него.
- Този договор по правило се сключва с една от страните по проектираната сделка, но независимо от това търговския посредник отговаря по отношение и на двете страни, ако в резултат на неговите действия, те са претърпели вреди. И двете му плащат възнаграждение.
Съпоставка на търговския посредник с други сходни фигури, наложили се в българската и международна практика (обща култура):
- Маклер: Немска фигура, има 2 разновидности в немското право: посредник в ГП; ханделсмаклер – еквивалентен на нашия търговски посредник.
- Брокер: Брокерът е специализиран посредник.
  - при сключване на борсови сделки (капиталови пазари).
  - Брокер има и по КТК, който обаче е с много по-големи правомощия от търговския посредник, защото той има правото да сключва договори (за влачене, теглене, при морски аварии и т.н.).
  - брокери има и в застрахователното право при скл. на застрахователни договори
- Бивър: Бивърът е с още по-широки правомощия от тези на брокера като замисъл.
  - В широк смисъл на думата бивър е член на фондовата борса, който купува и продава ценни книги от свое име и за своя сметка (извършват спекулативна продажба на ЦК).
  - Под бивър може да се разбира служител на търговска банка, който от името на банката извършва търговия с ЦК и валута.
  - Под бивър на трето място се разбира и диструбутори, дилъри в областта на автомобилния бранш (купуват чужди автомобили и ги предлагат у нас).
- Брокер-бивър: има характеристиката и на брокер, и на бивър. Синоним на брокер-бивър е и маркет мейкър.
- Джобър: от 1986 г. го няма. Забранили са го в Англия, защото довел е до финансовата криза тогава. Крупие – Франция.
- За посредничество при договори за морски превоз, застраховане и борсови сделки се прилагат разпоредбтите за тези дейности, дори ако посредничеството е извършено от търговски посредник. (чл. 49, ал. 2 ТЗ)
- Възнаграждение на търговския посредник:
  - Възнаграждението на търговския посредник се дължи само при сключена сделка, за разлика от търговския представител, където се отчитат и усилията, които е положил. Тук усилията не носят пари.
  - Според чл. 51 ТЗ търговският посредник има право на възнаграждение, което се дължи от едната или от двете страни съобразно уговорката им. Ако няма уговорка, се дължи обичайното възнаграждение за този вид дейност и от двете страни.
- Търговският посредник по правило е специализиран търговец. Той е познавач в определена област, определен сегмент на търговията и страните именно използват неговите професионални знания в тази област. Затова има и ТП, специализирани в областта на търговията със зърно, памук, метали, кафе и пр.
- Търговският посредник, за разлика от останалите фигури на търговските представители в широкия смисъл, е ДЛЪЖЕН ДА ПАЗИ НЕУТРАЛИТЕТ. Той няма право да предпочете интересите на една от страните, защото търговския посредник се е специализирал в определен вид търговия и по отношение на него се гледа като на тесен специалист в тази.
- За дейността си търговският посредник ТРЯБВА ДА ВОДИ ДНЕВНИК, в който да записва ежедневно и в хронологичен ред всички сделки, сключени с негово посредничество, посочвайки страните по сделката и основните параметри (съществени уговорки) по сключената сделка.
  - Търговският посредник е длъжен по искане на страните да им дава извлечение от дневника си, но той е недостъпен за трети лица. Влиза в търговската тайна.

5.Представителство в трудовото право

1.Правен режим на сдружаване на работниците и служителите.

Сдружаване на Р/С и работодателите:

За да може да се развият КТПО, трябва да бъдат създадени субектите на тези КТПО. Затова първият въпрос по отношение на особеностите на КПО е въпросът за сдружаването на Р/С и РЛ.
Законодателството ни признава правото на Р/С и работодателите да се съюзяват в организации, с които да се защитава колективния интерес чрез създаване на колективни субекти.
Юридическите гаранции се изразяват именно в правото на сдружаване и в създаването на правен режим на тези образувания, което позволява това право да бъде реално осъществявано, след като бъде упражнено.
Правото на сдружаване е субективно публично право, което се гарантира от закона и държавата, която гарантира неговото реализиране.
Нормативно основание: правото на сдружаване се съдържа в различни по степен и вид нормативни актове. В КРБ – чл.49 КРБ, е признато правото на синдикално сдружаване на Р/С. Това е проява на общото право на сдружаване по чл. 44 КРБ. Същото право е признато на работодателите.
Представителни работодателски и синдикални организации: Възможността да се учредяват работодателски и синдикални организации свободно и неограничено води до плурализъм на синдикалните и работодателски организации. С оглед необходимостта все пак да може да се изрази някакъв общ интерес на Р/С и на работодателите (в съвета за тристранно сътрудничество – аз), се създава фигурата на представителните организации на Р/С и работодателите, като за да бъде една синдикална или работодателска организация призната за представителна, тя трябва да отговаря на определен набор от критерии. Представителността на национално равнище не се придобива автоматично с покриване на критериите, а трябва да бъдат признати по определен ред (чл. 36 КТ).

Нормативна основа на правото на сдружаване на Р/С

КРБ – чл. 49 КРБ;
Международни нормативни актове
1. универсални: Всеобща декларация за правата на човека; Двата пакта на ООН (за икономически, социални и културни права; за граждански и политически права).
2. специални: Конвенции на МОТ – N 87 за профсъюзната свобода и защитата на правото на оргaнизиране от 1948 г.; N 98 за прилагане на принципите за право на организиране и колективно договаряне по 1949 г.
Кодекс на труда – чл. 4 КТ;

Субекти на правото на сдружава – работниците и служителите, т.е. лица, които са в трудово правоотношение (арг. от чл. 49 КРБ и чл. 4 КТ. Без значение е основанието за възникване на ТПО. Тенденцията в международното право (МОТ) е да се дава такова право и на държавните служители; лицата, упражняващи свободни професии и пр. (адвокати, архитекти, занаятчии).
Съдържание на правото на синдикално сдружаване:

Възможността Р/С свободно и по свой избор да образуват синдикални организации (да приемат програми, устав и пр.)
Липсата на изискване за разрешения от държавните органи за образуване на синдикална организация или утвърждаване на вече създадени организации.
Възможността Р/С свободно и по свой избор да членуват в СО и да ги напускат. Т.е. доброволност – не може някой на сила да бъде накаран да членува в синдикат (създаването на синдикат с „послушни” противоречи на закона и може да се оспори).

Юридическа персонификация на синдикалните образувания (чл. 49 КТ)

За да може да синдикалната организация да придобие юридическа персонификация, трябва да придобие качеството ЮЛ – чл.49 КТ. Синдикалните организации придобиват качеството ЮЛ след вписването им по реда, установен за вписване на ЮЛНЦ.
Това не превръща СО в ЮЛНЦ, а само се следва редът, защото придобиването качеството ЮЛ не е задължително, но е нужно с оглед участието в гражданския оборот.
Вписването се основава на решение на съда (окръжния), което се постановява в открито заседание с участието на прокурор. Съдът се произнася относно законосъобразността на представения устав, протокол от учредителното събрание, наличие на кворум, липса на органи и т.н. Следвателно не прави друга преценка, освен преценка за законосъобразност, доколкото целите, които се предвиждат в устава не могат да противоречат на императивни правни норми, но не и за целесъобразност.
Вписването се извършва в нарочен регистър към окръжния съд, а в София е в СГС. Вписва се видът, наименование, седалище, предмет на дейност, оргнани и лица, които представляват. Не се изисква вписването да се обнародва в Държавен вестник, т.е. конститутивен елемент за възникването на синдиката е вписването в нарочния регистър към окръжния съд за ЮЛНЦ.
Не се ли накърнява свободата на сдружаване с изискването за вписване на синдикалните организации по този ред? НЕ. Конвенция N 87 на МОТ казва, че държавата не може да се меси и да създава изискванията за синдикалните организации, но нейната идея е да не се ограничава свободата на сдружаване, чрез поставяне на административни пречки. Ето защо в процедурата по регистрация съдът само констатира онези елементи, които всяко подобно образувание, а не само синдикалната органиазция, трябва да има – устав, кворум за учредяване/вземане на решения, органи, представители. Т.е. проверката е единствено и само за законосъобразното учредяване на синдикалната организация с оглед защитата на интересите на тези, които не са били съгласни или които претендират че няма законосъобразно взети решения при гласуване на устава и т.н.

Цел на правото на синдикално сдружаване

Правото на синдикално сдружаване на трудещите се е насочено към гарантиране и защита на социалните и икономически права на трудещите се.
Съгласно чл.4 (2) КТ това е изразено чрез представителството и защита на интересите пред държавните органи и работодателя по отношение на въпросите, изброени в текста.
Следователно нашето законодателство е създало и правен режим, с което да се не се позволи обезличаване на това право и то да изпълни своето предназначение.

Гаранции за ефективното осъществяване на правото на сдружаване (доказателства, че не е само прокламирано):

Задължение за съдействие на СО от страна на държавата, органите на местно самоуправление и работодателите – чл. 46 КТ.
Процесуално представителство на Р/С от синдикалните организации – чл. 45 КТ, за защита на интересите на отделния Р/С, включително и в онези случаи, когато е загубил това си качество.
Платен отпуск за синдикални дейци – чл. 159 КТ – минимум 25 часа за една година, но по реда на колективното договяряне може да се качва неограничено (пр. 365 дни в годината).
Предварителна закрила при уволнение на синдикалните активисти – чл. 333, ал. 3 КТ.
Редица права за изразяване на мнение:
- Чл. 37 КТ – право на синдикатите да участват в подготовката на проектите за всички вътрешни правилници и наредби, за което работодателят задължително ги поканва. Те изразяват мнение, което не е задължително за работодателя, но законът иска той да ги чуе, за да може да приеме акт, който ще бъде изпълняване, а не бойкотиран.
- чл.42 – право на участие в обсъждането на трудови и осигурителни въпроси при приемане на отраслови актове от министерства, други централни ведомства, органи на МСУ. Тук те изразяват едно мнение, което е важно за съответния държавен орган, който преди приемането на акта трябва да чуе мнението на Р/С.

Представителни организации на Р/С

Критерии за представителност на организациите на Р/С – чл. 34 КТ. Те трябва да бъдат налице, за да може организацията да претендира да е представителна на национално равнище.
Редът за признаване на представителните организации: чл. 36 КТ – по искане на организацията от МС за срок от 4 години. Ако МС не се произнесе – мълчалив отказ. Отказът може да се обжалва пред тричленен състав на ВАС, чието решение може да се обжалва пред 5-членка на ВАС. По чл.36а МС може да прави по своя преценка проверка за наличие на критериите за представителност в рамките на 4-годишния срок.
В България има две представителни синдикални организации: КТ „Подкрепа” и КНСБ.

2.Правен режим на сдружаване на работодателите.

Нормативна основа

КРБ – чл. 49, ал. 2 КРБ.
Международни актове – двата пакта и т.н. Признава нуждата от защита на работодателския интерес.
Кодекс на труда – чл. 5 КТ

è Уредбата изразява отношението на законодателя към работодателите като фактори в колективното преговаряне и тристранното сътрудничество, като фактор в икономическото съживяване на страната в условията на капитализъм.

Правото на сдружаване на работодателите е симетрично на правото на сдружаване на Р/С.

Субекти на правото – работодателите (пар. 1, т. 1 ДР на КТ)

на ООН. Работодателските организации са сдружения на работодатели за защита на техните стопански интереси – чл.49(2) КРБ.

Това не означава, че само работодатели от стопанската сфера имат право на сдружаване. Напротив, такова право има всеки, който има качеството работодател.

Съдържание на правото на сдружаване на работодателите – законът признава същото съдържание като правото на сдружаване на Р/С.
Юридическа персонификация

Тук волите на учредителите за образуване на работодателска организация също не са достатъчни. Необходимо е съгласно чл.49 КТ работодателските организации да придобият качеството ЮЛ по реда на ЗЮЛНЦ.
Защо е необходимо да бъде персонифицирана работодателската организация?
- За нейната правната индивидуализация и подчертаването на самостоятелност от други такива образувания.
- За участие в гражданския оборот.
- Израз на равното третиране от закона на работодателските организации с тези на Р/С. Ето защо и редът за придобиване на качеството ЮЛ е същият, катко при организациите на Р/С. Вписват се в нарочния регистър към и от ОС/СГС. Не се изисква обнародване в ДВ.
Характерно за организациите на Р/С и работодателите е, че качество ЮЛ придобиват и поделенията им, но без да се следва процедурата на ЗЮЛНЦ. Поделенията стават ЮЛ с факта на вписването на организацията (чл. 49, ал. 2 КТ).

Представителни работодателски организации

Критериите за представителност: чл. 35 КТ. По отношение на РЛО – критериите са в чл.35, като юни месец КС обяви за противоконституционни чл. 35, ал. 1, т. 5 (нов) и изменението на чл. 35, ал. 1, т. 1 КТ (вж. в закона на предната страница предишния размер). Със същото решение на КС е обяви за противоконституционен и чл. 414а относно глобите за Р/С, които работят без договор.
Редът за признаването е симетричен на този при синдикатите (организацията трябва да поиска да бъде призната от МС, който по реда на чл. 36 КТ проверява изискванията за представителност и се произнася с решение. И тук чл. 36а важи)

1. Срокове в гражданското право

1. Понятие

Срокът има различно значение в гражданското право:

а)в облигационното право срокът определя от кой момент субективното право става изискуемо/от кой момент могат да се приложат мерките на държавната принуда. Срокът има значение във връзка с погасяването на субективните права – изтичането на определен срок погасява правото на вземане;

б) при придобивната давност изтичането на определен срок от време води до пораждането на възможността на едно лице, което е владелец на дадена вещ, да се позове на придобиването й по давност;

в) времето е от значение и при давността;

г) определени права така са обвързани с определен срок, че могат да се упражняват само през неговото времетраене – напр. авторското право или преклузивните срокове в процесуалното право.

Срокът представлява определен отрязък от време, който се характеризира с начален и с краен момент. Срокът обаче може и да е точно фиксиран.

2. Видове срокове

1)Според това къде са установени сроковете могат да бъдат:

Законни срокове – установяват се в НА. Такива например са сроковете за придобивна и погасителна давност;
Съдебни срокове – определят се от съда (сроковете в гр процес, които не са установени в ГПК);
Административни – определят се от длъжностни лица в администрацията
Договорни – определят се от сраните по договотното ПО.

2) Сроковете биват и материално-правни, и процесуално-правни. 32 и сл. ГПК уреждат сроковете в процеса (когато сроковете не са установени от закон, те се определят от съда). В 72 ЗЗД също има срокове (там се определя броенето на сроковете).

3) От гледна точка на облигационното право, в смисълт му на падеж:

Срокът може да е: напълно определен (1 януари 2013); относително определен с начален момент неопределен и краен определен (менителница с падеж 1 месец след предявяването й); относително определен с краен момент неопределен и начален определен (застраховка живот); абсолютно неопределен (застраховка в полза на трето лице, което ще получи сумата, когато бенефициарът встъпи в брак);

Страните обикновено определят срока изрично, но когато той не е абсолютно определен, те могат да установят начин за неговото определяне след възникване на задължението. Такъв срок е определяем. Определянето на срока може да бъде право на длъжника или на кредитора. Страните могат да овластят и трето лице да определи срока. Срокът може да бъде и мълчаливо установен, когато естеството на задължението, начина и мястото на изпълнението и целта на договора, предполагат, че задължението трябва да се изпълни след настъпването на бъдещо сигурно събитие (ски услуги).В такива случаи точното време на изпълнение се определя съобразно с добросъвестността.

Времето на изпълнение или начина на определянето му могат да бъдат установени и от закона, най-често с диспозитивни правила. Например при продажба цената се заплаща при предаването на вещта (чл. 200, ал. 2 ЗЗД), др. – чл. 233, ал. 2 и чл. 248 ЗЗД; чл. 486, чл. 551 и 552 ТЗ.

Срокът може да бъде определен и от съда чл. 69, ал.2 ЗЗД Ако изпълнението е предоставено на волята или на възможностите на длъжника, кредиторът може да поиска от районния съд да даде на длъжника достатъчен срок. Съдът може да предложи срок и ако в хода на процеса за разваляне на договор, длъжникът предложи плащане – чл. 87, ал. 3 ЗЗД. По ТЗ, ако страните са предвидили трето лице да определи срока, но то не упражни правото си, всяка от страните може да иска определяне на срок от съда чл. 299, ал. 1 ТЗ.

Когато е установен срок, длъжникът трябва да престира в съответствие с него. Ако страните не са уговорили никакъв срок, задължението е безсрочно. Ако по силата на специална норма, срокът не може да бъде определен, се прилага субсидиарно правилото на чл. 69 ЗЗД съгласно което кредиторът може да иска изпълнение веднага. „Чл. 69. Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.“ В литературата се спори трябва ли при безсрочните задължения кредиторът да отправи първо покана за изпълнение или падежът следва да се определи според добросъвестността. Едната теория се аргументира с чл. 84, ал. 2 ЗЗД „Когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора“ и правилата на морала и добросъвестността. Според Кал. при безсрочните задължения поканата няма значение, защото кредиторът е изчакал настъпването на падежа и длъжникът е в забава. Освен това по чл. 114 се залага, че трябва поканата изрично да е уговорена, за да се приеме, че вземането става изискуемо след нея „Ако е уговорено, че вземането става изискуемо след покана, давността започва да тече от деня, в който задължението е възникнало“.

Срокът е от значение за възможността да се изпълни предсрочно и забавата. Той може да е в полза на длъжника, на кредитора или и на двете страни.

По правило срокът се смята за установен в полза на длъжника. Чл. 70. „Срокът се смята уговорен в полза на длъжника, ако не следва друго от волята на страните или от естеството на задължението.“ Изключения са допустими само при противна уговорка или ако от естеството на задължението следва друго (задължението е изпълняемо, но не и изискуемо). Паричните лихвоносни задължения са винаги в полза на длъжника чл. 70, ал. 3 „При лихвоносно парично задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока.“ Принципът, че срокът е в полза на длъжника означава, че длъжникът може да изпълни задължението си и преди срока, но кредиторът не може да иска изпълнение преди срока чл. 70, ал. 2 „Длъжникът може да изпълни задължението си предсрочно, освен ако срокът е уговорен и в полза на кредитора.“ Ако кредиторът предяви иск за изпълнение преди вземането да е станало изискуемо, искът ще бъде отхвърлен като неоснователен. Ако изискуемостта настъпи по време на процеса, искът ще бъде уважен чл. 235, ал. 3 ГПК. В някои случаи съдът може да уважи иска и без да е настъпила изискуемостта – чл. 124, ал. 2 ГПК Може да се предяви иск за осъждане на ответника да изпълни повтарящи се задължения, дори тяхната изискуемост да настъпва след постановяване на решението.

Срокът може да бъде уговорен в полза на кредитора. Тогава кредиторът може да иска изпълнение и преди срока, а длъжникът не може да изпълни преди него (задължението е изискуемо, но не и изпълняемо). Кредиторът може да иска предсрочно изпълнение и ако длъжникът изгуби преимуществото на срока. За предсрочна изискуемост има и специални легални правила: чл. 249 „…заемодателят може да иска връщането на вещта и преди това, ако сам неотложно се нуждае от нея..“ и чл. 252 ЗЗД „Влогодателят може всякога да поиска връщането на вложената вещ и на получените от нея плодове, даже и да е уговорено, че влагането ще трае определено време“. Ако длъжникът е престирал предварително, а срокът е бил в полза на кредитора, изпълнението е действително и той не може да търси обратно даденото по аналогия с чл. 118 ЗЗД.

Ако срокът е установен в полза и на двете страни, нито длъжникът може да престира, нито кредиторът може да иска изпълнение преди срока чл. 208, ал. 2 „Срокът, определен за отделните доставки, се предполага уговорен в интереса на двете страни“ при периодични доставки.

2. Давностни, преклузивни, рекламационни срокове

1. Погасителна давност

1. Понятие за погасителна давност

Терминът давност е заемка от руски език и означава преминало време, с чието изтичане се придобива едно право (придобивна) или се прекратява възможността за принудителното му осъществяване (погасителна давност). ЗД предвиждаше, че придобивна и погасителната давност са видове давност, а давността е родово понятие (чл. 1 ЗД – средство за придобиване на едно право или за освобождаване на длъжника от едно задължение чрез изтичане на определен период от време, съвременното законодател, доктрина и СП третира придобиване и погасителната давност като самостоятелни правни институти а не като разновидност на родовото понятие давност.

Институтът на придобиваната давност е институт на българското вещно право (чл. 79 ЗС) – представлява първичен способ за придобиване право на собственост. Институтът на погасителната давност намира приложение във всички правни отрасли – както публични, така и частни.

Терминът погасителна давност се употребява в две правни значения: като правен институт и като юридически факт с гражданскоправни последици.

1) Погасителната давност като институт

Погасителната давност като институт намира основната уредба в чл. 110-120 ЗЗД. Тази уредба има правно значение на lex generalis и се прилага във всички случаи, когато няма специални норми. Наред с нея особени разпоредби се намират и на други систематични места в ЗЗД – чл. 32, ал. 2 и 3, чл. 33, ал. 2, чл. 197, чл. 265, ал. 3 и т.н. Наред с това в редица други частноправни закони има правила lex specialis – чл. 76-77 ЗАПСП, чл. 207, ал. 3 и чл. 358 КТ, чл. 29, ал. 3, чл. 98, чл. 366, чл. 378, чл. 532, чл. 534, чл. 561, чл. 580 ТЗ, чл. 197 КЗ.

Международно частноправната уредба се намира в чл. 63 КМЧП – подчинява се на правопорядъка на който се подава материалното ПО.

От анализа на всички разпоредби: В значението си на правен институт погасителната давност е съвкупност от правни норми, които уреждат фактическия състав на погасителната давност, специалните видове давностни срокове, началният момент на давностния срок, основанията за спиране и прекъсване, правните последици от спирането на давностните срокове, правните последици от изтичането на давностния срок, реда за прилагане на изтеклата давност.

Относно систематичното място на института на погасителната давност в доктрината ни има правни спорове за това:

Дали погасителната давност е институт на материалното право, или на процеса;
Като институт на материалното право – дали мястото му е в общата част на гражданското право, или е институт на облигационното право по аргумент от чл. 110 ЗЗД.

У нас преобладава разбирането, че погасителната давност е институт на материалното, а не на процесуалното гражданско право, който намира приложение и в други частноправни отрасли. Основните съображения черпим от чл. 118-120 ЗЗД, чието тълкуване показва, че възражението на длъжника за изтекла погасителна давност срещу иск за изпълнение води до отхвърляне на иска като неоснователен, а не като процесуално недопустим. Това е така, защото субективното право продължава да съществува и след изтичането на погасителната давност, но длъжникът може да откаже да изпълни. Ако длъжникът не възрази срещу изтеклата погасителна давност, съдът трябва да уважи иска срещу длъжника. (чл. 118 „Ако длъжникът изпълни задължението си след изтичането на давността, той няма право да иска обратно платеното, макар и в момента на плащането да не е знаел, че давността е изтекла“). Наличието или отсъствието на изтекла погасителна давност има отношение за допустимостта на иска. Т.е. правните последици са материалноправни, а не процесуално.

По отношение на това дали е институт на общата част на гражданското право, или е институт на облигационното право – колебанията идват от буквата на чл. 114 във връзка с чл. 110 ЗЗД, които свързват погасителната давност с вземанията. Облигационните субективни права са основното приложно поле на погасителната давност, но не единственото. Погасителната давност е институт на общата част на гражданското право, тъй като намира приложение не само във всички дялове на гражданското право, но и във всички частноправни отрасли.

2)Погасителната давност като юридически факт

Като юридически факт с гражданскоправни последици погасителната давност представлява определен от закона период от време, след изтичането, на който за длъжника възниква субективното право да откаже изпълнение на едно непогасено (чрез някои от способите за погасяване), без риск да носи някакви неблагоприятни правни последици. Тези други начини за погасяване са: чрез изпълнение, чрез прихващане (чл. 103 ЗЗД), новация (чл. 107 ЗЗД), опрощаване (чл. 108 ЗЗД), сливането, отказ от право и т.н.

Буквалното (езиково) тълкуване на чл. 110 ЗЗД („С изтичане на петгодишна давност се погасяват всички вземания, за които законът не предвижда друг срок“) може да доведе до извода, че се изтичането на давностният срок има за последица на погасяване самото субективно право. Тогава би трябвало да сложим погасителната давност при способите за погасяване на задълженията. Неправилността на този извод става ясна в систематичното тълкуване на чл. 110 във връзка с чл. 118 – изтичането на срока не засяга съществуването самото субективно право – не може да се предяви иск за недължимо платено. Законът не допуска обратното търсене на това, което си платил включително когато и длъжникът не е знаел, че е имал възможността да се позове на изтекла погасителна давност. Чл. 120 предвижда, че настъпването на правни последици от изтеклата погасителната давност зависи от това дали длъжникът ще се ползва от правото си да се позове на изтеклата погасителна давност, защото съдът служебно не може да се позове. Самото материално право не се засяга от изтичането на погасителната давност.

Погасителната давност дава право на длъжник да откаже изпълняване на задължението като противопостави едно пресекателно (перемторно) възражение за изтекла погасителна давност.

Фактическият състав на погасителната давност включва поне два кумулативно необходими елемента:

Неупражняване от страна на титуляра на едно съществуващо (непогасено) изискуемо субективно право – т.е. кредитора бездейства;
Изтичане на определения от закона срок. Много рядко законодателя дава възможност на страните да определят продължителност на срока (чл. 197 ЗЗД).

При изменение на закона, докато тече давностният срок кой закон ще се прилага? За започнали да текат срокове се прилага стария закон, освен ако за завършването на срока е предвиден по-дълъг срок от този в новия закон (от остатъка на срока) – пар. 7 ПЗР ЗЗД. По отношение на МЧП – чл. 65 КМЧП.

Съществува ли трети елемент – волеизявление на титуляра на субективното право по чл. 120 ЗЗД или е едно правно действие на длъжника по упражняване на едно ново субективно право, което се поражда от изтеклата погасителна давност? ФС на изтеклата погасителна давност е двуелементен от неговото осъществяване се поражда едно непритезателно субективно право да откаже да изпълни задължението, като противопостави едно перемторно задължение.

Извод за съдържанието на ФС на погасителната давност ни дава основание да я причислим към категорията на юридически събития.

2.Вида и съдържанието на погасителната давност

Тези от авторите, които приемат, че възможността за принудително удовлетворяване на ГСП не е елемент от неговото съдържание стигат до извода, че с изтичане на срока на погасителната давност се стига до погасяване на процесуалното право на иск – т.е не се внася качествени промени в съдържанието на СП. Тези от авторите, които поддържат, че възможността за принудително удовлетворявано е елемент от неговото съдържание в състоянието му на притезание казват, че изтичането на погасителната давност внася качествена промяна в СП, което в състояние на притезание преминава в естествено право. Споровете относно това дали правото на иск съществува като елемент на гражданските субективни права намира значение на плоскостта на правните последици от изтичането на погасителна давност. Таджер поддържа, че правото на иск е самостоятелно, отделно СП, което е различно от неизпълнението материално СП приемат, че с изтичане на срока на погасителната давност се погасява само и единствено процесуалното право на иск. Павлова, която поддържа, че СП включва в съдържанието си възможността на неговото принудително осъществяване (притезание), смята че изтичането на погасителната давност има за последица настъпването на качествена промяна на самото неизпълнено субективно право, което преминава от притезание в състояние на естествено задължение и естествено право. Субективното материално право губи способността си да бъде принудително изпълнявано, осъществявано, обаче може да бъде изпълнено доброволно. Изпълнение на естественото право не поражда юридическия факт длъжникът да иска това, което е дал на основание плащане на нещо недължимо.

3.Функции на погасителната давност

Институтът на погасителната давност изпълнява различни функции в зависимост от интересите, които обслужва:

Дисциплинираща функция, доколкото създава стимули на носителите на субективни права да ги упражняват преди да е изтекъл срокът за тяхното упражняване. Бездействалият кредитор сам си е виновен.
Обслужва идеята за стабилност и правна сигурност на оборота, в смисъл, че с изтичането на давностния срок правното положение се привежда в съответствие с фактическото. Неупражняването на правото в рамките на давностния срок поражда в полза на длъжника правна възможност да откаже да изпълни. Това не значи, че погасителната давност е юридическа санкция. Бездействието на кредитора може да се е дължало на много причини и не може да се квалифицира като нещо противоправно. Трайната съдебна практика казва, че вземането остава да съществува в естествено състояние (т.е. ВС приема, че притезанието е материално право).
Облагодетелстваща функция за длъжника, т.е. давността тече в интерес на длъжника. С изтичане на срока на погасителна право за длъжника се поражда непритезателно СП да отхвърли иска и да не изпълни задължението. Съгласно чл. 120 обаче длъжникът може да не се възползва от това право. Преклузивните текат със сигурност в полза на длъжника.

4.Приложно поле на погасителната давност

Главното приложно поле е при облигационните СП – при вземанията. Това са тези СП, които в случаи на нарушение се защитават с осъдителни искове (чл. 124, ал. 1, предложение 1 + ал. 2 ГПК).

По давност се погасяват освен главни и акцесорни вземания (за лихва, за неустойка, правото на задържане и т.н.). Този извод следва от чл. 119 ЗЗД „С погасяването на главното вземане се погасяват и произтичащите от него допълнителни вземания, макар давността за тях да не е изтекла“. Например заем с лихва; чл. 72 ЗС правото на задържане се погасява автоматично с погасяването на вземане за необходими и полезни разноски.

В приложното поле на погасителната давност попадат не само вземания, т.е. притезателни субективни права, но и преобразуващи субективни права, които се защищават с конститутивни искове (чл. 124, ал. ГПК). Главното приложно поле на преобразуващите е да се преклудират, т.е. с преклузивни срокове. В част от случаите погасяването на непритезателни СП става по силата на изрична правна норма, която квалифицира срока като давностен – чл. 32, ал. 2 ЗЗД „Правото да се иска унищожение се погасява с тригодишна давност“, чл. 87, ал. 5 ЗЗД „Правото да се разваля договорът се погасява с петгодишна давност“. В други случаи давностният характер на срока се извлича по тълкувателен път – срокът на упражняване на правото наследникът да иска възстановяване на накърнената си запазена част по чл. 30 ЗН („Наследник с право на запазена част, който не може да получи пълния размер на тази част поради завещания или дарения, може да иска намалението им до размера, необходим за допълване на неговата запазена част, след като прихване направените в негова полза завети и дарения с изключение на обичайните дарове“). Законът не квалифицира нито характера на срока, нито продължителността му, но ВС приема, че това преобразуващо право следва да бъде упражнено в рамките на общата петгодишна давност, която за даренията започва да тече от момента на откриване на наследството, а за завета от момента, в който облагодетелстваните лица ги упражнят. Друг пример е правото да се иска обявяването на един предварителен договор за окончателен също е обвързано с давностен срок. Искът трябва да бъде предявен в петгодишен срок.

Извод: поначало сроковете за упражняване на преобразуващите субективни права са преклузивни, освен ако с изрична правна норма е предвидено или по тълкувателен път не се изведе, че са давностни.

5. Неприложимост на погасителната давност

Поначало от приложното поле на погасителната давност са изключени абсолютните субективни права. Това следва от особената им правна природа като права, на които кореспондира задължението всички да ги зачитат.

Възможността на правото на защита на титуляра на абсолютно субективно право не се погасява, тъй като те се пораждат при нарушение.

По действащото ни законодателство извън приложното поле на погасителната давност стои правото на собственост. По стария Закон за давността чл. 37 е предвиждал, че се погасяват всички субективни вещни права поради неупражняването им в срок от 20 години. Действащият ЗС не предвижда такъв способ за погасяване на правото на собственост. В сила е принципът numerus clausus относно основанията за прекратяване правото на собственост (чл. 99 ЗС „Правото на собственост се изгубва, ако друг го придобие или ако собственикът се откаже от него“). Тези хипотези са изчерпателно изброени. Не може да се погаси по давност правото на собственост при неупражняване от титуляра му, но може друг да го придобие по първичен начин. Що се отнася до ограничените вещни права се предвиждат специални правни норми. Правото на строеж и ползване се погасяват поради неупражняването им в рамките на петгодишен давностен срок (чл. 59, ал. 3 ЗС, чл. 67 ЗС). Законът изрично квалифицира срокът като давностен, но според проф. Матеева вещното право не може да е в естествено състояние (чл. 17 КРБ). Самата конструкция на правото на собственост изключва съществуването им като незащитимо право. Законът изрично ги квалифицира като давностни, за да се създаде възможност да се приложат чл. 115 и чл. 116 ЗЗД относно спиране и прекъсване на давностния срок, но правните последици от изтеклия давностен срок е преклузия, поради това, че вещните права не могат да са в естествено състояние. Не може едно естествено право да се впише в Имотния регистър. Чл. 84 ЗС препраща към ЗЗД „Относно придобивната давност, освен горните правила, се прилагат съответно и чл. 113, 115, 116, 117 и 120 от Закона за задълженията и договорите“.

Извън приложното поле са и петиторните (вещен иск за защита на вещни субективни права) искове не се погасяват по давност и не се преклудират – ревандикационният (чл. 108), негаторният иск (чл. 109 ЗС, чл. 109а ЗС), положителен и отрицателен установителен иск (чл. 124, ал. 1 предложение второ и трето). Само в хипотезата на чл. 78, ал. 2 ЗС ревандикационният иск се преклудира – загубена или открадната вещ. След изтичането на този три годишен срок се стабилизират правата на добросъвестния владелец. Посесорните искове се преклудират със 6 месечен срок, но те са за фактически действия – владение.

Не се погасяват по давност правото на име (чл. 12 ЗГР), правото на фирма (чл. 7 ТЗ), правото на живот, както и повечето правата, посочени в глава втора КРБ.

Извън обхвата на погасителната давност стоят срочните абсолютни права от категорията на авторските права (чл. 27 ЗАПСП), правото на марка (чл. 20 ЗМГО). Тези права съществуват само в рамките на предвидения от закона срок, след изтичането на които самото право се прекратява автоматично (например 70 години след смъртта на автора; за марката – 10 години след датата на регистрация). Обаче, правото на възнаграждение на автора, което възниква като конкретно субективно право при използване на авторското му произведение е облигационно имуществено право, което се погасява с общата петгодишна давност.

Не се погасява по давност искът за установяване на нарушеното право на марка (чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО), както и искът за преустановяване на нарушението. Обаче искът за обезщетение на претърпените вреди се погасява с петгодишна давност.

Не се погасяват по давност установителните искове, защото с тях не се иска осъждане на длъжника за принудително изпълнение на неудовлетвореното притезание. С тях се иска съда да се произнесе със сила на пресъдено нещо като внесе яснота. Примери за установителните искове са:

Исковете за установяване нищожността на сделка (чл. 124, ал. 1 предложение 2);
Искове за факти с правно значение (чл. 124, ал. 4 ГПК);
Исковете за установяване на престъпни обстоятелства, които са от значение за гражданските ПО (чл. 124, ал. 5 ГПК – например наследникът убива наследодателя);
Установителен иск за съществуване или несъществуването на брак (чл. 318 ГПК);
Исковете за установяване на произход от майка (чл. 61 СК);
Правото на делба, а това право е преобразуващо (чл. 34, ал. 3 ЗС, чл. 69, ал. 1 ЗН);
Правото на развод (чл. 49 СК);

Не се погасяват и редица непритезателни субективни права, за които е установен преклузивен, а не давностен срок – едногодишният преклузивен срок по чл. 31 СК за определяне на по-голям дял на съпруга от имуществената общност; чл. 29, ал. 3 и чл. 30 СК, всички искове за унищожаване на брака. След отмяната на чл. 50 ЗН вече не се погасява по давност правото да се приеме или откаже наследство.

6. Видове давностни срокове

Общата давност е петгодишна (110 ЗЗД).

По-къси, тригодишни давностни срокове, са предвидени в 111 ЗЗД при следните три хипотези:

1.Вземанията за възнаграждения за труд, за които не е предвиден друг давностен срок – тук се включват всички правоотношения, които имат за предмет някакъв труд (напр. възнаграждението по един договор за изработка).

Чл. 197 KЗ – правата по застрахователния договор се погасяват с тригодишна давност считано от датата на настъпване на застрахователното събитие, а при застраховки „Живот“ и „Злополука“ и при застраховки „Гражданска отговорност“ – с петгодишна давност от датата на настъпване на събитието.

3.Вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор – това са вземания, които имат санкциониращ характер, като в тригодишен давностен срок се погасяват вземанията по един неизпълнен договор, но не и от един деликт.

Давността за иска за реално изпълнение на задължението обаче е 5 години, а не три (79 ЗЗД). Тук особеното е, че тогава, когато заедно с иска за реално изпълнение се търсят и вреди, то в този случай давността ще е разделена – 5 години за иска за реално изпълнение, а искът за обезщетение за вреди ще бъде с давност 3 години.

5.Вземанията за наем, лихви и други периодични плащания – тук става въпрос за периодични плащания, т.е. тригодишният давностен срок ще погаси само онова, което е вън от тези три години.

В този смисъл е и 119 ЗЗД – с погасяването на главницата, се погасяват и лихвите, които се дължат по нея, макар за тях давността още да не е изтекла. От тук следва, че, ако длъжникът, от когото се търси главното вземане възрази, че главното вземане е погасено по давност, това влече след себе си и погасяване на лихвите, макар погасителната давност за тях да не е изтекла. В тази посока е и съдебната практика – според Реш. № 2648 от 1978 г на І г.о. на ВС, макар давността за лихвата да не е изтекла, ако главното вземане е погасено по давност, погасява се и вземането за лихвата. Поставя се въпросът, ако вземането за лихвите е предявено след изтичане на тригодишния срок от изискуемостта на главното вземане, има ли основание кредиторът да иска да му се присъдят лихвите? Тъй като лихви се дължат за всеки изминат ден след изпадането от забава на длъжника и с оглед на това, че искът е предявен след изтичането на повече от три години от изискуемостта на главното вземане, то не всички лихви ще се погасят заедно с главното вземане, а само онези, които са били дължими преди тригодишния срок от предявяване на иска, т.е. не се погасяват заедно с главното вземане и лихвите, които са текли от момента на изискуемостта на вземането до погасяването по давност на главното вземане.
Тригодишна е давността и за иска, с който се иска унищожаване на сделка по 32 ЗЗД. 1 година е срокът за унищожаване на сделка, която е сключена в хипотезата на крайна нужда при явно неизгодни условия по 33 ЗЗД.

8.Едногодишна е и давността на регресните искове срещу джирантите. Исковете по менителницата срещу платеца се погасяват с тригодишна давност от падежа. Исковете на джирантите помежду им и срещу издателя се погасяват с шестмесечна давност

При общия режим на продажбата (197 ЗЗД), искът на купувача, на когото е престирана вещ с недостатъци, се погасява по давност с изтичането на 1 година при продажбата на недвижима вещ и шест месеца при продажбата на движима вещ.Давностният срок започва да тече от деня на предаването на вещта.

Тъй като погасителната давност е императивно уредена, в 113 ЗЗД се съдържа забрана за скъсяване или удължаване на давностните срокове. Отказ от неизтекла давност също е недопустим. Въпреки тази забрана обаче, в специалните случаи на 197 ЗЗД погасителните срокове на исковете могат да бъдат променени със съгласието на страните.

7.Конкуренция на давностни срокове

Няма същинска конкуренция на давностни срокове, когато за едно субективно право е предвиден със специална правна норма по-кратък давностен срок от общия петгодишен. В тези случаи специалната правна норма дерогира общото правило. Същинска конкуренция е налице, когато за едно вземане са установени с различни правни норми различни по продължителност давностни срокове, като се изхожда от различни критерии – напр. чл. 111, б. „б” и чл. 366 ТЗ. В тези случаи ще се прилага нормата, която установява по-кратката погасителна давност.

2. Отграничаването на погасителната давност от други правни явления

1.Погасителна и придобивна давност

Приликата е, че са юридически факти с гражданскоправни последици и ФС съдържат течене на някакви срокове. Срокът се характеризира с начален и краен елемент. Правилата за спиране и прекъсване на давностния срок се прилагат и при придобивната давност (чл. 84 ЗС). И в двата случая не се допуска отказ от неизтекъл давностен срок (чл. 113 ЗЗД). Друго общо е, че и в двата случая давността не се прилага служебно, а въз основа на волеизявление на заинтересованото лице.

Извън тези общи белези погасителната и придобивната давност се различава правната същност, по своето приложно поле, по съдържанието на ФС и по възникващите от тях гражданскоправни последици. Докато придобивната е институт само на вещното право, погасителната намира приложение във всички правни отрасли.

Докато погасителната давност е период от време, в който СП съществува, но не се упражнява от неговия титуляр, то придобивната е период от време, в което едно лице фактически упражнява съдържанието на едно вещно право, без да е негов титуляр. Лицето владелец ще придобие по първичен придобивен способ вещно право.

За разлика от погасителната давност, която е от категорията на юридическите събития, то придобивната давност включва и намерение (субективен елемент). За да може да се възползва от последиците от изтеклата погасителна давност този владелец трябва да се позове на нея. Позоваването е conditio juris, за може да се приложи изтеклата придобивна давност и да се придобие правото. Ако има спор – установителен иск, а ако няма чл. 587, ал. 2 ГПК, въз основа на която нотариуса ще извърши проверка за изтекла придобивна давност и ако реши, че това е така ще издаде постановление, с което казва, че признава молителя за титуляр на правото и въз основа на него ще се създаде констативен нотариален акт.

Разликата в правните последици се проявява в това, че докато с изтичането на погасителната давност за в бъдеще отпада възможността на кредитора да търси защита, то придобивната давност има за последица възникване на ново право на собственост в полза на един друг субект и същевременно прекратяване на правото на собственост на досегашния титуляр (чл. 99).

2. Разграничение между погасителна давност и преклузивен срок

Преклузивните (пресекателни) срокове са вторият по значение вид срокове за защита. За разлика от сроковете на погасителната давност, за които ЗЗД установява общи правила, за преклузивните срокове такива липсват. Регламентацията на преклузивните срокове се обвързва с регламентацията на субективните права, за чието съществуване са предвидени.

Преклузиите намират приложение във всички дялове на ГП – всички срокове по глава шеста на СК са преклузивни (установяване и оспорване на произход, доколкото са предвидени такива). Това следва от чл. 73 СК „Сроковете по тази глава се прилагат служебно и не подлежат на спиране, прекъсване и възстановяване“. Терминът преклузивен срок е доктринален. Преклузивни срокове са установени в чл., 31 СК, чл. 21 СК, чл. 30 СК, чл. 47, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 СК за предявяване на иск за унищожаване на брака, за осъществяване на гаранционната отговорност по договор за продажба или поръчка – чл. 265, ал. 3 ЗЗД; чл. 33, ал. 2 ЗС – изкупуване на идеална част при съсобственост; чл. 27 ЗАПСП.

Най-важната разлика е, че за разлика от давностните (чл. 115 и чл. 116 ЗЗД) преклузивните срокове не подлежат на спиране и прекъсване. Второ: действието им настъпва ipso ure (автоматично по силата на правото). Трето: те се прилагат служебно от правоприлагащия орган за разлика от давностните (чл. 120 ЗЗД).

Друго различие намираме в това, че давностни срокове могат да се установяват само с правна норма, докато преклузивните срокове могат и да се уговарят между страните в рамките на свободата на договаряне (чл. 9 ЗЗД). Освен това съдът също може да установи преклузивен срок или от друг орган с властническа компетентност. Докато възможността за удължаване или скъсяване на сроковете при погасителната давност по волята на страните по принцип е отнета (чл. 113 ЗЗД „Недействително е съглашението, с което се скъсяват или удължават установените давностни срокове, както и отказът от давност, преди тя да е изтекла“ освен чл. 197 ЗЗД – при недостатъци), то при преклузивните срокове, установени от страните, такава особеност не съществува.

Началният момент, от който започва да тече срокът е различен – при погасителната давност започва по принцип от момента, в който вземането е станало изискуемо (чл. 114, ал. 1 ЗЗД), т.е. от момента, в който кредиторът може да иска изпълнение; а при преклузивните срокове – със самото възникването на субективното право.

За разлика от давностните срокове, при които с аргумент противното от чл. 113 ЗЗД (забранява се отказът е неизтекла давност) in fine е допустим отказ от изтекла погасителна давност, то при преклузивните срокове такъв отказът е недопустим.

С оглед на правните последици разликите са, че докато изтичането на погасителната давност не засяга самото съществуване на материалното субективно право, то изтичането на преклузивния срок има за последица автоматичното прекратяване на субективното право и насрещното му задължение. Именно от това следва и различието в изпълнението след изтичането на срока – при погасителната давност става въпрос за престиране на дължимо и не се дължи връщане; в случай на изпълнение след изтичане на преклузивен срок даденото подлежи на връщане поради начална липса на основание (чл. 55, ал. 1 ЗЗД). Не се прилага чл. 118 „Ако длъжникът изпълни задължението си след изтичането на давността, той няма право да иска обратно платеното, макар и в момента на плащането да не е знаел, че давността е изтекла.“

3. Разграничение между погасителна давност и рекламационен срок

Тези два вида срокове са съвършено различни по правните си функции и действие. Рекламационният срок е установен с императивна правна норма срок, в рамките на който титулярът на едно субективно право е длъжен да отправи искане до длъжника за доброволно удовлетворяване на неговата претенция (извънсъдебно и извънарбитражно). Рекламацията се прави в предписания за нея ред и срок в рекламационно производство. Целта му е да се избегне по възможност исковата (съдебната) фаза на спора.

По правило рекламационни срокове се установяват за гражданскоправни (търговскоправни) отношения, по които за страната, осъществяваща характерната непарична престация по договора, възникват множество еднотипни по характера си правни спорове с насрещната страна по ПО. Пример превозвачите в обществения транспорт (жп), доставчици на енергия, вода, производители потребителски стоки.

В нашето законодателство липсват общи правила за производството и рекламационните срокове – уредбата се намира в редица отраслови закони; например – чл. 105 и следв. Закона за железопътния транспорт, чл. 354-356 КТК, чл. 112, чл. 122 и следв. ЗЗП.

Специфичното правно значение на рекламационния срок е в това, че извършването на рекламация от страна на клиента е въздигнато в абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на съдебния (арбитражния) иск за защита на накърненото субективно право. Това е за превозните ПО.

По-различно е положението по Закона за защита на потребителите. В определени случаи (чл. 112 и 113 ЗЗП) надлежното извършване на рекламация е въздигнато в предпоставка, за да може потребителят да развали договора и да иска да му се възстанови заплатената цена или да иска намаляване на цената на потребителската стока. Чл. 129 ЗЗП посочва, че предявяването на рекламация пред търговеца не е пречка за предявяване на иск пред съда. Рекламационният срок започва да тече от момента на неизпълнението (поява на дефект в стоката).

>>Съответствие между давностен и рекламационен срок:

Доктрината приема, че когато за едно и също вземане тече едновременно давностен и рекламационен срок важи правилото, че давността спира да тече със започване на рекламационното производство и продължава да тече отново от деня на получаване на отговора за рекламацията на превозвача (производителят) или от момента, в който изтича срока за отговор за рекламацията от страна на производителя (чл. 110 ЗЖПТ „Давностните срокове по чл. 109 се спират със започване на рекламационното производство и започват да текат отново от деня на получаването на отговора на превозвача или след изтичането на срока за отговор“).

За разлика от давностния срок, рекламационният срок не може да спира и не прекъсва. Рекламационният срок се прилага служебно. Отказ от изтекъл рекламационен срок не е допустим.

3. Спиране на погасителната давност

Давност не тече (чл. 115 ЗЗД):

Между деца и родители, докато последните упражняват родителски права;
Между намиращи се под настойничество/попечителство и техните настойници/попечители;
Между съпрузи;
За вземания на лица, чието имущество по закон/разпореждане на съда е под управление, срещу управителя, докато трае управлението;
За вземания за обезщетение на ЮЛ срещу техните управители, докато последните са на служба;
За вземания на ненавършили пълнолетие и поставени под запрещение лица за времето, през което нямат назначен законен представител;
Докато трае съдебният процес относно вземането, когато е предявен иск за субективното право и той е уважен с влязло в сила съдебно решение.

Последици от спирането: докато са в сила обстоятелствата, спрели давността, изтеклият период от време не се включва в срока на давността. Изтеклият срок преди спирането запазва правното си значение. След като отпаднат основанията за спиране, давността се удължава с периода, през който не е текла.

4. Прекъсване на давността

Давността се прекъсва (чл. 116 ЗЗД):

С признаване на вземането от длъжника;
С предявяване на иск или възражение или на искане за започване на помирително производство, ако те бъдат уважени;
С предприемане на действия за принудително изпълнение.

Последици от прекъсването: от прекъсването на давността започва да тече нова давност (чл. 117, ал. 1 ЗЗД). Изтеклият срок до прекъсването загубва правното си значение. Новата давност започва да тече от настъпване на основанието за прекъсване.

3.Начало и край на сроковете

(Модус ГП)

1. Начало на срока

1.1. Общи правила: чл. 114(1) ЗЗД – от деня, в който вземането е станало изискуемо – т.е. с възникване на притезанието (според В. Таджер – правото на иск). Длъжникът разполага с дилаторно възражение срещу искането за принудително осъществяване на вземането преди изискуемостта. Давностният срок обхваща период, през който принудителното осъществяване е възможно, след което длъжникът отново е защитен срещу притезанието;

> чл. 114, ал. 2 ЗЗД – ако вземането е „изискуемо“ (т.е. трябва да се изпълни) след покана, кредиторът може да я направи веднага (чл. 69, ал. 1 ЗЗД) – т.е. то е изискуемо от възникването си, затова и давността започва да тече от този момент.

> чл. 117(2) ЗЗД – ако вземането е установено със съдебно решение – от влизането му в сила.

1.2. Специални правила

> чл. 114(3) ЗЗД – обезщетението за непозволено увреждане по чл. 45 ЗЗД се дължи от извършителя на деянието. Откриването на това лице невинаги е лесно и изисква време. СП не може да бъде упражнено срещу неизвестен извършител, затова е логично да се отложи началният момент на давността до откриване на дееца. В някои случаи вредите от деликта настъпват в по-късен момент. За тях също е логично да се отложи началният момент на давността от момента на настъпването или проявяването им(така ПВС 4/1975; ПВС 2/1981);

> чл. 114(4)) ЗЗД – при неустойка за забава размерът на задължението се определя с оглед на продължителността на забавата. Докато забавата не е отпаднала, вземането би могло да се предяви само частично. Последният ден, за който се начислява неустойка, е моментът, в който пълният размер на дължимата неустойка е определен, затова и давността започва оттогава.

> чл. 32(2) ЗЗД – за унищожаване на сделка – в зависимост от основанието за унищожаемостта: 1) от сключване на сделката; 2) от узнаване на основанието; 3) от отпадане на основанието;

> чл. 44 ЗН – за унищожаване на завещание от узнаване на основанието, а ако този момент предшества откриването на наследството – от последния момент;

> чл. 192(2) ЗЗД – за исковете от недостатъци при продажбата – от предаване на вещта;

> чл. 531(2) ТЗ – за иска на приносителя на менителницата срещу джирантите – от деня на извършения протест или падежа и др.

1.3. Изрично неуредени хипотези

> при периодичните задължения изискуемостта настъпва за всяка периодична престация поотделно – за всяка тече отделна давност;

> при задълженията за бездействие – от нарушението, което е основание за намеса на кредитора;

> за преобразуващите права – давността започва да тече от деня, в който могат да се упражнят (обикновено от възникването им);

> При задълженията за връщане на полученото без основание (чл. 55 ЗЗД) – ПВС 1/1979

1) При първоначална липса на основание – от получаването на предмета;

2) При отпаднало основание – от отпадането му (напр. влизане в сила на решението за разваляне на договора);

3) При неосъществено основание – от деня, в който е станало сигурно, че основанието няма да настъпи.

> За вземанията на владелец за необходими и полезни разноски за чуждата вещ: от връщане на вещта на собственика или предявяването на иск за собственост (ТР 88/1964; ПВС 6/1974);

> за подобрения, извършени от съсобственик: давността започва с предявяването на иск за делба (ПВС 4/1964). Също от иска за делба е и за иск за увеличение на наследство от наследник по чл. 12(2) ЗН.

2. Правоприемство по време на давността

Възможно е преди изтичането на започналата а тече погасителна давност да настъпи универсално или частно правоприемнство по отношение на субективните прави и задължения. След правоприемството давността продължава да тече, а изтеклият период запазва правното си значение.

Възражението за изтекла поасителна давност, възникнало за или срещу праводателя, преминава към наследниците.

Цесията на едно вземане не води до погасяването на вземането по давност. 99 ЗЗД казва, че прехвърленото вземане преминава върху новият кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително и с изтеклите лихви. Тук “другите принадлежности” включва и започналата да тече погасителна давност за вземането.

При новацията обаче е обратно – при новирането давността прекъсва и започва да тече нова погасителна давност.

При частното правоприемство, каквото е цесията, теклата до момента давност продължава да тече и срещу праводателя, и срещу правоприемника, т.е. ако при праводателя са изтекли три години от давността, а при правоприемника – две години, общата погасителна давност е изтекла и за длъжника възниква правото да откаже изпълнение на задължението си.

3. Край на давностния срок

Краят на погасителната давност се определя като се отброи срокът от началния момент според установената в закона хипотеза и при спазване на правилата за броене на срокове. Следва да бъдат съобразявани и правилата за спиране и прекъсване на давността.

4. Броене на сроковете

Общи правила – чл. 72 ЗЗД:

А) по часове, минути, секунди: неуредена в закона възможност, но допустима по желание на страните; ако не е уговорено друго – в местно време;

Б) по дни – най-често на практика. Правилата имат значение и в другите хипотези:

– Не се брои денят на събитието, от който започва да тече;

– ако изтича Х дни преди определен ден, този ден и денят на изтичане на срока не се броят (напр. „5 дни преди 10 януари“ – срокът изтича на 4 януари);

– Ако последният ден е неприсъствен – изтича на първия следващ присъствен ден;

– чл. 62(1) ГПК – изтича в 24 ч. на последния ден. Ако трябва да се извърши действие в съда или друго орган – до края на работното време. Допълнителната възможност за представяне на документи – 1) по пощата (коя), по телеграф или с радиограма – до 24 ч. (чл. 72, ал. 4 ЗЗД); в друг съд, прокуратура или юрисдикция (чл. 62, ал. 2 ГПК;

В) по седмици – изтича в съответния ден на последната седмица;

Г) по месеци:

– срокът изтича на съответното число от последния месец, а ако няма такова – на последния ден;

– значение на термините: 1) начало на месеца – 1-ви; 2) среда на месеца – 15-и; 3) край на месеца – последният ден на месеца;

Д) по години – неуредена, но допустима възможност (арг. от чл. 22 ДОПК). Изтича на съответната дата от последната година (или последния ден на месеца, или следващия присъствен ден).

Правоприемство по време на срокове

– общото и частно правоприемство в СП и задължения не се отразяват на броенето на сроковете;

– възникналото за (или срещу) праводателя възражение за изтекла давност преминава към наследниците.

4. Действие на изтекла давност

(Модуса – становища)

1) Тълкуването на чл. 118 и 120 ЗЗД – възможно поведение на длъжника след изтичане на срока:

– длъжникът може да изпълни и след срока (дори и след като се е позовал на давността) и не може да иска обратно даденото – следователно субективното право и задължението остават.

– длъжникът може да се позове на давността и да откаже да изпълни. Но и след това може да изпълни доброволно.

2) Правопогасяващо или правопораждащо действие на ФС – становища:

Погасява се процесуалното право на иск или на принудително изпълнение (преобладаващо мнение);
Погасява се претенцията и правото се превръща в естествено право (М. Павлова);
За длъжника възниква перемпторно възражение да откаже изпълнението – то блокира претенцията на кредитора или правото му да упражни по съдебен ред едно преобразуващо право (Доколкото възражението е СП, и В. Таджер определя давността като право на Дл.);

3) Възможни изводи – становища:

погасителният ефект е следствие от ФС на давността и възражението на длъжника (М. Павлова);
защитата на длъжника е резултат от упражненото възражение. ФС на давността поражда само възражението за изтекла давност.

4) Странични действия на давността:

– погасяват се и акцесорните субективни права (чл. 119 ЗЗД);

– при солидарността и поръчителството давността тече разделно за всеки от длъжниците и поръчителите;

5) Отказ от изтекла давност – чл. 113 ЗЗД

> отказ от неизтекла давност е недопустим; по аргумент от противното – отказ от изтекла допустим. По същество е отказ от субективно право (възражението), а до изтичане на срока то не е възникнало (прилага се забраната за отказ от право по чл. 73, ал. 3 СК);

> едностранно неформално волеизявление на длъжника или негов представител – може и с конклудентни действия;

> с адресат – до кредитора, негов представител или до държавен орган;

> мълчалив отказ – ако длъжникът не се защити с възражение за изтекла давност или ако изпълни доброволно задължението.

> възможен е частичен отказ – за част от срока;

> отказът, извършен от длъжника или от поръчителя, няма действие за другия;

[1] Според Русчев не са източници на право (а са ненормативни недържавни източници): 1) вътрешни актове на съсловни организации (устави, устройствени правилници, вътрешни правила и др.) (Матеева – Устав на нотариална камара – да – Най-силен аргумент за това е, че при неизпълнение на задължения в Устава, нотариуса носи гражданска и дисциплинарна отговорност). 2)„недържавните нормативни източници на трудово/осигурително право“ – вътрешните правилници и инструкции на работодателите, решенията на общите събрания на работниците или служителите, колективният трудов (както и Националния рамков) договор (Матеева – да); 3) Актове на корпоративно устроени ЮЛ – ненормативни правила за поведение, приложими само в рамките на съответното ЮЛ – пр. устав.; 4) Актове на събрание на етажната собственост (Матеева – да).

[2] Общите изисквания за търговска фирма са: 1) Да отговаря на истината (напр. ЕТ да има личното и фамилното име на физическото лице); 2) Да не въвежда в заблуждение; 3) Да не накърнява обществения ред и морала; 4) Да е на български език (задължително); 5) Да не е идентична или сходна със защитена марка, освен ако търговецът има права върху нея; 6) Допълненията „в ликвидация“, „в несъстоятелност“, „клон“

[3] Павлова, М. Търговски сделки – понятие и видове. сп. Търговско право, 2, 1997.

[4] Герджиков, О. Лекциионен курс – 2012. “Нашето законодателство се отклонява от другите законодателни системи, защото слага търговския правен обичай след субсидиарното приложение на гражданския закон (при другите законодателства е обратно).” Старият Търговски закон е предвиждал приоритет на търговския обичай пред гражданския закон при субсидиарното им приложение. Все пак сегашното степенуване е в хармония с чл. 46, ал. 2 ЗНА, според който, когато даден нормативен акт е непълен, за неуредените в него случаи се прилагат разпоредби, които се отнасят за подобни случаи (analogia legis).

[5] Матеева, Е. Лекции по Гражданско право, 2010 г.: Признаци на правния обичай като неписан източник на ГП, които трябва да съществуват кумулативно: (1) общо и задължително правило за поведение; (2) прилага се от незапомнени времена трайно и еднообразно; (3) трябва да се прилага от субектите със съзнанието за неговата правна задължителност; (4) трябва да се признава и гарантира от закона (държавата да скрепи със санкция неговото неспазване)

[6] Павлова, М. Гражданско право. Обща част. Стр. 83. В търговското право правният обичай намира приложение в областта на превозите, особено в морското право, застраховките, международната търговска практика и др.

[7] Аз: съществуват мнения, че обичаите по местоизпълнението не били правни обичаи, а били обичаи в практиката, т.е. не се прилагали с убеждение за задължителност (респ. не са правила за поведение), а за удобство, за икономия на време, за сигурност, защото отговарят на интересите на участниците в правния живот, а не поради необходимост. Не съм много съгласен, защото те имат държавна санкция, респ. са задължителни, ако се стигне до прилагането им. Може би решение е, че не трябва да се прави разлика между търговскоправни обичаи и обичаи по местоизпълнението по смисъла на чл. 288 ТЗ, различна от разликата в териториалното им действие.

[8] Матеева, Е. Лекции по гражданско право– 2010 г. Учредителните договори за създаване на договорните търговски дружества са без изключение многостранни!!! Дори и да са само 2-а съдружници, пак е многостранна сделка.

[9] Масово се сключва търговска продажба, като продавачът е търговец, а купувачът е нетърговец. Затова според ТЗ при покупко-продажбата, когато другата страна е нетърговец, то за него няма да важат правилата на ТП. Именно в негова защита е това, защото ТП има по-строго отношение към търговците като към професионалисти, а към нетърговеца – по-щадящо и затова е по-привилегирован.

[11] В курсовете по облигационно право (Траян Конов, Павел Сарафов) смесвахме делението на консенсуални/реални и формални/неформални. Като консесуални определяхме тези, при които простото съгласие е достатъчно да има договор. В този смисъл консенсуалната сделка винаги е неформална.

[12] ИЗТОЧНИЦИ

Чл. 288. (Нов – ДВ, бр. 83 от 1996 г.) За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство, а при непълнота и в него – търговските обичаи. При различия в търговските обичаи се прилагат обичаите по местоизпълнението.

2. Гражданскоправни науки – 17-22 въпрос

30.09.2018/0 Comments/в Гражданскоправни науки, Държавни изпити /от Достъп до право - Лекции

Въпрос 17. Право на собственост – същност и видове. Способи за придобиване на собствеността. Ограничения на собствеността. Отчуждаване.

1. Право на собственост – същност и видове

1. Същност на правото на собственост (ПС)

1. Значение на ПС:

Правото на собственост е основното и най-важно право сред субективните вещни права. То е центърът на цялата вещноправна система и на уредбата, свързана с нея. Всички останали ВП фигури, които изразяват някакво правно положение спрямо вещта се съотнасят и се намират в логическа и правна връзка с ПС.

ПС е единственото вещно право, чието титулярство позволява да се говори, че лицето притежава вещта. За титулярите на ограничените вещни права вещта винаги е чужда. Затова, когато казваме права върху чужда вещ, веднага трябва да видим връзката между ограничените вещни права и логическата им опора, а именно правото на собственост.
Обозначението ограничени вещни права също е изградено на базата на съотнасяне с ПС, защото то е единственото пълно вещно право. В сравнение с него те дават по-малък обхват възможности, което ги квалифицира като ограничени вещни права.
Особеното е, че дори и фигурата на владението, изразяваща правно защитена фактическа власт спрямо вещта, също е логически свързано с правото на собственост. За да стигнем до владението, трябва да имаме ПС, защото владелецът иска да отнеме ПС на собственика. Владението може да се каже, че е предпоставка на собствеността от гледна точка на това, че чрез владението се придобива правото на собственост по давност.

2. Определение за ПС

ПС е вещното право, което предоставя на своя носител възможността в най-голямата правно допустима степен да въздейства върху вещта със свои действия и да изисква от останалите правни субекти да се въздържат от посегателство спрямо нея.

Самият ЗС не съдържа дефиниция за правото на собственост (ПС). Има различни теоретични дефиници за ПС, но във всички те имат една обща характеристика. Независимо от своите специфики и нюанси, те всички дефинират собствеността чрез това какво може да прави собственикът. Сарафов разделя дефинициите на глобални, чрез правомощията на собственика, комплексни. Глобални са тези дефиниции, при които възможностите на собственика са очертани по един обобщен начин („пълна власт над една вещ“). Вторият вид дефиниции са по-описателни (да владее, ползва и да се разпорежда). Те изброяват правомощията на собственика. Комплексните дефиниции съдържат негативна и позитивна част:

А) Позитивна страна на ПС = Какво може собственика спрямо вещта: да има власт върху вещта; да владее, да я ползва, да се разпорежда.

Б) Негативна страна на ПС: възможността да изисква спрямо останалите субекти да не извършват посегателства спрямо вещта и да не пречат на собтвеника да упражнява своето ПС. Тази възможност не е насочена спрямо вещта. Тя съществува по повод вещта и е с насоченост към останалите правни субекти. L Рушчев: има особено виждане: абсолютните СП съдържат призната и гарантира възможност на титуляра да има свое определено поведение, а това другите да се въздържат от посегателства към вещта не е израз на претенция, а само изискване на забранителна правна норма с пряко регулативно действие.

Правото на собственост не е уредено само във вещното законодателство, но и в КРБ (чл. 17, 18, 21, 22 и 57, ал. 2). Това е свързано с особеното значение и роля на ПС-т като социален инструмент. ПС^-т в КРБ ≠ от ПС^-т във вещното законодателство. Според КРБ правото на частна собственост (ПЧС^-т) е основно право на човека. Зараждането на съвременния конституционализъм е свързан с поставяне на ограничения върху публичната власт. Уредбата на собствеността трябва да е КРБ, за да се осигури защита срещу посегателството на публичната власт. КРБ осигурява два вида гаранции на ПС-т: 1. Институционална, в която собствеността се защитава като правен институт. 2. Индивидуална гаранция – ПС-т се защитава като индивидуално субективно право, притежавано от конкретен правен субект.

Втората разлика с КРБ е в понятийно отношение. Във ВП собствеността е с точно определени характеристики: СП възникващо по повод на една вещ. Конституционното понятие за ПС^-т е едно събирателно понятие, което няма предвид ПС^-т в стриктния му вид във ВП. То обхваща целия комплекс от имуществени права, които правния ред урежда и защитава – вещното ПС^-т, ограничените ВП, облигационните права на вземания, публични права с имуществен характер (лиценз). Гарантирайки собствеността, КРБ защитава имуществената сфера на частните субекти. Според КС понятието собственост в КРБ е по-широко от вещното ПС^-т.

Чл. 17, ал. 1 КРБ „Правото на собственост и на наследяване се гарантира и защитава от закона“, ал. 2 „Собствеността е частна и публична“. КРБ осигурява гаранции не само на частната, но и на публичната собственост. Чл. 18, ал. 1 определя обектите изключителна държавна собственост – „Подземните богатства, крайбрежната плажна ивица, републиканските пътища, както и водите, горите и парковете с национално значение, природните и археологическите резервати, определени със закон..“. Гаранционният елемент е, че тези обекти са изчерпателно изброени. Чл. 17, ал. 3 „Частната собственост е неприкосновена“ е искане към публичната власт да не извършва посегателства. ЧС^-т на държавата не може да се разглежда като неприкосновена по смисъла на чл. 17, ал. 3, защото адресат на тази разпоредба е публичната държавна власт. Смисълът да се разглежда частната собственост като неприкосновена е, за да се защити ЧС^-т като основно право на човека.

Конституционната защита на ПС^-т предоставя различни механизми от тези в ГП: 1. КРБ има пряко действие – при посегателство всяко лице може да се позове на нея (при колизия между КРБ и закон се прилага закона, защото само КС може да прецени дали има противоречие); 2. КС обявява законите за противоконституционни (президент, ¹/₅ НП, ВКС, ВАС, главен прокурор, МС (в особени хипотези и омбудсмана и общинските съвети). С обявяването на закона за противоконституционен се прекратява посегателството върху това право. 3. Омбудсмана може да оказва натиск върху държавните и общинските власти; 4. Международна защита (не е от конституционен характер) – ЕСПЧ. Защитата е на наднационално ниво. Държавната е ответна страна в процеса. Защита се дава с оглед критериите определени в ЕКЗПЧОС, а не тези в КРБ.

3. Специфични правни белези на ПС:

ПС е единственото пълно вещно право. ПС предоставя абстрактно най-големия обхват от възможности спрямо вещта. От пълнотата на ПС следват три важни последици:
1. Принципът, че относно една вещ може да има само едно право на собственост. Не може по отношение на една и съща вещ да имаме две или повече права, кoито да дават възможния максимум за въздействие върху нея. Те взаимно ще се изключват. Това е причината, поради която при реализация на първичен придобивен способ спрямо една вещ съществувалото до момента право на собственост се прекратява се, тъй като една вещ не може да търпи върху себе си повече от едно право на собственост.
2. Никой собственик не може да има ограничено вещно право върху собствената си вещ, защото възможностите, които му предоставя ограниченото ВП той ги има по силата на ПС. (Може да имаме отклонения от това правило: Ако приемем, че ипотеката е вещно право, а ЗЗД я определя като такова, е възможно в хипотезата на чл. 178 ЗЗД едно лице да има ипотека върху собствения си имот тогава, когато се суброгира в правата на първия ипотекарен кредитор. Тогава хем придобива собствеността, хем се оказва, че притежава и ипотечно право върху собствената си вещ). Следствия от правилото:
  1. Никой не може да си учреди ограничено ВП върху своя имот. Дори по чл. 178 ЗЗД – там встъпваме във вече съществуваща ипотека, а не учредяваме.
  2. При сливане между собственик и титуляр на ограничено вещно право, ограниченото вещно право ще се погаси.
3. Правото на собственост се счита за освободено по дефиниция от всякакви тежести, т.е. от всякакви ограничения, наложени върху него. Който твърди, че има някакви ограничени ВП, тежести върху ПС, трябва да ги докаже. Това твърдение не е формулирано изрично в закона, но е възприето в теорията (акад. Л. Василев), а и е рационално.
ПС е единственото вещно право, на чиято основа може да се учредява цялото многообразие от съществуващи вещни права (право на строеж, на ползване, че и по няколко и т.н.) и вещни тежести (запори, възбрани и пр.). Няма друго право, което да предоставя подобна възможност.
ПС проявява свойството еластичност (свиваемост): Поради факта, че ПС може да бъде ограничавано и то в широки амплитуди то претърпява едно особено движение. ПС може при налагане на ограниченията да се свива (нещо, което изглежда като отнемане на правомощията от собственика) и при отпадане на ограниченията да се възстановява. Това е причината, поради която правото на собственост се определя като свиваемо право или както още се казва проявява свойството еластичност или свиваемост. Има две граници на вариране:
1. Пълна собственост: горната граница е основното състояние, в което собствеността не е обременена от никакви ограничения, т.е. пълна собственост.
2. Гола собственост: долната граница е състоянието, в което ограниченията на ПС са толкова големи, че собственикът е лишен от възможността да извлича ползите от вещта. Това е състоянието на гола собственост.

4. Съдържание на ПС[1]

> Понятие за съдържание на ВП: съдържанието е съставът от възможности, които съответното ВП обхваща.

> Собственическа триада: Традиция във ВП е съдържание на ПС да се представя чрез фигурата на т.нар. собственическа триада. Нарича се триада, защото обхваща в себе си три правомощия – правомощието владение, ползване, разпореждане. Някои ги наричат права, но не са самостоятелни СП, а съставна част от правото на собственост.

А) Правомощията се намират във връзка помежду си: напр. за да упражним правомощието ползване, много често като предпоставка е необходимо да владеем вещта. За да се разпоредим фактически със вещта, също е необходимо да я владеем.

Б) Правомощията формират единството на ПС – това проличава от факта, че:

Упражняването на всяко едно от тези правомощия се счита за упражняване на цялото СП;
Ограничаването на някое от правомощията се разглежда като ограничаване на цялото СП.

1) ПРАВОМОЩИЕТО ВЛАДЕНИЕ: Правомощието владение се свежда до възможността на собственика лично или чрез другиго да упражнява фактическа власт върху вещта без да е необходимо това упражняване да става непрекъснато.

– Правомощието владение не трябва да се смесва с владението като правно защитено фактическо състояние по чл. 68-76 ЗС. Основната разлика е, че при правомощието владение възможността да упражняваш фактическа власт върху вещта произтича от съществуващо субективно право, докато при владението като фактическо състояние упражняването й не произтича от субективно право.

2) ПРАВОМОЩИЕТО ПОЛЗВАНЕ: Правомощието ползване се свежда до възможността да се извличат полезните свойства на вещта в цялото многообразие, в което това може да се случи. Най-общо казано правомощието ползване може да се сведе до две възможности:

Да се СЛУЖИ С ВЕЩТА;
Да се извличат ПЛОДОВЕТЕ на вещта (граждански или естествени).

Собственикът, не е задължен да се съобразява с предназначението на вещта. Именно поради факта, че е собственик като принцип той има право да ползва вещта по начин, отклоняващ се от нейното обичайно предназначение[2].
Правомощието ползване не трябва да се смесва с ползването като ограничено вещно право, уредено в чл. 56-62 ЗС. Титулярът на правото ползване е ограничен в много по-голяма степен в поведението си спрямо вещта в сравнение със собственика: 1) Трябва да си служи с вещта съгласно нейното предназначение (чл. 56 ЗС); 2) Да поддържа вещта в състоянието, в което я е приел (чл. 57 ЗС); 3) Да застрахова вещта в полза на собственика и др.

3) ПРАВОМОЩИЕТО РАЗПОРЕЖДАНЕ: Това е правомощието с най-интензивен характер, тъй като упражняването му влияе върху съдбата и състоянието на ПС и на самата вещ, обект на правото. Проявява се в две разновидности според предмета на въздействие: фактическо и юридическо разпореждане.

3.1) Фактическо разпореждане: налице, когато предметът на въздействие се явява самата вещ като физическа субстанция. Тук възможностите са най-различни:

– да променим външния вид на една вещ (да я видоизменим),

– да разглобим на съставните й части една съставна (сложна) вещ,

– да увредим или да унищожим една вещ. Чрез унищожаването на вещта се губи обекта на правото на ПС, а след като няма обект изчезва и самото право на собственост.

3.2) Юридическото разпореждане: при него предмет на въздействие не е вещта, а ПС като правна абстракция. То може да се прояви в различни варианти.

А) Най-крайните форми на юридическо разпореждане, при които се губи ПС:

– Прехвърляне на собствеността на друго лице;

– Отказът от право на собственост: няма прехвърляне, а просто отпадане на ПС без то да принадлежни на някой друг. Вещта престава да е собственост на досегашния титуляр и става ничия.

Б) По-омекотени форми на юридическо разпореждане:

– учредяване на вещни обезпечения върху ПС (залог и ипотека);

– учредяването на ограничено вещно право върху вещта.

Правомощието разпореждане не бива да се смесва с фигурата на действия на разпореждане: ГП сделки се делят на сделки на управление и разпореждане с оглед на степента на правен ефект от извършеното действие. Не винаги действията на разпореждане ще касаят правото на собственост. Дейстие по разпореждане може да не е упражняване на правомощието разпореждане: Пример: по ТР 91/74 г. се споменава, че по чл. 229 ЗЗД сключване на договор за наем за срок до 3 г. – действие на управление, а над 3 г. è разпореждане. Следователно, ако собственикът сключи договор за наем за срок от над 3 години, това ще е израз на неговото правомощие на ползване, защото е свързано с усвояването на гражданските плодове, но същевременно ще е действие на разпореждане.

2. Видове собственост

1. Публична и частна собственост

> Деленето на собствеността на публична и частна е въведено от чл. 17, ал. 2 на Конституцията (единственото деление на собствеността в КРБ). Ключово значение.

1.1. Критерият за разграничаване е изяснен в РКС № 19 по к. д. № 11/93 г. на КС:

1) Какъв е собственикът на веща и носител ли е на на публична власт?

а) Публичната собственост принадлежи на субекти, упражняващи властнически правомощия (държавата като субект на ГП; общините – държавни и общински ЮЛ не могат да имат публична собственост)

б) Частната собственост принадлежи на субекти, които нямат властнически правомощия или дори и да ги имат не действат от властнически позиции;

2) Как са определени обектите, до които се отнася това деление?

а) Публичната се установява по повод на вещи, които са изрично визирани в закона – по един или друг начин (Аз: не винаги са конкретно посочени, а понякога законовият критерии е по-общ като се дава преценка на МС за ДС, респ. на Общинския съвет за ОС да определи или промени предназначението на един имот от публична в частна собственост и обратно. Така или иначе винаги има законова овластяване и законов критерий.).

б) Съвсем не е необходимо законът да упоменава вещите частна собственост;

3) Какво е предназначението на тези обекти?

– Вещите публична собственост са предназначени да задоволяват обществени нужди (служат за задоволяване на обществен интерес чрез общо ползване или за осъществяване на функциите на държавните и общинските органи);

– Вещите частна собственост е да обслужват интереси с частен характер.

В теорията съществуват критики срещу решението на КС (Стойчев, Таджер, Боянов). Според тези автори критерият трябва да е според субекта – дали той упражнява властнически правомощия.

Публичната собственост е частно субективно право (противно на наименованието й), а частната собственост като основно право на човека е публично право, тъй като съдържа забрана за държавата да извършва посегателства срещу нея. Титулярят на публичната собственост действа като равнопоставен субект, докато при частната си собственост държавата действа като субект на власт. Смисълът за изискването за публичната власт при титуляря на публичната собственост е с правно фиксиращ характер. То очертава ограничен кръг титуляри на публична собственост – държавата и общините. Субекти, упражняващи публична власт са институции с обществени функции, които трябва да упражняват публична власт в името на удовлетворяване на обществените интереси. (Сарафов)

Частна собственост са обектите, по отношение на които титулярят не е носител на публична власт или по повод на тях не я изявява. Кръгът на вещите не е очертан. Те не са предназначение да обслужват обществени интереси. Титуляри са както физически и юридически лица, така и държавата и общините.

Според Таджер в рамките на публичната собственост на държавата и общините могат да се обособят два вида – общинска и частна (която може да участва в гражданския оборот).

Смисълът от делението на собствеността на публична и частна е в различния правен режим. Режимът на публичната собственост е по-стегнат и ограничен, а на частната – по-свободен и отговаря на изискванията на свободна икономика.

1.2. Особености в режима на публичната собственост (разлики са частната)

Правният режим на публичната собственост се характеризира с няколко неща.

Абсолютна забрана за прехвърляне – обект на публична собственост не може да бъде обект на замяна, продажба, дарение и т.н. Ако въпреки забраната публична общинска или държавна собственост бъде прехвърлена – сделката е нищожна.
Забрана за обременяване – тази забрана е относителна, защото има пробиви. Не може да се учредяват ограничени вещни права върху публична собственост: като правно на строеж, на ползване, на сервитут и др. В чл. 7, ал. 5 ЗДС са предвидени изключенията. Нужно е специален закон или решение на МС, и когато това е необходимо за изграждането на национален обект или за задоволяване на обществените потребности. В ЗОС има същата разпоредба. Забраната отпада в специалните закони, ако са спазени условията.
Особен способ за придобиване на публична собственост – чл. 17, ал. 5 дава възможност за принудително отчуждаване на частна, която се трансформира в публична собственост. Принудително отчуждаване за общински или държавни нужди може да стане само въз основа на закон, няма друг начин за задоволяване на тези нужди и при предварително и равностойно обезщетение. Предварително означава преди да е настъпил правния ефект, а равностойно – да е с оглед пазарната цена.
Способи за отпадане на публичноправния режим – става чрез преминаването и в частна собственост. Публичната държавна може да стане частна с решение на МС, а публичната общинска в частна собственост – с решение на общинския съвет. Трансформации на публична собственост са възможни извън обектите, представляващи изключителна държавна собственост.
Публичната собственост не може да се придобие по давност – за разлика от частна, която може. Но ЗДС и ЗОС се променят давностните срокове, за да не може и частната да се придобие, което е нарушаване на КРБ.
Спрямо обект публична собственост не може да има принудително изпълнение –Когато трето лице владее без основание публична собственост полицията я връща. Това е привилегия, защото при ФЛ и ЮЛ при оспорване на собственост се стига до процес. Тази привилегия е само по отношения на публичната държавна и общинска собственост, но не и по отношение на частната.

Друга привилегия е, че държавата и общината нямат нотариални актове, а действат с актове за държавна и общинска собственост. Не трябва да доказват правото си на собственост.

1.3. Съсобственост между публична и частна собственост

Проблемът ще е, че режимът на двата вида собственост – публичната и частната, е доста различен и тези два режима трудно могат да бъдат покрити под шапката на една обща собственост. Най-малко за публичната собственост имаме изискване тя да се използва за трайно задоволяване на обществените нужди. Поради това според П. Сарафов не е допустимо да има съсобственост между публична и частна собственост, поне докато не се уредят изрично по-деликатните моменти (въпреки че се предвижда в чл. 2, ал. 1 от ЗАКОН за обезщетяване на собственици на одържавени имоти, издаден в изпълнение на Закона за възстановяване собствеността върху одържавени държавни имоти).

Изключение – съсобственост върху общи части при етажна собственост: пример – административна сграда с офиси, част от сградата е собственост на общината, част от нея е собственост на частни лица. Общината обявява двата етажа за публична общинска собственост. Няма проблем. Тогава по необходимост възниква съсобственост между публична и частна по отношение на общите части.

2. Държавна и общинска собственост

2.1. Право на държавна собственост

Основният белег на държавната собственост е нейният титуляр, който дава основната и специфика. Държавата е многостранен правен субект и е титуляр на възможно най-голяма публична власт в рамките на обществото. Голяма част от собствеността на държавата е публична ДС^-т, която се подчинява на ограничителен режим. Друга особеност е пряко свързана с институционалната същност на титуляря и механизмите, чрез които той реализира своите волеизявления. Съставът на ДС^-т включва – публична и частна собственост. Чл. 17, ал. 4 КРБ „Режимът на обектите на държавната и общинската собственост се определя със закон“.

От гл.т. на същностна на държавата като властническа институция трябва да се отчете нейното двойствено правно качество. Тя е властен субект, но трябва да се сдържа да не упражнява властта си, за да се спазва принципа на равнопоставеност. Освен това държавата не съществува като единен хомогенен/монолитен субект, тя е вид механизъм, формиран от различни органи, като всеки от тях има своя компетентност. Държавата чрез различните си органи покрива широк спектър от различни отношения, включително и вещноправни. Налице е дисперсност във функциите на органите, управляващи държавна собственост. Това се отразява и в защитата на ДС: Чл. 31 ГПК. (1) Държавата се представлява от министъра на финансите, освен когато в закон е предвидено друго. (2) По дела, които се отнасят до недвижими имоти – държавна собственост, държавата се представлява от министъра на регионалното развитие и благоустройството. Целта на тази дисперсност е целесъобразност. Министърът на регионалното развитие и благоустройството разполага с плановете за устройство на територията и очевидно му е по-лесно да представлява държавата при такива спорове. Допълнително разделение се поражда и заради трите власти. За ВП това отваря въпроса дали една власт може да управлява имуществото на друга? Принципно изпълнителната власт има оперативното управление, но не може без съгласието на съдебната да определя пребиваването й в различните сгради Чл. 389. ЗСВ Предназначението на недвижимите имоти, предоставени за нуждите на съдебната власт, не може да се променя без съгласието на органите на съдебната власт.

Подобно е положението и за имотите на БНБ. Чл. 55. (1) ЗБНБ Българската народна банка има право на собственост върху притежаваните и придобиваните от нея вещи, която е отделна от държавната собственост. Собствеността е публична държавна собственост, разпоредбата има предвид, че общият режим за такъв вид собственост по ЗДС не се прилага спрямо имуществото на БНБ. Обичайните изпълнителни органи не могат да имат правомощия над тази собственост.

Относно имотите на БАН – Чл. 10. ЗБАН (2) Народното събрание предоставя в собственост на Българската академия на науките стопанисваните от нея държавни терени, сгради, машини, съоръжения, апаратура, книжен фонд, парични средства и други движими вещи. Разпореждането с това имущество може да се извършва само в интерес на академията и с решение на Общото събрание. (3) Недвижимите имоти на академията се отчуждават само с решение на Народното събрание.

Държавната собственост е публична и частна и според това тя се подчинява на различен режим. Това създава известна нехомогенност в начина на третиране на ДС. Двата режима често са различни, но в някои отношения могат и да са еднакви(защитата винаги е по облекчен административен ред). Публичната собственост на държавата има за задача да задоволи интереси от публичен характер, с национално значение (чл. 2 ЗДС „1. обектите и имотите по чл. 18, ал. 1 от Конституцията на Република България, определени със закон за изключителна държавна собственост; 2. обектите и имотите, определени със закон или с акт на Министерския съвет за публична държавна собственост; 3. движимите вещи, определени със закон или с акт на Министерския съвет за публична държавна собственост; 4. имотите, предоставени на ведомствата за изпълнение на функциите им; 5. имотите от национално значение, предназначени за трайно задоволяване на обществени потребности от национално значение чрез общо ползване, определени от Министерския съвет; 6. урегулираните поземлени имоти, отредени за граничните контролно-пропускателни пунктове, и сградите, построени върху тях“). Възможно е и други НА да определят някои вещи като публична собственост (напр. ЗУТ).

Промяната на публичната държавна собственост в частна и обратното става с решение на МС Чл. 6. (1) Имоти и вещи – публична държавна собственост, които са престанали да имат това качество, се обявяват за имоти и вещи – частна държавна собственост, с решение на Министерския съвет. (2) Имоти и вещи – частна държавна собственост, се обявяват за имоти и вещи – публична държавна собственост, с решение на Министерския съвет.

Особеност при публичната собственост на държавата е специфичната категория изключителна държавна собственост („подземните богатства, крайбрежната плажна ивица, републиканските пътища, както и водите, горите и парковете с национално значение, природните и археологическите резервати“). Тези вещи са изброени на конституционно равнище. Идеята е държавата да не може да променя статута им на частна държавна собственост Чл.6 (3) Обектите и имотите – изключителна държавна собственост, не могат да се обявяват за частна държавна собственост. Промяна на публичноправния режим на тези обекти изисква промяна на самата КРБ.

Всички вещи, които не са ПДС са частна държавна собственост. Чл. 2, ал. 4 ЗДС „Не са държавна собственост по смисъла на този закон имотите и вещите на търговските дружества и на юридическите лица с нестопанска цел, дори ако държавата е била единствен собственик на прехвърленото в тях имущество“ – дори частна ДС^-т. Те са собственост на самите ЮЛ и държавата не носи отговорност за задълженията им. ЧДС в някои отношения се подчинява на специален режим: например безвъзмездно предоставяне на имоти за управление чл. 15 (2) МС може да предоставя имоти – публична държавна собственост, за управление на ведомствата и общините. Имоти – частна държавна собственост, се предоставят за управление на ведомствата и общините от областния управител по местонахождението на имота.

По общия режим държавата може да има в собственост широк спектър от обекти както в България така и на територията на други държави. Освен това тя има суверенни права над чл. 18 КРБ континенталния шелф и в изключителната икономическа зона за проучване, разработване, използване, опазване и стопанисване на биологичните, минералните и енергийните ресурси на тези морски пространства… радиочестотния спектър и позициите на геостационарната орбита. Тези суверенни права са спрямо външни субекти, спрямо вътрешните по решение на КС се прилага режима на публичната държавна собственост.

Собствеността на държавата на територията на други държави се регулира по МЧП. Вътрешноправният режим е неприложим в друга държава. Той може да се наложи само по отношение на разпореждането с имота, но що се отнася до реда за упражняването му се прилагат разпоредбите на съответната държава. (Ако е налице апартамент в друга държава Министерството на външните работи ще вземе решението за продажба съответно вътрешния режим, но реда, по който тя ще се осъществи се определя от държавата, на чиято територия е апартаментът.) Съществуват и обекти зад граница, които са публична собственост. Посолствените сгради се регулират от Виенска конвенция.

Придобивни основания. Обектите държавна собственост са изброени в чл.3 ЗДС Държавна собственост са имотите и вещите: 1. придобити по силата на международен договор или сделка; 2. на юридическите лица с нестопанска цел, регистрирани в страната, след приключване на ликвидацията им, освен ако специален закон или уставът им не предвижда друго; 3. представляващи ликвидационна квота на българската държава от имуществото на юридически лица извън страната, които са престанали да съществуват, освен ако специални закони предвиждат друго; 4. включени в наследства, за които няма наследници по закон или по завещание, всички наследници или заветници са се отказали или са изгубили правото да ги приемат, с изключение на тези имоти и вещи, които стават общинска собственост по реда на закон; 5. придобити чрез други способи, предвидени в закон.

Държавата може да придобива собственост както по класическите методи, първични и производни(най-често правни сделки), така и по специфични само за нея и невъзможни за другите субекти способи. Чл. 43. (1) Държавата може да придобива имоти чрез покупка, замяна, дарение, делба, възмездно или безвъзмездно учредяване на вещни права, завещание или чрез други начини, определени в закона.Тези специфични способи са свързани с функцията на държавата като особена институция за налагане на правов ред и за осигуряване на интереси от обществен характер.

Във връзка с принудителната функция на държавата са принудителните придобивни способи Чл. 37. НК (1) Наказанията са: 3. конфискация на налично имущество. Конфискацията се налага при користни престъпления, по Закона за наркотичните вещества, Закон за митниците, Закон за отнемане в полза на държавата на имущество придобито от престъпна дейност и др.Съществува спор дали отнемането в полза на държавата по чл.20 ЗАНН и отнемането на предмет на престъпление по чл.53 НК са вид конфискация или отделен придобивен способ.

Във връзка с функцията на държавата като организация на всички членове на обществото е придобивният способ на отчуждаването. Чл. 17. КРБ (5) Принудително отчуждаване на собственост за държавни и общински нужди може да става само въз основа на закон, при условие че тези нужди не могат да бъдат задоволени по друг начин и след предварително и равностойно обезщетение.

Държавата може да придобива собственост и чрез наследяване по чл. 11 ЗН Когато няма лица, които могат да наследяват съгласно предходните членове, или когато всички наследници се откажат от наследството или изгубят правото да го приемат, наследството се получава от държавата, с изключение на движимите вещи, жилищата, ателиетата и гаражите, както и на парцелите и имотите, предназначени предимно за жилищно строителство, които стават собственост на общината, на чиято територия се намират. Държавата наследява само по опис, следователно отговаря пред кредиторите на наследодателя само с активите от наследството. Чл. 43в. ЗДС (1) Завещание или завет, направен в полза на държавата, се приема от областния управител. В случаите, когато завещанието или заветът е направен в полза на министерство, друго ведомство или юридическо лице на бюджетна издръжка, завещанието или заветът се приема от министъра, ръководителя на другото ведомство или юридическото лице на бюджетна издръжка. (2) Когато предмет на завещанието или завета по ал. 1 са имоти и/или движими вещи, които се намират извън страната, приемането на завещанието или завета се извършва с решение на МС.

Държавата може да приема дарения Чл. 43б.ЗДС Областният управител приема дарението на имот, ограничено вещно право или движима вещ в полза на държавата и сключва договор. Когато дарението се прави в полза на министерство, друго ведомство или юридическо лице на бюджетна издръжка, договорът се сключва от министъра, ръководителя на другото ведомство или ръководителя на юридическото лице на бюджетна издръжка.

„Право на управление“ – това е юридическата форма, чрез която се предоставят вещи ДС на други правни субекти. Номинален собственик остава държавата, но реалните правомощия се упражняват от друг субект. Този друг субект са държавни ведомства, общините и ЮЛ на бюджетна издръжка. Идеята е да се избегне висши управленски органи да вземат решения за оперативното управление на имущество. Чл. 15.ЗДС (1) Имоти – държавна собственост, се предоставят безвъзмездно за управление на ведомствата и общините при условия и по ред, определени с правилника за прилагане на закона.

≠ Това управление не трябва да се бърка с управлението от сделките на управление по ГП, нито с управлението като упражняването на управленски функции в публичната власт.

Правото на управление са права на определен субект във връзка с предоставени му обекти ДС. Следователно тази фигура има отношение към ВП, защото наподобява вещните права. По отношение на правото на управление не се прилага т общите правила на ВП.

Чл. 14. ЗДС (3) Управлението върху обекти, имоти и вещи – държавна собственост, включва правото на ведомствата и юридическите лица на бюджетна издръжка да ги владеят, ползват и поддържат от името на държавата, за своя сметка и на своя отговорност.

Правото на управление включва правото да се владее и ползва определен обект. Правомощието разпореждане липсва, защото то е запазено за номиналния собственик(държавата), а освен това правото на управление трябва да има по-ограничен кръг правомощия от собствеността.
Правото на управление се осъществява от името на държавата. Субектът, упражняващ право на управление, признава, че собствеността е на държавата и няма собственически аспирации.
Правото на управление е за своя сметка. Упражняващият го субект понася финансовите последици от дейността си – благоприятни и неблагоприятни. Той трябва да управлява имота с определения си бюджет, да покрива разходите и да черпи приходите.
Носителят на право на управление управлява на своя отговорност. Последиците от дейността му се понасят от него и не рефлектират върху държавата.

Разпореждане с държавна собственост – общото правило е , че разпореждането става със заповед на областния управител, въз основа на която се сключва договор в писмена форма.

Продажба – Чл. 44. (1) Продажбата на имоти – частна държавна собственост, с данъчна оценка над 10 000 лв. се извършва от Агенцията за приватизация и следприватизационен контрол по реда на Закона за приватизация и следприватизационен контрол.

(2) Продажбата на имоти – частна държавна собственост с данъчна оценка до 10 000 лв., се извършва от областния управител по местонахождението на имота при условията и по реда, определени в закона и правилника за прилагане на закона.

(3) Извън случаите по ал. 1 и 2 и по чл. 43, ал. 2 и 4 продажбата на земя или съответни идеални части от земя – частна държавна собственост, на лица, притежаващи собственост върху законно построена сграда, изградена върху нея, се извършва от областния управител по местонахождението на имота без търг по ред, определен с правилника за прилагане на закона. Продажната цена се определя по реда на правилника за прилагане на закона.

Чл. 47, ал.3 Продажбата на имот – частна държавна собственост, предоставен за управление на Министерството на отбраната, чиято данъчна стойност надхвърля 500 000 лв., се извършва с решение на Министерския съвет по предложение на министъра на отбраната.

Определен кръг лица в Чл. 46. не може да закупува ДС.

Замяна – уредена е в чл. 45 ЗДС, извършва се от областния управител, когато данъчната стойност на имота – частна държавна собственост, или на правото на строеж върху имота ненадвишава 500 хил. лв. Ако надвишава – замяната се извършва с решение на Министерския съвет по предложение на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Замяна може да се извърши когато е: способ за прекратяване на съсобствеността на държавата и на физически или юридически лица; 2. способ за изпълнение на задължения, произтичащи от международен договор; 3. между държавата и общината; 4. предвидена в други случаи, определени в закон.
Безвъзмездно прехвърляне на собственост върху имот – частна държавна собственост Чл. 54. … се извършва с решение на Министерския съвет по предложение на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Областният управител сключва договор…
Доброволна делба – на съсобствен между държавата и ФЮЛ на имот се извършва по предложение на всяка от страните със съгласието на областния управител или съответния министър (чл. 55).
Суперфиция – Чл. 58. Право на строеж върху имот – частна държавна собственост, се учредява безсрочно или за определен срок със заповед на областния управител. (2) Право на строеж се учредява възмездно… след провеждане на търг.
Право на ползване – Чл. 56. Възмездно право на ползване върху имот – частна държавна собственост, се учредява със заповед на областния управител за срок не по-дълъг от 10 години след провеждане на търг…Безвъзмездно право на ползване върху имот – частна държавна собственост, може да се учреди за срок не по-дълъг от 10 години със заповед на областния управител в полза на общини за изпълнение на техните функции или за трайно задоволяване на обществени потребности от местно значение, както и в полза на други лица, след решение на Министерския съвет по предложение на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Ползвателите не могат да използват имота за извършване на търговска дейност.
Разпореждане с движими вещи – чл. 61. ако са частна държавна собственост и са предоставени на ведомства, разпореждането се извършва възмездно от ръководителя на ведомството. Ако ведомството е закрито се извършва от министъра на финансите, освен ако в акта за ликвидация е установено друго (чл.62). Ако разпореждането ще е безвъзмездно прехвърляне на собственост върху движими вещи на юридически лица и други организации на бюджетна издръжка се извършва от областния управител, съответно от ръководителя на ведомството (чл. 63). Безвъзмездно прехвърляне на собственост върху движими вещи над определена от Министерския съвет стойност се извършва по реда на ал. 1 със съгласието на министъра на финансите. Чл. 64. Продажбата на излишни и негодни движими вещи, както и на придобити материали от разчистване на строителни площадки, се извършва чрез търг или на стоковите борси.
От миналата година е допустимо учредяването на ограничени ВП над публична държавна собственост. Чл. 7. (5) В случаите и при условията, определени със закон, с решение на Министерския съвет върху имоти – публична държавна собственост, може да се учредяват ограничени вещни права, когато това е необходимо за изграждане на национален обект или за трайно задоволяване на обществени потребности. Учредяването на ограничени вещни права е регламентирано в Чл. 47. върху имот – частна държавна собственост, чиято данъчна стойност надхвърля 500 хил. лв., се извършва с решение на Министерския съвет по предложение на министъра на регионалното развитие и благоустройството.
По изключение отделни имоти публична ДС или части от такива имоти могат да бъдат отдавани под наем Чл. 16. ал.2 Отделни имоти или части от имоти – публична държавна собственост, могат да се отдават под наем по реда на чл. 19, ал. 1 за срок до 10 години, при условие че се използват съобразно предназначението им и не се възпрепятства осъществяването на дейностите, за които са предоставени за управление. Това се налага, за да се използват по-пълноценно имоти ПДС и за да може да се реализира икономическият им потенциал.

Защита на държавната собственост – налице е отклонение от общия режим за правна защита, свързан с класическите ВП и исковете по чл.108 ЗС. Защитата на ДС не е гражданскоправна, а административна. Това означава, че тогава когато следва да се възстанови владението върху имот ДС, държавата не трябва да предявява иск за възстановяване на владение а ще използва облекчения ред за защита т.е. ще се основе на заповед, издадена от компетентен ДО. Чл. 80. (1) Имот – държавна собственост, който се владее или държи без основание, който се ползва не по предназначение или нуждата от който е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на областния управител, въз основа на мотивирано искане на съответния министър или ръководител на ведомство. За държавата има и допълнително процесуално облекчение – чл.80 (3) Заповедта по ал. 1 подлежи на обжалване по реда на АПК. Обжалването не спира изпълнението на заповедта, освен ако съдът разпореди друго. Заповедта се ползва с предварителна изпълнителна сила. Така държавата не е в ролята на ищец и не трябва да доказва факти. Чл. 80 (2) Заповедта на областния управител за изземването на имота се изпълнява по административен ред със съдействието на полицията.

Допълнителен способ на защита е забраната за придобиване на държавна собственост по давност чл.7 ЗДС (1) Имотите и вещите – публична държавна собственост, не могат да бъдат обект на разпореждане и да се придобиват по давност.

Държавата сама създава актовете за ДС Чл. 5. (1) Държавата удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото си на собственост върху имоти с акт за държавна собственост. Съставянето на акта не е основание за придобиване на собственост(ал.3Актът за държавна собственост няма правопораждащо действие), но самият акт има формална доказателствена сила за обстоятелствата, които са отразени в него. Тези обстоятелства се считат за верни до опровергаването им по надлежен ред.

Чл. 519. ГПК (1) Не се допуска изпълнение на парични вземания срещу държавни учреждения. (2) Паричните вземания срещу държавни учреждения се изплащат от предвидения за това кредит по бюджета им. За тази цел изпълнителният лист се предявява на финансовия орган на съответното учреждение. Ако няма кредит, висшестоящото учреждение предприема необходимите мерки, за да се предвиди такъв най-късно в следващия бюджет.

2.2. Общинска собственост.

Общината е специфична институция, свързана както с административно териториалното деление, така и с идеята за местносамоуправление. В нея се съчетават функции от различен характер, включително и такива по упражняване на публична власт. В сравнение с държавата общината е властово и организационно по-хомогенна. Няма 3 власти, само обособяване между общински съвет и кмет. Общинските съвети са представителен орган на местното самоуправление с нормотворческа компетентност на местно равнище, а кметът е орган на изпълнителната власт. Общинският съвет често решава оперативни въпроси във връзка със собствеността Чл. 21. (1) Общинският съвет: 8. приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество и определя конкретните правомощия на кмета на общината и кметовете на райони и кметства;

Общините са ЮЛ, това е единствената териториална единица, която е самостоятелен субект на правото и носител на права и задължения.

Общинската собственост също се дели на частна и публична. Обектите на общинска собственост са разнообразни: Чл. 2. (1) Общинска собственост са: 1. имотите и вещите, определени със закон; 2. имотите и вещите, предоставени в собственост на общината със закон; 3. имотите, чиято собственост е възстановена на общината при условия и по ред, определени със закон; 4. имотите и вещите, дарени или завещани на общината; 5. имотите и вещите, придобити от общината с доброволен труд и/или с парични средства на населението; 6. имотите и вещите, придобити от общината при ликвидацията на търговски дружества с общинско участие; 7. имотите и вещите, придобити от общината чрез правна сделка, по давност или по друг начин, определен в закон. Обектите обикновено се намират на територията на дадената община, но могат и да са на територията на друга. Не е задължително да задоволяват нуждите само на населението от една община.

Чл. 3. (2) Публична общинска собственост са: 1. имотите и вещите, определени със закон; 2. имотите, предназначени за изпълнение на функциите на органите на местното самоуправление и местната администрация; 3. други имоти, предназначени за трайно задоволяване на обществени потребности от местно значение, определени от общинския съвет.(3) Частна общинска собственост са всички други общински имоти и вещи. Плодовете и приходите от имотите и вещите – публична общинска собственост, са частна собственост на общината.

Възможна е промяна на собствеността от публична в частна и обратно. Чл. 6. (1) Имотите и вещите – публична общинска собственост, които са престанали да имат предназначението по чл. 3, ал. 2, се обявяват от общинския съвет за частна общинска собственост. (3) Решенията на общинския съвет по ал. 1 се приемат с мнозинство от две трети от общия брой на съветниците, а по ал. 2 – с повече от половината от общия им брой. Промяната на частна в публична е уредена в (2) За публична общинска собственост се обявяват имотите и вещите – частна общинска собственост, които са придобили предназначението по чл. 3, ал. 2.

Придобиването, управлението и разпореждането с имоти и вещи – общинска собственост, се извършват под общото ръководство и контрол на общинския съвет (Чл. 8). Редът се определят с наредба на общинския съвет. Общинският съвет приема стратегия за управление на общинската собственост за срока на мандата си по предложение на кмета на общината. В изпълнение на стратегията общинският съвет приема годишна програма за управление и разпореждане с имотите

Актовете на общинския съвет и на кмета за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи – общинска собственост, подлежат на контрол и могат да бъдат оспорвани по реда на чл. 45 от ЗМСМА.

Управление – Чл. 11. Имоти и вещи – общинска собственост, се управляват в интерес на населението в общината съобразно разпоредбите на закона и с грижата на добър стопанин. Имотите и вещите – общинска собственост, се предоставят безвъзмездно за управление на юридически лица и звена на общинска бюджетна издръжка. Чл. 12. (3) Имотите и вещите – общинска собственост, които не са необходими за нуждите на органите на общината или на юридически лица и звена на общинска бюджетна издръжка, могат да се предоставят безвъзмездно за управление на други юридически лица на бюджетна издръжка или на техни териториални структури. Имотите и вещите – общинска собственост, които не са предоставени за управление на други лица, се управляват от кмета на общината.

Фигурата на право на управление не се различава така ясно както при ДС. В ЗОС глава ІІ е посветена на управлението на общинската собственост, но то се различава от това на ДС. При съпоставка между чл.14 ЗДС и чл.12 ЗОС се вижда, че ЗОС не дефинира правото на управление. Прави впечатление, че обекти на ОС се предоставят на звена на общинска бюджетна издръжка, които може и да на се самостоятелни ЮЛ. Следователно общината ще отговаря за техните действия.

Използване – Чл. 14. (1) Свободни нежилищни имоти – частна общинска собственост… могат да се отдават под наем на трети лица. (2) Отдаването под наем на имоти по ал. 1 се извършва от кмета на общината след провеждане на публичен търг или публично оповестен конкурс… (3) Срокът за отдаване под наем на имотите по ал. 1 се определя от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2 и не може да бъде по-дълъг от 10 години. (6) С решение на общинския съвет имоти по ал. 1 могат да се отдават под наем без търг или конкурс за здравни, образователни и социални дейности за задоволяване на съответните нужди на населението, както и на юридически лица с нестопанска цел, осъществяващи дейност в обществена полза… Наемните правоотношения се прекратяват със заповед на кмета по чл.15 като има особени основания.

Разпореждане – чл.34 (4) Общината се разпорежда с имоти и вещи – частна общинска собственост, чрез продажба, замяна, дарение, делба, възмездно или безвъзмездно учредяване на ограничени вещни права или по друг начин, определен в закон. Разпореждането може да е възмездно или безвъзмездно. Разпоредителните сделки с имоти или с вещни права върху имоти – общинска собственост, се извършват по пазарни цени, но не по-ниски от данъчните им оценки.

Продажба – Чл. 35. Продажба на имоти и вещи – частна общинска собственост, се извършва след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Продажбата може да се извърши без търг или конкурс по ред: 1. между общината и държавата или между общини; 2. когато лицата, на които може да се извърши продажба, са определени в закон. Общинските жилища Чл. 47. (1)…могат да се продават след решение на общинския съвет на: 1. правоимащи по Закона за уреждане правата на граждани с многогодишни жилищно-спестовни влогове; 2. лица, чиито жилища се предвижда да бъдат отчуждени по реда на глава трета; 3. други лица, отговарящи на условията за закупуване на общински жилища.
Замяна – Чл. 40. урежда допустимите случаи, редът е същият като при продажбата, но няма търг. За направените предложения за замяна се изготвя обявление за всеки имот, което се публикува. Решенията за извършване на замяна се приемат от общинския съвет с мнозинство от две трети от общия брой на съветниците. Въз основа на решението на общинския съвет кметът на общината издава заповед и сключва договор за замяна.
Суперфиция – Чл. 37. (1) Право на строеж върху имот – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. (4) Правото на строеж се учредява без търг или конкурс след решение на общинския съвет, прието с мнозинство повече от половината от общия брой на съветниците на: 2. ЮЛ на бюджетна издръжка; 3. религиозни институции или на техни местни поделения други лица, когато това е предвидено в закон. Безвъзмездно право на строеж може да се учредява след решение на общинския съвет, прието с мнозинство две трети от общия брой на съветниците.
Дарение на имот – частна общинска собственост, се извършва след решение на общинския съвет, прието с мнозинство три четвърти от общия брой на съветниците.
Право на ползване – Чл. 39. Право на ползване върху имоти и вещи – частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс. Срокът на правото на ползване се определя от общинския съвет и не може да бъде по-дълъг от 10 години. Безвъзмездно право на ползване може да се учреди след решение на общинския съвет, прието с мнозинство две трети от общия брой на съветниците.

Придобивни способи. Чл. 34.(1) Общината придобива право на собственост и ограничени вещни права чрез правна сделка, по давност или по друг начин, определен в закон. Освен по общите правила, общината може да придобива собственост и по специфични такива. Винаги писмена форма :

Отчуждаване за общински нужди; предварително обезщетение;
Наследяване – Чл. 11. ЗН Когато няма лица, които могат да наследяват съгласно предходните членове, или когато всички наследници се откажат от наследството или изгубят правото да го приемат, наследството се получава от държавата, с изключение на движимите вещи, жилищата, ателиетата и гаражите, както и на парцелите и имотите, предназначени предимно за жилищно строителство, които стават собственост на общината, на чиято територия се намират. Даренията и завещанията се приемат от кмета на общината.
Намиране – Чл. 89. Ако собственикът или изгубилият вещта не се намери или не се яви в годишен срок, вещта минава в собственост на общината.
В следствие промяна на административно териториалното деление Чл. 2а. Когато в резултат на административно-териториални промени населени места се включват в друга община, имотите и вещите по чл. 2, ал. 1, които са на територията им, преминават в собственост на общината, в чиито граници се включва съответното населено място.
10. ЗОС в собственост на общините преминават обектите, изградени с държавни средства, предоставени на бившите народни съвети, или с доброволен труд и средства на населението.

Защита на собствеността: Чл. 65. (1) Общински имот, който се владее или държи без основание, не се използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината. Специфична особеност на чл.65 (5) Лицата, от които са иззети имоти по ал. 1, нямат правата по чл. 72 – 74 от Закона за собствеността. Друга специфика е, че е разширена забраната за придобиване по давност и над обекти частна общинска собственост Чл. 7. (1) Имотите и вещите – публична общинска собственост, земите от общинския поземлен фонд и горските територии – общинска собственост, не могат да се придобиват по давност. Държавна частна собственост може да се придобие по давност.

Общинско предприятие – Чл. 52.ЗОС Общинското предприятие е специализирано звено на общината за изпълнение на местни дейности и услуги, финансирани от общинския бюджет или от извънбюджетни сметки и фондове. Това предприятие не самостоятелен субект на правото, няма самостоятелно имущество, права и задължения. То може да получава допълнително бюджетно финансиране, защото не е финансово самостоятелно. Само по своята структура то наподобява едно самостоятелно предприятие. Създава се, преобразува се и се закрива с решение на Общинския съвет. Той определя предмета му на дейност, членския му състав, начина на управление, правата и задълженията по отношение на предоставеното му имущество. Води се регистър на общинските предприятия.

3. Способи за придобиване на вещни права

1. Понятие

Под способи за придобиване на вещни права разбираме изчерпателно уредени в закона юридически факти, от чието проявление в патримониума на един правен субект възниква едно субективно вещно право (арг. от чл. 77 ЗС, който предвижда, че правото на собственост може да се придобие чрез сделка, по давност или по други начини, уредени в закона).

Възможно е правото да възниква в момента на неговото придобиване, тъй като не е съществувало до момента в правната действителност. Така е във всички случаи при придобиване на ограничени вещни права чрез учредително правоприемство (напр. учредяване на право на строеж или на право на ползване или сервитут върху един имот от страна на собственика му в полза на друго лице).
Възможно е, обаче, правото да е възникнало в правния мир, преди да бъде придобито от определен правен субект. Така е в случаите на прехвърлително правоприемство. В тези случаи субектът придобива вещното право във вида, в който то е съществувало в партимониума на негов праводател (напр. при наследяване по закон; наследяване по завещание въз основа на общо завещателно разпореждане по чл. 16 ЗН).
Необходимо е да се отчита разликата между придобиване и възстановяване (реституция) на вещно право. Възстановяването означава, че вещното право е било притежавано и изгубено в един минал момент и сега се възвръща в патримониума на своя титуляр в резултат от осъществуването на един усложнен ФС. Този фактически състав обхваща както основанието за първоначалното придобиване, така и юридическият факт, от който правото се връща в патримониума на притежателя си.
Необходимо е да се провежда разграничение между понятията „способи за изгубване на вещни права” по смисъла на чл. 99 ЗС и „способи за прекратяване на вещни права”.
1. При прекратяването на правото то изчезва от правната действителност като самостоятелно вещно право – напр., срочно учредено право на ползване по чл. 56 ЗС, срочно право на преминаване и др. под. Правото се прекратява във всички случаи и при погиване на вещта – обект на правото.
2. Напротив, при изгубването на вещното право то отпада от патримониума на определен правен субект, но това не означава винаги и непременно и неговото прекратяване изобщо. След юридическите факти, предизвикващи изгубване на вещни права разпоредбата на чл. 99 ЗС посочва само два: отказът от право (чл. 100 ЗС), придобиването на правото от друго лице – чл. 99 ЗС (напр. придобиване по давност на вещ, принадлежаща на друго лице). Освен тях, обаче, вещното право се изгубва и
  - при изтичане на прекратителен срок (напр. право на ползване, учредено за 10 години),
  - при сливане на качествата собственик на имота и титуляр на ограниченото вещно право (този способ не се прилага само при правото на ползване, тъй като то е ненаследимо и непрехвърлимо, арг. от чл. 56, ал. 2 ЗС),
  - при унищожаване, разваляне или отмяна на прехвърлителния договор с обратна сила.

Важното е, че способите за придобиване и изгубване на вещни права са все юридически факти, които са уредени в закона изчерпателно; те са numerus clausus. Този извод произтича от систематичното тълкуване на разпоредбите на чл. 77 и 99 ЗС. Страните не са властни да уговарят придобиване и изгубване, респ. прекратяване на вещни права чрез способи, които не са уредени в закона. Казаното означава, че те не могат да привързват по своя воля към посочени от тях, но неуредени в закона юридически факти пораждането, изгубването или прекратяването на вещни субективни права. Вещните субективни права и способите за тяхното придобиване, изгубване и прекратяване стоят извън обхвата на свободата на договаряне по чл. 9 ЗЗД.

2. Видове способи за придобиване на вещни права

Способите за придобиване на вещни права могат да бъдат групирани по видове според различни класификационни критерии.

І. Най-важният сред тях е дали приобретателят извежда придобиваното от него вещно право от патримониума на друг правен субект или го придобива без оглед на това, дали вещното право е принадлежало преди това на друго лице. Според този критерий делим придобивните способи на първични и производни. При първичните способи не е нужно друго лице да е притежавало преди това придобиваното субективно вещно право. Първични са придобивната давност по чл. 79 и сл. ЗС, прирашението по чл. 92 ЗС, преработването и присъединяването по чл. 94-97 ЗС, придобиването по чл. 78 ЗС, придобиванео на плодовете от добросъвестия владелец по чл. 71 ЗС и др. При първичните способи се прекъсва веригата от правоприемство и отпадат всички ограничени ВП над веща Напротив, при всички производни придобивни способи е налице правоприемство, при което приобретателят черпи придобиваното право от патримониума на друг правен субект – негов праводател. Производни придобивни способи са наследяването по закон, по завещание, придобиването по договор за покупко-продажба, замяна, дарение, прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане, придобиването на основание непарична вноска в търговско дружество по чл. 72 и сл. ТЗ, даването вместо изпълнение по чл. 65, ал. 2 ЗЗД (datio in solutum) и др. Тук са прилижими ограничнията, че никой не може да прехвъли повече права, отколкото има и че с отпадане на правата на праводателя, отпадат правта на приобретателя. Възможна е комбинация на двата типа придобивни способа при придобиването на една вещ – напр. част от имота да е придобита на основание покупко-продажба или наследяване, а другата част да е придобита по давност. Но логически е невъзможно кумулирането на двата типа придобивни способи, тъй като вещното право – веднъж придобито на едно основание, не може да се придобие повторно на друго основание.

ІІ. В зависимост от предметния им обхват придобивните способи се делят на общи и специални. Общите способи намират приложение при придобиване на вещни права върху всякакви вещи (пример: сделките), а специални са способите, чрез които се придобиват вещни права само върху определени видове вещи – напр. придобивният способ по чл. 78, ал. 1 ЗС се прилага само за придобиване на вещни права върху движими вещи и ценни книги на приносител (от приложното му поле по дефиниция са изключени вещните права върху недвижими имоти). Първичният придобивен способ по чл. 71 ЗС се прилага само за плодове от владяна от добросъвестен владелец вещ.

ІІІ. В зависимост от това, дали владението е елемент от фактическия състав на придобивния способ, различаваме придобиване, основано на владение, и придобиване, за което не е необходимо владение. Пример за придобивен способ от първия вид е придобивната давност, също и придобивният способ по чл. 78 ЗС, а пример за придобивни способи от втория вид са сделките, наследяването и др.

Особености на първичните придобивни способи

Типични първични придобивни способи са: намиране на съкровище и придобиването му от държавата – чл. 91 ЗС, придобиване на намерени вещи от общината по чл. 89 ЗС, придобиване на плодовете от добросъвестния владелец – чл. 71 ЗС, приращение – чл. 92 ЗС, преработване и присъединяване – чл. 94-96 ЗС, придобивна давност – чл. 79 и сл., придобиване на движими вещи от добросъвестен владелец по чл. 78 ЗС

Действието на първичния способ се изразява в това, че при осъществяването му се прекъсва веригата на правоприемствата. Вследствие на това отпадат и всички ограничени вещни права, съществували върху вещта до момента.

Особености на производните придобивни способи

При производното придобиване на вещни права е налице сукцесия (правоприемство). В зависимост от това, дали вещното право се придобива като единично право върху определена и индивидуализирана в придобивния акт вещ или като част от съвкупност от имуществени права и задължения (т.е. като част от един имуществен комплекс) производните придобивни способи се основават на универсално (общо) и сингуларно (частно) правоприемство. При универсалното правоприемство правоприемникът получава един неиндивидуализиран по съставки имуществен комплекс, в който вещните права не се описват поединично (не се специфицират). Универсалното правоприемство може да бъде между живи или с оглед на смъртта. Универсално правоприемство с оглед на смъртта е налице при наследяване по закон, също и при наследяване по завещание въз основа на общо завещателно разпореждане по чл. 16, ал. 1 ЗНасл. Универсално правоприемство между живи е налице при вливане и при сливане на юридически лица. Също така като част от една съвкупност от имуществени права и задължения вещни права могат да бъдат придобити и при продажба на търговско предприятие по чл. 15-16 ТЗ, при продажба на наследство по чл. 212-213 ЗЗД. Частно е правоприемството, когато вещното право се придобива като отделно взето, единично право.То също може да бъде inter vovos или mortis causa. Частно правоприемство „между живи” е налице при всички договори с вещен (транслативен) ефект – продажба, замяна, дарение, прехвърляне срещу гледане и издръжка. Частно правоприемство с оглед на смъртта има при наследяване въз основа на частно завещателно разпореждане по чл. 16, ал. 2 ЗНасл.

В зависимост от това, дали при производното придобиване правоприемникът придобива вещното право във вида, в който то е съществувало в патримониума на неговия праводател, или придобива едно несъществуващо в този си вид право, което праводателят извежда от своето вещно право и го създава в процеса на прехвърлянето му, различаваме два вида правоприемство: прехвърлително и правоучредително. Прехвърлително правоприемство (транслативна сукцесия) е налице винаги при наследяване по закон и при наследяване по завещание въз основа на общо (но не и на частно!) завещателно разпореждане и изобщо, при придобиване на вещно право чрез общо правоприемство. Прехвърлително може да бъде правоприемството и когато е частно – напр. продажба, замяна, дарение и т.н. Конститутивна сукцесия (правоучредително правоприемство) има, когато собственик учредява ограничено вещно право върху своята вещ в полза на едно друго лице – право на строеж, на ползване, сервитут и т.н. Но някои от ограничените вещни права могат да бъдат обект и на прехвърлително правоприемство – правото на строеж, надстрояване и пристрояване при спазване на разпоредбата на чл. 66 във вр. с чл. 33 ЗС; сервитута – при прехвърляне на господстващия имот; Обаче, правото на ползване по чл. 56 ЗС не може да се прехвърля, защото е intuitu personae. Конститутивната сукцесия може да се осъществи и с оглед на смъртта – чрез завет по чл. 16, ал. 2 ЗНасл.

Придобиването на вещни права чрез производни придобивни способи е подчинено на два основни правни принципа:

Никой не може да прехвърли повече права, отколкото има (Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet) и
С отпадане правата на праводателя отпадат правата на правоприемника (Resoluto iure dantis, resolvitur et ius accipientis). Изключенията от този принцип са изчерпателно уредени в закона – вж. чл. 17, ал. 2 ЗЗД, чл. 33, ал. 3 ЗЗД, чл. 88, ал. 2 ЗЗД, 135, ал. 1, изр. трето ЗЗД, чл. 227, ал. 5 ЗЗД.

3. Придобиване на вещни права чрез правни сделки

Съгласно чл. 77 ЗС сделките са един от правно уредените способи за придобиване на вещни субективни права.

Сделките представляват волеизявление на един или повече гражданскоправни субекти, насочени към пораждане, прехвърляне, изменение или прекратяване на граждански субективни права и задължения, вкл. на вещни субективни права. Специфично за сделките като правомерен ЮФ е, че страните по сделката определят с волеизявленията си вида и съдържанието на гражданскоправните последици, към които е насочена сделката. Разбира се, те могат да сторят това в рамките на предоставената им от закона свобода на договаряне по чл. 9 ЗЗД. В областта на придобиването и изгубването на вещните права свободата на договаряне е ограничена от принципа за законоустановеност и изчерпателно изброяване на:

видовете вещни субективни права,
тяхното съдържание,
способите за тяхното придобиване и изгубване, както и
правно уредените средства за тяхната правна защита.

Вещни права могат да бъдат придобивани само чрез сделки на разпореждане, а именно такива, които са насочени към учредяване или прехвърляне на вещни права. Сделки на обикновено управление, т.е. такива, които са насочени към запазване, поддържане, възстановяване, ползване и т.н. на имота, не са основание годно да породи придобиване на вещни права (наем, заем за послужване, влог). Само сделките на разпореждане са годни да породят вещен (транслативен) ефект. Това са сделките, с които се прехвърля право на собственост или с които са учредяват или прехвърлят ограничени вещни права върху чужда вещ. От тази категория са договорите за продажба, замяна, дарение, прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане, даване вместо изпълнение, внасяне на потребими вещи в гражданско дружество по чл. 357 и сл. ЗЗД, даване в заем за потребление на заместими вещи по чл. 240 ЗЗД, внасяне като непарична вноска на вещно право в търговско дружество срещу придобиване на дружествен дял или на акции по чл. 72 ТЗ и др. Сделки на разпореждане са и учредяване на договорна ипотека, учредяване на залог по договор със заложния кредитор, учредяване на морска ипотека върху търговски кораб по чл. 48 КТК и др.

Предварителният договор по чл. 19, ал. 1 ЗЗД не е сделка на разпореждане, тъй като е само обещание за сключване на окончателен договор.

Освен двустранни сделки вещен ефект могат да имат и някои едностранни сделки с оглед на смъртта – напр. завещание и завет.

Сделките са типичен производен способ за придобиване на вещни права. Необходимо е праводателят да притежава в патримониума си вещното право, което прехвърля на приобретателя или от което извежда учредяваното в полза на приобретателя ограничено вещно право.

Вещното право се придобива от приобретателя с настъпване на вещния ефект на сделката. А този вещен ефект настъпва в момента на изпълнение на облигационното задължение с вещноправно действие – т.н. задължение за dare. Напр. съгласно чл. 183, ал. 1 ЗЗД първото основно задължение на продавача по договора за продажба е да прехвърли върху купувача правото на собственост върху продаваната вещ. Начинът и моментът на изпълнение на това задължение зависи от това, дали вещта – обект на прехвърлителната сделка, е индивидуално определена или е неиндивидуализирана родово определена вещ.

Уредбата е диференцирана и се извлича от диспозитивните правила на чл. 24, ал. 1 и 2 ЗЗД. Когато вещта е индивидуално определена и съществува към момента на сключването на договора за продажба, правото на собственост се придобива от приобретателя със самото сключване на договора. Според чл. 24, ал. 1 ЗЗД при договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор.

Напротив, ако вещта е определена само по своя род, вещното право се прехвърля, щом вещите бъдат определени (индивидуализирани) по съгласие на страните, а при липса на такова индивидуализиране – с предаването им на приобретателя (арг. от чл. 24, ал. 2 ЗЗД). При дистанционна продажба на родово определени вещи, когато доставянето им до купувача е възложено на спедитор или превозвач, правото на собственост върху вещите преминава – при липса на друга уговорка – в момента, в който вещите бъдат предадени на спедитора или превозвача (арг. от чл. 186а ЗЗД).

Възможно е вещният (транслативният) ефект на договора да бъде отложен по споразумение между страните (pactum reservati dominii). Такъв е случаят при продажба на движима вещ на изплащане. Такава хипотеза е уредена в разпоредбата на чл. 205 ЗЗД. При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собствеността върху продадената вещ, докато получи и последната вноска. За противопоставимостта на това споразумение на кредиторите на купувача, необходимо е уговорката за запазване на собствеността да е сключена в писмена форма с достоверна дата (чл. 205, ал. 2 ЗЗД). Когато сделката е търговска, самият договор за продажба на изплащане трябва да е в писмена форма – изискване за действителността на сделката – арг. от чл. 335, ал. 1 ТЗ.

Правилото на чл. 24, ал. 1 ЗЗД за автоматичния вещен ефект на договорите за прехвърляне на вещно право върху индивидуално определена вещ, без да е необходимо предаването на вещта, е заимствано у нас от френския ГК и е типично за държавите от романския правен кръг. В германската правна система облигационният договор няма автоматичен прехвърлителен ефект, а е необходим отделен правен акт за прехвърляне на собствеността. При движимите вещи това е предаването на вещта, а при недвижимите имоти – вписването в поземлените книги (в имотния регистър).

Сделките с вещен, транслативен ефект относно вещни права върху недвижими имоти са без изключение формални. Общият принцип за формалния характер на тия договори е закрепен в разпоредбата на чл. 18 ЗЗД. Тя предписва като форма за действителност нотариален акт (вж. чл. 578-586 ГПК).

Най-важното изключение от този принцип е установено с разпоредбата на чл. 18 ЗС – за сделки, с които се придобива право на собственост или ограничени вещни права от държавата или общините, както и при разпореждане с държавни или общински недвижими имоти, е достатъчна писмена форма на акта. Изрично се посочва, че форма на нотариален акт не е необходима.

На второ място, облекчена форма за действителност на договора за прехвърляне на вещни права върху недвижими имоти се установява за хипотезите, при които вещното право върху имота се прехвърля заедно с останалите елементи от един имуществен комплекс (от една обособена съвкупност от имуществени права и задължения) – напр. при продажба на наследство, в състава на което се включват вещни права върху недвижими имоти по чл. 212-213 ЗЗД, при продажба на търговско предприятие, в състава на което има вещни права върху недвижими имоти (вж. чл. 16 ТЗ) и др. В тия случаи е достатъчна писмена форма с нотариална заверка на подписите на страните.

Що се отнася до учредяване и прехвърляне на вещни права върху движими вещи принципът е, че по начало тези сделки са неформални, освен в изрично посочени от закона случаи. Изключения от неформалния характер на сделката са установени за дарения на движими вещи (чл. 225, ал. 2 ЗЗД); за прехвърляне на вещни права върху МПС (чл. 144, ал. 2 от Закона за движение по пътищата); за търговски кораби (чл. 46 КТК); за самолети – по Закона за гражданското въздухоплаване (само писмена форма)

4. Придобиване на държавни и общински имоти по реда на Закон за приватизация и следприватизационен контрол. Оземляването като придобивен способ.

Приватизацията е способ за придобиване на собственост върху държавни и общински имущества, уреден за пръв път 1992 със Законът за преобразуване и приватизация на държавни и общински предприятия. По своята същност това е производен способ.

Лагалното определение в Чл. 1. (2) ЗПСпК Приватизация е прехвърляне чрез продажба на български физически или юридически лица с под 50 на сто държавно и/или общинско участие в капитала или на чуждестранни лица на… Обектите могат са се 5разделят в три групи:

дялове или акции от ТД^-а на държавата и общините дялове или акции – собственост на държавата или общините от търговски дружества; 2. дялове или акции – собственост на търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала в други търговски дружества;
обособени части от имущество на ТД^-а с повече от 50% държавно/общинско участие обособени части от имуществото на търговски дружества с повече от 50 на сто държавно или общинско участие в капитала; 4. обособени части от имуществото на търговски дружества, чийто капитал е собственост на други търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала;
имоти на държавата/общината имоти – частна държавна собственост с данъчна оценка над 10 000 лв.; 6. общински нежилищни имоти, невключени в имуществото на общински търговски дружества, които се използват за стопански цели (магазини, ателиета, складове, сервизи, цехове и др.), както и незавършени обекти на строителството, невключени в имуществото на общински търговски дружества.

Не се прилага за банки и лечебни заведения, имоти – частна държавна собственост: предоставени за управление на Министерството на отбраната; които са държавни жилища, ателиета и гаражи; при съсобственост по ЗС; на политически партии; Придобиването на акции или дялове не води до притежаване на имуществото на ТД^-о.

ФС на придобиването започва с обявяване за приватизация чрез властнически акт по чл.3 ЗПСпК. Държавното участие в капитала на всички ТД^-а се счита за обявено за приватизация от момента на в.в.с. на ЗПСпК, с изключение на включените в списъка-приложение към него. Общинското участие в капитала на търговски дружества се счита за обявено за приватизация с обнародването в „Държавен вестник“ на списък, приет от съответния общински съвет. Извън тези случаи решение за приватизация се приема от НС, по предложение на МС- за търговски дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала или обособени части от тях, включени в списъка, а за останалите по решение на Агенцията.

В приватизацията могат да участват ФЮЛ. Методът за извършване на приватизация се определя с решение на или на общинските съвети. Основните методи са публично предлагане; публичен търг; публично оповестен конкурс; централизиран публичен търг; Условията и редът за организация и провеждане на публичните търгове, публично оповестените конкурси и централизираните публични търгове се определят с наредби от МС. Договор за приватизация се сключва в срока, определен от наредбата или с решението, определящо купувача. Договорът съдържа цената, условията и др. В някои случаи договорът подлежи на предварително одобряване от Надзорния съвет на Агенцията. Прехвърлянето на собствеността става с джиро за налични акции, с регистрация за безналични, с договора за дялове и недвижими имоти.

Агенция за приватизация и следприватизационен контрол – администрация към МС за осъществяване на приватизация и следприватизационен контрол. ЮЛ на бюджетна издръжка със седалище София. Органи за управление на Агенцията са: надзорен съвет и изпълнителен съвет. При осъществяване на функциите си агенцията събира необходимата информация за всички подлежащи на приватизация обекти; извършва маркетинг; подготвя и сключва сделките за приватизация. Агенцията осъществява следприватизационен контрол по договори за приватизация, сключени от оправомощени държавни органи. Осъществява действия по предявяване и събиране на предвидените в договорите неустойки, лихви, обезщетения, предявяване на банкови гаранции, претендиране на суми по доверителни сметки и други действия в случаите на неизпълнение; контролира и приема всички плащания по приватизационни договори, изисква информация; извършва проверки; може да предприема действия за разваляне на приватизационните договори; издава удостоверения за извършените плащания; сключва спогодби или споразумения за разсрочване на поети с приватизационните договори задължения; може да предявява искове за реално изпълнение на неизпълнени парични или имащи парично изражение задължения;

Следприватизационен контрол – дейността по контрола върху изпълнението на задълженията на купувача, поети с приватизационен договор. осъществява се от Агенцията. Не се допуска предоговаряне на поетите с приватизационните договори задължения.

Оземляване – Това е придобиване на собственост върху земи от държавния или общинския поземлен фонд. Урежда се предимно от Закон за собствеността и ползването на земеделски земи. Съществува в полза на безимотни и малоимотни граждани. Те се оземляват от общинската служба по земеделие чрез прехвърляне на правото на собственост или отдаване под наем при условия и по ред, определени с наредба на МС.

Размерът и местонахождението на земите се определят по предложение на общинската служба по земеделие от министъра на земеделието и храните – за земите от държавния поземлен фонд, и от общинския съвет – за земите от общинския поземлен фонд, пропорционално на наличните в землището поземлени фондове. Те определят каква част от тях се прехвърля в собственост или отдава под наем. Земеделските имоти, предоставяни на малоимотни и безимотни граждани с план за оземляване, не могат да бъдат с размери, по-малки от 3 дка за ниви, 2 дка за ливади и 1 дка за трайни насаждения. По писмено съгласие на подлежащите на оземляване лица могат да им се предоставят имоти за оземляване под тези размери.

Оземляване се извършва в землището на населеното място, където лицето постоянно живее или са му възстановени земеделските земи, както и в съседни землища. При липса или недостиг на земи и със съгласието на безимотните и малоимотните граждани оземляването може да се извърши и в други землища на общината.

Оземлените лица не могат да прехвърлят земята в срок от 10г. от придобиването й освен на държавата или общината. Оземляват се с предимство: лица, които се занимават със селскостопанска дейност в населеното място; лица, постоянно живеещи в даденото населено място и отстъпили земя в ДПФ в друго населено място; селскостопански специалисти, млади семейства, поемащи задължението да осъществяват селскостопанска дейност; лица, чиито земеделски земи са отчуждени за държавна или обществена нужда . Измежду кандидатите от един и същ ред с предимство ползват лицата, които: са регистрирани в общинската служба за социално подпомагане и/или в бюрото по труда, които не притежават земя или имат по-малко земя.

Решението на общинската служба по земеделие се съобщава на заинтересуваните по реда на ГПК и може да се обжалва. При оземляването правото на собственост се придобива с в.в.с.на решението на общинската служба по земеделие. Решението се вписва в службата по вписванията. До изплащане на дължимите за оземляване суми върху имота се учредява законна ипотека.

Задълженията на оземлените граждани се намират в Наредба за оземляване на безимотни и малоимотни граждани. Те са длъжни: да стопанисват дадената им земя с грижата на добър стопанин; да използват дадените земи според предназначението им; да изплащат своевременно дължимите суми. Оземлените чрез отдаване под наем със земи от ДПФ заплащат наем съгласно условията на сключен договор с Министерството на земеделието и храните. За оземлените със земя, предоставена без търг, годишният наем се определя от министъра на земеделието и храните, а за оземлените чрез търг размерът му се определя от резултатите от проведения търг.

Когато оземлените лица не изпълняват задълженията предоставената им земя се отнема чрез отземляване. Областната дирекция „Земеделие“ уведомява общинския съвет за откриване на процедура за отмяна на оземляването. Областната дирекция „Земеделие“ за земите от ДПФ, а общинският съвет за земите от ОПФ изготвят съответно протокол или решение, съдържащи списък на лицата, подлежащи на отземляване, както и мотивите и доказателствата за извършените нарушения. Решението за отмяна на оземляването се съобщава на заинтересуваните лица по реда на ГПК и може да се обжалва. От направените вноски по оземляването се задържа полагащият се наем за използване на земите през изтеклите години, а остатъкът се връща на отземлените лица.

5.Възстановяване(реституция) на правото на собственост. Особени ФС по ЗСПЗЗ, ЗВСОНИ и ЗВСНОИ

Реституция са законово уредените процедури по възстановяване на предишното фактическо и правно положение на имоти, които са били принудително одържавени или фактически заети.

Нормативната уредба включва множество закони: Закон за амнистията и връщане на отнети имущества от 1990г.; Закон за кооперациите от 1991г.; Закон за възстановяване на собствеността върху някои магазини, работилници, складове и ателиета от 1991г.; Закон за собствеността и ползването на земеделски земи от 1991г.; Закон за възстановяване собствеността върху одържавени недвижими имоти от 1992г.; Закон за възстановяване на собствеността върху някои отчуждени имоти по ЗТСУ, ЗПИНМ, ЗБНМ, ЗДИ и ЗС от 1992г.; Закон за възстановяване собствеността върху недвижими имоти на българските граждани от турски произход, направили постъпки за заминаване в Република Турция и др. страни от 1992г.; Закон за възстановяване на собствеността върху конфискуваните с Указ №88 недвижими и движими имоти на Католическата черква; Закон за обезщетяване на собствениците на одържавени имоти от 1997г.; Закон за възстановяване на собствеността върху горите и земите от горския фонд 1997г.;Закон за кооперациите 1999г. и Закон за преобразуване и приватизация на държавни и общински предприятия 1992г.(ограничения на реституцията). По темата се релевантни и прилежащите правилници, наредби и тълкувателни решения.

ФС на реституцията предполага едно бивше право на собственост, което е било отнето от държавата. Отнемането може да е фактическо, юридическо или да се свежда до поставяне на първоначалния собственик в екстремални социално-икономически условия. В някои случаи част от ФС е връщане на даденото обезщетение.

Субекти по възникналото ПО са бившият собственик и държавата. Като бивш собственик могат да се явяват неговите наследници и евентуално ЮЛ(кооперации), ако могат да докажат правоприемство по непрекъсната линия. Предвидена е и реституция за акционерите от едно вече несъществуващо ЮЛ с одържавено имущество. ПО е от публичен характер, в него държавата действа чрез своите органи, а от гл.т. на ГП се свежда до едно вземане/притезание.

Възстановяването(изпълнението на задължението) може да настъпи автоматично или чрез индивидуален административен акт. ИАА трябва да отговаря на изискванията за валидност и подлежат на обжалване. ИАА е част от ФС на реституцията. При автоматично възстановяване собствеността се връща по силата на закона без да е нужно издаването на опосредстващ акт, такова е имало за Католическата църква и турските граждани.

Съществуват и основания за освобождаване на държавата от задължението за възстанови имота. От отм. ЗППДОП Чл. 18. Собствениците на недвижими имоти, които съществуват реално, но представляват част от дълготрайните активи на държавни и общински предприятия, получават съответна част от дяловете или акциите на дружеството, образувано от тези предприятия. § 6. Лицата, чиято собственост е възстановена по Закона за възстановяване собствеността върху одържавени недвижими имоти, могат да заявят своето вещно право пред органа най-късно в двумесечен срок. Лицата, незаявили правото си по предходното изречение, имат право само на обезщетение. Държавата се освобождава от задължението си когато: отнетия имот не съществува към момента на възстановяване; върху него са проведени мероприятия, които не позволяват възстановяването; имотът е станал ПДС или е придобит от трети частни лица. В тези случаи ищците имат право на обезщетение или в натура или в държавни ценни книжа.

Земеделски земи и гори се възстановяват по Закон за собствеността и ползуването на земеделските земи (ЗСПЗЗ). Общинската служба по земеделие се произнася с решение за възстановяването (реда е административен). Решението има силата на конститутивен нотариален акт. Възстановяването може да е в старите реални граници, с план за земеразделяне или обезщетение с поименни компенсационни бонове. Земи и гори от горския фонд се възстановяват по Закон за възстановяване на собствеността върху горите и земите от горския фонд. Обект може да са всички гори, възстановяването е в реални граници или с лесоустройствен план. Редът отново е административен, чрез общинските служби по земеделие и гори.

По Закон за възстановяване собствеността върху одържавени недвижими имоти (ЗВСОНИ) възстановяването е само в натура и става автоматично ако имота съществува реално в размерите си, собственост е все още на държавата/общината и собствениците му не са били обезщетение. Може по съдебен ред ако имота е придобит в нарушение на закона от трето лице.

По Закон за възстановяване на собствеността върху някои отчуждени имоти по ЗТСУ, ЗПИНМ, ЗБНМ, ЗДИ и ЗС (ЗВСНОИ) се възстановява собственост над недвижими имоти в натура. Редът включва искане в 6-месечен срок до кмета на общината. Отказът се обжалва пред окръжен съд. Трябва сградите да съществуват към момента на в.в.с. на закона и мероприятието, за което са били отчуждени да не се е състояло. Издава се решение за отмяна на отчуждаването след като правоимащите са върнали полученото от държавата обезщетение.

Според ТР 5/2011 – При спор за собственост държавата не е обвързана от постановен административен акт за възстановяване право на собственост върху земеделски земи и гори по реда на ЗСПЗЗ и ЗВСГЗГФ. Върху такъв акт е допустимо упражняването на косвен съдебен контрол по чл. 17, ал. 2 ГПК.

Държавата е обвързана от съдебното решение за възстановяване на правото на собственост върху земеделски земи и гори по реда на ЗСПЗЗ и ЗВСГЗГФ. Недопустимо е упражняването на косвен съдебен контрол за нищожност на административен акт за възстановяване на земеделски земи и гори по предявен иск за собственост от или срещу държавата, когато върху него е упражнен пряк съдебен контрол.

6.Придобиване по чл. 78 ЗС. Правна същност

От гледна точка на българския правопорядък едно лице, което е получило от несобственик владението върху движима вещ или ценна книга на приносител, придобива правото на собственост, ако са изпълнени кумулативно четири предпоставки по чл. 78, ал.1 ЗС[3], а именно:

(а) лицето да е получило владението върху движимата вещ от несобственик;

(б) владението да е придобито на правно основание, което съществува обективно и е годно да прехвърли вещни права според действащото законодателство[4];

(в) владението да е придобито от лицето – приобретател по възмезден начин[5], т.е. срещу съответна насрещна престация и

(г) този “приобретател” да е бил добросъвестен, т.е. към момента на получаване на владението да не е знаел, че “праводателят” му не е собственик на вещта[6].

Посочените предпоставки в своята съвкупност се прилагат и за придобиване на ограничени вещни права върху движими вещи (арг. от чл. 78, ал.1, изречение второ ЗС). От тази категория са правото на ползване по чл. 56 и сл. ЗС и най-вече залогът върху движими вещи по чл. 156 и сл. ЗЗД, чл. 310 и 312 ТЗ – с оглед на практическата му значимост в съвременния граждански оборот. Заслужава да се уточни, че действащият български правопорядък не изключва принципно възможността за учредяване на залог върху несобствена движима вещ.

Относно правната същност на този придобивен способ съществува теоретичен спор. Според някои автори това придобиване е мигновена давност, но това за нас е неприемливо, защото не изтича характерния за давността срок. Според други това е презумпция, но и това не може да се подкрепи, защото няма законова презумпция. Най-разпространено е виждането, че това е особен първичен придобивен способ. Според Боянов е придобиване по силата на закона, а според Марков особеностите произтичат от обвързаността с основанието и срока по сделката.

За самия тригодишен срок също има спор: дали е погасителна давност, придобивна давност или преклузивен срок. Преобладаващото мнение е, че е преклузивен, защото правото се загубва за първоначалния собственик след изтичането на срока и се придобива от новия собственик.

От предметния обхват на придобивния способ по действащото българско законодателство са изключени по закон движими вещи, за чието прехвърляне се изисква форма на нотариален акт или писмена форма с нотариална заверка на подписите (арг. от чл. 78, ал.1, изр. второ ЗС). Такива са на първо място МПС в съответствие със ЗДП. На второ място, извън обхвата на първичния придобивен способ по чл. 78, ал.1 ЗС остават и търговските кораби по смисъла на чл. 4 и сл. от Кодекса на търговското корабоплаване (КТК). Що се отнася до гражданските въздухоплавателни средства, за тях важи правилото на чл. 23, ал.1 от Закона за гражданското въздухоплаване, според която прехвърлянето на правото на собственост, учредяването и прехвърлянето на вещни права и учредяването на вещни тежести върху въздухоплавателно средство се извършват в обикновена писмена форма. Налага се да приемем, че с оглед на този признак те попадат в приложното поле на придобивния способ по чл. 78, ал.1, изр. първо ЗС, тъй като правилата, уреждащи изключения, не могат да се тълкуват разширително, нито да се прилагат по аналогия.

От предметния обхват на първичния придобивен способ по чл. 78, ал.1 ЗС са изключени движими вещи извън оборота (res extra commercium)[7].

Действието на правилото по чл. 78, ал.1 ЗС е ограничено в случаите на придобиване на откраднати или изгубени вещи[8]. Правото на собственост върху такива вещи не може да се придобие чрез установяване на добросъвестно владение на възмездно основание върху тях в продължение на три години от кражбата или изгубването им (арг. от чл. 78, ал.2, изр. първо ЗС). В рамките на този преклузивен срок собственикът на открадната или изгубена вещ разполага с възможността да я ревандикира[9] от добросъвестния й приобретател, придобил владението върху нея при условията на чл. 78, ал.1 ЗС. Откраднати или изгубени движими вещи, за действителността на чието прехвърляне е установена писмена форма с нотариална заверка на подписите или нотариален акт, могат да бъдат ревандикирани от собственика им безсрочно както срещу добросъвестни, така и срещу недобросъвестни владелци[10]. Това решение произтича от обстоятелството, че посочените движими вещи са изобщо извадени от приложното поле на първичния придобивен способ по чл. 78, ал.1 ЗС. Третите лица, придобили на възмездно правно основание открадната или изгубена движима вещ, за действителността на чието прехвърляне е установена писмена форма с нотариална заверка на подписите или нотариален акт, могат да отблъснат ревандикационния иск на собственика само ако се позоват на изтекла в тяхна полза 5-годишна придобивна давност по чл. 80, ал.1 ЗС, стига да не се установи, че на свой ред са придобили владението върху вещта чрез престъпление[11] (арг. от чл. 80, ал.2 ЗС). Без значение за вещноправните последици в този случай е, дали при придобиване на владението третите лица са били добросъвестни или са знаели, че придобиват от несобственик.

В интерес на правната сигурност на оборота възможността за ревандикация на открадната или изгубена вещ в 3-годишния срок по чл. 78, ал.2, изр. първо ЗС е изключена, когато владелецът е придобил вещта на възмездно основание от държавно или общинско предприятие (арг. от чл. 78, ал.2, изр. второ ЗС). Под “държавно или общинско предприятие” се имат пред вид правноорганизационни форми, чрез които държавата, респ. общината осъществяват стопанска дейност[12], във връзка с което образувани от тях субекти на частното право прехвърлят възмездно движими вещи върху физически и юридически лица.

7. Придобиване на вещни права по давност. Правна същност.

Общата правна уредба на този вещноправен институт се съдържа в чл. 79-86 ЗС.

Придобивната давност представлява първичен способ за придобиване на вещни права върху движими и недвижими вещи чрез фактическо упражняване съдържанието на вещното право през определен от закона срок от време от лицето, което не притежава съответното право.

Придобивната давност не бива да бъде смесвана с погасителната давност (разгледано във въпр. 16):

Придобивната давност е самостоятелен първичен придобивен способ, който не бива да бъде смесван с т.н. occupatio (завладяването). Още от римското частно право е известно, че при завладяването за придобиване на вещното право на собственост е достатъчно само установяването на владение с едностранни действия, без да се изисква то да продължава през определен период от време. Напротив, при придобивната давност фактическият състав включва изтичане на определен от закона време, през който владелецът трябва да владее явно, спокойно, несъмнено и непрекъснато (в смисъл да не се прекъсва владението за повече от 6 месеца – вж. чл. 81 ЗС).

Приложно поле

Придобивната давност е специфичен способ за придобиване на вещни права. Чрез придобивна давност не могат да се придобиват други видове субективни права – напр. вземания, право на задържане, ипотечно право, заложно право, права върху обекти на интелектуалната собственост, семейни и наследствени права.

По давност могат да бъдат придобивани всякакви субективни вещни права върху движими и недвижими вещи, с изкл. на отрицателните сервитути.

От предметното приложно поле на придобивната давност са изключени по силата на императивни правни норми определени категории вещи и имоти:

– На първо място, това са недвижими имоти и движими вещи – публична собственост на държавата и общините – арг. от чл. 86 ЗС във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗДС и чл. 3, ал. 2 ЗОС.

– Второ, не могат да се придобиват по давност земите от държавния поземлен фонд – арг. от чл. 24, ал. 7 ЗСПЗЗ

– Трето, не могат да се придобиват по давност реално определени части от урегулирани поземлени имоти или от застроени обекти (сгради), ако владяната част не може да се обособи като самостоятелен обект по техническите правила и норми или да бъде присъединена към съседен имот – арг. от чл. 200 ЗУТ. Избени или тавански помещения, които са принадлежност към жилище в една сграда, могат да бъдат придобивани по давност от друго лице (което не е собственик на жилището) само ако това лице притежава в същата сграда самостоятелен обект, към който владяното помещение може да се присъедини, и ако това няма да доведе до нарушаване на изискванията, всяко жилище в сградата да имаскладово помещение – арг. от чл. 40 ЗУТ.

– Четвърто, не могат да се придобиват по давност вещи и имоти, включени в активите на пенсионните фондове – чл. 136 КСО.

– Пето, Не могат да се придобиват по давност движими и недвижими археологически обекти, тъй като те са обявени за публична държавна собственост – чл. 146, ал. 2 от Закона за културното наследство.

– Шесто, не могат да се позовават на изтекла придобивна давност приобретателите на земеделска земя, която им е била предоставена или продадена от ТКЗС, ДЗС или други, образувани въз основа на тях организации или от държавни или общински органи, с изключение на земите по § 4 ПЗР ЗСПЗЗ, предоставени за ползване въз основа на ПМС.

– След отмяната на чл. 31, ал. 3 от Закона за кооперациите през 1999 г. имоти и вещи – кооперативна собственост могат да бъдат придобивани по давност на общо основание.

– След 2002 г. могат да се придобиват по давност и имоти и вещи, принадлежащи на религиозните общности на различните регистрирани в РБ вероизповедания по Закона за вероизповеданията

– Не могат да се позовават на давност и лицата, които са придобили владението върху движима вещ чрез престъпление – чл 80, ал. 2 ЗС.

При движимите вещи приложното поле на придобивната давност като първичен способ за придобиване на вещни права е стеснено от придобивния способ по чл. 78 ЗС. Владелецът на движима вещ ще се позовава на придобивна давност само ако не са налице предпоставките за придобиване на правото на собственост по чл. 78 ЗС.

Фактически състав на придобивната давност

В теорията има спор относно съдържанието на ФС на придобивната давност – дали този ФС е дву-, три- или четири елементен. Повечето автори приемат, че ФС на придобивната давност се състои от два елемента: владение и изтичане на установен от закон срок. Дискусионно е, дали фактическият състав на придобивната давност включва и волеизявление за позоваване на изтеклата давност – предвид обстоятелството, че давността не се прилага служебно (арг. от чл. 84 ЗС във вр. с чл. 120 ЗЗД). На този въпрос ще се спрем специално по-нататък в лекцията.

Придобивната давност е сложен ФС и включва четири отделни елемента:

Установяването на владение (за държател не се прилага);
Непрекъснатост на това владение – прекъсване е изгубването му за повече от 6 месеца. За да не бъде прекъснато владението, се предявяват владелчески искове в опредления за това срок. Чл. 81. ЗС С изгубването на владението в продължение на повече от шест месеца давността се прекъсва. Доказването на непрекъснотостта е облегчено от презумпцията на чл.83 „Който докаже, че е владял в различни времена, предполага се, че е владял и в промеждутъка, ако не се докаже противното.“

(само това според Марков, според Боянов и следващите две са част от ФС)

Трябва да изтече определеният срок време. За недвижими вещи в зависимост от вида на владението е 5г. при добросъвестност и 10г. при недобросъвестност. За движима вещ– 5г. ако са налице условията по чл.78 „възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, макар и от несобственик, но без да знае това, придобива собствеността, освен когато за прехвърлянето на собствеността върху движимата вещ се изисква нотариален акт или нотариална заверка на подписите. Това правило се прилага и за придобиване на други вещни права върху движима вещ“. Тези условия са най-общо възмездност, правно основание, доборосъвестност, ако е от несобственик, да няма изискване за форма. Срокове могат да се присъединяват „Чл. 82. Владелецът може да присъедини към своето владение и владението на праводателя си.“ Броят на предходните владения, чиито срокове могат да се присъединят е неограничен. Присъединяването се извършва последователно към предходното владение, изисква се правоприемство т.е. предаването да е на правно основание. Присъединяването има различни хипотези в зависимост от правоприемството. От значение е и вида владение, защото само владения от един вид могат да се присъединяват. При oбщо правоприемство като наследяване се запазва вида на владението (добросъвестно или не), стига наследника да го продължи. При частно правоприемство по сделка или др. ЮФ ако владението се различава по вид е приложима 10г. давност. Възможно е и „фингирано“ правоприемство в смисъл, че при разваляне на договор прехвърлителят възстановява владението си и присъединява това на приобритателя. Когато имот е отчужден за държавни/общински нужди и владелецът е обезщетен с друг имот, неговото владение се продължава и той придобива втория по давност. Това се нарича „реална суброгация“.

4) TР 4/2012 – Позоваването не е елемент от фактическия състав на придобивното основание по чл.79 ЗС, а процесуално средство за защита на материалноправните последици на давността, зачитани към момента на изтичане на законовия срок.Възможно е да бъде придобито право на собственост на недвижим имот, на основание чл.79 ЗС от лице, което не се е позовало на давността преди смъртта си и неговите права да се признаят на неговите наследници в съдебен процес по спор за собственост.

Досежно основанията за спиране и прекъсване на придобивната давност разпоредбата на чл. 84 ЗС препраща към правилата на чл. 115 и 116 ЗЗД относно спиране и прекъсване на погасителната давност. Тези правила са императивни, от публичен ред.

Давността може да се спира и прекъсва по императивните чл.115 и чл.116 ЗЗД. За начален момент се взима установяването на владението, то не се прекъсва, прекъсва се само срока на давността. При спиране на давността изтеклото време се запазва и може да се събира с времето, изтекло след отпадането на обстоятелствата, предизвикали спирането. При прекъсването на давността тя започва да тече на ново и не се сумира с вече изтеклата. Правилата на ЗЗД се прилагат съответно по следния начин:

Чл. 115. ЗЗД Давност не тече:

а) между деца и родители, докато последните упражняват родителски права;

б) между намиращи се под настойничество или попечителство и техните настойници или попечители, докато трае настойничеството или попечителството;

в) между съпрузи;

г) за вземанията на лица, чието имущество по закон или по разпореждане на съда е под управление, срещу управителя, докато трае управлението;

е) за вземанията на ненавършили пълнолетие и на поставени под запрещение лица за времето, през което нямат назначен законен представител или попечител, и 6 месеца след назначаването на такъв или след прекратяването на недееспособността;

ж) докато трае съдебният процес относно вземането(в случая петиторния иск).

Давността се спира и ако имот за известно време е придобит от държавата, след като той се придобие от друго лице, давността продължава. Специфично за придобивната давност е, че с разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗС обн. ДВ, бр. 109 от 2008 г., в сила от 31.12.2011 г., давността за придобиване на държавни и общински имоти –частна собственост спира да тече до 31 декември 2014г.

Чл. 116. ЗЗД Давността се прекъсва: Искът и възражението винаги трябва да имат петиторен характер.

а) признаване правото на собственост от владелеца чрез едностранно волеизявление, не трябва да е отправено обаче към собственика, а към трето лице, защото в противен случай отпада анимусът и владелецът става държател;

б) с предявяване на петиторен иск за право на собственост срещу владелеца; Когато искът е уважен в полза на собственика давността е 10г., а ако в полза на владелеца 5г.

в) с предприемане на действия за принудително изпълнение по осъдително решение по петиторния иск.

По чл.81 ЗС давността се прекъсва и при изгубване на владението за повече от 6 месеца.

С аргумент от противното тълкуване на чл.113 ЗЗД във връзка с чл.84 Зс се налага извода, че е допустим отказ от изтекла придобивна давност. Отказът трябва да се направи преди да е придобито правото на собственост, защото иначе имаме отказ от право на собственост. След такъв отказ владението става държане, ако се признаят правата на собственика, ако не – за трето лице може да започне да тече давност. Кредиторите на владелеца могат да искат отмяна на отказа по чл.135 ЗЗД.

За момент на придобиване на собствеността някои автори приемат позоваването, други смятат, че става автоматично с изтичането на срока, трети считат, че собствеността се придобива с обратна сила към момента на изтичане на срока и осъществяване на ФС.

Правните последици от изтеклата придобивна давност, на която се е позовал владелецът, се изразяват във възникване в патримониума му на вещното право, чието съдържание владелецът е упражнявал фактически през срока на придобивната давност. Той придобива вещното право по първичен способ. Ако върху владяния имот е имало учредени ограничени вещни права или вещни тежести (напр. ипотеки), те не се погасяват автоматично. Те могат да отпаднат само, ако владението по своя обем ги е изключвало, или просто се погасяват поради неупражняване в 5-годишния срок по чл. 59, ал. 3, респ. чл. 67 ЗС. Специално за ипотеките трябва да се знае, че ипотеката не може да бъде заличена само поради това, че ипотекираният имот е придобит по давност от другиго. Така е, защото ипотеката следва имота.

8.Придобиване на вещни права чрез конститутивни съдебни решения. Правна същност

Понятие за конститутивни съдебни решения като способ за придобиване на вещни субективни права

Конститутивни са съдебните решения, с които се уважават конститутивните искове. Чрез конститутивните искове се упражняват по съдебен ред преобразуващи (потестативни) права. С конститутивния иск се иска от съда да потвърди със сила на присъдено нещо предявеното и доказано от ищеца потестативно право и да постанови следващата от него правна промяна – в частност вещноправна промяна – в гражданското правоотношение. В разпоредбата на чл. 124, ал. 3 от новия ГПК за първи път у нас се даде обща уредба на конститутивните искове, като се предвиди, че това са искове, с които се претендира пораждане, изменение или прекратяване на граждански правотношения. Изрично се предвиди, че конститутивните искове могат да бъдат предявявани само в изрично посочени от закона случаи, т.е. те са numerus clausus. Това е техен отличителен белег, по който те се различават от установителните и от осъдителните искове.

Влязлото в сила съдебно решение, с което се уважават тези искове, има конститутивно действие. То внася желаната от ищеца промяна в правната сфера на ответника. То е ЮФ, който създава, изменя или прекратява граждански (и по-специално вещноправни) отношения. Конститутивния иск и конститутивното съдебно решение са правни средства за принудително осъществяване на потестативни права. С влизане в сила на решението за уважаване на конститутивния иск, носителят на потестативното право е удовлетворен.

Конститутивните съдебни решения са производен способ за придобиване на вещни права. Произтичащата от тях вещноправна промяна се основава на правоприемство, което означава, че ищецът няма да може да придобие вещното право, ако то не бъде изведено от патримониума на друг правен субект – ответника.

Но не всяко съдебно решение по уважен конститутивен иск може да бъде способ за придобиване на вещни субективни права, а само конститутивно съдебно решение с правопораждащ ефект, т.е. от което непосредствено се пораждат вещни субективни права. Нямат правопораждащ ефект конститутивните съдебни решения, с които само се възстановяват вещни субективни права, които преди това са били притежавани от ищеца по конститутивния иск – напр. иск за разваляне поради виновно неизпълнение на двустранен договор, по силата на който са били прехвърлени или учредени вещни права върху недвижим имот по чл. 87, ал. 3 ЗЗД; иск по чл. 32 ЗЗД за унищожаване на договор с вещен (транслативен ефект); иск по чл. 227, ал. 1 ЗЗД за отмяна на дарение на вещно право и т.н. При уважаване на тези конститутивни искове прехвърлените с унищожения, развален или отменен договор вещни права се възстановяват с обратна сила в патримониума на прехвърлителя.

Фактическият състав на придобиването въз основа на посочените съдебни решения включва следните елементи:

Предяввяване на иск от страна на носителя на преобразуващото право. Ответник по този иск е другият субект по гражданските правоотношения (напр. другата страна по предварителния договор), а в определени от закона случаи ответник може да бъде и трето лице – напр. в хипотезата на чл. 33, ал. 2 ЗС.
Разглеждане на иска и постановление на съдебно решение. Самото решение води до възникване на ново субективно право в полза на ищеца и подлежи на принудително изпълнение. Вещното право се придобива въз основа самото съдебно решение. Такива са решенията по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, по чл. 349. В първият случай съдът уважава конституивния иск на купувача по силата на предварителен договор и самото съдебно решение замества волята на неизправния продавач, в следствие на което ищецът придобива право на право на собственост върху процесния имот. Във втория случай съдът, извършвайки делба, възлага дял на един от съделителните дялове на останалите, като по този начин един от съдителите става собственик на целия имот.

За придобиване на вещно право въз основа на конститутивно съдебно решение не е необходимо снабдяване на лицето с нотариален акт за собственост върху вещта. Такъв нотариален акт може да бъде издаден на основание и по реда на чл. 587, ал. 1 ГПК, но той ще представлява констативен нотариален акт, който се издава въз основа на влязлото в сила конститутивно решение и ще удостоверява само вещните права, придобити вече по силата на това решение. Такъв констативен нотариален акт не привнася нищо ново във вещноправното положение, не създава нови вещни права, а само засвидетелства по реда на нотариалните удостоверявания съществуващи в патримониума на молителя вещни права, почерпани от конститутивното съдебно решение. В този смисъл констативният нотариален акт създава само легитимационно и доказателствено действие.

Видове конститутивни решения за придобиване право на собственост

1. Решение по чл. 19, ал. 3 ЗЗД за обявяване на предварителен договор за окончателен или по-точно – за обявяване на окончателния договор за сключен:

Известно е, че предварителният договор по чл. 19, ал. 1 ЗЗД представлява обещание за сключване на окончателен договор. С предварителен договор може да се уговори сключването на всякакви договори с вещен (прехвърлителен) ефект, освен в изрично забранените от закона случаи – напр. чл. 226 ЗЗД обявява за нищожен предварителният договор за дарение. Предварителният договор съставлява най-често основание за предаване на владението върху вещта, но сам по себе си не прехвърля правото на собственост, нито учредява ограничени вещни права. Предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно всички съществени условия на окончателния договор за прехвърляне или учредяване на вещното право. В случай, че окончателният договор не бъде сключен съобразно уговореното, всяка от страните може да поиска от съда да обяви окончателния договор за сключен. По същността си това право е преобразуващо. То може да бъде упражнено само с нарочен конститутивен иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, но не и с възражение. Правото на иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД принадлежи на всяка от страните по предварителния договор. Производството, по реда на което се упражнява преобразуващото право да се иска обявяване на окончателния договор за сключен, е уредено в чл. 362-364 ГПК като едно особено исково производство. Исковата молба подлежи на вписване в имотния регистър съгласно чл. 114, б. „б” ЗС, когато предварителният договор има за предмет вещно право върху недвижим имот. Придобитите вещни права и наложени възбрани върху имота след вписването не могат да се противопоставят на ищеца. Влязлото в сила конститутивно съдебно решение подлежи на отбелязване съгласно чл. 115 ЗС.

Съдебното решение, с което се уважава конститутивният иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, замества окончателния договор съгласно чл. 362, ал. 1 ГПК и той се смята за сключен от датата на влизане в сила на това решение. Щом решението замества прехвърлителния договор, който трябва да има форма на нотариален акт по чл. 578-586 ГПК, съдът трябва да провери, дали прехвърлителят по договора е титуляр на вещното право, което се прехвърля или от което се извежда учредяваното ограничено вещно право, и дали са изпълнени особените изисквания на закона. Този извод следва от разпоредбите на чл. 586 във вр. с чл. 363 ГПК. Тъй като съдебното решение по уважен иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД има пряк вещен (прехвърлителен) ефект, съдът в производството по чл. 362-364 ГПК извършва всички проверки, които е длъжен да извърши нотариусът в нотариалното производство по издаване на нотариален акт за прехвърляне или учредяване на вещно право върху недвижим имот. В същия дух разпоредбата на чл. 363 ГПК предвижда, че когато задължението по процесния предварителен договор е за прехвърляне на право на собственост върху недвижим имот, съдът проверява и дали са налице предпоставките за прехвърляне на собствеността по нотариален ред, вкл. дали отчуждителят е собственик на имота.

Ако според предварителния договор ищецът по иска по чл. 19, ал. 3 ЗЗД трябва да изпълни свое насрещно задължение при сключването на окончателния договор, съдът постановява решение, което замества окончателния договор, при условие, че ищецът изпълни задължението си – така чл. 362, ал. 1, изр. първо ГПК. В този случай ищецът трябва да изпълни задължението си в дву-седмичен срок от влизане в сила на решението, в противен случай първоинстанционният съд по искане на ответника обезсилва решението – арг. о чл. 362, ал. 1 изр. последно и ал. 2 ГПК. Обезсилването има обратно действие, т.е. счита се, че окончателен договор не е бил изобщо сключен и следователно вещният ефект не е настъпил. При това положение, ако владението върху имота е било предадено, прехвърлителят по предварителния договор може да иска връщане на имота с ревандикационен иск по чл. 108 ЗС.

Решение за изкупуване на дял от съсобствен недвижим имот по чл. 33, ал. 2 ЗС:

Известно е, че съгласно чл. 33, ал. 1 ЗС съсобственик на недвижим имот може да продаде своята идеална част от имота на трето лице, само след като я предложи на останалите съсобственици. Според посочената разпоредба съсобственикът трябва да представи пред нотариуса писмени доказателства, че е предложил на другите съсобственици да купят тази част при същите условия и декларира писмено пред него, че никой от тях не е приел това предложение. Ако декларацията по предходната алинея е неистинска или ако третото лице купи частта на съсобственика при условия, уговорени привидно във вреда на останалите съсобственици, заинтересованият съсобственик може да изкупи тази част при действително уговорените условия. При посочените предпоставки в полза на заинтересуваните съсобственици възниква преобразуващо право да изкупят продадената на третото лице идеална част от имота. Това преобразуващо право се упражнява само по съдебен ред, с конститутивен иск, предявен в 2-месечен преклузивен срок от продажбата. Съдебната практика приема, че този 2-месечен срок започва да тече от момента на узнаване на съсобственика за извършената продажба.

Исковата молба подлежи на вписване в имотния регистър съгласно чл. 114, б. „в” ЗС. Придобитите вещни права и наложени възбрани върху имота след вписването не могат да се противопоставят на ищеца. Влязлото в сила конститутивно съдебно решение подлежи на отбелязване съгласно чл. 115 ЗС.

Искът по чл. 33, ал. 2 ЗС се предявява против съсобственика-продавач и третото лице-купувач на идеалната част. В отношенията помежду им е налице пасивно другарство в процеса. В случай, че двама или повече съсобственици предявят иск по чл. 33, ал. 2 ЗС, съдът уважава исковете им съразмерно с притежаваните от тях идеални части от имота.

Конститутивното съдебно решение по уважения иск по чл. 33, ал. 2 ЗС поражда 2 вида гражданскоправни последици: вещноправни и облигационноправни.

Съгласно чл. 33, ал. 2, изр. първо ЗС пряко по силата на съдебното решение, с което се уважава искът за изкупуване, възниква продажбено отношение между съсобсвеника-продавач и изкупуващите съсобственици. Изкупуването се извършва при същите условия, при които третото лице е купило дела. Правото на собственост преминава в патримониума на изкупуващите съсобственици в момента на влизане в сила на съдебното решение. За изкупуващия съсобственик възниква облигационно задължение за плащане на цената на изкупуваната идеална част. Съгласно чл. 33, ал. 3 ЗС това парично задължение следва да се плати в рамките на 1 месец от влизане в сила на решението. Ако ищецът (изкупуващият съсобственик) не плати в този срок, решението се обезсилва по право, автоматично, с което отпадат последиците на конститутивното съдебно решение. Правото на собственост върху идеалната част от имота остава в патримониума на третото лице – купувач.

Решение за възлагане на неподеляемо жилище на бивш съпруг или сънаследник по чл. 349 ГПК:

Това конститутивно решение се постановява във втора фаза на производството по съдебна делба. Предпоставките за постановяването му са следните:

По принцип когато имотът – предмет на съдебна делба, е неподеляем (не може да бъде разделен на реално определени части, които имат вещноправна самостоятелност и могат да съществуват като отделни жилища) и не може да бъде поставен в един от дяловете на съделителите, съдът постановява той да бъде изнесен на публична продан и получените средства се разпределят между съделителите съобразно признатите им със съдебното решение по чл. 344, ал. 1 ГПК квоти. Това е правилото, заложено в чл. 348 ГПК. Но, когато делбеният имот представлява неподеляемо жилище, специалните разпоредби на чл. 349, ал. 1, 2 ГПК признават по социални съображения преобразуващо право в полза на определена категория съделители да поискат от съда да им възложи неподеляемото жилище срещу задължение да уравнят в пари или в друг имот дяловете на останалите съделители. Това право е преобразуващо, защото предизвиква правна промяна в правната сфера на останалите съделители въпреки волята им.

Правото на възлагане на неподеляемо жилище при делбата възниква само в полза на две категории съделители:

Първо: при условията на чл. 349, ал. 1 ГПК – в полза на бивш съпруг, когато неподеляемото жилище е било СИО, прекратена със смъртта на единия съпруг или с развод (респ. с унищожаване на брака) и преживелият или бившият съпруг, на когото е предоставено упражняването на родителските права по отношение на децата от брака, няма собствено жилище и

Второ: при условията на чл. 349, ал. 2 ГПК – в полза на съделителя, който при откриване на наследството е живял в неподеляемото жилище и не притежава друго жилище.

Съдържанието на преобразуващото право се изразява в правомощие за поставяне на неподеляемото жилище – предмет на съдебна делба, в дял на правоимащия съделител, срещу задължението му да уравни дяловете на останалите съделители в пари или в друг имот. Във втората хипотеза – при делба на наследствено неподеляемо жилище, е възможно да бъдат предявени конкуриращи права за възлагане в полза на двама или повече съделители. В тези случаи, според чл. 349, ал. 2, изр. второ, ако няколко съделители, отговарящи на законовите условия, предявят претенции за поставяне на имота в техен дял, съдът е длъжен да предпочете онзи, който предложи по-висока цена.

Конститутивният иск за поставяне на неподеляемо жилище при съдебна делба може да бъде упражнен най-късно до края на първото съдебно заседание след влизане в сила на съдебното решение за допускане на делбата по чл. 344, ал. 1 ГПК – арг. от чл. 349, ал. 4, изр. първо ГПК. Този срок е преклузивен.

Възлаганото жилище се оценява по действителната му стойност с помощта на вещо лице. Когато уравнението е парично, то заедно със законната лихва следва да се изплати в 6-месечен срок от влизане в сила на съдебното решение за възлагането му – чл. 349, ал. 5 ГПК. За обезпечение на вземанията си за уравнение на дяловете им заинтересуваните съделители могат да впишат законна ипотека съгласно чл. 349, ал. 3 ГПК.

Правото на собственост върху възложеното жилище се придобива от съделителя, в чийто дял е поставен имотът по реда на чл. 349, ал. 1, респ. ал. 2 ГПК, след изплащане на определеното парично уравнение заедно със законната лихва в рамките на 6-месечния срок от влизане в сила на решението за възлагане (арг. от чл. 349, ал. 6, изр. първо ГПК). Следователно, вещното действие на съдебното решение за възлагане настъпва под условие – ако сумата на уравнението на дяловете на останалите съделители бъде изплатена в предвидения от закона срок.

Ако сумата на уравнението (главница плюс лихви) не бъде изплатена изцяло в законния 6-месечен срок, решението за възлагане се обезсилва автоматично ipso iure (по право) и имотът се изнася на публична продан – чл. 349, ал. 6, изр. второ ГПК. Нормата е императивна, от публичен ред. Имотът може да не се изнесе на публична продан само, ако има друг съделител, който отговаря на законните условия по чл. 349, ал. 2 ГПК и е направил искане за възлагане в срока по ал. 4 (най-късно до края на първото заседание след допускане на делбата). Но за да се му се възложи на него неподеляемото жилище, той трябва да заплати веднага и изцяло цената, по която е оцененен имотът при делбата, намалена със стойността на неговия дял в него. Получената сума се разпределя между останалите съделители съобразно квотите им, определени със съдебното решение за допускане на делбата по чл. 344, ал. 1 ГПК (арг. от чл. 349, ал. посл. ГПК).

Решение за предоставяне на движимите вещи, които служат за отглеждане и възпитание на ненавършилите пълнолетие деца, на единия от съпрузите след развода или унищожаването на брака – чл. 29, ал. 2 от новия СК

Конститутивен характер с вещноправно действие има и съдебното решение, с което след развода или унищожаването на брака съдът предоставя на бившия съпруг, комуто се възлага упражняването на родителските права, движимите вещи – СИО, предназначени за отглеждане и възпитание на ненавършилите пълнолетие деца от брака. Съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 2 от новия СК това преобразуващо право може да се упражни по исков ред след влизане в сила на съдебното решение за допускане на развода или унищожаването на брака, в частта му относно предоставяне упражняването на родителските права. Титуляр на това преобразуващо право е бившият съпруг, на когото се възлага отглеждането и възпитанието на децата.

Предмет на иска могат да бъдат само движими вещи, които отговарят кумулативно на следните изисквания:

да са СИО
към момента на прекратяване на брака да са предназначени да обслужват отглеждането и възпитанието на ненавършилите пълнолетие деца от брака (напр. личните вещи на детето, обзавеждането на детската стая, велосипед, компютър, ски и ски-екип и т.н.).

Конститутивният иск по чл. 29, ал. 2 СК следва да се предяви в 1-годишен преклузивен срок от датата на влизане в сила на съдебното решение за предоставяне упражняването на родителските права – арг. от чл. 31, предл. второ СК.

При промяна на режима на родителските права със съдебно решение по чл. 59, ал. 9 СК, другият родител, комуто занапред се възлагат родителските права за упражняване, може да поиска отмяна на влязлото в сила решение по чл. 29, ал. 2 СК и съответно предоставяне на тези движими вещи.

9.Придобиване чрез наследство – по закон и завещание.Придобиване при преобразуване на ЮЛ.

По същностна си това е производен придобивен способ, който има за предмет имуществото на починало ФЛ.

Наследяване по закон. Налице е общо правоприемство, освен чл.11ЗН. Наследниците и редът им за призоваване е определен в ЗН. Приблизително: Децата = съпругът > родители > братя и сестри > ІІ степен възходящи. Законът определя и размера на дяловете ако има повече наследници обикновено в съсобственост. Частно правоприемство има по чл.11 ЗН от общината или държавата „Когато няма лица, които могат да наследяват …наследството се получава от държавата, с изключение на движимите вещи, жилищата, ателиетата и гаражите…, които стават собственост на общината…“. Особено правило има и за покъщнината и подобренията „Чл. 12. ЗН (1) Наследниците, които са живели заедно с наследодателя и са се грижили за него, получават в наследство обикновената покъщнина, а ако се занимават със земеделие и не са съответно възнаградени по друг начин – и земеделския инвентар на наследодателя. (2) Сънаследници, които приживе на наследодателя са спомогнали да се увеличи наследството, могат, ако те не са били възнаградени по друг начин, да искат при делбата да се пресметне това увеличение в тяхна полза; увеличението може да се даде в имот или в пари.“

Наследяване по завещание. При общо завещателно разпореждане ще имаме общо правоприемство и ще бъдат посочени дробни части от цялото или самото цяло, а не определени имущества. При частно завещателно разпореждане (завет) ще имаме частно правоприемство и ще са определени отделни имущества. Ако предмет на завета са индивидуално определени вещи, правоприемството ще е директно от наследодателя, но ако вещите са родово определени, за заветникът възниква вземане срещу наследниците за прехвърляне на собствеността.

Придобиването на наследство като ФС включва: а) откриване на наследството; б) семейноправна връзка пи наследяване по закон или завещателно разпореждане; в) приемане; Приемането може да е изрично с писмено заявление, което се вписва в районния съд по местооткриване на наследството, или мълчаливо – с извършване на действия, от които е очевидно намерението да се приеме. Приемането има обратно действие. Наследникът обаче трябва да се легитимира като собственик, за това му трябва титул за собственост на наследодателя, или удостоверение за наследник, ако наследява по закон и завещание, или акта за извършване на делба.

За ЮЛ: При сливане, новото ЮЛ е универсален правоприемник на слелите се, поема всички активи и пасиви по баланса им. При вливане – съществуващото ЮЛ поема правата и задълженията на другото, вливащо се в него ЮЛ, като то прекратява своето съществуване. Поемащото ЮЛ е универсален правоприемник на вливащото се. При разделяне – Всяко от тези новообразуващите се ЮЛ е частен правоприемник на прекратеното поради разделяне ЮЛ, то поема само индивидуално определена част от имуществото. Нововъзникналите ЮЛ, отговарят солидарно за дълговете на прекратеното ЮЛ. При отделяне – новообразуващите се ЮЛ поемат индивидуално определена част от имуществото и дейността на съществуващо ЮЛ, което при преобразуването запазва своята правосубектност и продължава да работи. Нововъзникналите ЮЛ се явяват частни правоприемници на отделената индивидуално определена част от правата и задълженията. Те отговарят солидарно за задълженията на своя праводател, възникнали до момента на отделянето.

10. Придобиване на недвижими имоти чрез извършване на групов строеж (ДГС)

Действащата редакция на ЗУТ не урежда изрично договора за групов строеж. Той беше уреден в първоначалната редакция на ЗУТ в стария чл. 188, действал до 2003 г.

Определение: По настоящем ДГС съществува по нашата правна система като един ненаименуван договор, по силата на който две или повече лица, притежаващи право на собственост или право на строеж в определн УПИ, обединяват усилията си за съвместно построяване на определени обекти, като всеки от тях се задължава да участва с пари, труд и материали, съответни на стойността на обекта, който ще придобие при извършване на делба на сградата съобразно с уговореното в договора разпределение.

Обща правна характеристика

ДГС е един многостранен договор; Участниците в него обединяват усилията си за постигане на една обща цел, изразяваща се в придобиване на право на собственост върху имот чрез упражняване на притежаваното от тях вещно право върху поземления имот.
По естеството си ДГС е възмезден – всеки участник се задължава да престира определена сума пари, жив труд по строежа и материали срещу което ще придобие определен обект в така построената сграда на стойност съобразно имуществения му принос.
ДГС е от категорията на консенсуалните договори – основанието му е типично за възмездните договори – aquirendi causa (да се придобие право на собственост върху обособен обект в сградата, която ще се построи с общите усилия и средства на участниците в договора).
При действието на отм. редакция на чл. 188 ЗУТ до 2003 г. ДГС беше формален договор. Задействителността му се изискваше писмена форм с нотариално удостоверени подписи на страните. След изменението на ЗУТ от 2003 г., ДГС е неформален. Но с оглед на чл. 164, т. 3 ГПК за доказването му е необходима писмена форма, щом договорът е на стойност над 5000 лв.
ДГС е от типа на договорите intuitu personae (сключва се с оглед на личността на участниците) – главно, защото участниците в договора се подбират по признака, дали притежават върху терена такова субективно вещно право, което им позволява да строят в него (т.е. право на собственост или право на строеж). Освен това, личностният елемент при ДГС се проявяваше и в това, че по отм. уредба по ЗУТ в полза на останалите участници в ДГС се признаваше право на изкупят правата на участник в договора, който желае да ги прехвърли на едно трето лице. Именно с оглед на това участниците в ДГС не можеха да прехвърлят правата си върху терена на трети лица без съгласието на останалите участници в договора.
Най-сетне, ДГС е от типа на смесените договори, защото включва в съдържанието си и един предварителен договор за делба на бъдещата сграда, за чието изграждане участниците се обединяват.
По външните си признаци ДГС прилича най-много на един договор за гражданско дружество по чл. 357-363 ЗЗД, но не е тъждествен с него, тъй като целта при ДГС не е стопанска, а е насочена към придобиване на имот чрез изграждане на сграда в терен, който е съсобствен между участниците или върху който те притежават права на строеж. Отличителна особеност на ДГС е, че притежаването на вещно право върху поземления имот, което включва в съдържанието си възможност за извършване на строителство, е необходима предпоставка за за стане едно лице участник в ДГС. По тази причина правилата на ЗЗД относно договора за гражданско дружество могат да се прилагат към ДГС не „направо”, а само по аналогия.
ДГС не трябва да се смесва с ЖСК. Разликата е, че ДГС е неперсонифицирана договорна общност от лица, а не е ЮЛ. Докато за учредяване на ЖСК са необходими поне 6 участници, то при ДГС не съществува нормативно установен минимален брой участници; мислим е и ДГС между две лица. Най-сетне, разликата е, че при изграждане на сграда чрез ДГС тя става съсобствена между участниците в договора и задължително трябва да се извърши делба, за да може всеки от тях да стане индивидуален собственик на обособената част от сградата, за придобиването на която се е включил в договора.

Предмет, страни и съдържание на ДГС

– Предмет на ДГС е построяването на нова сграда съобразно одобрен архитектурен проект или надстрояването, респ. пристрояването на съществуваща сграда върху терен, върху който участниците в договора притежават вещни права, включващи правомощието им да извършавт строеж.

– Страните в ДГС могат да бъдат ФЛ или ЮЛ, които притежават право на собственост, право на строеж, право на надстрояване или пристрояване върху УПИ. ДГС може да се сключи и между етажни собственици за надстрояване на сграда под режим на ЕС. Тъй като законът не поставя изискване за лично сключване на договора от участниците в него, последните могат и да не са дееспособни лица, а да действат чрез представител.

– Съдържанието на ДГС включва клаузи относно обособените обекти от бъдещата сграда, които ще получат всеки от участниците в договора, стойността на тези обекти, условията за извършване на строителството (чрез възлагане по договор за строителство, чрез строителство по стопански начин или смесени форми), уговарянето на вноските, които всеки от участниците трябва да направи под формата на пари, на строителни материали, както и на жив труд, уговаряне на начина на вземане на решения и участието в управлението на общото начинание, реда и начина за разрешаване на споровете и т.н.

Действие на ДГС

Под действие на ДГС разбираме правните последици, които настъпват от сключването му. Те се изразяват в субективните права и задължения, които възникват за участниците в договора. Най-общо казано, от ДГС възникват два вида права и задължения: имуществени и неимуществени.

Основно имуществено задължение на участника в ДГС е задължението му да направи вноска в парична или непарична форма (труд, материали). При забава за участника може да възникне задължение за плащане на мораторна лихва, евентуално за неустойка (в случай, че такава е уговорена). На общо основание се дължи и обезщетение за причинените от забавата вреди, които не са могли да бъдат покрити от платените закъснителни лихви, евентуално мораторни неустойки.

Първото имуществено право на участника в ДГС е да придобие идеална част от построената с общи усилия и средства сграда. Тук следва да се уточни, че изградената чрез ДГС сграда става съсобствена на участниците съобразно притежаваните от тях вещни права върху терена. Възниква обикновена, дялова и делима съсобственост. Размерът на идеалните части от сградата, принадлежащи на всеки от участниците в ДГС, зависи от обема на притежаваните от тях вещни права върху терена.

Също така в полза на всеки участник възниква правото да получи при делбата обособения обект в сградата, определен за него съгласно ДГС на базата на утвърдения архитектурен проект за сградата. Обръщам внимание, че делбата може да се извърши само след изграждане на сградата поне в груб строеж. Този извод следва по аналогия от разпоредбата на чл. 359, ал. 3 ЗЗД, според която участникът може да иска своя дял само при напускане на гражданското дружество или при прекратяване на дружеството.

След приключване на строителството и погасяване на всички задължения всеки участник има право на дял от общото имущество при ликвидиране на дейността. Най-сетне, всеки от участниците, който е направил разноски във връзка с водене на общите работи, има право да иска те да му бъдат възстановени от останалите участници. Също така всеки има право на обезщетение за вредите, които е претърпял във връзка с водене на общите работи. Във вътрешните си отношения, както и в отношения с третите лица участниците в ДГС отговарят по принципа на разделността, освен ако не е уговорено друго.

За участниците в ДГС възникват и неимуществени права и задължения. Те имат организационен характер. Най-важното неимуществено право е правото на участие в управлението на общите работи. Ако не е уговорено друго, решенията се вземат с единодушие и всеки участник в ДГС има право да се противопоставя на действията на останалите, т.е. има право на вето. Всеки участник може сам да извършва действия на управление, които ангажират и останалите ако друго не е предвидено в договора.

Сред неимуществените задължения най-важно е това за лично участие на всеки във воденето и управлението на общото начинание (тъй като сдружаването има личностен елемент). Освен това, участниците в ДГС имат задължение за лоялност.

Моментът, в който участникът в ДГС придобива право на собственост върху самостоятелния, обособен обект в построената сграда, е прекратяването на съсобствеността върху нея чрез делба. Делбата трябва да се извърши съобразно предварителното разпределение на обектите помежду участниците, направено със самия ДГС. Нормалният способ за ликвидация на съсобствеността е извършването на доброволна делба по чл. 35 ЗС – в писмена форма с нотариална заверка на подписите на участниците. Поради договорния характер на доброволната делба няма пречка участниците да се отклонят от първоначално уговореното в ДГС досежно разпределението на обектите в сградата. Но при липса на съгласие между участниците в ДГС относно извършване на доброволната делба съобразно уговореното в ДГС разпределение, всеки от участниците може да поиска обявяване за окончателен на предварителния договор за делба, инкорпопиран в ДГС. Искът е конститутивен и се предявява на основание чл. 19, ал. 3 ЗЗД. Съдебното решение, с което се уважава искът по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, замества несъстоялата се доброволна делба и има конститутивно действие – от момента на влизането му в сила участниците в ДГС придобиват изключително право на собственост върху отредения им с разпределението самостоятелен обект в сградата. Това съдебно решение, което замества делбата, подлежи на вписване в имотния регистър.

В теорията е изразено становище, че при липса на съгласие за извършване на добворолна делба между участниците в ДГС съобразно уговореното в договора разпределение на обектите, е недопустимо да се предявява иск за съдебна делба на сградата. Това становище отчита специфичната природа и цел на ДГС, доколкото цели да гарантира, че разпределението на обособените обекти между участниците ще отговаря на уговореното в ДГС, но то не може да се подкрепи, тъй като нашият правопорядък обявява за недействителни всякакви уговорки, които изключват правото на съсобственик да иска делба (освен в случаите, при които самият закон не я допуска) – арг. от чл. 34, ал. 1 ЗС. По тази причина следва да се приеме, че възможността на съдебна делба стои открита и при съсобственост върху сграда, изградена чрез ДГС.

След извършване на делбата сградата автоматично попада под режима на етажната собственост по чл. 37 и сл. ЗС. При това идеалните части на всеки от съдебителите в общите части на сградата следва да се определят по правилата на чл. 40 ЗС.

11.Придобиване на недвижими имоти чрез участие в жилищностроителни кооперации

ЖСК е доброволно обединение на ФЛ и/или ЮЛ, насочено към снабдяване на член-кооператорите с жилища, гаражи, ателиета, офиси чрез организирана строителна дейност и построяване на сграда въз основа на сътрудничество и взаимопомощ. Това е вид ЮЛ (кооперация), но не извършва търговска дейност.

Член-кооператорите придобиват право на собственост върху индивидуално определените отредени им обекти със снабдяването с нотариални актове. Обектите, който могат да се придобият по този начин са точно определени в закона.

Придобиването чрез ЖСК има следния смесен ФС: Учредяване на ЖСК – Граждански ел. – поне 6 учредителя като за всеки трябва да е предвиден самостоятелен обект в сградата по одобрен архитектурен план, освен при съсобственост. Член може да е и ЮЛ. Съдебно-охранителен ел. – вписване в съдебния регистър при окръжния съд по седалището на ЖСК, по реда на глава 55 ГПК, въз основа на съдебно решение. ЮЛ възниква с вписването.

Членство в ЖСК – обикновено възниква с учредяването, може да е резултат и на последвало приемане, ако се освободил обект в сградата, може да е и чрез встъпване на наследник, заместване, съдебно решение по чл.15 ЗЖСК. Членството се прекратява с доброволно напускане, решение на ОС за освобождаване или изключване.

ЖСК трябва да е придобила право на строеж. Сградата трябва да се завърши. Затова трябва да е получен акт 16 за завършена сграда.

Решение на ОС за разпределяне на обособените обекти в сградата – взема се с квалифицирано мнозинство и трябва писмено всички член-кооператори да се съгласят. Взема се и решение за определяне окончателната цена на имотите и припадащите им се идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж. Отново с квалифицирано мнозинство. ОС събрание се свиква за това решение месец след първото. Ако не УС не го свика, кооператорите могат да се обърнат към районния съд, който с решение може да го свика и ако ОС не постигне решение, съда може да постанови такова за определяне на окончателната цена.

Правото на собственост се придобива от момента на снабдяване с нотариалния акт. Това е производно придобиване. Поначало собственик е бил ЖСК. В момента, в който един от членовете се сдобие с нотариален акт, възниква етажна собственост. Докато член-кооператорите се сдобият с нотариални актове, те могат да се защитават с вещен иск срещу всеки, който заема без основание обекта, който е техен според разпределението. Тази претенция обаче не е нито петиторна, нито посесорна, защото се защитава едно правно очакване, а не вече възникнала собственост или владение.

Органи на ЖСК са Общото събрание, Управителния съвет и Контролния съвет. Имуществото на ЖСК се формира от встъпителни, дялови и допълнително вноски. Прекратяване има при снабдяването на всички с нотариални актове или и преди построяване на сградата по решение на общото събрание при спазване на чл. 37 ЗЖСК – в този случай се въвежда ликвидационно производство.

12. Придобиване чрез приращение, завладяване, преработване и присъединяване. Намерени вещи. Съкровища.

В частта “Приращение” по ЗС са включени приращението върху недвижим имот и добивите. Приращението върху недвижим имот е способ за придобиване на собственост върху чужди движими вещи, които се прикрепват трайно към поземления имот на собственика под формата на сгради, съоръжения и трайни насаждения. Прикрепените по този начин вещи стават част от недвижимия имот без значение кой ги е прикрепил. Придобиването е автоматично, не е необходимо ничие волеизявление. ФС на придобиването включва: трайно прикрепване т.е. по начин, по който отделянето би довело до упражняване на земята или прикрепената вещ; трябва да е към земята; вещите трябва да са движими; формата на прикрепването трябва да е строеж, съоръжение или насаждение; Не са уредени изрично приращенията от нанос, свличане на земя и др., но е прието, че ползата е за крайбрежния имот.

Правилото на приращението върху недвижим имот е диспозитивно. “Чл. 92. Собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго.” Ако е учредено право на строеж, пристрояване/надстрояване, придобивният ефект ще е за суперфициара. От това правило може да се ползва и ползвател, а не само собственика. Спорно е обаче дали е първичен или производен способ. При отделянето на движимостите собствеността над тях се възстановява.

Добиви от движими и недвижим вещи може да са всичко, което се получава от или по повод на една вещ, без да се засяга целостта й. Добивите могат да са плодове, прираст и наем. Плодовете са движими вещи, отделени от други, без последните да изменят съществото си. С отделянето си плода се обособява като нова вещ. Прираст е доход, който се получава от веща, вследствие на биологични процеси, увеличаващи стойността й. Не възниква нов обект с ново право на собственост (наддаване на тегло от животно). Наемът е доход, който се получава от вещ, в следствие от възмездното й предоставяне за ползване от трето лице. Не се придобива собственост, а парично вземане.

“Чл. 93. Добивът от вещта, като плодове, прираст от добитък, наем и други такива, принадлежи на собственика й.” Диспозитивно правило, може да се уговори друго, ако се учреди право на ползване, третото лице придобива добивите. Добросъвестният владелец също ги придобива. Реално няма правоприемство.

Преработването е способ за придобиване на собственост върху движима вещ, създадена от лице, което не е собственик на материала. ЗС Винаги при създаване на нова движима вещ се губи собствеността над материала и възниква собственост над новата вещ. “Чл. 94. Лицето, което е направило нова вещ от чужди материали, става собственик на вещта, ако стойността на изработването надминава стойността на материала и ако лицето не е знаело, че материалът принадлежи на друг. В противен случай собственикът на материала става собственик на вещта, но той има право да се откаже от нея.” По смисъла на закона, когато преобладаващият материал е чужд, чия е собствеността зависи от стойността на материала и работата. Ако материалът е по-ценен, собственикът му е собственик и на веща. Ако работата е по-стойностна, но преработващият е знаел, че материала е чужд, то собственика на материала е собственик на веща. Но ако не е знаел, той става собственик по оригинерен начин – първично придобиване. Не е уредено какво ще се случи ако работата и материала са равностойни. При няколко материала, собствеността е за притежателя на главния материал. Ако не може да се определи такъв възниква съсобственост. “Чл. 95. Когато вещта е изработена от материали, които принадлежат на различни собственици, собственик на вещта е този, на когото принадлежи главният материал. Ако нито един от материалите не може да се счете за главен, поражда се съсобственост върху вещта.” Неуредено е какво се случва ако преработващите са повече. Придобиващият собствеността дължи обезщетение на основание неоснователно обогатяване. “Чл. 96. В случаите на предходните два члена, онзи, който стане собственик на новата вещ, дължи обезщетение за стойността на материала или за изработването, както и за другите вреди, ако има такива.” Ако това е препаботващият, обезщетението е в полза на собственика на материала и обратното. Ако има главен материал, собственикът му обезщетява собствениците на допълнителните материали.

Присъединяването е способ за придобиване на собственост върху чужда движима вещ, която се прикрепва трайно като част към друга главна движима или недвижима вещ. За целта собствениците на двете вещи трябва да са различни и въпроса трябва да не е уреден с договор. По аналогия се прилага и за смесване на вещества. Трайно прикрепване е налице, когато вещите не могат да се разделят, без да се засегне главната. Коя вещ е главна се определя с оглед на функционалното предназначение. Реално няма нов обект, няма и правоприемство. Способът е първичен. При отделяне на частта собствеността се възстановява. Собственикът на присъединената вещ има право на обезщетение. Чл. 97. Когато чужда вещ е присъединена като част към главна вещ по такъв начин, че не би могла да се отдели без съществено повреждане на главната вещ, собственикът на тази вещ придобива правото на собственост и върху присъединената част, при задължение да обезщети нейния собственик. Чл. 98. Принадлежността следва главната вещ, ако не е постановено или уговорено друго.

Придобиване на безстопанствен недвижим имот – Чл. 13. ЗОС (2) Общината владее и управлява безстопанствените имоти на своята територия по ред, установен с наредбата по чл. 8, ал. 2. Следователно общината може да ги придобие по 10г. давност. Незаето наследство се придобива от държавата, с изключение на вещи, жилищата, ателиетата и гаражите, както и на парцелите и имотите, предназначени предимно за жилищно строителство, които стават собственост на общината чл. 11 ЗН. По чл.44, ал.2 от ЗЮЛНЦ имуществото, останало след ликвидацията на ЮЛ с нестопанска цел за общественополезна дейност се предава на съответната община. Държавата придобива и имуществото на политическа партия, прекратена с решение на съда. Земеделска земя, която не принадлежи на граждани, ЮЛ или държавата е общинска собственост. Държавни са горите и земите о горския фонд, които не принадлежат на ФЮЛ.

Намерени вещи – те не могат да се завладяват. Намерилият изгубена вещ е длъжен да я предаде на собственика й или на този, който я е изгубил, след заплащане на разноските и на възнаграждение. Изгубена вещ е движима вещ, владението върху която е изгубено поради невнимание, без да има отказ от собственост като при изоставените вещи. Непредаването на изгубена вещ е престъпление по НК чл.207 и заради това намерилият веща не може да я придобие по давност. Ако не е обещано друго възнаграждение, последното се равнява на 10% от стойността на веща. Ако не е известно кой е изгубил веща, тя трябва да бъде предадена в служба „Общинска собственост“ „чл. 88.ЗС Когато собственикът и изгубилият вещта не са известни, онзи, който я е намерил, е длъжен да я предаде незабавно в съответната служба „Общинска собственост“. Ако собственикът или изгубилият вещта я поиска в годишен срок от намирането, вещта му се предава срещу заплащане възнаграждение в размер 10% от стойността на вещта и разноските по пренасянето и пазенето.“ Веща се съхранява в общинската служба 1 година, стига да не е бързо разваляща се или да не изисква големи разходи, защото тогава се продава и се запазва само сумата. Собственикът може да си я получи като заплати разноските и възнаграждението. „Възнаграждението може да бъде намалено от съда с оглед на имотното състояние на изгубилия вещта или когато пълният размер на възнаграждението е прекомерно висок“. Ако веща не бъде поискана или не се платят разноски/възнаграждение, тя става собственост на общината по оригинерен начин и общината може да я продаде.

Съкровище – Това са „заровените в земята, зазиданите или скрити по друг начин вещи, собственикът на които не може да бъде открит...“ Придобива се от държавата по първичен способ. Лицето, намерило съкровището, има право на възнаграждение 25% от стойността на веща и трябва в 7 дневен срок да уведоми най-близкия държавен или общински музей и да предаде веща. Културните ценности могат да са съкровища. Подлежат на регистриране и идентифициране, в противен случай не могат да се прехвърлят. Ако са със статут на национално богатство могат да се прехвърлят само с уведомяване на министъра на културата и така държавата може първа да ги придобие. Собствениците на културни ценности трябва да полагат необходимите грижи по поддръжката им. Търговка дейност с тях могат да извършват само предварително регистрирани в ТЗ или ЗК лица.

Относно лова и риболова – дивечът е частна държавна собственост, а рибните ресурси принадлежат на собственика на съответния обект. Чрез лова и риболова се осъществява производно придобиване чрез завладяване. Отстреляния дивеч е собственост на ловеца само при спазване условията, определени от стопанстващия дивеча. Риболовецът е собственик на уловените организми, ако му е издаден билет/разрешително. Той може да задържи само до 2кг. пъстървови риби и до 3кг. от др. вид. с изключение на единичен екземпляр с по-голямо тегло. Не може да ги продава.

13.Придобиване чрез конфискация и отнемане в полза на държавата.

Конфискацията има легално определение в НК Чл. 44. „Конфискацията е принудително и безвъзмездно отчуждаване в полза на държавата на принадлежащото на виновния имущество или на част от него, на определени имущества на виновния или на части от такива имущества. „ Това е имуществено наказание и се налага чрез присъда или АА. Обикновено се определя като първичен способ.

Изземването на вещите се изпълнява от Националната агенция за приходите (чл.416, ал.3 НПК). Държавата отговаря до размера на стойността на конфискуваното имущество за възстановяване на вредите, причинени с престъплението и задълженията на осъдения, възникнали до възбуждането на наказателното преследване, когато останалото му налично имущество не е достатъчно(чл.46 НК).

Конфискация има и по други НА освен НК.

КРБ Чл. 40 (2) Спирането и конфискацията на печатно издание или на друг носител на информация се допускат само въз основа на акт на съдебната власт, когато се накърняват добрите нрави или се съдържат призиви за насилствена промяна на конституционно установения ред, за извършване на престъпление или за насилие над личността.

Закон за закрила на новите сортове растения и породи животни Чл. 52. (1) Всяко лице, което без разрешението на притежателя на сертификата извърши някои от посочените в чл. 18 действия, се наказва с глоба от сто до хиляда лева, а при повторно нарушение глобата е от хиляда до десет хиляди лева. Размножителният материал и в двата случая се конфискува.

Отнемането в полза на държавата е принудително и безвъзмездно отнемане в полза на държавата на имущество, послужило за извършване или получено в резултат на правонарушение. Това е имуществена мярка по НК чл. 53 Независимо от наказателната отговорност отнемат се в полза на държавата: а) вещите, които принадлежат на виновния и са били предназначени или са послужили за извършване на умишлено престъпление; б) вещите, които принадлежат на виновния и са били предмет на умишлено престъпление – в случаите, изрично предвидени в особената част на този кодекс. (2) Отнемат се в полза на държавата и: а) вещите, предмет или средство на престъплението, притежаването на които е забранено, и б) придобитото чрез престъплението, ако не подлежи на връщане или възстановяване. Когато придобитото липсва или е отчуждено, присъжда се неговата равностойност. Налага се с присъда или АА, може и наред с наказанието. Може да е първичен или производен способ според това дали държавата придобива собствеността, без да има значение дали нарушителя е собственик.

Закон за отнемане в полза на държавата на имущество, придобито от престъпна дейност. Чл. 3. „Производството се провежда, когато е установено, че дадено лице е придобило имущество със значителна стойност, за което може да се направи основателно предположение, че е придобито от престъпна дейност, и срещу него е започнало наказателно преследване за престъпление по НК…“ . „Значителна стойност“ е стойност над 60 000 лв. Трябва да е придобито от престъпна дейност т.е. доколкото не е установен законен източник за придобиването му. Наказателното преследване трябва да е започнало по някое от посочените в чл.3 престъпления. производството започва/ възобновява се и когато наказателното производство не е започнало или започналото е прекратено поради това, че деецът е починал, след извършване на престъплението деецът е изпаднал в продължително разстройство на съзнанието, което изключва вменяемостта, или е последвала амнистия, наказателното производство е спряно на основание чл. 25 НПК (разстройство на съзнанието, деецът е лице с имунитет, разглеждането на делото в отсъствие на обвиняемия би попречило да се разкрие обективната истина).

Редът за отнемането започва с проверки на органите на Комисията за установяване на имущество, придобито от престъпна дейност и събиране на доказателства. Органите са териториалните директори и инспекторите. Въз основа на резултатите от проверките се изготвя мотивирано заключение, в което се посочват видът и размерът на имуществото както и доказателствата. Комисията внася мотивирано искане = искова молба за отнемане в полза на държавата на имуществото в окръжния съд по постоянен адрес на лицето. Ответници са собственикът, наследниците му, др. лица, на които е прехвърлено такова имущество. Задължително участва прокурор. Решението на съда се обжалва по общия ред.

Отнемане има и по ЗАНН на вещите “принадлежащи на нарушителя, които са послужили за извършване нарушение.. вещите, предмет на нарушението, притежаването на които е забранено.. вещите, които са били предмет на нарушението ”. По ЗАПСП чл.97 „..предметът на нарушението, независимо чия собственост е се отнема в полза на държавата…“, същата е разпоредбата на чл.81 ЗМГО. Сходни членове са чл.14 ЗПКМ, чл.112 ЗГ, чл.11 ЗЗащРаст, чл.97 ЗЛАХМ, чл.87 ЗЛовОДив, чл.124 ЗАДС, чл.233 ЗМитн., чл.20 ВЗ, чл.137 ЗДДС, чл.44 ЗТюнИ и др.

3. Ограничения на правото на собственост

1.Ограничения на правото на собственост. Видове

Ограниченията на правото на собственост представляват установени от закона юридически забрани за извършване на определени действия, които по принцип се включват в съдържанието на правото на собственост. Тяхното установяване се налага от обстоятелството, че упражняването на правото на собственост като най-пълното и всеобхватно субективно вещно право може да засегне чужди интереси (не толкова на конкретно определени лица, колкото обществения интерес) и поради това се налага да се очертаят определени граници при упражняването на собственическите правомощия. В този смисъл общата правно-философска основа на въпроса за ограниченията на правото на собственост се базира върху конституционно установените граници за упражняване на субективните права, а именно повелята за ненакърняване на чужди субективни права и забраната за злоупотреба с право (чл. 57, ал. 2 КРБ). Идеята, която пронизва уредбата на ограниченията на собствеността е да се постигне баланс между интересите на отделния частен собственик (чиято собственост е обявена от чл. 17, ал. 3 КРБ за неприкосновена) и интереса на обществото.

Ограниченията на правото на собственост не бива да се отъждествяват с т.н. несъщински ограничения на собствеността, наричани в теорията „статични” ограничения на собствеността – напр. ограничения, засягащи правоспособността на субектите за притежаване на вещни права върху определени категории вещи, напр. върху обекти-публична държавна или общинска собственост, или ограничения във връзка с притежаване на наркотични вещества, оръжие и др. под. Законовите ограничения на собствеността са винаги свързани със самото упражняване на правото на собственост и не зависят от личността на титуляра на правото на собственост. В този смисъл същински са само тези ограничения на собствеността, които са функционалните ограничения и се проявяват при упражняването на едно или друго собственическо правомощие. Същинско ограничение на собствеността представлява и предвидената в чл. 17, ал. 5 КРБ възможност за принудително отчуждаване на имоти на ФЛ или ЮЛ за държавни или общински нужди срещу предварително и равностойно обезщетение.

От друга страна ограниченията на правото на собственост не бива да се смесват с ограничените вещни права (право на строеж, право на ползване, сервитути за преминаване, за водопрекарване и др.). Най-важната разлика се проявява в това, че срещу наложените от закона ограничения на собственика няма конкретно насрещно правоимащо лице, в полза на което да се признават определени правомощия върху имота на собственика. Напротив, при ограничените вещни права винаги са налице вещни правомощия в полза на конкретно определен титуляр на ограниченото вещно право, които той може да противопостави на „голия” собственик на имота.

Според основанието за предвиждането им законовите ограничения на собствеността се делят в теорията на три основни групи:

Първо, т.н. „съседски” ограничения на собствеността- тези, свързани с осигуряването на възможност за паралелно упражняване на правото на собственост върху съседни поземлени имоти; Съседски са законовите ограничения, свързани със забрана за застрояване на граничната линия и изикванията за спазване на нормативно установени отстояния между сградите.
Второ, т.н. публичноправни ограничения – тези, свързани с осигуряването на определени интереси на цялото общество; Публично-правните ограничения на собствеността са законови ограничения във връзка с благоустрояването на урегулираните поземлени имоти, осигуряване на защитата на природните ресурси чрез въвеждане на специфични охранителни зони, осигуряване опазването на движимите и недвижими културни ценности по ЗКН и др. Към публичноправните ограничения на обствеността се отнасят и специфични законови ограничения, наричани „сервитутни ивици” или „сервитутни зони”. Чрез предвиждането им законодателят въвежда специфичен правен режим около определени обекти, който се прилага по отношение на всички лица, притежаващи имоти или осъществяващи определена дейност в посочените зони. Сервитутни ивици се установяват около линейни обекти (стълбове с високо напрежение, газопроводи и др. под.) и те възникват като законова последица от прокарването на самото съоръжение. Сервитутната ивица не трябва да се смесва с поземления сервитут, тъй като тя не е вид субективно вещно право. Правният режим на сервитутната ивица като законово ограничение на собствеността включва възникване на права в полза на собственика на съответните съоръжения, както и задължения както за него, така и за собственика на прилежащия терен и за всички останали лица, които се намират в териториалния обхват на сервитутната ивица или сервитутната зона.
Трето, т.н. „естествени” ограничения на собствеността – такива, които произтичат от местоположението, физическите и функционални връзки при ползването на съседни или близко разположени недвижими имоти – напр., нуждата за прекарване на отклонения от централни канализационни, тръбопроводни и др. съоръжения през един имот, за да се свържат с инсталации в другия имот и т.н. От категорията на естествените законови ограничения на собствеността е и задължението на собственик на поземлен имот да не огклонява естествения ход на свободно течаща вода (вада, поток и др. под.).

Делим ограниченията на правото на собственост на общи и специални в зависимост от това, дали те се отнасят за всеки вид право на частна собственост и очертават границите на упражняване на собственическите правомощия, или засягат само отделни видове право на собственост, респ. само отделни собственически правомощия.

Общите ограничения установяват пределите и рамката, до която собственикът може да се разпростре при упражняване на собственическите си правомощия. Общите ограничения са установени в разпоредбите на чл. 50 и 52 ЗС. Според чл. 50 ЗС собственикът на недвижим имот не може да извършва такива действия в своя имот, с които се създават пречки за използване на съседния имот, по-големи от обикновените”. Разпоредбата се отнася за всякакви видове недвижими имоти – застроени или незастроени, в или извън строителните граници на населените места. „Пречките” могат да се изразят не само в активни действия, но и в бездействия.

От категорията на общите ограничения е и законовата забрана за посаждане на дървета на определено отстояние от границата със съседния имот – чл. 52 ЗС.

Специалните ограничения са тези, наложени по отношение на отделен вид собственост или спрямо отделни собственически правомощия. Напр., за държавната и за общинската собственост най-важните специални ограничения се съдържат в Конституцията. Според чл. 18, ал. 6 КРБ правото на собственост върху вещите, представляващи държавна и общинска собственост, следва да се упражнява в интерес на гражданите и на обществото. А чл. 140 КРБ предвижда, че правото на общинска собственост се упражнява в интерес на съответната териториална общност. Друг вид специални ограничения са тези, установени за отделни обекти на правото на собственост – напр. за правото на собственост върху културни ценности по Закона за културното наследство (задължение за съхраняване при определен режим; задължение за идентифициране и регистриране на културната ценност и др.), върху земеделска земя по ЗСПЗЗ – тя трябва да бъде ползвана по предназначение, а не да бъде застроявана, върху горите по Закона за горите – не могат да бъдат безогледно изсичани и т.н.

Специалните ограничения на собствеността с оглед на благоустройствени и здравни цели се уреждат с отделни закони – така чл. 53 ЗС. По ЗУТ, напр., тези ограничения са свързани напр., с изискване собственикът да спазва правилата и нормативите за застрояване на имота си – вж. чл. 31 и сл. ЗУТ, при преустройства на обособен обект на сграда-етажна собственост по чл. 185, ал. 2 и сл. ЗУТ, при делба на недвижими имоти – чл. 200-204 ЗУТ и др.

Специално ограничение на разпоредителното правомощие на собственика е установено при извършване на действия на разпореждане със семейното жилище, което е лична собственост на единия от съпрузите (срв. чл. 23 отм. СК от 1985 г.). Според разпоредбата на чл. 26 от новия СК действията на разпореждане със семейното жилище – лична собственост на единия съпруг, се извършват със съгласието на другия, ако двамата съпрузи нямат друго жилище – обща или лична собственост на всеки един от тях. Когато липсва съгласие на съпруга-несобственик, разпореждането се извършва с разрешение на районния съдия, ако се установи, че то не е във вреда на ненавършилите пълнолетие деца и на семейството.

Друг пример за специално ограничение на разпоредителното правомощие на собственика се съдържа в разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ЗС. Съсобственик на недвиим имот не може да продаде идеалната си част на трето лице преди да предложи на останалите съсобственици да изкупят дела му.

Пример за специално ограничение на правомощието «ползване» на собствената вещ се съдържа в разпоредбата на чл. 45, ал. 1, б. „а” ЗС, от която се извлича изрична забрана за всеки етажен собственик да използва или допуска да се използват неговите помещения по начин, който излага сградата на опасност от пожар или от значителни повреди. Ограничение на собствеността е и предвидената в чл. 45 ЗС възможност общото събрание на етажната собственост да вземе решение за изваждане на собственик, който е бил предупреден писмено от управителя, че ще бъде изваден от имота и ако и след това предупреждение не е прекратил нарушението по чл. 45, ал. 1 ЗС.

Една голяма група ограничения на собствеността са свързани с установяване на юридическо задължение на собственика да дава достъп до имота си. Според чл. 51 ЗС когато за извършването на работи в един недвижим имот е необходимо да се влезе в друг имот, собственикът на този имот е длъжен да даде достъп за това. Конкретизация на тази разпоредба намираме в чл. 6, ал. 1, т. 12 ЗУЕС, която възлага на етажните собственици задължение да осигуряват достъп в своя самостоятелен обект или в част от него за извършване на необходимите проучвателни, проектни, измервателни, строителни и монтажни работи, свързани с поддържане, основен, текущ или неотложен ремонт, реконструкция, преустройство или обновяване на общи части или на други помещения. Конкретизация на общото ограничение по чл. 51 ЗС има и в редица други закони и те са установени като административноправни задължения за собственика на имота (напр. по Закона за здравето – задължение за даване на достъп за дезинфекциране на помещения; по Закона за противопожарната охрана и др.). В западноевропейската теория тази група административноправни ограничения на собствеността се означава понякога като «публично-правни sсрвитути» (но това не означава отъждествяване на ограниченията на собствеността със сервитут).

4.Отчуждаване на недвижими имоти за задоволяване на държавни и общински нужди. Обезщетяване. Правни последици.

Отчуждаването е конституционно заложено Чл. 17. КРБ (5) Принудително отчуждаване на собственост за държавни и общински нужди може да става само въз основа на закон, при условие че тези нужди не могат да бъдат задоволени по друг начин и след предварително и равностойно обезщетение. Тази разпоредба ограничава неприкосновеността на частната собственост. Редът и условията за отчуждаване се уреждат със закон. Условията, уредени в Конституцията са:

нуждата да не може да бъде задоволена по друг начин;
задължително обезщетяване; то трябва да е предварително, защото според РКС до обезщетяването собствеността не е на държавата; трябва да е равностойно, парично или натурално, но понастоящем е уредено само паричното;

Отчуждаването по различните закони включва и други допълнителни изисквания.

Отчуждаване по ЗДС. За да се реализира такова трябва да е в.в.с. и подробен устройствен план. ЗДС Чл. 32. Имоти и части от имоти – собственост на ФЮЛ, могат да се отчуждават принудително за задоволяване на държавни нужди, които не могат да бъдат задоволени по друг начин, след предварително и равностойно обезщетение.(2) Равностойното парично обезщетение се определя в съответствие с предназначението на имотите преди влизането в сила на ПУП, съответно преди одобряването на ПУП…Мероприятията, за които може да бъде отчужден имот, са изброени в ЗУТ Чл. 205 1. за изграждане и реконструкция на транспортната техническа инфраструктура, преустройство на транспортно-комуникационни мрежи и съоръжения – пътища, улици, площади, надземни и подземни трасета на железопътни и трамвайни линии и съоръжения към тях;2. изграждане и реконструкция на други мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура – водоснабдяване, канализация, пречистване на питейни и отпадъчни води, електрификация, топлофикация, газификация, електронни съобщителни мрежи и други;3. за осъществяване на дейности по опазване на околната среда и природните ресурси, геозащитна дейност, укрепване на бреговете, както и за благоустройствени дейности – озеленени площи за широко обществено ползване, водни площи и течения, гробищни паркове и третиране на битови отпадъци; 4. за изграждане на обществени обекти на здравеопазването, социалното подпомагане и образованието. Имотът трябва да е предназначен за държавни нужди, обуславящи възникването на публична собственост. Имотът може да е на ФЮЛ, може да се отчужди и част от имот Чл. 206 ЗУТ. Ако собственикът учреди право на строеж в полза на държавата, отчуждаване не се състои. Чл. 207 ЗУТ.

Редът за отчуждаване е следният. Производството започва с мотивирано искане на заинтересованото ведомство отчуждаване до министъра на финансите и до министъра на регионалното развитие и благоустройството. Отчуждаването може да е на етапи или изцяло. МФ се произнася по финансовата обосновка, а МРРБ по допустимостта (чл.34 ЗДС). По предложение на двете министерства МС издава решение за отчуждаване на имоти и части от имоти – частна собственост, предназначени за изграждането на национални обекти ( Чл. 34а). В останалите случаи отчуждаването се извършва със заповед на областния управител. Връчва се на собствениците по реда на ГПК. Заповед или решението се обнародва в ДВ. Заповедта се обжалва в 14 дневен срок пред съответния адм. съд, а решението на МС пред ВАС. Задължително по производството се призовава инвеститорът, а всички срокове са изключително кратки.

Обезщетението е парично, определя се в съответствие с предназначението на имотите преди в.в.с. на ПУП въз основа на пазарните цени на имоти с подобни характеристики и местонахождение. Ако няма такива се прилагат допълнителните правила на ЗДС, ЗГ и ЗСПЗЗ. Обезщетението се внася от инвеститора по банкова сметка на правоимащите, а те се уведомяват чрез публикации в 2 централни и един местен ежедневник. Ако имотът е ипотекиран, съответната част от обезщетението се плаща първо на ипотекирания кредитор. Ако съществува друга вещна тежест – сумата се внася в банка и служи за обезпечаване на вземането.

Имотът се смята за отчужден от датата, на която е изплатено обезщетението (чл.39 ЗДС). Ако имотът е единствено жилище, се завзема 3 месеца след плащането на обезщетението. Държавата придобива имота производно, но чист от тежести (чл.41 , ал.3 ЗДС).

Отмяна на отчуждаването може да има по иск на собственик до адм. Съд или ВАС ако до 6 месеца след в.в.с. на решението/заповедта не е преведено обезщетението. Отмяна има и ако в 3 месечен срок мероприятието не е започнало или имотът не се ползва по предназначението, за което е отчужден – иска се отмяна от областния управител, той изпраща искането до МРРБ , той предлага на МС и се отменя. Държавата дължи обезщетение за вредите, а собственикът дължи обезщетение за подобренията в размер на по-малката сума от разноските и увеличената стойност.

Отчуждаване по ЗОС. Важат условията за в.в.с. ПУП, мероприятията по ЗУТ, но ако са минали 10 г. от в.в.с. на плана, може да се иска изменянето му. В плана имотът трябва да е предназначен за изграждане на обекти публ. ДС. Отново може да е на ФЮЛ. Важат правилата за част от имот. Не се извършва отчуждаване ако общината придобие имота чрез замяна с общински имот, учреди се ограничено вещно право в нейна полза или по Чл. 199. ЗУТ (1) Държавата и общината имат право на предимство пред трети лица, които не са съсобственици, да изкупят недвижим имот по пазарни цени в случаите, когато по ПУП същият е предвиден за изграждане на обект – публична държавна или публична общинска собственост.

Редът започва с публикуване на обявление от кмета за предстоящо отчуждаване на интернет страницата на общината, 2 централни ежедневника,1 централен, сградата на общината(кметството или района). Обявлението съдържа предназначението на имотите, основанието за отчуждаването, вид, местонахождение, размер и собственици на имотите, размер на обезщетенията. Не по-рано от 1 месец след обявлението кметът издава заповед за отчуждаване, която посочва данните от обявлението + банката, в която ще се внесат обезщетенията и дата на плащането им. Заповедта се връчва по реда на АПК. Може да се обжалва пред адм. Съд по местонахождение на имота до 14 дни. Ако се обжалва само размера на обезщетението, изпълнението не се спира. Производството пред съда трае до 2 месеца и решението е окончателно. След издаване на заповедта до 1 седмица кметът публикува обявление в 2 централни ежедневника и един местен и уведомява с него собствениците за банката и датата на изплащане на обезщетенията.

Обезщетението е парично, по пазарни цени към деня на издаване на заповедта или съдебното решение. Не се дължи обезщетение за незаконно построени сгради и подобрения в имота. За ипотека и др. тежести е същото.

Имотът се смята за отчужден от датата, на която е преведено обезщетението. Важи правилото аз единствено жилище. Ако собственикът не може да бъде установен или съществува спор за правото на обезщетение, обезщетението се внася в банка по сметка на общината. Производно придобиване. Отмяната и последиците от нея са същите.

ЗУТ дава специална уредба на отчуждаването на част от поземлен имот. Чл. 209. (1) Условията и редът за принудително отчуждаване по Закона за държавната собственост не се прилагат, когато се отчуждават части от поземлени имоти за разширяване елементите на транспортната инфраструктура – автомагистрали и пътища от републиканската пътна мрежа, железопътни линии и гари, летища, пристанища, при което имотите могат да се ползват по предназначението си, което са имали преди отчуждаването. Отчуждаването става със заповед на областният управител или кмета. Парично обезщетение, счита се, че имота е отчужден от превеждането на обезщетението.

Земеделски земи се отчуждават по ЗОС и ЗДС, но след заключение на министъра на земеделието и храните по ЗСПЗЗ.

Имоти по ЗВ се отчуждават при някои допълнителни условия. Чл. 33. (1) Упражняването на правото на собственост може да се ограничава в следните случаи: 1. при извършване на проучване и добив на подземни води и водовземане на изворни води в имот, частна собственост; 2. при изграждането на нови обекти, свързани с ползването, опазването или със защитата от вредното въздействие на водите, както и за по-целесъобразното оползотворяване на водните ресурси; 3. в границите на санитарно-охранителните зони на съоръженията за питейно-битово водоснабдяване и за минерални води. (2) Ако осъществяването на мероприятията по ал. 1 трайно лишава собственика от ползването на целия имот или на част от него, същият се отчуждава принудително по реда на Закона за държавната собственост. Освен това отчуждаване може да има и ако е необходимо по-целесъобразно оползотворяване на ресурси или когато се налага изграждането на нови обекти, свързани с опазването или със защитата от вредни въздействия на водите. Основание за принудително отчуждаване са утвърдени водостопански планове, съдържащи технико-икономически изследвания, доказващи, че нуждата не може да се задоволи по др. начин.

По ЗОЗЗ се отчуждава с в.в.с. решение за промяна а предназначението на земеделската земя. По ЗЗТер. Отчуждаването е с цел разширяване и включване на нови територии. По ЗПБог. концесионерът (титулярът на разрешение за проучване и позлване) и собственикът трябва да сключат договор за учредяване на право на ползване на концесионера. Ако двете страни не постигнат съгласие за договора, въпросът се отнася до съответния орган, който прави искане за отчуждаване по ЗДС чрез областния управител. Ако до 3 г. след отчуждаването, концесионерът не е предприел действия по изпълнение на работния проект, може да се иска отмяна.

Въпрос 18. Съсобственост – понятие и видове. Възникване и прекратяване. Отношения между съсобствениците. Етажна собственост.

1. Съсобственост – понятие и видове. Възникване и прекратяване

1. Понятие за съсобственост

1.1. Общи работи

Съсобствеността е фигура, производна от ПС, и можем да кажем, че се явява една усложнена нейна версия, свързана с това, че титуляр на ПС не е едно единствено лице, а две или повече лица. Това по необходимост води до възникване на отношения между самите съсобственици, което е неприсъщо за едноличната собственост. Едноличният собственик не влиза в отношение сам със себе си, но когато собствениците станат повече от един, те по необходимост трябва да влязат в отношения помежду си по повод на различните аспекти от съвместното притежание на собствеността.

Какви може да са аспектите на съвместното притежание на вещта? Това може да са аспекти, свързани с ползването на вещта. Ако за едноличния собственик, няма проблем да ползва както си иска леката кола, за брата и сестрата, получили в наследство лека кола, може да възникнат отношения във връзка с това кой кога да кара колата. Същото важи и за плодовете, които ще получат от наследствен имот. Това са по-безболезнени проблеми, които може да възникнат в рамките на вътрешните отношения на съсобствениците. Далеч по-болезнено може да се окаже достигането до решение как и при какви условия да се отдава имот под наем – едните може да искат да дават под наем, другите не, едните да искат да го отдават при едни условия, а другите при други и пр. Съсобствеността може да подхрани изключително тежки и болезнени конфликти между отделните съсобственици.

Съсобствеността от гледна точка на титулярството няма никакви ограничения, което означава, че съсобственици могат да са неограничен брой правни субекти. Това, впрочем, е другият уродлив плод на реституцията. Покрай нея се появяват ситуации на съсобственици, по 20 и повече души.

Самата идея за съвместно притежаване на вещни права е рожба на НП. Породена е от чисто житейски съображения, като най-често се свързва със ситуация, произтичаща от наследяването на някакво имущество.

1.2. Правна същност на съсобствеността

> Следващ проблем, възникващ във връзка със съсобствеността, е проблемът с това как се разглежда правната й същност в теорията. Тук гледните точки са различни, макар че от практическа гледна точка те не водят до кой знае какви различия в изводите.

А) Според едното виждане (най-правилно, базира се върху закона) съсобствеността е състояние, в което ЕДНО ПРАВО на собственост се притежава едновременно от две или повече лица – съсобственици. Т.е. съпритежание на едно право на собственост, Поради тази причина изглежда така, че самото субективно право е разделено между отделни съсобственици. Тъй като самото субективно право не може да се раздели на отделни обособени парчета, степента на титулярство на всеки отделен съсобственик спрямо това право се отмерва чрез една специална фигура, наречена идеална част. От тази гледна точка съсобствениците притежават идеални части в рамките на правото на собственост. На тази основа се определя и степента им на участие спрямо самата вещ като обект на ПС. Това е и причината често пъти да се говори, че съсобствениците имат идеална част върху вещта. Истината е, че с изключение на доктрината нито в практиката, нито в законодателството се прокарва ясно разграничение между идеална част върху правото и идеална част върху вещта. Едното се приема за синоним на другото. Това виждане намира опора и в самия закон, който в чл. 30, ал. 1 ЗС установява „правото на собственост може да принадлежи общо на две или повече лица”.

Б) Другата гледна точка е, че всъщност при ПС всеки съсобственик има отделно самостоятелно право спрямо вещта, които права взаимно се конкурират и взаимно се блокират. Към тази гледна точка се придържа Л. Василев, П. Венедиков. Това не е удачно, защото противоречи на принципа за единичност на ПС върху една вещ.

В) Има и още едно гледища на проф. Вл. Петров и проф. М. Марков, че съсобствеността е сложно ПО, в рамките на което се включват две или повече вещни права с еднакво съдържание, притежавани от две или повече лица, които взаимно се ограничават чрез смяната на дяловете. Т.е. тази гледна точка за сложното ПО е разновидност на разбирането за съсобствеността като съвкупност от отделни ВП, които взаимно се конкурират.

2. Съсобственици

Съсобствеността е фигура, при която изниква едновременно титулярство на две или повече лица, наречени съсобственици. Както казахме, между тях по необходимост възникват вътрешни отношения (правоотношения, в които възникват и задължения).

Съсобствениците не формират някаква персонифицирана общност, т.е. самите те като съвкупност не са някакъв самостоятелен правен субект, обособен от тях самите.
Никой от съсобствениците не се явява екс леге представител на друг съсобственик. Т.е. по между си те не са представители, освен ако не са се упълномощили изрично за това.
Няма никакво ограничение относно вида на съсобствениците (чл. 30, ал. 1 – ФЛ – може да са пълнолетни, непълнолетни, чуждестранни, български граждани, ЕТ; държавата, общината, ЮЛ и пр., няма пречка да е и чуждестранна държава). Има един единствен проблем, който може да се прояви при фигурата на съсобственост между публична и частна собственост, т.е. тогава, когато единият от съсобствениците е държавата/общината и то като титуляр на публична собственост, а другият/те съсобственик/ци са титуляри на частна собственост. Проблемът ще е, че режимът на двата вида собственост – публичната и частната, е доста различен и тези два режима трудно могат да бъдат покрити под шапката на една обща собственост. Това налага законодателят изрично да изчисти по-деликатните моменти при наличието на такава собственост, усложненията, които биха възникнали при нея, най-малко това, че по линия на публичната собственост имаме изискване тя да се използва за трайно задоволяване на обществените нужди. (примери: реституцията също роди подобен феномен; друг пример – административна сграда с офиси, част от сградата е собственост на общината, част от нея е собственост на частни лица. Общината обявява двата етажа за публична общинска собственост. Няма проблем. Тогава по необходимост възниква съсобственост между публична и частна по отношение на общите части)

Съпритежание на други вещни права

За да бъдем точни, трябва да подчертаем, че фигурата на съпритежание не е присъща само на правото на собственост, а може да се наблюдава и в други случаи.

1) По отношение на ограничените вещни права: и правото на строеж, и сервитутните права могат да се притежават съвместно, но не може да кажем съсобственост върху право на строеж, защото това предполага да говорим за собственост, а при суперфицията няма такава. Затова коректният израз е съпритежание на вещни права. Съпритежание в теорията и практиката се приема, че има и при правото на ползване. Може да има известни смущения, произтичащи от факта, че ПС е интуиту персоне и е трудно да се обясни като конструкция съжителството в рамките на едно право на две различни персони, които имат различни титулярство. При тази гледна точка или трябва да приемем конструкцията на Венедиков, Петров и пр. или трябва да търсим по-адекватен начин за обясняване ситуацията относно съпритежанието на правото на ползване. Има още един детайл.

> Има една интересна фигура, когато родители учредяват на себе си право на ползване върху апартамента си, който прехвърлят на децата. Формулировката тогава е запазват си заедно и поотделно правото на ползване върху целия имот, което на практка има за предназначение да каже, че дори и единият от съпрузите да почине, преживелият родител има право на ползване върху целия имот след смъртта на този, който е починал. Следователно има съпритежание и по отношение правото на ползване, въпреки че може да имаме известни резерви.

2) Съпритежание извън вещното право:

Съвместно притежание на авторско право в хипотезата на т.нар. съавторство.
Съпритежание може да има и по отношение на други права върху обекти -интелектуална собственост.
Съпритежание може да имаме и в ТП по отношение на дял от капитала на търговско дружество (дял от капитала на ООД може да се притежава и съвместно, като там това съпритежание директно е наречено съсобственост, макар че делът не е вещ за да имаме собственост).
Съпритежание може да имаме и върху акция в АД. И там законът изрично го е нарекъл съсобственост.
Не може да имаме съпритежание при облигационните права на вземане. Там или вземането се раздробява на части, или имаме вариант на особено съвместно титулярство, каквото е активната солидарност, но това не е съпритежание в смисъла, в който го разглеждаме.

3. Видове съсобственост.

3.1. Според правния режим – обикновена (дялова), при гражданско дружество, СИО

> Правният ни ред не познава само един единствен вид съсобственост, тъй като регламентира съпритежания с оглед различни правни цели. Основното деление е с оглед режима, на който се подчинява съсобствеността. Делението е на три основни вида (в литературата се среща, че е на два).

1) Обикновена (дялова) съсобственост

Първият вид е обикновената съсобственост (наречена дялова съсобственост), имаща основната си уредба в чл. 30-36 ЗС. Върху този вид ще обърнем основно внимание.

2) Съсобственост, възникваща при договор за гражданско дружество по ЗЗД

Наред с обикновената съсобственост има още един вид съсобственост, който е близък до нея. Това е съсобствеността, възникваща при договор за гражданско дружество по чл. 357 и сл. ЗЗД, като тази съсобственост е визирана по-конкретно в чл. 359, ал. 1 ЗЗД, предвиждащ, че всичко придобито за дружеството е обща собственост на съдружниците, като тук в ал. 2 се отбелязва, че ако не е уговорено друго дяловете на съдружниците са равни. Това е положение, което възпроизвежда общото положение по чл. 30, ал. 2 ЗС. Т.е. на пръв поглед изглежда, че тази съсобственост е дялова и следва да се подчини на общия режим на ЗС. Факт е, че тази съсобственост е дялова, но това, което е различно е, че тя в редица свои положения се отклонява от дяловата съсобственост по ЗС. Поради тази причина в литературата някои я наричат дялова общност, а не класическа, обикновена съсобственост.

Какво отличава тази съсобственост от обикновената съсобственост по ЗС?
1. На първо място съсобственикът в тази съсобственост, който е и съдружник, не може да си служи с общата вещ, за да извлича доходи за себе си (това е възможно при обикновената съсобственост). Това се дължи на обстоятелството, че съсобственото имущество е предназначено за реализирането на общата цел, която преследват съдружниците. Всъщност наличието на тази обща цел слага отпечатък на целия режим.
2. Тук съсобственото качество е производно от качеството съдружник в договора и това е основната причина да имаме модификация при тази съсобственост в сравнение с обикновената – съсобствеността е подчинена на дружественото качество, което има съсобственика.
3. Именно поради общата цел следва следващата особеност, а именно че управлението на общата вещ не става, както е по чл. 32, ал. 1 ЗС съгласно решение на съсобствениците, имащи повече от половината от вещта, т.е. не става с мнозинство в дяловете, а с единодушие. Това произтича пряко от разпоредбата на чл. 360 ЗЗД, който предвижда, че „решенията относно работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинство на гласовете.”
4. Следваща особеност, респ. разлика е това, че никой съсобственик-съдружник няма право да се разпорежда със своя дял, докато договорът за дружество не бъде прекратен, т.е. той не може да прехвърля дела си, независимо дали чрез продажба, дарение, замяна или друг прехвърлителен способ, тъй като това би влязвло в противоречие със задълженията му по договора и с въпросната обща цел. Той не може и да ипотекира своя дял, което е форма на разпореждане, защото това създава риск от загубването му.
5. Все поради тези причини – общата цел и задълженията, свързани с дружествения договор, тази съсобственост не може да се прекрати чрез делба, осъществена по принудителен ред, т.е. по искане на един от съсобствениците, преди да е прекратен договора за дружеството. Има твърдения, че тя и след това не можела да се прекратява чрез делба, но няма чак такава принципна пречка, щом има съгласие на всички.
Това беше вторият особен вид съсобственост с оглед правния си режим, макар че този вид съсобственост по-скоро се явява разновидност на класическата дяловата съсобственост.

3) Съпружеска имуществена общност

Третият вид съсобственост според особеностите на режима на правната си уредба е съпружеската имуществена общност, уредена в чл. 21, 23, 24, 27, 28, 29, 32 СК. Особеното тук е, че тази съсобственост за разлика от другите два вида, е бездялова съсобственост. От тук е и основното деление в литературата на съсобствеността на два вида – дялова и бездялова, което споменахме по-горе. Съсобствеността да няма дялове означава докато съществува при нея да липсва наличието на идеални части.

Бездяловата съсобственост е пряко свързана със съпружеското качество при подобие на това, което казахме за договора за гражданско дружество. Тя е производна от качеството съпруг/а. Това определя и кои може да са участници в тази съсобственост – съпрузите в един брак, поради което имаме и лимитирана рамка на съсобствениците. В такава съсобственост повече от двама не може да има.

Липсата на дялове е по-скоро подчинена на спецификата на правния режим, тъй като тази съсобственост е подчинена на целите и принципите на съпружеското съжителство. В едно такова съжителство е налице силно присъствие на лични, морални, неимуществени елементи, което изключва спрямо тази съсобственост да се прилагат сухите, материалистични, бездушни, безогледни принципи, на които се подчинява обикновената съсобственост (съсобственост, в която може да се окажат хора, нямащи нищо общо помежду си или ненавиждащи се и т.н.). Фигурата на бездяловата собственост е подчинена на други принципи и конкретни нормативни правила, свързани с управлението, разпореждането и с прекратяването също така. Те не са предмет на Вещното право. Подробно са уредени в СК.

Обобщение: Делим съсобствеността основно на два вида – дялова и бездялова, критерият е има ли обособени дялове (идеални части) или не. Но в рамките на дяловата собственост с оглед режима, на който се подчинява съсобствеността, може да обособим две разновидности – обикновената дялова съсобственост по ЗС и дяловата съсобственост по ЗЗД във връзка с договора за гражданско дружество.

4.2. Според възможността съсобствеността да се прекрати чрез делба – делима и неделима.

1) Делима съсобственост – може да се прекрати чрез делба.

Поначало съсобствеността е делима и това изрично е отразено в чл. 34 ЗС, който казва, че „всеки съсобственик може, въпреки противна уговорка, да иска делба на общата вещ”.

2) Неделима съсобствяеност – извършването на делба е недопустимо (независимо дали вещта е поделяема или не)

А) В определени случаи, обаче, извършването на делба е недопустимо и в тези случаи говорим за неделима съсобственост. Такава съсобственост е налице при общите части в сграда – етажна собственост (стълбища, асансьорни шахти, конструктивните части на сградата – носещи стени, основи, трегери, плочите между етажите и т.н). Житейски абсурдно е да изнесем на делба в съда някой от тези обекти. Всъщност, за да не стигнат житейските ексцесии до абсурд, чл. 38, ал. 3 ЗС изрично е казал ,че „общите части не могат да се делят”. Може да се имат известни резерви към това правило. Това по–скоро се отнася до тези общи части, които по естеството си са такива, т.е. такива, които са абсолютно задължителни и обективно необходими, за да съществува и да функционира сградата – етажна собственост. Но, примерно, тъй наречените общи части по предназначението си няма пречка да бъдат предмет на делба – пр. портиерското помещение, без него сградата – етажна собственост, спокойно може да си съществува. Такава обща част по предназначението си може да е и подпокривното пространство (пространството между последната плоча и покрива; то би могло да се раздели на отделните собственици и да се се обособят отделни клетки за всеки).

Б) Недопустимо е извършването на делба и при дяловата съсобственост в рамките на гражданското дружество. Това нещо е казано в чл. 359, ал. 3 ЗЗД, който гласи, че „съдружникът може да иска своя дял от общата собственост само при излизане от дружеството или при прекратяването му.” Т.е. по друг начин той не може да реализира правото си във връзка с този дял.

В) Най-накрая към групата на неделимата съсобственост трябва да отнесем бездяловата съсобственост при съпрузите. СИО не подлежи на прекратяване чрез делба.

NB! Когато говорим за неделима съсобственост, не трябва да смесваме тази съсобственост с неподеляемостта на определена вещ. Неделима съсобственост е тази, при която делба не може да се извърши, независимо от това дали обектът, върху който тя съществува, е физически поделяем на части (вещта може да е физически поделяема – пр. терен декар и половина, но тъй като е съсобственост в рамките на гражданското дужество, няма как да го разделим è ще имаме неделима съсобственост върху поделяем физически обект). Неподеляема (неделима) вещ е налице тогава, когато вещта не може да се подели на реални части, тъй като това би унищожило нейната субстанция (пр. поделяемост на домашен любимец; автомобил – сложна, съставна вещ, но неподеляема; УПИ – чл. 19 във вр. с чл. 201 ЗУТ). Тези вещи, въпреки че са физически неподелими, могат да бъдат предмет на делба, т.е. спрямо тях може да се извърши процедура по прекратяване на съсобствеността. Това значи да бъдат предмет на делба, защото чрез нея постигаме прекратяване на съсобствеността. Това, което не може да се направи в рамките на делбата на неподеляеми вещи, е делбата да се извърши чрез физическо разделяне на вещта и предоставяне на реални части от нея в дял на всеки от съделителите. В този случай делбата на вещ ще се извърши или чрез възлагането в цялост на един от съсобствениците на неподеляемо жилище и уравняване на съответния дял на останалите съсобственици, или чрез изнасянето й на публична продан и разделянето между съделителите на получената сума.

4.3. Според начина на възникване – принудителна, доброволна и случайна съсобственост.

Принудителна съсобственост.

Принудителна е тогава, когато възниква без оглед волята на съсобствениците и дори против тяхната воля. Такава съсобственост е СИО. Принудителна съсобственост възниква и при съсобствеността върху общите части при етажната собственост. Принудителна съсобственост ще възникне и при принудително изпълнение върху дял на единия от съсобствениците, или при конфискация и отнемане на част от имуществото. Тогава съсобствеността ще бъде между досегашния едноличен собственик и държавата, която му отнема част от имуществото. Това може да се случи при присъда, включваща наказание частична конфискация. Друг пример, при делба има три колена (трима братя, които са оставили свои наследници), те самите са били съсобственици и на тяхно място остават по трима наследници; съсобственото имущество на тримата братя, което е от дядото, се свежда до три сгради. В този случай съдът е приел, че има право, да извърши разпределението по колена. На всяко коляно може да се възложи по една от сградите, което на практика ще доведе до възникване на съсобственост, но вече фиксирана върху сградата, предоставена на всяко едно от колената. На практика се прекратява съсобствеността, за да се създаде нова съсобственост в рамките на всяко едно от колената.

Доброволна съсобственост. Може да възникне тогава, когато имаме изразено съгласие на съсобствениците за нейното възникване. Тук може да имаме различни варианти. Класическият вариант е общо закупуване на някаква вещ, с което купувачите изрично обявяват и в какви дялове ще придобият вещта, а ако не го направят ще се приложи общото правило по чл. 30 ЗС за равните дялове на всеки от съсобствениците. Възможно е подобно нещо да възникне и тогава, когато едноличен собственик прехвърля идеална част от своето право. Възможно е такава съсобственост да възникне и тогава, когато имаме съвместно упражняване на владение със знанието, че всеки ще придобие съответно дял от общовладяната вещ.

Случайно възникване на съсобствеността.

Това ще е възникване, което се дължи на юридически факт от категорията на юридическите събития. Такъв класически пример е наследяването на имущество от няколко лица. Тук юридическият факт, водещ до съсобствеността, е смъртта. Може да се коментира дали съсобствеността възниква от момента на приемане на наследството или от момента на смъртта, но това е за курса по наследствено право.

Към способите за възниване на дялова съсобственост трябва да отбележим още един способ. Това е възникване на дялова съсобственост при прекратяване на брак; тогава, когато при прекратения брак имуществените отношения са били подчинени на режим СИО. С факта на прекратяването на брака автоматично СИО се прекратява и на нейно място възниква обикновена дялова съсобственост, подчиняваща се на режима на ЗС. Това е написано в чл. 27, ал. 1 СК. Възможно е и по време на брака да се прекрати СИО и да прерасне в дялова съсобственост, ако важни причини налагат това. Това може да са причини, свързани със здравословното състояние на лицето и пр. /допълнение – освен това през време на брака може да се сключи брачен договор и да се премине от СИО към договорен режим, предвиждащ възникването на такава съсобственост/.

Други способи за възникване на съсобствеността – вж. помагалото на Марков и Петров.

4. Прекратяване на съсобствеността.

Съсобствеността може да бъде прекратена чрез различни способи. Като цяло законът е благосклонен към прекратяването, тъй като съсобствеността е една доста конфликтна фигура и всичко, което би разтоварило напрежението в нея, се разглежда от закона като добре дошло. Това важи само за делимата съсобственост, не и за необходимата, неделима съсобственост.

От способите, които позволяват прекратяване на съобствеността, може да посочим сливането на съсобственици в следствие на наследяване или по-точно казано наследяване на единия от страна на друг съсобственик, в следствие на което отпада дяловата структура на притежанието на вещта.

Същото може да наблюдаваме и при други случаи на прехвърлително правоприемство – при продажба или прехвърляне под формата на друга сделка на дял от един съсобственик на друг съсобственик.

Същият ефект може да постигнем и при фигурата на т.нар. изкупуване по чл. 33 ЗС.

Също така при отказ от дял на един от съсобствениците, но тук трябва да се направи уточнението, че трябва да остава само един притежател на вещта, за да остане един собственик.

Боянов е посочил, че в този случай с отказа се уголемява дела на другия съсобственик, като той прави аналогия със съответния текст от Закона за наследството, който гласи, че когато някой от наследниците се откаже от наследството това уголемява дела на останалите сънаследници (чл. 53 ЗН). Това не е така (Сарафов), тъй като там това обстоятелство произтича от наследственото качество, а не от качеството на съсобственик, докато тук въпросът стои по различен начин. Но трябва да се има предвид и тази гледна точка. Съображените срещу тезата на Боянов е, че при такъв отказ трябва да имаме правоприемство в дела, а за да е налице такова правоприемство трябва да е налице изрична уредба в закона, а подобно нещо в ЗС няма. Второ, когато чл. 53 ЗС казва, че делът на отказалия се наследник увеличава дела на останалите сънаследници се има предвид едно много особено обстоятелство, а именно, че при откриването на наследството всички наследници се призовават на наследство и по силата на самия ЮФ – смъртта, настъпва определена правна последица – откриване на наследството и превръщане на определени лица в наследници. Така възниква връзка между тях. Изчаква се малко да се види дали ще приемат или няма да приемат наследството. Когато те се откажат, на базата на възникналата правна общност по линия на наследняването се стига до увеличаване на дела на останалите сънаследници. Не може така механично да пренасяме правилото на чл. 53 ЗН, тъй като нямаме необходимите за аналогия предпоставки.

Прекратяване на съсобственост ще има и когато се унищожи вещта, ао ако се унищожи само част от вещта, това не означава, че делът на някой от съсобствениците отпада. Просто съсобствеността продължава да съществува върху оцелялата част.

Най-важен способ за прекратяване на съсобствеността е делбата. По отношение на делбата има едно интересно положение в курса на обучение. Делбата се изучава и в курса по СНП и в курса по граждански процес. Тъй като и в двата случая въпросът за делбата е в края на конспекта, обикновено този въпрос не се разглежда, като във всяка една от дисциплините се счита, че въпросът е минат по другата, а делбата е институт с много широко житейско приложение. По тази тема има писано и в Боянов, и в помагалото на Марков и Петров.

Цвети: Аз ще си я уча от темите по ГПК – оставям я тук, но ще я има и в 54 въпрос

Общият принцип, който познаваме от чл. 34 ЗС, е че всеки съсобственик може да поиска делба. Делбата е специфичен способ за прекратяване на съсобствеността, но е много трудно да се даде еднозначна характеристика на това какъв способ е тя и какво представялва по правната си същност. Това е така, тъй като делбата се осъществява чрез различни правни форми и вече в рамките на всяка една от тези форми същността на развитата процедура ще има различен характер.

Като цяло идеята на делбата е да прекрати имуществената общност, съсобствеността. Идеята да се стигне до притежаване на реална часд не е водеща при делбата, защото при нея не винаги е възможно това да се постигне. Делбата може да се осъществи чрез изнасяне на вещта на публична продан, при което никой няма да получи реална част. Вещта ще се осребри и всеки ще получи дял от получената сума, но тогава приобретателят на вещта може да се окаже едноличен собственик, освен ако при закупуването на вещта на са участвали две или повече лица. Т.е. основаната идея на делбата е да се прекрати съсобствеността. Като допълнителен ефект може да се стигне до превръщане на идеалните части в реална собственост за всеки един от съделителите.

Уредбата на делбата е разпръсната като има положения във връзка с нея и в чл. 34, 35 ЗС; чл. 69 и сл. ЗН, ЗУТ, ЗДС, ЗОбС, ГПК и т.н.

По въпроса за делбата има различни гледища каква е нейната същност. Според Венедиков тя е придобивен способ, т.е. способ, на базата на който придобиваш собственост в еднолично притежание. Не винаги става така, тъй като тя няма да е придобивен способ, когато съсобствениците не получат изключителна собственост върху реална част върху вещта.

Според Кр. Цончев при делбата няма как да има транслативно действие, тъй като предпоставката за извършването е наличието на идеална част, поради което по същество това е трансформация на идеалната част в реално притежаване на еднолична собственост. Т.е. делбата според него е трансформация на идеалните части в реални части. Хубаво звучи, но и тук се поставя въпросът дали това важи за всички случаи. Важното е, че връзката между съсобствениците се разкъсва.

Според М. Марков делбата има конститутивно действие, тъй като прекратява съсобствеността и поражда права върху обособените части, които възникват като самостоятелни вещи.

Фактът е, че при делбата се прекратява съсобствеността и последиците от тази делба са свързани с наличието на идеална част върху делимата вещ. Това е безспорно. Но дали ще се стигне до превръщане на тази идеална част в реална или няма е отделен въпрос и не е задължитено това да стане.

От практическа гледна точка може да се каже следното. Докато е съществувал държавния нотариат, поне за София, нотариусите в него се придържаха към следната практика. За да се убедят за собствеността, не се доверяваха само на акта за делба. Те не приемаха, че това е достатъчно основание, доказващо собственост, защото по логиката им този акт е с производен храактер от съществувалата съсобственост, която нотариусите трябва да видят как е възникнала и как е прекратена, поради което те изискваха и първичния акт за съсобствеността, на базата на който да видят как е възникнала съответната собственост. Това донякъде свидетелства, че този акт не може да бъде разглеждан сам по себе си без връзката с първичната собственост и съответно е спорно да се дискутира дали е акт с вещнопрехвърлително действие или не. Но като цяло има разбирания и в тази посока.

Донякъде нещата се улесняват или стават по-разбираеми, ако престанем да се мъчим да даваме обща характеристика на делбата, а просто проследим двата основни вида делба – доброволната и съдебната.

Доброволната делба се извършва чрез договор, който е формален, тъй като съгласно чл. 35 ЗС „доброволната делба на движими вещи на стойност над 50 лв., както и на недвижими имоти трябва да бъде извършена писмено с нотариално заверени подписи”. Договорът е формален, но имаме едно смекчение в изискването за форма. Тогава, когато предмет на делба са недвижими имоти, няма нужда от нотариален акт, а е достатъчна нотариална заверка на подписите.

Страни по този договор са съсобствениците, но има съдебна практика, която допуска участник в такава делба да бъде и лице – несъсобственик. В какво качество участва едно такова лице? То очевидно не е съделител, защото няма идеална част върху вещта. То може да участва в качеството приобретател, т.е. като лице, на което ще се възложи имота в реална собственост. В този случай, обаче, ако предмет на делбата е недвижим имот, тя ще трябва да се сключи във формата на нотариален акт, а не в смекчената форма.

Приема се, че не е синалагматичен договор, а е многостранен договор, тъй като е насочен към постигането на една обща цел – прекратяването на съсобствеността. Ако приемем тази гледна точка, трябва да отбележим, че всъщност това не е договор в същинския смисъл на думата, тъй като няма да има характера на двустранна сделка, а ще е многостранна сделка и то не защото могат да участват повече от двама съделители, а защото е насочен към постигане на една обща цел и при него волеизявленията са напълно идентични по своето съдържание, така че дори и само двама съделители да участват пак ще е многостранна сделка.

Приема се, че е възмездна, тъй като срещу идеалната част на всеки съделител се получава някакво насрещно благо – дали под формата на реална част, която ще придобие в еднолична собственост, или под формата на пари. Може да се имат известни резерви към това.

Възможно е при доброволната делба да имаме и елемент на дарение, което практически за някой от съделителите да означава, че няма да получи обичайното имуществено благо, което се получава при една доброволна делба.

В учебника на Боянов и в помагалото на Марков може да се срещне твърдението, че договорът за доброволна делба е израз на упражненото потестативно субективно право на делба, което можело да се упражни доброволно и по съдебен ред. И двамата не са прави, защото потестативното право по своето естество е право, при което с едностранните действие на титуляра се предизвиква промяна в правната сфера на този, който трябва да търпи такава интервенция. При доброволната делба нямаме такова нещо. Щом всички се съгласяват да направят доброволно волеизявление за прекратяване на съсобствеността, това тяхно действие не може да се разглежда като упражняване на потестативно право.

Делбата е израз на упражяване на потестативно право, когато е принудителна, т.е. когато се извършва по съдебен ред.

Съдебна делба. Тя е форма на упражняване на потестативното право по съдебен ред, т.е. чрез участието на съда. Това право не се погасява по давност съгласно чл. 34, ал. 3 ЗС, дори и да има уговорка в противен смисъл, т.е. дори и страните да са поели задължение за отрицателна престация, а именно за непоискване на делба по съдебен ред, всеки може да направи подобно искане.

Съдебната делба е уредена като особено исково производство в чл. 341-355 ГПК, т.е. съдебната делба е исково производство, но с някакви свои специфики. Ние няма да навлизаме в подробности, касаещи процесуалният аспект на делбата, само ще отбележим, че това е най-сложното производство в ГПК, царицата на процеса. Причината за това е, че минава през две фази – допускане на делбата и извършване на делбата, като в рамките на първата фаза може да се наложи да се мине през цял комплекс вградени малки процеси в процеса (пр. процедура по оспорване на представено завещание, процедура във връзка със заявяване право за възстановяване на запазаена част от наследството, процедура във връзка с обезщетение за ползването, привременни мерки за разпределение реалното ползване на имота, докато трае процеса и пр.). В рамките на първата фаза се установява въпросът за собствеността, обхватът на имуществото, което ще се дели и квотите на всеки един от съделителите, т.е. това е една фаза по подготовка за извършване на същинската делба. В рамките на тази фаза всички спорни въпроси би следвало да се изчистят. Следващата фаза вече е фазата по извършване на делбата, като тук са възможни няколко варианта. Първият е да се предостави вещ в еднолична собственост на всеки от съделителите, ако делбената маса позволява това, което става с акт на възлагане от страна на съда. Ако делбената маса не съдържа вещи, позволяващи да се обособи реален дял за всеки от съделителите, т.е. ако вещта е неподелима на практика (обикновено става въпрос за делба на една единствена вещ) са възможни два варианта: 1) вещта да се изнесе на публична продан, като съделителите получат равностойността на своя дял от получената сума (по-масовия вариант); процедурно е възможно някой от съделителите да участва в публичната продан и да изкупи имота; 2) вторият случай е по-рядко срещан и е свързан с възможността да се поиска възлагане в дял на един от съделителите на неподеляемо жилище и уравняване на съответния дял на останалите съделители. Това е възможно само, когато предмет на делба е жилище и то е неподеляемо и то при едни допълнителни предпоставки, които ще обсъдим следващия път.

С всеки един от горните варианти настъпва и прекратяването на делбата, а заедно с нея може да настъпи и вещноправен ефект за някои от съделителите, изразяващ се в придобиване на еднолична собственост върху реална част от вещи в делбената маса.

Отношения между съсобствениците – да се чете от учебника на Боянов и най-вече от помагалото. Може и от курса на Венедиков „Съсобственост”, но е доста обемен и поостарял. Най-актуалното и най-добро и систематизирано изложение на материала има в помагалото.

2.Вътрешни отношения между съсобствениците

Увод: Съществена особеност на собствеността като правна фигура е наличието на вътрешни отношения между съсобствениците,които възникват в различни аспекти на правното положение на вещта и извличането на изгодите,които тя осигурява. Тези отношения могат да се отнасят до служенето с вещта, обезщетяването за лично служене с вещта, придобиване на плодовете върху вещта,подобренията върху вещта, недвижими имоти – начини на тяхно застрояване. Тези отношения могат да възникват и по отношение на тежестите, произтичащи от общата вещ. Това са аспектите,които законът урежда и са с най-важно практическо значение.

Всеки съсобственик притежава мислени, идеални части. Размерът на дяловете се определя при възникване на съсобствеността, а ако не е определен – презумпция за равенство. Съдържанието на правата на всеки съсобственик е сходно със съдържанието на правото на собственост (или на съответното ограничено ВП).

1. Принципи на уреждане на вътр.отношения

Всеки от съсобствениците може да реализира толкова ползи , колкото е размерът на идеалната му част от нея. В този смисъл идеалната част се оказва ориентирът , опорната точка, чрез която се отмерва пропорцията между вътрешните отношения между съсобствениците. В каква зависимост и в каква степен на конкуренция трябва да се проявят.
Права и задължения във връзка с вещта – 30, ал. 3 ЗС – Всеки съсобственик участва в ползите и тежестите, които общата вещ дава. „ПОлзите” – това вкл. всички изгоди, които вещта може да предостави от непосредственото служене с нея през получаване на плодовете от нея до разпоредителните действия, които всеки съсобственик може да извършва със своята идеална част. Чл 30 ал.3 визира принцип ,а не конкр.право за всеки от съсобствениците. Този принцип не е заложен самоцелно, на негова основа се прави изводът – никой съсобственик не може да бъде лишава от ползите от вещта, колкото и минимално да е участитето му в нея. Всеки съсобственик участва.! – никой не може да бъде лишен (societas leonina – парарел). Императивност на нормата!
Съгласно чл 31, ал.1 ЗС – Всеки съсобственик може да си служи с общата вещ. Служенето е конкретизация на ползите,получени от общата вещ. Съсобственик с лични качества да се възползва от личните качества на вещта. Според практиката – лично служене е приравнено на правото на ползване – задоволяване на интереси и нужди , съобразени с нейната природа и нормално предназначение. Това служене има 2 ограничения:

1) Съсобственикът трябва да си служи с вещта съобразено с нейното естество.Ако съсобственикът не ползва вещта съобразно предназначението й и съобственикът излиза извън нейното право и останалите съсобственици могат да прекратят това ползване чрез предявяване на негаторен иск (чл 109 ЗС). В рамките на това ползване е недопустимо да се разрушава,променя или уврежда субстанцията на вещта или да се накърняват свойството й.

2 ) Степента ,която съответвства на неговата идеална част. – ТР №7 2012г. – неговото право да си служи с вещта е ограничено от конкуренцията на еднородните права на ползване, които имат другите съсобственици – правото му е ограничено от конкуренцията на еднородните права, които имат другите съсобственици.

Съвместно ползване е различно от съсобственост: Когато се стига до реално ползване на вещта, това не става чрез ДЕЛБА, а чрез привременно разпределение на служенето с вещта. В случай на непостигане на съгласие относно доброволното ползване на вещта, то може да се направи от съда по реда на чл 32 ЗС (съдът – решението му ще е акт на спорна администрация).

Въпрос:Може ли съсобственик да защити правото си на ползване спрямо съсобственикът,който еднолично си служи с вещта (чл 108 ЗС)

Съдебната практика – това е процесуално недопустимо, т.к той има изрично уреден от закона способ за защита в тази насока и трябва да използва този способ за защита,т.е. да предяви претенция по чл. 31 ЗС. Ако обаче съсобственикът напълно е лишен от владението на вещта, то тогава няма каква защита да се търси по чл. 31 ,а ще се търси защита по чл 108 ЗС. (въвод в идеална част – той се осигурява от чси – а след това пак може да се предяви иск по чл. 31.)

Когато вещта се ползва от един от съсобствениците – и това ползване надхвърля допустимото за него съобр.неговата идеална част – законът предвижда,че те имат право на обезщетение за ползите от деня на писменото поискване. Във връзка с тая разпоредба възникват няколко въпроса: следва ли смисълът на разпоредбата да се тълкува буквално и да се обуславя правото на обезщетение само в случай че съсобственикът ,който лишава другите съсобствениците от правото на ползване върху вещта, действително лично си служи с нея. Или трябва да се разшрири смисъла – и да приемем ,че такова обезщетение се дължи,в случай че съобственикът не си служи лично с вещта,но на практика ефективно контролира достъпа до нея и по този начин е лишил останалите съсобственици да си служат с нея. (пример: пивоварна в римско време – имаш ключа ,но не го даваш на другите, не пиеш ,но си скръндза и не им даваш да влизат,щото другите са големи алкохолици; друг вариант – ти не си служиш лично с вещта, ама други твой приятели пият в пивоварната ! – здравият житейски смисъл довежда,че не трябва да се тълкува буквално „лично”.).При така създалата се ситуация – според първото становище – лично се разбира буквално – ако трето лице ползва вещта не се дължи обезщетение, според второто становище – законът не ограничава само до лично ползване да се дължи обезщетение – без правно значение е как се осъществява това поведение (тр № 7 от 2 ноември 2012 г. – възприе второто становище).

Въпрос: Какъв е размерът на обезщетението.

Практиката – средната наемна цена на самата вещ – ако цената може да се установи по-обективно.

Получаването на обезщетение не е безусловно.

Предпоставки за обезщетение.

Времева предпоставка – Чл. 31 ал.2 – обезщетението се дължи от деня на писменото поискване (няма реквизит на това поискване , стига да е писмено , може да е искане и по електронен път,стига да е налице електронен документ, може да е писмо , но практиката като най-убедително писмено поискване е „нотариалната покана”. Фактът на поискването е от съществено значение , т.к той поражда задължението за обезщетение. В ТР № 7 от 2 ноември 2012 г. – искането по чл 31 ал.2 ЗС е равнозначно на поканата по чл 84 ал.2 от ЗЗД., след получаването му длъжникът изпада в забава. Не се дължи обезщетение за периода отпреди поискването. Тази покана няма обратно действие.
Лишаване от собствеността – това означава да не е имал възможност да си служи с нея, без да е необходимо това да е насочено с някакви целенасочени действия от страна на другия съсобственик. След отправянето на писменото поискване , другият съсобственик може да се освободи от задължението да плати обезщетение,ако осигури достъп до вещта – примерно предостави ключ – и създаде другите материални предпоставки за осигуряването правото на достъп.(курс по ВП – Бобатинов и Влахов – 75-77)

Въпрос: Получаване на плодовете.

Уредба има , но тя е систематично разположена на други места. Налице са две ясно разпоредби,които очертават правилата в тази насока.

Чл 30 ал .3 – ползите = плодове.
Чл 93 – добивите от вещта, като плодове, принадлежат на собственика (има и изкл. От това правило).
Извод – чл 30 ал.3 във вр. с чл 93 ЗС – такава част от плодовете на вещта , която съотв. На размера на неговата идеална част. За да възникне такова право върху плодовете , е необходима да има възникнала вещ , т.е плодовете да са отделени. Примерно – наем – дължи се припадащата част на наема от момента на плащането. Ако съсобственикът е събрал плодовете,но е направил разноски във връзка с получаването им, то тогава тази част от разходите за тях той има право на задържане по чл 91 от ЗЗД до момента на заплащане на разноските. Преобладава разбирането,че лихви не се дължат. Строгата облигационна логика – лихви се дължат.(имаме главница – пари – дължат се лихви).

2. Управление и използване на общата вещ

Трябва да се отчита факта, че собствеността е комплексна фигура, в която съсобствениците формират определена неперсонифицира общност, и въпреки че те взаимно не се представляват помежду си , действията,които извършват върху вещта рефлектират върху правната сфера на другите съсобственици. Това най-ясно проличава при фигурата на управлението на общата вещ. По същността си управлението се свежда до вземане на решения относно запазването на вещта ,като тези решения могат да касаят ремонт,поправямне на вещта,застраховане,отдаване под наем до 3 г.,Съобразно ТР № 91 от 1974 ОСГК – действия по упр = действия по предявяване на жалби.

Чл 32 ал1. Общата вещ се управлява и използва съгласно решение на съсобствениците,които притежават повече от половината от общата вещ.

Мажоритарните собственици имат право да управляват вещта, но нямат задължение да го правят. Оттук – изводът – не може да им се търси отговорност,че не се поправили вещта,т.к те нямат такова задължение (примерно : ремонт на сграда.. – има особеност обаче – чл 51 ЗЗД). Срещу посегателствата на трети лица – няма пречка – малцинствен собственик да предяви иск за защита срещу трето лице- тук няма да е необходимо да се формира мн-во и да се вземе решение,че е допустимо да се предяви подобен иск за защита на вещта, товва би обезсмислило самата защита,а това не е идея на законодателя.

Мнозинството на общата вещ има значение и за използването на вещта. Общата вещ се използва съгласно решението на мажоритарните съсобственици. (31 ал.2 ).

Във връзка с управлението на общата вещ – Възникват няколко практически въпроса:

Ако се формира мн-во и то вземе решение , но от страна другите съсобственици – няма съгласие да се подчинят на това решение – това решение има частноправен характер- и то не може да бъде наложено на останалите съсобственици по принудителен ред,без да се мине през съотв. институции на страната,без да се упражни законова принуда.Това поставя въпроса: Мажоритарният собственик може ли да се обърне към съда и да поиска неговото решение да бъде облечено в принудителна форма,за да бъде реално изпълнено.
- TР 13/2013: Допустимо е да се иска разпределение ползването на съсобствена вещ по реда на чл. 32, ал. 2 ЗС от съсобственик, притежаващ сам повече от половината от общата вещ. Освен това в производството за разпределение ползването на съсобствен имот по чл. 32, ал. 2 ЗС съдът е длъжен да разгледа всички направени възражения относно правата на страните в съсобствеността, освен тези, чрез които се упражняват потестативни права.
Сключване на договор за наем от един съсобственик без съгласието на останалите.

Ако съсобственик има повече от половината от вещта и сключи договор за наем за 3 години – отговаря се на условието по чл 32 (1) ЗС. Поради тази причина неучаствалите съсобственици – не може да води иск срещу наемателя по чл 55 ЗЗД.
Ако съсобственикът има повеч от половината от вещта ,но сключи договор за наем,по дълъг от 3 години . В този случай договорът ще има правнообвързващо действие,но само до 3 години. (чл 237).
Ако съсобственикът има по-малко от половината вещ – няма никакво значение продължителността на срока – Останалите съсобственици не са обвързани от такъв договор,т.к това би противоречало на чл 32 ал.1 ЗС. Те могат да се противопоставят на договора – това би довело до невъзможност съсобственикът сключил договора да го изпълни и от тук да се стигне до разваляне на договора, но самият факт,че договорът е сключен от малцинствени съсобственици не прави договора нищожен, въпреки че формално противоречи на закона.

Възможно е някои от съсобствениците да извърши подобрения в съсобствената вещ. Това обогатява останалите и съобразно принципа не неоснователното обогатяване те следва да му възстановят разноските. Ако подобренията са предприети по силата на изричен договор между съсобствениците, тогава разноските ще се понесат съобразно договора. Ако няма изрична уговорка – съобразно дяловете им. Има няколко възможности:

Ако останалите съсобственици не са се противопоставили на подобренията – гестия;
Ако са се противопоставили – съсобственикът, който е извършил подобрения ще иска разноските за това по силата на неоснователното обогатяване;
Ако съсобственикът е извършил подобренията в условията на установено владение върху целия имот. Почти винаги този съсобственик е недобросъвестен, но е възможно и да е добросъвестен (напр. когато вещта му е прехвърлена от съсобственик, който се представя за собственик на цялата вещ).

При необходимите разноски съгласно чл. 30, ал. 3 всеки съсобственик участва в тежестите съразмерно своя дял. Ако един направи тези разноски, другите съсобственици са длъжни да му възстановят парите съобразно дела си, без покана. Според Сарафов се дължат лихви, но мнението му е изолирано. Трябва да се отбележи, че кредиторът може да иска заплащане само от този съсобственик, който е сключил договора. Само по отношение на данъци и в хипотезата на чл. 50 ЗЗД разноските може да се искат от всеки един. Що се отнася до консумативните разноски те се дължат от тези съсобственици, които си служат с веща.

Съсобствеността предполага идеални части върху всички физически обособени части от вещта. Дори един съсобственик да изгради постройка по силата на чл. 92 тя също става съсобствена, тъй като тя представлява подобрение

В съсобствен урегулиран поземлен имот се допуска застрояване в общ недвижим имот от съсобственик, без да важи правилото за приращението. Това става чрез учредяване на право на строеж от останалите съсобственици – чл. 183, ал. 1 ЗУТ „В съсобствен урегулиран поземлен имот може да се извърши нов строеж, надстрояване или пристрояване от един или повече съсобственици въз основа на договор в нотариална форма с останалите собственици“. Съгласно тази разпоредба няма разлика дали имотът ще е застроен от трето лице или от съсобственик. До 2003 г. се предвиждаше облекчен режим за учредяване право на строеж на съсобственик (заявление до кмета в писмена форма с нот.заверка на подписите.

Изключение е предвидено в чл. 183, ал. 4 „За издаване на разрешение за нов строеж, съответно за надстрояване или за пристрояване в съсобствен имот, предназначен за ниско жилищно или вилно застрояване, не се изисква съгласие от останалите съсобственици в случаите, когато те са реализирали, започнали са или имат права за съответното строителство в имота“. Разрешението за строеж обаче не е учредяване на право на строеж, а е акт, който разрешава извършването на строителството. Разрешение може да получи само собственик и суперфициар. Има две условия за издаване на разрешение: 1. Ниско жилищно или вилно застрояване (чл. 23 ЗУТ) 2. Останалите съсобственици да са реализирали, започнали или да имат права за съответното строителство в имота. Това означава, че с учредяване на правото на строеж в полза само на един от съсобствениците останалите придобиват съответните по обем права.

3. Изкупуване дял от съсобствен недвижим имот

Изкупуване на дял от сьсобствен имот е свьрзано със стремежа на законодателя да осигури максимални условия и вьзможности сьсобствеността да се консолидира вьв вьзможно по- малко съсобственици за да се избегнат конфликти и нпрежения. Уредба на изкупуване на дял от сьсобтвен имот – по ГПК И ЗС.

Общо правило чл 33 ал. 2 ЗС сьсобствеика може да продаде дела си на трето лице сао ако преди това е предложило изкупувнето на останалата част от другите сьсобствеици и те са му отказали. Правилото на чл. 33 е свързано с упражняването на потестативно право, поради което става при строго определени ПРЕДПОСТВКИ:

Изкупуването се отнася само до недвижими имоти без оглед какъв е вида на недвижимия имот – сграда, постройка, терен, и без оглед начина, по който е възникнала съсобствеността. Редът за изкупуване, обаче, е изключен при:
1. Общите части от сграда – етажна собственост,
2. Приравнен на горния случай, когато имаме получаване на недвижим имот от обединението на два отделни имота, като в имота имаме отделни сгради, притежавани в отделна собственост. В този случай изключваме необходимостта от прилагане на чл. 33 ЗС, тъй като общите части от терена вървят като принадлежност към съществуващата в самостоятелна собственост сграда. (ТР N45/1960)
Правилото по чл. 33 ЗС намира приложение само при покупко-продажба на дял.
1. Има виждания в теорията (Влахов, Бобатинов, Ставру), че намира приложение и в хипотези, които можем да приравним на продажба, а именно, когато насрещната престация е заместима и делима (петрол, алкохол, газирани напитки). Философията на това разбиране е, че в тези случаи съсобственикът може успешно да си осигури престацията, която му дава третото лице и от някой от останалите съсобственици без неговия интерес да пострада, защото престацията ще е напълно идентична. Това автоматитчно изключва от приложното поле хипотезите на замяна, договора за прехвърляне на собственост срещу задължение за издръжка и гледане. Според възприетата позиция не би следвало това правило да се прилага и в случаите на продажба на наследство, в което фигурира идеалната част, тъй като там, въпреки че имаме продажба, цената, която плаща третото лице, е уговорена за цялата съвкупност от права и задължения на наследството, а не само за идеалната част. В този смисъл, ако допуснем да се приложи правилото на чл. 33 ЗС ще излезе, че позволяваме на всеки друг от съсобствниците да нахлуе в целия спектър на права, които съдържа цялото наследство. Да не говорим, че там има и задължения. Това важи дори и в случай, че наследството съдържа само въпросната идеална част, защото независимо, че предмета е идеална част, идеята е да прехвърлим съвкупността, която представлява наследството. Това правило по чл. 33 ЗС няма да намери приложние и в другия случай, когато имаме прехвърляне на съвкупност – търговско предприятие по чл. 15 ТЗ. Ако в него е включена тази идеална част, няма задължение да предлагаме това търговско предприятие на останалите съсобственици. Правилото на чл. 33 ЗС не намира приложение и при прехвърляне на идеална част чрез дарение. При всички тези изключния, въпреки че имаме транслативни сделки, правилото на 33 ЗС не намира приложение.
Правилото по чл. 33 ЗС важи само, когато продажбата е извършена на трето лице, което не е съсобственик. Ако дела е продаден на съсобственик, правилото по чл. 33 ЗС е спазено и възможността останалите да изкупуват е изключена. Това е така, защото противното ще е в несъотвествие с логиката на самия текст, който изисква консолидация в по-малък брой съсобственици. Изкупуването ще е изключено само при договор за продажба, но не и при предварителен договор за продажба. (ако тръгнем да реалзизираме правата за обявяване на предварителен договор за окончателен, какво ще направи съда? Ще уважи ли иска или ще каже, че не са спазени изискванията на чл. 33 ЗС? Практиката се ориентира към разбирането, че няма пречка да се предяви такъв иск, съдът не може да откаже уважаването му, като след като се уважи този иск за останалите съсобственици ще възникне правото да изкупят прехвърлената идеална част по реда на чл. 33, ал. 2 ЗС).
Сключеният договор за покупко-продажба между съсобственика и третото лице трябва да е действителен. Ако е нищожен, няма да имаме покупкопродажбено отношение и съсобственика изкупвач няма да има какво да изкупи. Уточнение: вярно е, че чл. 33 ЗС изисква при продажба на идеална част съсобственика първо да предложи тази част на съсобственици и ако не го направи, той ще извърши нарушение на закона – нарушение по 33, ал. 1 ЗС, но това нарушение няма да е нарушение по чл. 26, ал. 1 ЗЗД и няма да доведе само по себе си до нищожност на самия договор. Договорът, сключен в противоречие с чл. 33, ал. 1 ЗС, ще бъде напълно валиден, като санкцията за него ще е в чл. 33, ал. 2 ЗС, а не в чл. 26 ЗЗД.
Изкупуването се допуска само, ако са налице някои от следните нарушения:
1. Не е спазено условието по чл. 33, ал. 1 ЗС идеалната част да е предложена за продажба на останалите съсобственици или на някого от тях. Законът не поставя никакво условие относно фомрата и начина, в която да стане това предлагане. Практиката приема, че това предлагане може да е дори под формата на предложение за сключване на предварителен договор. Единственото изискване, което поставя законът е да са осигурени писмени доказателства във връзка с ивършеното предлагане, които да се представят пред нотариус. Нарушаване на това изискване ще е налице, когато изобщо липсва уведомяване и покана на останалите съсобственици, не са уведомени всички съсобственици, а само някои от тях и те са отказали (другите не са ги питали, защото е можело и да приемат) или съсобственикът не е бил уведомен лично, а чрез някакво друго лице (заемател за послужване, член на домакинство, съдружник и пр.)
2. Продажбените условия или условията по догоовра с третото лице – купувач, да са уговорени привидно. Нарушението на това изискване може да е под следната форма: направено е предложение на останалите съсобственици, но при условия, които са по-неизгодни от условията, при които е сключена сделката с третото лице. Например, по-висока цена. Привидността, неизгодността на условията, обаче, не касае само цената. Тя може да е свързана и с други елементи на сделката: условия на плащане, условия във връзка с разноските (предлагаме идеалната част на останалите съсобственици за 1000 лв, платими еднократно, а за третото лице предлагаме и сключваме договора за същата цена, но с плащане на части; предлагаме на съсобствениците идеалната част с уговорката, че те трябва да поемат изцяло разноските по прехвърлянето, а с третото лице уговаряме, че разноските ще се поделят или ще се поемат изцяло от продавача). Привидността може да под формата на относителна симулация – пр. чрез договор за дарение прикриваме сключена покупко-продажба. Може да имаме привидност и под формата на персонална симулация – малко екзотична хипотеза, но не и невъзможна, когато привидно сме продали идеалната част на друг съсобственик, а всъщност действителния купувач е 3л, а ние чрез подставеното лице на другия съсобственик крием факта, че приобретател е трето лице. Според ТР 5/2012: Когато с договор за дарение се отчужди идеална част от частта на дарителя в съсобствен имот в полза на трето за съсобствеността лице и останалата идеална част е прехвърлена впоследствие с договор за продажба на същото лице, без частта на дарителя да е предложена за изкупуване на първоначалните съсобственици съгласно чл. 33, ал. 1 ЗС, няма заобикаляне на закона по чл. 26, ал. 1, предл. второ ЗЗД.
3. Пред нотариуса да е представена декларация с невярно съдържание, че е предложена идеалната част на останалите съсобственици и никой от тях не е искал да я придобие. (Тази декларация е частен документ от съответен характер. Такъв документ не може да се оспорва по реда на ГПК – производство за установяване неистинноста на този документ. За това вж. Влахов и Бобатинов)
Да не е изтекъл двумесечния срок по чл. 33, ал. 2, изр. 2 ЗС, според който „искът за изкупуване трябва да се предяви в двумесечен срок от продажбата.” Това е класически пример за преклузивен срок, сравнително къс при това. Интригата при този срок е от кой момент започва той да се отчита. Тексът е кристално ясен – от момента на сключване на договора за продажба. Съдебната практика по силата на една много по-стара традиция, обаче, константно се придържа към друго разбиране, а именно, че срокът тече от момента, в който съсобственикът е узнал за продажбата. Това разбиране е contra legem. То не издържа и от още една глeдна точка: сделките за недвижими имоти подлежат на вписване,а един от ефектите на вписване е оповестителният ефект, според който се счита, че това, което е вписано в имотния регистър е известно на всички трети лица. Изведнъж ВС приема, че съсобствениците не били знаели за тази сделка. В практиката единодушно, константно, от десетилетия наред се приема, че срокът тече от момента на узнаването от останалите съсобственици.

Начин на извършване на изкупуването. Как става то?

Отговорът до голяма степен се съдържа в чл. 33, ал. 2 ЗС. Изкупуването става по съдебен ред. Трябва да обърнем внимание, че става само под формата на иск, но не и под формата на възражение. Характеристика на правото на изкупуване: то е потестативно, упражнявано само по съдебен ред и то само чрез иск не и чрез възражение (за разлика от някои други потестативни права, които с е упражняват по съдебен ред).

Има два щекотливи въпроса. Първият е от кога тече преклузивния срок за упражняване на правото. Него го обсъдихме.

Вторият въпрос е какъв вид потестативно право е то. Според Таджер е правопораждащо потестативно право, а според Л. Василев е правопроменящо потестативно право. На пръв поглед тази квалификация е без значение, но всъщност тя показва как авторите виждат самите последици от изкупуването, защото след като изкупуването става само по съдебен и то исков ред първият практически въпрос, който възниква, е спрямо кого се предявява иска: спрямо третото лице купувач или съсобственика продавач. Отговорът е, че според позицията на практиката искът се предявява спрямо двете лица. Това е така, защото идеята е да се постанови решение, което да е еднакво и да ги обвързва и двамата, поради тази причина те се явяват т.нар. необходими другари в процеса (тук действа процесуална логика). От материалноправна гледна точка се поставя въпросът от кой момент изкупуващият съсобственик става титуляр на изкупеното право. Тук възможностите са две: или да стане титуляр на правото от момента на влизане на решението в сила , при което ще имаме каскадност в правоприемството (съсобственик-продавач è третото лице /до влизане на решението в сила/ è съсобственик-изкупвач: той ще се яви приемник на третото лице). Другата теза е, че всъщност собственикът-изкупвач замества третото лице още от момента на сключване на сделката между него и първия продавач с всички следващи от тук последици, от което следва, че изкупуването е с обратна сила. Практиката се ориентира към втората позиция и то главно по силата на процесуалната логика, иначе няма да има смисъл да привличаме като ответник по делото и съсобственика-продавач.

Примерен петитум /формулировка на заявената претенция, която ние отразяваме в исковата си молба, върху която претенция ще се формира диспозитива на съдебното решение/ на иска по чл. 33 ЗС:

Моля да ми бъде дадена възможност да встъпя в правата на купувача „Х” за имот „Y”, като изкупя при същите условия, посочени в нотариален акт “Z” (това е нот. акт между съсобственика-продавач и третото лице) еди-каква си идеална част от недвижимия имот, представляваща предмет на договора за продажба.

Надлежен ищец е всеки съсобственик, различен от съсобственика продавач, но тук има една особеност, че не може да е ищец съсобственик, на който е предложено изкупуване и той е отказал. Няма пречка ищци да бъдат няколко съсобственици, като тогава частта, която те ще изкупват, ще е пропорционална на идеалната част, която те имат върху вещта.

Друга тънкост – надлежен ищец може да е и съсобственик, придобил идеалната част, след извършване на продажбата в полза на третото лице, т.е. в рамките на тези два месеца, които текат за предявяване на иска. Единственото условие, за да може такова лице да упражни правото на изкупуване, е неговият праводател да е имал правото на изкупуване. (пр. трето лице, на което идеална част е прехвърлена чрез дарение).

Надлежни ответници: това са и третото лице, и съсобственика-продавач. Те са необходими другари, както отбелязахме по-горе.

Ако искът бъде уважен възниква продажбено отношение при условия, при които третото лице го е закупило. Собствеността преминава върху изкупуващия съсобственик. Има спор от кого изкупува дела. Според Г.Б. изкупуващият съсобственик го придобива по правоприемство от купувача. Според П.В. той придобива дела от продавача, защото изкупуващият замества купувача в продажбеното отношение. М.М. смята, че за правоприемството е важно нововъзникналото ПО, по което купувачът придобива частта от имота от продавача-съсобственик. Коректното определяне на продавача е от значение за отговорността за недостатъци и за евикцията, като те трябва да бъдат понесени от продавача-съсобственик, а не от ТЛ. С упражняване на правото на изкупуване възниква задължение за плащане на цената. Тук отново мненията са различни. Според Г.Б. винаги на третото лице, според П.В. ако продавача не е получил – на него. Според Вл.П. дължимата поради изкупуването сума следва да бъде платена на продавача-съсобственик, и само това изпълнение ще има значение на редовно съобразно закона. Плащането трябва да се извърши в едномесечен срок от влизане в сила на решение, ако не – то се обезсилва по право (чл. 33, ал. 3). В отношенията продавач-трето лице възниква отговорност за евикция.

Правото урежда още един случай на изкупуване на идеална част от съсобствена вещ. Той е уреден в чл. 349 ГПК и по същество не е точно изкупуване така, както го видяхме по чл. 33 ЗС, а е възлагане на имот в еднолична собственост в рамките на извършена делба. Особености на това „изкупуване”:

1) То може да се осъществи само в условията на съдебна делба – изкупуването по чл. 349 ГПК е възлагане в рамките на процесуално производство и то не какво да е, а на делба;

2) То се отнася не просто за недвижим имот, а само за жилищен недвижим имот.

3) Това възлагане се допуска не спрямо всеки един вид съсобственост, а спрямо такава, която е възникнала вследствие наследяване или прекратяване на СИО, настъпило вследствие прекратяване на брака. Всъщност, в чл. 349 ГПК са уредени три хипотези на изкупуване с оглед конкретните обстоятелства на възникване на съсобствеността и качеството на съделителите. Не всеки има право да поиска това възлагане, а само лица в строго определено правно качество като участници в делбеното производство:

А) На първо място това е бившият съпруг, който е преживял (първа хипотеза). В този случай не присъства като фактор наличието на деца и упражняване на родителски права. Тук допълнително условие е този съпруг да няма жилище.

Б) Втората хипотеза е при прекратена СИО при развод è и двамата съпрузи са живи. Жилището се предоставя на съпруга, на когото е възложено упражняването на родителски права и той няма жилище /по този въпрос има ТР N 1 / 2004 г. ВКС/ . Проблеми: а) упражняването на родителските права е възложено и на двамата съпрузи; б) въпросът за момента, към който е възложено упражняването на родителските права, защото децата може да са на 17 г. и 9 месеца, когато е заведен иска за делба (не дай си боже).

Ако няма деца, не може да се иска възлагане по реда на този текст.

В) Третата хипотеза е по 349, ал. 2 ГПК. Тя е за възрастни родители, които не упражняват родителски права. На първо място трябва неподеляемият имот да е жилище. Има и допълнителни квалифициращи изисквания, които са от друг характер:

– съсобствеността винаги да е възникнала вследствие наследяване;

– съделителят, който иска възлагането, да е живял в жилището към момента на откриване на наследството;

– да няма друго жилище;

При няколко съделителя, които отговарят на това условие, се предпочита този, който е предложил по-висока цена (преди е имало критерий, според който имотът отива при този, който докаже по-голяма жилищна нужда, но той вече е отпаднал). Как разбираме кой предлага по-висока цена? Законът мълчи. ВС пояснява, че това става при провеждане на тайно наддаване, организирано от съда (в съдебно заседание се дава плик с цената от всеки един, прави се протокол и пр.)

Как се упражнява правото на възлагане по 349 ГПК?

На първо място трябва да се заяви искането за възлагането, като искането трябва да се направи най-късно в първото заседание след допускане на делбата. Съдебната делба тече в две фази, както отбелязахме предните лекции è искането трябва да се направи в първото заседание от втората фаза. Практически съвет: искането да се направи още в исковата молба, т.е. още в първото заседание в първа фаза.

Действие на решението /ВП ефект/. Тук вещноправният ефект настъпва вследствие произнасяне на съдебно решение, както и решението по чл. 33, ал. 2 ЗС, защото и в двата случая имаме упражняване на потестативно право с конститутивен иск. Когато обаче вещноправният ефект настъпва със самото решение, може да възникнат усложнения, тъй като при наличието на делба трябва да се уравнят дяловете на останалите съсобственици. Съделителят е получил реална част, но другите също трябва да се изравнят. Единият вариант е делът им да се изравни чрез други части от делбената маса. Тук не възникват проблеми. Другият вариант е изравняването на дела да стане чрез заплащане на парична сума. Законът изисква тя да бъде платена в 6-месечен срок. Ако сумата не бъде платена в този срок, решението се обезсилва по право, приема се, че е налице прекратително условие. Възникнало е правото на собственост, но с изтичане на 6-месечния срок и неплащане на сумата така възникналото право се прекратява автоматично и в този случай имотът се изнася на публична продан, освен ако друг сънаследник, който има право да иска възлагане, не плати цената веднага.

Освен тези хипотези на изкупуване, които касаят съсобственост, са възможни и други. Едната от тях е по чл. 199 ЗУТ, но там изкупуването не е свързано с наличието на съсобственическо качество. Това е право, което възниква в полза на държавата/общината като първи изкупвач при наличието на уредените в ЗУТ предпоставки (влязъл в сила ПУП и пр.).

Следващо изкупуване е изкупуването по параграф 4а от Преходните и залючителни разпоредби на ЗСПЗЗ. Там правото на изкупуване е свързано с друго качество. Не е пак с качеството съсобственик, а с качеството на лице, което има право на ползване върху имот, подлежащ на реституция и върху земята на този имот е построило сграда върху земята до 01.03.1991 г.

Има и други хипотези, като единственото общо с хипотезите на изкупуване на дял от съсобствен имот, е че се упражнява потестативно право, но както в предпоставките, така и в качествата на изкупуващите лица разликата е значителна.

4.Етажна собственост. Понятие и правен режим. Възникване и прекратяване на етажната собственост

1.Правна уредба

Правната уредба на института на етажната собственост се съдържа на първо място в разпоредбите на чл. 37-49 ЗС. Те уреждат въпросите, свързани с възникване на етажната собственост, определянето на общите части на сградата и определянето на дяловете на етажните собственици в тях, разпределението на разноските по поддръжка на общите части и др.

На второ място правила относно етажната собственост се съдържат в Закона за управление на етажната собственост (ЗУЕС) в сила от 1. май 2009 г. Предметът му на регулиране е ограничен до управлението на общите части на сгради в режим на етажна собственост, както и правата и задълженията на собствениците и обитателите на самостоятелни обекти или на части от тях (арг. от чл. 1 ЗУЕС). При това правилата на ЗУЕС се прилагат само за сгради под режим на етажна собственост с повече от три самостоятелни обекта, притежавани от различни лица-етажни собственици. Етажна собственост, в която съществуват до 3 самостоятелни обекта, притежавани от различни собственици, се уреждат по правилата на чл. 42-44 ЗС (при три самостоятелни обекта в сградата) или по правилата за управление на съсобствени вещи по чл. 32 ЗС (при два самостоятелни обекта в сградата). Този извод се опира на разпоредбата на чл. 3 ЗУЕС, според която за управлението на общите части на сгради в режим на етажна собственост, в които самостоятелните обекти са до три и принадлежат на повече от един собственик, се прилагат разпоредбите на чл. 42, 43 и 44 от Закона за собствеността.

2.Понятие

Терминът „етажна собственост” изразява 2 основни правни значения

– като институт на обективното вещно право

– като специфично съчетание между множество изключителни права на собственост върху самостоятелни обекти в една сграда, притежавани от различни лица, и съсобственост между тях върху общите части на сградата.

Като институт на обективното вещно право етажната собственост представлява специфичен правен режим, на който се подчинява използването на принадлежащи на различни собственици самостоятелни обекти в една сграда (жилища, гаражи, магазини, ателиета, офиси и т.н.), както и управлението и използването на общите части на тази сграда. Сграда под режим на етажна собственост е налице, когато правото на собственост върху отделни етажи или обособени части от етажи, заедно с придадените към тях помещения в тавана или зимника, принадлежи на различни гражданскоправни субекти – държавата, общините, юридически или физически лица (арг. от чл. 37 ЗС). Поради това, че тези отделни обекти са конструктивно свързани помежду си в едно архитектурно цяло (в цялостна сграда), по необходимост съществуват общи части на сградата (основите, носещите стени, стълбищата, покривът, входа и входната врата на сградата и т.н.), които са съсобствени на собствениците на отделните обекти в сградата (арг. от чл. 38 ЗС). Направеният анализ показва, че от гледна точка на правното си съдържание етажната собственост представлява съчетание между изключителни права на собственост върху обособени обекти в една сграда, принадлежащи на различни лица, и съсобственост помежду им върху общите части на сградата.

Предпоставките за прилагане на режима на етажната собственост са 3 и те трябва да са кумулативно дадени:

Първо, трябва да е налице една сграда. Без значение е нейната етажност, архитектура, конструкция. Правилата относно етажната собственост не се прилагат по отношение на две или повече самостоятелни сгради, намиращи се в един общ реално неподеляем УПИ, вкл. и когато са сгради-близнаци. Действащото законодателство, теория и новата съдебна практика са изоставили фигурата на т.н. „хоризонтална етажна собственост”, която се признаваше за тия случаи в по-старата съдебна практика, опряна на ППВС № 2/1982 г.
Второ, в сградата трябва да има два или повече обособени отделни обекти с вещноправна самостоятелност (т.е. такива, които могат да съществуват като самостоятелни имоти в гражданския оборот и като самостоятелни обекти на вещни права). По смисъла на § 1, т. 1 ДР ЗКИР под отделен обект в сграда се разбират отделни етажи или части от етажи по смисъла на чл. 37 и сл. ЗС. Според § 1, т. 1 ДР ЗУЕС самостоятелен обект в сграда в режим на етажна собственост е обособена част от сграда в режим на етажна собственост със самостоятелно функционално предназначение (жилище, гараж, магазин). Нормативните критерии за обособеност на един обект се извличат чрез тълкуване на разпоредбата на § 5, т. 39 от ДР на ЗУТ. Необходимо е да е налице самостоятелен строеж или реално обособена част от строеж с определено местоположение (граници), самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър (ЗКИР) и да може да бъде прехвърлян отделно в гражданския оборот. Без значение е, дали тези обособени обекти са от един и същи вид. Тези обособени обекти трябва да са свързани помежду си посредством различни архитектурни елементи на сградата, част от която са – основите, външните стени, вътрешните разделителни стени между отделните обекти, носещите стени, колоните, трегерите, плочите, гредоредите, стълбите, площадките, покривите, разделителните стени между избените и таванските помещения, принадлежащи на различни етажни собственици, коминните тела, външни входни врати на сградата, вратите към общите тавански или избени помещения, главните линии и централните уредби на всички видове инсталации в сградата, асансьорните, водосточните тръби, портиерското жилище и всичко друго, което по естеството си или по своето предназначение служи за общо ползване.
Трето, самостоятелните обекти в сградата трябва да принадлежат на различни собственици. Всеки от самостоятелните обекти може да има различно предназначение, може да се ползва и да се прехвърля и обременява с ограничени вещни права отделно от останалите обекти в същата сграда. При продажба на самостоятелен обект в сграда-ЕС продавачът не е длъжен да предлага на останалите етажни собственици да изкупят обекта му при условията на чл. 33 ЗС. Собствениците на отделните обекти в сградата-ЕС притежават и съответни идеални части от общите части на сградата (арг. от чл. 40 ЗС). Те са в положението на принудителни съсобственици на общите части. Тези идеални части от общите части на сградата следват юридическата съдба на съответния самостоятелен обект, към който принадлежат и при неговото прехвърляне се прехвърлят съответно, при това без за тях да се прилагат ограниченията по чл. 33 ЗС. Правилата относно етажната собственост не се прилагат, обаче, когато цялата сграда, състояща се от множество обособени обекти (жилища, гаражи, магазини и др.) принадлежи на един единствен правен субект или в този си вид като цяло е съсобствена на две или повече лица.

По своята същност ЕС е неперсонифицирана правова общност, не е ЮЛ, но може да има наименование, адрес и т.н. няма имущество, членове. Като обективно право е самостоятелен институт, различен от съсобствеността, а като субективно право не спада към самостоятелните ВП-а, защото е съчетание на собственост и съсобственост.

3. Общи части

Общите части на сграда етажна собственост представляват всички архитектурни елементи на сградата, които по своето естество или по предназначението си служат за общо ползване. Те са примерно изброени в разпоредбата на чл. 38, ал. 1 ЗС. Общите части нямат самостоятелно съществуване в гражданския оборот (не могат да се прехвърлят отделно от самостоятелните обекти в сградата); те обслужват използването на самостоятелните обекти в сградата и в този смисъл имат акцесорен характер. Съдебната практика, изразена в р. № 673 от 1. 11. 1996 г. на І г.о. ВС третира общите части на сградата-ЕС като „принадлежност” към самостоятелните обекти в нея. А както е известно, принадлежността следва главната вещ, ако не е предвидено друго (чл. 98 ЗС). Притежаването идеални части от общите части на сградата по необходимост е свързано с притежаването на право на собственост върху самостоятелен обект в сградата. Недопустимо е придобиване на идеални части от правото на собственост върху общите части на сградата, без придобиващият да е собственик и на самосотятелен обект в нея. Това важи както при производните, така и при първичните придобивни способи, вкл. и за придобиването по давност.

Правен режим на ЕС: общите части се притежават в съсобственост, но налице са множество отклонения от познатия ни режим. На първо място дяловете се определят в зависимост от съотношението на стойностите на обособените обекти Чл. 40. ЗС Дяловете на отделните собственици в общите части са съразмерни на съотношението между стойностите на отделните помещения, които те притежават, изчислени при учредяването на етажната собственост. По-късни изменения в отделните помещения не се отразяват върху размера на дяловете. Освен това тези дялове могат да бъдат променяни при надстрояване или пристрояване чл.40 ал.2 При надстрояване на сграда в етажна собственост собствениците на надстроените етажи или части от етажи придобиват, срещу заплащане, собствеността и върху всички общи части на сградата, включително и върху земята. Дяловете на всички съсобственици в общите части се определят съобразно съотношението между стойностите на отделните помещения по време на завършването на строежа.

Друга особеност е, че съсобствеността тук е неделима чл.38 ал.3 Общите части не може да се делят. Само и единствено по изключение обща вещ по предназначение със съгласието на всички собственици може да се изключи от общите вещи и да стане самостоятелен обект или да се обособи като обща само за лицата, чиито обекти обслужва.

ЕС е акцесорна, собствеността върху общите части произтича от собствеността над обособен обект в сградата. Общите части не могат да се прехвърлят или придобиват самостоятелно, отказът от право над тях е нищожен. Идеалните части от общите вещи следват собствеността. Чл. 40. ал.3 Когато собственикът на етаж или част от етаж прехвърли отделна част от своя имот на друго лице, частта на приобретателя и на отчуждителя в общите части на сградата се определя от съотношението между стойностите на прехвърлената и запазената част по време на прехвърлянето. Същото правило се прилага и при делба.

За общите части е неприложимо правилото за изкупуване на дял от съсобствен имот.

Възникване: при делба на сграда – доброволна или съдебна; чрез правни сделки, прехвърляне на обособен обект от сградата на трето лице; по давност; чрез застрояване, но при предварителна делба на правото на строеж; надстрояване и пристрояване; при издаване на първия нотариален акт за собственост при ЖСК;

Прекратяване: разрушаване или погиване на сградата; преустройство, в резултат на което всички обекти се сливат; придобиване на собствеността над всички обекти от едно лице;

По силата на чл. 40, ал. 2 ЗС промяна в размера на идеалните части от общите части настъпва при следните хипотези:

При надстрояване на сграда в режим на етажна собственост –чл. 40, ал. 2 ЗС. В този случай приобретателят на правото на надстрояване придобива срещу заплащане и дял от собствеността върху всички общи части на сградата, вкл. от правото на собственост или от правото на строеж върху земята. В този случай дяловете на всички етажни собственици в общите части се преизчисляват съобразно съотношението между стойността на отделните обекти по време на завършване на надстройката (чл. 40, ал. 2, изр. второ ЗС).
Втората хипотеза, при която се стига до промяна в размера на идеалните части от общите части на сграда-ЕС, е при преустройство и промяна на предназначението на обща част, при което тя се изключва по решение на всички етажни собственици от общите части на сградата и се превръща в индивидуално притежание на определено лице (то също става етажен собственик).

Общите части не могат да се делят – чл. 38, ал. 3 ЗС. По отношение на тях е налице дялова, но неделима по закон съсобственост.

Видове общи части:

Общите части на сграда под режим на ЕС се деля на 2 вида:

общи по естествотоси – такива, без които сградата не може да съществува да едно архитектурно и конструктивно цяло, а от тук не биха могли да съществуват и отделните обекти в нея (напр. основите, покривът, външните стени, стълбищата, носещите стени и др.) и
общи по предназначението си – такива, без които отделните обекти в сградата биха могли да съществуват и да се използват като самостоятелни вещи, но по волята на всички етажни собственици тези части са предназначени за общо ползване, тъй като обслужват ползването на сградата – напр. портиерското помещение, сушилно помещение, общо избено помещение, котелно помещение, стая за огняр и др.

Общите части по естеството си са по необходимост свързани с правото на собственост върху самостоятелните обекти в сградата –ЕС и тяхната акцесорност не може да отпадне по волята на етажните собственици. Съсобствеността на етажните собственици върху тях има принудителен характер. Те са под режим на принудителна акцесорна съсобственост между етажните собственици. Предназначението им не може да се променя и по такъв начин да бъдат изключвани от режима на етажната собственост. Те не могат да бъдат предмет на самостоятелни разпоредителни действия, въпреки съгласието на всички етажни собственици.

Според чл. 38, ал. 2 ЗС при наличие на съгласие на всички етажни собственици може да се уговори, че частите от сградата, които обслужват само някои отделно притежавани етажи или части от етажи, да бъдат общи само на лицата, чиито помещения обслужват (напр., вътрешните разделителни стени между отделните апартаменти). По този начин се стига до разпределение на ползването на някои общи части.

Общите части по предназначение притежават относителна самостоятелност и могат да бъдат обект на самостоятелно вещно право на собственост (напр. по решение на всички етажни собственици портиерското жилище може да бъде продадено на етажен собственик или на трето лице). По акъв начин те могат да бъдат изключени от режима на принудителна акцесорна съсобственост и да престанат да бъдат общи части на сградата.

Строителното петно, върху което е построена сграда-ЕС, би трябвало да е обща част по естеството си, тъй като без него сградата не би могла да съществува. Незастроената част от терена (УПИ) би следвало да има характер на обща част по предназначението си.

4. Права и задължения

Задълженията и ограниченията на собствениците могат да са във връзка с използването на самостоятелните обекти: да не извършват в своя самостоятелен обект или в част от него дейности или действия, които създават безпокойство за другите собственици по-голямо от обичайното; Във връзка с общите части: да не пречат на другите собственици, ползватели и обитатели да използват общите части на сградата; да. не причиняват вреди на други обекти и общи части на сградата; да не завземат общи части на сградата;не извършват дейности в своя самостоятелен обект или част от него, с които да изменят помещения, пространства или части от тях, предназначени за общо ползване, да не нарушават архитектурния вид, носимоспособността, устойчивостта на строителната конструкция, пожарната безопасност или безопасното ползване на сградата; изпълняват изискванията на съответните нормативни актове при отглеждането на животни в самостоятелните си обекти и да не създават безпокойство на непосредствените си съседи; осъществяват използването на общите части на сградата по реда, определен в правилника за вътрешния ред. Освен това трябва да не накърняват добрите нрави; да изпълняват решенията на органите на управление на етажната собственост; спазват санитарните и хигиенните норми; осигуряват достъп в своя самостоятелен обект или в част от него за извършване на необходимите проучвателни, проектни, измервателни, строителни и монтажни работи, свързани с поддържане, ремонт, реконструкция, преустройство или обновяване на общи части или на други помещения и за проверка на състоянието на инсталациите и на конструктивните елементи на сградата; подпомагат дейността на компетентните органи при извършване на пожарогасителна или аварийно-спасителна дейност вътре и в района на сградата; обезщетят вредите, причинени на други обекти в сградата, когато те са резултат от отстраняване на повреди в своя самостоятелен обект или част от него; вписват в книгата на етажната собственост членовете на своите домакинства и обитателите;

Съсобствениците са длъжни съразмерно с дела си в общите части да участват в разходите по поддръжка и ремонт, реконструкция, преустройство, управлението и обновяване на общите части. За целта съществува фонд „Ремонт и обновяване“. Средствата във фонда се набират от ежемесечни вноски от собствениците в размер, определен с решение на общото събрание съобразно идеалните части, но не по-малко от 1% от мин. работна заплата за страната.

или от др.източници. Такива дейности се извършват по решение на общото събрание на собствениците. Ако се налага неотложен ремонт може с решение на управителния съвет (управителя) незабавно се отпускат финансови средства. Ремонтите могат да са:

„Неотложен ремонт“ – дейност за привеждане на сградата, на общи части, инсталации или части от тях в съответствие с нормативните изисквания за техническа пригодност на сградата и инсталациите, включително и покривите, с оглед отстраняване на създадени пречки или неудобства за нормалното използване на сградата и самостоятелните обекти в нея.;
„Необходим ремонт“ – дейност за предотвратяване разрушаването на сградата, на нейни конструктивни елементи, общи части, инсталации или части от тях, както и за отстраняване на значителни повреди и деформации, водещи до опасност за живота и здравето на собствениците, ползвателите, обитателите и други лица, до нанасяне на увреждане на околната среда и на близкостоящи сгради.
„Обновяване“ – строителни и монтажни работи, свързани с изпълнението на което и да е от съществените изисквания по чл. 169, ал. 1 и 2 от ЗУТ, които се извършват по време на експлоатацията и засягат конструктивните елементи на строежа, ограждащите конструкции и/или елементи на сгради, съоръжения и/или елементи на техническата инфраструктура – отоплителни, вентилационни, климатични, електрически, водоснабдителни, канализационни и други инсталации.
“ Разходи за управление и поддържане“ – разходите за консумативни материали, свързани с управлението, за възнаграждения на членовете на управителните и контролните органи и за касиера, както и за електрическа енергия, вода, отопление, почистване, абонаментно обслужване на асансьор и други разноски, необходими за управлението и поддържането на общите части на сградата.
„Полезни разходи“ – разходите, с които се увеличава стойността на сградата при преустройства и ремонт на общите части не са нормативно предвидени и са извън разходите за необходим и неотложен ремонт и за обновяване
„Поддържане на общите части“ – дейност, насочена към запазване на общите части в добро състояние.
„Преустройство на обща част на сградата“- дейност, при която може да се променя предназначението на обекта със или без изпълнение на строителни и монтажни работи. Преустройството може да изисква или не съгласието на всички собственици. Случаите са изброени в ЗУТ чл.185 и чл.186.

За защита на общите части могат да се предявят исковете по чл108 и 109 ако обща част се владее от трето лице или етажен собственик без основание, не е необходимо съгласието на всички съсобственици, а само ищецът да докаже, че е собственик. Приложими са и владелческите искове.

Собствениците имат право да: използват общите части на сградата според тяхното предназначение; участват в управлението на етажната собственост. Ползвателите имат почти същите права.

5.Възникване на етажната собственост

Принципът е, че за възникване на етаната собственост като специфичн правен режим, на който се подчинява една сграда, е необходимо:

наличието на построена сграда поне в груб строеж,
в която съществуват два или повече самостоятелни във вещноправно отношение обекти (жилище, офиси, гаражи, магазинни помещения и др.) – това означава всеки от обектите в сградата да отговаря на минималните законови изисквания, предвидени за съответния обект с оглед на неговото предназначение;
принадлежащи на различни собственици – ФЛ, ЮЛ, държавата, община (може и да са в съсобственост); няма да възникне етажна собственост, ако цялата сграда принадлежи на 1 лице, а то е учредило ограничени вещни права на ползване по чл. 56 и сл. ЗС или е предоставило облигационни права (наем, заем за послужване и др.) върху отделните обекти в сградата в полза на други лица.

В момента, в който тези 3 признака се явят кумулативно, сградата се подчинява автоматично по силата на закона на режима на етажната собственост. Не е необходим някакъв отделен правен акт (учредителен акт или изрично волеизявление) на частноправни или публичноправни субекти за да възникне етажната собственост. Режимът на ЕС започва да се прилага по отношение на сградата вън и независимо от волята на етажните собсвеници. Този режим има принудителен характер. Съвсем отделен е въпросът, какъв модел на управление на общите части в сградата ще изберат етажните собственици – дали чрез общо събрание или чрез персонифицирано сдружение (т.е. чрез ЮЛ).

Кумулативната поява на трите конститутивни признака на етажната собственост може да се яви в резултат от осъществуването на различни юридически факти:

Чрез доброволна или съдебна делба на съсобствена сграда, при което съсобствениците си поделят сградата чрез получаване в реални дялове на етажи или части от етажи в съответствие с чл. 39 ЗС. Без значение е основанието, на което е възникнала съсобствеността върху сградата (може и да е по договор за групов строеж). За доброволната делба следва да се спазят правилата на чл. 202 ЗУТ, а именно обособените дялове или части от сградата да отговарят на одобрени за това инвестиционни проекти, което обстоятелство се удостоверява от общинската (районната) администрация. За съдебната делба следва да се спази изискването съответните реално определени части от съсобствената сграда да могат да бъдат обособени в самостоятелни обекти без значителни преустройства и без неудобства, по-големи от обикновените, при спазване на строителните правила и норми. Главният архитект на общината (района) по предложение на съда и в определен от него срок одобрява инвестиционен проект за делбата или отказва одобряването (арг. от чл. 203 ЗУТ).
При надстрояване или пристрояване на сграда от друго лице – несобственик или при надстрояване или пристрояване на съсобствена сграда от съсобственик въз основа на учредено в негова полза право на надстрояване или пристрояване (ЕС възниква в момента на довършване в груб строеж на надстройката или пристройката). Вж чл. 183 ЗУТ – за отстъпване на правото на надстряване или пристрояване е необходим договор във форма на нотариален акт.
Чрез транслативна правна сделка – продажба, дарение, замяна и т.н. на етаж или самостоятелна част от етаж от сграда в полза на друго лице
Въз основа на съдебно решение по чл. 19, ал. 3 ЗЗД за обявяване на окончаелния договор за сключен (когато е бил налице предварителен договор за прехвърляне на на етаж или самостоятелна част от етаж от сграда в полза на друго лице)
Чрез придобиване по давност на етаж или самостоятелна част от етаж от сграда от друго лице, различно от собственика на останалата част от сградата
В момента, в който първият член-кооператор в ЖСК се снабди с нотариален акт по чл. 35, ал. 2 ЗЖСК за отредения му чрез разпределението от общото събрание самостоятелен обект.
При изграждане на сградата в груб строеж, когато пред това е била извършена предвалително делба на правото на строежу съпритежавано от две или повече лица.
В специфичната хипотеза на чл. 8, ал. 2 ЗУЕС – когато сградата е с повече от един вход, законът допуска обособяването на всеки вход като отделна етажна собственост по решение на етажните собственици, живеещи в съответния вход.

Регистрация на сгради в режим на етажна собственост: Възникването на етажната собственост се регистрира в нарочен публичен регистър по реда на чл. 44 ЗУЕС. Но регистрацията не е елемент от ФС за възникване на етажната собственост – тя има само декларативно-оповестително, но не конститутивно действие. Според чл. 44, ал. 1 ЗУЕС общинската или районната администрация създава и поддържа публичен регистър на сградите или отделните входове в режим на етажната собственост, които се намират на територията й. За регистрацията и достъпа до данните в регистъра не се събират такси. В регистъра се вписват данни за:

сградата или отделния вход в режим на етажна собственост – адрес, етажност и други индивидуализиращи характеристики, определени с наредба;
формата на управление;
управителните органи.

Редът за водене и образецът на регистъра се определят с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

Правомощия на общинската или районната администрация по вписването в регистъра: Според чл. 45, ал. 1 ЗУЕС в случаите на вписване на данни за етажна собственост, която се управлява от общо събрание на собствениците, кметът на общината или района или оправомощено от него лице проверява дали данните подлежат на вписване. В случаите на вписване на данни за етажна собственост, която се управлява от сдружение на собствениците, органът по ал. 1 проверява и дали са спазени изискванията на чл. 29. След извършване на проверката по ал. 1 и 2 кметът на общината или района или оправомощеното от него лице вписват данните в регистъра. Когато органът по ал. 1 установи, че предоставените данни за вписване не отговарят на изискванията на закона, то указва на управителния съвет (управителя) на съответната етажна собственост да отстрани в 7-дневен срок непълнотите или неточностите. Когато непълнотите или неточностите не бъдат отстранени в срока по ал. 4, кметът на общината или района постановява мотивиран отказ за вписване. Отказът се връчва на управителния съвет (управителя) на съответната етажна собственост незабавно след постановяването му по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Оспорване на отказ за вписване: Чл. 46. (1) Отказът подлежи на оспорване пред административния съд по местонахождението на етажната собственост в 7-дневен срок от връчването му. Жалбата се подава чрез кмета на общината или района, който я изпраща незабавно на съда заедно с приложенията към нея. Жалбата се разглежда по реда на Административнопроцесуалния кодекс.

Текущ контрол по регистрацията: Чл. 47. Кметът на общината или района упражнява текущ контрол по регистрацията на сгради или отделни входове в режим на етажната собственост.

6.Прекратяване на етажната собственост

Режимът на етажна собственост се прекратява с проявлението на определени юридически факти, водещи от отпадането на някой от трите конститутивни признака на етажната собственост. Напр.:

С разрушаването на сградата или с частичното й събаряне, при което остава да съществува само един самостоятелен обект в нея
С преустройството на сградата въз основа на одобрен инвестиционен проект, при което отпада вещноправната самостоятелност на отделните обекти в нея (напр. – премахване на всички вътрешни разделителни стени между отделните обекти)
С придобиване на всички обекти в сградата от един единствен собственик (без оглед придобивния способ – възможно е напр. държавата или общината да отчужди цялата сграда за държавни, респ. общински нужди).

Прекратяването на ЕС трябва да води до заличаване на съществуващата регистрация в публичния регисър по чл. 44 ЗУЕС.

7.Управление на ЕС. Системи. Органи и ред за управление при Общо събрание и при сдружение на собствениците. Прекратяване на сдружението. Контрол.

С оглед управлението си ЕС е два вида: ЕС при сгради в жилищен комплекс от затворен тип и обикновена ЕС.

„Жилищен комплекс от затворен тип“ по ЗУЕС е комплекс, обособен като отделен урегулиран поземлен имот, в който са построени сгради в режим на ЕС и други обекти, обслужващи собствениците и обитателите, при спазване на изисквания на контролиран достъп за външни лица. Управлението на общите части на сгради в този режим се урежда с писмен договор с нотариална заверка на подписите между инвеститора и собствениците на самостоятелни обекти.

Управлението на обикновената ЕС също се поделя на два вида. Единият вид е ЕС, в която има до три самостоятелни обекта, които принадлежат на повече от един собственик. Тя се регламентира по ЗС чл. 30, ал. 3, чл. 31, ал. 1 и чл. 32 Съсобственост. Другият вид ЕС е тази с повече от три самостоятелни обекта и се регламентира от ЗУЕС чл.9 Формите на управление на етажната собственост са общо събрание и/или сдружение на собствениците.

Управление чрез Общо събрание на собствениците. По тази система Органи на управление са общо събрание и управителен съвет (управител).

Правомощията на Общото събрание са (Чл. 11): приема, изменя и допълва правилник за вътрешния ред; избира и освобождава членове на управителния съвет (управител), както и касиер; избира и освобождава членове на контролния съвет (контрольор); приема годишен бюджет за приходите и разходите и одобрява годишните отчети; определя размера на паричните вноски за разходите за управлението и поддържането на общите части на сградата;определя размера вноските във фонд „Ремонт и обновяване“; приема план за извършване на ремонти, реконструкции, преустройства и други дейности; приема изменения в този план; Приема решения и за извършване на разходи, които са необходими или неотложни за поддържането или за възстановяването на общите части, за извършване на полезни разходи, както и за определяне на размера на разходите за изпълнението на указанията в техническия паспорт; отдаване под наем или за предоставяне за безвъзмездно ползване на общи части на сградата при спазване на нормите за пожарна и аварийна безопасност; обновяване на сградата; предприемане на подготвителни действия за учредяване на право на ползване, строеж, надстрояване, пристрояване или промяна на предназначението на общи части при спазване изискванията на действащото специално законодателство;поставяне на реклами или технически съоръжения върху сградата; изваждане от сградата на собственик, ползвател или обитател по реда на чл. 45 от Закона за собствеността за определен срок, но не по-дълъг от три години; присъединяване на сградата към топлопреносната и газоснабдителната мрежа и за прекратяване на топлоснабдяването и газоснабдяването в етажната собственост и др. въпроси. Може да приеме решение за управление на общите части за получаване на кредити или безвъзмездна помощ и субсидии;

Общото събрание се свиква най-малко един път годишно от управителния съвет (управителя); контролния съвет, писмено искане на собственици, които имат най-малко 20 на сто идеални части от общите части на сградата.Може да бъде свикано от всеки собственик или ползвател в неотложни случаи или когато е изминала повече от една година от последното събрание. Свикването става чрез покана, която се поставя на видно и общодостъпно място на входа на сградата не по-късно от 7 дни преди датата на събранието, а в неотложни случаи – не по-късно от 24 часа. В поканата се посочват дневният ред на общото събрание, датата, часът и мястото на провеждането му.

Кворум – да присъстват лично или чрез представители собственици на най-малко 67 на сто идеални части от общите части на етажната собственост. Ако събранието не може да се проведе в посочения в поканата час поради липса на кворум събранието се отлага с един час, провежда се по предварително обявения дневен ред и се смята за законно, ако на него са представени не по-малко от 33 на сто идеални части от общите части на етажната собственост. Ако пак няма кворум се провежда на следващия ден и се смята за законно, колкото и идеални части да са представени.

Решения от общото събрание трябва да се вземат с единодушие за надстрояване и пристрояване, за учредяване право на ползване или право на строеж и за промяна предназначението на общите части. С мнозинство не по-малко от 75 на сто за изваждане от сградата на собственик или ползвател по реда на чл. 45 от ЗС срок, но не по-дълъг от три години ; за извършване на полезни разходи и за получаване на кредити; за опрощаване на финансови задължения, отсрочване или разсрочване на изпълнението; С мнозинство не по-малко от 67 на сто за обновяване, за извършване на основен ремонт и за усвояване на средства от фондовете на ЕС и/или от държавния или общинския бюджет, безвъзмездна помощ и субсидии и/или собствени средства или други източници на финансиране – идеални части от общите части; за поставяне на рекламни или технически съоръжения върху сградата, за присъединяване на сградата към топлопреносната, водоснабдителната, електроснабдителната и газоснабдителната мрежа и за прекратяване. Повече от 50 на сто за всичко други случаите като приемане, изменяне и допълване на правилника за вътрешния ред; избиране и освобождаване членовете на управителния съвет (управителя) и касиера; избиране и освобождаване членовете на контролния съвет (контрольора); определяне размера на паричните вноски и др.

Управителен съвет (управител) е изпълнителният орган на ЕС. Избира се за срок до 2 години. Състои от нечетен брой членове, определен с решение на общото събрание, но не по-малко от трима. Има председател. Заседава най-малко веднъж на 3 месеца и приема решения с обикновено мнозинство, ако присъстват две трети от членовете му. Организира изпълнението на решенията на общото събрание; следи за спазването на вътрешния ред в етажната собственост; съхранява протоколната книга, плановете на сградата и екзекутивните чертежи, книгата за входяща и изходяща кореспонденция, техническия паспорт на сградата, книгата за приходите и разходите и др.; изготвя годишния бюджет; представлява ЕС в отношенията й с органите на местната власт и с други правни субекти и др.

Контролен съвет (контрольор)е факултативен орган, може да бъде избран по решение на общото събрание 2 г. Има нечетен брой членове, определен с решение на общото събрание, но не по-малко от трима. Избират от своя състав председател. Контролира дейността на управителния съветпо изпълнението на бюджета и решенията на общото събрание за изразходването на средствата на етажната собственост. Извършва проверка на касата най-малко веднъж годишно. Провежда заседание най-малко веднъж на 6 месеца и приема решения с обикновено мнозинство, ако присъстват две трети от членовете му.

Сдружение на собствениците – ЮЛ, за създаване на което се свиква учредително събрание на собствениците на самостоятелни обекти в сградата. Всеки собственик може да поиска свикване на учредително събрание, свиква се чрез покана. Учредително събрание се провежда, ако присъстват не по-малко от 67 на сто идеални части от общите части, а за приемане на решение е необходимо единодушие. Учредителното събрание приема споразумение за създаване на сдружението. Споразумението съдържа наименованието и адрес на ЮЛ; предмета на дейност на сдружението, реда за приемане на решения; състава, мандата и организацията на работа на управителния съвет и контролния съвет и други условия, за които собствениците се споразумяват. Учредителното събрание избира управителен съвет (управител) и контролен съвет (контрольор); може да определи срок за съществуването на сдружението. Председателят на управителния съвет в 14-дневен срок от провеждането на учредителното събрание внася в общинска администрация заявление за вписване на сдружението в публичен регистър.

Органите на сдружението са същите и имат същата компетентност. Единствените разлики са, че УС представлява сдружението, а ОС приема решения за сключване на договори с трети лица, за промени в споразумението за създаване на сдружението и за прекратяването му. Контролният орган е задължителен.

Сдружението на собствениците се прекратява с решение на общото събрание; при погиване на сградата; с изтичане на срока, за който е учредено; Управителният съвет в 14-дневен срок от настъпване на обстоятелството и подава заявление в общинската администрация за заличаване на регистрацията. Извършва се ликвидация по реда на ЗЮЛНЦ.

Изпълнение и контрол на актовете на органите. Решенията на общото събрание се изпълняват в определените в тях срокове. Когато срокът няма, решенията се изпълняват в 14-дни. Когато собственик не изпълни решение в срок, председателят на УС може да подаде заявление за издаване на заповед за изпълнение по ГПК. ОС може да поиска предварително изпълнение на решение, свързано с извършването на разходи за необходим ремонт. Всеки собственик може да иска отмяна на незаконосъобразно решение на ОС. Молбата се подава пред районния съд по местонахождението на ЕС в 30-дневен срок от оповестяването на решението. Молбата не спира изпълнението. Всеки собственик може да иска отмяна на незаконосъобразен акт на УС – районния съд по местонахождението на етажната собственост в 14-дневен срок.

Въпрос 19. Вещни права върху чужда вещ. Право на строеж, надстрояване и пристрояване. Право на ползване сервитути.

Първото и най-важно деление е делението на пълно вещно право и ограничено вещно право. Пълно вещно право е правото на собственост и това е единственото пълно вещно право. Нарича се пълно поради обхвата на възможностите, к предоставя на своя носител. В съпоставителен план те са възможно най-широките и най-пълни възможности, които едно лице може да има спрямо вещ. Това се изразява с най-различни термини като пълно господство, пълна власт върху вещта и пр. Ограничени вещни права са всички останали вещни права. Те се наричат още права върху чужда вещ. Към тях се отнасят правото на ползване, правото на строеж (суперфиция), сервитутните права в различните им варианти, които са уредени в закона – може би са към 10, дори и повече ако добавим и сервитутите от ЗУТ бройката би нараснала значително /според Сарафов сервитутите от ЗУТ не са класически вещни права/. Правото на надстрояване и пристрояване – по отношение на него няма спор дали се числи към вещните права, а се спори дали има характера на самостоятелно вещно право или е по-скоро разновидност на правото на строеж. Във въпросника по ВП е разгледан в отделен въпрос, защото има специфики, но от практическа гледна точка този спор е без особено значние.

1. Правото на строеж. Понятие и съдържание. Упражняване на правото на строеж при различните фази на изграждането. Прекратяване на правото на строеж.

1. Понятие

Право на строеж (супрефиция, право на собственост върху постройката на чужда земя) е ограничено вещно право върху чужд поземлен имот, по силата на което носителят му може да построи сграда и да придобие и притежава собствеността върху сградата, независимо от чуждата собственост върху земята. Правна уредба се съдържа основно в чл. 63-67 ЗС.

Суперфицията ограничава действието на чл. 92 „Собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго“, като пречи на собственика на земята да бъде и собственик на постройката. Обект на правото на стоеж е поземлен имот, който може да бъде застроен и незастроен. В незастроения, суперфициарът може да строи с оглед трайното предназначение на територията – чл. 63, ал. 1. Ако имота е застроен, собственикът на земята и на сградата прехвърля собствеността върху сградата (или обособен обект в нея), но запазва собствеността върху земята – чл. 63, ал. 2. Съгласно чл. 63, ал. 3 има и още една хипотеза, при която собственикът на земята може да се различава с този на постройката „Собственост върху постройка, отделно от земята под нея, може да се създаде и чрез доброволна делба“. Обект на построяване/придобиване може да бъде цяла сграда, обособен обект или съоръжение. Суперфициарът може да бъде само лице, което не е собственик на земята.

2.Отграничения

Правото на строеж трябва да се разграничава от правото на собственост върху сграда, което е самостоятелно право. Неговото значение е придобиване на собствеността върху сграда при прекратяване на правото на строеж. При придобиване на правото на собственост върху сграда възникват нови права – на защита, право на изкупуване, ако собственика на сградата не предложи да я продаде първо на собственика на земята при същите условия, при които ще продаде на трето лице, право на обезщетение при отчуждаване на имота за държавна или общинска нужда и др. Когато едно лице има право на собственост върху постройка, която се намира на чужда земя има и право на строеж, тъй като може да събори сградата и да построи нова в същия размер, за да не прекрачва размера на правата си.

Правото на строеж е различно от разрешението за строеж. Разрешението за строеж е административен акт, по силата на който се разрешава извършването на строителна дейност, вкл. и върху собствен имот. То се издава ,за да се спазят параметрите на градоустройство,което да не позволява диво застрояване на терените. (да не се влошава жизнената среда, в която се намират хората.) Отклонението от разрешението за строеж – е незаконно и като такова,дори изградено върху собствен терен , подлежи на премахване , т.к вече няма възможност за узаконяване. Интересно – при премахване на носещи стени – изисква се правото на строеж.

3. Правна същност

Ограничено вещно право , по силата на което титулярят му може да изгради постройка върху постройка върху чужда земя, да ползва земята, до тази степен , до която е нужно да се построи самата постройка или сграда.

От казаното следва ,че правото на строеж е сложно субективно право – т.к включва три правомощия:

1) да се построи върху чужда земя (т.е съизволителни действия – да се складират материали в чуждата земя – това е нещо естествнео ввъ връзка с упражняването на това правомощие .

2) придобиване правото на собственост върху изградената постройка, което е в логическо контраст с правото на собственост върху земята.

3) използване на земята в степената ,в която е необходима за построяване на сградата. Това право от чл 63 -67 ,ЗС , 180 – 182 ЗУТ. Чл 62 от Закона за енергетиката. Чл 54 от закона за горите и следващи (право на поземлен имот в горски територии – стълбове за въздушни електропроводи – това е техническо съоръжения ) и др.специализирани закони. Това правомощие е формулирано доста общо. Чл 64 от ЗС. (относително пределена норма; каучукови норма ) Прилага се за всеки случай конкретно с оглед на спецификата. Примери: Какво означава нормално позлване – да има достъп до входовете на сградата и при случай на нужда да може да се използва земята за ремнонтни дейност. Може ли обаче да се използва земята за паркинг? – Това не е нормално използване на сградата , т.к паркирането е особен вид използване на земята. ; то не съществува неразривно с позлването на сградата. Неслучайно е въведена фигурата на т.нар „парко-места”. Може ли да се използва земята за изграждане на детски кът – люлки , пясъчници – не ,това не е нормално позлване на земята. Може ли да се изпозлва земята за простиране на пране? – Не , това не е нормално ползване на земята. Навремето – В социалистическия строй обаче такова ползване на земята е било нормално. Типична характеристика на правото на собственост е ,че то не се погасява по давност. В този случай имаме изключение – правото на собственост върху постройката се погасява по давност. ЗНачи по принцип правото на собственост не се погасява,но само в този се погасява.

4.Форма на учредяване на правото на строеж.

Общото правило е ,че те се учредява чрез договори с транслативно действир във форма – нотариален акт. Има изкл. От това правило във връзка с учредяване на правото на строеж върху държавни и общински имот- писмена форма + заповед на комп..орган и договор., може и да има решение на общинския съвет (формата е облекчена ,но има по-тежък фс) .

Изискването чл 180 ЗУТ – ПУП.

Важната особеност – учредяването може да се извърши само от собственика на земята,като важно условие за учредяването е да има влязъл в сила ПУП (изискване по чл 180 от ЗУТ). Това е така,защото чрез ПУП се въвеждат редица ограничения във връзка със строителството , т.к се очертават параметрите на строителство върху даден поземлен имот и ограниченията,които тежат върху него с оглед на предназначение – максимална височина , разгърната застроежна площ.

5. Начини на учредяване на правото на строеж.

Учредяването може да стане чрез различни способи :

1) чрез правни сделки – това е класическият, типичен начин; тук договорът ще има правоучредителен х-р (правоучредително правоприемство). Няма никакво значение какъв е видът на договора. Покупко-продажба,замяна,дарение. Няма пречка и да се учреди и чрез завещание. Може и чрез апортна вноска.

2) Може да се придобие право на строеж по давност – в случай на осъществяване на квазивладение ( или конфузия).

3) Възможно е да се учреди и чрез административен акт,когато държавна земя на дадена община с оглед на задоволяване на обществени потребности = заповед на областния управител + решение на МС ,за да се учреди.

Правото на строеж може да бъде в латентно състояние и активно. Когато собственикът на земята прехвърли собствеността върху сградата, която е построена на тази земя правото на строеж не се активира. Ако се срути/събори сградата, собственикът на постройката има право да построи нова. От този момент възниква правото на строеж. ЗС изрично определя „Правото на строеж не се погасява, ако постройката или част от нея погине, освен ако в акта за учредяването е предвидено друго“ (чл. 66 ал. 2) След извършване на строителството правото на строеж преминава в латентно състояние. През този период остава неговата основна функция – да предпази суперфициара от приращението по чл. 92.

6. Упражняване правото на строеж.

На първо място, от правилото на чл 67 от ЗС,който гласи ,че правото да се построи сграда върху чужда земя – се погасява по давност,ако не се упражни в продължение на 5 години в полза на собственика на земята. Това правомощие е свързано с давностно изсрочване. На практика това означава,че строителството трябва да се извърши в пет години, на кой етап се счита,че сградата е завършена. Отговор на тези въпроси: ТР № 1 от 2011г. на ОСГК на ВКС.А въпросите: Проблемът със завършването на сградата в рамките на петгодишния период (чл 67 ) . В кой момент се счита,че сградата е завършена – в кой момент се счита,че правото е упражнено. Какъв е характерът на срока – т.к той разкрива едни непривични и несъгласуващи се според традиционните представи на правното мислене белези.Какво става,ако построеното надхвърля в обема си това,което позволява правото на строеж.

Установено е разбирането,че правото на строеж се счита реализирано. Параграф 6 т. 46 от ЗУТ – груб строеж – конструкция , външни стени, покрив !!!!! (не е необходима да са изградени външните инсталации , да има дограма и др. – т,.е да е годно за живеене – обикновено грубият строеж е 1/3 от строежа. Не е нужно да има керемиди отгоре,но да има покрив само.

Срокът – Правото на строеж се губи , т.е то се преклудира, престава да съществува. Т.е този срок носи повече белезите на преклузивен срок. (Статията на Методи Марков – има я тази статия в помагалото му).

Съгласно чл. 67 ЗС правото да се построи сграда върху чужда земя /чл. 63, ал. 1/ се погасява в полза на собственика на земята по давност, ако не се упражни в продължение на 5 години.

Законодателят изрично в чл. 67 е вмъкнал “погасява се в полза на собственика по давност“ – Тълкувайки действителната воля на законодателя – ТР №1 от 2011г. – има различни становища във връзка с х-тера на този срок, но се счита, че той е давностен – макар да се погасява самото субективно право, а не правото на иск. Рокът е изрично квалифициран като давностен – последица (тя е важна) от това, че срокът е определен като давностен се състои в особеността, че отношенията м/у собственикът на терена и суперфициара ще се уреждат съобразно правилата на погасителната давност (чл.110-120 ЗЗД).

╚От определянето на срока като давностен следва че неспазването му НЕ води автоматично до погасяване на правото на строеж и съдът не може служебно да приложи правилата за давността – няма ли изрично позоваване от страна на собственика на земята – чл. 120 ЗЗД.

*Собственикът на земята не може да се позове на изтекла давност след като правото на строеж е вече реализирано (независимо колко време след изтичането на 5-те години) – той ще понесе неблагоприятните последици от бездействието си (аргумент от чл .118 ЗЗД).

*Срокът може да бъде прекъсван и спиран на основанията, предвидени в чл. 115 и чл. 116 ЗЗД.

* По принцип давностният срок тече, когато лицето не упражнява правата си.

*Ако приемем, че срокът е давностен – то собственикът на земята ще трябва да действа активно, за да може да произведе ефектите на този срок.

*А какво става ако нашият строител не е спрял строителството, а продължава лека по лека да строи и след като срокът е отминал/изтекъл – въпрос “След като той самият активно действа по реализирането на правото на строеж – изтекъл ли е срокът?“ – фактът, че е изтекъл срокът, но през всичкото това време суперфициарът извършва строителство т.е. упражнява правото си на строеж НЕ означава, че той може да отблъсне и да изключи течащия 5 годишен срок по чл. 67 ЗС – тук релевантният факт е не дали правото на строеж се упражнява, а степента на завършеност на строежа към момента на изтичане на срока (всичко тук зависи от поведението на собственика на земята, защото правото на строеж не се счита автоматично за погасено – собственикът на терена трябва да направи волеизявление, на базата на което правото на строеж ще се счита вече за погасено.

→Един частен проблем около степента на завършеност на строежа е проблемът за това как изтича срокът и кога се счита упражнено правото на строеж при сгради с множество самостоятелни обекти в тях, както и при надстрояване и пристрояване на сградата? Този въпрос в практиката се среща най-често при продажба на обекти на зелено – всъщност купувачите закупуват право на строеж в/у отделните обекти, което се извежда от по-широкото право на строеж на предприемача.

Смисълът на понятието „упражняване на правото на строеж“ , употребено в чл. 67 ЗС , когато е учредено с единен договор за част от обектите в сграда, състояща се от множество самостоятелни обекти включително и при последващо прехвърляне на правото на строеж на други лица, е изграждането на грубия строеж на сградата (т.е. цялата сграда) или съответния етап, за който е издадено разрешението за строеж.“- ТР на ВКС № 1/2011г. – т.е. правото на строеж се счита упражнено от суперфицияра/ рите при довършване на цялата сграда в груб строеж, когато се придобива и собствеността в/у отделните самостоятелни обекти в нея. (т.е. не се прилага правилото, на което са се позовали собствениците от 5 етаж.)

Цел на това правно положение е да се притисне суперфициярът да завърши сградата в срок.

→Правото на строеж се преценява с оглед на цялата сграда – а не на отделните обекти, включени в нея.

→При сгради в режим на ЕС – “освен право на собственост върху отделните самостоятелни обекти съществува и съпритежание на общите части като двете права са в неразривно единство – чл.98 ЗС. Затова е недопустимо да се разкъсват отделните правомощия на правото на строеж като се приеме, че до изтичане на петгодишния срок по чл.67 ЗС то е упражнено, но не е придобита собствеността поради неизграждане на общите части “.

Идеята е да се брани интересът на собственика на земята – и не е удачно да се приема, че за част от сградата правото на строеж е упраажнено, а за друга част не е упражнено и срокът не е започвал да тече.( “Състоянието , при което за неопределен период от време съществуват упражнени и неупражнени, но непогасени по давност ограничени вещни права на строеж за части от сградата, в съотношение на главна вещ и принадлежност /основен обект и общи части/ не е в интерес на собственика на земята сградата да бъде построена в петгодишен срок , който цели да защити разпоредбата на чл.67 ЗС. Недовършеното строителство е неприемливо и от гледна точка на устройството на урбанизираните територии, затова ЗУТ съдържа разпоредби, целящи да стимулират приключването на строежите в определен срок“.)

7.Трите случая на дерогиране на чл. 67

(1)Ако в полза на собственика се учреди право на строеж върху отделен обект или сграда, но в същото време се задължи да извърши строителната дейност. То тогава няма да се погаси правото на строеж. Логиката – правната сигурност – той е собственикът – може да се откаже – то тогава какво ще правят другите суперфициари?

(2) Никога не се погасява по давност и правото на строеж, отстъпено като обезщетение за отчужден недвижим имот (§ 11 ПР ЗУТ).

(3) Когато се извършва право на настрояване и пристрояване – срокът по чл 67 ЗС не тече,когато е налице фактическа невъзможност за започване на строителство. (Примери: не е разчистен теренът – или не го допускаме да строи. Срокът е изтекъл , но спрямо лицето,което има пристрояване или надстрояване – за него то срок не е текъл).

8. Превишаване на обема на учреденото право на строеж( ексцесия).

В случай на превишаване на пределите на правото на строеж . Зависи дали ексцесът може да се обособи като самостоятелен обект или не може да се обособи като самостоятелен обект – ако може да се обособи като самостоятелен обект се счита, че по отношение на него проявява действие ефекта на приращението (чл 92 ЗС) ,поради което негов собственик се оказва собственикът на земята ,а отношенията между тях ще се уреждат – чл 59 или чл 60-62.АКо обаче ексцесът не може да, се обособи като самостоятелен обект – тогава възниква съсобственост – между суперфициара и собственикът на земята по отношение на целия изграден обект (обектът на ексцесът), като собственикът на земята ще има идеална част – съотв. На размера на ексцеса. В съдебната практика има и позиция ,че в случай на ексцес – построеното се явява принадлежност към главната част на сградата и принадлежи на суперфициара. Тази позиция е „търпимо невярна”. Приращението не е способ за придобиване на собственост , то е начин за защита на правото на собственост върху земята , на този принцип – знае се ,че всеки ,който построи върху чужда земя извън рамките на учреденото на правото на строеж , собственик на приращението ще стане собственик на земята.

Съгласно разпоредбата на чл 66 ал.2 – ако погине пострйката или част от нея , не се погасява правото на строеж. След като се реализира правомощието и сградата бъде построена – това правомощие губи актуалното си значение ,т.к няма обект на строеж. Правото на строеж обаче продължава да съществува в „латентен вид” и в случай на събаряне на сградата или на част от нея,то се „възражда” образно казано , т.е нещата се възстановяват в първоначалния си вид .

Правото да се придобие собствеността върху сградата. То е достатъчно понятно и е свързано с придобиване на право на собственост – то се черпи от едно ограничено вещно право. Ограничените вещни права се черпят от правото на собственост.

9.Ограничения върху правото на собственост.

Ограничението по чл 66 – ако собственикът на постройката реши да я продаде на трето лице,различно от собственика на земята. Той първо трябва да я предложи на собственика на земята по реда на чл 33 ЗС. Значи той няма свобода в разпореждането в правото си на собственост.Собственикът на сградата не може свободно да учредява право на пристрояване (до сградата се строи) и надстрояване спрямо нея ,а е необходимо ,за да се учреди такова право трябва да има съгласие и на сосбтвеника на земята, защото имаме надхвърляне на обема на правото на строеж. Никой не може да има повече права от своя праводател. (интересно – може ли да има правоучредително правоприемство при равни по обем права без разрешение на праводателя). Законът не поставя изискване за упражняването на правото на строеж след завършване на сградата в кара – бина.

2. Право на надстрояване и пристрояване

Правото на надстрояване и пристрояване е ограничено ВП, по силата на което носителят му може да пристрои или надстрои съществуваща сграда, като придобие собствеността върху изградения обект заедно със съответните идеални части от общите части на сградата. Има две становища относно същността на правото на надстрояване и пристрояване: 1. Вид право на строеж, тъй като предполага съществуваща сграда и в този смисъл ПНП е акцесорна правна възможност, основана на правото на строеж (преобладаващо мнение); 2. Самостоятелен вид ВП, тъй като обект на правото е застроен имот заедно със сградата, при упражняването му правото се прекратява (ако сградата се разруши правото на строеж не е погасено и може отново да се упражни, но за да има право на надстрояване и пристрояване трябва да съществува сградата) – М.М. и Вл. П..

Обект, върху който да се упражни правото на надстрояване и пристрояване (ПНП) може да е застроен поземлен имот или съществуваща сграда. При имот е необходимо влязъл в сила подробен устройствен план (или виза за проектиране). При съществуваща сграда трябва да има възможност да се увеличава на височина (надстрояване) или на широчина (пристрояване). Може едно лице да има едновременно право на надстрояване и на пристрояване на една и съща сграда. След упражняване на ПНП може да се придобие собственост на самостоятелен обект (жилище) или несамостоятелен (ще възникне съсобственост) в съществуваща сграда.

Носител на ПНП може да ФЛ, ЮЛ, държавата. Носителят на това право не трябва да е изключителен собственик на сградата. Може да е етажен собственик или съсобственик. Носител може да бъде и собственикът на земята, ако е учредил право на строеж в ограничен обем. Ако собственикът на постройката упражни право на надстрояване или пристрояване, което излиза от размера на правото му на строеж при самостоятелен обект по силата на приращението построеното ще стане собственост на собственика на земята, а при несамостоятелен обект – ще възникне съсобственост. Няма ПНП, когато правото на строеж е предварително поделено и са определени обектите за всеки суперфициар, като строителството им ще се осъществи последователно.

Учредяването на ПНП може да стане чрез правна сделка. Ако е между ФЛ и ЮЛ – нотариална форма, а ако е върху държавен или общински имот, в полза на държавата или общината – писмена. Когато се учредява върху държавен имот е необходимо провеждане на търг (понякога и без), след което областният управител издава заповед, въз основа на която се сключва договор (чл. 59 ЗДС „Право на надстрояване или пристрояване върху съществуваща сграда, изградена върху държавна земя, се учредява при условията и по реда на чл. 58, ал. 2 и 3“). ПНП върху общински имот е регламентирано в чл. 37 и 38 ЗОС – необходимо е решение на общинския съвет, търг или конкурс, заповед на кмета и сключване на договор.

В различни хипотези ПНП се учредява от различни лица. Ако земята и сградата са собственост на едно лице (или съсобственост на няколко лица) се учредява от него. Ако земята е собственост на едно лице, а сградата на друго, зависи от обема на учреденото право на строеж:

Ако правото на строеж е в пълен обем преди построяването на сградата суперфициарът може да прехвърли съответната част от правото на строеж. След построяването на част от сградата в завършен вид, ПНП се учредява от суперфициара.
Ако правото на строеж е ограничено, собственикът на земята си е запазил ПНП и може да го учреди, включително и на собственика на сградата. Ако не е запазил ПНП е необходимо съгласието на собственика на сградата.

Ако сградата е в режим на етажна собственост, съгласно чл. 17, ал. 2 от ЗУЕС общото събрание взема решения за „за предприемане на действия за надстрояване и пристрояване, за учредяване право на ползване или право на строеж“. Съгласно чл. 185, ал. 3 ЗУТ „..решение на общото събрание на собствениците, взето по установения ред, и изрично писмено съгласие на всички собственици – непосредствени съседи на обекта, а когато се завземат общи части – съгласието на всички собственици, изразено с нотариална заверка на подписите“. Необходимо е сключване на договор със съсобственика на имот в нотариална форма и декларации на всички етажни съсобственици.

Според Г.Б. правото на надстрояване и пристрояване винаги се учредява от собственика на земята, като към него се добавя и съгласието на собственика (собствениците) на сградата.

Освен чрез правна сделка ПНП може да се придобие и по давност, чрез съдебно решение и т.н.

От учредяване на ПНП възникват две групи правомощия за неговия носител: върху земята и върху сградата. Ако носителят на ПНП не е собственик на земята, той има правомощията като суперфициара – да ползва терена и т.н. Носителят на ПНП също спира действието на чл. 92 ЗС. Носителят на ПНП има няколко правомощия върху сградата: 1. Да извърши строителството; 2. Да владее и ползва общите части; 3. Да се разпорежда със своето ПНП; 4. Да придобие собствеността върху пристроеното или надстроеното, както и съответната част от общите части на сградата.

Вещноправна последица от упражняването на ПНО е придобиване правото на собственост върху изградения обект. Носителят на ПНП придобива съответен на стойността на изграденото дял от общите части, а дяловете на останалите се намаляват съразмерно. Ако не е имало етажна собственост, то тя възниква (освен ако ПНП е упражнено от собственика на сградата). А ако е имало етажна собственост, то се променят дяловете на останалите – чл. 40, ал. 2 „При надстрояване на сграда в етажна собственост собствениците на надстроените етажи или части от етажи придобиват, срещу заплащане, собствеността и върху всички общи части на сградата, включително и върху земята. Дяловете на всички съсобственици в общите части се определят съобразно съотношението между стойностите на отделните помещения по време на завършването на строежа“. Ако стойността на изградените общи части не съответства на стойността на пристроеното/надстроеното се дължи съответното заплащане.

Възникват и облигационни последици за носителя на ПНП. Той е длъжен да заплати стойността на придобитите общи части в етажната собственост, което може да се компенсира със стойността на новоизградените от него общи части. Носителят на ПНП трябва да поеме разноските по укрепване на сградата, ако такива са необходими. Той трябва да обезщети етажните собственици за причинените имуществени и неимуществени вреди и неудобства. Носителят на правото трябва да изпълни всички задължения по поетия от него договор за учредяване на ПНП. Освен задължения за носителя на правото, такива възникват и за етажните собственици – да заплатят стойността на новосъздадените общи част или други подобрения. По принцип облигационните последици се уреждат от сключения договор, а ако там не са уредени те възникват на извъндоговорно основание – непозволено увреждане, неоснователно обогатяване или гестия.

Основанията за прекратяване са сходни с тези на правото на строеж – неупражняване в срок от 5 години (чл. 67 ЗС), с изтичане на уговорения срок, ако е учредено като срочно право, при отказ, при сливане, при разваляне, отмяна или унищожаване на договора и т.н. Последиците от прекратяването са в полза на лицето, което го учредило – суперфициар, собственик, но според М.М. не и в полза на етажните собственици. Правото на пристрояване и надстрояване се прекратява след упражняването му.

3. Правото на ползване.

Правото на ползване е ограничено вещно право, по силата на което титулярят му може да ползва една чужда непотребима вещ съобразно предназначението й и да получава добивите от нея, без да я променя съществено. Това право е с оглед личността и съгласно чл. 56, ал. 2 ползвателят не може да го отчуждава – непрехвърлимо и ненаследимо. Правото на ползване дава възможност на титуляря му да ползва чужда вещ без да дължи обезщетение за това. Освен това ограничава действието на приращението по чл. 93 ЗС и е пречка собственикът на вещта да придобие добивите. Целта на правото на ползване е във възможността ползвателят на чужда вещ да придобива плодовете от нея като стане техен собственик.

Правото на ползване може да се учреди върху всякакви вещи, които не са публична собственост (за общинска публична собственост може да се предвиди изключение), не са съвкупности от вещи, представляват реални части от вещи са и са непотребими. Титуляр на правото може да бъде несобственик или съсобственик на вещта. И ЮЛ могат да бъдат титуляри, но при капиталовите търговски дружества включването в капитала е опасно, тъй като правото на ползване е непрехвърлимо и не може да се осребри, така че не може да гарантира интереса на кредиторите.

Облигационното право урежда договори, с които се предоставя право на ползване върху чужда вещ – наем, заем за послужване, аренда. Тези права нямат абсолютен характер. Разлика напр. с наема е, че той е по принцип неформален договор, докато правото на ползване по чл. 56 ЗС трябва да е учредено с нотариален акт. Освен това наемателят няма задължения да плаща данъци и такси, свързани с ползването, нито да застрахова чуждата вещ. Върху обекти публична държавна собственост може да се учреди концесия, което в стария ЗК се е определяло като „особено право на ползване“, но по-точното наименование е „експлоатация“ (чл. 2 нов ЗК „Концесията е право на експлоатация върху обект и/или на услуга от обществен интерес, предоставено от концедент на търговец – концесионер, срещу задължението на концесионера да изгради и да управлява и поддържа обекта на концесията или да управлява услугата на свой риск“). Концесията се учредява върху обекти изключителна държавна собственост, обекти публична държавна или общинска собственост, частна държавна или общинска собственост, и имоти на публичноправна организация за срок до 35 години. Правото на експлоатация не е уредено като ВП. Съгласно чл. 56, ал. 1 ЗДС „Възмездно право на ползване върху имот – частна държавна собственост, се учредява със заповед на областния управител за срок не по-дълъг от 10 години“, а правото на ползване може и да е безсрочно.

Не са ВП и правото на ползване на нематериални блага, обект на интелектуалната собственост. Правото на ползване трябва да се отграничава и от правомощието ползване на собственика и суперфициара – при тях ползване не е самостоятелно ВП.

Правото на ползване може да бъде учредено с правна сделка – договор със собственика (в нотариална форма за НИ, писмена форма за държавата и общините); при доброволна делба; със завещание (завет). При това наследяване е налице конститутивно, а не транслативно правоприемство. При конститутивната сукцесия въз основа на едно свое притежавано субективно право праводателят учредява едно несъществуващо до момента в този вид субективно право и го прехвърля на правоприемника, като в патримониума на праводателя остават някакви остатъчни правомощия – тези, които не са обект на правоприемство (право на строеж, право на ползване, сервитутите, тежести). При тези вещноправни хипотези у голия собственик остават само тези вещни правомощия, които не влизат в съдържанието на учреденото от него вещно право (чл. 17, ал. 2 и чл. 35 ЗН). По давност може да се придобие ако е упражнявано ограничено владение в рамките на правото на ползване. Правото на ползване може да се учреди и със съдебно решение, както и с административен акт по чл. 26 ЗСПЗЗ „Министърът на земеделието и храните или оправомощени от него лица и общинските съвети могат да предоставят на гражданите безвъзмездно правото на ползуване от държавния или общинския поземлен фонд върху слабопродуктивни земи и върху земи в обезлюдени райони, определени от Министерския съвет“. По особено е при учредяване на право на ползване върху държавен имот: договорът се сключва въз основа на заповед на областния управител след провеждане на търг или конкурс. Върху общински имот може да бъде възмездно учредяване – след решение на общ.съвет и провеждане на търг или конкурс кметът издава заповед и сключва договор; и безвъзмездно – по същия ред без търг/конкурс.

Съдържанието на правото на ползване включва правомощието владение и ползване. Ползвателят упражнява ограничено владение върху вещта. Според Г.Б. това не е владение по смисъла на чл. 68, ал. ЗС, защото позлвателят упражнява фактическа власт върху чужда вещ и липсва намерение за своене. Когато ползвателят има пълното владение и ползване по отношение на вещта за собственика остава само правомощието разпореждане – т.нар. „гола собственост“. Според М.М. правомощието владение на ползвателя съществува заедно с ограниченото правомощие на владение на собственика, защото и двете могат да бъдат защитавани. Обикновено ползвателят упражнява фактическата власт върху цялата вещ, но той се явява не само като владелец, но и като държател за собственика. Ползвателят може да се защити както с посесорни, така и с петиторни искове. Те могат да се предявят и срещу собственика, защото и той е длъжен да не пречи на титуляря да упражнява правото си. Правомощието ползване включва няколко възможности за ползвателя – да си служи лично с вещта и да получава добивите от нея. За придобиването на правата върху гражданските плодове, дължи от трети лица по заварени отношения е необходима цесия – при условията на чл. 237 ЗЗД наемните отношения се запазват. Ползвателят е ограничен – трябва да ползва вещта само съобразно предназначението и; и да не променя съществено вещта. Ползвателят може да упражнява правото си лично или чрез друг, т.е. може да дава вещта под наем или в заем за послужване. За ползвателя съществува едно особено право да придобие право на собственост по §4 ЗСПЗЗ.

Освен правомощия за ползвателя възникват и задължения. Част от тях може да са определени в учредителния акт, като те са с чисто облигационен характер. В закона (диспозитивни правила) също има установени задължения:

Да се грижи за запазването и поддържането на вещта, без да отговаря за овехтяването и изхабяването на вещта, които се дължат на обикновената и употреба (чл. 57)
Да поема разноските (необходими), свързани с ползването, включително и дължимите данъци и такси (чл. 57)
Да извършва дребните поправки за своя сметка (по аргумент от договора за наем). Ползвателят не може да извършва подобрения в имота без съгласието на собственика, защото законът разпорежда вещта да не се променя съществено. Според Г.Б. ползвателят е длъжен да поема полезните разноски и не би било редно те да са в тежест на собственика.
Да застрахова вещта в полза на собственика и плаща премиите, ако не е уговорено друго (чл. 57). При погиване на вещта собственикът ще бъде удовлетворен от сумата по застраховката.
Да съобщава на собственика за посегателства срещу вещта (чл. 58). Ползвателят може да защити само своето право.
Да върне вещта при прекратяване правото на ползване (чл. 57, ал. 1). Вещта трябва да е в добро състояние, т.е. да е годна за ползване по предназначение. Състоянието на вещта може да се установи чрез съставяне на опис при предаване на вещта за ползване и при нейното връщане. Ако при предаване на вещта за ползване не е направен опис съществува оборима презумпция, че е предадена в добро състояние – чл. 57, ал. 2 „При предаване на имота се съставя опис. При липса на опис предполага се, до доказване на противното, че имотът е предаден в добро състояние“.

Правото на ползване се прекратява: с изтичане на срока, за който е учредено (ако има; върху държавни и общински имоти може да се учреди най-много за 10 г.); при неупражняване в срок от 5 г. (чл. 59, ал. 3); при смърт на ползвателя; при погиване на вещта; при отказ от правото; при сливане на ползвател и собственик; при разваляне и унищожаване на договора. Правото на ползване може да се прекрати и по съдебен ред – по иск на собственика при нарушаване на съществените задължения на ползвателя, поведението му застрашава вещта с повреждане, променя вещта и т.н. Правото е преобразуващо, а искът – конститутивен. Прекратяването е занапред в полза на собственика. За ползвателя възниква задължението да върне вещта.

4. Сервитути

Сервитутът е ограничено ВП^-о върху чужд имот (обслужващ), по силата на което собственикът на друг недвижим имот (господстващ) може да получи определена изгода за ползването на своя имот. Правото принадлежи на собственика или на носителя на друго ВП върху господстващия имот. Обект на сервитутно право може да бъде само недвижим имот (най-често поземлен). Не е задължително обслужващият имот да е съседен на господстващия. Сервитут върху собствен или съсобствен имот не може да съществува. Притежанието на друго ограничено ВП върху обслужващия имот не поглъща сервитута.

Сервитутните права се характеризират с акцесорност – сервитутното право е обусловено от ВП върху господстващия имот, чиято съдба следва. Сервитутът тежи върху целия обслужващ имот и е учреден за титулярите на всякакви ВП^-а върху господстващия имот. Според Г. Боянов Сервитутните права не са изчерпателно изброени в закона. Според М.М. това би създало правна несигурност. Те са ВП и са подчинени на принципа, че са numerus clasus. Договорно установените възможности за извличане на изгода от чужд имот създават само облигационно отношение и нямат действие по отношение на третите лица.

Сервитутите трябва да се отграничават от 1. Ограниченията на собствеността върху подчинения имот. Ограничението на собствеността не кореспондира с насрещно субективно право, както при сервитута (чл. 51 и 52 ЗС не са сервитути). Понякога и закона смесва двете понятия – чл. 64, ал. 2 ЗЕ ограниченията в ползването на прилежащите към енергийните обекти имоти е уредено като сервитут. 2. Правото на строеж за изграждане на енергийни обекти. 3. Търпимите действия, защото не представлява упражняване на субективно право. 4. Съизволителните действия, които са действия по упражняване на ограничено ВП.

В съдържанието на сервитутното право се включва правомощието владение. То е свързано с упражняването на власт върху обслужващия имот в рамките на сервитута (при отрицателни сервитути не се упражнява чрез фактическа власт). Сервитутът може да бъде защитаван при нарушение от всяко трето лице с посесорен или с петиторен иск. От акцесорния характер на сервитутното право следва, че ако се предяви иск за защита трябва да се установи и собствеността върху господстващия имот. Учреденият сервитут предполага и едно специфично правомощие – да се преминава, да се прокарва провод, да се поддържа и др. За разлика от правото на ползване сервитутът може да бъде прехвърлян, но заедно със собствеността на господстващия имот.

Сервитутите могат да бъдат класифицирани в няколко вида с оглед различни критерии.

Положителни и отрицателни – с оглед възможността собственикът на господстващия имот да въздейства активно върху служещия имот. Положителен е сервитутът, който дава възможност на собственика на господстващия имот да извършва определени действия при осъществяване на сервитута – напр. правото на преминаване. 2. Отрицателен е този, по силата на който собственикът на господстващия имот може да иска да не се извършва нещо в служещия – да не се застроява, да не се засажда (според М.М отрицателните сервитути по същество са ограничения на собствеността).
Прекъсвани и непрекъсвани – с оглед необходимостта от отделните действия по упражняването им или наличието на трайно състояние, поддържането на което не се нуждае от определени човешки действия. Прекъсван е сервитутът на преминаване, а непрекъсван е на прекарване на провод.
Видими и невидими (явни и скрити) – в зависимост от видимостта на измененията в подчинения имот. Видим е сервитутът на прекарване на провод, а невидим е на преминаване.
Законни и доброволни. Законните (принудителни) са тези сервитути, които са предвидени в закона, и по волята на собственика на господстващия имот могат да бъдат установени върху служещия имот и против волята на неговия собственик – чл. 192, ал. 2 и 3 ЗУТ. Доброволните сервитути не могат да бъдат наложени на собственика на служещия имот по административен или съдебен ред, а учредяването им зависи от неговото съгласие.

В миналото е имало деление на сервитутите на лични и поземлени с оглед привръзката на правото към собствеността върху господстващия имот, или липсата на такава, в който случай титуляр на сервитута е определено лице. По сегашното ни право всички сервитути са поземлени.

Правото на преминаване е уредено в чл. 36 Закон за опазване на селскостопанското имущество, чл. 37 ЗОСИ, чл. 192 ЗУТ, чл. 64 ЗЕ.

По чл. 36 ЗОСИ „Собственик или ползувател на селскостопанска земя, която няма изход на обществен път, може да поиска от кмета на района или кметството по местонахождението на имота да му разреши право на преминаване през съседните земи“, необходимо е собственика (ползвателя) на селскостопанската земя да няма изход към обществен път. Учредява се от кмета, а преди това комисия определя мястото за преминаване, така че да се причини най-малка вреда на служещия имот и определя размера на обезщетението. Заповедта на кмета може да се обжалва пред РС, който решава въпроса по същество и се произнася с решение, което не подлежи на обжалване.
По чл. 37 ЗОСИ „Когато селскостопанската земя се окаже без достъп вследствие на продажба, замяна, делба или тя е предоставена за лично ползуване, продавачът, заменителят, съделителят или предоставилият земята е длъжен да осигури достъп, без да има право на обезщетение за вредите“ – не се дължи обезщетение, когато недостъпността на имота е резултат на продажба, замяна, дарение, делба или предоставяне за лично ползване.
По чл. 192 ЗУТ „Право на преминаване през чужд поземлен имот се учредява с писмен договор с нотариална заверка на подписите“ – формата за действителност е облекчена (не се изисква НАкт). Съгласно ал. 2 може да се учреди и със заповед на кмета „Когато не е постигнато съгласие между собствениците на поземлените имоти и друго техническо решение е явно икономически нецелесъобразно, правото на преминаване през чужди поземлени имоти се учредява със заповед на кмета на общината“. Договорът или заповедта се вписват по партидите на двата имота.
По чл. 64 ЗЕ – учредява се в полза на енергийното предприятие при изграждане и експлоатация на проводи. Възниква въз основа на влязъл в сила подробен устройствен план и е изплатено еднократно обезщетение.

Право на прокарване на временни пътища е уредено в чл. 190 ЗУТ „Когато съгласно подробен устройствен план някои урегулирани поземлени имоти имат лице само по проектирани нови улици, преди тези улици да са открити, общината може да прокарва временни пътища, които осигуряват достъп до съответните имоти“. Учредява се в полза на собствениците на имоти, достъпът до които е възможно по проектирани улици. За да им се осигури достъп се създават временни пътища въз основа на заповед на кмета. Ограничение е да не засягат заварени сгради и постройки. Собствениците на господстващите имоти дължат обезщетение на собствениците на засегнатите имоти (по реда на чл. 210 ЗУТ). Според Вл. П тъй като собствеността на използвания имот не се засяга това няма характер на сервитут.

Право на прокарване на инсталации, мрежи и съоръжения е уредено в чл. 67, ал. 1 ЗУТ, чл. 193 ЗУТ, чл. 35, ал. 2 ЗОСИ:

По чл. 67, ал. 1 „Подземни и надземни общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура се проектират и изграждат в общински и държавни поземлени имоти. Когато това е невъзможно, мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура се изграждат в поземлени имоти – собственост на физически и юридически лица, по реда на чл. 199или 205“ – общи мрежи и съоръжения.
По чл. 193 „Правото на прокарване на отклонения от общи мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура през чужди имоти се учредява с писмен договор между собствениците на поземлените имоти с нотариална заверка на подписите“ – отклонения от общи мрежи и съоражения. Подобно на правото на преминаване – писмен договор с нотариално заварени подписи. И тук ако не се постигне съгласие, а друго решение е явно икономически нецелесъобразно, правото се учредява със заповед на областния управител/ кмета на общината. Ограничение е да не се влошават условията за застрояване и да се препятства ползването на имота. Договорът/заповедта се вписват по партидите на двата имота.
По чл. 35, ал. 2 ЗОСИ „Прокарването на инсталации и съоръжения през чужди селскостопански земи се допуска само когато това се извършва по законоустановения ред и при пълно обезщетяване на причинените вреди“ – препраща към общия ред.

Сервитут, уреди в ЗВ е правото на водопрекарване чл. 112 „Всеки собственик е длъжен да даде право на водопрекарване през своя имот на всички, които имат постоянна или временна нужда от това“. Учредява се с договор, за действителността на който не е предвидена форма. Ако няма съгласие – с акт на директора на басейновата дирекция и след заплащане на определено обезщетение. Ограничения на собствеността, а не същински сервитути са уредените по чл. 104, ал. 2 ЗВ – сервитути в обществена полза и чл. 108-110 ЗВ – сервитути, произтичащи от положението на имотите.

Сервитут уреден в ЗЕ по чл. 64, ал. 2, освен правото на преминаване е и „право на прокарване на въздушни и подземни електропроводи, на надземни и подземни хидротехнически съоръжения за производство на електрическа енергия, топлопроводи, газопроводи, нефтопроводи и нефтопродуктопроводи в полза на енергийното предприятие“. Не са сервитути, но закона ги определя като такива – ограничението в ползването на застрояването на имота в т.нар. сервитутна ивица, както и правото на достъп на контролните органи до обектите.

Чл. 61 ЗГ също регламентира сервитути за изграждане или обслужване на: „1. въздушни и подземни електропроводи, надземни и подземни хидротехнически съоръжения за производство на електрическа енергия, нефтопроводи, топлопроводи, газопроводи, нефтопродуктопроводи, водопроводи, канализации, кабели и други елементи на техническата инфраструктура; 2. телефонни, телеграфни, радиосъобщителни и други линии; 3. лифтове и влекове; 4. обхвата на съоръжения от ветрогенераторни и фотоволтаични паркове“.

По ЗЕС върху всички имоти – публична и частна собственост може да се учредят: 1. Право на преминаване; 2. Право на прокарване (обхваща и застрояване на мрежи и съоръжения) на мрежи и на отклонения от тях (по чл. 287) . По чл. 295 – правото на специално ползване „на линейни инженерни мрежи на транспорта, водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването, газоснабдяването, хидромелиорациите по смисъла на § 5, т. 31 от Закона за устройство на територията, включително техните сервитутни зони, на водни и напоителни съоръжения и естествени водни басейни – публична собственост“. Правата се придобиват от предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги.

Учредяването може да стане с правна сделка – договор или едностранна сделка (завет). Не винаги актът подлежи на вписване, понякога формата е облекчена. При липса на съгласие – с административен акт. Със съдебно решение по чл. 19, ал. 3. По давност – само положителен сервитут, но ако действията се разглеждат като търпими това изключва възможността за придобиване по давност. Сервитутните права се прекратяват с изтичане на срока, за който са учредени, с прекратяване на договора, при отказ, с отпадане на нуждата (напр. изгради се достъп към улицата), по давност (аргумент от другите ограничени ВП), при сливане на собственика на обслужващия имот и титуляря на сервитутното право.

Въпрос 20. Защита на вещните права – видове. Разграничение между петиторна и посесорна защита. Петиторна защита. Ревандикационен и негаторен иск. Иск за установяване на граници

1. Защита на вещните права – видове

Правото на собственост е едно от най-силните субективни права и е признато и защитено от държавата по всички правни способи.

Чл. 17 КРБ гласи, че собствеността е неприкосновена. В чл. 2 ал. 2 ЗС е залегнал принципът на равна закрила на всички форми на собственост, а съгласно чл. 86 ЗС не може да се придобие по давност вещ, която е публична даржавна или общинска собственост. Чл. 101 ЗС съдържа точно условията за отчуждаване на недвижими имоти за държавни и обществени нужди. В глава V от НК са уредени санкциите за престъпни посегателства срещу собствеността.

Видове защита на правото на собственост:

1/ Извънсъдебна защита:

а/ защита по чл. 86 ЗС: “Не може да се придобие по давност вещ, която е публична държавна или общинска собственост.” – мотивът тук е, че публичната държавна /общинска/ собственост служи за задоволяване на обществен интерес;

б/ административна защита – е защитата за държавна и общинска собственост. Това става чрез изземване на имот по чл. 80 ЗДС „Имот – държавна собственост, който се владее или държи без основание, който се ползва не по предназначение или нуждата от който е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на областния управител, въз основа на мотивирано искане на съответния министър или ръководител на ведомство“ и по чл. 65 ЗОС „Общински имот, който се владее или държи без основание, не се използува по предназначение или необходимостта от него е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на кмета на общината“. Такава е и защита за имоти, върху които е възстановена собствеността – изземват се и се предоставят на собствениците по административен ред въз основа на заповед на кмета. Друг вид защита е възможността за обжалване на устройствените планове и измененията им, както и на другите актове на администрацията, засягащи собствеността.

2/ Съдебна защита:

а/ наказателноправна – на субективно ВП може да се постигне чрез въздигане в престъпление на определен вид посегателства срещу собствеността: 1. Срещу отнемане на владението – кражба, грабеж, присвояване, вещно укривателство. 2. Срещу увреждане на чуждо имущество – унищожаване и повреждане, злоупотреба на доверие.

б/ гражданскоправна:

– с искове от облигационноправно естество – искове на заемателя за връщане на заетата вещ, на наемателя, на влогодателя, за непозволено увреждане, неоснователно обогатяване и др., като те се основават на съществуващо правоотношение между кредитора и длъжника;

– вещноправни искове – ревандикационен, негаторен, установителен за определяне на граници, на непълноти и грешки в кадастралния план, като тези искове се определят като петиторни искове. Съществува и посесорна защита по чл. 75, 76 ЗС. Разликата между посесорните и петиторните искове са по няколко показателя:

2. Разграничение между петиторна и посесорна защита

Вещноправната защита на собствеността и ограничените вещни права може да е насочена към защита на фактически състояния или към защита на вещни права. В първия случай става въпрос за посесорна защита, а във втория – петиторна защита.

Посесорни искове	Петиторни искове
1/ Целта им е възстановяване владението върху вещта.	1/ Целта им е прекратяване на нарушението на едно вещно право, възстановяването на едно вещно право.
2/ Защитават се фактически отношения.	2/ Обект на защита е самото вещно право.
3/ Съдът установява единствено факта на владението и на нарушението.	3/ Налице е съдебно установяване и признаване на вещното право на ищеца и осъждане на ответника да преустанови нарушението. В тежест на ищеца е да докаже на правото си на собственост или друго вещно право върху чужда вещ.
4/ Тези искове се предявяват с 6-месечна давност.	4/ Исковете не се погасяват по давност.

Поради различния си характер двата вида искове не могат да се съединят в един процес.

Посесторна защита:

Посесорните искове защитават владението и държането като фактически състояния. Исковете са осъдителни, като съдът проверява само факта на владението и нарушението му. Законъ редвижда кратки преклузиени срокове за тяхното упражняване, а защитата се дава по пътя на специаното производство за защита възстановяване на нарушеното владение (чл. 356 – 361 ГПК).

Лицето, което е предявило иск за собственост върху недвижи имот не може да предяви иск за владение срещу същия ответник за същия имот, докато е висящо делото за собствеността, освен ако владението е отнето след предявяването на иска – по насилствен или скрит начин (чл.359 ГПК).

Петиторна защита:

Петиторна защита е защита на субективни права, а не фактически състояния. Петиторните искове защитават на първо място правото на собственост. С петиторна защита се позват и ограничените ВП.

ПЗ може да бъде както установителна, така и осъдителна. Тъй като петиторната защита е защита на права, то ищецът трябва да докаже правото на собственост или ограниченото ВП, на което се основава искът. Петиторните искове не се погасяват по давност.

Петиторни са: ревандикационният иск, негаторните искове искът за установяване на граници, както и обикновеният установителен иск, когато е предявен за установяване на ВП. Те могат да бъдат съединявани както помежду си, така и с облигационни претенции.

3. Ревандикационен иск

Искът по чл. 108 ЗС „Собственикът може да иска своята вещ от всяко лице, което я владее или държи без да има основание за това”. С ревандикационния иск невладеещият собственик иска от лицето, което без основание владее или държи вещта, да му предаде владението (държането). Предявява се осъдителен иск, чиито предмет е да установи притежаваното от ищеца право и да осъди ответника да предаде владението. Исковата молба подлежи на вписване. Искът по чл. 108 е вещен – ответник е лицето, което към момента владее или държи вещта. Чрез него се защитава вещното право на собственост. Възможно е този иск да се съедини с други искове: за прогласяване на нищожност, унищожаване, разваляне или отмяна на правно основание, от което ответника черпи права; иск за вреди; за равностойността на движимата вещ и др.

Обект може да бъде индивидуално определена вещ или част от вещ, която трябва да се идентифицира. За да бъде активно легитимиран ищецът трябва да е носител на ВП (собственост или др.). Може да е съсобственик. Ответникът трябва към момента на предявяване на иска да владее или държи вещта. Освен това, той трябва да я владее/държи без основание (неправомерно). Основанието по чл. 108 е субективно право на ответника да владее или държи вещта, което е противопоставимо на ищеца.

Има няколко последици от предявяване на иска: 1. Спира се придобивната давност на ответника, а ако искът бъде уважен – се прекъсва. 2. Вещта трябва да бъде предадена в състояние, в което се е намирала при предявяване на иска. 3. Добросъвестният владелец дължи добивите и обезщетение за ползването на вещта от момента на предявяване на ИМ, а недобросъвестният – „добивите, които е получил и които е могъл да получи, както и обезщетение за ползите, от които го е лишил”. 4. Ако ответникът отчужди или предизвика погиването на вещта, ще дължи действителната и стойност или получената цена, ако е по-висока.

В хода на производството в тежест на ищеца е да докаже идентификацията на вещта, придобивното основание и владението/държането на вещта от ответника. Тежестта на доказване на ищеца е най-затруднена в частта „дяволското доказване” при производните способи. Това, че имотът е продаден, подарен или завещан, не следва, че ищецът е придобил собствеността, защото е необходимо и неговият праводател да е бил собственик.

Сложността е да се докаже осъществяването на фактическия състав на придобивното основание:

Транслативни сделки – беше ли праводателят собственик? Това се спира с придобивната давност или до 91 г. с държавна собственост (до 91 г. чл. 6 ЗС, изр. 2 „Държавна собственост са и вещите, които нямат друг собственик“). Другата група проблеми, които възникват са дали актът, с който е придобито правото на собственост е валиден (нищожен/унищожаем)? Много често срещано в практиката е управител на ЮЛ да се разпорежда с имуществото във вреда на ЮЛ (хипотезата на чл. 40 ЗЗД), особено когато собственик на ЮЛ е държавата/общината. Елемент от ФС е актът да бъде сключен в предписана от закона форма, ако ли не – нищожен (нотариален акт, писмен договор, когато държавата и общината продават). В ГПК се съдържат специални изисквания за нот.акт.
Индивидуален административен акт – много рядко сам по себе си е придобивно основание. По принцип ИАА е включен към ФС с гражданско правен елемент, но ако ИАА е недействителен, то приобретателя не е станал собственик (чл. 17, ал. 2 ГПК). В АП при акт с гражданскоправни последици всеки може да предяви унищожаемост и последиците са като при нищожност (няма вещноправно действие).
Апорт – при образуване и преобразуване на търговско дружество (чл. 72 и 73 ТЗ).
По СК – всички недвижими имоти, придобити през време на брака се смятат за СИО като съвместения принос се предполага. Това означава, че и двамата съпрузи трябва да участват в сделката. Затова при прехвърляне на НИ се предоставя декларация за семейно положение. Ако имота е собственост само на единия съпруг и е единствено семейно жилище, той няма право да го прехвърли.
По ЗН – проблем възниква с кръга на наследниците.
Конститутивно съдебно решение – не е достатъчно само да има влязло в сила решение, но и ответника по делото да е бил собственик към момента на влизане в сила на решение. Освен по чл. 19, ал. 3 конститутивни СР са и по всички искове за унищожаване на договори, отмяна на дарение, разваляне на договор, нищожност по чл. 17, ал. 2 ЗЗД. Тук възниква и въпросът за валидността на съдебния акт (дали е същия състав, дали председател е най-старшия и т.н.).

Първични придобивни основания са придобивната давност, преработването, приращението и присъединяването.

Ответникът може да се защити като установи, че ищецът не притежава претендираното ВП, т.е. не е активно легитимиран субект. Ответникът може да докаже, че не владее/държи вещта или че има правно основание за това. Предварителният договор също може да се смята за правно основание, ако не е изтекла пет годишната погасителна давност за предявяване на иск за окончателен договор. Освен това, ответникът може да се защити с възражение: 1. Отлагателно (за задържане до изплащане на направените разноски – необходими и полезни, ако е добросъвестен, ако е недобросъвестен – чл. 73 и 74 ЗС; за неизпълнен договор); 2. Прекратително (за унищожаване или разваляне на договор, на който се основава правото на ищеца).

Решението има сила на пресъдено нещо. Може да признае вещното право на ищеца и да се предаде владението, но искът може да не се уважи. Ако решение признава правото на ищеца и осъжда ответник то притежава и изпълнителна сила – основание е за принудително предаване на вещта. Когато предмет е недвижим имот, изпълнителната сила е противопоставима и на третите лица, тъй като те не могат да имат повече права от прехвърлителя-ответник (чл. 522 и сл. ГПК). При предаване на движима вещ, ако тя не се намира у длъжника (тъй като много лесно друго лице може да я е придобило по чл. 78 ЗС), той дължи нейната равностойност (чл. 521 ГПК).

За ответника се поражда наказателна отговорност, ако унищожи, укрие, повреди или отчужди вещта (чл. 296, ал. 2 НК „Който с цел да попречи или да осуети изпълнението на съдебно решение унищожи, повреди, укрие или отчужди вещ, за която се отнася това решение, се наказва с лишаване от свобода до три години или глоба от хиляда до десет хиляди лева, ако извършеното не съставлява по-тежко престъпление.”) или ако заема отново имота (чл. 323, ал. 2 НК „Който самоволно заеме недвижим имот, от чието владение е отстранен по надлежен ред, се наказва с лишаване от свобода до три години и глоба до петстотин лева”).

4. Негаторен иск

Негаторният иск е уреден в чл. 109 „Собственикът може да иска прекратяване на всяко неоснователно действие, което му пречи да упражнява своето право“. С този иск се търси защита срещу всяко нарушение, с изключение на отнето владение, тъй като хипотезата на чл. 108 е специална, а на чл. 109 – обща. В зависимост от вида на нарушението бива негаторен установителен иск и два осъдителни: за прекратяване на нарушението и за възстановяване на предишното състояние. Отрицателният установителен иск ще бъде разгледан в сл.въпрос. осъдителните искове може да се съединят и помежду си или с иск за вреди. Искът за възстановяване на предишното състояние може да се съедини с ревандикационния иск. Вината на ответника не е предпоставка за уважаване на исковете.

Искът за прекратяване на нарушението е претенция на носителя на ВП срещу лицето, чиито неоснователни действия пречат да упражнява правото си, да прекрати нарушението. Под нарушение се разбира въздействие върху имота, с което се пречи на собственика да упражнява правото си. Нарушението трябва да е нееднократно или да не е завършило. Предмет на иска е да се установи притежаваното от ищеца право и нарушението на ответника и последният да се осъди да прекрати неоснователните действия занапред. Активно легитимиран ищец е собственикът или носителят на ограничено ВП. Ответник е лицето, което извършва неоснователни въздействия върху чужда вещ. Ищецът трябва да докаже, че ответникът е извършител и че му пречи да упражнява ВП, но не и неправомерността на действията. Ответникът може да се защити срещу активната легитимация като докаже, че ищецът не притежава претендираното от него право върху вещта, а срещу пасивната легитимация – че не той е извършител на действията или че има правно основание. Решението има сила на пресъдено нещо като признава или отрича правото на собственост (или ограниченото ВП). Освен това подлежи на принудително изпълнение по реда на чл. 527 ГПК „Когато действието не може да се извърши от друго лице, а зависи изключително от волята на длъжника, съдебният изпълнител по искане на взискателя принуждава длъжника да извърши действието, като му налага глоба до 200 лв. Ако и след това длъжникът не извърши действието, съдебният изпълнител му налага последователно нови глоби до същия размер“.

Искът за възстановяване на предишното състояние е претенция на носителя на ВП срещу лицето, което поддържа неоснователно създадено състояние, което пречи на спокойното упражняване на правото, да премахне това състояние и да възстанови предишното. Нарушението в този случай е установяване на трайно състояние в резултат на неоснователни въздействия върху имота (напр. строеж). Прекратяването на действията не е достатъчна защита на собствеността, защото промененото състояние в имота остава и ще пречи на упражняването на правото на собственост. Предмет на иска е да се установи притежаваното от ищеца право, извършеното нарушение и че създаденото вследствие на неоснователните действия състояние в имота е запазено и до момента и да се осъди ответникът да възстанови предишното състояние на имота. Ищецът трябва да е собственик на имота или носител на ограничено ВП (трябва да го докаже). Ответник е лицето, което поддържа неоснователно създаденото състояние в момента, а не това, в резултат на чиито неоснователни действия е било създадено. Напр. след като е построил сградата и я е продал, отговаря новият собственик. Ищецът трябва да докаже, че състоянието на имота е неоснователно променено и че това пречи за упражняване на неговото ВП. И тук отвеникът може да се защити срещу активната легитимация като докаже, че ищецът не е носител на правото. Срещу пасивната легитимация може да се защити като докаже, че не той поддържа състоянието или че е имал правно основание за извършване на действията. Ако ответникът е с права на добросъвестен владелец той може да предяви иск за разноските. Друга форма на защита е и възражението за злоупотреба с право (напр. промененото състояние не пречи да упражнява правото си). Съдебното решение има сила на пресъдено нещо като признава и отрича правото на собственост, както и претенцията на ищеца. Подлежи на принудително изпълнение по реда на чл. 526 ГПК „Когато длъжникът не изпълни едно действие, което е осъден да извърши и което действие може да бъде извършено от друго лице, взискателят може да иска от съдебния изпълнител да го оправомощи да извърши действието за сметка на длъжника“ и ал. 2 „Взискателят може да поиска от съда длъжникът да бъде осъден да внесе предварително сумата, която е необходима за извършване на действието“.

5. Установителни искове – положителен и отрицател, иск за определяна на граници, искове за непълноти и грешки в кадастрална карта

Установителните исков за защита на вещни права са цяла група. Всеки от исковете има свой специфичен предмет на установяване и специфични особености в правния си режим. По правило установителният иск е най-трудната материя в сферата на гражданския процес, най-специфичен от гледна точка на изискуемите условия за допустимост, тъй като предявяването му се свързва с наличието на строго определени обстоятелства, т.е. наличие на „правен интерес“ от воденето на този иск.

Като иск с най-голямо практическо значение следва да отбележим установителния иск по чл. 124 ГПК. В ГПК този иск не е уреден като вещен иск, а служи и за защита на всякакви други права. Според текста на разпоредбата всеки може да предяви иск за да установи съществуването/несъществуването на едно право, когато има правен интерес за това. Ситуацията за предявяване на такъв иск е следната – упражняването на фактическа власт е у собственика и никой не му пречи да упражнява правото си на собственост, но някой издига твърдение, че собственикът не е действителен титуляр на правото и няма право върху вещта или пък издига твърдение, че самият той е титуляр на вещно право върху вещта, без да извършва никакви други действия освен декларативно оспорване на положението на собственика. За правото такова поведение се разглежда като надвиснала над вещното право опасност, тъй като от декларативното оспорване и непризнаване на правото може да се премине към непосредственото му нарушаване. Това обуславя интереса от предявяване на специалния установителен иск, с помощта на който да се установи какво е действителното правно положение във връзка с оспорваното право. Не е необходимот правото на ищеца да бъде нарушено, а е достатъчно ответникът с поведението си да прави това право несигурно. Твърденията на ответника по иска може да са най-различни като не е необходимо да има съотвествия между правата, които той претендира, и съответно правата на самия ищец. След като искът по чл. 124, ал. 1 ГПК съдът установява действително правно положение по спора и чрез съдебното решение със сила на пресъдено нещо да обвърже ответника да зачита правата на ищеца.

Установителните искове са два – положителен и отрицателен. Това е закрепено в чл. 124, ал. 1 ГПК, където е казано, че може да се предяви иск за съществуването или несъществуването на едно субективно право. Когато е за наличие е положителен, а за липса – отрицателен. Доказването на правния интерес е свързано с доказване на придобивното основание, на базата на което е придобито правото. В действителност могат да започна безкрайни казуистични лутания, когато например има документ за собственост, но няма яснота относно квадратурата, не са уточнени границите. Могат да излязат много подводни камъни по този иск и да се стигне до неблагоприятен изход от делото – това не значи, че съдът автоматично признава ответника за титуляр, но изключително силно разклаща позициите на ищеца.

При отрицателния установителен иск – там не трябва да се установява, че се притежава правото, а че ответника не притежава правото, което твърди, че има. По материята има ТР №8/27.11.2013 г. на ОСГТКВКС. Въпросът, по който колегиите бяха сезирание, е дали ако ищецът има самостоятелно право върху вещта, може да предяви отрицателен установителен иск? Това до голяма степен облекчава доказателствената тежест за ищеца и я прехвърля в правната сфера на ответника, което утежнява процесуалните му действия. В съдебната практика съществува разделение по този въпрос. ВКС реши, че независимо, че твърдиш вещно право върху съответната вещ е допустимо да заведеш отрицателен установителен иск срещу ответника. Когато предявява такъв иск ищецът има задължение да установи наличието на своя правен интерес от воденето на подобен иск, а доказването на правният му интерес означава, че той има задължението да установи наличието на своето накърнено материално право, което се нуждае от защита – да докаже фактите от, което то произтича. На свой ред ответникът носи тежестта да докаже правото, което твърди, че има и, с което отрича правото на ищеца. При отрицателния установителен иск за собственик, след като ищецът изобщо отрича правото на собственост на ответника, ответникът трябва да изчерпи всички основания, по които може да се прояви правото му на собственост.

Може ли да се съедини установителен с осъдителен иск? Не, защото осъдителният иск поглъща в себе си фактите, свързани с установителния иск.

Ако може да предявиш осъдителен иск(ревандикационен/негаторен) за защита на своето вещно право, можеш ли да предявиш установителен? Щом можеш да защитиш правото си по реда на осъдителен иск, не може да заведеш установителен, защото нямаш правен интерес. С ТР №8 на ОСГТКВКС съдът прие, че няма проблем, че е налице правен иск от предявяване на установителен иск за собственост и други вещни права и когато ищецът разполага с възможността да предяви осъдителен иск за същото време.

Установителен иск може да има по чл. 14, ал. 4 ЗСПЗЗ. Това е установителен иск, свързан с реституцията на земеделски имоти. Когато по повод на един земеделски имот има претенция от две страни да им бъде реституиран този имот се приема, че става дума за наличие на спор за материално право, който съответно се решава от съда. Това е установителен иск със стеснено приложно поле, отнасящ се до реституцията на земеделски земи. В рамките на спора се установява със съдебно решение кому принадлежи правото. Административният орган трябва да възстанови земята на този, който е спечелил делото.

Вторият установителен иск е по чл. 53, ал. 2, изр. 2 ЗКИР. Идеята на тази разпоредба е сходна с тази на предната. Това е установителен иск със стеснено приложно поле. Касае случаите на допуснати непълноти и грешки в кадастрална карта и кадастрални регистри. Ако в процеса на изготвянето им се допуснат грешки и съществува спор между страните, то тогава по този спор трябва да има произнасяне на съд с установителен иск (ако няма спор, поправката се извършва по административен ред).

Следващият установителен иск е иск за установяване на граници на недвижим имот по чл. 109а ЗС – actio finium regundorum. Този иск се води само при специфична ситуация, а именно там, където няма регулация на имотите (при регулираните имоти това става с ПУП). Това е иск със стесняващо се приложно поле.

Иск по чл. 79, ал. 3 ЗДС – иск за установяване, когато определен имот неправилно е актуван като държавен. Лицето, засегнато от подобно актуване може да предяви иска за да оспори констатациите по акта, който се ползва с формална доказателствена сила. Аналогичен иск имаме по чл. 64, ал. 2 ЗОбС.

Установителен иск във връзка с чл. 26, ал. 2 ЗЗД – да се установи нищожността на определена правна сделка, свързана с определени вещни права.

Специално искане по чл. 537, ал. 2, изр. 3 ГПК за отмяна на констативен нотариален акт. Реализирано е придобивно основание, но няма документ за него. Разликата между този акт и акта за придобиване на собственост чрез сделка е огромна. Нотариалният акт превръща акта за придобиване на собственост в основание за придобиване на право на собственост. Не става дума за самостоятелен вид иск, а за искане за премахване на въпросният вид конститутивен акт. Не може да се иска директна отмяна на конститутивен акт, трябва да се предяви положителен или отрицателен иск. Може ли да се предявява иск за отмяна на конститувен нотариален акт, ако той засяга интересите на трето лице? По този въпрос има ТР №3 на ОСГКВКС от 2012 г., който казва, че не може, защото става въпрос за сделка между две страни. Дори и да приемем, че продавачът е продал нещо, което не е негова собственост на купувачът, идва собственикът и моли да се отмени сделката. Отиваме към разпоредбата на чл. 21 ЗЗД, според който трети лица не могат да се намесват в договорните решения между договарящите. Недопустимо е да се иска от трето лице, неучаствало като страна по конститутивният акт да отмени този конститутивен акт.

Въпрос 21. Владение и държане. Същност. Видове владение. Права на подобрителя върху чужд имот. Защита на владението и държането.

Литература: По този въпрос може да се чете от В. Таджер „Вещно право на Република България”, част 4, „Владение”.

1.Понятие за владение

Владението не е вещно субективно право.
Владението представлява правнозащитено фактическо състояние.
Владението е определено положение, което не е формализирано като субективно вещно право, но с което се свързат определени правни последици, най-важната от които е, че му се предоставя правна защита срещу определени посегателства. Фактът, че владението не е облечено във формата на вещно субективно право и в същото време, че е свързано с определени правни последици дава основание в литературата то да се посочва като правнозащитен интерес (който не е субективно право).

1.Произход и сравнителноправна характеристика на владението

Произходът на владението датира от Римското право, но не от ранното, а от по-късния етап в неговото развитие, тъй като самата фигура предполага висока зрялост на правното мислене и възможност да се правят специфични разграничения между външно близки по между си фигури.
В сравнителен план следва да се отбележи, че владението не е задължителен елемент от вещноправните системи на отделните държави и се приема там, където има сравнително зряло и по-усложнено Вещно право.
- Пример: Съветска Русия с приемането на своя първи Граждански кодекс премахва фигурата на владението, което е било познато на Царска Русия. Тогавашният режим не е искал да има подобна фигура. В руското право всяко упражняване на фактическа власт върху вещта е владение, там няма разделение на владение и държане.
- Традиционно за континенталната правна система е характерна фигурата на владението, като между различните държави има голяма разлика. Немското право урежда шест типа владение, извън теоретичните разделения.

2.Същност на владението

2.1 Определение за владение и основни признаци на владението

Определение за владение (чл. 68, ал. 1 ЗС)

По своята същност владението е упражняване на фактическа власт върху вещ, която владелецът държи лично или чред другиго като своя.

Основни признаци на владението

Определението в ЗС не съдържа всички белези на владението, които е съдържал ЗИСС, а посочва само двата най-основни белега на владението, познати ни още от РП, които следва да бъдат определен като обективен и субективен:

1) Упражняването на фактическа власт върху вещта (т.нар. корпус) – външен обективен признак;

2) Наличието на специфичен психически момент във връзка с това упражняване, а именно намерението вещта да се държи като своя (т.нар. анимус).

è За да е налице владение, трябва да са налице и двата признака едновременно.

Фактът, че при владението има стремеж, желание, съзнание, намерение вещта да се държи като своя е родило специфичният термин своене на веща, т.е.
- отнасяне към нея така, сякаш тя е наша или
- отнасяне към нея така, сякаш ние ясно даваме да се разбере, че искаме да е наша с оглед идеята вбъдеще тя действително да стане наша собственост.
От външна страна упражняването на фактическата власт може да приеме различни проявни форми:
- поземлен имот: да бъде оплождан, обработван, наглеждан, ограждан, поддържан.
- жилище: обитаване на имота, складиране на някакви вещи в него.
няма някакво специфично изискване относно това каква да е формата на фактическата власт. Важно е да е такава, обаче, при която контактът с вещта е несъмнен, като в същото време изключва възможността други лица да въздействат върху вещта.
Що се касае до анимуса (субективен признак на владението), той е от психическия живот на владелеца (свързан с неговото съзнание и неговата воля). Поради това за него се съди от недвусмислено проявени външни белези .
- На стр. 45 в учебника на Г. Боянов се среща твърдение, което може да ни подведе, а именно, че понеже ставало въпрос за факти от психическия живот на лицето, законодателят въвежда специална презумпция с чл. 69 ЗС, според която се предполага, че владелецът държи вещта като своя. Това е и вярно, и не много вярно. Презумпция за анимус, така както е написано от Боянов, няма. Презумпцията влиза в сила тогава, когато има съмнение дали вещта се владее за себе си или за друго лице. Тогава вече намира място цитираната презумпция по чл. 69 ЗС.

2.2 Допълнителни признаци на владението

За да е налице владение, трябва да са налице и двата основни признака едновременно, но нашата теория, а и практиката, до голяма степен, приема, че за наличието на владение трябва да имаме и други признаци, като се стъпва върху текста на чл. 302 ЗИСС (Закон за имуществата, собствеността и сервитутите), който е посочвал и други признаци, по които се съди за наличието на владение, т.е. други признаци, които характеризират владението.
Може да приемем, че тези признаци имат допълнителен, спомагателен характер и в много случаи са много съществени, за да могат да разкрият факта на владението.
Чл. 302. ЗИСС „Владението е законно, когато то е постоянно, непрекъсвано, спокойно, явно, несъмнително и с намерение да се държи вещта, като своя собствена.”
Владението трябва да е:
Постоянно = владелецът демонстрира трайна воля да държи вещта за себе си
Първият от допълнителните признаци е, че владението трябва да е постоянно. Това означава непрекъснатост в упражняването на фактическата власт или по-точно владението е постоянно, когато владелецът демонстрира трайна воля да държи вещта за себе си.
Най-непосредствен израз на това обстоятелство е реакцията на владелеца срещу всеки друг, който се опита да установи фактическа власт върху вещта на негово място.
Непрекъснато (чл. 81 ЗС) = да не се изгубва за повече от 6 месеца.
Непрекъснатостта се изразява в обстоятелството, че житейски е възможно упражняването на фактическа власт върху вещта да се преустанови за определен период от време. Примерно, въпреки че сме гражданин, упражняваме владение върху земеделска земя на село, а през зимата дори и земеделците не стоят на нивата непрекъснато.
Така че, владението може да бъде прекъснато, но не за по-дълго от определения срок, след който се счита, че то вече се е прекратило.
Съгласно чл. 81 ЗС с изгубване на владението в продължение на повече от 6 месеца давността се прекъсва. Тук законът говори за прекъсване на давността, а не владението, но всъщност давността може да се реализира само при наличието на владение и след като до този срок, до шестия месец ние все още имаме придобивна давност, въпреки че не упражняваме ефективно въздействие върху вещта, това означава, че до шестия месец продължаваме да упражняваме владение, което по смисъла на ЗС е непрекъснато. Т.е. въпреки че ни няма 5 месеца и 29 дни, ние си упражняваме владението.
Спокойно = да не е владение, което
1. е придобито по насилствен начин и
2. е поддържано по насилствен начин спрямо досегашния владелец.
Насилието спрямо лицето, което е упражнявало до момента владението, опорочава самото владение и не му позволява да се ползва с правна защита спрямо това лице.
Явно = ясно и категорично манифестиране на корпуса и анимуса.
Изискването владението да бъде явно е едно от най-съществените неща, които трябва да се имат предвид.
Идеята е, че фактът, че упражняваме фактическа власт върху една вещ с намерение да я своим за себе си, трябва да бъде манифестиран по един ясен и категоричен начин. Трябва да бъде доведен ясно до съзнанието на останалите правни субекти.
Явността, обаче, касае не само упражняването на фактическата власт. Явността изисква категорично демонстриране и на анимуса. Т.е. трябва да е ясно на всички, че имаме намерението тази вещ да я придобием в собственост.
По този повод съдебната практика се е произнасяла често и константно. Конкретно става въпрос за хипотезата, при която е налице съсобственост, при която един от съсобствениците владее цялата вещ. Принципът е, че той владее своята част, а за частта на другите е държател. Има обстоятелство, което позволява на съсобственика да започне да владее идеалните части на останалите съсобственици за себе си, но от външна страна често е трудо да се установи разликата дали владее своята част и частите на останалите съсобственици, или просто ги държи. Той открито и категорично, по един недвусмислен начин следва да демонстрира намернието си в тази посока като отблъсне всякакви евентуални претенции на останалите съсобственици спрямо вещта (това е трайната позиция на практиката).
- Тук има и практика, която казва, че фактът, че плащаш данъка за целия имот сам по себе си не е достатъчно доказателство и свидетелство за проявен явен анимус да своиш идеалните части на останалите съсобственици.
- Трябва или да оградиш имота (ако става въпрос за имот), или да изключиш достъпа до него по друг начин на съсобствениците, или да предприемеш всякакви действия в този смисъл.
- Не е нужно, ако съсобствениците са в чужбина, да им се изпрати писмо, в което да се заявява, че от държател на чуждите части ставам владелец. Но идеята за явността е константна в съдебната практика.

2.3Правно-социален смисъл на владението – идеята на владението е субектите да се придържат към примерно поведение дори когато отстояват свое претендирано право. Целта е са се осуети самоуправството и да не се нарушава обществената сигурност. В повечето случаи, упражняването му води до придобиване на вещни права.

3. Разграничения

≠ Правомощието владение – владението не включва трите елемента на вещното право собственост. Упражняването на правомощието владение е свързано с притежаването на вещно право над вещта. От външна страна и владението и правомощието владение се изразяват в едни и същи фактически действия. Владелецът не може да прехвърля собственост на др. лице. Възможно е владение да бъде прехвърлено или апортирано, но само при заблудата, че налице е собственост. Освен това за дълговете на владелеца не може да се използва принудително изпълнение спрямо владяната вещ, тя не е негова.

≠ Държане – Чл. 68. ал.2 Държането е упражняване на фактическа власт върху вещ, която лицето не държи като своя. Разликата е в намерението. Държателят няма намерение да свои вещта, той получава вещта от владелеца/собственика на правно основание. Възможно е държателят да стане владелец и обратното. Всички лица, които упражняват фактическа власт по силата на ОО са държатели(наемателя, заемателя, превозвача). Уредбата на държането е широка, а не обща в ЗС, разпоредби има и в ЗЗД чл .91.

≠ Съизволителни и тръпими действия – И двата вида не са уредени в закона и съществуват по силата на правната традиция. Съизволителните действия се упражняват във връзка с едно ВП и по волята и преценката на носителя на ВП^{-о и}, те не засягат чужди права, тяхното неупражняване не е отказ от ВП^-о, произтичат от логиката на конкретната фактическа ситуация. Пример е разчистването на терен, складирането на материали и др., които се основават и съпътстват правото на строеж. Срещу тези действия няма защита. Според някои автори съизволителни действия са и тези по ползване на обекти публична собственост като улици и паркове от страна на гражданите, но това не е вярно.

Търпимите действия не се основават върху субективни права, те до някъде накърняват интересите на носителя на ВП и могат да бъдат извършвани само ако той ги търпи. Израз са на добросъседство, взаимопомощ (преминаване през съседски имот, за да се стигне по-бързо до главната улица). Не е налице изрично съгласие от страна на титуляра и няма ред и форми за допускането и прекратяването им. Това състояние няма правна уредба, защита или последици с вещноправен характер.

Предмет на владението могат да бъдат всякакви вещи, движими и недвижими, независимо в чия собственост се намират. Вещни права също могат да бъдат предмет на владение – квазивладение. Щом едно лице упражнява ограничена фактическа власт, съответстваща на едно ограничено вещно право върху чужда вещ, налице е владение на това вещно право(ако едно лице прокара канал през чужд имот и после само го ползва за напояване, то установява сервитут). Владението върху вещните права също води до собственост по придобивна давност. Ползва се със същата владелческа защита. Не могат да бъдат обект на владение облигационни права. Възможно е упражняване на владение върху иделана част от вещ.

4. Видове владение:

С оглед обема на фактическата власт владението е пълно или ограничено. Пълно владение е налице, когато владелецът упражнява такава фактическа власт, каквато може да упражнява собственика. Той владее, ползва и се разпорежда с вещта. Ограничено владение е владелецът да осъществява фактически действия, които по обем съответстват на едно ограничено вещно право – квазивладение. Възможно е върху една вещ да има едновременно пълно и ограничено владение.
Според наличието на правно основание за възникването на владението е добросъвестно и недобросъвестно. Добросъвестно Чл. 70. Владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик.. Това е от знаечние за придобивната давност, придобиването на плодовете и др.
В зависимост от начина на придобиване владението може да е законово и незаконово. Законово владение е владението на основа предварителен договор, а незаконовото е резултат от неправомерни действия, престъпно придобиване на вещи като кражба.
Според начина на упражняване владението е еднолично или съвместно (съвладение). При съвместното владение резултатът е възникване на съсобственост върху вещта или съпритежание на ограничено ВП. Фактическата власт може да се упражнява и само от едно от лицата, то е владелец за себе си и държател за другите.

Действие на владението/правни последици. Материалноправнни: придобиване на право на собственост по давност; парво на обезщетение за необходимите и ползени разноски; право на обезщетение за вреди при нарушено или отнето владение. Процесуалноправни: презумпция, че владелецът е собственик. При нарушаване: защита на владението.

Способи за придобиване на владение:

Чрез едностранни действия – без съгласието на предишния владелец, лицето установява с едностранни действия фактическа власт над вещта и започва да я държи като своя. При безстопанствена вещ или лов и риболов достатъчное само установяване то на владение. При вещ, която се владее предходното владение се изгубва. Предходния владелец до 6 месеца разполага с владелческа защита(чл.75-76). Придобиването чрез кражба и присвояване се санкционира от закона с наказателна и административна отговорност и забрана за придобиване по давност. Чл. 80. ал.2 Който придобие владението на движима вещ чрез престъпление, не може да придобие собствеността й по давност.
Със съгласието на досегашния владелец – една вещ е във владение на някого и с негово съгласие владението се предава на друго лице, това лице придобива владението като за почне да си служи с вещта като своя т.е. фактическата власт се предава с материални действия, а субективния признак „минава през акта на съгласието“. Договор ли е съгласието? –не е сделка, з-то не е насочено към настъпване на правни, а на фактиечески последици; няма пречки обаче владение да се предаде чрез включено в договор съгласие; напрактика владението ннай-често се предава въз основа на договор;
Чрез наследяване – наследяването включва имуществени права из адължения, а владението не е право, а фактическа власт, свързана с правното очакване да се придобие собственост по давност →наследството включва и фактическите отношения. Днес Чл. 82. Владелецът може да присъедини към своето владение и владението на праводателя си. (важи и за търговски предприятия). Освен това Чл. 58. ЗН До приемането на наследството лицето, което има право да наследява, може да управлява наследствените имущества и да упражнява владелчески искове за запазването им. При наследяването по завещание наследодателят изразява съгласие приживе, а при приемането на наследството наследникът изразява намерението си да владее вещта.
Придобиване на владение чрез друг:

чрез представител – той трябва да установи фактическа власт и да свои за представлявания, от негово име и за негова сметка(така придобиват владение напълно недееспособни и ЮЛ);
чрез лице, което е натоварено по договор за поръчка, трудов дог. и др, лицето установява власта от свое име, но като държател, ако иска да владее за себе си е необходимо изрично изявление.
гетсор(водене на чужда работа без възлагане) – 60-62 ЗЗД
превръщане на владелеца в държател ;

Способи за изгубване на владение – да отпадане един от двата елемента. Възможни са две систематизации:

Спрямо това кой елемент се изгубва:
изгубване на фактическата власт – да бъде отнето владението; владелецът тряйно да бъде лишен от фактическата си власт по своя воля или заради отнемане;
отпадане на намерението – владелецът да обективира воля, че повече няма да държи вещта като своя;
В зависмиост от това дали е със съгласието на владелеца:

Със съгласието му	Без съгласието му
предаване на вещта на друг;	отнемане (кражба);
изоставяне при дееспособно лице (с представител иначе);	изгубване – 6 месечен срок чл.75-76. Според някои автори до изтичнато им владението се счита нарушено, не изгубено. Според други при отнемане то е изгубено, но ако се възстанови в срок няма да се счита прекъснато;

Превръщане на владението в държане и обратно.

Constitutium possessorium(валделецът става държател) – частен случай на придобиване на владение чрез другиго. Едно лице, което е във владение, по съгласие с друго лице се отказва от намерението си да владее за себе си и започва да я държи за друго лице.

Traditio brevi manu(държателят става владелец) – със съгласието на предишния собственик(владелец) по силата на прехвърлителен договор държателят придобива собствеността и става владелец.

Interversio possessionis – държателят еднострано установява владение за себе си; тоъ променя основанието и демонстрира пред владелеца, че вече свои вещта.

2. Добросъвестно владение

Делението на владението на добросъвестно и недобросъвестно е изрично дадено в закона:Чл. 70. Владелецът е добросъвестен, когато владее вещта на правно основание, годно да го направи собственик, без да знае, че праводателят му не е собственик или че предписаната от закона форма е била опорочена. Достатъчно е добросъвестността да е съществувала при възникване на правното основание. Законът използва двучленната квалификация като правна техника за дефиниране на понятието, изрично се посочват белезите само на единия: corpus, anmimus, на правнооснование, което да е годно да го направи собственик, или да не знае, че собственикът не е такъв и формата е била опорочена. По подразбиране всичко останало е недобросъвестно владение.

„Правно основание“ е всеки ЮФ, чрез който може да се прехвърли право на собственост или е годен да направи някого собственик, или да учреди др. вещно право, това са сделки, съдебни решения, АА, едностранни сделки, апорт. Не са правно основание всички договори, които нямат прехвърлителен ефект: договор за лизинг, комисионен договор, договор за заем за послужване и нотариалните актове издадени по обстоятелствена проверка или делба.

За да е „годно“ основанието трябва да съществува реално, да е действително(да няма пороци), не е необходимо да е вписано. Развалянето и унищожаването на придобивното основание имат обратно дейтсвие ако владелецът е знаел за порока – той по начало се смята недобросъвестен. Ако не е и при липса на вина за развалянето, се счита добросъвестен до момента на предявяване на иска за унищожаемост/ разваляне и т.н.

Владелецът трябва да не знае за недостатъчните на онсованието си ако има такива. Те обаче не трябва да водят до нищожност, а до унижожаемост. Първият такъв порок може да бъде праводателят да не е собственик.Заради принципът, че никой не може даде повече от това, което има, в такъв случай владелецът не е станал собственик. За да е добросъветсен той трябва да нее знае този факт и това да се дължи ан грешка във факта, а не на правото.Според някои автори няма значение в какво е гршката, защото разпоредбата не отдава значение на това.

При опорочесност на предписаната от закона форма не става дума за липса на форма, а за недостатъчци, които са опорочителни от процесуална гл.т. (неподписан нотариален акт). Особеностите на нотариалната форма са описани в ГПК.

Незнанието трябва да съществува към момента на възникване на правното основание, ако в по-късен момент владелецът узнае за недостатъчите това ще е без значение. За добросъвестността е въведена презумпция: чл.70 ал.2 Добросъвестността се предполага до доказване на противното.

Правни последици от добросъвестното владение:

Чл. 71. Добросъвестният владелец се ползува от вещта и получава добивите, които тя е дала, до предявяването на иска за връщането й.
придобива собственост върху недвижим имот с 5 г. давност;
Чл. 78. Който придобие по възмезден начин владението на движима вещ…правно основание…придобива собствеността;
Чл. 72. Добросъвестният владелец може да иска за подобренията, които е направил, сумата, с която се е увеличила стойността на вещта вследствие на тези подобрения…. До заплащане на подобренията и на разноските той има право да задържи вещта.

По отношение на защитата законът не прави разлика в добросъвестността. На недобросъвестния владелец са признати някои права на добросъвестния:

при придобиване на владението на основа предварителен договор има право на исковете по чл.71 и 72
Чл. 74. Недобросъвестният владелец може да иска за подобренията, които е направил, само по-малката сума… Когато собственикът е знаел, че се правят подобрения върху имота му и не се е противопоставил, правата на владелеца се уреждат съгласно чл. 72.

3. Права на владелеца във връзка с разноските и подобренията, добивите и плодовете. Правно положение на добросъвестния подобрител.

Права на владелеца. Тези отношения са уредени преди всичко във връзка с разноските по чужда вещ. При владеенето се правят разноски, които трябва да бъдат някак възстановени на владелецът. Когато такава ситуация е възникнала при държател-приобриаттел тя се урежда по облигационното право(чл.231 ЗЗД). Суперфициарът прави разноски на своя сметка, а съсобственикът подобрител търси правата си чрез чл.30 ЗС или чл.45/ 61-62 ЗЗД.

По принцип добросъвестният владелец има право да ползва вещта без да дължи обезщетение до момента на предявавявне на иск за връщането й.Недобросъвестният е длъжен да обезщети собственика за ползите, от които е бил лишен за целия период на владението и размерът се определя по средната наемна цена.

За добросъвестния владелец тече кратка придобивна давност – Чл. 79. Правото на собственост по давност върху недвижим имот се придобива с непрекъснато владение в продължение на 10 години. Ако владението е добросъвестно, правото на собственост се придобива с непрекъснато владение в продължение на 5 години. При движима вещ винаги е 5 години.

Относно добивите от вещта, добросъвестният владелец ги придобива до предявяване на иск за връщането й. Те остават за него и са за негова сметка. Недобросъвестният владелец е длъжен да ги върне на собственика, дори и да не е получил добив дължи стойността ан добива, който собственикът е щял да получи ако беше владял. Той има право да си приспадне разноските направени за получване на добива.

Права за разноските – по чл.71-74 владелецът може да иска от собственика обезщетение за:

необходимите разноски – тези, без които вещта съществено би се повредила или би погинала. Владелецът не е длъжен да ги извършва и не носи отговорност ако не ги извърши. Трябва да се докаже, че са били обективно нужни и размеът им по време на извършването. Вземания за тях имат и добросъвестния и обикновения владелец.
полезни разноски(подобрения)– не са необходими за запазване на вещта, но водят до увеличаване на нейната стойност, з ада са налице трябва вложеното да не може да се отдели без да се увреди съществено имота. Трябва да се докаже, че увеличението на стойността на имота е резултат от тях. Собственикът няма право да иска премахването им. И двата вида владелци имат вземане за тях, но с различни права. Добросъвестният владелец Чл. 72…може да иска за подобренията, които е направил, сумата, с която се е увеличила стойността на вещта вследствие на тези подобрения. Това увеличение се определя към деня на постановяване съдебното решение. Сумата на увеличената стойност е разликата между стойността на имота към датата на постановяване на съдебното решение и стойността, която имотът би имал към същият момент ако не бяха направени. Меродавни ца пазатните цени към момента на съдебното решение. С това право се ползват и други приобритатели като лицата придобили владение по сиалат на предварителен договор по чл.19 ЗЗД и лицата направили подобрения върху чужд имот със знанието и непротивопоставянето на собственика (чл.74ал.2 ЗС). Според съдебната практика такова право имат и собствениците придобили имот на правно основание, което после е отменено или унищожено. Важи и за лицата, извършили подобрения ан имоти, които подлежат на връщане. Недобросъвестният владелец Чл. 74…може да иска за подобренията, които е направил, само по-малката сума измежду сумата на направените разноски и сумата, с която се е увеличила стойността на имота вследствие на тези подобрения.
други разноски – не се уреждат „луксозни“ разноски, обезщетяват се като полезни, ако не могат д абъдат отделени от имота. Консумативните са в тежест на владелеца. Разноските за плодовете са за добросъвестния владелец, а недобдосъвестният може да ги приспадне от получените доходи.

Добросъвестният владелц има и право на задържане Чл. 72. До заплащане на подобренията и на разноските той има право да задържи вещта. По време на задържането той държи вещта за собственика, не може да се служи с нея и да придобива плодовете й. То е допустимо срещу собственика, но евентуално и срещу недобросъвестен приобритател. Правото на задържане е отлагателно възражение даващо право на предпочитателно удовлетворение при изнасяне на публична продан по чл.134 т.4 ЗЗД. Право ан задържане се дава и на недобросъвестния владелец, придобил владението въз основа на предварителен договор (чл.70 ал.3 ЗС). Важи и за недобросъвестния владелец, направил подобрения със знанието на собственика.

Владелецът предприема действия, които в една или степен рефлектират върху собственика на вещта. В положителен план (изгода на собственика) са действията във връзка с подобренията на имота, във връзка с опазването на имота, тъй като ще доведат до обогатяване на собственика за чужда сметка. В негативен план поведението на владелеца ще се отрази, поради това че докато той упражнява фактическата власт върху вещта, собственикът е лишен от тази възможност. Освен това владелецът може да придобива плодовете от вещта, което отнема възможност на собственика на свой ред да ги придобие. Всичко това поражда един сблъсък на интереси, който трябва да намери своето правно разрешение. Тез отношения, макар и в основата си да има една вещноправна фигура, по същество са облигационноправни. Въпреки това уредбата им се съдържа в ЗС и се диференцира с оглед вида на владение – добросъвестно или недобросъвестно.

По принцип добросъвестният владелец има право да ползва вещта, без да дължи обезщетение и получава добивите, които тя е дала до момента на предявяване на иск за връщането й. Стопанските изгоди от вещта остават за владелеца, както ползването, така и добивите. От тази разпоредба следва, че собственикът не може да иска от добросъвестния владелец обезщетение за периода, през който той е ползвал вещта. Също така той не може да иска доходите, които вещта е дала (граждански и естествени плодове). Това е в контраст с обичайното положение на собственика, тъй като чл. 93 ЗС изрично постановява, че добивите на вещта, включително и плодовете са за собственика. В случая има дерогиране на чл. 93 в полза на добросъвестния владелец. Това положение важи до момента на предявяване на иска на собственика за връщане на вещта (чл. 108). От този период нататък владелецът няма да е добросъвестен, т.е. собственика може да иска обезщетение.

Във връзка с плодовете и ползването на вещта съгласно чл. 73, ал. 1 недобросъвестният е длъжен да обезщети собственика за ползите, от които е бил лишен за целия период на владението и добивите, които е получил или е могъл да получи от владяната вещ. Прокаран е принципът интересите на собственика да са с превес спрямо тези на владелеца. Нищо от това, което се следва на собственика не му се отнема. Докрай са проведени правата във връзка със собствеността. В практически план, за да се установи какво би пропуснал собственика се назначава вещо лице, което да определи средната цена на наема през този период. Не е необходимо да се изследва дали той ефективно би ползвал вещта, както и дали е претърпял вреди от това, че вещта е била ползвана от владелеца. Никъде в ЗС не се казва, че се дължи обезщетение за претърпените вреди. В чл. 82 ЗЗД ситуацията е съвсем различна „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.“. При обезщетение за пропуснати ползи трябва да се докаже евентуалната вероятност да се получат тези ползи, от които длъжник ви е лишил.

Сходна ситуация е при плодовете – защитен е интересът на собственика и недобросъвестният владелец е длъжен да му възстанови плодовете, които е получил от вещта. Положението му е допълнително утежнено, поради правилото, че той дължи връщане не само на ефективно събраните плодове, но и тези, които би могъл са събере (дерогирано е правилото в чл. 59 ЗЗД). Дори и без да се е обогатил, владелецът дължи връщане на тези, които е могъл да събере. Не е изяснено в каква форма се извършва връщането, следователно може да стане в натурална форма или парична равностойност на плодовете. Утежненото положение на владелеца се свежда до изискването той да полага грижи по събирането на плодовете. При мълчанието на закона се изхожда от критерия за добрия стопанин. Владелецът ще дължи такъв обем плодове, какъвто би могъл да осигури добрият стопанин. Той има право да си приспадне разноските, направени за получаване на добива.

Права за разноските и подобрения – по чл. 71-74. При това положение владелецът ще се обедни, а изгодите ще настъпят в правната сфера на собственика, което означава, че той ще се обогати. Възниква облигационно отношение между владелеца и собственика базирано на принципа за недопустимост на неоснователно обогатяване. Конкретните правни последици не са уредени в ЗЗД, а в ЗС. /уч. Боянов, стр. 87, изр. „Всеки, който е получил…..“ – тук е в сила принципът на неоснователното обогатяване за чужда сметка по чл. 59 ЗС, а не неоснователното обогатяване без основание по чл. 55. Позоваването на чл. 55 е неуместно. Видове разноски:

необходимите разноски – тези, без които вещта съществено би се повредила или би погинала (пр. укрепителни действия, поддържане на покрива). Това са разноски, които са необходими за поддържане функционалната годност на вещта и предотвратяване на нейното увреждане, което би намалило стойността й. Владелецът не е длъжен да ги извършва и не носи отговорност, ако не ги извърши. Той може да претендира за възстановяването им в пълен размер. Трябва да се докаже, че са били обективно нужни и размерът им по време на извършването. Разноските са необходими за запазването на вещта (чл. 72, ал. 2). И добросъвестният и недобросъвестният владелец имат право на тях (чл. 72, ал. 2; чл. 73, ал. 2)
полезни разноски (подобрения) – не са необходими за запазване на вещта, но водят до увеличаване на нейната стойност, за да са налице трябва вложеното да не може да се отдели без да се увреди съществено имота. Трябва да се докаже, че увеличението на стойността на имота е резултат от тях. Собственикът няма право да иска премахването им. И двата вида владелци имат вземане за тях, но с различни права. Добросъвестният владелец чл. 72…може да иска за подобренията, които е направил, сумата, с която се е увеличила стойността на вещта вследствие на тези подобрения. Това увеличение се определя към деня на постановяване съдебното решение. Сумата на увеличената стойност е разликата между стойността на имота към датата на постановяване на съдебното решение и стойността, която имотът би имал към същият момент ако не бяха направени. Меродавни са пазарните цени към момента на съдебното решение. При тази формулировка в ЗС излиза, че добросъвестният владелец не може да претендира, това което за него е по-изгодно. Той не трябва да товари собственика с неразумни инвестиции. Този текст е проявление на принципа за недопустимост на неоснователното обогатяване. Собственикът дължи да плати онова, с което реално се е увеличила стойността на имота. При разминаване загубата е за сметка на владелеца. С това право се ползват и други приобретатели като лицата придобили владение по силата на предварителен договор по чл. 19 ЗЗД и лицата направили подобрения върху чужд имот със знанието и непротивопоставянето на собственика (чл. 74, ал. 2 ЗС).

Недобросъвестният владелец (чл. 74) може да иска за подобренията, които е направил, само по-малката сума измежду сумата на направените разноски и сумата, с която се е увеличила стойността на имота вследствие на тези подобрения. Идеята е максимално да се облекчи собственика на имота. В този случай не се прилага логиката от принципа на неоснователното обогатяване.

луксозни разноски – те са израз на разточителство. Не са свързани с подобряване функционалните качества на вещта, а с придобиване на допълнителни черти (фонтан). Това, че не са изрично уредени не означава, че не са без значение, тъй като и по отношение на тях се прилага принципа за неоснователното обогатяване. Това означава, че и те подлежат на възстановяване. Според някои автори трябва владелецът трябва да се обезщети по реда на полезните разноски, а според Сарафов – по общия ред на чл. 59 ЗЗД. Има и трето становище – не подлежат на обезщетение.

Трябва да се има предвид какво представлява от обективна страна подобрението. Не всичко, което увеличава стойността на вещта може да се разглежда като подобрение (незаконно строителство). Предмет на изследване и начинът, по който е извършено подобрението. Ако не е налице трайно прикрепване, което да води до приращение (чл. 92 ЗС) няма подобрение.

консумативни разноски – те са свързани с текущото подновяване на вещта (заплащане на вода, ток). Те са за сметка на владелеца и той не може да ги претендира. Разноските за плодовете са за добросъвестния владелец, а недобросъвестният може да ги приспадне от получените доходи.

Добросъвестният владелец има и право на задържане до заплащане на подобренията и на разноските той има право да задържи вещта (чл. 72, ал. 3). Това право е с обезпечителен характер, тъй като обслужва и осигурява вземането на владелеца. Има спорове в периода на задържането какъв е – със сигурност той не е добросъвестен владелец. В литературата се спори дали е недобросъвестен владелец или е държател. Качеството държател не позволява ползване на вещта и няма право на плодовете. По време на задържането той държи вещта за собственика, не може да се служи с нея и да придобива плодовете й. Сарафов приема, че е недобросъвестен владелец, който може да упражнява право на задържане и спрямо плодовете, но не и да се ползва от тях. Смисълът на задържането е да се осигури условен диспозитив при осъждането. Дори да имаме осъдително решение, владелецът правомерно ще задържи вещта. Правото на задържане се упражнява с възражение или с насрещен иск. Недобросъвестният владелец няма право на задържане.

Правото на задържане по чл. 72 се прилага както когато предмет е недвижим имот, така и по отношение на движими вещи, докато чл. 91 ЗЗД предвижда задържане само за дв.вещи.

Категория владелци, които са недобросъвестни, но по определени аспекти са приравнени на добросъвестни:

Владелци въз основа на предварителен договор (чл. 70, ал. 3) имат правата по чл. 71 и 72 (право да ползва вещта, да придобива добивите, полезните и необходимите разноски, задържане). Този владелец има всички права на добросъвестния, освен че ще придобие собствеността с изтичане на 10 г, а не на 5. Това произтича от факта, че той очаква да стане собственик, че владението му е предоставено от собственика и че се ползва с чл. 19, ал. 3 ЗЗД.
Добросъвестният подобрител е недобросъвестен владелец, който е извършил подобрения върху чужд имот със знанието и непротивопоставянето на собственика. Той е приравнен на добросъвестен само относно подобренията и правото на задържане, до получаване на направените разноски. По отношение на обезщетение за ползване и добивите от плодовете този владелец е недобросъвестен. Той ще дължи обезщетение и връщане.

Държател (ППВС 6/74) – правилата относно владението не намират приложение относно държането. То се урежда съобразно правилата на договора въз основа на който се упражнява държане. Ако няма договор или той не съдържа такива правила отношенията се уреждат съобразно облигационните институти в ЗЗД – водене на чужда работа без натоварване или неоснователно обогатяване (чл. 59). Не може да се прибягва до аналогия на режима на ЗС.

4.Защита на владението

Владелческата защита е по-общото понятие за защита на владението. Тя може да се изрази и в самозащита, но въпреки това основният вид защита са владелческите искове.Те се наричат посесорни. Те защитават владението като факт Чл. 357. ГПК (1) По тези дела съдът проверява само факта на владението и на нарушението му. (2) Документите, удостоверяващи правото на собственост, се вземат предвид само доколкото установяват факта на владението.Не се решава въпросът дали владелецът има или няма право на владение. Това не са и установителни искове.

	Иск за защита на нарушено Чл. 75. Владението на недвижим имот или на вещно право върху такъв имот, включително и върху сервитут, което е продължило непрекъснато повече от 6м., може да бъде защищавано срещу всяко нарушение.	Иск зазащита на отнето владние Чл. 76. Владелецът или държателят, на когото е отнета чрез насилие или по скрит начин движима или недвижима вещ, може в шестмесечен срок да иска връщането й от лицето, което я е отнело. Това не изключва правото на лицето, което е отнело вещта, да предяви иска по предходния член.
Предмет на защита	Само недвижим имот или сервитут	Движима и недвижима вещ, както и вещни права, владение и държане чл.111.
Активна легитимация	Владелецът. Кредиторът на владелеца по чл.134ал.1 ЗЗД. Съсобственик.	Владелецът и държателят.
Срок на владение	Продължило непрекъснато повече от 6 м. Презумпция по чл.83 ЗС	–
Нарушнеие	Всяко действие, скоето се отстранява напълно или отчасти фактивеската власт на владелеца без значение от намерението.	– насилствено – владелецът е възпрян да упражнява фактивеска власт чрез физическо насилие или сплашване; – по скрит начин;
Ответник	Всеки включително и последстващ владелец, придобил владението от нарушителя. Този иск има лично-вещен характер.	Всяко лице, но не и терто придобило вещта от нарушителя, което не е участвало в нарушението. Личен характер на иска.
Предмет на иска	Прекратяване на нарушаванет, възстановяване на владението ако е било отнето, ако в имота е извършена промяна – връщане на имота в състоянието от преди нарушението. При вреди към иска по чл75 може да се присъедини иск по чл.45 ЗЗД. Съдебното решение за предавне ан владението се изпълнява по 522 ГПК чрез въвод във владение. Ако ответникът е бил осъден за бездействие му се налагат глоби по 527 ГПК.	Преустановяване на нарушението и връщане на отнетото владение, възстановяване на фактивеската власт, обезщетение за вреди.
Срок на предявяване	Искът може да се предяви в шестмесечен срок.Тече от дена на нарушението или псоледното нарушение.	Шестмесечен. Започва да тече от нарушението евентуално от преустановяване на насилието.
Подсъдност	Районен съд	Районен съд

Владелческа защита може да има и по реда на бързите производства. Защитата по чл.75-76 се осъществява чрез общ исков процес. Чл. 310 ал.2 допуска бързо производтво за „за опразване на наети и заети за послужване помещения;“. Тук анрушение ще е само ответникът да продължава да владее/ държи имота след прекратяване или разваляне на договора. Чл. 314. (3) По искове за опразване на наети и заети за послужване помещения не се допускат възражения за собственост и за извършени подобрения в имота. Ищецът трябва да докаже само, че е владелец/държател на имота към момента на допускана на ответника. Трябва да докаже и наличието на вече прекратено облигационно отношение с ответника.

Валделческа защита по чл.38а от ЗЖСК Всеки член на жилищностроителна кооперация може да предяви иск за изваждането на всеки, който се намира без основание в определеното му с разпределителния протокол жилище. Защитата е към момента на разпределение, тя е особен вид владелческа защита с ограничено приложно поле. Ищец може да е само лице член на ЖСК. Ответникът е нарушителят, който мобе да е външно лице или друг член на ЖСК. Тежеста на доказване е върху ищеца, подсъдността е на райония съд, целта е да се предаде обратно владнието.

Възможна е и извънсъдебна защита. Такава е прокурорската защита или по административен ред – ЗДС Чл. 80. (1) Имот – държавна собственост, който се владее или държи без основание, който се ползва не по предназначение или нуждата от който е отпаднала, се изземва въз основа на заповед на областния управител, въз основа на мотивирано искане на съответния министър или ръководител на ведомство.

Въпрос 22. Кадастър и имотен регистър. Актове за недвижими имоти. Вписване.

1. Кадастър

(От лекции по Поземлено право при Орсов)

Общи положения

От както има държава има и кадастър. Кадастърът представлява снимка, карта на съществуващото положение на територията на държавата.
Той е основата, върху която се изработват Подробните устройствени планове. Най-напред кадастърът е бил правен за нуждите на фиска – да се знае кой къде има имоти, които да се облагат с данъци. Кадастърът има значение за устройственото планиране – да знаем какво е съществуващото положение, за да знаем и как да го променим.
Нормативна база – У нас са действали няколко НА относно кадастъра:
- Началото е сложено 1880 г. от областното събрание на Източна Румелия.
- През 1881 г. е приет в Княжество България Правилник за строене на частните здания в градовете.
- През 1908 е приет Закон за кадастъра на земите.
- Този закон е заменен през 1941 г. от Закон за кадастър и комасация. Последният е отменен 1951 г. със Закон за отменяне на всички закони, издадени преди 09.09.1944 г. (Пар. 3, ал. 1 от ПЗР на КРБ: „разпоредбите на заварените закони се прилагат, ако не противоречат на Конституцията.” è сега също има такава разпоредба).
- След 1944 г. Кадастърът се урежда със Закона за плановото изграждане на населените места, който е от 1949 г.
- 1973 г. е заменен от ЗТСУ, който урежда както кадастъра, така и регулационните планове. Едновременно със ЗТСУ от 01.01.1980 г. е в сила и Закон за единния кадастър на Народба Република БЪлгария. Частта от ЗТСУ за относно кадастъра е просъществувала до 01.01.2001 г., когато влиза в сила сега действащия ЗКИР.
- ЗАКОН ЗА КАДАСТЪРА И ИМОТНИЯ РЕГИСТЪР (в сила от 01.01.2001 г.) Въз основа на ЗКИР има издадени многобройни подзаконови нормативни актове. Когато търсим разрешението на въпрос в ЗКИР, винаги гледай и подзаконовите нормативни актове.
  - Пр. има Наредба, която определя правилата за съдържанието, създаването, поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри. Там има допустими грешки между заснемането на ПИ и действителното положение. В Земеделските земи допустимото отклонение е до 10 метра, в урбанизираните територии е между 30 и 60 см (т.е. допустимото отклонение между действителното пложение и отразеното в кадастъра).

Oпределение за кадастър (Какво е кадастър?)

Има легално определение в чл. 2, ал. 1 от ЗКИР – „Кадастър е съвкупността от основни данни за местоположението, границите и размерите на недвижимите имоти на територията на Република България набирани, представяни, поддържани в актуално състояние и съхранявани по установен от този закон ред.” С други думи не всяка съвкупност от данни за местоположението, границите и размерите на недвижимите имоти представляват кадастър, а само тази съвкупност, която е създадена по реда на ЗКИР. Тези основни данни се материализират върху картата и в регистъра (вж. чл. 2, ал. 3 ЗКИР)
С други думи КАДАСТЪРЪТ Е СЪВКУПНОСТ ОТ КАРТА И РЕГИСТЪР. Регистърът свързва картата със собствениците на имотите и основанието за придобиването на собствеността.
Данните от кадастралната карта са публични. Сключва се договор с Агенция по кадастъра и като внесем сума по сметка, получаваме достъп до тези данни. При всяка справка агенцията си удържа между 3 и 15 лв. от сметката, докато последната не се изчерпи. Така може да се получи отдалечен достъп до всички съществуващи карти на територията на страната.

/Чл. 2. ЗКИР (1) Кадастър е съвкупността от основни данни за местоположението, границите и размерите на недвижимите имоти на територията на Република България набирани, представяни, поддържани в актуално състояние и съхранявани по установен от този закон ред.

(2) Кадастърът обхваща и:

данни за правото на собственост върху недвижимите имоти;
данни за другите вещни права върху недвижимите имоти;
данни за държавните граници, границите на административно-териториалните единици, землищните граници и границите на територии с еднакво трайно предназначение;
(изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) данни за зони на ограничения върху поземлените имоти.

(3) (Изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) Данните по ал. 1 и ал. 2, т. 1 – 3 се нанасят върху кадастрална карта и се записват в кадастрални регистри.

(4) (Изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) Картата, върху която са отразени и специализирани данни по чл. 32, ал. 1, е специализирана карта.

(5) Данните по ал. 1 и 2 са доказателство за обстоятелствата, за които се отнасят, до доказване на противното.

Обекти на кадастъра – много е важно. Те са само три.

Чл. 23. Недвижим имот – обект на кадастъра е:

поземлен имот;
(доп. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) сграда, включително изградена в груб строеж, както и съоръжение на техническата инфраструктура, в което има самостоятелен обект;
(доп. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) самостоятелен обект в сграда или в съоръжение на техническата инфраструктура.3.1. Поземлен имот

Легална дефиниция – чл. 24, ал. 2 ЗКИР и пар. 5, т. 2 на ДР на ЗУТ (еднакви) – „Поземлен имот“ е част от земната повърхност, включително и тази, трайно покрита с вода, определена с граници съобразно правото на собственост.
Всеки един ПИ може да се намира в границите само на един вид територия! Когато правото на собственост дефинира граници на ПИ обхващащи части от различни територии, то границата на териториите определя и границите между поземлените имоти. Т.е. имаме два поземлени имота! (пр. ако правото ни на собственост дефинира имот, който е наполовина в земеделска територия и наполовина в горска територия, ще имаме два поземлени имота от едно право на собственост)

3.2. Сграда

няма легално определение за сграда. Казано е какви видове сгради има, но няма дефиниция. Следоватлено трябва да се използва общоупотребимото в българския език – затворена част от пространството (пр. ако и е паднал покрива, вече няма сграда).
Трябва да има сграда поне в груб строеж, а що е груб строеж е казано в закона – ограждащи стени и покрив (трайно свързани със земята): пар. 5, т. 46 ДР на ЗУТ: „Груб строеж“ е сграда или постройка, на която са изпълнени ограждащите стени и покривът, без или със различна степен на изпълнени довършителни работи.

3.3. Самостоятелен обект в сграда

Легална дефиниция – пар. 1, т. 1 ДР на ЗКИР: „самостоятелен обект в сграда или в съоръжение на техническата инфраструктура“ е обособена с ограждащи стени част от сградата или съоръжението, която има самостоятелно функционално предназначение“
Що е етаж е казано в пар. 5, т. 47 ДР ЗУТ: „Етаж“ е част от сграда или постройка между две последователни подови конструкции. Проблем – последният етаж не е между две подови конструкции, а между подови конструкции и покрив. Трябва да допълним определението.
ЖИЛИЩЕ: Легално определение има само за жилища от самостоятелните обекти – чл. 40, ал. 1 ЗУТ: Всяко жилище трябва да има самостоятелен вход, най-малко едно жилищно помещение, кухня или кухненски бокс и баня-тоалетна, както и складово помещение, което може да бъде в жилището или извън него. Допустимо е помещенията да бъдат пространствено свързани с изключение на тоалетни и бани-тоалетни.
Обособяването на други самостоятелни обекти в сградата се извършва с нейния ИНВЕСТИЦИОНЕН ПРОЕКТ, който се одобрява от общинската администрация (главния архитект), т.е. се одобрява с ИАА. Т.е. извън жилището като самостоятелен обект в сграда предназначението на другите самостоятелни обекти в сградата и минимални изисквания към тези помещения се одобрява с инвестиционния проект.
Квартал е теренът който се намира между улиците – т.е. пространството, което 3-4-5 улици затварят е един квартал (пр. СУ е квартал).

Данни, включени в Кадастъра

> Те се нанасят върху кадастралната карта и се записват в кадастралните регистри.

4.1. Основни данни

> Кои са основните данни казва чл. 2, ал. 1; чл. 27 ЗКИР:

Местоположение,
Граници,
Размери (т.е. площ) на недвижимите имоти;
Предназначение (Тр. Тр. не го каза на лекции, но го пише в чл. 27 навсякъде).

> Местоположението се изразява с две колонки числа, две оси с абсолютните географски координати на чупките на линията, които определят границите на имотите (пр. ако точките са 4 има две колонки с координати. Т.е. колкото са точките толкова редове има в двете колонки; зависи от чупките).

Чл. 2 (1) Кадастър е съвкупността от основни данни за местоположението, границите и размерите на недвижимите имоти на територията на Република България набирани, представяни, поддържани в актуално състояние и съхранявани по установен от този закон ред.

Чл. 27 (1) Основни кадастрални данни са:

(изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) за поземлен имот: идентификатор; граници и площ, определени с геодезическите координати на определящите ги точки; трайно предназначение на територията, начин на трайно ползване, адрес;
(изм. – ДВ, бр. 36 от 2004 г., изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) за сграда и съоръжение на техническата инфраструктура, в което има самостоятелен обект: идентификатор; граница и/или очертание на сградата и съоръжението; застроена площ, определена с геодезическите координати на определящите точки; брой етажи; предназначение; адрес;
(изм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) за самостоятелен обект в сграда или в съоръжение на техническата инфраструктура: идентификатор; етаж; очертание; брой нива в обекта; площ по документ; предназначение; адрес;
(нова – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) данните за държавните граници, границите на административно-териториалните единици, землищните граници и границите на територии с еднакво трайно предназначение.

(2) (Отм. – ДВ, бр. 49 от 2014 г.)

(3) За недвижими имоти, свързани с отбраната и сигурността, кадастърът съдържа само идентификаторите и данни за границите на съответните поземлени имоти.

(4) (Нова – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) Данните по ал. 1, данните за геодезическата основа, както и данните за правото на собственост и другите вещни права върху недвижимите имоти се описват чрез структури от метаданни, които съдържат и данни за точността, пълнотата и актуалността им. Данните и метаданните се представят в цифров вид във формата по чл. 12, т. 5.

(5) (Нова – ДВ, бр. 49 от 2014 г.) Редът за определяне на адресите на недвижимите имоти се определя с наредба на министъра на инвестиционното проектиране.

> Най-важните от данните за отделните обекти на кадастъра се съдържат в неговия идентификатор.

ИДЕНТИФИКАТОРЪТ: е съвкупност от 5 групи цифри, които дефинират по уникален начин за територията на страната обекта на кадастъра.
Първата група цифри се състои от 5 разреда, т.е. там може да има 5 цифри. Те отразяват идентификатора на населеното място. В България има около 6000 населени места и всяко едно от тях има идентификатор.
Второто поле на идентификатора е с дължина до 4 разряда, т.е. в него може да има до 4 цифри – в него се записва номера на кадастралния район, в който се намира имота (землището е разделено на квадратчета и правоъгълници).
Третото поле е от 4 разряда – в него се записва номера на поземления имот;

è 4-то и 5-то поле са само ако в имота има сгради, респ. ако в сградите ма самостоятелни обекти в сградата.

В четвъртото поле се записва номера на страдата – има три разряда, т.е. може да има максимум 999 сгради в един поземлен имот (тала е решило НС);
5-то поле е с три разряда (три цифри) в него се записва номера на самостоятелния обект в сградата, т.е. предполага се че няма сграда с повече от 999 обекти.

Общо стават максимум 19 цифри (разряда), които може да има в този идентификатор.

4.2. Допълнителни данни в кадастъра – чл. 2, ал. 2 ЗКИР

Според чл. 2 (2) ЗКИР: Кадастърът обхваща и:

данни за субективните вещни права върху обектите на кадастъра;
Данни за държавните граници,
Границите на административно-териториалните единици – т.е. общини, области,
Землищните граници – това е границата на земите, които прилежат към съответното населено място. (за любознателните: Парекендетен имот – това е имот, който се притежава от някое лице, което не е жител на населеното място; по ЗИСС е можело местните селяни да го изкупят).
Границите на територии с еднакво трайно предназначение – става въпрос за петте вида територии: земеделски, горски, урбанизирани, нарушени и защитени територии).
допълнителни данни в случаите по чл. 34 (по преценка на АГКК) /не ги е казвал на л./
ПРАВНО ЗНАЧЕНИЕ НА КАДАСТЪРА

> извлича се от чл. 2, ал. 5 ЗКИР, според който данните по ал. 1 и 2 (т.е. основните и допълнителните кадастрални данни) са доказателство за обстоятелствата, за които се отнасят, до доказване на противното.

è Има оборима ПРЕЗУМПЦИЯ, в която се изразява правното значение на кадастъра.

има важно значение относно правото на собственост!
СКИЦИ И СХЕМИ: това са официалните документи, с които се доказват отразените в кадастъра данни. Издават се от Службата по геодезия, картография и кадастър. Те са официални документи, т.е. когато се представят в едно производство, тяхното правно действие задължава всички да приемат за верни отразените в тях данни. Който е заинтересуван, може да докаже неверността им. Тези документи се изискват винаги, когато трябва да се идентифицира обекта.
- СКИЦА – издава се за поземлените имоти и сградите.
- СХЕМА – за самостятелните обекти в сградата се нарича схема. Не трябва да се бъркат схема и скица.

Органи по кадастъра

Министерството на инвестиционното проектиране– финансирането на дейностите по създаването, поддържането и съхраняването на кадастъра се осъществява чрез трансфер от бюджета на Министерството на инвестиционното проектиране, със средства на общините от собствени приходи, с такси по този закон, с други приходи, както и със средства по национални и регионални програми за развитие на техническата инфраструктура, по международни програми, проекти и споразумения.
АГКК – Агенцията по геодезия, картография и кадастър е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити към министъра на инвестиционното проектиране. Ръководи се и се представлява от изпълнителен директор, който се назначава от министъра на инвестиционното проектиране съгласувано с министър-председателя.
Служби по ГКК – службите по геодезия, картография и кадастър са териториални звена на АГКК, които се създават в областните градове (чл. 10, ал. 2 ЗКИР). Могат да имат ТП в районните съдилища. Не са органи вещите лица (геодезисти и пр.).

Процедурата по създаване на кадастър
- това е административна процедура.
- Схематичен вид:
  1. Изпълнителния директор на АГКК определя заданието за изготвяне на кадастралната карта,
  2. Възлага обществена поръчка на специалисти;

Накрая се изготвя проект за кадастрална карта, който се обявява на населението чрез ДВ и чрез съобщение на публично място.

Заинтересуваните лица имат възможност да отидат да проверят дали данните относно имотите им са нанесени правилно в кадастралната карта (от къде минава границата; кой е написан за собственик и т.н.). Ако се установявт такива грешки всеки може да направи ВЪЗРАЖЕНИЕ, с което да иска поправянето им (заявление с приложени документи).
После следва етап на ревизия на картата въз основа на направените възражения. Събира се комисия и казва какво е основателно и какво не. Следва ревизиране на кадастралната карта въз основа на уважените възражения.
После се обнародва ревизираната кадастрална карта.

В рамките на 1 месец картата може да се обжалва пред Административния съд. Като мине месец картата влиза в сила и от тогава действа презумпцията, за която говорихме.

è Ако впоследствие се открият грешки, те могат да се поправят, но това вече става срещу такса за сметка на лицата, заинтересувани от поправянето на грешките.

2. Имотен регистър

Понятие – чл. 3 ЗКИР

Имотният регистър се състои от партидините на недвижимите имоти. В него се вписват актовете, с които се признава или прехвърля правото на собственост или се учредява, прехвърля, изменя или прекратява друго вещно право върху недвижими имоти, възбраните и ипотеките върху тях, както и други действия, обстоятелства и юридически факти, за които закон предвижда вписване.

Партиди на недвижимите имоти

> Партида се води за недвижим имот, който има идентификатор. Всяка партида има самостоятелен номер.

> Части на партидата:

1) За имота;

2) За собственика и признаването и прехвърлянето на правото на собственост;

3) За учредяването и прехвърлянето на други вещни права и юридически факти и обстоятелствата, подлежащи на вписване;

4) За ипотеките;

5) За възбраните;

> партидата се води на хартия и на друг информационен носител. При несъответсвие между двата записа действие поражда този, който е воден на хартия.

> в партидното дело се съхраняват:

1) Актовете, послужили като основание за вписване;

2) Скицата на имота и схемата на самостоятелния обект в сграда;

3) Други документи, представени при вписването.

Органи по създаване и водене на регистъра:

1) Агенция по вписванията като изпълнителна агенция към МП – ЮЛ. Министърът упражнява ръководство и контрол по цялостната дейност във връзка с имотния регистър.

2) Службите по вписванията са териториални звена на агенцията в седалището на районните съдилища.

3) Съдията по вписванията (* най – великите и гениални юрити в България, с най – предвидимата и последователна практика !!!! )разпорежда вписванията в партидите на недвижимите имоти, които се намират на територията на съответния съдебен район.

Връзка между кадастъра и имотния регистър

> Кадастърът и имотният регистър са свързани чрез двустранна връзка въз основа на идентификатора на недвижимите имоти. За кадастъра и имотния регистър се създават компютризирани информационни системи, които са свързани помежду си.

> Основните данни за недвижимите имоти в имотния регистър се полчуават от кадастъра. Данните за правото на собственост и другите вещни права върху недвижимите имоти в кадастъра се получават от имотния регистър. Съдилищата и службите „Държавна собственост“ и „Общинска собственост“ предоставят на службата по кадастъра по местонахождението на имота препис от всеки вписан акт.

Публичност на имотния регистър

> всеки може да получи устна справка за вписванията по партида на определен имот;

> всеки може да иска препис или извлечение от партидата на определен имот или удостоверение за вписано или невписано обстоятелство.

ОСНОВНИ ХАРАКТЕРИСТИКИ НА ИМОТНИЯ РЕГИСТЪР

(Статия)

Изминаха повече от осем години от приемането на Закона за кадастъра и имотния регистър – ЗКИР (обн. ДВ, бр. 34 от 25.04.2000 г.). През тези години законът бе неколкократно изменян, като с промените бяха създадени и нови органи, ангажирани с воденето и съхраняването на регистъра. Основните принципи, върху които бе проектирана бъдещата система, обаче не се промениха и това може да се отчете като заслуга на нашето законодателство, склонно понякога към корекции на основата на закона. Този подход е особено важен в момента, когато създаването на имотния регистър обхваща все повече съдебни райони. Тук ще посоча онези ръководни идеи, които представляват същностната характеристика на регистъра. Анализираните правила не бива да се разглеждат самостоятелно, тъй като са част от цялостната система на имотния регистър.

I.Публичност

Това правило е заложено в разпоредбата на чл. 8, ал. 1 ЗКИР. Според текста на закона кадастърът и имотният регистър са публични. Същата разпоредба се повтаря и в чл. 92 ЗКИР само по отношение на имотния регистър. Посочените разпоредби са логично продължение на глава VII от Правилника за вписванията, озаглавена “Публичност на книгите за вписване”. Всъщност традицията на публичността е заложена още в текста на чл. 1 от правилника – вписването се състои в даване на гласност на подлежащите на вписване актове. Не би могло да се даде гласност на един акт, ако той е недостъпен. Публичността е от особено значение в системата на вписването – независимо дали е реална или персонална. Вписаният акт става достъпен за неограничен брой субекти и по този начин никой не може да се позове на незнание за неговото съществуване. Едно улеснение на достъпа на широк кръг заинтересовани лица съдържа разпоредбата на чл. 68, ал. 1 ЗКИР, според която партидата на имота се води на хартия и на друг информационен носител. Воденето на партидата на електронен носител прави достъпно нейното съдържание не само в съответната служба по вписванията, но и на други места.По тези съображения Агенцията по вписванията поддържа централен архив на партидите на недвижимите имоти в електронен вид. По същите съображения чл. 42, ал. 2 от Правилника за вписванията допусна някои от книгите за вписване да се водят и на електронен носител.

Пълнота на вписаните актове

До приемането на ЗКИР една част от нотариалните актове не подлежаха на вписване. В чл. 5 (изм.) от Правилника за вписванията бяха посочени изрично някои неподлежащи на вписване нотариални актове и други писмени актове. По този начин извън персоналната система оставаха значителен брой писмени актове за право на собственост или други вещни права върху недвижими имоти. Липсваше това, което в други законодателства се нарича “регистрация” на недвижими имоти. С приемането на ЗКИР бяха съществено изменени ЗС и Правилникът за вписванията, с което бяха отстранени ограниченията. Законът за държавната собственост (ЗДС) и Законът за общинската собственост (ЗОС) предвидиха на вписване да подлежат актове за недвижими имоти. Това се отнася най-напред до актовете за държавна и общинска собственост.Тези актове се издават на основание чл. 5 ЗДС и ЗОС. Същите подлежат на вписване по силата на чл. 69, ал. 3 и чл. 70, ал. 1 ЗДС и чл. 58 ЗОС. Прехвърлянето на недвижими имоти от държавата и общината на физически и юридически лица също подлежи на вписване – чл. 48, ал. 2 ЗДС и чл. 37, ал. 7 ЗОС. Освен това Наредба № 2 на министъра на правосъдието от 2005 г. за воденето и съхранението на имотния регистър разпореди да се вписват актове, с които се отчуждават недвижими имоти за държавни или общински нужди. Цялата нова уредба има за цел да осигури вписването в регистъра на актовете, уредени в чл. 3, ал. 1 ЗКИР.

Интересен практически въпрос представлява хипотезата на липса на определено вписване в имотната партида. Очевидно такава възможност съществува и нейното разрешаване е предмет на разпоредбата на чл. 74 ЗКИР. След издаване на заповедта, с която се въвежда имотният регистър за съответния съдебен район, започва да тече един шестмесечен срок, в който се иска попълване на партидата. Ако има невписани в партидата актове, всяко заинтересовано лице може да поиска те да бъдат вписани в нея. Законът говори обаче само за такива актове, които са вписани по досегашния ред, т.е. в книгите за вписване. Именно тяхното вписване трябва да бъде поискано в шестмесечния срок, за да запазят действието си. В противен случай те ще имат действие спрямо трети лица от момента на своето вписване в имотната партида. Възможно е обаче да не е създадена партида на недвижим имот, който е придобит чрез способ, неподлежащ на вписване, напр. покупка на недвижим имот по реда на чл. 117 ЗТСУ (отм.). За този имот просто няма изготвена партида, независимо от разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗКИР. Липсата на партида обаче влече след себе си сериозни последици за собственика на имота. Ако след въвеждане на имотния регистър собственик реши да продаде имоти си, нотариалният акт за продажба няма да се впише, тъй като актът на праводателя не е вписан – чл. 80 ЗКИР. Това означава, че най-напред трябва да се създаде партида на имота на праводателя и след това да се впише нотариалният акт за продажбата на имота.

III. Задължително изготвяне на партида за всеки имот, който има идентификатор

Според чл. 9, ал. 1 от Наредба № 2 за всеки имот се открива партида. Този принцип изразява близостта на имотния регистър с кадастъра, тъй като взаимната връзка се осъществява на основа на идентификатора – чл. 6, ал. 1. ЗКИР разпорежда, че всеки имот в страната има идентификатор – чл. 26 от закона. Получаването на идентификатор е основание за създаване на партида на един недвижим имот – чл. 65, ал. 1 ЗКИР. Законът приема, че не може да съществува недвижим имот с идентификатор без партида. Изключение от принципа се съдържа в чл. 10, ал. 2 от Наредба № 2, който допуска да не се открива отделна партида за за сграда, ако нейният собственик е собственик и на земята под нея. Това означава, че сградата все пак ще има партида, но тя ще бъде обща с тази на земята под нея. Принципът “имот-партида” е залегнал още в чл. 3, ал. 1 ЗКИР, който определя, че имотният регистър се състои от партидите на недвижимите имоти. Именно по тези съображения при създаване на имотния регистър се изисква да се изготвят предварителни партиди на имотите в съдебния район, като се използват наличните данни в книгите по вписванията и тези, събрани по реда на чл. 41, ал. 1 и 2 ЗКИР, както и актовете, получени от Службата по геодезия, картография и кадастър. Пак по тези съображения предварителните партиди се преобразуват в партиди на недвижими имоти след получаване на идентификатор – чл. 71, ал. 3 ЗКИР. Имотният регистър принципно се различава от книгите по вписване именно по тази своя черта – създава се партида на недвижим имот, независимо от това, дали той е бил обект на сделка, възбрана, ипотека и др. Точно обратното е разпоредено в чл. 36 от Правилника за вписванията – партида се открива на собственика и в нея се отбелязват извършените вписвания. При имотния регистър партида съществува заради имота, след като той е получил идентификатор. Възможно е да не се извършват никакви вписвания, но партидата ще съществува.¹ Ако бъде пренебрегнато това правило, ще се наруши връзката кадастър-имотен регистър и няма да съществува яснота относно данните за правото на собственост и другите вещни права, които се получават в кадастъра от имотния регистър – чл. 6, ал. 2. Необходимостта от такава връзка налага за кадастъра и имотния регистър използването на свързани помежду си електронни информационни системи – чл. 7, ал. 1 ЗКИР. Същевременно условията и редът за създаване и ползване на информационните системи се определят с наредба, приета от Министерския съвет. Ето, тази цялостна уредба на кадастъра и имотния регистър налага да се следват нейните правила, от които основното е – всеки обект² на кадастъра, който има идентификатор, да има и своя имотна партида.

Правилото за откриване на партида за имот, който има идентификатор, има своята специфика тогава, когато имотът се разделя на два или повече нови имоти, или съседни имоти се сливат в един. При хипотезата на разделянето за новообразуваните имоти се откриват отделни партиди, в които се отбелязва партидният номер и идентификаторът на разделения имот. В новите партиди ще се впишат всички вещни права и тежести върху всеки от имотите. Старата партида ще се закрие (имотът вече не съществува), но отново ще се отбележат новите партидни номера и идентификаторите на новообразуваните имоти. Закритата партида се съхранява 100 години – чл. 61 от Наредба № 2, и по този начин в един дълъг период от време ще може да се направи справка за вещни права и обезпечения. При съединяване на имоти за новия имот след получаване на идентификатор ще се открие нова партида, в която ще се отбележат партидните номера и идентификаторите на образуващите го имоти. В нея ще се впишат вещните права и тежести върху всеки от имотите. Съществуващите партиди ще се закрият, като отново ще се отбележат партидните номера и идентификаторите на старите имоти.

Имотният регистър представлява информационна система за цялата страна

Това се подразбира и от връзката между регистъра и кадастъра. Кадастърът представлява съвкупност от основни данни за недвижимите имоти на територията на Република България – чл. 2, ал. 1 от закона и свързаният с него имотен регистър е също система от данни за недвижимите имоти на територията на страната. За разлика от кадастъра, тези данни определят “правния” статус на имота. Това са данни за правото на собственост и останалите вещни права, за ипотеките и възбраните, както и за други юридически факти, подлежащи на вписване. Този принцип се нуждае от известно пояснение. От една страна, създаването на имотния регистър почива на териториален принцип – чл. 70 ЗКИР. На същия териториален принцип е подчинено и вписването. Според чл. 3, ал. 3 ЗКИР съдията по вписванията разпорежда вписванията в партидите на недвижимите имоти, които се намират на територията на съответния съдебен район. След като се създадат партидите на недвижимите имоти, Агенцията по вписванията има за задача да създаде и поддържа централен архив в електронен вид на партидите на недвижимите имоти и вписаните актове с приложените към тях документи. В изпълнение на тази задача агенцията се подпомага от службите по вписване, които подготвят и предават на агенцията нужната информация. Това правило е принципно ново спрямо действащата досега система. Справките за състоянието на недвижимия имот могат да се правят само в службата по вписванията по местонахождението на имота. При създаването на централния архив и при съществуване на идентификатор справка за имота може да бъде направена от всяка служба по вписванията. Това е едно сериозно улеснение за гражданския оборот.

Вписванията в имотния регистър се правят в партидата на недвижимия имот

ЗКИР не разглежда възможността да се създават други книги, които ще се водят за вписване. И това се явява принципна разлика между новата и досегашната система. Известно е, че чл. 33 от Правилника за вписванията бе неколкократно изменян във връзка с появата на нови нормативни актове, предвиждащи вписване. Такава бе промяната през 1997 г. (ДВ, бр. 86), с която се създаде книга, която се образува от подреждането на удостоверенията за вписване по реда на Закона за особените залози. ЗКИР в чл. 3, ал. 2 и Наредба № 2 в чл. 30 изрично предвиждат, че на вписване в имотния регистър подлежат всички актове, за които със закон се предвижда вписване. В чл. 7 от Наредба № 2 се предвижда да се водят следните книги: входящ регистър; книга, която се образува от подреждането на нотариалните актове; книга, която се образува от подреждането на останалите подлежащи на вписване актове; азбучен указател. Имотният регистър обаче се състои от партидите на недвижимите имоти.
В основни линии това са основните характеристики на имотния регистър, очертани от ЗКИР. Тяхното спазване е наложително, ако се стремим да създадем една съвременна система за вписване на актове с недвижими имоти.

Проф. д-р Венцислав СТОЯНОВ

3. Актове за недвижими имоти

Актовете за вещни права върху недвижими имоти представляват официални писмени удостоверителни (свидетелстващи) документи, които документират и удостоверяват вещните субективни права, придобивани и притежавани от гражданскоправните субекти. Актовете за недвижими имоти имат обвързваща (материална) доказателствена сила по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК, което означава, че до доказване на тяхната неавтентичност или неверност те доказват спрямо всички (erga omnes), че посоченият в тях титуляр е придобил, респ. притежава описаното субективно вещно право върху недвижим имот. За да проявят тази си обвързваща доказателствена сила, актовете за недвижими имоти трябва да носят всички белези на официалния удостоверителен документ, което означава:

– Първо, да са издадени от компетентно длъжностно лице и

– Второ, да са издадени в кръга на «службата му», т.е. в рамките на материалната му компетентност и

– Трето, да са издадени в предвидената от закона форма и по установения от закона ред.

Според действащото законодателство за вещните права върху недвижими имоти, придобивани и притежавани от физическите и юридически лица, се съставят нотариални актове. Напротив, вещните права върху недвижими имоти, притежавани от държавата и от общините се удостоверяват с акт за държавна собственост по чл. 5 ЗДС, респ. с акт за общинска собственост по чл. 5 ЗОС.

I. Нотариален акт
Понятие за нотариален акт

Нотариалният акт представлява вид нотариално удостоверяване на извършени пред нотариуса сделки за учредяване или прехвърляне на вещни права върху недвижими имоти или за притежаването на вещни права върху недвижим имот (арг. от чл. 578-588 ГПК). Като вид нотариално удостоверяване нотариалният акт е писмено удостоверително (свидетелстващо) изявление на нотариуса, извършено в пределите на неговата материална компетентност и по реда на нотариалните производства по чл. 578-588 ГПК, с което нотариусът удостоверява сключените пред него прехвърлителни или правоучредителни сделки с вещни права върху недвижими имоти или съществуването в патримониума на молителя на едно вещно право върху недвижим имот. По същността си нотариалното удостоверяване представлява изявление за знание на нотариалния орган, а не волеизявление, насочено към пораждане, изменение или прекратяване на гражданскоправни последици, чието съдържание се определя с това изявление. Идводът е, че нотариалното удостоверяване не представлява сделко; то се различава принципно от сделките.

Нотариалните актове се издават от нарочен орган с нотариална компетентност – нотариуса. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗННД нотариусът е лице, на което държавата възлага извършването на предвидените в закона нотариални действия. Нотариалната компетентност се придобива в резултат от осъществянането на един смесен фактически състав, уреден в правилата на чл. 8-16 ЗННД. Той приключва с вписване на лицето в регистъра на Нотариалната камара по чл. 5 ЗННД. От този момент се придобива нотариалната компетентност. Нотариусът е единственият орган с обща нотариална компетентност по нашето законодателство, което означава, че единствено той може да извършва всички видове нотариални удостоверявания по реда на чл. 569 и сл. ГПК, без да се нуждае от изрично овластяване за съответното нотариално действие. Лице с ограничена и специална нотариална компетентност (помощник-нотариус по чл. 40 ЗННД, съдия по вписванията по чл. 82 ЗННД, орган на местна администрация по чл. 83 ЗННД, български дипломатически и консулски представител в чуждиба по чл. 84 ЗННД и капитан на търговски кораб по чл. 91, ал. 3 и 4 КТК) може да издаде нотариален акт само в изрично предвидените от закона случаи (арг. от чл. 81 ЗННД). Такива са само случаите на издаване на нотариални актове от помощник – нотариус и от съдията по вписванията. Помощник –нотариус може да издаде нотариален акт само ако действа по заместване на нотариуса-титуляр. Съдията по вписванията – само при условията на чл. 48 и чл. 82 ЗННД – когато в съдебния район няма нотариус (всички места за нотариуси са вакантни) или когато действа по заместване при условията на чл. 48 ЗННД. Органи на местната администрация (кмет, заместник-кмет и секретар на община), български дипломатически и консулски представители в чужбина и капитанът на кораб не са компетентни при никокви обстоятелства да удостоверяват прехвърлителни сделки с вещно действие по отношение на недвижими имоти, респ. вещни права върху такива имоти.

За да е действителен (не-нищожен) нотариалният акт, той трябва да е издаден от нотариуса, в чийто район на действие се намира недвижимият имот – обект на удостоверяваната правопрехвърлителна или правоучредителна сделка, респ. на удостоверяваното вещно право (чл. 570, ал. 1 ГПК). Нотариален акт, издаден без спазване на правилата за местна компетентност на нотариуса, е абсолютно нищожен (така чл. 576 във вр. с чл. 570, ал. 1 ГПК). Особеност на производствата по издаване на нотариални актове е, че те се издават само в кантората на нотариуса и в работно време – чл. 573, ал. 2 ГПК, но нарушаването на това изискване не повлича нищожност на нотариалния акт.

Нотариални производства

Нотариалните актове се издават по реда на нотариалните производства по чл. 569 и сл. ГПК. Те предсатвяват отделен вид охранителни производства. За нотариалните производства важат 6 общи правила, които са уредени в правилата на чл. 570-577 ГПК.

1) Първото правило гласи, че нотариалните производства (вкл. тези за издаване на нотариални актове за сделки или вещни права върху недвижими имоти) никога не започват служебно, а само по молба на страна или участник в производството (арг. от чл. 571 ГПК). Молбата трябва да е задължително в писмена форма, когато се иска издаване на нотариален акт за прехвърляне или учредяване на вещно право върху имот или за удостоверяване на право на собственост (респ. притежавано вещно право) върху недвижим имот.

2) Второто правило е свързано с мястото и времето на издаване на нотариалните удостоверявания. Съгласно чл. 573, ал. 1 ГПК абсолютно условие за действителността на всяко нотариално удостоверяване е спазване на изискването, че нотариусът може да извършва нотариални действия само в своя район на действие. Неспазването на това императивно правило повлича абсолютна нищожност на нотариалното удостоверяване – чл. 576 ГПК. Подлежащите на вписване нотариални актове могат да се издават само в канцеларията на нотариуса (в нотариалната кантора) и само в работно време, за да се гарантира спазването на правилото Prior tempore, potior iure (първият по време е по-силен по право при вписването на нотариалния акт в имотния регистър). Но нарушаването на това правило не повлича автоматична нищожност на нотариалния акт; може да възникне само диспицпинарна отговорност за нотариуса.

3) Третото правило е свързано с необходимостта от съобразяване на разликата между «страна» и «участник» в нотариалните производства (вкл. тези по издаване на нотариалните актове). Страна в нотариалното производство е лицето, от чието име се иска извършването на нотариалното действие, докато участник в нотариалното производство е лицето, чието лично явяване и изявление нотариусът удостоверява – така чл. 572 ГПК. Страни в нотариалното производство по издаване на нотариален акт за прехвърлителни или правоучредителни сделки с вещни права върху недвижими имоти са, напр., продавачът и купувачът; заменителите; дарителят и надареният и т.н. Напротив, участник в нотариалното производство са законният (задължителният) или доброволен (договорен) представител на страната, преводачът, тълковникът, свидетелите за самоличност чл. 578, ал. 5 ГПК, свидетелите в производството по издаване на констативен нотариален акт за право на собственост върху имот, придобит по давност по чл. 587, ал. 2 ГПК, инструментарните свидетели в производството по съставяне на нотариално завещание по чл. 24, ал. 2 ЗНасл. Лицата, чиито изявления се съдържат в нотариалния акт, трябва да се явят лично пред нотариуса (арг. от чл. 578, ал. 4 ГПК), в противен случай нотариалният акт е нищожен. В някои случаи законът изисква страната да участва лично в нотариалното производство – напр., при съставяне на нотариален акт за завещание (нотариално завещание по чл. 23 и 24 ЗНасл.), при сключване на брачен договор (той се сключва в писмена форма с нотариална заверка едновременно на подпис и на съдържание) – вж. чл. 39, ал. 1 от новия СК и др.

4) Четвъртото правило е свързано с изричната нормативна забрана за извършване на нотариални действия относно противоречащи на закона или на добрите нрави сделки, документи или други действия – арг. от чл. 574 ГПК. Нарушаването на тази забрана повлича нищожност на самото нотариално удостоверяване – така чл. 576 ГПК. Нотариусът е длъжен да упражнява само формален контрол (т.е. само въз основа на документите) за законосъобразност на удостоверяваната сделка, документ или правно действие, но не навлиза в изследване по същество на правните отношения между страните. При констатиране на противоречие на прехвърлителната или правоучредителна сделка със закона или с добрите нрави нотариусът е длъжен да откаже исканото нотариално удостоверяване.

5) Петото правило е свързано със спазване на законното задължение на нотариуса да се самоотведе служебно, т.е. сам и по своя инициатива да откаже извършване на нотариалното удосотверяване, ако страна или участник в нотариалното производство са самият нотариус, неговият съпруг или лицето, с което той живее във фактическо съпружеско съжителство, роднините му по права възходяща и низходяща линия, по съредбена линия до четвърта стерен (това значи до първи братовчеди), по дватовство до първа степен (това значи – тъст, тъща, свекър, свекърва, снаха или зет на нотариуса = съпруг на негов син или дъщеря, или дете на съпруг на нотариуса), а също и лицата, по отношение на които нотариусът е настойник/попечител, осиновен, осиновител или лице от приемно семейство. Тази забрана се прилага и когато удостоверяваната сделка или документът съдържа разпореждане в полза на някое от гореизброените лица (т.е. те се явяват трето ползващо се лице по сделката) – вж. чл. 575 ГПК.

6) Шестото общо правило се изразява в това, че е недопустимо да се обжалва издадено нотариално удостоверяване. Тази забрана произтича от обстоятелството, че нотариалното удостоверяване е вид охранителен акт, а съгласно чл. 537, ал. 1 ГПК решението, с което молбата за издаване на искания акт се уважава, не подлежи на обжалване. В случай, че нотариалният акт засяга права на трети лица (напр., издаден е за придобиване на чужд имот по давност), породеният от това спор за материалното гражданско право, се разрешава по исков ред –с установителен или с ревандикационен иск (в зависимост от това, дали владението е още у ответника). Този извод следва от чл. 537, ал. 2, изр. първо ГПК. Искът следва да се предяви срещу лицата, които се ползват от нотариалния акт – а това са лицата, които се легитимират като собственици с въпросния нотариален акт.При уважаване на този иск издаденият нотариален акт се отменя (обезсилва се) или се изменя (напр., ако се окаже, че по давност е придобита само част от процесния имот). Според разпоредбата на чл. 537, ал. 3 ГПК прокурорът може да предяви иск за отменяне на издадения охранителен акт (нотариално удостоверяване), когато е постановен в нарушение на закона. Искът се насочва срещу лицата, които се ползват от акта.

Съгласно чл. 577, ал. 1 ГПК може да се обжалва само отказът на нотариуса да извърши поискано нотариално удостоверяване, в частност издаване на нотариален акт. Този отказ се обжалва с частна жалба пред окръжния съд.

Посочените по-горе 6 общи правила за нотариалните производства намират приложение при издаване на всякакви видове нотариални актове. Ивън това, за издаването на отделните видове нотариални актове са установени особени процесуални правила, а именно – тези по чл. 578-586 ГПК – относно нотариалните актове за прехвърлителни или правоучредителни сделки с вещни права върху недвижими имоти, и тези по чл. 587-588 ГПК – за констативните нотариални актове за удостоверяване на вещни права върху недвижими имоти. Особените правила за оформяне на нотариалното завещание са уредени в чл. 24 ЗНасл.

Видове нотариални актове

Нашето законодателство урежда два основни вида нотариални актове, които имат различен предмет на удостоверяване, издават се по реда на отделни нотариални производства и имат различно правно значение.

Нотариални актове за правни сделки – чл. 569, т. 1 във вр. с чл. 578-586 ГПК и
Констативни нотариални актове, с които се удостоверява право на собственост или друго вещно право върху недвижим имот – чл. 569, т. 2, предложение първо във вр. с чл. 587-588 ГПК.
- Нотариални актове за правопрехвърлителни и правоучредителни сделки с вещни права върху недвижими имоти по чл. 569, т. 1 във вр. с чл. 578-586 ГПК

С тези нотариални актове се удостоверява самото сключване на правопрехвърлителната или правоучредителната сделка с вещно действие, т.е. те удостоверяват осъществянето на правопораждащия юрдически факт, от който възникват вещноправни последици. Такива са нотариалните актове за продажба, замяна, дарение, прехвърляне на имот срещу гледане и издръжка, учредяване на договорна ипотека; за учредяване на право на строеж, право на ползване, право на надстрояване и пристрояване, сервитут. Тези нотариални актове имат конститутивно действие. Така е, защото при тях формата на нотариалния акт е елемент от фактическия състав на сделката съгласно чл. 18 ЗЗД. При липса на форма нотариален акт сделката е нищожна – чл. 26, ал. 2 ЗЗД. Същите материалноправни последици настъпват и когато нотариалният акт като нотариално удостоверяване е нищожен на някое от основанията по чл. 576 ГПК.

Хипотезите, при които се предвижда облекчена форма за действителност (без издаване на нотариален акт) на правоучредителни или прехвърлителни сделки с вещни права върху недвижими имоти, са изчерпателно уредени в закона. Не е необходима нотариална форма (т.е. издаване на нотариален акт) при следните случаи:

– При прехвърляне или учредяване на вещни права върху имоти – държавна и общинска собственост – чл. 18 ЗС. Тук е достатъчна обикновена писмена форма.

– При продажба на наследство, което включва в състава си вещни права върху недвижими имоти – чл. 212-213 ЗЗД; тук се изисква писмена форма с нотариална заверка на подписите на страните + вписване в имотния регистър;

– При учредяване или прехвърляне на вещни права върху недвижим имот с брачен договор – вж. чл. 39, ал. 3 във вр. с чл. 39, ал. 1 от новия СК; в този случай договорът е достатъчно да е в писмена форма с нотариална заверка на подписите на страните и на съдържанието на договора. Необходимо е и вписване на брачния договор в имотния регистър.

– При продажба на търговско предприятие, в състава на който са включени вещни права върху недвижими имоти – чл. 16 ТЗ. Достатъчно е договорът да е сключен в писмена форма с нотариална заверка на подписите. Необходимо е да бъде вписан в търговския регистър и в имотния регистър.

– При непарична вноска на вещно право върху недвижим имот в търговско дружество по чл. 73 ТЗ. Съгласно чл. 73, ал. 1 ТЗ вноската се извършва със самия дружествен договор или устав. При вноска в капиталово дружество към устава/дд се прилага писмено съгласие на вносителя (собственика на внасяния имот) с подробно описание на имота и нотариална заверка на подписа на вносителя. Вещното право върху внесения имот се придобива от търговското дружество от момента на възникването му, когато вноската се прави от учредител. Когато вноската има за предмет вещно право върху недвижим имот, съответният орган на дружеството след възникването му представя в службата по вписванята за вписване нотариално заверено извлечение от дружествения договор, а при вноска в акционерно дружество – и отделно съгласието на вносителя с нотариална заверка на подписа му. Органът на дружеството представя пред съдията по вписванията нотариално заверен извлечение от устава на акц. дружество (АД) и съгласието на вносителя. При вписването в имотния регистър съдията по вписванията проверява правата на вносителя (т.е. извършва проверка за правата на праводателя) – така чл. 73, ал. 5 ТЗ.

– При доброволна делба на вещно право върху съсобствен недвижим имот се изисква само писмена форма с нотариална заверка на подписите на съделителите – чл. 35 ЗС. Договорът се вписва в имотния регистър

– Не се изисква форма на нотариален акт и при разпореждания с вещни права върху недвижим имот с оглед на смъртта (mortis causa). При тях е достатъчно да се спази формата на нотариално завещание по чл. 24 ЗНасл. или на саморъчно завещание по чл. 25 ЗНасл.

Важно: Тъй като с нотариалните актове за правни сделки по чл. 569, т. 1 във вр. с чл. 578-586 ГПК се удостоверява само осъществяването на производни способи за придобиване на вещни права, приобретателят ще придобие прехвърляното или учредяваното вещно право върху недвижимия имот, ако прехвърлителят е притежавал вещно право в патримониума си, от който извежда прехвърляното вещно право (това важи и при транслативна, и при конститутивна сукцесия). За вещното действие на тези нотариални актове важи неизменно принципът Nemo dat quod non habet. Тази категория нотариални актове не удостоверяват самото наличие на вещното право в патримониума на приобретателя, тъй като дали той ще го придобие или не – зависи от това, дали праводателят е притежавал вещното право (т.е. зависи от това, дали ще се осъществи правоприемство). В това се проявява разликата на тези нотариални актове с констативните нотариални актове по чл. 587-588 ГПК, които удостоверяват не осъществяването на правопораждащия ЮФ, а самото вещно право в партимониума на молителя, което е възникнало в резултат от осъществяване в миналото на някакъв юридически факт (напр. придобиване на имота по давност, чрез наследяване по закон, чрез приращение и др.).

Нотариалният акт по чл. 35, ал. 2 ЗЖСК е от категорията на конститутивните нотариални актове, макар да се издава като едностранен нотариален акт (в смисъл да се подписва само от нотариуса, но не и от представителя на ЖСК и член-кооператора). Така е, защото член-кооператорът придобива правото на собственост върху отредения му с решението на ОД самостоятелен обект в сградата на ЖСК от датата на издаване на нотариалния акт.

Производство по издаване на нотариалните актове за правни сделки с вещни права върху недвижим имот: Особените правила за издаването им са уредени в чл. 578-586 ГПК.

Производството започва с писмена молба от страните, към която се прилага проект за искания нотариален акт в два или повече еднообразни екземпляра с минимално необходимото съдържание по чл. 580 ГПК (арг. от чл. 578, ал. 1 ГПК). Всички екземпляри на нотариалният акт трябва да са напечатани или написани на ръка с черно или синьо мастило, чисто и четливо. Формата, видът и размерът на хартията, върху която се написва (напечатва) нотариалният акт, се определят по образец, утвърден от министъра на правосъдието. Актът се написва върху правоъгълни листове бяла хартия, формат А4 – арг. от чл. 35 от Правилника за вписванията. Цифрите в проекта се изписват и с думи, когато се отнасят до съдържанието на сделката (чл. 578, ал. 3 ГПК). Празните места се зачертават.
На второ място, нотариусът е длъжен, преди да издаде нотариалния акт, да извърши служебна проверка на:
1. Самоличността, дееспособността и (евентуално) представителната власт на участващите в производството лица – чл. 578, ал. 4 ГПК, както и на
2. Притежаваното от прехвърлителя (учредителя) вещно и изпълнението на особените изисквания на закона за извършване на удостоверяваната сделка (напр. дали са спазени изискванията за вещноправна самостоятелност на прехвърляната част от имот; изискванията по чл. 180 и сл. ЗУТ за учредяване на право на строеж, надстрояване, пристрояване; изискванията по чл. 72 ЗНасл. при прехвърляне на собственост върху земеделска земя – 3 дка за ниви, 2 дка за ливади, 1 дка за лозя и овощни градини и др.) – вж. чл. 586, ал. 1 ГПК. Съгласно чл. 586, ал. 2 ГПК правото на собственост на праводателя се удостоверява със съответни документи (нотариален акт за покупко-продажба, за замяна, дарение, завещание и т.н.). В случай, че праводателят не разполага с такива документи, правото на собственост се проверява по реда на обстоятелствената проверка за придобиване на собствеността по давност чрез разпит на трима свидетели, посочени от кмета на общината, района или кметството, в чийто район се намира имотът по чл. 587, ал. 2 ГПК. Нотариусът е длъжен да удостовери в акта извършването на проверката на правата на праводателя, като посочи документите, удостоверяващи правото на собственост на праводателя, както и другите изисквания на закона – арг. от чл. 586, ал. 3 ГПК.
На трето място нотариусът е длъжен да прочете на участващите в производството лица съдържанието на акта. Ако някой от участващите в акта лица не знае български език или е глух, ням или глухоням, прочитането на акта от нотариуса се извършва с помощта на преводач, респ. на тълковник по чл. 582-583 ГПК.
Четвърто, ако след прочитането на акта се наложи да бъдат направени поправки, добавки или съкращения в акта, нотариусът прави изрична бележка за това, която бележка следва да бъде подписана както самият акт (от страните, респ. участниците в производството и от нотариуса) – така чл. 579, ал. 3 ГПК
Пето, ако участващите в производството лица одобрят акта, те го подписват, като изписват името си и полагат подписа си пред нотариуса, а ако актът е вече подписан (още на фаза проект), изписват пълното си име и потвърждават своите подписи пред нотариуса – чл. 579, ал. 1 ГПК. Ако някое от участващите лица не може да подпише поради неграмотност или недъгавост, лицето полага отпечатък от десния си палец, без да е необходимо отпечатъкът да се приподписва от двама свидетели (както е в общия случай по чл. 189 ГПК при подписване на частен писмен документ от неграмотен или недъгав). Накрая нотариалният акт се подписва от нотариуса.
Шесто, нотариусът е длъжен да представи нотариалния акт за вписване в имотния регистър в същия ден, в който актът е извършен и няма право да издава на страните преписи от акта преди вписването му – така чл. 25, ал. 4 ЗННД.

3.2. Нотариален акт за удостоверяване на вещно право върху недвижим имот – чл. 587-588 ГПК

Тези нотариални актове са констативни, тъй като те не привнасят нищо ново във вещноправното положение от преди издаването им. Те не пораждат вещни права, каквито лицето не е притежавало преди издаването им, а само констатират притежавани от молителя вещни права. Тези нотариални актове удостоверяват самото субективно вещно право, което притежава молителят в патримониума си и с оглед на това имат само доказателствено действие и пряк легитимационен ефект (легитимират посоченото в тях лице като титуляр на удостоверяваното вещно право). Те не удостоверяват самото осъществяване на правопораждащия юридически факт, от който е възникнало право, а засвидетелстват вещноправните последици от един осъществил се в миналото ЮФ (наследяване и делба, конститутивно съдебно решение, административен акт с вещноправно действие, изтекла придобивна давност и др.). Издаването на констативния нотариален акт не е елемент от формата за действителност на юридическия акт, от който е породено удостоверяваното вещно право. По това констативните актове се различават от конститутивните нотариални актове по чл. 578-586 ГПК.

Правилата на чл. 587, ал. 1 и 2 ГПК уреждат 2 вида констативни нотариални актове:

Такива, които се издават, когато собственикът на един имот няма документ за своето вещно право, но установява пред нотариуса правото си с надлежни писмени доказателства (вж. чл. 587, ал. 1 ГПК) – напр., нотариален акт за правото на собственост на своя наследодател и удостоверение за наследници – при наследяване по закон; завещание + доброволна делба; нотариален акт за правото на собственост на своя наследодател и реституция по Закона за възстановяване на собствеността върху одържавени недвижими имоти от 1992 г. (при която собствеността се възстановяваше ex lege, при наличие на определени предпоставки), постановление на съдия изпълнител за възлагане на недвижим имот, придобит на публична продан по чл. 496 ГПК и др. В тези случаи молителят в производството по издаване на констативния нотариален акт по чл. 587, ал. 1 ГПК установява с надлежни писмени доказателства правото на собственост, притежавано от неговия праводател, както и осъществяването на правоприемството (преминаването на вещното право от патримониума на праводателя му към неговия патримониум).
Такива, които се издават, когато молителят в производството не разполага с надлежни писмени доказателства, които да установяват притежаваното от него вещно право или притежава документи, които не са достатъчни, за да докаже правото си – чл. 587, ал. 2 ГПК. В тия случаи нотариусът извършва обстоятелствена проверка за придобиване на собствеността по давност чрез разпит на трима свидетели, посочени от кмета на общината, района или кметството или от определено от него длъжностно лице, в чийто район се намира имотът. Свидетелите се посочват по указание на собственика и трябва да са по възможност съседи на имота. Чрез свидетелските показания нотариусът установява осъществяването на ФС на изтеклата придобивна давност – извършването на владелчески действиея, факта на явното, спокойно, несъмнено и непрекъснато владение, началния и крайния момент на владението. Няма пречка нотариусът да приеме и писмени доказателствени средства за установяване на някой от елементите на фактическия състав – напр. писмен предварителен договор със собственика на имота, въз основа на който владелецът е установил владението и др.

Особености на производството по издаване на констативни нотариални актове:

Въз основа на горните доказателства нотариусът издава мотивирано постановление, с което признава или отказва да признае молителя за титуляр на твърдяното субективно вещно право върху недвижимия имот (чл. 587, ал. 3, изр. първо ГПК). Ако с постановлението нотариусът признава правото на собственост, той издава на молителя нотариален акт за собственост върху недвижимия имот. Ако с постановлението нотариусът отказва да признае молителя за титуляр на вещното право и да му издаде нотариален акт, постановлението за отказа на нотариуса може да бъде обжалвано по правилата на чл. 577 ГПК – с частна жалбапред окръжния съд.

Констативните нотариални актове се различават по минимално необходимото си и задължително съдържание от нотариалние актове за правоучредителни или правопрехвърлителни сделки с вещноправно действие. Констативните нотариални актове съдържат реквизититите по чл. 580, т. 1, 2 и 5 ГПК, т.е. годината, месеца и датата, а когато е необходимо и часа и мястото на издаването на акта, името на нотариуса, който издава акта и кратко обозначение на документите, удостоверяващи притежаваното вещно право; освен това – пълното име или наименование, ЕГН на собственика, номера, датата, мястото и органа на издаване на документа за самоличност, както и точно описание на недвижимия имот с посочване на границите и местонахождението му.

В производството по издаване на констативните нотариални актове не се прилагат разпоредбите на чл. 578, ал. 4 и 5 ГПК относно лично явяване пред нотариуса на лицата или техните пълномощници, чиито изявления се съдържат в проекта за нотариален акт (тъй като с констативните нотариални актове не се удостоверяват гражданскоправни изявления на лица); не се прилага и изискването нотариусът да проверява самоличността, дееспособността и представителната власт на тези лица. Не се прилагат и правилата относно установяване на самоличността им със свидетели; Не се прилагат изискванията за прочитане на съдържанието на нотариалния акт на участващите лица, нито правилата за одобрението на това съдържание от тяхна страна и за подписването на акта от тях (чл. 579 ГПК). Не се прилагат и правилата на чл. 582-584 ГПК относно участието на преводач, тълковник и изискванията към тях.

Констативните нотариални актове имат само формална и материална доказателствена сила и легитимационно действие спрямо всички (легитимират лицето като носител на правото на собственост върху описания недвижим имот). Те не пораждат вещни права, а само установяват придобити преди това вещни права, за които обаче молителят не разполага с документ с пряк легитимационен ефект.

Констативните нотариални актове могат да бъдат оспорени от всяко друго лице, чиито права се засягат от акта – вж. чл. 537, ал. 2 ГПК. При наличие на спор за материално право (т.е. вещноправен спор) засегнатото лице може да се защити с установителен петиторен иск или с осъдителен иск за собственост (ревандикационен иск). Ответник по иска е лицето, което се ползва от акта, т.е. което се легитимира като собственик на имота с констативния нотариален акт. Наред с това, разпоредбата на чл. 537, ал. 3 ГПК овластява и прокурора да иска отмяна на констативния нотариален акт, ако той е постановен в нарушение на закона (напр. издаден е за придобит по давност от ФЛ имот – публична държавна или общинска собственост). Ако искът бъде уважен, актът се отменя или изменя, даже ида няма направено искане в този смисъл – така тълк. Р. № 178 от 1986 г. на ОСГК на ВС.

II. Актове за държавна и общинска собственост
Понятие и правна уредба на съставянето на АДС и АОС

Актуването на държавни и общински недвижими имоти представлява правно уредена дейност по съставяне на официални удостоверителни (свидетелстващи) документи за правно-значимите обстоятелства, свързани с притежаваните от държавата и общините вещни права върху недвижими имоти и подреждането им в нарочни регистри, водени от компетентните органи на изпълнителната власт и от органите на местното самоуправление. Тези официални удостоверителни документи се наричат актове за държавна собственост (АДС), съответно актове за общинска соственост (АОС). Съгласно чл. 5, ал. 2 от ЗДС, респ. чл. 5, ал. 2 ЗОС АДС и АОС представляват официален документ, съставен от длъжностно лице по ред и форма, определени в закона и утвърдени от посочените в закона органи. С тях се удостоверява възникването, изменението и погасяването на правото на собственост на държавата, респ. на общината върху притежаваните от тях недвижими имоти. АДС и АОС се съставят само за недвиживи имоти (не и за движими вещи).

Правното им действие се изразява на първо място в даване на гласност на правно значимите обстоятелства относно държавните и общински имоти. АДС и АОС са публични (общодостъпни) и всеки може да поиска справка по тях. На второ място АДС и АОС имат доказателствено значение – те доказват спрямо всички с обвързваща доказателствена сила по чл. 179, ал. 1 ГПК правото на собственост (вещните права) върху недвижими имоти, притежавани от държавата и общините и имат пряк легитимационен ефект (легитимират държавата, респ. общината като носители на вещни права върху описаните в актовете имоти). Този, който претендира, че актуван като държавен или общински имот е негова собственост, трябва най-напред да обори доказателствената сила на акта, като докаже или че е неавтентичен, или че е неверен. Едва след това за претендиращото лице се открива правната възможност да доказва, че е собсвеник на имота, за който е съставен акт за държавна или за общинска собственост. На трето място, актовете за държавна и общинска собственост облекчават дейността по упражняване на надзор върху държавните и общински имоти.

Актовете за държавна и за общинска собственост не създават нови вещни права, различни от тези, които държавата и общината са притежавали преди съставянето на актовете. Те само констатират и удостоверяват правата, но нямат правопораждащо (вещноправно) действие. Този извод следва от разпоредбите на чл. 5, ал. 3 ЗДС, респ. чл. 5, ал. 3 ЗОС, които предвиждат изрично, че АДС, респ. АОС няма правопораждащо действие.

Правната уредба на дейността по съставянето на АДС и АОС и поддържането а регистрите за тях се съдържа в разпоредбите на чл. 5 и чл. 66-82 ЗДС и чл. 102-114 ППЗДС, съответно в чл. 5 и чл. 56-66а ЗОС.

Компетентни органи:

АДС се съставят от звената (службите) «Държавна собственост» към областните управители по местонахождение на държавния имот – чл. 67 ЗДС. Към министерствата и другите ведомства също могат да бъдат създавани такива служби, наричани «Управление на собствеността» (напр. – към МВР и М-во на отбраната тези служби се създават за предоставени на министерствата държавни имоти, свързани с класифицирана информация). Според чл. 68, ал. 3 ЗДС актовете за държавна собственост за имоти, собственост на българската държава извън страната, се съставят от службата «Държавни имоти» към М-во на финансите. Според чл. 68, ал. 2 ЗДС министърът на регионалното развитие и благоустройството утвърждава отделни образци на актове за държавна собственост за имотите – изключителна, публична и частна държавна собственост. Актовете за обекти – изключителна държавна собственост, се съставят в два екземпляра от звено „Държавна собственост“ на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (чл. 69, ал. 2 ЗДС).

АОС се съставя от длъжностно лице от служба «Общинска собственост», определено от кмета на общината по местонахождение на имота, подписва се от съставителя и се утвърждава от кмета на общината (чл. 58, ал. 1 ЗОС).

Имоти, подлежащи на актуване:

Принципът, заложен в разпоредбите на чл. 68 ЗДС и чл. 56 ЗОС е, че на актуване подлежат по начало всички имоти, които са държавна, съответно общинска собственост. Както се каза по-горе, съставят се АДС и за задграничните имоти на българската държава – чл. 68, ал. 3 ЗДС. В АДС и АОС се отбелязва учредяването и прекратяването на ограничени вещни права върху имоти – държавна, съответно общинска собственост.

Видовете имоти, за които не се съставят АДС, респ. АОС са изчерпателно изброени в закона:

– Не се съставят АДС за временните постройки, пътната мрежа, коритата на реките и езерата, освен ако в специален закон е предвидено друго – арг. от чл. 68, ал. 4 ЗДС;

– Не се съставят АОС за временните постройки, улиците, площадите, общинските пътища и други линейни обекти на техническата инфраструктура не се съставят актове за общинска собственост, освен ако в специален закон е предвидено друго – арг. от чл. 56, ал 2 ЗОС.

Ред за актуване, отбелязвания и деактуване:

4.1. Ред за актуване

За АДС: Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗДС актовете за публична и частна държавна собственост се съставят в два екземпляра от звено „Държавна собственост“ при областния управител. Актовете се подписват от съставителя и се утвърждават от областния управител. Първият екземпляр се съхранява в звено „Държавна собственост“, а вторият се представя в службата по вписванията в 14-дневен срок от утвърждаването. На Министерството на регионалното развитие и благоустройството и на лицата, които ползват имота, се предоставят преписи след вписване на съответния акт. Актовете за държавна собственост на имоти, свързани с класифицирана информация, представляваща държавна тайна, или със сигурността и отбраната на страната, се съставят в два екземпляра от звено „Държавна собственост“ на съответното министерство или ведомство, което управлява имота. Те се подписват от съставителя и се утвърждават от министъра или от ръководителя на ведомството. Първият екземпляр се съхранява в съответното министерство или ведомство, вторият се изпраща по установения ред на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, а препис се изпраща на съответния областен управител. За тези актове се създават отделни регистри.

Според чл. 70, ал. 3 ЗДС актовете за държавна собственост за имоти – собственост на българската държава извън страната, се съставят в Министерството на финансите в три екземпляра по образец, утвърден от министъра на регионалното развитие Актовете се подписват от съставителя и се утвърждават от министъра на финансите. Първият екземпляр се съхранява в Министерството на финансите, вторият – в Министерството на регионалното развитие, третият – в Министерството на външните работи, а препис от акта се изпраща на ползвателя на имота.

Във всички случаи към актовете за държавна собственост се прилагат документите, установяващи правото на собственост на държавата (чл. 70, ал. 4 ЗДС).

За АОС: Съгласно чл. 58, ал. 1 ЗОС актът за общинска собственост се съставя в два екземпляра от длъжностно лице, определено от кмета на общината. Актът се подписва от съставителя, утвърждава се от кмета на общината и се предоставя за вписване по реда на Закона за кадастъра и имотния регистър в 7-дневен срок от утвърждаването му. Първият екземпляр на акта се съхранява в службата по вписванията, а вторият – в общината. Препис от акта се изпраща в 7-дневен срок от вписването му на службата по геодезия, картография и кадастър и на лицата, на които е предоставен имотът. Според чл. 58, ал. 3 ЗОС за всеки общински имот се съставя досие по образец, утвърден от министъра на регионалното развитие и благоустройството и министъра на правосъдието, към което се прилага копие от акта за собственост и документите, удостоверяващи възникването, изменението и прекратяването на правото на собственост на общината, предоставените права на трети лица, както и други данни, определени в наредбата по чл. 63, ал. 3 ЗОС. Според чл. 58, ал. 4 ЗОС актът за общинска собственост за имот, прехвърлен безвъзмездно в собственост на общината от държавата, както и за имот, придобит в собственост на общината чрез покупко-продажба от държавата или чрез замяна между общината и държавата, се съставя след отписването му от актовите книги за държавна собственост по ред, определен от Министерския съвет. Актът за общинска собственост за имот – държавна собственост, преминал в собственост на общината по силата на закон, се съставя по реда на ал. 1 на чл. 58 ЗОС. Препис от акта се изпраща на областния управител в 7-дневен срок от вписването му в службата по вписванията. Въз основа на вписания акт за общинска собственост областният управител отписва имота от актовите книги за държавна собственост.

За АДС и АОС: В звената и службите «Държавна собственост», респ. «общинска собственост» се водят главен регистър, картотека, спомагателен регистър и др. регистри по образци, утвърдени от м-ра на регионалното развитие и благоустройството. Те се съхраняват безсрочно.

4.2. Отбелязвания в АДС и АОС:

Съгласно чл. 73 ЗДС В акта за държавна собственост се отбелязват действията по управление или разпореждане с имота, както и предоставянето им на концесия или по договор за публично-частно партньорство. 2. За вече актувани имоти – държавна, съответно общинска собственост се съставят нови актове в 2 хипотези:

– Първо, когато при изменение в подробните устройствени планове, кадастралната карта (кадастрален план), плановете за земеразделяне, лесоустройствените планове, както и в други планове, свързани с възстановяването на правото на собственост върху земи и гори от горския фонд, се образуват нови поземлени имоти, за всеки новообразуван поземлен имот се съставя нов акт за държавна собственост, в който се посочват номерът и датата на стария акт. Промяната се отбелязва и върху стария акт и се вписва в службата по вписванията (така чл. 71 ЗДС, аналогична разпоредба се съдържа и в чл. 59 ЗОС).

– Второ, когато се промени характерът на собствеността – имотът стане от публична частна държавна или общинска собственост или обратното – така чл. 60 ЗОС.

Не се съставя нов акт при промяна на основанието за придобиване на недвижимия имот от държавата или при установяване на явна фактическа грешка – така чл. 72, ал. 1 ЗДС. В тези случаи в акта се отбелязва новото основание или се поправя допуснатата грешка.

4.3. Деактуване:

Основанията и редът за деактуване (отписване на имота от актовите книги) са уредени в разпоредбите на чл. 78 ЗДС и чл. 64 ЗОС. Най-общо казано, основанията за отписване на имота от актовите книги са:

– неправилно актуване на имота като държавен, респ. като общински или

– при отпадане на основанието за актуване на имота като държавен или като общински.

Съгласно чл. 78, ал. 1 ЗДС имоти, неправилно актувани като държавна собственост, както и имоти, основанието за актуване на които е отпаднало, се отписват от актовите книги със заповед на областния управител и се предават на собственика. Промяната на собствеността подлежи на вписване. Отписването на имоти – публична държавна собственост, и на имоти, които са свързани с класифицирана информация, представляваща държавна тайна или със сигурността и отбраната на страната, се извършва със заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството след вземане мнението на съответното ведомство, което управлява имота. Отписването на имоти – собственост на българската държава извън страната, се извършва със заповед на министъра на финансите по предложение на министъра на външните работи.

Според чл. 64 ЗОС имотите, неправилно актувани като общинска собственост, както и имотите, основанието за актуването на които е отпаднало, се отписват от актовите книги със заповед на кмета на общината и се предават на собственика. Споровете за материално право се решават по съдебен ред.

Когато един държавен имот незаконосъобразно е актуван като общински, актът за общинска собственост се отменя със заповед на областния управител съгласно чл. 79 ЗДС.

След отписване на имота от актовите книги за държавна, респ общинска собственост, той се връща на собственика му.

4. Вписване

Oт тазгодишните лекци, качени във ФБ от Нели Димова

Системата на вписване е с подпомагащо значение за оборота на вещни права и оборота върху недвижими имоти или права на недвижими имоти. Целта на вписването е да се създаде система за информация (или както се казва сега – база данни) във връзка с вещните права върху недвижими имоти и лицата, които са техни титуляри. По този начин се дава възможност заинтересованите лица да правят справки и да добиват ориентация относно вещните права върху недвижимите имоти с оглед някакви свои намерения (било да закупят имота, било да учредят право върху недо, било да го използват като обезпечение). С други думи идеята е да създаде обозримост на правното състояние около недвжимите имоти и свързаните с тях вещни права и съответно техните титуляри, за да се получи въпросната ориентация. По този начин се предотвратяват измами, злоупотреби, повторни сделки, които биха накърнили стабилността на гражданския и вещния оборот и биха се оказали задържаща пречка в него.

По самата си същност вписването е вид техническа дейност, която е дефинирана в чл. 1 от Правилника за вписвания – действие на съдията по вписванията и службата по вписванията, състоящи се в (…), за да им се даде гласност. Системите на вписванията са различни в правен план, но от реално значение за нашето право са две системи – т.нар. Реална система и т.нар. Персонална система. Има и други, но няма да бъдат коментирани. При вписването основна структурна единица е партидата, в която се въвежда описание на съответните данни.

При персоналната система особеността е, че партидата се води на име на лице. Ако някой продава своя апартамент, партида се открива едва тогава. Ако до тогава не е извършвано действие с имота няма никаква партида. Това е голямото неудобство на персоналната система. Ако сме закупили от държавата през 70-те години един апартамент, тези апартаменти в огромната си част са нямали партиди. За този апартамент нямаме представа какво е ставало със собствеността му. Ако собственикът се реши да прави нещо с този апартамент (действия по разпореждане), партидата се открива не на името на имота, а на името на отчуждителя. От няколко години се открива партида и на името на приобретателя. Това се записва в специална книга, наречена Партидна книга. Във връзка с персоналната система се водят специфични книги – партидна книга, азбучен указател и др., които книги са ориентирани по механизма, по който действа персоналната система, а той е изключително несъвършен.

Режимът на персоналната система е уреден в правилника за вписванията. Ако се прави справка за даден имот, няма единен център, в който да се види в пълнота картината около състоянието на този имот. Знаем, че през 50-те години е извършено прехвърляне от прабабата на настоящия имот, която се е казвала Иванка. Започва ровене в азбучния указател. В него имената се подреждат по азбучен ред по малко име. Към 56-та година намираме името на Иванка, оттам се препраща към партидата, в която е записана, т.е. в коя партидна книга, виждаме кой е нотариалния акт, по който се води съответната сделка, който акт се държи в стара архива (в мазето на Съдебната палата). Виждаме в коя книга за нотариалните актове е подшит нотариалният акт, изискваме книгата да се даде и правим справката, която ни интересува.

Тази система е изградена от началото на 20-ти век и е свързана с конкретните исторически и икономически основи, съществуващи в страната към този момент. Това е система в бедна държава с множество обекти на собственост. Тя решава въпроса текущо, за момента и само на парче, с оглед на всяка отделна сделка. Картината, която създава е непълна и безкрайно ненадеждна. Тя допуска множество възможности за пробив. През 2001г., когато са зачестили твърде много измамите с недвижими имоти, се реши да се премине към другата система, която е реалната система с ЗКИР.

Реалната система е изградена в Германия и се нарича Пруска система, защото разпространението ѝ тръгва от Прусия. При нея партидата се води на името на имота или във връзка с имота. Партидата е единна и в нея се отразяват всички правни сделки във връзка с този имот, така че информацията в тази посока е събрана на едно място и справката във връзка с нея може да се получи изключително лесно. Така се вижда цялата история на имота. Създадена е по това време, защото сме бедна и сиромашка държава. Тази система предполага описване на всички имоти в държавата. Трябва да е описано всичко, свързано с имотите, защото това е не само трудоемка, но и скъпа задача. При това не може да се създава описание на всички имоти самоцелно заради кадастрална карта и кадастрален регистър и имотен регистър, като кадастъра се поддържа, създава и съхранява от Агенцията по геодезия, картография и кадастър. Имотния регистър се води и съхранява от агенцията по вписванията, която е към Министерството на правосъдието. Съгл. чл. 6 ЗКИР между кадастъра и имотния регистър има връзка чрез двустранна връзка въз основа на идентификатора на недвижимите имоти.

Когато се създава имотен регистър е било добре да има кадастрална система, с определени данни. В имотния регистър, воден към агенцията по вписванията, нещата се водят по имотна партида, така че когато се прави справка в имотната система, се интересуваме от имота, най-добре е да се знае идентификационния номер, но може и по описание. Проблемът е, че всичко това предполага изчерпателно описване на всички имоти, както в кадастъра, а оттам създаване на имотна партида на всеки имот. Това е трудоемка и тежка работа, поради което сега сме под кривата круша. Системата на описване, разчертаване на кадастъра и изграждане на имотния регистър – тази процедура е в процес на развитие. Имотният регистър не е в завършен вид, поради което у нас действа смесена система на вписване. Вписване по персоналната система и вписване по реалната система. Само за отделни райони (там където общините имат пари за кадастър и имотен регистър) е създадена Реална система. В София за района на Младост е така, в Балчик също и малко други, единица са. В огромната си част нещата не са изградени и продължава да действа персоналната система, поради което с оглед правна сигурност нещата трябва да се търсят по това, дали има влязла в сила заповед за въвеждане в имотния регистър. При сключване на сделки се правят отделни имотни партиди с временен характер и вписването в тях не е с правен характер. Там, където не е влязъл в сила имотния регистър, в сила е Персоналната система. На вписване подлежат само актове, посочени в закона. (не подлежи на вписване сигнал в полицията, че движима вещ е открадната или че във връзка с недвижим имот се твърди някаква измама)

Вписването има различно действие в зависимост от вида на акта, който се вписва. Като правило по нашата система основното действие е декларативно-оповестително. Ефектът от това действие е, че се счита, че всички трети лица са известени за извършената сделка или за обстоятелството предмет на вписването и вече не могат да се позоват на незнаене на това обстоятелство. Няма значение дали субективно са наясно с него, дали са направили справка или не. Щом е извършено вписването, те винаги са били в състояние да направят справка и да научат конкретно за въпросното обстоятелство. Има случаи, когато съдебната практика приема, че няма това действие самото вписване, напр. при продажба на идеална част на недвижим имот, без тя да е предложена на другите собственици. За съдебната практика извършеното вписване не е с оповестителен характер. Вписването не е елемент на ФС на съответното действие. То просто стабилизира неговите резултати, тъй като ги прави противпоставими на всяко лице, претендиращо права във връзка с недвижимия имот. С други думи – когато се сключи договор за покупко-продажба на недвижим имот с нотариален акт, покупко-продажбата е произвело облигационния и вещния ефект при нотариуса, т.е. не е извършено вписването. Вписването се извършва по нареждане на съдията на вписванията. Актът по вписването не е елемент от ФС на покупко-продажбата. Ако обаче нотариусът се разсее или помощникът му не стигне до службата по вписванията, актът няма да се впише, защото има изискване да се впише в същия ден и съдията по вписванията няма да го впише. Сделката остава валидна, но поради липсата на вписването няма да има оповестителния ефект и свързаната гаранция с претенцията на трето лице, предявяващо права във връзка с имот. Продавачът научава за тази работа, прави извлечение от нотариалните актове и прави нова продажба на друго лице пред друг нотариус. Тази нова продажба ще бъде вписана, по-точно нотариалният акт ще бъде вписан. Чл. 113 от ЗС казва, че актовете до вписването им не могат да се противопоставят на трети лица. С превес се ползват тези права, които са били вписани по-напред. Няма значение дали е било вписано по персоналната или реалната система.

По немското право вписването е с конститутивен ефект. Ако сме сключили договорът пред нотариуса е възникнало само облигационно отношение между купувачът и продавача, но този договор не е произвел вещния ефект. Едва в момента, в който се извърши вписването на договора в поземлената книга, се счита, че е завърешн ФС на придобиването и е настъпил вещния ефект.

Само по изключение в три случая вписването у нас има конститутивно действие, т.е. съответното правно действие настъпва с факта на вписване:

Първият случай е с ипотеките. За да възникне ипотека, трябва да е вписан нейния акт, касаещ нейното учредяване. Актовете са три на вид, заради видовете на ипотеките. При договорната ипотека това е нотариалния договор за ипотека. Ако той не бъде вписан, независимо, че е сключен пред нотариус, ипотека няма да има, защото вписването на ипотеката е с конститутивно действие. При законовата ипотека тя възниква в полза на определено лице, тук няма договор и подлежи на вписване молбата на лицето, в чиято полза ще се учреди законовата ипотека. Третата ипотека е тази, която се дава в обезпечение пред съд. Актът, с който се заявява волята на въпросния говорител, е писмена декларация с нотариална заверка на подписа, следователно предмет на вписвнията е декларацията.
При отказа от права върху недвижими имоти по чл. 100 ЗС. Съгласно текста на закона Отказът на правото върху недвижим имот има действие само ако е в писмена форма и е вписано в имотния регистър. Без това вписване в имотния регистър отказ от вещното право – няма.
Вписването на възбрана върху недвижим имот. Независимо дали е с оглед на обезпечителна мярка или с оглед на принудително изпълнение. Вписването в този случай също е с конститутивен(правопораждащ) ефект. (Възбраната е особен вид вещна тежест, която обременява имота, защото забранява извършването на разпоредителни сделки с него, и то с оглед на определени процесуални цели.)

В определени случаи вписването може да определи поредността в реализацията на правата. Това се наблюдава при вписаните ипотеки и при вписаните възбрани, защото тези фигури позволяват върху един имот да бъдат вписани няколко от тях. Един имот може да бъде ипотекиран няколко пъти (може и в полза на различни кредитори). В този случаи поредността на вписванията на ипотеките ще определи кой от ипотекарните кредитори ще се удовлетвори първи по ред.

[1] Една от дефинициите на ПС е дефинирането му чрез правомощията на собственика.

[2] Това право понякога търпи ограничения: напр. не може да ползваш за офис апартамент в сграда – етажна собственост, с преобладаващо жилищно предназначение, ако не си получил съгласието на непосредствените съседи около теб и съгласието на преобладаващата част от етажните собтвеници (промяна на предназначението на апартамент в офис – уредба чл. 38, ал. 3 ЗУТ). Това са случаи на ограничаване на собствеността. Колата, обаче, може да я ползваш за склад, превоз на пътници, товари и пр., т.е. там няма такова ограничение.

[3] Някои автори, напр. Таков, Кр., Как се решава частноправен казус, С., Сиби, 2007 г., с. 171, раздробяват елементите от фактическия състав на придобивния способ по чл. 78, ал.1 ЗС до 6 на брой, обособявайки като самостоятелни предпоставки обекта (да е движима вещ) и “праводателя” (да е несобственик). Подобен подход не е лишен от правна логика, тъй като наличието на всеки един от тези елементи има самостоятелно значение за настъпване на вещните последици от придобивния способ по чл. 78, ал. 1 ЗС. Добре е да се отбележи, че какъвто и подход да се избере при изброяване и групиране на елементите от фактическия състав на този придобивен способ, всеки от тези елементи запазва собственото си правно значение за възникване на придобиваното по първичен начин вещно право върху движимата вещ.

[4] В литературата и съдебната практика е изяснено, че наличието на “правно основание” по смисъла на чл. 78, ал. 1, изр. първо ЗС означава наличие на конкретен и действителен правен акт (сделка), който по своя тип или категория е от тези, годни да прехвърлят право на собственост или да учредят ограничено вещно право (залог, вещно право на ползване). В този смисъл Василев, Л., Българско вещно право, С., Нова звезда, 2001 г., с. 197-198. В практиката си нашият ВС е имал случай да изтъкне, че предварителният договор по чл. 19, ал.1 ЗЗД не отговаря на посочените белези, така р. № 260 от 9. февруари 1967 г. по гр. д. № 2264/1966 г., I г. о., публ. в: Съдебна практика на ВС – гражданска колегия, 1967 г. Апортът (извършването на непарична вноска) в търговско дружество на движима вещ, която не принадлежи на вносителя, съставлява “правно основание” по смисъла на чл. 78, ал.1, изр. първо ЗС – така

р. № Ф-98 от 19. юни 1992 г. по ф. д. № 81/92 г., V г. о., публ. в: Съдебна практика на ВС на РБ по ТЗ, УСД и ЗК „Търговско право“, 1993 г., стр. 107; в същия смисъл вж. и р. № Ф-90 от 5. юни 1992 г. по ф. д. № 57/92 г., V г. о., публ. в: Съдебна практика на ВС на РБ по ТЗ, УСД и ЗК „Търговско право“, 1993 г., стр. 105. За правната същност на придобиването чрез непарична вноска в търговско дружество по чл. 72 и 73 ТЗ като специфичен придобивен способ вж. Стоянов, В., Непарични вноски в търговски дружества, Институт за правни науки, БАН, С. 2005 г., с. 95-99.

[5] Признакът “възмездност” на придобиване на владение по чл. 78, ал.1 ЗС следва да се схваща не като изискване приобретателят да е погасил изцяло задължението си за цената на получената от прехвърлителя чужда вещ, а е необходимо по-скоро да се свърже със самия характер на сделката, която трябва да е от категорията на възмездните (да й е вътрешно присъщ принципът do ut des, do ut facias). В случая това означава от сключването на сделката за приобретателя на движимата вещ да възниква задължение за даване на насрещна престация (без значение парична или непарична), която да е икономически равноценна на стойността на прехвърляната движима вещ с оглед уговореното между страните. Типични възмездни сделки с вещен ефект са договор за покупко-продажба, за замяна, за прехвърляне на имот срещу задължение за гледане и издръжка. Възмезден характер има също и договорът за спонсорство, така че предоставените от спонсора на спонсорираното лице движими вещи срещу задължението за търговска реклама, могат да бъдат придобити от спонсорирания при условията на чл. 78 ЗС, въпреки, че не са собственост на спонсора. За възмездния характер на договора за спонсорство вж. Герджиков, О., Търговски сделки, ИК “Труд и право”, С. 2000 г., с. 24-25. Договор за изработка на нова вещ с материали, които се оказват собственост не на изпълнителя, а на едно трето лице, също може да представлява възмездно основание по смисъла на чл. 78, ал.1 ЗС, щом възложителят е добросъвестен и е придобил владението върху изработената вещ, като е заплатил уговореното възнаграждение (арг. от чл. 266 ЗЗД; вж. и чл. 94-98 ЗС). Възмездност е налице по хипотеза и при извършване на непарична вноска в търговско дружество по чл. 72 и 73 ТЗ, тъй като предоставянето й от вносителя става срещу получаване на съответен дял от капитала, респ. срещу определен брой акции. Този извод се подкрепя и от разпоредбата на чл. 72, ал. 2 ТЗ, според която оценката на непаричната вноска трябва да съответства на дела от капитала, респ. на броя, номиналната и емисионната стойност на акциите, записани от вносителя. За възмездния характер на апорта в търговско дружество вж. Стоянов, В., Непарични вноски в търговски дружества, Институт за правни науки, БАН, С., 2005 г., с. 96-97. Характерната за предоставянето на имущество на фондация по чл. 33 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел (ЗЮЛНЦ) липса на възмездност осуетява по хипотеза приложимостта на първичния придобивен способ по чл. 78, ал.1 ЗС, когато тези вещи не са били собственост на лицето, предоставящо имуществото. Допълнителен аргумент в подкрепа на подобен извод може да бъде почерпен и от разпоредбата на чл. 226, ал.1 ЗЗД, която обявява за нищожно обещанието за прехвърляне на собственост с дарствено намерение.

[6] Това съдържание на правопораждащия фактически състав на придобивния способ по чл. 78, ал.1 ЗС е общоприето в нашата правна доктрина и в съдебната практика. По-подробно вж. Венедиков, П., Ново вещно право, С., Сиби, 1994 г., с. 204 и сл.; Василев, Л., Българско вещно право, второ преработено издание, С., Нова звезда, 2001 г., с. 195 и сл.; Таджер, В., Владение, Трето издание, С., Софи-Р, 2001 г., с. 184 и сл.; Петров, Вл., Основи на правото. Гражданско право, С, 1988 г., с. 214; Петров, Вл., Придобиване на движима вещ от несобственик по чл. 78 от Закона за собствеността, Практическо право, 1993, кн. 2; Боянов, Г., Вещно право, Авалон, С., 2004 г., с. 304 и др.; вж. т. 9 от ППВС № 8/1979 г. от 6.03.1980 г.; р. № 1237 от 21.V.1959 г. по гр. д. № 3389/59 г., II г. о., Съдебна практика на ВС – Гражданска колегия, 1959 г.; т. 2 от тълк. решение № 39 от 27.XII.1988 г. по н. д. № 35/88 г., ОСНК, Относно незаконната търговия с леки коли, публ. в: Постановления и тълкувателни решения на ВС на РБ по наказателни дела – 1953 – 1990 г., СЮБ, 1992 г., стр. 298; р. № 612 от 25.Х.1995 г. по гр. д. № 375/95 г., I г. о., Съдебна практика, Бюлетин на ВС на РБ, кн. 3/1996 г., стр. 11; р. № 3320 от 13.04.2005 г. на ВАС по адм. д. № 5021/2004 г., III о. и др.

[7] Тази идея стои в основата на т. 9 от ППВС № 8 от 6. март 1980 г. При действието на отм. Конституция от 1971 г. ВС прие, че правилото на чл. 78, ал.1 ЗС не се прилага относно вещи, които не могат да се притежават от граждани (с оглед на чл. 21 от отм. Конституция).

[8] Съдържанието на понятието за “открадната вещ” се извлича от разпоредбата на чл. 194 от Наказателния кодекс (НК) и се схваща като движима вещ, противозаконно отнета от владението на другиго без негово съгласие с намерението да бъде присвоена. Изключителният характер на правилото на чл. 78, ал.1 ЗС позволява в обхвата му да се включат само случаите на противозаконно отнемане на владението върху чужда движима вещ чрез грабеж по чл. 198 НК, но не и други хипотези на отнемане на владение върху движима вещ чрез престъпление, при които фактическата преминава върху друго лице със съгласието на собственика (напр., присвояването по чл. 201 и сл., измамата по чл. 209 и сл. и т.н.). С оглед на това правилно в р. № 1703 от 4. юни 1960 г. по гр. д. № 2339/60 г., I г. о., публ. в: Съдебна практика на ВС на НРБ – граждански отделения, 1960 г., С., Наука и изкуство, 1961 г., е прието, че разпоредбата на чл. 78, ал. 2 ЗС няма приложение по отношение на обсебените вещи. Решаващият състав е съобразил, че само собственикът на една открадната или загубена вещ може да я ревандикира от добросъвестния владелец в тригодишен срок от кражбата или загубването на вещта и че законът изчерпателно изброява случаите, при които собственикът може да иска вещта от добросъвестния купувач, на когото тя е била продадена. Що се отнася до понятието “изгубени вещи”, това са движими вещи, които имат собственик, но не се владеят от никого към момента, в който се преценява вещноправното им положение. За съдържанието на тези понятия в контекста на ограничението по чл. 78, ал.2 ЗС вж. Венедиков, П., Ново вещно право, ц.с., с. 204-206; Василев, Л., Българско вещно право, второ преработено издание, ц.с., с. 206-210 и сл.; Таджер, В., Владение, ц.с., с. 171-178; Боянов, Г., Вещно право, ц.с., с. 302-303 и др. За понятието “изгубени вещи” вж. още Боянов, Г., Придобиване на право на собственост чрез завладяване, Собственост и право, 2001 г., бр. 9, с. 5 – 9.

[9] Вж. чл. 108 ЗС.

[10] В този смисъл Петров, Вл., Собственост върху откраднати и загубени автомобили, Съвременно право 1993 г., кн. 3, с. 14.

[11] Напр., прекупвачи на крадени вещи, които осъществяват престъплението вещно укривателство по чл. 215 НК.

[12] Вж. чл. 61, 62 ТЗ; вж. също чл. 51, 52 и сл. от Закона за общинската собственост, регламентиращи правноорганизационните форми за осъществяване на стопанска дейност от общините (самостоятелно – чрез общински предприятия, или чрез еднолични търговски дружества с общинско имущество или търговски дружества с общинско участие); вж. също Правилник за реда за упражняване правата на държавата в търговските дружества с държавно участие в капитала, приет с ПМС № 112/3.06. 2003 г., изм. бр. 15/2007 г. При Националния статистически институт като неразделна част от регистър БУЛСТАТ се води Регистър на едноличните търговски дружества с държавно участие в капитала и на търговските дружества с държавно участие в капитала (арг. от чл. 34 и сл. от Правилника за реда за упражняване правата на държавата в търговските дружества с държавно участие в капитала).

3. Гражданскоправни науки – 23-45 въпрос

30.09.2018/0 Comments/в Гражданскоправни науки, Държавни изпити /от Достъп до право - Лекции

Въпрос 23. Договор – понятие и видове. Особености на договора в облигационното, търговското и трудовото право. Сключване на договора и преддоговорни отношения. Предварителен договор. Договор в полза на трето лице, обещаване действие на трето лице.

1. Договор – понятие и видове

1. Понятие

Действащият ЗЗД има дефиниция за договора чл. 8, ал. 1 „Договорът е съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях“. У нас разлика между договор и съглашение не се прави. Договорът е не само източник на облигация, но и основен правен акт в ОП. Критики на легалната дефиниция са 1. Трябва да се използва понятието страни/участници, а не лица; 2. Да се тълкуват корективно термините уреждане и унищожаване (изменяне и прекратяване). Унищожаемостта е порок на волята, упражнява се потестативно право по съдебен ред чрез конститутивен иск или възражение. По ст. ЗЗД унищожаване = прекратяване. Според Конов в т. 2 критиката е основателна. Така уредена дефиницията не обхваща всички видове договори – напр. встъпването в дълг и цесията, с които се изменя една правна връзка, а не се създава, урежда или унищожава.

Освен съглашение, договорът е двустранна правна сделка – волеизявление на две лица, които съвпадат, насочени са към едно и също. Има хипотези, при които има две волеизявления, но няма съгласие.

Според професор Диков договорът е съглашение между две или повече лица за създаване, изменяване или унищожаване на ед¬на юридическа връзка, Професор Кожухаров определя договора като съглашение между две или повече лица, за да се създаде, уреди или унищожи една правна връзка между тях. Професор Таджер приема, че договорът е двустранна сделка, при която е на¬лице съгласуване на насрещни волеизявления на две страни. Спо¬ред професор Павлова договорът включва две или повече взаимно свързани волеизявления, насочени към пораждане на правни последици в областта на частното право, които засягат поначало лицата, които извършват волеизявленията.

Договорът е съглашение между две или повече страни с цел да се създаде, измени или прекрати правоотношение между тях:

Договорът е съглашение – юридически факт, който се състои от две или повече насрещни волеизявленията, които трябва да съвпадат по съдържание.
Договорът има две противоположни страни – ако има повече от две страни или се сключват повече от един договор, или имаме многостранна сделка. Възможно е няколко лице да бъдат едната страна по правоотношението.
Договорът е съгласие – насочено към частноправни последици. Съгласието, което не поражда правни последици е джентълменското споразумение. При него изпълнението може да бъде само доброволно. Съгласието при договорите трябва да се различава и от съгласието като едностранно волеизявление или като допълнително волеизявление (на родители или попечители по чл. 4, ал. 2 ЗЛС).

Цел на съглашението може да бъде:

Пораждане на правоотношение (на права и задължения) – продажба, изработка, дарение;
Изменение на съществуващо ПО – цесия, заместване в дълг;
Прекратяване на права и задължения – опрощаване, компенсация, даване в изпълнение.
Едновременно правопрекратяващи и правопораждащи последици – новация;
Установяване на права и задължения – спогодба, установителен договор, чрез които двете страни взаимно се задължават да считат, че правното положение между тях е такова, каквото прогласява договора.

Правните последици са само за страните. Договорът може да има действие и за третите лица – при договора в полза на трето лице по чл. 22, ал. 1 и при рефлексно действие по силата на закона по чл. 237 „При прехвърляне на недвижим имот договорът за наем остава в сила спрямо приобретателя, ако е бил вписан в имотния регистър“.

Договорът е явление, което е общо за различните клонове на правото. То не е само основен източник на облигационни, но и на други отношения:

Граждански договорите – напр. във ВП за придобиване и изгубване на вещни права; в СП – брачният договор;
Търговски договори – учредителните договори за търговски дружества (многостранни сделки), договори за търговско представителство, търговски сделки и др. Субсидирано се прилагат правилата на ЗЗД – чл. 288 ТЗ „За неуредените с този закон положения за търговските сделки се прилагат разпоредбите на гражданското законодателство“. В ТЗ има нещо като обща част (чл. 286-317). Има два вида търговски сделки: 1. По субективен признак – „Търговска е сделката, сключена от търговец, която е свързана с упражняваното от него занятие“ (относителни); 2. По обективен признак чл. 286, ал. 2 „Търговски са и сделките почл. 1, ал. 1независимо от качеството на лицата, които ги извършват.“ (абсолютни търговски сделки). Друго деление е на едностранни и двустранни ТС-ки. При двустранните и двете страни са търговци. Има специални правила за двустранните ТС-ки (напр. лихва се дължи без да е уговорено, договор не може да бъде унищожен поради крайна нужда при явно неизгодни условия).
Трудови договори – възникват от наем за работна сила. Биват индивидуални и колективни трудови договори. ЗЗД намира субсидиарно приложение.
Процесуални договори – те са област на публичното право, освен при арбитражния процес (регламентацията на арбитража не е само в ЧП). Процесуалните договори са частноправни съглашения между равнопоставени субекти, но техният ефект е не винаги в ЧП. С публичен ефект са договорите по чл. 19 – арбитражно споразумение и чл. 117 ГПК. Арбитражната клауза си остава частноправно съглашение между две равнопоставени лица, но има публичен ефект – дерогира подсъдността на публичния съд и го отнася до арбитраж. Чл. 117 „С писмен договор страните по имуществен спор могат да посочат друг съд, а не онзи, на който делото е подсъдно съобразно правилата на местната подсъдност.“ не изключва подведомствеността на спора, а определя местната подсъдност, като изменя подведомствения съд.
Брачен договор – изменя режима на имуществените отношения между съпрузите било като посочва режим на разделност или създава друг.
Административни договори – пр. концесия, обществени поръчки, приватизационни договори. Тези договори са частноправни, но са сключени между частноправен субект и публично правен (или частно лице, което е финансирано по публичен ред). Различава се от договор между две администрации. Общото мнение е, че особеността на тези договори се дължи на факта, че единия субект е с двойно качество – публичноправен субект, но е страна по частноправен договор. Носител е едновременно на частни права и задължения, но и на империум. Мнението е, че се различават от другите договори, защото свободата на частноправния субект е ограничена. Освен това съдържанието на договора е предписано от закона едва ли не в повече случаи частноправния субект само се присъединява към тях.

Според Конов истината е друга – всяко съглашение с администрацията е желано. Администрацията е по дефиниция корумпирана, защото се разпорежда с чуждо имущество. Затова много често напр. обществените поръчки се дават на познати. От този факт страдат два вида обществени отношения: 1. Свързани с публичното благо, което се раздава. 2. Свързани с конкуренцията. Когато администрацията не предпочете най-добрия, а познатия се засягат тези отношения.

При административните договори е налице ограничение на договорната свободата, но за публичноправния субект. Затова закона създава сложна процедура – преминаване през АА, които са правно регламентирани и ще бъдат издадени от няколко органа; преминаване през някакъв конкурс; включително и трудно изменяне на договора. Административният договор се нуждае от прозрачност, за да не се разхищават публични средства. Частноправният субект в свободен да избере дали да участва, какво да предложи, дали да подпише договора. Административният договор осигурява публичния интерес от това услугата да бъде предоставена на най-добрия кандидат. Смисълът на тези договори е да пазят публичният интерес, от тези които го упражняват.

2 .Видове

1. Едностранни, двустранни и несъвършено двустранни договори. Консенсуални, реални и формални. Алеаторни договори.

ЗЗД има обща уредба на договорите. Може ли едностранно волеизявление да породи облигация? Чл. 44 узаконява едностранните сделки. За разлика от договорите, чиито последици възникват от общата воля на страните, то едностранните сделки са numerous clasus. ОП ги е признало (включително и обичаят). Ненаименовани едностранни сделки няма. Правилата за договорите се прилагат съответно и към едностранните сделки. Някои автори пропускат „съответно“ и прилагат всички правила. Нищожността на договора поради липса на съгласие е ≠ от липса на волеизявление. Не може да се каже, че едностранните сделки са нищожни, поради липса на волеизявление. Двустранните грешки водят до нищожност. Има грешки, които водят до унищожаемост (напр. една страна ли мисли, че другата е доктор по медицина, но другата страна не е в грешка, защото знае, че е доктор по право).

Договорите се разделят на едностранни и двустранни в зависимост от това дали се пораждат задължения само за едната страна или и за двете. При едностранните договори възниква задължение само за едната страна – дарение, влог, заем за послужване (дарението с тежест може да създава двустранност на договора). Двустранните договори пораждат права и задължения и за двете страни, и двете страни са кредитор/длъжник. По споразумение на страните някои едностранни могат да се сключват като двустранни договори (поръчка, влог).

Особености на едностранните договори:

Рискът от погиване или повреждане на предмета на задължението при едностранни договори е поначало за кредитора.
Не могат да се развалят.

Особености на двустранните договори:

Характеризират се със синалагма – едната страна се задължава, защото другата го прави. Ако за едната страна не възникне задължение, то не възниква и за другата.
Връзката между задълженията по двустранни договори е генетична и функционална – продължава и при изпълнението и при прекратяването на договора.
Неизпълнението на едната страна е основание другата страна да откаже насрещно изпълнение – чл. 90, ал. 1 ЗЗД.
Невиновна невъзможност за изпълнение на задължението на едната страна води до прекратяване на целия договор – чл. 89 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“.
Рискът е за длъжника, освен при задълженията за dare.
Само двустранни договори могат да се развалят и да се прави възражение за неизпълнен договор.
Виновното неизпълнение на едната страна дава право на другата с едностранно волеизявление да прекрати договора чл. 87 ЗЗД.

Несъвършени двустранни договори са онези едностранни договори, при които при разваляне на задължението bona fide са били признати допълнителни искове – обратен иск на длъжника към кредитора. Длъжникът по заем за послужване е само длъжник, но ако вещта му причини вреди от скрити недостатъци, за които заемодателят е знаел, длъжникът може да се защити. Длъжник по този договор може да иска и заплащане на направени извънредни разноски за запазване на вещта. И двата иска не са свързани с волята на страните. Те произтичат от извъндоговорни източници – деликт и неоснователно обогатяване. Така е при мандатния договор, който по дефиниция е безвъзмезден. Съдържанието на обратния иск не се договоря и не следва от волята на страните, а от ОП. За несъвършените двустранни договори не се прилагат правилата на двустранните.

При влога и поръчката правото допуска да се уговорят като възмездни. Ако се уговори възнаграждение те се превръщат в съвършени двустранни договори. Несъвършени са само онези едностранни договори, при които възниква обратен иск.

Многостранни договори (д-р за дружество). При двустранните договори страните желаят различни неща, които логически съвпадат, за да се получи съгласие. При многостранните договори имаме не само възможност за повече от две лице, но и техните волеизявления са еднакви. Ефектът е, че възниква дружество. Според Конов това е договор, а не сделка, защото предполага консенсус и е многостранен не заради страните, а защото лицата искат да постигнат една цел, за разлика от сделките-решение, които могат се вземат с вишегласие.

Делението на безвъзмездни и възмездни според някои автори се отнасяло само за някои видове сделки (престационните). Конов не разбира делението на сделките/договорите на престационни и организационни. Според авторите само престационните договори се делели на безвъзмездни и възмездни. Престационните водели до имуществено разместване – които прехвърлят собственост/съществуващи права. Абстрактният принцип у нас е отречен, защото у нас договорите имат облигационно-вещно действие. Договорът за задължение за facere и нито едната страна не се обогатява не е ясно какъв е. Престационен е и договорът, с който се поема задължение, чието изпълнение ще доведе до разместване на блага. Възниква кои са непрестационните договори. Такъв бил предварителният договор, защото не се прехвърля права. Всеки договор, който създава задължение, чието изпълнение ще доведе до разместване на блага е престационен. Според Конов такова деление у нас няма и не е необходимо. У нас вещта става на купувача по силата на съгласието.

Облигационните договори се делят на възмездни и безвъзмездни. Практическото значение на това деление е, че законът дава по-добра защита на придобилият по възмезден начин. При възмездните договори се прилагат чл. 78 ЗС, чл. 135, чл. 646 и 647 ТЗ и др. Според едни автори възмездните договори са синалагматични, при тях има еквивалентност и от това следва, че двустранните договори са само възмездни. Това е глупост! Договорът за заем е едностранен, но може да е възмезден. Според други автори не е вярно, че само едностранните договори са безвъзмездни, но търсят еквивалентност. Според трети – безвъзмезден е онзи особен договор, при който имаме дарствено намерение. Според проф. Таджер едностранните сделки по дефиниция са безвъзмездни, защото не може да имаме насрещно задължение. Според други автори с оглед практическото значение безвъзмездност ꞊ дарение.

Има актове, които обаче не са нито безвъзмездни, нито безвъзмездни – обезпечителните договори. Според Ст. Стефанов те са незаинтересовани. Тази теория не е популярна у нас.

ЗЗД – отм. е съдържал дефиниция на безвъзмездни и възмездни в чл. 5 „Договорът е възмезден, когато всяка една от страните иска срещу една равноценност да си достави една полза. Договорът е безвъзмезден, когато всяка една от страните иска да достави една полза на другата даром“. Много автори в основата на безвъзмездните договори слагат дарението. Заемът като безвъзмездна сделка е без лихва. Безвъзмездният заем има идея на щедрост, но това не е подарък, защото заемателят дължи да върнете парите. В щедрост е това, че е без лихва. Във Fr заемите са приети за незаинтересовани договори, защото няма нито безвъзмезден, нито възмезден характер.

При поръчителството също не се дава, но и не се получава нищо. Ако приеме, че поръчителството, ипотеката и залогът са безвъзмездни то всички могат да бъдат свалени с павловия иск (чл. 135 ЗЗД). Всеки ще каже, че ипотеката или залогът му вредят и ще ги отмени. Нито поръчителя, нито ипотекаря са искали да надарят някои.

Според Конов, Апостолов най-добре определя, че при безвъзмездните два елемента: 1. Обективно няма насрещно задължение; 2. Субективно – има проява на щедрост. Когато няма и двата елемента, няма безвъзвъзмездна сделка.

Кожухаров трябва да се разграничи от буржоазната теория и приема, че поръчителството е безвъзмездна сделка. Калайджиев първоначално също е приемал тази теза, но след това е започвал да променя мнението си – поддържа, че обезпечителните договори са акцесорни и зависят от главното задължение.

Римското право е разделяло договорите на консенсуални, реални и формални. Това деление е неприложимо, тъй като отрича възможността един и същ договор да едновременно и формален и реален, или и формален и консенсуален. Конов подкрепя тройното деление.

В зависимост от това дали сделката се изчерпва само с волеизявлението на страните или е необходимо предаването на вещта, договорите се делят на консенсуални и реални. При консенсуалните договори е достатъчно постигането на съгласие, за да е сключен договорът, макар че неговото действие може да е отложено от условие или срок. Договорите са консенсуални, освен ако законът или страните предвиждат друго. Според М. Марков, ако по волята на страните се промени консенсуални характер на договора, могат да бъдат застрашени общественият интерес и правната сигурност. Във ФС на реалните договори се включва допълнителен елемент, предвиден в закона (предаване на вещ, плащане на сума). Пример за реална сделка е договор за залог (чл. 156, ал. 1 ЗЗД „Договорът за залог е действителен само ако заложената вещ бъде предадена на кредитора“), договор за заем за послужване, договор за влог (чл. 250 ЗЗД) и др. При реалните сделки, при които ФС включва и предаване на вещ, действието по предаване на вещта не е акт по изпълнение на възникнало от договора задължение, а елемент по сключване на сделката. Уредбата на реалните договори е императивна и не може да се променя от страните.

Договорите се разделят на формални и неформални в зависимост от това дали закона предписва форма за тяхната действителност. Неформалният характер на договорите е принцип. Единствено закона може да установи изискване относно формата за действителност. В ТП се признава значение и на уговорената от страните форма (чл. 293 ТЗ). Формални по принцип от уредените в ЗЗД договори са поръчителството (чл. 138, ал. 1, изр. 2 „Този договор трябва да бъде извършен в писмена форма“), ипотеката (чл. 167 „Договорът за ипотека се сключва с нотариален акт“) и дарението на движими вещи (чл. 225, ал. 2 „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване, а на ценни книжа – по надлежния начин за прехвърлянето им“). В останалите случаи е от значение обектът на задължението – чл. 18 „Договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт“. Изискването за форма важи и за допълни споразумение, с които договорът се изменя, допълва или прекратява.

Формата може да има значение и за доказване (чл. 164 ГПК); за противопоставимост (чл. 156, 237, чл. 292 ал. 2); основание за издаване на заповед за изпълнение (чл. 160 и 173) и др.

Според Конов с оглед начина на сключване на договорите (фактическият състав), те се делят на консенсуални (съгласие), реални (съгласие + предаване) и формални (съгласие + форма). В ОП^-о при консенсуалните договори простото съгласие обвързва (принцип на консенсуалното начало). Съгласието е достатъчно, без да е необходим друг акт (предаване при реалните), нито е необходимо тържественост (форма). Договорите са по принцип консенсуални. Когато е необходимо нещо друго – напр. традиция (предаване), договорът не е консенсуален. Реални са договорите за заем, влог, заем за послужване. По-голямата част от реалните договори се опитват да ги направят консенсуални. Реален договор е и залогът по ЗЗД (реален залог). Приема се, че ръчното дарение, което става чрез предаване на вещта, също е реален договор („Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване“). Развитието на правото не толерира реалните договори. Реални са само тези, които законът е определил като такива. При формалните договори също простото съгласие не е достатъчно – нужна е традиция, спазване на определена форма.

Изключенията от консенсуалността са две: реалността и формалността. Формалните изискват форма за действителност с оглед вида на договора. Формален заради типа договор е договора за дарение: чл. 226 – движими вещи с нот.заверка на подписа, и чл. 18 ЗЗД за недвижимите имоти. При дарението на дв.вещи съществува алтернативата чрез предаване. Формален заради типа договор (каузата, типичната правна цел), а не заради неговият предмет е договора за поръчителство (чл. 138 ЗЗД – писмена форма). Формален е и договорът за ипотека – нот.акт.

Във Франция договорът за продажба е консенсуален, но докато няма документ правото не може да се докаже – необходимо е обявяване на договора. Между страните договорът е перфектен при съгласие, но за да е известен на третите лица трябва да бъде вписан, т.е. трябва да има акт. У нас е създадена по смесена система. Макар договора за продажба да е консенсуален = неформален, в някои случаи се изисква форма, заради предмета на договора – за недвижими имоти нот.акт. Докато договорът няма форма вещното и облигационното действие не може да настъпи. За да се зачете принципа на консенсуалното начало, поне на облигация, е въведен предварителният договор – с него може да се постигне съгласие за вещта и цената в частна писмена форма. Предварителният договор създава облигационна обвързаност.

Договорите ги делим на три: консенсуални (по принцип), реални (много малко) и формални. Това положение въвежда някои да мислят (Калайджиев, Таджер), че договорът може да бъде едновременно и формален, и консенсуален. Когато правим деление не на договорите, а на сделките, то едностранните сделки няма как да бъдат консенсуални – няма консенсус! Само договорите могат да бъдат консенсуални.

Възмездните договори се разделят на комутативни и алеаторни в зависимост от това дали определена стойността на това, което се дължи от страните при сключването на договора. По правило уредените договори на ГП имат комутативен характер – всяка от страните знае каква облага ще получи още при сключване на договора. Реалните договори (влог, залог и т.н.) задължително са комутативни. Алеаторните договори съдържат неопределеност на имуществената престация на едната страна или и на двете страни. Могат да бъдат както уредени в закона (продажба на наследство, договор за застраховка), така и неуредени договори (прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане). Алеаторните договори се характеризират с две особености: ако отсъства шанс, напр. защото престация е предварително известна, това води до нищожност на д-ра поради липса на съгласие и основание. На следващо място, не могат да бъдат унищожени поради крайна нужда при явно неизгодни условия, тъй като шансът измества еквивалентността.

Има твърдение, че договорите биват едностранно алеаторни и двустранно алеаторни (едната престация е неизвестна/двете са неизвестни). Алеаторен идва от шанс. Хазартните съглашения са първите – облог, при който престациите са определени, но не е известно кой на кого ще дължи. Това са първите алеаторни договори и са били забранени. Според Конов чисто алеаторни са тези, при които шансът, рискът е единствената цел, но те са извън правото (чл. 546 и сл. ст. ЗЗД). Наред с тях има и други, като напр. договорът за застраховка. Страните имат легални икономически цели – не се знае дали ще се дължи, какво ще се дължи. Друг пример е договорът за пожизнена рента (у нас не е уреден) или договорът за издръжка и гледане. При продажба на наследство прехвърлителят е длъжен да гарантира само качеството наследник, не отговаря за качеството на наследството.

Според Конов делението едностранни/двустранни алеаторни договори е глупост. Такова деление е можело да се намери по ст. ЗЗД – чл. 6 „Договорът е случаен, когато за двете договарящи се страни или за едната от тях ползата зависи от едно неизвестно събитие. Такива са: договорът за застраховане, заемът на риск, играта, обзалогът и пожизнената рента.“. Истинският критерий не е свързан с престацията, а с това, че има елемент на риск – печалба, загуба, не може да се прецени. „Алеата“ е, че към момента на сключване не може да се съобрази интереса. Но според Конов, дори престацията да не е известна, договорът е комутативен, когато няма елемент на шанс. Договорът за дружество не е алеаторен, защото има свързаност на загубите и печалбите и е изключена възможността единият да загуби, а другият да спечели. Рискът не е между страните. Договорът за изработка също е комутативен. При алеаторните винаги едната страна губи, а другата печели. Договорът има възмезден и разменен характер, като е уравновесен шанса.

В учебника на Калайджиев, той отделя място за електронния документ. Има се за цел ЕД^-т да се приема като доказателствено средство, а не да е изискване за форма в националното законодателство. ЗЕДЕП обяснява какво е ЕД^-т, ЕП^-с и т.н. Квалифицираният електронен подпис е сигурен и чл. 13, ал. 4 му дава значението на саморъчен. Това у нас е заблудило някои, че има форма за действителност. Това може да обърка хората, че може да се поеме поръчителство с електронен подпис. Правилното инкорпориране на Директивата е направено в BGB, където се изключва поръчителството да е прието чрез ЕП-с. Някои смятат, че този закон внася изменение при сключването на договорите.

2. Свобода на договаряне. Ненаименовани договори. Каузата в облигационното право. Абстрактни сделки.

Българското облигационно право се основава на теорията за автономията на волята и принципа за свободата на договаряне (чл. 19, ал. 1 и 2 КРБ). ЗЗД урежда този принцип в чл. 9 „Страните могат свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на повелителните норми на закона и на добрите нрави“. Това е свобода страните да определят съдържанието на договора, стига то да не противоречи на императивните ПН и на добрите нрави. Свободата на договаряне позволява на страните да решат дали и какъв договор да сключат, кога и къде, в каква форма и др.

Ограничения са напр. лицензионно-разрешителен режим, относно предмета, съдържанието и формата (чл. 18). Неспазването на чл. 9 ЗЗД е основание за нищожност на договора. Свободата на договаряне е ограничена и от обществения ред, който се състои от основните принципи на правото.

Според Конов свободата на договаряне не бива да се разглежда както я представя Калайджиев. В чл. 9 и 20 а се съдържа свободата на договаряне. За Конов свободата на договаряне ꞊ автономия на волята. Тя има различни степени: 1. Свобода на избор дали да се сключи определен договор, с кого, типът договор. 2. При свободата на договаряне има възможност да се отклоним от диспозитивните правила на закона. 3. Може да се сключи договор, който обективното право не познава – ненаименован. В Международното право има още една степен – избор на закон. Зачитането на автономията на волята има и темпорално изражение – не може да се измени съдържанието на облигацията, без приемането на нов закон, който да има обратно действие. Не може да се наложи на страните режим, който не са желали. Би трябвало да им се даде свобода да излезнат от него. Ще се посегне на автономията на волята, ако се измени последицата от сключения договор, без на закона да му е придадено обратно действие.

Границите на свободата на договаряне са определени в чл. 26 ЗЗД „Нищожни са договорите, които противоречат на закона или го заобикалят, както и договорите, които накърняват добрите нрави, включително и договорите върху неоткрити наследства“. Недействителността е обратното на свободата на договаряне. Други императивни ограничения са чл. 94 („Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“), чл. 113 („Недействително е съглашението, с което се скъсяват или удължават установените давностни срокове, както и отказът от давност, преди тя да е изтекла“), чл. 152 „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“. При нищожна клауза е налице частична недействителност, част от договора е нищожен. На нищожността може да се позове всяка от страните, докато унищожаемостта е едностранна нищожност. За нищожността не е необходимо съдебно решение, а при унищожаемост сделката е валидна, но страната може да се позове на порока. Може да има абсолютна недействителност (всички могат да се позоват) и относителна (само една от страните).

Много автори прилагат поправително тълкуване (Таджер) и според тях сключената сделка от малолетен е нищожна, поради липса на съгласие. Според Конов, ако сделката е изгодна за малолетният не би трябвало да е нищожна, а унищожаема и той да има право да се позове на нея.

Ненаименованите договори – връх на свободата на договаряне (чл. 7 ЗЗД отм „Договорите, и да имат и да нямат собствено название, се подчиняват на общите правила, които съставят предмет на настоящия отдел“). Не са уредени в закона. Първоначално изискването за кауза е относно ненаименованите договори, а впоследствие и до останалите. За ненаим.от значение е тяхната икономическа значимост – те са разменни, двустранни. Според Кожухаров предварителният договор бил ненаименован – уреден е в ЗЗД. Съглашението, оето има кауза, колкото и нетипично да е ще бъде обвързващо. Обвързващата сила се намира в чл. 9 и 20а. При ненаименованите договори страните са свободни да уговарят съдържанието. Те биват няколко групи:

Съчетание от уредени договори (комбинация) – напр. наем и изработка. За всяко задължение се прилага правилата на съответния договор.
Нямат аналог, тъй като са с различна престация от типичната. За тях се прилагат правилата на договори, които имат подобни задължения, както и общите правила (напр. договорът за прехвърляне на имот срещу задължението за гледане и издръжка). Според Конов договорът срещу задължение за издръжка и гледане може да се каже, че е комбинация между прехвърляне на имот и пожизнени услуги или, че няма аналог – едно и също е: договорът не е уреден и се крепи на съгласието, стига да не се нарушават добрите нрави и императивните правила на закона.
Договори, които са били уредени в ЗЗД, но по действащото право не са уредено, но и не са забранени (рента секвестър, антихреза, игра, обзалог). Тяхната допустимост се преценява с оглед съответствието им с добрите нрави.

Каузата в ОП е типичната и непосредствена правна цел на сделката. Типичната правна цел на сделката може да се разглежда и като критерий за определяне на типа сделка – продажба, замяна, дарения, наем. При продажбата продавачът винаги иска да получи цената, а купувачът вещта. Обратно, абстрактна е онази сделка, вкл.договор, която няма типична правна цел, а може да има различни основания – зад нея могат да се крият различни пр.фигури и различни икон.цели. Има договори, които могат да обслужват различни цели (каузи) – опрощаване, цесия, поемане на дълг. Калайджиев приема, че при тях каузата варира (Конов не приема, че каузата може да варира). У нас тези договор рядко се означават като абстрактни. Съобщаване на длъжника и легитимацията на цесионера имат един и същ ефект, независимо от това дали цесията е възмездна, дарствена или е извършена с оглед друго основание и в този смисъл те са абстрактни, подобно на традицията на дв.вещи. Абстрактността пречи на третите лица да познават каузалното отношение, за разлика от случаите на типична за дадената сделка кауза. Абстрактна е тази сделка, която няма типична непосредствена цел, може да обслужва различни цели – различни каузални отношения, а независимостта на последиците й за трети спрямо каузалното отношение лица не е необходим белег за абстрактността. За френското право изискването за кауза представлява конститутивен елемент и му се дава юридическа сила. У нас заради изискването за кауза (чл. 26, ал. 2 „Нищожни са и договорите, които имат невъзможен предмет, договорите, при които липсва съгласие, предписана от закона форма, основание, както и привидните договори. Основанието се предполага до доказване на противното“ – основанието се предполага до доказване на противното и не се отнася и до едностранните сделки) гледаме на всички договори като каузални и приемаме, че каузата е типичната правна цел. Т.е. смесват се два възгледа в едно. За Конов въпросът за каузата като конститутивен елемент на договора – чл. 26, ал. 2, е различен от въпроса за абстрактните сделки, а обединяването на тези два въпроса представлява смешение. В този смисъл под кауза се разбира онова икономическо или правно отношение, което се има предвид при извършването на даден пр.акт, който сам за себе си може да се определи като абстрактен, защото чрез него могат да бъдат пр.уредени различни отношения или да бъдат постигнати различни цели, тъй като актът няма типична правна цел. Даването на парична сума може да представлява плащане на задължение (solvendi causa), даване на заем (credenda causa) или влагане на сумата на влог. Каузата отговаря на въпроса за какво се задължава. Немското право познава абстрактните сделки – които нямат типична правна цел, т.е. това което характеризира договора. Има обаче сделки, включително и договори, които нямат типична правна цел – прехвърлянето на вземане може да е чрез продажба, дарение и т.н. Всяка сделка има кауза, но ако при каузалните сделки каузата се съдържа в самата сделка, абстрактните сделки могат да обслужват различни каузи и за това тяхната кауза стои извън сделката – каузалното отношение стои извън сделката, която създава правния ефект.

Калайджиев: приема се, че каузата е характерна само за престационните договори (някои автори Кр. Таков отричат това деление). Абстрактните договори са допустими само ако са уредени в закона (пр. банкова гаранция чл. 442 ТЗ. При някои договори основанието може да варира, но те не са абстрактни – напр. цесия. Конов не мисли така. Според него каузалните договори съдържат каузата в себе си, а абстрактните я намират отвън, в друго отношение и затова могат да обслужват различни каузи.

Каузата има две различни значения: 1. На типична цел, което може да отсъства при основаните но формалното начало абстрактни сделки; 2. На конститутивен елемент, особено при ненаименованите договори.

3. Типови договори, бланки и договори при общи условия.

Общите условия са предварително и едностранно формулирани клаузи, които се предлагат от техния създател при сключване на множество еднотипни договори с различни лица и стават задължителни само ако бъдат писмено приети (чл. 16, ал. 1 „Когато предложението включва общи условия, приемането е действително, ако съдържа писмено потвърждение на общите условия“). Наричат се още стандартни условия. Цели се да улеснят сключването на договора и да внесат еднаквост в режима на договорите, сключени от един търговец. Но факта, че са подготвени от едната страна е отрицателно им черта – нечетливи, неразбираеми и т.н. Общите условия са известни и като договор за присъединяване, тъй като практически няма как да се променят. Много често от страна на търговеца, който ги сключва няма компетентност да ги изменя. Свободата на договора спира до избора дали да се сключи или не този договор.

Договор при общи условия е всеки договор, сключен чрез предлагането на общи условия от едната страна и приемането им от другата. Практиката показва, че насрещната страна рядко предлага алтернативни на предложените уговорки, особено ако е икономически по-слабата. Това налага въвеждането на специални правила за защита на страната, на която се предлагат общи условия. Общите условия се съдържат в предложението. Те се дерогират от другите уговорки /индивидуалните уговорки/, които им противоречат – ал. 2 „При несъответствие между вписани уговорки и уговорки в общите условия имат сила първите, макар и вторите да не са заличени“. В чл. 298 ТЗ се съдържат специални правила за търговските сделки. Правилата на ЗЗД имат общ характер и се прилагат субсидиарно, доколкото липса уредба в търговското право и правото за защита на потребителя.

Нормите, уреждащи действието на общите условия имат императивен характер. Общи правила, уредени в ЗЗД са:

Когато някоя от страните включва в предложението си за сключване на договор общи условия, те стават част от договора само ако насрещната страна писмено е потвърдила, че ги приема. Изискването за писмена форма се отнася само до изявлението за приемане, а не до самите общи условия.
В договора могат да бъдат сключени и други правила. При несъответствие между общите и особените сила имат особените. Предполага се, че особените изразяват волята и на двете страни.
Изменението на общите условия по начало изисква съгласието и на двете страни. Изменението/заменянето има сила за насрещната страна само ако тя е уведомена и не е заявила писмено в дадения й достатъчен срок, че отхвърля изменението или замяната. При несъгласие договорът остава с първоначалното съдържание.

Договорите при общи условия се тълкуват по правилата на чл. 20 ЗЗД. При тълкуването следва да се акцентира не толкова върху действителната обща воля (която е само на едната страна), колкото върху обичаите в практиката и добросъвестността. Възможно е общите условия или отделни техни елементи да са недействителни. Договорът ще е недействителен, освен ако недействителните части не са заместени по право от повелителните правила на закона или когато може да се предположи, че договорът би бил сключен и без недействителните му части.

Има законови задължения да се предлагат общи условия – за влогонабирането и за кредитирането (чл. 57 и 58 ЗКИ), за да се осигури равното третиране на техните клиенти, както и по чл. 239 КСО.

Особени режими са уредени в чл. 298 ТЗ (неоспораването им е приравнено на приемане), чл. 21 ЗПощУсл (без писмен договор, сключва се при предаване на практиката), чл. 186 КЗ (трябва да се предадат преди сключване на застрахователния договор) и др.

ЗЗП урежда режим за общите условия, чието предназначение е да бъдат защитени потребителите. Потребител е всяко лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначение за извършване на търговска или професионална дейност… Чл. 143 ЗЗП съдържа списък на неравноправни уговорки в договор, сключван с потребител, който не е изчерпателен. Неравноправна е онази уговорка, която е във вреда на потребителя, не отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя. Неравноправните уговорки са нищожни, поради противоречие със закона. Уговорките са действителни само ако са уговорени индивидуално.

Индивидуалният договор е това, което страните подписват и оттам се препраща към общите условия. Освен тях може да имаме и типови договори – може да се препраща и към тях. При противоречие между типов договор и общи условия – прилага се типовия договор. Ако индивидуалният договор е подчинен на общи условия, но препраща към типов договор той се прилага.

Договорите при общи условия трябва да се отграничават от условията, установени в подзаконов акт, както и от рамковите договори (с тях се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период). Рамковите договори не съдържат едностранно изготвени общи условия.

Типовите договори не са нормативен акт. Представляват изработен от трето лице проект, който е предназначен да улесни страните, сключващи договора. Типовите договори съдържат клаузи, даващи разрешение на типичните въпроси за дадения вид договор. Достатъчно е да се добавят индивидуализиращи данни за страните, количество и цена. Наричат се още стандартни договори. Това са бланките, може да бъде и това, което се тегли от Сиела или Апис. Представляват примерен договор, който е направен от трето лице. Обикновено се правят от асоциации (чартъри). Насочени са да създадат добросъвестни отношения между страните.

Бланки – един типов договор може да бъде бланка, може да бъде и договор при общи условия за попълване от клиента. В случая се има предвид бланки, изработен от търговец, които препращат към общите условия.

Битка на формулярите – прилагат се общите условия на последния документ, който препраща към тях. Общите условия стават част от договора, доколкото имат общо съдържание.

Рамков договор – придава цялостност на множество отношения. Могат да бъдат повтарящи се, бъдещи, периодични отношения. В този договор се уговарят всички клаузи и процесът на сключване е улеснен. Друг вид рамков договор е umbrella agreement – цели да се придаде единност на множество разнотипни отношения. Напр. при прехвърляне на бизнес (нот акт за прехвърляне на недв.имот, пренаемане, персонал и др. Ако един от имотите се окаже, че не е собственост на прехвърлителя, то е индивидуален акт и ще се отмени, но ако има сключено между страните споразумение ще даде възможност да се развали целия договор). Законодателят мълчи за този тип договори и съдът приема, че не е налице рамков договор, защото ЗЗД не го познава. Третата функция на рамковия договор е да замести отношенията между страните с уговорени условия.

Формулярни договори – вид договори при общи условия. Другата страна може да приеме или не сключването, но не може да се договаря по съдържанието – не може да съдържа индивидуално уговорени клаузи (пр. застрахователна полица, предлагана от агент).

2. Особености на договора търговското и трудовото право.

1. Особености на договора търговското право

В търговското право са уредени различни правила относно договорите, в сравнение с тези в облигационното право.

Търг, публична покана, публично предложение

ТЗ също регламентира особени правила при сключване на сделки чрез търг. Съответното предложение се прави от участник в търга и т.нар. наддавателно предложение. ТЗ съдържа в общите си правила особени правила относно сключването на търговски сделки.

Чл. 290 ТЗ урежда т.нар. публична покана – волеизявление, с което съответният търговец поканва останалите правни субекти да му отправят предложение за сключване на сделката. Публичната покана е волеизявление, което се отправя чрез тарифи, ценоразписи, каталози, средства за масово осведомяване или по друг начин (напр. на една витрина има изложена стока – това е покана от страна на търговеца). Публичната покана е волеизявление, което се отправя до неограничен кръг лица и се приема, че за да се отграничи от рекламата например, публичната покана следва да съдържа цената на предлаганата стока. Законодателят регламентира обвързващо действие на публичната покана – лицето, което е отправило тази покана не може неоснователно да откаже да приеме отправено му предложение, в съответствие със съдържанието на тази покана. Ако предложителят неоснователно откаже приемането на офертата, той дължи обезщетение за вреди. Уредената в 290/2 отговорност на предложителя е разновидност на уредената в чл. 12 ЗЗД преддоговорна отговорност.

В 291 ТЗ се регламентира публичното предложение публична оферта – предложение, което се отправя до неопределен кръг лица, може да бъде отправено и чрез средства за масово осведомяване – публичната оферта следва да съдържа освен цената на предлаганата стока, също така – предлагано количество и срок за приемане на предложението. Една от основните разлики между публичната покана и публичната оферта е, че при публичната покана не е необходимо да има предлагано количество стоки и срок за приемане. Публичната оферта обвързва предложителя до изчерпване на количествата, респ. до изчерпване на срока.

Прави се заключението, че предмет на публична оферта могат да бъдат само заместими средства, но не например недвижими имоти. В случай, че количеството е изчерпано, респ. срокът е изтекъл, предложителят може да откаже сключването на договора, без да понася санкции. Дори и да не е изчерпано количеството, а е изтекъл срокът, може да откаже сключването на договора.

Презумпция относно мълчанието

В ТП има обща презумпция относно мълчанието – 292 ТЗ – мълчанието при сключването на ТС се приравнява на съгласие. В ГП е обратното. За да влезе в сила тази презумпция, трябва да са налице две предпоставки – 1) двете страни да се намират в трайни търговски отношения. В литературата и в съдебната практика има различни становища кога са налице трайни търговски отношения – едни смятат – изключително (и съдебната практика), че за да са налице такива отношения е необходимо да са били сключени повтарящи се еднородни сделки (напр. търговия с хляб). Други приемат, че такива са налице, когато между страните се сключат две или повече сделки, без да е необходимо те да имат един и същи предмет. Преобладаващо в съдебната практика се приема първото. Но има практика – едно решение на арбитражния съд на БТПП – но в това решение двете сделки са били свързани (договор за консигнация; договор за превоз). 2) Втората предпоставка – предложението за сключване на сделката да не бъде отхвърлено веднага (в смисъл на някакъв разумен срок). Приема се в литературата и съдебната практика, че отхвърлянето следва да бъде изрично, но законодателят не регламентира форма за това изрично отхвърляне – може да бъде устно. Най-добре би било да е в писмена форма. 292 не казва дали е приложим само за търговци или не. Старият ТЗ предвижда, че за да влезе тази презумпция е необходимо двете страни да са търговци. Въпреки, че не е изрично казано, приема се, че само в отношения между търговци можем да говорим за трайни търговски отношения. Приложима ли е тази презумпция когато законодателят е регламентирал форма за действителност на сделката, която следва да бъде сключена? Например предложението е направено в писмена форма. Смята се, че тази презумпция не е приложима по отношение на формалните сделки.

Принципно в литературата се приема, че 292 въвежда необорима презумпция, Калайджиев приема, че е фикция, съдебната практика – оборима презумпция. Става въпрос за необорима презумпция (Антонова).

В ал. 2 на 292 законодателят въвежда задължение за търговеца, който е отхвърлил предложението, той е длъжен да пази с грижата на добър търговец изпратеното му. Това задължение отпада при наличието на една от двете предпоставки. Ако търговецът, който е отхвърлил предложението не е обезпечен относно пазеното – или пазенето е свързано с по-големи неудобства от обичайното. Задължението отпада ако пазенето е свързано с по-големи неудобства, ако отхвърлилият предложението е изпратено в складово помещение, но това помещение е необходимо за неговата търговска дейност.

Представителство

Търговската сделка може да се сключи лично или с представител (законен или въз основа на упълномощаване). Когато една сделка е сключена без представителна власт, съгласно чл. 301 ТЗ, тя обвързва търговеца, ако той не ѝ се противопостави веднага след узнаването, т.е. по подобие на 292 ТЗ, и тук законодателят от бездействието на търговеца презумира одобрението на сделката. Приема се, че противопоставянето трябва да бъде изрично и в тази хипотеза законодателят не предвижда форма на волеизявлението за противопоставяне. Търговецът следва да се противопостави в разумен срок веднага след узнаването на извършването на действието. Приема се, че 301 въвежда необорима презумпция (има решения според които е оборима). Има спор относно приложното поле на чл. 301 ТЗ. Според преобладаващото становище 301 ТЗ е приложим по отношение на всички правни действия, извършени от името на търговец без представителна власт – извлича се от 301, където се говори за действия (а не само сделка), както и 288 ТЗ. Според по-ограниченото становище 301 е приложим само по отношение на сделки, сключени от търговеца без представителна власт – с оглед на систематично тълкуване – намира се в част 3 ТЗ, раздел 2.

Усложнения, свързани с наличието на одобрение или разрешение от държавен орган – 295 ТЗ

Примери за такива са чл. 26 ЗЗК (практика на КЗК) – за да може да се сключи договор между предприятия, при който се стига до концентрация, е необходимо решение на КЗК. Чл. 28 ЗПСК – търговски дружества с над 50 процента държавно участие – за определени сделки, трябва да има разрешение от агенцията за следприватизационен контрол или общинските съвети. Липсата на разрешение или одобрение води до невъзможност сделката да породи правни последици. Специално във връзка с 295, авторите като че ли не са засягали въпроса за какъв вид недействителност става дума – поради незавършен ФС или за висяща недействителност. Страната, която следва да предприеме действието по получаването на разрешение или одобрението следва да положи т.нар обичайна грижа и да понесе разноските, свързани с получаването им.

Определяне на клаузи от трето лице

Усложнения са регламентирани и в 299 ТЗ – страните по сделката са се съгласили определени клаузи от сделката да бъдат определяни от трето лице. Страните могат да се споразумеят всякакви клаузи да се определят от това трето лице. Ако третото лице не уточни съответните уговорки от сделката, всяка една от страните притежава преобразуващо субективно право, упражнено по съдебен път да иска от съда той да определи съответните клаузи. В този случай съдът, определяйки клаузите следва да се ръководи от целта на договора, останалото съдържание на сделката и от търговския обичай – произнася се и по целесъобразност.

Сходна хипотеза – 300 ТЗ – страните са уговорили при настъпване на допълнителни обстоятелства да допълнят или да изменят договора, ако не постигнат съгласие, всяка от тях може да иска от съда да попълни договора. Съдът изхожда от същите критерии.

Форма на търговските сделки.

Основната разпоредба е чл. 293 ТЗ. Въз основа на него се прави изводът, че по принцип търговските сделки са неформални, с изключение на случаите, когато в специален закон е предвидена писмена или друга форма. На практика много са малко неформалните ТС. Сделките с инвестиционни ЦК, банкови сделки, застрахователните договори са формални сделки. Разликата в правната уредба относно формата в сравнение с ГП. Писмената форма – в гражданското право писмената форма се счита спазена, когато е съставен съответен писмен документ, който съдържа подписите и на двете страни по сделката. В ТП, писмената форма се счита за спазена в още две хипотези – 1) когато съответно волеизявленията на страните по сделката са записани по технически начин, който дава възможност те да бъдат възпроизведени. Напр. водят се разговори, преговори чрез конферентна връзка, използва се диктофон и се записват. Но става въпрос за волеизявление, което може да бъде възпроизведено по технически начин, а не чрез свидетелски показания.

Когато волеизявленията са направени по факс и от книгите и документите е изключено неточното представяне – също е спазена писмената форма. 293 ТЗ говори за телефакс и телекс.

Писмена форма за действителност на сделката или по-засилена форма от предвидената в закона, може да бъде уговорена от самите страни по сделката. Докато в ГП такава форма може да се установява по силата на правна норма.

По отношение на тази специфика, някои автори приемат, че споразумението на страните за въвеждане в писмена или по-силна форма, трябва да бъде в писмена форма. Но същите автори приемат, че впоследствие тази писмена форма може да не бъде спазена и така страните променят първоначалната уговорка. В тази хипотеза, когато страните уговарят форма – ако са уговорили форма за действителност и за доказване – двете трябва да се разграничават. Разликата е в това, че, когато страните са уговорили форма за доказване на сделката, те могат да използват и други доказателствени средства, включително свидетелски показания и да твърдят, че са се споразумели и по други въпроси, които не са включени в договора. Тогава, когато са уговорили форма за действителност – не могат да доказват нещо различно от вписаното в самия договор.

Неспазването на формата не води автоматично до нищожност на сделката. За да се счете, че сделката е нищожна е необходимо съответната страна по сделката да е оспорила действителността на волеизявлението си. В съдебната практика се приема, че това оспорване може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Самият закон не въвежда начин и форма, в която да бъде извършено оспорването. Не е необходимо оспорването да е изрично, се приема в решение на съда – страната, ако е приела изпълнението на насрещната страна, тя на практика потвърждава действителността на своето волеизявление и сделката е действителна и валидна.

Преобладаващо се приема (за писмената форма), че най-строгата форма за действителност на сделката, която законодателят въвежда е писмена с нотариална заверка на подписите. Не е позната нотариалната форма.

Принцип е, че когато в закон или по съгласие на страните е уговорена писмена или друга форма за действителност, то тя е приложима както по отношение на сключването на сделката, така и по отношение изменение, допълнение, изпълнение (по отношение на всяко изпълнение да се съставят констативни протоколи) и прекратяване (приемо-предавателен протокол) на договора.

Общи условия – 298 ТЗ

Специална уредба има в КЗастраховането, ЗЕнергетиката, ЗЗП, ЗКИ и др. В правната литература съществуват различни становища относно правната характеристика на общите условия. Според по-изолирано становище общите условия са подзаконов НА. Преобладаващо се приема, че те са абстрактно формулирани клаузи, изразяващи типичното по отношение на определен вид търговска сделка. Те се формулират от лицето, което предоставя съответен вид стока, респ. услуга. Приема се, че по принцип ОУ имат по-голямо приложение между търговци и нетърговци. Чрез ОУ-я могат да бъдат формулирани всички правни положения и отношения по конкретна сделка; могат да бъдат формулирани и само отделни уговорки, свързани с местоизпълнение или с подсъдност на бъдещи спорове (в литературата има автори, които разграничават договори при общи условия и т.нар. типови договори. При типовия договор следва да бъде цялостно определено съдържанието на определената сделка. Няма типов договор, ако са определени само определени клаузи на договора. Но това е пресилена разлика). Сделките при ОУ трябва да се различават от хипотезите, при които законодателят в правни норми определя съдържанието на конкретна сделка, като се предвижда, че липсата на съответен реквизит води до недействителност на сделката (при менителница, запис на заповед, чек – се казва какво трябва да е съдържанието). При сделките при ОУ законодателят в определени хипотези ограничава свободата на договаряне, като в тази насока има две ограничения – 1) когато съществува законово задължение за сключване на съответен договор при общи условия. Напр. задължителните застраховки – по отношение на определени категории правни субекти – застрахователите, които са предлагат такива, не могат да откажат сключването на такъв договор). 2) Свободният избор на контрахент по договора – напр. ЗЕнергетиката – по принцип потребител на топлоенергия следва да сключи договора – 2/3 от собствениците, за останалата 1/3 няма свобода.

ОУ стават задължителни за насрещната страна, ако тя писмено заяви, че ги приема. Но има отклонения от принципа: 1) ЗЕнергетиката – доставчикът на топлинна енергия трябва да публикува ОУ в един централен, и местен ежедневник – 30 дни след публикацията ОУ стават задължителни за потребителите; 2) ТЗ – ако насрещната страна е търговец, и ако той е знаел или е бил длъжен да знае за съответните общи условия и не ги е оспорил незабавно, те го обвързват. Законодателят не регламентира форма на оспорването. Приема се, че то трябва да бъде изрично. Това отклонение от принципа не е приложимо, ако договорът следва да се сключи в писмена форма – тогава ОУ-я следва да бъдат предадени на търговеца. Специални правила има и по отношение на изменение на сделки при общи условия – при ТС с ОУ по принцип по отношение на изменението им субсидиарно се прилага чл. 16 ЗЗД, като съответно, доколкото няма специални правни норми. (16/3 – презумпция – когато е налице договор за общи условия; това разрешение намира приложение при търговските сделки. Но специални норми има в КЗ – чл. 186 – за да обвърже другата страна, изменението трябва да бъде изрично прието. При сделките с ОУ-я, законодателят допуска изрично възможност за тяхното едностранно изменение, като тази обща хипотеза е уредена в чл. 144, ал. 2 ЗЗП. Там се предвижда възможността предоставящият стоката или услугата, да може едностранно да променя клаузите, ако уведоми насрещната страна. Последната има право да прекрати договора, ако не е съгласна с измененията. Така – в Закона за потребителския кредит – чл. 11 – възможност на лицето, което отпуска кредита едностранно да променя лихвения процент – но трябва да е посочил процедурата и условията.

Има особености относно тълкуването на ОУ-я. При тълкуването субсидиарно се прилагат чл. 20а ЗЗД, с особеността, че се набляга не толкова на волята на страните, колкото на обичаите в практиката и добросъвестността. Идеята е, че т.к. става дума за договори при ОУ, следва да има влагане на единно смислово значение в тези условия. Специфика при тълкуването е регламентирана и в чл. 147, ал. 2 ЗЗП. Там – при съмнение относно смисъла на уговорката, тя се тълкува по по-благоприятен начин за потребителя. Уговорките се тълкуват във вреда на търговеца.

Законодателят регламентира специфика при изпълнението на сделките при общи условия. Тя се проявява в две хипотези – 1) когато изпълнението по конкретен договор се осъществява посредством една единна цялостна престация. Т.е. имаме множество конкретни ТС, изпълнението на всички тях става с 1 цялостна престация. Тогава изпълнението и правните последици с неизпълнението трябва да са идентични за всички насрещни страни. Напр. туроператорите – предлагат сключване на договори за организирано пътуване. Всички отделни договори се осъществяват с единна престация.

Втора специфика при изпълнението е налице при договорите за доставка на топлинна, електрическа енергия, вода и други.

Посочва се, че изпълнението им е обусловено от цялостната организация на търговското предприятие на съответното лице. Изпълнението на договорите, респ. неизпълнението засягат по идентичен начин всички сключени сделки (ако стане повреда на тръбите, на ТЕЦ, стане ремонт, спира се топлоподаването на всички субекти в района).

Законодателят въвежда специални гаранционни правила при ТС при ОУ-я. Предвиждат се специални обезпечения, които гарантират точното изпълнение на множество търговски сделки. В правната литература се разглеждат две специфични обезпечения. 1) Въвеждането от законодателя на изискване по отношение на търговците да образуват съответни парични фондове, които да гарантират изпълнение на техните задължения. Напр. такива са регламентирани в КЗ – всеки да образува и поддържа технически резерви за изпълнение на задълженията по договорите. Тази гаранция не съществува като индивидуално право. Тя се определя като едно сложно гаранционно право. Нито едно застраховано лице не може да изисква от застрахователя да образува резерв. Конкретният съконтрахент участва с част, съответна на неговото вземане. 2) Втората специфична гаранция при ТС при ОУ е свързана със създаването на съответни институции, които гарантират изпълнението на задължения при търговски сделки при общи условия. Напр. в банковото право – Фондът за гарантиране на влоговете в банките. Такава институция е фондът за компенсиране на инвеститорите, уреден в ЗППЦК – при сделки, свързани с безналични ценни книжа.

Съществува специфика при сделките при ОУ, свързана със злоупотреба с общи условия. По принцип ОУ се изготвят от по принцип икономически по-силната страна, тя използва и по-квалифицирани правни услуги и може да злоупотреби. Защитата има два аспекта: 1) законодателят определя съдържанието на общите условия – напр. КЗ (съдържанието на ОУ), ЗПКредит (за общи условия на договори за потребителски кредит); ЗЕнергетиката. Така се приема, че се гарантират интересите на потребителите. 2) ЗЗП-те забранява включването в ОУ на т.нар. неравностойни, неравноправни уговорки. При тях се нарушава добросъвестността и водят до значително неравноправие на правата на страните в сделката. Чл. 146 ЗЗП обявява тези уговорки за нищожни. Нищожността им не води автоматично до нищожност на сделката при ОУ, ако тази сделка може да се прилага и без тези ОУ. Това е проявление на 26/4 ЗЗД – частична недействителност.

Изпълнение на ТС

Изпълнението представлява осъществяване на дължимия резултат, респ. дължимото се поведение (спор в литературата дали се дължи поведение или резултат). Прилагат се принципите, възприети в ОП – принципът за точно изпълнение, принципът за добросъвестност на изпълнението – чл. 306 и 307 ТЗ. По отношение на това кой може да изпълнява и къде следва да се изпълни, се прилагат разпоредбите на ЗЗД, ако няма специални разпоредби. При менителничните ефекти има отклонения в сравнение с 68 ЗЗД. ТЗ въвежда специални правила за 1) дължимата грижа, 2) срока за изпълнение и 3) солидарността. Съгласно чл. 302 ТЗ[1] задълженията по една търговска сделка следва да се изпълняват с грижата на добър търговец, като това задължение има търговецът по една ТС. Приема се, че чл. 302 е приложим и по отношение на така нар. абсолютни търговски сделки. Длъжникът следва да положи грижата на добър търговец. Последната включва 1) съответни умения, знания; 2) намерение, усилие, напрягане на волята (в ОП има различни теории за грижата на добрия стопанин, в ТП се възприема по-широката теория). Грижата на добрия търговец е по-засилена в сравнение с грижата на добрия стопанин – търговецът има по-голям професионален опит и знания и грижата, която трябва да полага е по-голяма от грижата на добрия стопанин.

В литературата проф. Диков дава определение на грижата на добър търговец – грижата на добрия, опитния, почтения търговец от съответен бранш, от съответна търговска област, която обичайно прилага при изпълнение на своите задължения. Приема се, че не може да се даде абстрактно съдържание на понятието. Затова се говори за грижа на добрия банкер, застраховател, превозвач.

9.Срок.

ТЗ предвижда, че ако срокът не е определен в договора, не произтича от естеството на сделката или от търговския обичай, задължението е изпълняемо веднага в рамките на работните часове на търговеца. С оглед на това в литературата се сочи, че страните могат да определят срока. Но особеното е, че страните могат да се уговорят трето лице да определи срока. Ако то не го определи, той ще се определи от съда по искане на някоя от страните. Определяне срока от естеството на сделката – както в облигационното право. Специфично е, че срокът може да произтича от търговския обичай, т.е. установеното като типично, характерно по отношение на дадено задължение. Напр. страните, ако са уговорили, че изпълнението следва да стане на пролет, това трябва да стане до настъпването на 21 юни (началото на лятото). Ако няма уговорен срок се дължи изпълнение веднага. Тълкува се корективно разпоредбата – в съответен разумен срок, който е необходим на длъжника да подготви това изпълнение (напр. 100 тона жито – не може за броени часове да се подготви).

Чл. 303 ТЗ следва да се тълкува систематично с други разпоредби. В определени случаи законодателят определя срока за изпълнение по една ТС – чл. 327 ТЗ (цената се плаща при получаване на стоката); при чека (той следва да се изплати в 8 дни от издаването му).

Задълженията следва да се изпълнят в рамките на работните часове на търговеца. Това е спецификата, като се приема, че длъжникът има право да изпълни задължението си през целия работен ден. Ако работното време на кредитора е 10 часа, редовно е изпълнението в 10 без 5.

10.Солидарността при ТС – особено правило.

Чл. 304 ТЗ въвежда презумпция съгласно която лицата, които поемат общо задължение при сключване на сделката се смятат солидарни длъжници, ако от сделката не следва друго. За да намери приложение презумпцията на чл. 304 ТЗ, следва да е налице търговска сделка; тя трябва да има търговски характер за задълженото лице. Напр. ако двама студенти наемат офис от 1 търговец, между тях не възниква солидарна отговорност. Тази сделка е търговска за кредитора, а не за поемащите задължения. Не всяко поемане на общо задължение води до възникване на солидарност, За да възникне тя е необходимо да е поето задължение от двама или повече правни субекти. Напр. ООД с 2 или 3 управители. Когато те сключват сделка – те поемат задължения от името на един и същи правен субект. Те не стават солидарно отговорни.

Необходимо е и от сделката да не се прави заключение за разделност на задълженията. Приема се, че 1) солидарността може да бъде изключена въз основа на изрично споразумение; 2) отпадането на солидарността може да се извлече чрез тълкуване на сделката (има сключена продажба. Ако е уговорено, че всеки от купувачите ще плати съответна част от стойността на сделката – предполага се, че страните изключват солидарността).

Относно вътрешните отношения се прилага ЗЗД, освен ако страните са уговорили друго. В определени хипотези самият закон, когато въвежда солидарност, определя частите на длъжниците – така при менителчничните ефекти.

Лихва

Особеност във връзка с изпълнението на ТС е и чл. 294 ТЗ – регламентира въпроса за лихвата. Съгласно чл. 294 ТЗ между търговци лихва се дължи, дори и да не е уговорена. Т.е. възприема се обратния принцип в 240 ЗЗД – по отношение на уговорката за лихва, трябва да има писмена уговорка. Тук това не е необходимо. Чл. 294 ТЗ не дерогира, не засяга правилата за мораторната лихва – намира приложение – 286 ЗЗД. Приема се, че чл. 294 регламентира хипотеза на т.нар. възнаградителна лихва. Приема се, че лихвата по чл. 294 ТЗ е възнаграждение за ползване на определени движими вещи или съответно пари. За да възникне задължение за лихва следва да е налице търговска сделка (абстрактна, относителна или презумптивна). Като сделката винаги трябва да е двустранна търговска сделка (и двете страни да притежават търговско качество). Въз основа на чл. 294 търговците могат да изключат възникването на задължение за лихва („ако не е уговорено друго“). Уговорката, с която се изключва, може да бъде и в устна форма – няма форма за действителност. Чл. 294 е неприложим при менителничните ефекти (макар че те са търговски сделки). При чека изобщо не се допуска уговаряне на задължение за лихва. При менителницата и записа на заповед в определени хипотези това е допустимо. Чл. 294 ТЗ намира основно приложение при договор за заем, сключен между търговци. Чл. 294 е приложим тогава, когато по силата на договор едната страна е авансирала другата за извършване на определени разноски, разходи и тя не ги е извършила (договор за търговско представителство – търговският представител не е извършил разходите; от момента на получаване на сумата, той дължи лихва).

За разлика от ЗЗД, чл. 294 ТЗ изрично регламентира хипотезата на т.нар. сложна лихва или регламентира възможността да се уговаря анатоцизъм. Между търговци може да се уговаря лихва върху дължима се вече лихва. Специфичното е, че и по отношение на тази уговорка няма предвидена форма за действителност. В литературата се разграничава анатоцизмът като правно явление (уговаря се да се дължи лихва върху вече изтекла лихва) и капитализация на лихви. При последните изменения на наредбите на БНБ, беше регламентирана – казваше се какви са предпоставките за капитализация. Сега няма изрична регламентация.

Капитализацията е хипотеза при която към неизискуема се главница се прибавят неизискуеми се лихви. Т.е. преди да е настъпил падежът на главниците, преди да е настъпил падежът на лихвите.

Безкасово плащане.

Систематично е уредено общо в 305, раздел 3. Безкасово плащане е изпълнение на парично задължение по безкасов път, като съгласно чл. 305 ТЗ БП се осъществява чрез т.нар. задължаване и заверяване на сметки. При задължаването на сметката съответното лице поема ново или увеличава съществуващо вече свое задължение. При заверяването – освобождава се от задължение или намалява своето задължение. БП по принцип има по-специална правна уредба в ЗПУПС. Такова могат да извършват кредитните институции и платежните институции. И двата субекта са лица, които трябва да имат лиценз на БНБ. В ЗПУПС – е уредено БП по-подробно. За да се извърши такова на името на платеца, респ. получателя на плащането следва да има открита платежна сметка, като при задължаването се намалява стойността на сумата по платежната сметка на платеца, а се увеличава тази на получателя.

БП се счита за осъществено, за извършено, от момента на заверяване на сметката на получателя на плащането. Има различни видове БП, с различни участници и самото заверяване и задължаване става по различен начин.

Вече влезе в сила изричен закон, според който плащания на стойност над 5 000 (?) лева могат да се осъществяват само по безкасов път (на основата на платежни сметки).

И в ТП неизпълнението е неосъществяване на дължимия се резултат, респ. поведение. И тук се приема, че са приложими същите форми като в ОП – пълно неизпълнение (изцяло) и т.нар. фикс-сделки – възможни са и тук. Възможно е да е налице забавено изпълнение, лошо изпълнение, неточно изпълнение. Особени правила са правните институти на непреодолима сила, стопанска непоносимост, отметнина и неустойка.

Особености при неизпълнението

Непреодолима сила – чл. 306 ТЗ – определението е в ал. 2 – непредвидимо или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора. Това определение се критикува – не се прави разлика така между непреодолима сила и случайно събитие (случайното събитие е непредвидимо, но предотвратимо. Прави се корекция на 306 – непредотвратимо (а не непредвидимо) събитие, възникнало след сключване на договора. Не само че се атакува тази част на определението. За да е налице такава, не е необходимо събитието да е от извънреден характер – свързва се само с непредотвратимост на събитието.

До непреодолима сила могат да доведат природни сили, актове на органи на държавна власт (налагането на мораториум – напр. за износ на зърно). В практиката често се спори кога е налице непреодолима сила. Има специални правни норми в специални закони, даващи различно определение от това на 306 ТЗ. Доколкото са специални правни норми, прилагат се те – Законът за автомобилните превози. Възприемат се две разрешения – 1) в договора се описват подробно кои събития ще бъдат такива; 2) уговаря се, че институция ще издаде документ дали е настъпило такова събитие, което да е непреодолима сила – напр. удостоверение от БТПП – на практика.

Спецификата в правния ѝ режим. За разлика от ГП, където се стига до прекратяване на ПО-ята, чл. 306, ал. 4 ТЗ – когато настъпи непреодолима сила, тя води до спиране на изпълнението на задълженията по сделката, не води до прекратяване на ПО-то. Но в ал. 3 – ако непреодолимата продължава продължителен период от време, може да се стигне до прекратяване на договора, като това прекратяване настъпва въз основа на волеизявление на страна по сделката, а не ex lege.

При НС – изрично се посочва, че на нея не може да се позовава длъжник, който е в забава. 306 е проявление на принципа, че никой не може да черпи права от неправомерното си поведение.

Законодателят регламентира едно специално задължение в тежест на длъжника да уведоми другата страна за настъпването на непреодолима сила. Уведомлението следва да бъде в писмена форма за действителност. Ако длъжникът не изпълни това свое задължение, той дължи обезщетение на кредитора – за настъпилите от това вреди (свързани само с това каквито кредиторът е претърпял, вследствие на това, че не е бил уведомен).

Съществуват две правни конструкции, които отразяват влиянието на промените в обективната действителност върху договорните задължения. Първата е т.нар. clausula rebus sic stantibus (при непроменени обстоятелства). Когато в договора е включена такава се приема, че той престава да бъде задължителен, когато се променят обстоятелствата, при които е сключен. Втората е свързана със стопанската непоносимост – чл. 307 ТЗ. Приема се, че по принцип този институт е приложим при договори с периодични престации или с продължително изпълнение. Фактическият състав на стопанската непоносимост се състои от следните елементи: 1) промяна в икономическите условия, която е настъпила след сключване на договора. Тази промяна не следва да се дължи на поведение на страните, както и страните не могат да се позоват на чл. 307 ТЗ, ако вследствие на своята небрежност (неполагане на дължимата грижа) не са предвидили промяната в обстоятелствата. Кога те биха могли да я предвидят. Обикновено изменението в икономическите условия се свързва с инфлационни процеси, войни, стачки. Ако в един момент текат много усилени инфлационни процеси, нормално тогава страните сключват инфлационни клаузи, ако биха положили грижата на добрия стопанин. Ако не е включена, не може да се позовем на 307 ТЗ. Вторият елемент – вследствие на променените икономически условия запазването на договора, с оглед на неговото първоначално съдържание, противоречи на справедливостта и добросъвестността. На справедливостта – такова противоречие има, когато вследствие на променените икономически условия съществено е нарушена еквивалентността на престациите. На следващо място, следва да се отчитат и обстоятелствата, при които е бил сключен договорът. Напр. нарушаването на справедливостта – ако при сключването на договора едната страна е била принудена да сключи този договор вследствие на наложени условия от конкуренцията. Ако от договора е видно обаче, че една от страните е поела риска по него, то тя не може да се позове на чл. 307 ТЗ. Напр. ако е сключена една продажба на зелено – не може да се позове на института.

Необходимо е запазването на договора да противоречи на добросъвестността, т.е. да противоречи на общоприетите възгледи за честност и почтеност. Когато е налице ФС на СН, в полза на всяка от страните възниква преобразуващо СП да иска промяна или прекратяване на договора. Това право се упражнява по съдебен път чрез предявяване на конститутивен иск по чл. 307 ТЗ. Ищецът следва да докаже причинната връзка между променените икономически условия и договорните задължения. По аналогия на чл. 306, ал. 1, изр. 2 ТЗ се приема, че ако СН е настъпила след като съответната страна е изпаднала в забава, то тя не може да се позове на чл. 307 ТЗ (никой не може да черпи права от противоправното си поведение). Страната може да иска изменение или прекратяване (пълно или частично) на договора. Съдът е обвързан от направеното искане (одобрява го или го отхвърля).

Съпоставка с непреодолимата сила. Общото между двете явления. Първо, и двата института са свързани с обстоятелства, които настъпват след възникване на договорното ПО-е. Второ, и двата са свързани с промяна в съдържанието на съществуващите ПО-я. Разлики: 1) при непреодолимата сила изпълнението на съответното задължение е обективно невъзможно, докато при СН то е възможно, но би коствало повече усилия от страна на съответната страна. Втората разлика се свързва с последиците – при НС се спира изпълнението на задължението и може да се стигне до прекратяване на договора; при СН – или изменение на ПО-то или прекратяването му.

Стопанската непоносимост се сравнява с института на крайна нужда. Общото е, че и при двете правни явления е налице нарушаване еквивалентността на престациите. Разликата: при крайната нужда тази еквивалентност е нарушена още при сключването на договора. При стопанската непоносимост тя е вследствие на обстоятелства, възникнали след сключването на договора.

Неустойка.

Както и в ОП, така и тук, тя е една предварителна оценка на вредите, които биха настъпили при неизпълнение на договора. Ако съответната преценка е неточна и вредите са по-големи, страната може да се позове на 292 и да търси наред с неустойката и обезщетение. Специфична уредба има в хипотезата, когато неустойката е прекомерна спрямо претърпените вреди. Когато имаме двустранна търговска сделка не е допустимо да се иска нейното намаляване. Идеята – т.к. търговците имат повече опит и професионални умения, следва да са по-точни и при определяне на евентуалните бъдещи вреди. Вж. 309 ТЗ – една от най-спорните разпоредби.

Приема се, че разпоредбата на чл. 309 ТЗ не намира приложение в следните хипотези. 1) На първо място, не се прилага, когато е налице неточно, респ. забавено изпълнение – могат да искат намаляване тогава. 2) Не намира приложение при съвина, при съпричиняване. Идеята е: чл. 309 не отменя разпоредбата на чл. 83 ЗЗД. 3) най-спорното: приема се, че чл. 309 ТЗ не отменя приложението на чл. 26, ал. 1 – т.е. страните могат да атакуват уговорката за неустойка, въз основа на 26/1, ако тя противоречи на добрите нрави. Преобладаващо е мнението, че следва да намери приложение 26/1, т.к. функция на неустойката е не да води до обогатяване на едната страна за сметка на другата или да води до привилегировано положение.

Допустимо е да се уговаря неустойка в двоен размер (т.нар. кумулативна неустойка – с обезщетение за вреди). Ако неустойката надвишава тези 200 процента, се приема, че е нищожна, поради противоречие с добрите нрави. Има ТР 1/2010 г. ВКС – то е противоречиво. Не е нищожна неустойка, ако е уговорена без срок и без краен предел, в който тя да се дължи. От друга страна, в същото се приема, че може да се обяви неустойка по двустранна търговска сделка за нищожна, въз основа на чл. 26, ал. 1 ЗЗД, ако уговорената неустойка е в противоречие с функциите на неустойката. Преценката на нищожността, се преценява към момента на сключване на договора. Противоречието: в самото ТР се дават няколко примерни критерии, по които се преценява дали неустойката противоречи на функциите – напр. съотношението с претърпените вреди. Как ще се прецени това съотношение към момента на сключване на договора? Това тълкувателно решение не преодоля напълно и докрай идеята на противоречивата съдебна практика (преди автори приемаха, че неустойката се дължи – прилага се чл. 309 и няма изключения).

Отметнина.

Тя представлява уговорка, по силата на която едната страна има право да се откаже от договора, ако загуби даденото или обещаното. Идеята е, че даденото, обещаното ще покрива вредите, които другата страна би претърпяла вследствие на отказа от договора. Дължи се дори и когато другата страна не е претърпяла вреди. Предмет могат да бъдат пари или движими вещи. Правото на длъжника да се откаже от договора не е абсолютно. То е ограничено от изпълнението на договора. Ако съответната страна е започнала да изпълнява договора или е приела частично изпълнение по договора, тя няма право да се откаже от него. Правото на отметнина се разглежда като преобразуващо СП, от категорията на правопрекратяващите се. Упражнява се извънсъдебно, като т.к. не е регламентирано нищо относно волеизявлението, се прима, че то може да се упражни изрично и чрез конклудентни действия. Напр. с конклудентни действия – при предварителен договор. Ако има предварителен договор, в който има клауза за отметнина, продавачът се поканва да се яви при определен нотариус. Ако той не се яви – той упражнява правото си на отметнина с конклудентни действия. Отметнината се връща в следните хипотези – когато договорът е изпълнен – страната я връща в началния момент, когато е започнало изпълнението или страните могат да уговорят, че тя ще обезпечава цялостното изпълнение на договора. Тогава ще се върне след изпълнението.

Даденото се връща и когато договорът е прекратен поради обективна невъзможност за изпълнение на задължението – случайно събитие или непреодолима сила. Чл. 308/2 – когато договорът е прекратен по взаимно съгласие, тогава пак се връща отметнината.

Отметнината се сравнява със задатъка. И двете имат гаранционна обезпечителна функция. Клаузата за задатък е реална клауза – дава се при сключването, а отметнината може да се даде, но може и да се обещае. Задатъкът дава право на изправната страна да се откаже от договора, докато отметнината дава такова право на неизправната страна. Последната разлика – отметнината може да се упражни като право до момента, до който е започнало изпълнението на договора, докато в определени хипотези задатъкът може да се упражни и при частично изпълнение.

14.Търговски обезпечения. Понятие и видове. Особености.

ТП също познава средства, които целят да предпазят кредитора от неблагоприятните последици от неизпълнението на договора, както и да подготвят неговото удовлетворяване. Тези средства се обозначават с името търговски обезпечения. Като гаранция в изпълнението на една търговска сделка могат да се прилагат и да служат обезпеченията, регламентирани в ЗЗД, като общата секвестируемост на имуществото на длъжника; косвения иск; павловия иск; ипотеката. В ТП е позната както и договорната ипотека, така и законовата (чл. 60, ал. 4 ЗКИ – законова ипотека – имот, придобит със средства от банков кредит). Приложими са и обезпеченията, регламентирани в ГПК (мерки за обезпечаване на изпълнението). Приема се, че обезпечителна функция имат и неустойката, отметнината и солидарността с особеностите им, регламентирани в ТП. Кредиторите по една търговска сделка могат да се възползват и от общите привилегии, уредени в чл. 136 ЗЗД. Специфичното е, че в ТП се регламентират и специални норми относно привилегиите – чл. 722 ТЗ, чл. 94 ЗБН, чл. 16а, ал. 2 ТЗ (продажба на ТПредприятие). Наред с тези общи обезпечения, има и специфични такива, които нямат аналог в гражданското право. Като такива, типични само за търговското право, се разглеждат банковата гаранция – сделка, по силата на която банката се задължава да заплати на посоченото в нея лице, при посочените в нея условия определена парична сума. БГ се разглежда като лично обезпечение.

На следващо място, като вид специфично обезпечение се разглежда акредитивът. Когато той е уговорен да се плати, ако кредиторът не получи плащане по друг начин – тогава акредитивът служи за обезпечение.

Особен вид обезпечение, познато само в търговското право е авалът (менителничното поръчителство) – едностранно волеизявление, по силата на което едно лице гарантира изцяло или частично изпълнение на задължение по менителничен ефект.

Особен вид търговско обезпечение е клаузата делкредере – при договора за търговско предствителство и при комисионния договор. Пак е вид лично обезпечение.

Специални норми има относно търговския залог.

В литературата се прави извод, че задълженията по една търговска сделка могат да бъдат гарантирани както чрез лични така и чрез реални обезпечения. Прави се обща класификация на видовете търговски обезпечения. Разглеждат се три групи: 1) търговски обезпечения, регламентирани в материални и процесуални граждански закони. Те се прилагат, както са в закона. 2) търговски обезпечения, които представляват модификация на обезпечения в ГП – привилегиите, търговския залог, солидарността. 3) обезпечения, типични само за търговското право – БГ, авал, акредитив, клауза делкредере.

2. Договорът в трудовото право

1.Трудов договор (ТД) – понятие, правна характеристика

Правната уредба на трудовия договор, като основание за възникване на индивидуалното трудово правоотношение се съдържа в Глава Пета, Раздел Първи от КТ. Освен тази изчерпателна уредба, съществуват и три Наредби на МС:

Наредба за работа на лицата, ненавършили 15г. възраст от 1987г.  за непълнолетни под 15г;
Наредба №4 от 1993г. за необходимите документи за сключване на трудовия договор  урежда документите, с които се удостоверяват отделните качества, необходими за сключването на трудов договор. С изрична разпоредба, тази наредба се прилага и за другите основания за възникване на индивидуално трудово правоотношение  избор и конкурс;
В съответствие с установеното с последните изменения на КТ изискване за регистрация на трудовите договори в НОИ (ДВ, бр.120 от 29.12.2002г., в сила от 2003г.) МС прие Наредба №5 за съдържанието и реда за изпращане на уведомлението по чл.62, ал.4 от КТ (Обн. ДВ, бр.1 от 3.01.2003г., в сила от 2.01.2003г.). Наредбата урежда условията и сроковете за изпращане до НОИ на задължителното уведомление при сключване и изменение на трудовите договори.

Определение: Трудовият договор е съглашение между едно физическо лице, носител на работна сила и друго лице или неперсонифицирано образувание, по силата на което носителят на работната сила се задължава да предоставя работна сила при спазване на определена дисциплина, а другото лице  да осигурява условия за извършването на работата и да плаща възнаграждение.

Понятието „трудов договор” има двояк смисъл – като правопораждащ ЮФ и като правна сделка. Страните по ТД са работникът или служителят и работодателят. Предмет на ТД е предоставянето и използването на работна сила. Съдържанието на ТД са правата и задълженията на страните, като задълженията на работника или служителя са права на работодателя и обратното (чл. 124-129 КТ).

Правна характеристика:

Трудовият договор е винаги двустранен  чл.61, ал.1 КТ. Той следва да се разграничава от двустранния характер на трудовото правоотношение. (права + задължения);
Трудовият договор е винаги възмезден, по силата на изричната разпоредба на чл.242 КТ. Трудовият договор е възмезден, защото има задължение за разместване на имуществени престации. Това е така, по силата отново на изрична разпоредба  чл.124 КТ. Затова сред минимално необходимите елементи за сключване на трудовия договор е заплащането на трудово възнаграждение (чл.66, ал.1 КТ);
Трудовият договор е винаги комутативен  чл.66, ал.1 КТ. Още към момента на сключване, работникът/служителят знае какво дължи, но и работодателят знае какво и кому дължи;
Трудовият договор е консенсуален. Сключва се в момента на постигане на съгласие между страните, а не със започването на реално изпълнение  чл.63, ал.1 КТ.
Трудовият договор е формален. Той трябва задължително да се сключва в писмена форма. Изискването за форма е ad substantiam (чл.62, ал.1КТ);
Трудовият договор е винаги главен договор. Сключването му не е обусловено от предшестващи, първични отношения;
Intuitu personae – сключва се с оглед личността на страните;
Трудовият договор поражда едно продължаващо правоотношение, т.е. правата и задълженията по него се осъществяват чрез многократно и трайно повтаряне във времето.

ОБЩЕСТВЕНИ ФУНКЦИИ на трудовия договор:

Трудовият договор е фактор за възникване на трудово правоотношение. Прилага се винаги, когато за възникването на съответното не е необходимо друго основание (напр. срв. изискванията за назначаване на преподавател в СУ и за всички други длъжности във ВУЗ). Като юридически факт, трудовият договор изразява волята на страните да създадат помежду си една правна връзка, свързана с предоставянето на работна сила;
Трудовият договор е способ за определяне на част от съдържанието на трудовото правоотношение;
Трудовият договор следва да се разграничава от трудовото правоотношение. Понякога под понятието „трудов договор“ се разбира не само трудовия договор, но и трудовото правоотношение (това се среща дори и в законодателството). Тези понятия обаче, не са синоними. Трудовото правоотношение е последица, която възниква в резултат от сключването на трудовия договор. Трудовият договор следва да се различава от симулативните договори, които се използват за прикриване на трудовото правоотношение. разликата е в предмета на дължимата престация, дължи се полагане на жив труд, на зависим труд.
Облигационните договори имат за предмет престирането на определен резултат (изработка, поръчка).

Често за прикриване на трудово правоотношение се използва договор за изработка (ЗЗД). През 90-те години твърде често, а и понастоящем фактически трудови отношения се прикриват с него, за да се избегне прилагането на закрилните норми на трудовото законодателство. Договорът за изработка винаги има за предмет резултата от труда, за разлика от трудовия договор, който има за обект процеса на полагане на труда. Изпълнителят по договора за изработка е самостоятелен и независим от поръчителя, а при трудовото правоотношение работникът/служителят се намира в зависимост от работодателя по отношение на време, място, начин на изпълняване на работата.

Риск – при договора за изработка той е за изпълнителя и се прехвърля върху поръчващия с предаването на вещта, при трудовото правоотношение рискът се носи от работодателя или от осигурителен орган. При увреждане на имуществото на работодателя поради небрежност работникът/служителят отговаря само за реално причинената загуба до размера на работната си заплата. Когато работникът/служителят е в престой не по своя вина, а защото няма суровини (причини, за които работодателят отговаря), той има право на брутното си трудово възнаграждение. Когато работникът/служителят поради други причини – осигурени социални рискове – не може да изпълнява трудовата си функция, голяма част от възнаграждението му се покрива от осигурителния орган. Ако невъзможността се дължи на трудова злополука или професионална болест, работодателят дължи обезщетение в пълния размер на имуществените и неимуществените вреди, претърпени от работника/служителя.

Ако изпълнителят по договора за изработка изпълнява със свои материали, а може и с материали на възложителя, то по трудовото правоотношение изпълнението е винаги само с материали на работодателя.

Тъй като често трудови правоотношения се прикриват под формата на граждански договори, чл. 405а КТ предвижда едно важно средство за привеждане на правните последици в съответствие с действителното положение. Съгласно чл. 405а ал. 1 … . Възможно е и да се обяви недействителност на гражданския договор поради симулация – чл. 74 ал. 1 във връзка с чл. 26 ал. 3 ЗЗД. При симулацията се прилагат правилата относно прикритото, което в случая е трудовото правоотношение.

2.Сключване и съдържание на ТД

1.СКЛЮЧВАНЕ (Мръчков):

Трудовият договор се сключва лично между работника или служителя и работодателя (Чл. 61. (1) Трудовият договор се сключва между работника или служителя и работодателя преди постъпването на работа.) Всеки от тях може да направи едностранно волеизявление за това до другата страна. На практика това се прави най-често от работника/служителя, който отправя писмена молба, но може и устно предложение. Тъй като липсва изрична уредба в КТ за предложението се прилагат разпоредбите на чл.13 от ЗЗД.
Втори случай  когато трудовият договор се сключва чрез представител, чл.61, ал.3 КТ (Трудов договор може да се сключи и с група от лица – непосредствено или чрез упълномощен от тях представител. В този случай за работодателя и за всяко лице от групата възникват същите права и задължения, както ако договорът би бил сключен с всяко едно от тях.). Съгласно тази разпоредба  чрез представител трудовият договор може да се сключи и с няколко лица чрез представител. Това е т.нар. „групов трудов договор“. В този случай трудовият договор се сключва от представителя, неговото волеизявление участва, като за работодателя и всички лица възникват права и задължения, както ако трудовият договор се сключва поотделно от всеки от тях.
Когато трудовият договор се сключва от лица, ненавършили 15 години (чл. 301 ал. 3 КТ), Наредбата за работата на лицата, ненавършили 15-годишна възраст изисква и писмено съгласие на родителите.
Принципно Работодателят може да сключи трудовия договор лично (това е правилото) ако е физическо лице. Ако е юридическо лице или неперсонифицирано образувание  чрез негов представител: Управител и т.н. Съгласно чл. 61, ал.2 обаче: За длъжности, определени в закон или в акт на Министерския съвет, трудовият договор се сключва от по-горестоящия спрямо работодателя орган. В тези случаи трудовото правоотношение се създава с предприятието, в което е съответната длъжност. Волеизявлението се отправя не към работодателя, а към горестоящия орган – то е предложение в писмена форма (Такива длъжности са например директори на училища, директор на изпълнителна агенция). Насрещното волеизявление е също в писмена форма и е облечено във формата на трудов договор или заповед за назначение. B. Участието на горестоящия орган се изразява само в сключването и прекратяването на трудовия договор, а самото правоотношение съществува с предприятието, в което се полага труда. Горестоящият орган не става работодател.

Когато р./сл. Отправя предложение той трябва да приложи редица документи: Наредба 4 за документите, които са необходими за сключване на трудов договор от 1993 – документ за самоличност, документи за необходимо образование и квалификация за съответната работа, док., доказващи стаж, ако такъв се изисква, док. За медицински преглед, ако постъпва за пръв път на работа, при нощен труд или на смени – задължително мед. Свидетелство . Може да се изисква свидетелство за съдимост, напр. за отчетнически длъжности. Други документи не могат да се искат, но на практика стават доста нарушения.

2.СЪДЪРЖАНИЕ (Мингов): съвкупността от права и задължения на страните. Две големи части:

ЗАКОНОВО – това съдържание, което следва пряко от закона. Със сключването на ТД страните се присъединяват към тези разпореждания без да могат да ги изменят. Тези елементи не се възпроизвеждат в ТД (naturalia negotii). Такива са за работодателят да пази достойнството на р./сл. ; правото на дисциплинарна власт и др.
ДОГОВОРНО – Те се включват изрично в ТД като има 2 подгрупи: минимално необходимо договорно съдържание (essentialia negotii) и допълнително и факултативно. Необходимо е страните да очертаят съдържанието на трудовия договор и по-точно договорното съдържание.

NB!: Трябва да има съгласие на първо място по отношение на необходимото договорно съдържание:

1) Характер на работата (трудова функция на работника/служителя)  показва какво работникът/служителят дължи по трудовото правоотношение.Характерът на работата се определя най-често в трудовия договор чрез посочване на длъжността, която ще заема работникът – напр. шлосер, шофьор. Това обаче не дава отговор на въпроса какви операции ще извършва работника/служителя – това се очертава в длъжностната характеристика. В нея има 2 части, които посочват съответно какво трябва да знае и какво да може работникът/служителят. Дл. Характеристика се изготвя от работодателя и в нея той може да вложи повече или по-малко задължения. Основните белези на трудовата функция са предмета , обема и условията на труд: – предмет: трябва така да бъде определен така, че да се отличава от предмета на всички останали трудови функции. За това се ползва степенна система. Човешката дейност се разделя по критерии – първи такъв е професията, по-нататък в рамките на професията – специалност, в нейните рамки пък още по-тясно – профил. После длъжност. Длъжността е точно определено знание или умение, което се определя от 1 или няколко трудови функции в рамките на дадена професия, специалност или профил. Нужен е обаче и критерият квалификация – степен на знание и умение. Обем: има 2 момента – интензивен: дава информация за напрежението, с което се работи и екстензивен: времетраене за изпълнение на трудовата функция. Условия, при които се изпълнява дадената работа: една и съща работа ще е различна ако се изпълнява при различни условия. В трудовия договор се посочва в името на длъжнсотта, но основно е в дл. Х-ка, която работодателят трябва да предостави на р./сл. Преди сключването на ТД. Едностранно изменение по начало е недопустим като има законово изключение в чл. 120 КТ.

2) Място на работа  определя териториалните граници, където работникът ще престира работната си сила (напр. отдел „архив“ в СГС). Определя се по взаимно съгласие на страните, като чл. 66, ал.3 (За място на работата се смята седалището на предприятието, с което е сключен трудовият договор, доколкото друго не е уговорено или не следва от характера на работата.) дава оборимата презумпция. От мястото на работа трябва да се отличава работното място (срв. Параграф 1, т.4 от Допълнителните разпоредби на КТ). Следователно понятието „работно място“ е по-тясно от понятието „място на работа“, напр. работното място е конкретна машина и т.н.; Следователно, за разлика от мястото на работа, което се определя по взаимно съгласие на страните, работното място се определя едностранно от работодателя. За някои работи мястото следва от самото естество на работата.

3) Трудово възнаграждение: при сключване на трудовия договор, страните трябва да определят основното трудово възнаграждение и допълнителните трудови възнаграждения, свързани с допълнителните условия на труд. От една страна в законодателството има минимум, под който не може да се падне, – минимална РЗ, която се определя от МС – 240 лв. Тя трябва да е такава, че да се покриват жизнените нужди – е, не е! В държавната адм. Се определя минимум и максимум на заплатите. Уговорките в КТД също не позволяват в ИТД да се уговаря по-ниска заплата от тази в КТД, може само по-висока.

4) До юни 2004г. това бяха трите елемента на минимално необходимото договорно съдържание. Сега – още 5 (дата на сключване и начало на изпълнението, времетраене, продължителност на раб. Ден и седмица, размер на платения годишен отпуск, еднакъв срок на предизвестие и за двете страни).

МИНГОВ: Изходната точка, от която се тръна към промяната е идеята за информирането на р./сл. За условията, при които ще се трудят – Директива 953 на ЕС. Тази стъпка на законодателя обаче даде повод да се смята (Мръчков), че тези ако липсват тези елементи в ТД, той е недействителен, защото няма съгласуване на волите. Липсата на някой елемент от тези елементи от гледна точка на причината за включването им – информиране на страните не води до недействителност, защото има законови разпореждания, т.е. може да се уговори друго от посоченото в закона, напр. ПГО – 20 дни по КТ. Работодателят трябва да впише тези условия, но ако не го направи той носи отговорност, а ТД си е действителен. ИЗВОД: Липсата на елементите в ал.1 на чл. 66 извън трите не води до недействителност на ТД.

5) Страните могат да договорят и други условия, които не са задължителни и липсата им не води до недействителност: чл. 66, ал.2 С трудовия договор могат да се уговарят и други условия, свързани с предоставянето на работната сила, които не са уредени с повелителни разпоредби на закона, както и условия, които са по-благоприятни за работника или служителя от установените с колективния трудов договор. – това е допълнителното (допълва минимално необходимото) и факултативно договорно съдържание на ТД – accidentalia negotii. Toва са уговорки, които въобще не се уреждат от закона, а страните желаят да включат, като напр. предоставяне на жилище, кола и т.н.; уговорки за по-добри условия от тези, предвидени в закона или КТД, напр. по-висок размер на допълнителното тр. Възнаграждение; уговорки, с които се дерогират диапозитивни разпоредби или се създават условия в интерес на някоя или и на двете страни, напр. по-кратък или по-дълъг срок за постъпване на работа – чл. 63 КТ.

III. ФОРМА, МОМЕНТ НА СКЛЮЧВАНЕ, НАЧАЛО НА ИЗПЪЛНЕНИЕТО НА ТД

След като се уточни съдържанието на ТД той трябва да се сключи в писмена форма. Устен договор е правно ирелевантен. В договора трябва да има данни за р./сл. (имена, ЕГН, адрес) и на работодателя; да присъства необходимото съдържание и ако искат факултативно, а законовото не се включва, да се връчи и дл. Х-ка. Договорът се подписва от двете страни.
Момент на сключване: прилагат се правилата на чл.14 ЗЗД: „Договорът се смята за сключен в момента, в който приемането достигне у предложителя”. Обичайно ТД е м/у отсъстващи. Моментът е, когато р./сл. Узнае, че неговото предложение е прието от р-ля, т.е. когато получи подписан ТД и остава той да го подпише. Р-лят е длъжен да връчи на р./сл. Дл. Х-ка (чл.127, ал.1, т.4 КТ) при скл. На ТД, за да може р./сл. Според чл. 62 ал. 5 КТ работодателят е длъжен да запознае работника/служителя с неговите трудови задължения. Това е необходимо, за да може той още преди началото на изпълнението им да е запознат с тях.
Началото на изпълнението на ТД е постъпването на работа на р./сл., което се удостоверява писмено. (с протокол или акт за встъпване в длъжност или отбелязване върху ТД). Законът определя едноседмичен срок за постъпване на работа. Във всеки един момент работникът може да постъпи на работа (но не е длъжен), а работодателя е длъжен да го приема под страх от имуществена санкция  чл. 213, ал.1 КТ. Ако в срока за постъпване на работа, работникът не постъпи, смята се, че трудовото правоотношение не е възникнало: чл. 63 КТ  законна фикция. Тази фикция не се прилага, ако непостъпването на работа се дължи на независещи от работника причини, за което той е уведомил работодателя (плюс доказателства) преди изтичане на срока. От този момент той започва да изпълнява реално задълженията си и да ползва в пълен обем правата си. За да се стигне до това обаче са необходими редица правни действия от страна на р-ля, уредени в чл. 62-63 КТ:

след сключването на ТД за работодателя възниква задължение да регистрира TД в НАП, за което се изпраща уведомление. Уведомлението се изпраща по ред и има съдържание, описани в Наредба 5 от 2003 на МТСполитика. Ред: на хартиен носител, магнитен носител или по нет-а, ако са повече от 5 – само по нет-а или на магнитен носител. Съдържание: данни за страните, данни за условията на сключване на ТД – срочен, безсрочен, размер на основното тр. Възнаграждение, наименование на длъжността и т.н.
Р-лят е длъжен да предостави на р./сл. Екземпляр от ТД и копие от завереното от НАП уведомление, че е регистриран ТД. (Чл. 63. (1) Работодателят е длъжен да предостави на работника или служителя преди постъпването му на работа екземпляр от сключения трудов договор, подписан от двете страни, и копие от уведомлението по чл. 62, ал. 3, заверено от териториалната дирекция на Националната агенция за приходите. (2) Работодателят няма право да допуска до работа работника или служителя, преди да му предостави документите по ал. 1.) Едва след като ги получи започва да тече срокът за постъпване на работа.

3. Срочни трудови договори (Мръчков, Мингов)

ОБЩО: В зависимост от наличието или отсъствието на клаузата „срок” трудовият договор може да бъде(Чл. 67, ал.1 КТ):
Трудов договор за неопределено време  безсрочен – при него не е точно ясен моменът на прекратяването, той ще продължи докато р./сл. може да изпълнява трудовите си задължения;
Срочен трудов договор – още при сключването на ТД страните определят времето, през което той ще съществува.

Чл.67, ал.2 КТ въвежда необорима презумпция  трудовият договор се смята сключен за неопределено време, ако изрично не е уговорено друго. Няма пречка обаче в трудовия договор изрично да се напише, че се сключва за неопределено време.

Трудовият договор за неопределено време е по-благоприятен за работника/служителя, тъй като съществува до настъпването на ново обстоятелство, водещо до прекратяване.

СРОЧНИТЕ ТРУДОВИ ДОГОВОРИ са уредени в чл.67, ал.1 и 2 и чл.68 КТ. При срочния трудов договор е налице изрична уговорка между страните  съществува предварително уговорен срок на действие на трудовото правоотношение. Срокът е едно юридическо събитие. С неговото настъпване трудовото правоотношение се прекратява, без да е необходимо изразяването на изрична воля на страните. Срокът е винаги едно бъдещо събитие. Срокът е едно сигурно събитие. Срокът като елемент на съдържанието на ТД е от категорията на прекратителните срокове: неговото изтичане води до прекратяване на ТД. Гевренова – 3 основни компонента по отношение на изискванията за всички срочни ТД – ВКС – 1. вярна и точна правна квалификация – липсата и автоматично превръща ТД в безсрочен 68, ал.5 КТ. 2. да се скл. При наличието на конкретни факт. Обстоятества – липсата им също води до безсрочен ТД и 3. обективните факт. Обстоятелства трябва да се подведат под правната квалификация. В зависимост от начина, по който се определя срока при сключването на трудовия договор има няколко вида срочни трудови договори  чл.68, ал.1 КТ. Те са изчерпателно посочени:

1)Трудов договор за определено време  чл.68, ал.1, т.1 и ал.2-4; чл.229, ал.2 и чл.234, ал.3 КТ. При този договор срокът се определя за точно фиксиран период (като може да бъде например 3, 6, 9 месеца; считано от определена дата насетне; или пък за определено време, напр. От 01.01.2005 до 02.03.2007). „Определеният срок” не може да бъде повече от 3 години. (идеята е да не прекомерно продължително предварително обвързване на страните). Но са допустими отклонения само в закон или акт на МС (пример от закона са 229, ал.2 – рпи дог. За обучение, не повече от 6 г. и 234, ал.3 – при договор за повиш. На правна квалификация – не повече от 5г.). Този ТД може да се сключи по два начина:

Чрез превръщане на безсрочен в срочен ТД (чл.119 във връзка с 67, ал.3). Тази възможност произтича от договорната природа на ТД и е изрично предвидена в чл.119. Ал. 3 на чл. 67 обаче въвежда ограничението, че ТД за неопределено време не може да се превръща в срочен освен при изрично желание на р./сл., изразено писмено. (т.е. не е достатъчно само подписването на споразумението по 119 от р./сл., трябва и предварително ясно и безусловно негово съгласие в писмена форма за действителност)
Началното сключване на срочен ТД за определено време е допустимо в два случая:
1. Ал.3на чл. 68 – специфична обстановка, при която протича дейността на р-ля: – в първия случай става въпрос за временни (работи, които имат случаен и еднократен характер спрямо постоянния основен предмет на дейност на р-ля ), сезонни (зависят от сезона, т.е. могат да се вършат само в определен сезон, например прибиране на реколта), краткотрайни (те са с епизодичен и подчертано кратък срок за изпълнение – напр. Товаро-разтоварителни работи); – във втората хипотеза на ал.3 става дума за новопостъпващи р./сл. (т.е. за първи път) при р-тел, чиито предприятия са обявени в несъстоятелност или ликвидация; Гевренова – договорите по ал.3 се редуцират от съда до 5-6 месеца, като ВКС възприема сезонната, краткотрайната и временната работа за взаимно изключващи се. Пр. Квалификация следва да бъде: „На основание чл.68, ал.1, т.1 във връзка с 68, ал.3 – посочва се една от трите дейности, за срок от… до…… и с думи се описва вида за дейността за работодателя.” Без да има изрична забрана договорите по ал.3 могат да се скл. Еднократно.
2. Ал.4 и 5 на 68 – работи и дейности, които не са временни, сезонни и краткотрайни, а се отнасят до основния предмет на дейност на р-ля. Това е допутимо само по изключение, като за да може да се сключи такъв ТД трябва да има обективни произв. причини, които да налагат приемането на повече р./сл. за определен срок, след изтичането на който отпада нуждата от тях. Опит за легална дефиниция на понятието „изключение” по смисъла на тази разпоредба е направен в пар. 1 т. 8 ДР КТ. Според пар. 1 т. 8 „Изключение“ по смисъла на чл. 68, ал. 4 е налице при конкретни икономически, технологически, финансови, пазарни и други обективни причини от подобен характер, съществуващи към момента на сключване на трудовия договор, посочени в него и обуславящи срочността му. Следователно, страните трябва изрично да посочат какви причини налагат договорът да бъде срочен. Производствените причини трябва задължително изрично да се посочат в ТД, да са налице към момента на скл., причините да са свързани изцяло и единствено с р-ля – ВКС. При наличието на тези обекитвни производствени причини ТД може да се сключи са срок най-малко 1 година или за по-малък от 1г. но не повече от 3г – ВКС, но само при писмено искане от р./сл., като в последния случай ТД може да се поднови със същия р./сл. за същата работа само веднъж и то за срок не по-малък от 1г. Гевренова – правна квалификация: „На основание чл. 68, ал.1, т.1 във връзка с 68, ал.4, хипотеза 1 или 2 + изписване на конкретните факти, водещи до срочния характер или ако сме при хипотеза 2 + искането на р./сл. Ако няма нещо от тези обяснения – води до прилагане на фкцията на ал.5. Ако изискванията на ал. 3 и 4 не бъдат сапзени стриктно ал.5 на 68 предвижда законова фикция, съгласно която ТД се счита за сключен за неопределено време и от там следват всички последици, свързани с него и прекратяването му.

2) Освен по собствената си воля, в редица случаи страните са задължени да сключат срочен трудов договор като вид. Но те си определят срока на договора. Това са хипотезите, когато трудовият договор се сключва след изпълнение на договор за професионална квалификация (чл. 229 ал. 2, чл. 230 ал. 3 и чл. 234 ал. 3 КТ). Например според чл. 229 ал. 2 С договора по предходната алинея работодателят се задължава: 1. да осигурява на обучаващия се издръжка и други условия във връзка с обучението; 2. след завършване на обучението да приеме обучаващия се на работа по придобитата квалификация за уговорения от страните срок, който не може да бъде по-дълъг от 6 години. Идеята тук е, че договорът за професионална квалификация се сключва, за да се придобие квалификация за работа, която е необходима на работодателя, и придобилият квалификацията трябва да работи известно време, за да възстанови разходите, които работодателят е направил за неговото обучение. Но той не може да работи безкрайно – затова те трябва да сключат срочен договор със срок до 6 години.

3)Останалите точки на чл. 68, ал.1 (2-5) се отнасят за договори с определяем срок

Договор за завършване на определена работа  чл.68, ал.1, т.2 КТ  срокът в този трудов договор не е точно определен, но е определяем от обема и качеството на работа, която трябва да бъде извършена  страните не фиксират дата, но трябва да определят точно работата. Това ТРПО може да продължи и повече от 3г. – докато се свурши работата;
Трудов договор за заместване  чл.68, ал.1, т.3  необходимо е да е създадено трудово правоотношение, но работникът по него да отсъства. Заместникът има всички права и задължения на замествания с изключение на тези, които съществуват по силата на строго лично основание. Срокът по този трудов договор се определя от завръщането на замествания. Винаги трябва да се посочва изрично на мястото на кое лице се сключва договора. Отсъстващият винаги може да се върне по-рано на работа. Следователно не трябва да се посочва дата, т.е. срокът е определяем;
За заемане на длъжност, която се заема с конкурс  чл.68, ал.1, т.4 КТ  за времето на обявяване и провеждане на конкурса. Докато трае процедурата по провеждане на конкурса е необходимо тази длъжност да се изпълнява. Та се изпълнява до заемането й по проведения конкурс от спечелилия кандидат;
Трудов договор за определен мандат  чл.68, ал.1, т.5 КТ  хипотезата се прилага в държавните учреждения, властнически органи и др. Идеята на срочните трудови договори по чл.68, ал.1, т.5 КТ е да няма безсрочно трудово правоотношение. Мандатът винаги свършва. Прилага се за политическите кабинети в министерствата. Следователно, целта е новият министър да си доведе нов кабинет. Срокът е определяем  мандатът ще приключи, но не се знае кога.

Ал.2 на чл. 68: Р./сл. по срочни ТД имат еднакви права и задължения с р./сл., които работят по безсрочни ТД. Те не могат да бъдат поставяни в по-неблагоприятно положение от работещите по безсрочни ТД само поради това, че тяхното ТРПО е възникнало от срочен договор

ТЕЗА на Мингов: Някои автори считат, че договорите по чл.68, ал.2-5 КТ са договори под прекратително условие, а не срочни договори. В теорията съществуват спорове, като в основата на тази теза е сигурността на сбъдване на условието (договорът все някога ще се прекрати). Но ако договорите по чл.68, ал.2-5 не са срочни, не би трябвало да я има клаузата на чл.69 КТ, че се превръщат в безсрочни (договори за неопределено време). Следователно тези договори са срочни.

3.Срочните трудови договори са свързани с няколко особености:

За тях са предвидени специфични основания за прекратяване – изтичане на срока, явяване на лицето, спечелило конкурса и др.
Различен е срокът на предизвестието за тяхното прекратяване. Съгласно чл. 326,ал.1 Срокът на предизвестието при прекратяване на срочен трудов договор е 3 месеца, но не повече от остатъка от срока на договора.
Различен е размерът на обезщетението при незаконното прекратяване на срочните трудови договори – чл. 225 КТ – брутното трудово възнаграждение за времето, през което лицето е било незаконно уволнено, но не повече от 6 месеца. При срочните трудови договори се обезщетяват действителните вреди, а те се определят от срока на трудовия договор.

ПРЕВРЪЩАНЕ НА СРОЧНИ ТД В БЕЗСРОЧНИ: Само 2 типа срочни договори – за определен срок (68, ал.1,т.1) и за заместване (68, ал.1,т.2). Другите не могат. За да стане това обаче трябва да са налице установените в закона предпоставки:
Когато се касае за ТД по 68, ал.1,т.1 чл. 69, ал.1 поставя редица изисквания. На първо място трябва да има валиден ТД за определен срок, който срок да е изтекъл. Р./сл. Обаче да е продължил да работи след изитчането му пет или повече работни дни (да са последователни. При прекъсване, т.е. неполагане на труд от р.сл. по негова вина срокът прекъсва и тече нов то 5 дни. Срокът започва да тече от освобождаване на щата/длъжността), като през това време р-лят не трябва да е направил писмено (форма за действителност) възражение. Освен това е необходимо и длъжността да е свободна (т.е. за тази функция да има обособена щатна бройка в щатното разписание на р-ля.) Тези предпоставки трябва да са налице кумулативно. Превръщането става автоматично при наличие на предпоставките по силата на необоримата презумпция на чл. 69, ал.1, т.е. по силата на закона и не се иска р-лят да издава някакъв акт за птовърждение.;
Когато ТД за заместване (68, ал.1,т.2) се превръща в безсрочен има известни особености. Там при наличие на предпоставките в ал.1 на чл. 69 ТД за заместване се превръща в безсрочен, но само ако през време докато трае заместването ТД със замествания се прекрати.

4. Трудов договор за изпитване (Средкова, Мръчков)

В зависимост от целта, за която се сключват, трудовите договори биват:

Обикновен трудов договор;
Трудов договор за изпитване;
Трудов договор за ученичество.

Обикновен трудов договор  сключва се за извършването на определена работа срещу заплащане на определено трудово възнаграждение.

Трудов договор за изпитване  чл.70, 71, КТ. Той се сключва преди сключването на окончателния като целта е да се провери годността на работника или служителя да извършва определена работа при определени условия. Проверката се осъществява в процеса на изпълнение на работата.

Основната особеност на този договор е уговорката за изпитване – тя е модалитет по правната си природа – част от допълнителното и факултативното съдържание на ТД. B.: Гевренова – тя обаче не е нито срок нито условие, нито тежест, а специфична правна фигура, регламентирана в БГ трудово законодателство. Клаузата за изпитване може да бъде уговорена в полза и на двете страни в полза на р./сл. Или работодателя. Ако не е уговорено обаче нищо по силата на необоримата презумпция на чл. 70, ал.2, изр. 2 (В договора по ал. 1 се посочва в чия полза е уговорен срокът за изпитване. Ако това не е посочено в договора, приема се, че срокът за изпитване е уговорен в полза и на двете страни.) срокът се счита за уговорен в полза и на двете страни.
Изпитването се провежда в определен срок  най-много шест месеца. Изпитването през този период трябва да бъде реално, изключват се периодите, когато работникът не изпълнява своята работа – напр. Законоустановен отпуск, т.е. тези месеци се изчисляват в календарни дни, но изпитването се извършва в работните дни.
По време на изпитването между страните съществува нормално трудово правоотношение с всички права и задължения  чл.70, ал.3 КТ.
Особености има и при прекратяването. Клаузата за изпитване позволява договорът да бъде прекратен без предизвестие до изтичане на срока. Това е СП право и принадлежи на страната, в чиято полза е уговорен срокът. Преценката за прекратяване на договора е окончателна и не подлежи на съдебен контрол и на рзаглеждане по реда на трудовите спорове, защото изпитването е една оценъчна дейност.
Чл.70, ал.5 КТ  за една и съща работа в едно и също предприятие трудовият договор за изпитване може да се сключи само веднъж.
Окончателният договор може да бъде срочен или безсрочен, но при сключването на договора за изпитване, страните трябва да посочат какъв ще бъде неговия вид.
С изтичане на срока, ако страната, в чиято полза е уговорен той не направи заявление за прекратяване, договорът за изпитване става ex lege обикновен трудов договор за изпълнение на работата, за която е съществувало изпитването.

5. Трудов договор за ученичество. Трудови договори за допълнителен труд. (Средкова, Мръчков)

В зависимост от целта, за която се сключват, трудовите договори биват:

Обикновен трудов договор;
Трудов договор за изпитване;
Трудов договор за ученичество.

I.Трудов договор за ученичество (Мръчков, Мингов):

Правната уредба на трудовия договор за ученичество се съдържа в чл.230-233 КТ. Целта на договора е да се придобие трудова квалификация в процеса на изпълнение на работата. Чл.230, ал.1 КТ дава легална дефиниция на договора за ученичество. (С договора за ученичество работодателят се задължава да обучи ученика в процеса на работата по определена професия или специалност, а ученикът – да я усвои.) Такъв договор може да се сключи за работа, свързана с практически умения, а не знания. Особеност на договора е допълнителното задължение по чл.230, ал.1 КТ – работодателят да го обучи, а р./сл. Да усвои.

Чл.230, ал.2 и 3 КТ  съдържание на договора. Този договор е трудов, но има и допълнителна клауза да се придобие съответната трудова квалификация. (2) С договора се определят формите, мястото и времетраенето на обучението, което не може да бъде повече от 6 месеца, обезщетението, което страните си дължат при неизпълнение, както и други въпроси, свързани с осъществяването на обучението.(3) С договора страните определят и срока, през който ученикът се задължава да работи при работодателя след успешното завършване на обучението, а работодателят – да му осигури работа съобразно придобитата квалификация. Този срок не може да бъде по-дълъг от 3 години.)

Характерът на договора се изразява в няколко насоки:

Обучението и усвояването на професията се извършва в процеса на работа и представлява неразделна част от нея;
Ученикът предоставя работната си сила за труд и обучение, а р-лят се задължава да му осигури обучение и да му изплаща уговореното трудово възнгараждение, но не по-малко от 90 на сто от минималната работна заплата, установена за страната –( чл. 230, ал. 4);
По неуредените в специалната уредба (230-233) въпроси се прилагат разпоредбите на действащото трудово законодателство.;

Съдържание – то обхваща 3 основни елемента:
Обучението – определяне на формите, мястото и времетраенето му (не повече от 6 месеца) и произтичащите от него задължения на страните – чл. 230 ал.2. Обучението завършва с теоретико-практически изпит, като Чл. 231, ал.3 КТ регламентира правото на отпуск, свързано с придобиването на квалификация При завършване на обучението ученикът има право на платен отпуск за подготовка и явяване на изпит в размери, уговорени с работодателя, но не по-малко от 12 работни дни. При повторно явяване на изпит той има право на неплатен отпуск в размер 12 работни дни, който се признава за трудов стаж.
Задължения на страните след обучението – р-лят да осигури работа на успешно издържалия изпита ученик за срок до 3 г., а на ученика – да работи при работодателя по придобитата професия съобразно с уговореното в договора за ученичество.
Отговорност на страните при неизпълнение: тя е имуществена

– за р-ля ако не осигури уговорената в договора работа – в размер на тр. Възнаграждение за времето, през което не е осигурил работата, но не повече от 3 м., освен ако не е уговорено друго – чл. 232, ал. 2 КТ;

– за ученика ако не е завършил обучението по неуважителни причини в размер, уговорен м/у страните, но не повече от 3 пъти мин. Работна заплата за страната. – чл. 232, ал. 3 КТ;

В зависимост от броя на трудовите договори за работника или служителя, трудовият договор може да бъде:

Основен;
Допълнителен.

Правната уредба на основния трудов договор се съдържа в Глава Пета, Раздел Първи от КТ  той е правилото:
Когато това е единственият трудов договор;
Когато работникът или служителят е страна по повече от един трудов договор. За основен трудов договор се приема този, който предхожда следващия и по който продължителността на работното време е най-голяма.
Допълнителни трудови договори са тези, които се сключват при наличието на основен трудов договор. Какво се разбира под „основен трудов договор” в хипотезите, когато работникът/служителят е страна по няколко трудови правоотношения, е определено с известна неточност в пар. 1 т. 12 ДР КТ. Според пар. 1 т. 12 е всяко трудово правоотношение, което независимо от основанието, на което е възникнало, е съществувало преди сключването на трудовия договор за допълнителен труд. По същество тази разпоредба определя „основен” като синоним на „първи” трудов договор. Това по правило е така, но не винаги. Граматическото тълкуване на думата „основен” показва, че това е трудов договор, който има важно значение за работника/служителя. Може трудовият договор, който е сключен пръв, да няма основно значение за него – нито като трудово възнаграждение, нито като трудов стаж. Пар. 4д т. 1 ДР от Закона за висшето образование, която предвижда, че основен трудов договор е този, сключен за неопределено време. Но едно лице може да има повече от един такъв договор и тогава как и двата ще са основни – грешка.

Възможно е да се сключат допълнителни трудови договори със същия или с друг работодател. По въпроси, по които липсват специални разпоредби за тези договори, се прилагат общите разпоредби на ТД, установени в действащото ТрП. Тези договори съдържат известни особености: – относно продължителността на работното време – виж чл. 113 КТ; – освен въпросите, които задължително се включват в съдържанието на ТД (според Мингов само 3-те) в тях се уговаря задължително и продължителността на работното време, неговото разпределение по дни, в седмицата и т.н. Работникът или служителят може да сключи със своя работодател по основното трудово правоотношение три вида допълнителни договори:

Трудов договор за допълнителен труд при същия работодател – вътрешно съвместителство  чл.110 КТ.
Работата се изпълнява извън установеното работно време.
Допълнителната работа не трябва да бъде за същата трудова функция като по основното правоотношение;
Работата по допълнителния трудов договор не се зачита за трудов стаж;
ТД се сключва със същия работодател.;

Трудов договор за допълнителен труд при друг работодател  чл.111 КТ. Това е т.нар. „трудов договор за външно съвместителство„. Сключва се с работодател, различен от този по основното трудово правоотношение. Не се зачита за трудов стаж. И тук трудовите задължения се изпълняват извън работното време по основното ТРПО. С измененията на КТ от 2001 отпадна изискването за предварително писмено съгласие на р-ля по основното ТРПО, но свободата да решава сам на р./сл. Е ограничена от диспозитивния х-ктер на чл.111 – Работникът или служителят може да сключва трудови договори и с други работодатели за извършване на работа извън установеното за него работно време по основното трудово правоотношение (външно съвместителство), освен ако не е уговорено друго в индивидуалния му трудов договор по основното му трудово правоотношение. По действащото законодателство няма пречка да се сключат много такива договори, стига да не се нарушава правилото на чл. 113 за работното време.

Допълнителният труд е забранен за определени категории работници или служители  чл.112, т.1. забраната е относителна за работници или служители, които работят в опасни или вредни условия  чл.112, т.1  забранява им се да работят при същите или други опасни или вредни условия.; чл.112, т.2  нормата е делегираща, препраща към съответния специален закон или акт на МС.

6. KТД – понятие, првна х-ка, съдържание, страни (Мръчков, Гевренова)

Понятие и правна уредба: Правната уредба е създадена през 1992 и допълнена 2001г. – тя включва чл. 50-60 КТ.

КТД е юр. Акт, резултат от водените колективни преговори. Правната същност на КТД е двояка – от една страна той има договорен произход – сключва се в резултат на постигнато съгласие на правни субекти на ЧП. Той има двояка правна природа. От една страна, притежава белезите на всяко частноправно волеизявление, от друга, притежава и белези на публичноправните волеизявления. Неговата характеристика го определя било като нормативно съглашение, било като тарифен договор, било като недържавен източник на трудовото право.

Колективният трудов договор е частноправно по своя произход волеизявление, което по силата на държавната санкция съдържа правни норми и нормативно регулира определени от държавата трудови обществени отношения. Държавна санкция – това е позитивна държавна правна уредба, която изрично признава качеството на колективния трудов договор на нормативен регулатор на обществените отношения. В някои случаи държавата изрично го признава – чл. 156а, чл. 339 ал. 4, чл. 228 ал. 2 КТ; В други случаи държавата казва, че могат да бъдат регулирани както в него, така и с други актове (чл. 187, т. 10). Частноправно волеизявление – по начина, по който се появява, колективният трудов договор е едно типично гражданскоправно съглашение. То представлява покриване на две насрещни волеизявления – на работодателя и на синдикалната организация.

По своето действие обаче колективният трудов договор разкрива същностните белези на нормативния източник на правото. Той съдържа правни норми, които се прилагат спрямо субекти с определено правно качество; трайно и постоянно във всеки един момент, в който се реализира фактическият състав, уреден в тях; скрепени са с държавна принуда. Тези правни норми са спо-ниска степен на абстрактност в сравнение с нормите в държавните източници, например в КТ. Те са също и с по-малка юридическа сила. Това обаче не ги лишава от техния нормативен характер.

Държавата урежда още един допълнителен елемент – чл. 74 ал. 1 КТ: когато колективният трудов договор противоречи на индивидуалния, това е основание за обявяване на недействителността на последния.

ТрП. Гевренова – Адресатите му са определени по правно качество /р-телите страна по КТД и адресати на КТД и р./сл. Членове на СО, страна по КТД, СО, адресат на КТД или р./сл., присъединили се към КТД./. КТД действа по отношение на тях с оглед придобиваен на това качество и загъбва д-вието си при загубването на качеството./ То има нормативна част (отнася се до въпроси за РВ, ТВ и т.н.) и облигационно-договорна част (клаузите се изпълняват еднократно и се отнасят до въпроси като строителство на почивни станции, жилища и общежития, спортни съоръжения и т.н.). КТД се скл. В писмена форма за действителност и се подписва в 3 екземпляра (по 1 за страните и 1 за ИТруда) за СО – от синдикалния комитет или от друг орган на СО и от р-ля.

Предмет и съдържание на КТД:

Това са въпросите, които могат да се уреждат с него. Тези въпроси трябва да не са уредени с повелителни Пнорми в закона (казано е само в закона, но се имат предвид и подзаконовите НА). КТД регулира въпроси в диспозитива на закона или в правната празнота

В правната празнота: Пример за това е чл. 161, ал.1, чл. 333, ал. 4. Когато законът предоставя таква възможност КТД-то може да бъде първичен правен регулатор. В тези случай посочените въпроси не са обек на правна регламентация, но закона позволява това да стане в КТД-то. Когато КТД е единствен нормативен регулатор той увеличава общия брой на ПН.
В диспозитива на закаона: Въпроси, които са редени в закона с диспозитивни ПНорми. Те най-често са такива с имперративен минимум, т.е. показват долния праг, но не и горния, накъдето именно може да се дорегулира с КТД. Тъй като КТД е правно с-во за подобряване на условията на труда в него е недопустимо да се вкл. Клаузи, които са по-неблагоприятни за р./сл. От тези, установени в закона. (чл. 50, ал.2 КТ) От друга страна КТД не може да съдържа и клаузи, които са по-неблагоприятни за р./сл. От такива, предвидени в предходен КТД, с който р-лят е обвързан (50, ал.2 in fine). Колективният трудов договор не може да нарушава императивната граница в държавния източник. В противен случай нормата на колективния трудов договор е недействителна, например, ако уреди 10-часова продължителност на работния ден. Колективният трудов договор може да преурежда всички отношения, които са уредени в диспозитивната част на държавноправната норма. Нормата на колективния трудов договор може изцяло да замести нормата на държавния източник и да остане единствения нормативен регулатор за страните. Нормата на колективния трудов договор трябва да бъде от същия вид, тоест ако държавата е създала диспозитивна норма с императивен минимум, то и нормата на колективния трудов договор трябва да е диспозитивна с императивен минимум. Това следва от чл. 66 във връзка с чл. 50 КТ и от редица съдебни решения.

Видове КТД: Според нивата, на които могат да се скл. КТД се делят на:
- КТД на равнище предприятие (чл.51а КТ). „Предвпиятие” евсяко място – организация, учрежение и т.н., където се полага наемен труд;
- Другите нива – отраслово, браншово и общинско са уредени в чл.51б и 51в КТ. Те са същите, на които се осъществява и 3-странното сътрудничествто по чл.3б КТ.

Гевренова – различните видове КТД нямат различна юридическа сила, а се прилага най-благоприятната разпоредба. Няма значение нито обхватът, нито моментът на възникване във времето. По 1 ИТРПО може да се прилагат правила от различни КТД, стига р./сл. Да е адресат на всчики тях (напр. В 1 КТД – по-благоприятни правила относно работната заплата, в друг – относно РВ и т.н., т.е. прилагат се по-балгоприятните от единия за 1-то нещо и от другия за другото)

Страни: Различните КТД в зависимост от нивото, на което се скл. Имат и различни страни:

Страни по КТД в предпирятието: От една страна това е отделният р-тел, а когато има поделения, които също са р-ли по смисъла на пар.1, т.1 от ДР на КТ те също на общо основание могат да скл. КТД// От другата страна стои СО в предприятиео на р-ля. (само СО може да е страна по КТД, не и ОС на р./сл. Или представители на р./сл. По чл.7а). На равнище предприятие страна по КТД може да бъде всяка СО, независимо дали е представителна или не.
Страни по КТД на отраслово и браншово равнище (чл. 51б КТ). От едната страна стоят съответните представителни р-тлески организации, а от другата съответните представителни синдикални организации.;
Страни по КТД на общинско равнище (51в) – от една страна са представителните р-телски организации в съответните дейности (образование, кулутра и т.н.), а от другата представителните СО за съотвнетите дейнсоти (например съюз на учителите, на лсужителите от културните учреждения – музеи, театри)

>>Ред за сключване, действие и гаранции за изпълнението на КТД

Сключване и вписване:

1) Прговори

I.Започва със заявление на синдикалната организация за откриване на колективните преговори, което заявление се отправя към надлежния р-тел, р-тели или р-телска организация КП не е задължения на СО е тяхно право. Основното предназначение на СО обаче е да защитават интересите на р./сл. В областта на труда и общ. Осигуряване. Ето защо призволен отказ от колективно договаряне е абдикация от тази защитна функция ная СО и тя фактически губи своя смисъл.

От другата страна преговорите се водат от р-ля или техните организации. Веднъж получил зачвлението р-лят има 2 задължения:

Да води колективни преговори за скл. На КТД– чл. 52 ал. 1 т. 1 КТ. Задължението е за преговаряне, но не и за сключване на КТД.
Да предостави информация – чл. 52 ал. 1 т. 2 КТ. Това задължение възниква при искане от страна на синдикална организация. Обект на задължението са две групи въпроси:

Отнасящи се до сключените до този момент КТД – чл. 52 ал. 1 т. 2 “б” а
Отнасящи се до икономическото и финансово състояние на работодателя – чл. 52 ал. 1 т. 2 “б” б – не всякаква информация, а само тази, която е от значение за сключване на КТД. Ако разпространяването на тази инфо би могло да навреди на р-ля той може да откаже да я предаде тъй като е конфиденциална или да я предостави със задължението на насрещната страна да я пази в тайна. Тази инфо трябва да е „”достоверна, разбираема и своевременно предоставена”.

„Работодателят е длъжен да информира всички работници и служители за колективните трудови договори, сключени в предприятието, по отрасли, браншове или общини, с които е обвързан, и да държи на разположение на работниците и служителите техните текстове.” – чл. 58 КТ

III.Същинската част от КП са обсъжданията за определяне на съдържанието на КТД. Те се провеждат на заседания по работни групи за съставяне на проекта за целия КТД или за отделни негови части. Подготвя се един общ съгласуван м/у всички СО проект за КТД, а когато не могат да постигнат съгласие всяка може да изгтови свой проект и да го предложи за обсъждане и применае от ОС на р./сл . Приет е този, за който са гласували „за’ повече от ½ на ОС на р./сл. Този проект се представя на р-ля за водене на КП по него и скл. На КТД.

2) Сключване:

КТД се скл. В писмена форма за действителност и се подписва в 3 екземпляра (по 1 за страните и 1 за ИТруда) за СО – от синдикалния комитет или от друг орган на СО и от р-ля. С един и същ р-тел или работодателска организация може да се скл. Само един КТД (чл. 51, ал.2)

Сключеният КТД подлежи на вписване (53, ал.3). То е задължително и от една страна има декларативно, удостоверително значение, прави съдържанието на КТД публично достояние; на второ място е неговото доказателствено значение при спор относно съдържанието му. Извършва се в специален регистър на КТД. Органът, който извършва вписваенто е ИТруда. (тези на ниво предпр. И общинско ниво – от областната ИТ, а тези на отраслово и браншово ниво – от Главна ИТ). Вписването се извършва по писмено заявление от коя да е от страните. Към него се прилага оригинален екземляр от КТД. Компетентната ИТ извършва вписването в 1-месечен срок от получаване на заявлението. Та не може да одобрява или отхвърля КТД, както и да отказва вписване, но ако констатира, че той съсдръжа по-кофти разпоредби от законовите => да уведоми страните.

КТД влиза в сила от дена на скл. Му (чл. 54, ал.1 КТ). Ако едната страна го е подписала по-късно от другата това е меродавната дата. Може да се посочи в КТД и друга дата на влизане в сила, но ако тя не е изрично посочена си действа чл.54, ал.1, т.е. от датата на сключваенто.

КТД се смята скл. За срок от 1 година. Възможно е да се уговори и друг срок, но не повече от 2 години.
КТД може по всяко време да бъде изменен по взаимно съгласие на страните. (56, ал.1). При извършването им се прилагат всички изисквания на чл. 53 и 54 (писмена форма в 3 екземпляра; вписване от ИТ; влизане в сила и срок на д-вие и т.н.

Действие на КТД: Характерът на КТД се опшределя от неговото действие. Действието на КТД е уредено в чл. 54 ал. 2 и чл. 55-56 КТ. Срокът на действие по силата на чл. 54 ал. 2 КТ е по правило една година. Правилото се прилага доколкото страните изрично не са предвидили друг срок, но не повече от две години – съобразява се с промяната в икономическите условия. Възможно е продължаване на ТД при промяна на работодателя по смисъла на чл. 123 КТ – може да се продължи не повече от една година след промяната. КТ урежда 3 вида действие на КТД (спрямо р-ля, спрямо СО – страна по договора и спрямо р./сл.)

действа по отношение на работодателя или работодателската организация, която го е сключила (за работодателите нейни членове), т.е. задълженията и правата, установени в него се прилагат за тях за времето на действие на договора. По изключение в хипотезата на чл. 123 КТ – действа и за новия работодател, но тъй като не е участвал при сключването му – за не повече от една година.
По отношение на синдикалните организации КТД създава права – чл. 333 КТ, 159 – отпуски на синдикални дейци. В повечето случаи обаче синдикалната организация участва, за да се породят права на работника и служителя – чл. 57 ал. 1 КТ. От друга страна обаче тя запазва своето осезателно присъствие в КТД, тъй като по чл.59 има право на иск при неизпълнение на КТД.
По отношение на работника и служителя, въпреки че те не са страна по КТД:
- членове на синдикалната организация – страна по КТД за тях се прилага ex lege – чл. 57 ал. 1 КТ
- за останалите работника и служителя КТД се прилага чрез присъединяване – чл. 57 ал. 2 КТ. Присъединяването към КТД е субективно преобразуващо право на работника и служителя – предоставено е в закона и зависи от неговата воля. То е потестативно, защото предизвиква промяна в чужда правна сфера, съобразно предвидените в КТД последици. Упражняването на правото става с едностранно писмено волеизявление, като формата е за действителност. Волеизявлението се отправя до р-ля или до СО – страна по КТД и поражда действие с получаването му, без да е необходимо каквото и да било одобрение. Присъедниняването трябва да стане „при условия и по ред, определени от страните по договора, така че да не противоречат на закона или да го заобикалят, или да накърняват добрите нрави.” Присъеднияването има поначало действие занапред, т.е. от омемнта на получаване на писменото заявление от р-ля/СО-страна по КТД. Редът за присъеднияване се следва и при изменение на скл. КТД, т.е. всеки р./сл., който не члнува в СО, може да се присъедини и към измененията на КТД

Гаранции за изпълнение на КТД:

1) Искова защита с/у неизпълнение на КТД: Неизпълнението може да има различни форми – неточно или частично, забавено изпълнение и т.н. То трябва да е виновно. С исковата молба по чл.59 КТ се иска реално изпълнение на поетите от р-ля с КТД задължения и се търси отговорност за причинените вреди.

(1)Кой може да предяви иска?

СО , страна по договора – когато неизпълнението е по отношение на всички или на голяма част от р./сл. (членове и присъединили се по чл.57, ал.2), както и ако е по отнош. на самата СО. Това е т.нар фигура на процесуален субцтитуен.
Отделният р./сл. – когато неизпълнението е само спрямо него или засяга група от р./сл., вкл. И него, но СО бездейства. Може само този, към когото КТД се прилага (т.е. член на СО-страна по КТД или присъединил се по чл.57, ал.2 КТ);

(2)Искът се предявява с/у р-ля – страна по КТД;

(3)Искът е осъдителен и е за реално изпълнение + вреди. Те са подсъдни на РС по местожителството (седалището) на ответника (81 ГПК);

(3)Споровете за неизпълнение на КТД са ТП спорове по смисъла на 357 КТ. Това означава, че тези спорове се разглеждат по правилата на общото исково п-во (79-255 ГПК) и при разглеждането им се прилагат специалните правила за трудовите спорове.

2)Недействителност на КТД: чл. 60 КТ. Може да се иска обявяване на недействителността на всеки КТД, незвисимо от равнището, на което е сключен (арг. От чл. 60 – „обявяване недействителност на КТД”):

(1)Кой може да иска?

Страните по КТД (р-л и СО) и от всеки р./сл., спрямо когото се прилага КТД (т.е член на СО -57, ал.1 или присъединил се – 57, ал.2). Не може обаче примерно да иска р-л в едно предприятие обявяване на недействителност на КТД на равнище отрасъл. ;

(2) Основания (според Мръчков обаче не са изчерпателно изброени в чл. 60, затова следва да се прилагат субсидиарно и общите правила за недействителността по ЗЗД – чл. 26-34):

противоречие със закона – т.е. п-речие с имперративни норми на закон или подзаконов НА; 2. заобикаляне на закона – налице е, когато с КТД без изрично да се нарушава закона се постига п-возаконен резултат. ;

(3)Обявяването на недействителността става с предявяване на иск пред съда.

Исковата молба трябва да отговаря на изискванията на чл. 98 ГПК (посочва се основанието за недействителността, на кой НА п-речи и кои точно клаузи от КТД). Искът е конститутивен. Тези искове са подсъдни на РС по мястото на скл. На КТД. Решението на РС може да се обжалва пред ОС, но реш. На Ос е окончателно и не подлежи на касационно обжалване.

(4)Последици от обявяването на недействителността:

Нед. Клаузи не се прилагат м/у страните. На недействителността може да се позовем само ако има влязло в сила съдебно решение (т.е. да не се обжалва)

3. Сключване на договора.

Договорът е съгласие, съвпадение на волите, консенсус. Постигането на съгласие е процес на предложения до другата страна. Съгласието е последица от две насрещни волеизявления – оферта (предложение) и приемане (акцепт). Според Конов не всяко предложение е оферта, а само това, което ако бъде прието ще се сключи договор. Правната уредба се съдържа в чл. 13 и 14. Изисквания към офертата, неуредени в ЗЗД: 1. Да може да се приеме с чисто и просто „да“; 2. От „да“ да възникне облигация. Офертата трябва да бъде:

Определена – клаузите трябва да са ясно определени и офертата да съдържа всички елементи на предлагания договор (аргумент от чл. 19, ал. 2), essentialia negotii. Трябва да са включени всички клаузи, на които оферента държи. Минималното необходимо съдържание е цена и вещ. ТЗ казва, че ако не е уговорен размерът – дължи се обичайният.
Намерение за обвързване – необходимо е, за да възникне облигация. Това е конститутивен елемент. В повечето случаи се предполага.

Докато не е постигнато съгласие може да оттеглим офертата. Обвързва не предложението, а съгласието. Затова се въвежда неоттегляема офертата – оферента дава срок, в който се самообвързва. Тази оферта е твърда до изтичане на срока. Създава се право другата страна да реши дали и тя да се обвърже или не. Офертата може да бъде оттеглена само ако съобщение пристигне преди или най-късно с офертата (чл. 13, ал. 2 „Ако предложението бъде оттеглено, то няма действие, когато съобщението за оттеглянето му пристигне преди или най-късно едновременно с предложението“). Съгласно чл. 13, ал. 1 всяка оферта е срочна „Предложителят е обвързан с предложението до изтичането на срока, който е определен в него или е обикновено нужен според обстоятелствата, за да пристигне приемането“, било заради срока в нея, или заради презюмирания срок, който е нужен обикновено. Чл. 13, ал. 3 презюмира времето за отказа „предложението, направено на присъствуващ, губи силата си, ако той не го приеме незабавно, а предложението, отправено до неприсъствуващ, губи силата си след изтичане на толкова време, колкото е обикновено нужно според обстоятелствата, за да пристигне приемането“. Присъстващи са тези, които могат да говорят едновременно и да се прекъсват. Неприсъстващите комуникират по начин, по който не позволява двустранна връзка едновременно. Бързината, с която пътува съобщение, определя и времето за пристигането на отговора.

Адресат на офертата – единственият, който може реално да я приеме. Винаги определено лице, дори и да не се познава лично с оферента. Оферта, отправена спрямо неопределен кръг лица/публично предлагане (≠ЗППЦК) е напр. стоката в магазин. Основните елементи са посочени – цена/вещ, но кой прави офертата? Според Конов предложението идва от този, който иска да купи стоката. Според ТЗ това не е оферта (чл. 290 „Каталози, ценоразписи, тарифи и други подобни, както и съобщения чрез средствата за масово осведомяване или отправени по друг начин до неопределен кръг от лица се смятат за покана да се направи предложение в съответствие с тях“, а публична покана. Отговорност – ал. 2 „Ако предложението по ал. 1 не бъде прието без основателна причина, отправилият поканата отговаря за вредите, претърпени от предложителя“. Съгласно чл. 291 ТЗ предложителят е обвързван до изчерпване на количествата, когато предложението е отправено до неопределен кръг лица. Разликата е в намерението. При адресираната оферта намерението се предполага, а когато е до неопределен кръг – трябва да се изрази ясно.

Приемане – никой не е обвързан да приеме офертата, но не е длъжен и да я откаже. Когато офертата е за 40, а се приеме 60, това означавали, че се отхвърлят 40^-те. По принцип в тази хипотеза се приема, че офертата е отказана. Европейските принципи (и Виенската конвенция за договорите) приемат ново – договорът е сключен ако оферента не възрази. Ако има приемане, което съдържа нови клаузи, които не са дотам съществени, то другата страна не може да мълчи, а ако мълчи договорът ще бъде сключен с промените. Цели се да се запази диалога между страните, а не да им позволява винаги д се разтрогва офертата и промененото приемане да се третира като нова оферта.

У нас няма изрично правило, но съгласно чл. 12 „добросъвестно“ задължава оферента да изрази съгласие или не, че приема/неприема променената оферта. Тенденцията (в ЕП^-пи, ВК^-я) е на осигуряване на сключването на договора.

Мълчаливо приемане – волеизявления, представляващо ням израз на нашата воля. Конклудентно приемане – чрез действия, така че те да се приемат за адресирани до другата страна. Мълчанието не се приема като знак на съгласието в областта на сключването на договора. Единственото изключение на чл. 16, ал. 3 „При договори с продължително изпълнение изменяването или заменяването на общите условия има сила за насрещната страна по заварен договор само ако й е било съобщено и ако тя не е заявила в дадения й писмено достатъчен срок, че го отхвърля“, и то се отнася до изменение/заменяне. Мълчанието не е равно на съгласие, освен ако не е предвидено. (чл. 292 ТЗ „Предложението до търговец, с когото предложителят е в трайни търговски отношения, се смята за прието, ако не бъде отхвърлено веднага“.

Късно пристигане на приемането чл. 13, ал. 5 „Ако от късно пристигналото приемане на предложението се вижда, че е било изпратено навреме, договорът се счита сключен, освен ако предложителят незабавно извести другата страна, че счита приемането за закъсняло“ – договорът е сключен, освен ако оферента незабавно не извести другата страна, че го приема за закъсняло. Целта е да се запазят отношенията и да се сключи договор (дори и да е навреме изпратено). Тенденцията, отразена във ВК-я е, че дори и приемането да е закъсняло, закъснението няма да породи действие, ако оферента незабавно заяви, че го приема, въпреки че е закъсняло, дори и да не е изпратено навреме. У нас това може да се вкара в ЗЗД по изискването на чл. 12 ЗЗД.

ФС на сключване на договора включва получаване на предложението и приемане на предложението. В отношенията между присъстващи моментът на сключване е моментът на постигане на съгласието – изявяването на волята за приемане на предложението от адресата на предложението. Чл. 14, ал. 1 „Договорът се смята сключен в момента, в който приемането достигне у предложителя“, между присъстващи това е моментът на обективиране на волята за приемане, който се покрива с момента на получаването на приемането от предложителя.

ФС на сключването между отсъстващи включва освен получаване на предложението и приемане, и трети елемент – получаване на приемането от предложителя. Разпространени са две системи за определяне на времето на сключване на договора между отсъстващи:

Система на получаването – установява симетрия между момента, в който предложението поражда действие, и приемането. Тя измества назад във времето момента на сключване, но гарантира по-добре интереса на предложителя, защото интервалът от време между получаване и узнаване на приемането е минимален.
Система на изпращането – предложителят трябва да е готов да получи изпълнение едновременно с узнаването на приемането. Приемащата страна трябва да може да започне изпълнение веднага след изпращане на приемането.

ЗЗД приема, че за момент на сключване на договора между неприсъстващи е моментът на получаване на приемането. При конклудентно приемане – с довеждане до знанието на другата страна на конклудентното действие. Ако договорът е реален е необходимо да се извърши действието, което е елемент от ФС, пораждащ правни последици. Аналогично е и при формалните договори.

Правилата за определяне на момента са диспозитивни и страните могат да ги изменят. Значение на момента: за съобразяване на договора с действащото законодателство, определяне дееспособността на страните, за прехвърляне на собствеността и риска при ИОВ, за определяне на мястото на сключване и изпълнение (чл. 68 ЗЗД), начало на срокове и т.н.

Договорът се смята за сключен на мястото, където е направено предложението – чл. 14, ал. 3. Това е от значение за приложимото право – договорът се урежда от закона на държава, в която е сключен. Ако мястото на сключване на договора съвпада с местонахождението на вещта и местожителството на длъжника, то може да определя и мястото на изпълнение (чл. 68 „Ако местоизпълнението не е определено от закона, от договора или от естеството на задължението, изпълнението трябва да се извърши: а) при паричните задължения – в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението; б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й; в) във всички други случаи – в местожителството на длъжника по време на пораждане на задължението“.

Договорът може да бъде сключен на етапи. Допустимостта идва от диспозитивния характер на чл. 13 и 14, както и от чл. 9 принцип на автономията на волята.

Особен начин на отправяне на предложение и сключва на договор е уреден при провеждането на търг или конкурс (чл. 337-341 ТЗ и др.). По правило предложението се прави от участника в търга или конкурса и то трябва да отговаря на предварително поставени от насрещната страна изисквания. Договорът се сключва с предложителя, чиято оферта най-много отговаря на предварително поставените изисквания. При публичната продан не се сключва договор (чл. 465 и сл. ГПК).

4. Преддоговорни отношения. Отговорност за вина при договарянето.

Процесът на сключване на договора започва откакто имаме оферта, а преговорите предхождат избистрянето на офертата. Сключването на договор по правило се предхожда от водене на преговори и други предварителни действия – преддоговорни отношения. Тези отношения започват с отправянето на покана за водене на преговори и се прекратяват със сключване на договора или прекратяване на преговорите. Тези отношения са фактически, а не правни – между страните няма правоотношение. В хода на преговорите и при сключването на договора страните трябва да действат добросъвестно, в противен случай дължат обезщетение за причинените вреди (чл. 12 „При воденето на преговори и сключването на договори страните трябва да действуват добросъвестно. В противен случай те дължат обезщетение“). Задължението за обезщетение, както и ПО, чийто елемент е това задължение, се нарича преддоговорна отговорност.

ФС на преддоговорната отговорност включва: поведение, противоправност, вреди, причинна връзка между противоправното поведение и вредите, и вина. Причиняването на вреди може да бъде последица както действие, така и от бездействие. Примери за противоправно поведение е неуведомяване на насрещната страна за обстоятелствата, които имат значение при вземане на решение за сключване на договора; неоснователно прекъсване на преговорите; препятствия за изпълнение на предполагаемия договор, които не са проверени; увреждане при воденето на преговори. При тези хипотези се дължи обезщетение за вреди. Възможни са и други: страната, която е в грешка е длъжна да обезщети насрещната страна, освен ако докаже, че няма вина за изпадането в грешка или др.страна е знаела за грешката. Представителят без представителна власт дължи обезщетение на др.страна, ако е била добросъвестна. Отговорност се носи от страната, която е опорочила волята на др.страна, в случай че сделката е била унищожена поради измама, заплашване или крайна нужда. Противоречат на добросъвестността и отправяне на нови и неприемливи условия с цел да се прекратят преговорите, протакане, започване на паралелни преговори и др.

Конов и Калайджиев приемат, че преддоговорна отговорност може да се търси:

При прекратяване на преговори – договор не е сключен.
Договорът е нищожен, унищожаем, развален. Договорът с обратна сила или поначало не поражда задължение.

Валиден договор при негативен договорен интерес е този договор, който е развален. Отговорността е по чл. 12, защото вече няма договор. Според някои автори, чл. 12 се прилага само при прекратяване на преговорите при прекратяване на преговорите. Ако е сключен недействителен договор, то отговорността ще е на основание чл. 45. Според Конов и двете хипотези попадат в обхвата на чл. 12.

Противоправността се изразява в нарушаване на предписаното от закона изискване за добросъвестно водене на преговорите и сключване на договора, при което не се причиняват вреди. За да възникне преддоговорна отговорност трябва да са налице вреди – нарушен „негативен интерес“. Ако договорът, който кредиторът е избрал като средство за задоволяване на интереса си, не бъде сключен интересът от изпълнението ще остане незадоволен. Увреждането е в две посоки:

Претърпени загуби – разходите по сключването на договора, които не довеждат до задоволяване на интереса.
Пропуснатите ползи – време, което ще отнеме за скл.на нов договор, разликата в условията и др.

Негативният интерес е нарушен, когато договорът не бъде сключен. При нарушаването на позитивния интерес (интереса от изпълнението) кредиторът може да иска да бъде поставен в положението, което би съществувало, ако задължението на длъжника бе изпълнено точно. При нарушаване на негативния интерес кредиторът иска да се обезщетят възможностите, които е пропуснал и разходите, които е направил. Негативният интерес е нарушен винаги, когато не може да става дума за изпълнение, защото не съществува задължение. Ако договорът не е в състояние да породи задължение (невалиден договор или преговорите са прекратени) не може да се търси обезщетение от неизпълнение. Задължение няма защото договор не е сключен или е недействителен.

Между вредите и поведението на страна трябва да има пряка причинна връзка. В някои случаи отговорност за такива вреди може да се носи дори и да е сключен договор (чл. 247 и 254, ал. 2). Заемодателят и влогодателят отговарят за вредите от скритите недостатъци на вещта. Тъй като заемът за послужване и влогът са реални, предаването на вещта е част от ФС. Затова причиняването на вредите не е последица от неизпълнение на договорно задължение, а елемент от ФС на договора. Тази отговорност няма договорен, а преддоговорен характер. Според М.М. когато увреждането настъпи след сключване на договора, макар и в резултат от неизпълнение на преддоговорно задължение за добросъвестност, отговорността е договора.

Когато вредите от недобросъвестното водене на преговори или сключване на договора се трансформират в последица от неизпълнението на договорно задължение договорната отговорност поглъща преддоговорната (пр. чл. 189, чл. 195, ал. 2, чл. 230, ал. 2)

Преддоговорната отговорност е виновна. Тази теза се подкрепя от систематическото тълкуване на чл 12 и чл. 28, ал. 3. Меродавна трябва да бъде всяка форма на вина – както умисъл, така и небрежност. Небрежната вина при преддоговорната отговорност се предполага – арг.от чл. 45, ал. 2. Обратното приема Конов. В някои специално уредени хипотези увреденото лице не може да търси обезщетение, ако е знаело за опасността от увреждането (грешка, договарянето от представител без представителна власт).

Когато страните действат недобросъвестно дължат обезщетение само при умисъл(чл. 21, ал. 2), което при недействителният договори би било неприложимо:

Отговорността по чл. 12 при недействителност не е за умисъл, за недобросъвестно поведение, а за поведение, което не е добросъвестно. Това означава, че те ще отговорят и че не са положили необходимата грижа да проверят дали договорът е действителен. Тази отговорност ще се носи, когато причината за недействителността лежи върху едната страна и тя е била длъжна да я избегне.
Отговорност при водене на преговори – недобросъвестността трябва да се прецени като морална категория. Чл. 2.301 ПЕДП „Член 2:301: Водене на преговори противно на добросъвестността (1) Страните са свободни да водят преговори и не отговарят, ако съглашение не се постигне.(2) Страната обаче, която е преговаряла или е прекратила преговорите противно на добросъвестността и почтеността в оборота, отговаря за причинените на другата страна вреди.“

М.М. включва към ФС и да не е сключен договор или да е недействителен.

За обема на отговорността има различни мнения: само загубите, зависи от формата на вина; загубите и пропуснатите ползи. Приема се, че трябва да е по-малка от договорната отговорност. Негативният интерес ни дава по-слаба защита. Делението на негативни и позитивни вреди е излишно, дели се интереса. Калайджиев – тази отговорност не е ограничена в рамките на претърпените загуби. Обезщетяването на нарушен негативен интерес компенсира безполезно направените разходи и ползи, пропуснати поради това, че кредиторът се е доверил на конкретния договор. При позитивния интерес обезщетяването замества ползата, която кредиторът е щял да получи от точното изпълнение. За да получи обезщетение вместо изпълнение или изпълнение заедно с обезщетение за забава, кредиторът трябва да изпълни насрещната си престация. Обезщетяването на негативния интерес предполага несъществуване на договорно ПО, т.е. липса на насрещно задължение на кредитора. Негативният интерес в хипотезата на двустранен договор ще клони към разликата между компенсаторно обезщетение и стойността на насрещната престация.

Конов ги разделя на две:

Когато при воденето на преговори или сключения недействителен договор сме имали сделка за покритие – трябва да се обезщети тези възможности, които сме пропуснали, защото сме мислили, че ще сключим договор с предходния преговарящ. Ако предметът на договора е заместим винаги е възможна сделка за покритие. При много сделки за покритие бихме могли да търсим разликата между първата и последната сделка.
Когато сделката за покритие е невъзможна, нямам как да сравняваме и обезщетение трябва да се ограничи в направени разходи по водене на преговори и по приемането на изпълнение по невалиден договор.

Обезщетението за негативен интерес е ограничено до позитивния, не може да го надхвърли. Направените разходи винаги ще съществуват. Обезщетението за негативен интерес не може да надхърли изпълнения позитивен (напр. провалила се е сделката, но след това сте сключили много по изгодна. У нас такова правило обаче не съществува.

Относно характера на отговорността има различни становища. Не може да се подкрепи становището, че тя е договорна (офертата съдържа и предложение за добросъвестност, но това е фикция, която нашият закон не урежда – Йеринг). Повечето автори приемат, че има извъндоговорен характер, но мненията са разделени – деликтна или самостоятелен вид. Според някои деликтът е злодеяние, но по чл. 12 не винаги има такова, затова Кожухаров я определя като sui generis. Обособяването на преддоговорната отговорност като самостоятелен вид, наред с деликтната и договорна, няма особени предимства. ФС на чл. 12 е ≠ чл. 45, но от това не следва, че и характерът е различен. Създават се различни, специални ФС  всички случаи на извъндоговорна отговорност са деликтни ФС, а тези, които са уредени извън раздела за непозволено увреждане в ЗЗД, са специални ФС: отговорността по чл. 12, по чл. 28, ал. 3, чл. 42, ал. 1. Деликтна отговорност ꞊ извъндоговорна отговорност. Отговорността по чл. 12 е специална деликтна. Отговорността при предварителния договор е договорна.

5. Предварителни договори.

Предварителният договор е договор, с който страните се задължават да сключат друг договор, който условно може да бъде наречен окончателен. Нормативна основа – чл. 19; 362-364 ГПК.

Грешни твърдения в литературата според Конов:

Че предварителният договор е ненаименован договор;
Че е неформален договор;
Че по дефиниция е безвъзмезден;
Подготвителен договор по чл. 66.
Обещанието за даване на заем по чл. 241 – не е предварителен договор.
Че в приложното поле на предварителния договор влизат обещанията за заем, залог, влог, наем, изработка, поръчителство, ипотека и дори за поемането на менителнични задължения;
Че предварителният договор бива едностранен и двустранен.

Правилата за предварителния договор са насочени към улесняване сключването на окончателните двустранни и възмездни договори. Според Конов предварителен договор е само онзи, който е уреден в чл. 19 и никой друг „ал. 1 Предварителният договор за сключване на определен окончателен договор, за който се изисква нотариална или нотариално заверена форма, трябва да се сключи в писмена форма. Ал. 2. Предварителният договор трябва да съдържа уговорки относно съществените условия на окончателния договор. Ал. 3. Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила“. Само онзи, който има белезите и ефектите по чл. 19, с който се поемат задължения за сключване на определен окончателен договор, който окончателен договор може да бъде заместен с решение на съда, по иск на която и да е от страните. Според Калайджиев предварителен и е този по чл. 241 за безлихвен заем за потребление „Който се е задължил да даде заем, може да откаже да изпълни това задължение, ако другият съдоговарящ е станал неплатежоспособен“. Затова той допуска сключване на предварителен договор, чийто окончателен е едностранен и безвъзмезден договор.

Основният предмет на предварителните договори са обещанията за прехвърляне на недвижими имоти. В действащия ЗЗД изискването за форма на договорите за прехвърляне на ВП върху недв.имоти е уредено в чл. 18, а предварителния договор – чл. 19. Това обосновава връзката и от систематична гл.т. От гл.т. на начина на сключване договорите биват консенсуални, реални и формални. Формални са онези договори, за които законът е предвидил форма за действителност с оглед типа договор – договор за поръчителство (чл. 138, ал. 1), ипотека (чл. 167, ал. 1), дарение (чл. 225, ал. 2) и др. Договорите за прехвърляне на ВП има вещно прехвърлително действие, по силата на което правото се прехвърля без да е необходим отделен акт – предаване или вписване. За възмездно прехвърляне на редица права съществува изискване за форма, по-тежка от частната писмена – за недвижими имоти (чл. 18). Така спрямо един по принцип консенсуален договор꞊неформален, законът предявява изискване за форма, не с оглед типа на договора, а с оглед неговия предмет. Без спазването на нот.форма договорът за продажба на недв.имот няма никакво действие – нищожен и няма ефект дори между страните. Предварителният договор за този тип вещи също има форма за действителност, но тя е смекчена до частна писмена форма, която с лекота може да бъде спазена към момента на постигане на консенсуса. Когато се изисква по-тежка от писмена форма, предварителният договор е необходим, защото не винаги страните могат да се обърнат към нотариус, или имат необходимите документи.

Според Конов предварителен договор е допустим само при онези консенсуални договори, за които само с оглед даден предмет законът изисква форма за действителност.

Законът изисква предварителният договор да съдържа всички уговорки за съществените условия на окончателния договор (essentialia negotii – чл. 19, ал. 2), всички клаузи, на които поне едната страна държи. При продажба това са вещта и цената. Липсата на цена и неопределеността на предмета са пречка да се обяви окончателен договор. Ако същественото съдържание не е уточнено съдът не може с решението си да замести окончателния договор. Предварителният договор може да съдържа и уговорки, които са последица от окончателния като уговорки за плащането на цената, предаването на вещта, предаване на владение и др. Може да съдържа и уговорки за задатък, неустойки, обезпечения, но не може да съдържа уговорки за прехвърляне и учредяване на ВП^-а. За да е действителен предварителният договор трябва да има възможност са сключване на окончателен, в противен случай ще е нищожен поради невъзможен предмет. При сегашната уредба предварителният договор е единственото средство за сключване на сделки с бъдещи недв.имоти. Според Конов клаузата за придобиване на собственост в един лизингов договор може да се разглежда като предварителен договор по смисъла на чл. 19, ако за прехвърлянето и в края на лизинговия период е необходимо волеизявление във форма, по-тежка от частна писмена – лизинг на автомобил.

Конов приема, че предварителни договори могат да се сключат само за онези окончателни договори, които изискват форма за действителност, по-тежка от простата писмена форма. Според него предварителния договор е безсмислен при неформалните договори и при договори, за които се изисква частна писмена форма, защото „неназрелите условия“ могат да бъдат съобразени с други пр.техники – под срок или условие. Няма смисъл от пред.договор за наем на апартамент, когато той още е зает. Така стоят нещата и ако „незрелостта“ се свързва с липсата на пари – може да бъде разсрочено или отсрочено, до съдържанието на договора, а не до формата му може да бъде преодоляно по-друг начин – отворени клаузи и др. Този вид договор е създаден, за да преодолее трудностите, които създава нотариалната форма и нот.заверка на подписите. Калайджиев не споделя това виждане, тъй като в закона не е въведено ограничение да се сключват. Не подкрепя и виждането, че устната форма не гарантира сериозността на намерението, тъй като ако това беше така всички договори щяха да са формални.

На основа на гореизложеното, Конов приема, че предварителният договор е формален. Съгласно чл. 19, ал. 1 той е формален – писмена форма, а предварителен договор за сключване на окончателен договор в по-лека форма е безсмислен. Според него дори и да се приеме, че има някакви смисъл и при договори, сключвани писмено, този предварителен договор няма как да бъде устен. Според Калайджиев е неформален. Ако окончателният договор изисква нотариални или нотариално заверена форма – писмена за предварителния договор (чл. 19, ал. 1). Нарушаването на изискването за форма води до нищожност.

Конов приема, че предварителен договор не може да се сключи, ако окончателния е реален, защото тези договори не изискват форма, а предаване (заем). Освен това извършването на предаване не може да бъде заместено със съдебното решение по чл. 19, ал. 3. Искът на заемополучателя по чл. 241 няма да бъде за обявяване на предварителен договор за окончателен, а ще бъде иск по чл. 79, ал. 1 във вр.с чл. 241 за предаване на сумата или заместите вещи. Подобно обещание като ненаименован договор може да има и при възмезден влог. Калайджиев отново не подкрепя тази теза, тъй като според него съдебното решение замества липсата на окончателен договор, дори и той да е формален  трябва да замести и липсата на предаване на вещта като елемент от ФС. Ищецът следва да предяви иск за получаване на вещта, който може да бъде обективно съединен с иска по чл. 19, ал. 3.

Предварителният договор е неприложим и към обезпечителните сделки – поръчителство, залог, ипотека. Спорно е дали обезпечителни сделки са възмездни или безвъзмездни. Според Конов не са безвъзмездни, тъй като поръчителят или този, който учредява реални обезпечения (залог или ипотека), едва ли има желание да прояви щедрост към кредитора. Намира безсмислен предварителния договор при тях, тъй като приема, че е приложим само при договори, които изискват форма – по-тежка по частната писмена. За поръчителството писмен предварителен договор е безсмислен, а устен би бил нищожен поради липса на форма. Формалността при обезпечителните сделки има функция, подобна на изискването за форма при дарението, защото даващият обезпечение, особено за чужд дълг, няма произтичащ от договора интерес обезпечението да ползва кредитора. Обезпечителните договори са или формални с оглед типа на договора (поръчителство – чл. 138, ал. 1; договорна ипотека (чл. 167, ал. 1) или реални (договор за залог на дв.вещи (чл. 156, ал. 1). Предварителният договор за обезпечителна сделка е невалиден, в смисъл, че неговото принудително изпълнение по чл. 19, ал. 3 е изключено, дори и там, където изискваната от закона форма е по-тежка от частна писмена.

За някои консенсуални договори във връзка с особеностите на предмета е въведено изискване за форма, а предварителният договор е средство, с което това изискване може да бъде смекчено, така че страните да се обвържат със задължение за сключване на договора в нужната форма.

Вън от приложното поле на предварителни договор са и обещанията за извършване на абстрактни, в частност менителнични сделки.

Има виждане, че за договори intuitu personae (договор за поръчка) не могат да се сключват предварителни договори. Калайджиев смята, че може, но тези договори по правило не пораждат право по чл. 19, ал. 3 ЗЗД и не може да бъде изпълнен принудително. Свързаните с личността договори изискват наличието на доверие между страните. Влошаването на отношенията между страните има значението на невиновна невъзможност за изпълнение. Друго е мнението на Таков – Наред с другите характеристики на договорите intuito personae една важна тяхна особеност е, в много хипотези те могат да бъдат прекратявани едностранно (изключение от принципа на чл. 20а, ал. 2 ЗЗД); например при поръчката (чл. 287 ЗЗД), при гражданското дружество (чл. 363 ЗЗД), при дарението (чл. 227 ЗЗД), при изработката (чл. 268 и 269 ЗЗД), при търговското представителство (чл. 47 ТЗ), както и при персоналните търговски дружества (чл. 93, т. 6 ТЗ). При договорите intuito personae може да е изчезналото доверие между страните. Така ПД относно окончателен договор с оглед на личността може да се измени или отмени от съда по искане на всяка страна; също така в евентуален процес по чл. 19, ал. 3 ЗЗД ответникът ще разполага с перемпторното възражение по чл. 307 ТЗ.

Недопустимо е да се сключва предварителен договор за дарение, тъй като дарението е безвъзмезден договор, който поражда действие веднага. Противоречи на добрите нрави дарителят да бъде принуден да подари нещо за в бъдеще. Невъзможността за сключване на ПД при безвъзмездните договори произтича пряко от забраната за обещаване на дарение. Незасегнат от практиката обаче остава въпросът за другите безвъзмездни договори: встъпването в дълг, поръчителството, залога, ипотеката, заемът за послужване, безлихвения заем и поръчката. Смятам, че няма никакво основание, за тези други безвъзмездни договори да се установява режим, различен от този за дарението. Наред с това, встъпването в дълг, поръчителството, залога и ипотеката, освен че са безвъзмездни, са и обезпечителни договори.

Според Конов предварителният договор е неприложим при дарението, при реалните договори, при обезпечителните договори, при формалните с оглед типа договор, при консенсуалните и при формалните с частна писмена форма. М.Марков добавя и договорите, сключвани по определена процедура (ЗОП, ЗКонц.), при договорите на доверието,

Предварителният договор съдържа всички общи елементи – съгласие, основание и предмет. Страните трябва да поемат задължение за сключване на окончателен договор. Ако предварителният договор с предмет недв.имот се сключва от пълномощник, пълномощното трябва да е писмено. Симулативният предварителен договор е нищожен.

Отграничаване на предварителния договор от сродни фигури:

Оферта. Офертата може да бъде приета с правно действие само на едната страна, а за изпълнението на предв.договор е необходимо правно действие на двете страни по сключване на окончателен договор.
Опция. Офертата може да бъде направена под срок, който да бъде относително дълъг. За акцептанта съществува възможност за избор=опция да сключи или не този договор. Според Конов опцията е право да се приеме предложението, а според Калайджиев опцията се поражда от договор, тя е вземане, тъй като изисква насрещно поведение на задължената страна.
Фючърс. Това е договор, при който се продава един актив по определена днес цена с доставка на опр.срок (разглежда се като ценна книга чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗППЦК).
Облигационен договор, който не прехвърля права, а обещава прехвърлянето им. Напр. ЦК се прехвърлят с джиро, което е отделно от сделката за продажба. Последният договор макар и да не прехвърля права е окончателен.
Обещаване за заем за потребление. Изпълнението на обещанието по чл. 241 няма да стане чрез сключването на окончателен формален договор, а чрез предаване на сумата (вещта). Принудително изпълнение ще се допусне чрез осъдителен иск за плащане.
Подготвителен договор по чл. 66 ТЗ – страните поемат задължения във връзка с подготвянето на учредяване на дружество, а не задължение за учредяване на дружество. При неизпълнение се дължи само обезщетение за причинените вреди, а реалното изпълнение на подготвителния договор може да бъде само доброволно.

Двустранен и едностранен предварителен договор. Според литературата при двустранен всяка от страните може да иска сключване на окончателен по чл. 19, ал. 3, а едностранен – само едната страна е задължена да сключи, а другата може да избира. Едностранният предв.договор рискува възражение за нищожност поради липса на основание. Предварителният договор може да бъде само двустранен, така както е уреден в чл. 19. Според Калайджиев едностранният характер трябва да бъде изрично уговорен.
Рамков договор – страните уговорят съдържанието на едни бъдещи договори, но не поемат задължение за сключване.
Договор, който трябва да бъде потвърден от трето лице (чл. 296 ТЗ) или не са определени всички уговорки (чл. 299 и 300 ТЗ).

Договорът за продажба на бъдеща вещ;

Нищожният предварителен договор не поражда действие и не може да бъде конвертиран в действително ненаименовано съглашение. Даденото по нищожен договор подлежи на двустранна реституция – чл. 34 ЗЗД. Нищожният поради липса на форма окончателен договор може да бъде конвертиран в предварителен договор, ако писмената форма е спазена и това съответства на волята на страните. Това положение важи и ако при извършване на нот.акт е нарушен редът по чл. 583 ГПК. Нищожен е предварителният договор за окончателен за продажба с уговорка на изкупуване, както и с предмет имот, който не е самостоятелен. В тези случаи основание за недействителност на предварителния договор се различава от това на окончателния и по правило то е липса на основание. Унищожаемостта на окончателния договор не влияе върху действителността на предварителния. Той може да бъде унищожаем на собствено основание. Дали е налице порок на волята се изследва отделно.

Тъй като няма разместване на имущество договорът е организационен. Конов не възприема деление на организационен и престационен. Предварителният е самостоятелен вид договор. Той поражда преобразуващо право, което може да бъде упражнено чрез конститутивен иск.

Предварителният договор поражда задължение за сключване на окончателен договор. При доброволно изпълнение ще бъде сключен окончателен, като меродавни остава неговите разпоредби. Насрещната страна е титуляр на преобразуващо право да иска по съдебен ред сключване на окончателен договор. Предварителният договор не прехвърля права – те възникват от съдебното решение. СР^-ние поражда действие между страни. Правото по чл. 19, ал. 3 няма строго личен характер и може да бъде прехвърляно, то е делимо и при наследяване всеки придобива част от него. Правото по чл. 19, ал. 3 може да се прекрати и след сключване на договора (чл. 241 – ако заемателят е станал неплатежоспособен). Преобразуващото право се погасява с петгодишна давност. Давността започва да тече от момента, в който правото може да бъде упражнено. Давностният срок се прекъсва ако владението бъде предадено на купувача след сключване на договора, тъй като е налице признание на вземането. Според СП^-ка давността тече дори и владението да е било предадено. Владелецът по предварителен договор е недобросъвестен, но е приравнен на добросъвестен по чл. 71 и 72 ЗС. Има мнение и, че правото по чл. 19, ал. 3 не се погасява по давност, защото не е предвидено изрично в закона.

При неизпълнение на задължението да се сключи окончателен договор може да се упражни правото по чл. 19, ал. 3 „Всяка от страните по предварителния договор може да предяви иск за сключване на окончателния договор. В такъв случай договорът се счита сключен в момента, в който решението влезе в законна сила“. Преобразуващото право се упражнява чрез конститутивен иск по реда на особеното исково производство. Когато предмет е вещно право върху недв.имот спорът е подсъден на съда по местонахождение на имота. Чл. 19, ал. 3 не може да се упражни чрез възражение.

Сключването от единия съпруг на предварителен договор с имот СИО е действително и без волеизявление на другия съпруг, но липсата на съгласие от негова страна е пречка да бъде сключен окончателен и да бъде уважен искът по чл. 19, ал. 3. Ако имотът е съсобствен и някой от съсобствениците не е участвал като страна по делото, той не може да иска отмяна на решение, защото съсобствениците са обикновени другари и не са обвързани от силата на пресъдено нещо. Наследниците също са обикновени, а не необходими другари в процеса.

За да бъде уважен искът по чл. 19, ал. 3, ответникът трябва да е собственик на правата/вещта към момента на вписване на исковата молба. В случай че вещта е прехвърляне преди вписване, купувачът може да се защити като обяви за недействителна сделката, която го уврежда с иск по чл. 135 ЗЗД. Ако имотът е прехвърлен след вписване, прехвърлянето е непротивопоставимо на ищеца. Придобиването на право въз основа на СР^-ние е деривативно основание. Когато се прехвърля или учредява ВП^-о, съдът извършва всички проверки, които нотариусът прави. Предварителният договор не трябва да бъде прекратен или развален.

Задължението на ответника за сключване на окончателен договор трябва да е изискуемо. Ищецът трябва да е изпълнил задължението си по предварителния договор, в противен случай ответникът може да възрази – последицата ще е ищецът да трябва да изпълни едновременно с ответника – чл. 362 ГПК „(1) При иск по чл. 19, ал. 3 от Закона за задълженията и договорите, ако според предварителния договор ищецът трябва да изпълни свое насрещно задължение при сключването на окончателния договор, съдът постановява решение, което замества окончателния договор, при условие ищецът да изпълни задължението си. В този случай ищецът трябва да изпълни задължението си в двуседмичен срок от влизането в сила на решението, включително чрез прихващане на платените от него за сметка на ответника задължения към държавата. (2) Ако в срока по ал. 1 ищецът не изпълни задължението си, първоинстанционният съд по искане на ответника обезсилва решението.“. Ако ищецът не изпълни – обезсилването става по исков път. Ако ищецът не е платил цената изцяло, а в уговорения с ответника срок е престирал нещо друго вместо част от дължимата цена чрез даване вместо изпълнение, предварителният договор трябва да бъде обявен за окончателен. Правилото на чл. 362, ал. 2 не важи, когато страните са уговори друг срок за изпълнение.

Ако искът бъде уважен, СР^-ние замества окончателния договор, то обаче няма доказателствената сила на нот.акт. За дата на сключване на окон.договор се приема датата на влизане в сила на решението чл. 19, ал. 3, изр. 2. Когато предмет е прехвърляне на недв.имот ищецът поема таксите по прехвърляне, както и ДТ. Отхвърляне на иска е пречка за възникване на правата по окончателния договор. Някои автори приемат, че при това положение страните трябва да върнат даденото по предварителния договор. Според Калайджиев това не трябва да е във всички случаи, защото отхвърлянето може да се дължи да различни причини.

Законът съдържа специални правила за предварителните договори с пред ВП^-а върху невд.имоти с оглед действието им спрямо трети лица. Придобитите ВП^-а и наложените възбрани след вписване на ИМ не могат да се противопоставят на ищеца. Искът за предварителния договор може да се уважи срещу привидния собственик, ако ИМ по чл. 19, ал. 3 е вписана преди ИМ за установяване на привидността. За да се спази действието на вписването на ИМ, ищецът, чийто иск е уважен, трябва да впише и СР^-ние. Вписва се само вл.в с. решение – в шестемесечен срок. Съдът не издава заверен препис, докато ищецът не плати разноските. Ищецът не може да противопостави правото си по чл. 19, ал. 3 на сделки, възбрани, молби, вписвани преди вписването на ИМ. Единственото изключение е да иска отмяна по реда на чл. 135 ЗЗД, независимо че той не е кредитор, а титуляр на преобразуващо право.

Позитивно границите на ПД могат да се очертаят така:

– формални договори с форма за действителност по-тежка от частната писмена;

– ПД ще гарантира и двете страни, ако праводателят още не е титуляр на правото и поради това не може да извърши окончателния договор в надлежната форма;

– същото ще важи и в случай, че окончателният договор не може да се сключи в изискуемата форма поради наличие на пречка от административно естество или поради липсващо необходимо съгласие за сключване на окончателния договор;

– ПД ще може да се сключи не само за вещни права, а и за всякакви други, за които има формални изисквания, които не могат да се осъществят веднага – например прехвърляне на права върху моторно превозно средство, на дружествени дялове от ООД и др.

Негативното очертаване на приложното поле на ПД е следното:

– неприложими са ПД при уговорена от страните форма;

– неприложими са те и при неформалните договори и при тези, за които законът иска частна писмена форма;

– не може да има ПД при реалните, при безвъзмездните, при договорите с оглед на личността, при обезпечителните, при трудовите и при договорите с прекомерна продължителност;

– ако окончателният договор се обуславя от допълнителни факти – одобрение, акт на държавен орган, концесия, приватизационна процедура, обществена поръчка и доколкото „предварителният“ договор е в същата форма, в каквато трябва да е окончателният, няма да става дума за предварителен договор, а за условен договор (вътрешноприсъща неприложимост);

– ПД не може да се сключи за извършването на едностранни и многостранни сделки;

– ПД не е годно средство за заобикалянето на закона и

– ПД не може да се сключва относно нищожен окончателен.

6. Договор в полза на трето лице. Обещаване действието на трето лице.

Договорът в полза на трето лице е съглашение, което поражда права за лице, различно от страните. Принципът за относителност на облигационните отношения познава изключения. Съгласно чл. 21, ал. 1 ЗЗД договорът може да поражда действие за трети лица в предвидените от закона случаи.

Установяването на отклонение от принципа за относителност на облигационните отношения е наложено от нуждите на практиката. Договорът в полза на трето лице позволява непосредствено възникване на права в патримониума на трето лице, което прави излишно придобиването им от уговарящия и прехвърлянето им впоследствие на третото лице. Най-често договорите в полза на трето лице намират приложение при личните застраховки, при прехвърлянето на имот срещу задължение за издръжка и гледане, при банкови влогове в полза на трето лице. Отклонението от правилото за относителност на облигационните отношения има граница и тя е установена от изискването за сигурност на третите лица. Действието за третите лица може да бъде само възникване на права, но не и поемане на задължения.

Теории за същността на договора в полза на трето лице:

Договорът в полза на третото лице и представителството. Договорът в полза на трето лице трябва да се разграничава от представителството. Представителят действа от чуждо име и последиците от действията му настъпват директно в патримониума на представлявания. Той не е страна по правоотношението с третото лице. Уговарящият действа от свое име и е страна по договора с обещателя.
Гестия. При гестията в отношенията между третото лице и стипуланта не би трябвало да възникват права директно за третото лице (отношения гестор – доминус).
Теория на правоприемството. Стипулантът придобива задължението и го предлага на третото лице – бенефициар. Излиза ,че третото лице е правоприемник на стипуланта, който е кредитор на промитента. Пример: работодател застрахова своите работници пред трето лице, след което се разорява и неговите кредитори се удовлетворяват от неговото имущество. По тази теория това би значело, кредиторите да могат да вземат от работниците тяхното обезщетение. Правоприемството би станало чрез цесия, т.е. възраженията на промитента могат да бъдат отправени не само към стипуланта, но и към третото лице.
Теория за непосредствено придобиване – счита се за най-приемлива. По тази теория се приема, че законодателят е допуснал изключение от принципа за относително действие на договора. При договора в полза на трето лице законодателят е уредил хипотеза, при която правата възникват за третото лице направо от договора между уговарящия и обещателя, те са пряка последица от тяхната воля. Договорът в полза на трето лице е един от случаите на така наречените сделки с действие в чужд правен кръг.

Приемаме, че бенефициарът може да не е определено лице при сключване на договора за неговата валидност. Бенефициарът поначало трябва да е определено лице, или поне определяемо. Възможно е да не съществува като лице (чл. 231, 234 КЗ – бъдещи лица ). Например прави се дарение в полза на лице, което трябва да отговаря на определени условия. Възможно е задължението да се поеме в полза на бъдещо лице — например наследник на уговарящия. Определянето на третото лице може да става въз основа на признаци, които могат да зависят или да не зависят от волята на уговарящия. Докато не е определено или възникнало третото лице, задължението на промитента е неизпълнимо/неликвидно. Ако стипулантът не го определи, може да се счита като кредитор в забава (чл. 95 – чл. 98 ЗЗД).

Правата, които могат да се уговарят в полза на третото лице, са :

Всякакви вземания – парични или не;
Задължение за прехвърляне на вещно право – поставя се въпросът дали този договор би бил основание за придобиване на собственост по чл. 24 ЗЗД. Според Конов действието на договора е ограничено между страните, а чл. 24 ограничава необходимостта от предаване на вещта. Няма да е налице прехвърляне на собствеността, трябва съгласие между стипуланта и бенефициара. Прехвърлянето трябва да бъде отделна сделка. С договора в полза на трето лице бенефициарът може да получи самото вземане на вещното право. Нотариалният акт служи и за действителността на облигационния договор, и за действителността на прехвърлителната сделка. Стипулантът и промитентът са страни по облигационния договор. Пред нотариус се търси и бенефициаря – приобретател. Само договорът без НА създава вземане между промитента и стипуланта, но няма прехвалено вещно право, не може да направи бенефициаря собственик. Калайджиев има различно мнение – според него нот.акт в полза на ТЛ може да бъде вписан и твърдението, че ДПТЛ поражда само облигационно задължение dare, противоречи с разбирането за облигационното-вещното действие на договорите.

Отношения при договор в полза на трето лице: 1. Между Стипулант и Бенефициар – вътрешно отношение (валутно отношение); 2. Между Стипулант и Промитент – провизия; самият договор. 3. Между Промитент и Бенефициар – външно отношение:

Валутното отношение показва целта на договора в полза на третото лице. Този вид отношения могат да бъдат морални, косвено дарение, семейни задължения, може стипуланта да бъде длъжник на бенефициара. Валутното отношение определя интереса на стипуланта. То може да бъде твърде различно, т.е. договорът може да бъде с различна цел.

Уговарящият може да е задължен към третото лице да сключи договора. Тези случаи са чести, когато уговарящият действа като довереник на бенефициера, но отношенията между тези лица могат да произтичат и от други юридически факти. Уговарящият може да действа и като гестор на третото лице. Бенефициерът може да иска изпълнение от уговарящия, ако последният е получил изпълнение вместо бенефициера.

Чл. 186/ чл. 329 ТЗ Договор за транзитна доставка. Обикновено товарът струва повече от цената на превоза. Товарополучателят (купувач на стоката) освобождава товара като плати цената или дълговете на товара. Превозвачът (промитент) има заложно право в противен случай. Според Василев договорът за превоз не е договор в полза на ТЛ.

Уговарящият и обещателят са страните по договора в полза на трето лице. Когато договорът е едностранен, уговарящият е кредитор, а обещателят — длъжник, а иначе и двете едновременно длъжник и кредитор.

Уговарящият може да иска от обещателя изпълнение в полза на бенефициера, дори и в случайте когато това не е изрично определено в договора (според Калайджиев). Уговарящият и ТЛ са задължителни другари. Тъй като уговарящият е страна, той разполага и с всички преобразуващи права, които се пораждат при наличие на порок при сключването на договора или са последица от неизпълнението на задълженията на насрещната страна — например правото да се унищожи или развали двустранният договор.

От своя страна, обещателят също разполага с всички права по договора и може да ги противопостави на уговарящия. Ако договорът е двустранен, обещателят може да иска изпълнение от уговарящия. Той може също да унищожи или развали договора.

Третото лице не е страна по договора, а страна по допълнително и несамостоятелно облигационно отношение. То може да иска от обещателя изпълнение на възникналото в негова полза вземане, да го постави в забава, да иска обезщетение за вредите, които е понесло поради неизпълнение, и да упражни другите права, които са свързани с вземането, каквито са например привилегиите и пр. Бенефициарът не може обаче да упражнява правата, които изискват притежаването на качеството страна по договора — правото да се унищожи или развали договорът.

Между вземането на уговарящия и вземането на третото лице съществува зависимост, която напомня на активната солидарност, но не се покрива с нея. Уговарящият и третото лице могат да искат изпълнение от обещателя само в полза на третото лице. Изпълнението, даването вместо изпълнение, прихващането, сливането, опрощаването в отношенията между бенефициера и обещателя погасяват вземането на уговарящия. Напротив, настъпването на тези факти на плоскостта между уговарящия и обещателя не погасява вземането на третото лице, защото противоречи на неговия интерес.

Третото лице е единствен кредитор на обещателя не само в случаите на погасяване на вземането на уговарящия, но и в други случаи — например ако договорът още от самото начало е създал право само за него, или ако уговарящият е цедирал вземането си на бенефициера.

Съгласно чл. 22, ал. 2 ЗЗД обещателят „може да противопостави на третото лице възраженията, които произтичат от договора, но не и възраженията от други отношения с уговарящия„. Обещателят може да се позове на нищожност на сделката на някое от основанията в чл. 26 ЗЗД. Той може да откаже изпълнение и ако унищожи договора поради грешка, измама, заплашване, крайна нужда или недееспособност. Когато измамата произхожда от бенефициера, обещателят може да унищожи договора само ако при сключването му уговарящият е знаел или не е могъл да не знае за измамата — чл. 29, ал. 2 ЗЗД. В случай че уговарящият (или ТЛ вместо него) не е изпълнил насрещното си задължение по договора, обещателят може да развали договора. В случай че обещателят е прeстирал на третото лице преди унищожаването или развалянето на договора, той може да иска обратно даденото на основание чл. 55, ал. 1 ЗЗД. Когато уговарящият трябва да престира пръв, обещателят може да противопостави на третото лице възражение за неизпълнен договор. Обещателят може да извърши прихващане на задължението си към третото лице само ако има насрещно вземане срещу бенефициара.

Обещателят не може да предявява възражението, че уговорката е отменена, щом третото лице е заявило, че иска да се ползва от нея — чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Обещателят не може да противопостави на третото лице възражения от правоотношението между уговарящия и бенефициера. Обещателят разполага срещу бенефициера и с личните си възражения срещу него.

Правоотношения между третото лице и кредиторите на уговарящия. Последната алинея на чл. 22 ЗЗД урежда отношенията между третото лице и кредиторите на уговарящия — ако кредиторите на уговарящия отменят договора в полза на трето лице с иска по чл. 135 ЗЗД, бенефициарът е длъжен да върне само онова, което уговарящият е дал по договора. Разпореждането на чл. 22, ал. З ЗЗД „Ако договорът, от който третото лице черпи правото си, бъде отменен по иск на кредиторите на уговарящия, третото лице е длъжно да върне само онова, което уговарящият е дал по договора.“ пр. възможно е едно лице да сключи застраховка в полза на трето лице. Договорът може да уврежда кредиторите на лицето, учредило застраховката. Ако те го отменят по реда на чл. 135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането. Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.“, те могат да искат от бенефициера само платените застрахователни премии, а не получената от него застрахователна сума. Основание на това правило е принципът на справедливостта. Кредиторите се увреждат само с онова, което реално е излязло от патримониума на уговарящия.

Каузата като конститутивен елемент – крие се в отношенията между стипуланта и промитента. Приема се, че стипулантът е кредитор на промитента и че стипулантът има иск срещу промитента, както и обратното. От своя страна бенефициарят има претенция срещу промитента за изпълнение.

Отношенията между стипуланта и бенефициара са скрити, не се виждат директно. При алеаторните договори бенефициарът се поставя в неудобно положение, той е длъжен да върне това, което е излязло от стипуланта. (Пр. застрахователните вноски). Чл. 22, ал. 3 ЗЗД дава защита при алеаторните договори, а също така е възможна и защита чрез иск по чл. 135 ЗЗД.

Действие на договора в полза на ТЛ:

Придобиване на правата на третото лице. Съгласно чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило, че иска да се ползва от нея. Според ЗЗД отменяват се само съглашения и уговорки, които вече са породили действие — вж. напр. чл. 227, ал. 1 ЗЗД. Това означава, че бенефициарът е придобил правата по договора преди да е заявил, че иска да се ползва от уговорката в негова полза, т. е. от момента на постигането на съгласието между уговарящия и обещателя. Този извод се потвърждава и от правилото на чл. 24, ал. 1 ЗЗД. Договорите пораждат действие от момента на постигането на съгласие. Страните могат да уговорят и друг момент на придобиване на правата от третото лице — например момента на приемането на уговорката от третото лице. Ако е налице модалитет, придобиването на правата от третото лице ще бъде подчинено на този модалитет.
Отмяна на уговорката. Съгласно чл. 22, ал. 2, изр. 2 ЗЗД „Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или уговарящия, че иска да се ползва от нея.“ Възможността да се отмени уговорката в полза на третото лице не означава, че уговорката е във висящо състояние, тъй като правото на бенефициара е възникнало със сключването на договора. Страните могат обаче да уговорят и друго — например че уговорката е неотменима или че тя може да се отменя само по съгласие на уговарящия и обещателя — правилото на чл. 22, ал. 2 ЗЗД е диспозитивно.

Правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на третото лице е преобразуващо право, при упражняването на което се засягат две чужди правни сфери — на третото лице и на обещателя. То се упражнява чрез едностранно изявление. Тъй като законът не определя срещу кого трябва да се извърши актът на отмяната, следва да се приеме, че този акт може да се извърши както срещу обещателя, така и срещу третото лице. Отмяната има за последица невъзможност за третото лице да заяви, че желае да се ползва от уговорката в негова полза. Ако обаче уговарящият не съобщи на обещателя за извършената срещу третото лице отмяна, обещателят ще се освободи от задължението си, като изпълни на бенефициара — чл. 75, ал. 2 ЗЗД.

Правото да се отмени уговорката в полза на третото лице може да има строго личен характер — например, ако е в интерес на обещателя. В такъв случай това право е ненаследимо и не може да се упражнява от кредиторите на уговарящия. Когато правото е в интерес на уговарящия, то не е intuitu регsоnае, може да се наследява и упражнява от кредиторите по реда на чл. 134 ЗЗД.

Правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на третото лице се погасява, когато бенефициерът заяви, че желае да се ползва от уговорката. Заявлението на третото лице по правило е последният момент, до който уговорката може да бъде отменена. Заявлението на третото лице прави неотменима уговорката в негова полза. То не може обаче да измени съдържанието на договора между уговарящия и обещателя. Затова, ако страните са определили, че уговарящият ще може да отмени правото на третото лице или да замени бенефициера и след заявлението на последното, че желае да се ползва от уговорката, волята им следва да бъде зачетена — чл. 22, ал. 1, изр. З ЗЗД „Уговарящият може да си запази правото да отмени тая уговорка или да замени третото лице“. Уговарящият не може обаче да замени третото лице, ако личността му е била съществен елемент от съдържанието на договора. Отменимостта на уговорката зависи от отношенията между стипуланта и бенефициара. В самия договор трябва да бъде посочено дали се запазва правото на отмяна или то да следва от приложимите правила към договора, иначе промитентът не може да се позове на такова възражение срещу бенефициара.

Когато стипулантът отменя уговорката в полза на третото лице или бенефициарът откаже вземането по договора, какво се случва с договора? Стипулантът или сменя бенефициара, или сам получава престацията, но това важи за престация, която не е свързана с личността на бенефициара. /Пр.: задължението за гледане и издръжка е с оглед личността/.

Промитентът в случая не е виновен и по правилата за невиновна невъзможност се освобождава. Когато е с оглед личността се прилага чл. 89 ЗЗД – договорът се разваля по право, т.е. промитентът губи престацията на стипуланта, което противоречи на каузалността в отношенията между тях. Невъзможността се дължи било на действия на стипуланта, било на третото лице. Кредитор е както стипуланта, така и бенефициара. Когато обаче не се оказва съдействие за изпълнение на задължението , съгласно чл. 95 ЗЗД кредиторът е в забава, но ако са непредметни престации, съгласно чл. 98 ЗЗД длъжникът се отказва и иска обезщетение.

Специални правила – Чл. 268 ЗЗД „Ако има основателни причини, поръчващият може да се откаже от договора, макар изпълнението и да е започнало, като заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата“ – изработка и чл. 288 ЗЗД „Довереникът, който се откаже от поръчката, без да има за това достатъчно основание, и не съобщи своевременно на доверителя, дължи обезщетение за причинените от отказа вреди“ – поръчка. Тези договори са типични с това, че се дължи престация, свързана с личността на кредитора/ непредметна престация. Тези два текста се прилагат аналогично при невъзможност за изпълнение на задължението.

Приемане на уговорката от третото лице. Заявлението е едностранно и неформално, което може да се извърши както изрично, така и мълчаливо. То може да бъде адресирано до обещателя, до уговарящия или и до двамата — чл. 22, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. Ако третото лице не съобщи на обещателя, последният ще се освободи от задължението си, ако добросъвестно изпълни на уговарящия, който е заявил на обещателя след приемането, че оттегля уговорката — чл. 75, ал. 2 ЗЗД.

Заявлението на третото лице, че желае да се ползва от договора, може да се направи само след като договорът е бил сключен. Това заявление е упражняване на преобразуващо право, породено от договора, с което се погасява правото на уговарящия да отмени уговорката в полза на бенефициера. Правото да се приеме уговорката може да се наследява, стига да няма строго личен характер. То може да се упражни, докато уговорката в полза на бенефициера не бъде отменена.

Третото лице може да се откаже от уговорката в негова полза. Отказът е едностранно, неформално изявление, което може да бъде адресирано до уговарящия, обещателя или и до двете страни по договора. Отказът погасява правото на третото лице. Той е неотменим. Действието на отказа е ех nunc. Уговарящият може да замени отказалия се бенефициер с друг, освен ако личността на третото лице е била съществен елемент от съдържанието на договора.

Претенции за изпълнение, възражение, разваляне:

Право на иск имат бенефициара и стипуланта, и двамата са кредитори на промитента. Искът на стипуланта е за изпълнение на бенефициара, той предявява свое материално право. Като осъдителен иск срещу промитента да изпълни срещу бенефициара има малко практическо значение. Съдилищата често го отхвърлят като неоснователен.

Промитентът има двама кредитори, които могат да искат едно и също. При активната солидарност също са налице двама кредитори, които искат цялото, но може да се престира само веднъж. В случая е налице неделимо задължение. Стипулантът и бенефициарът са кредитори на неделима престация. Съгласно чл. 129 ЗЗД „Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо.“. Правото в този случай е единно за стипуланта и бенефициара и те трябва заедно да предявяват иск. Промитентът има различни възражения по иск на бенефициара и по иск на стипуланта, т.е. съединяването на двата иска е неприемливо.

Извод: Договорът в полза на трето лице създава иск само в полза на бенефициара. Този иск се конкурира с иска на стипуланта в този смисъл, че стипулантът е кредитор за защита на своите права. При несъщинския договор в полза на трето лице обаче бенефициарът няма право на иск, само стипулантът има. Това, което ние имаме предвид под договор в полза на ТЛ е същинския договор.

Алтернативни кредитори: Стипулантът е кредитор, само ако 1) е отменена уговорката или 2) бенефициарът е отказал. Ако уговорката е станала неотменима, право на иск има само бенефициарът.

Обезщетение при неизпълнение: Важат две основни обезщетения: изпълнение по чл. 79 ЗЗД и компенсаторно. При неизпълнение от страна на промитента и стипулант и бенефициер – кредитори, те имат иск за обезшетение. Ако стипулантът иска обезщетение вместо изпълнение, какво се случва с правото на бенефициера. Претенцията за компенсаторно обезщетение на стипуланта изключва иска на бенефициера. Решението на този проблем намираме като приемем, че стипулантът е кредитор, доколкото бенефициерът не е и обратното. Така се разделя и правото на иск.

Разваляне. Промитентът може да развали договора поради неизпълнение на стипуланта по чл. 87 ЗЗД. На бенефициера са противопоставими всички възражения, приложими при разваляне на договор. Той има право на иск от вътрешните отношения срещу ступуланта.

Ако стипулантът развали договора в качеството си на кредитор, той отменя правото на бенефициера, което противоречи на чл. 22 ,ал. 1 ЗЗД („Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или на уговарящия, че иска да се ползува от нея.“), т.е. договорът може да се развали , само ако уговорката е все още отменима. Ако бенефициерът е неотменим кредитор, то стипулантът не е кредитор и няма право да разваля договора.

Според Конов развалянето на договора от бенефициера като кредитор в двустранния договор не би трябвало да е възможно, защото той не е страна по договора, няма от какво да се освобождава. Ако стипулантът е изпълнил, по чл. 55 ЗЗД („Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.“) му се връща. Според Венедиков правото на разваляне принадлежи на бенефициара, тъй като стипулантът е направил „жертва“ в негово име.

Бенефициарът трябва да има интерес от развалянето, т.е. правните последици да са в негова полза. Когато третото лице е неотменим кредитор, стипулантът няма право да разваля договора, защото ще засегне правата на бенефициера. Но ако договорът в полза на трето лице е несъщински, то кредитор е само стипулантът, а бенефициерът косвено се ползва от изпълнението на промитента, но няма права.

Официалната доктрина признава и двата иска, но трудно се приема за основателен иска на стипуланта да упражни чужди права без присъствието на бенефициара.

Обещаване действието на трето лице е договор, с който едната страна, наречена обещател, се задължава към другата страна, че третото лице ще се задължи за нещо или ще извърши някакво действие в нейна полза; чл. 23 „Този, който е обещал задължението или действието на едно трето лице, е длъжен да обезщети другата страна, ако третото лице откаже да се задължи или ако не извърши обещаното действие“. За разлика от договора в полза на трето лице това не е изключение от чл. 21 ЗЗД – относителното действие на облигационното отношение. В римското право подобна стипулация не би произвела действие нито за третото лице, нито за длъжника. Невалидността може да бъде преодоляна със стипулация за неустойка – ако третото лице не направи нещо длъжникът ще даде 100 лв. При задълженията bona fide дори и да не е била предвидена неустойка се е приемало, че кредиторът има иск за обезщетение, ако третото лице не изпълни.

Чл. 23 не съдържа задължение за третото лице, тъй като съгласно чл. 22 договорите могат да пораждат права по изключение, но не и задължения. Изключение от чл. 21 са договорът в полза на трето лице и прякото представителство. Последното се разглежда като създадено в интерес на представлявания, но е повече в интерес на представителя. Прекият представител е освободен от поетите задължения (напр. адвокат-клиент ефектът от решението е върху клиента).

Страни по договора са обещателят и кредиторът, третото лице не е страна. Представителят на кредитора, който договаря с обещателя трябва да има право да получава изпълнение. Обещаване действието на несъществуващо лице – нищожно поради липса на предмет. Възможно обаче на бъдещо лице – ЮЛ в процес на учредяване. Договорът е неформален. Ако стойността на съглашението е над 5000 лв., то не може да се доказва със свидетели (чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК). Задължението на обещателя е за facere – предметът на договора е намиране и убеждаване на третото лице да извърши нещо.

Според Конов излишно е да се обещава, че третото лице ще изпълни една заместима престация. Когато действието, което се обещава е незаместимо може да се ангажира пред стипуланта, че обещава третото лице да изпълни. Тук няма представителство. Може да се обещае:

Фактическо действие на едно трето лице, свързано с личността му – „обещал… или действието“.
Правно действие на трето лице (подписа) – „обещал задължението“.

Пример: двама братя имам съседни парцели и едно лице има желание да ги купи и двата. Единия обещава, че другият брат ще сключи предварителен договор и ще прехвърли собствеността. Ако имаше пълномощно единият брат можеше да прехвърли парцелите и на двамата. Кредиторът няма иск срещу брата, който не участва. Пример за фактическо действие е едно лице-член на група уговаря участие за цялата група. При тези примери и уговарящия има интерес. Може и като гестор да търсиш на групата участия. Гесторът обещава, че доминусът ще направи нещо.

Обещателят и кредиторът могат да изменят или прекратят съглашението, преди третото лице да се задължило или да е извършило обещаното действие. Според Калайджиев няма пречка обещателят да замести третото лице по съгласие на кредитора. Ако третото лице се задължи или извърши обещаното действие, задължението на обещателя се прекратява. Обещателят се освобождава от отговорност при невиновна невъзможност – чл. 81, ал. 1.

При неизпълнение от страна на третото лице, обещателят дължи обезщетение, а освен това и договорът се разваля. Може да се направи връзка между основания договор и това, което е обещано, че първият ще има действие само ако третото лице изпълни, а ако не – ще се развали. Обезщетението обхваща действително претърпените вреди. Отговорността на обещателя е договорна. Кредиторът не може да иска реално изпълнение от обещателя, освен ако обещателят и кредитора постигнат съгласие обещателят да се задължи или да извърши действието вместо третото лице. При дадените от Конов примери това е невъзможно, тъй като третото лице не може да бъде заместено. Според Калайджиев ако задължението не е лично, т.е. престацията е заместима, обещателят може да изпълни вместо третото лице без съгласието на кредитора – чл. 73 ЗЗД.

Обещаване действието на трето лице  чл. 295 ТЗ – разрешение и одобрение от ДО^-н „(1) Когато за действителността на търговската сделка е необходимо разрешение или одобрение от държавен орган, сделката поражда действие с даването му. (2) Този, който се е задължил да поиска разрешението или одобрението, трябва да положи незабавно обичайната грижа и да понесе свързаните с това разходи, както и да уведоми другата страна за резултата“. По чл. 23 ЗЗД се дължи резултат – извършването на действие или задължаването, ако не – дължи се обезщетение. По ТЗ не може да се гарантира резултат. ЧЛ може да представлява друго лице, но никой не може да представлява публичнта власт и не може да се задължи, да обещава действието на публичен орган (Р-ние №538/96г.)

Обещаване действието на трето лице  поръчителството. Поръчителят гарантира едно валидно чуждо задължение, за разлика от обещателя, който гарантира едно несъществуващо задължение. Поръчителят дължи същото каквото и главният длъжник.

Въпрос 24. Изпълнение – същност и страни. Предмет на изпълнението. Време и място на изпълнението. Право на задържане в гражданското и търговското право.Възражение за неизпълнен договор. Суброгация.

1. Изпълнение – Понятие, интерес от изпълнението и същност. Принципи.

Българското право не съдържа определение на термина „изпълнение“. Общите правила за изпълнението са в ЗЗД дял ІІІ. Кож. определя изпълнението като доброволното осъществяване на дължимия резултат. Според Кал. изпълнението е благото, с оглед на което е поето задължението. Изпълнението погасява задължението, удовлетворява легитимния кредиторов интерес и длъжникът се освобождава. Старият ЗЗД е използвал термина „Плащане”, под което има предвид всяко изпълнение не само паричното. По новия ЗЗД плащане  изпълнение. Изпълнението е най-желаната смърт на всяко облигационно отношение, тъй като това е доброволно изпълнение.

Интерес от изпълнението – на първо място то е от значение за сигурността на оборота. Кредиторът и длъжникът също има интерес от изп. Въз основа на този интерес са правилата за забава. От изпълнение има интерес и третите лица:

Погасяват се обезпеченията, дадени от ТЛ. Този интерес създава възможност ТЛ да изпълни или суброгация.
Изпълнението косвено гарантира другите кредитора. Те имат интерес да се изпълни чл. 134 „Кредиторът може да упражни имуществените права на длъжника, когато неговото бездействие заплашва удовлетворението на кредитора, освен ако се касае за такива права, упражнението на които зависи от чисто личната преценка на длъжника“.

Правна същност на изпълнението – да отнесем изпълнението, което е непознато явление, към нещо известно.Същността на изпълнението е спорна:

Традиционното разбиране е, че изпълнението е договор между длъжника и кредитора. По начина, по който се задължава (с договор), по същия начин се освобождава. Каузата на този договор била solvendi – целта е едно задължение да се погаси като се прехвърли едно право. Самото даване=традицията, се е разглеждало като самостоятелен акт и основанието за предаването било различно. Изпълнението предполага solvendi causa а ако няма какво да се изпълни – sine causa и подлежи на връщане (чл. 55, ал. 1). Недееспособността на страните влияе на валидността на изпълнението – чл. 75, ал. 1 „Изпълнението на задължението трябва да бъде направено на кредитора или на овластено от него, от съда или от закона лице. В противен случай то е действително само ако кредиторът го е потвърдил или се е възползувал от него“.Animus solvendi се предполага, така както и каузата по чл. 26.
За изпълнението не е необходима вола нито на кредитора, нито на длъжника. Но в някои случаи изпълнението ще бъде сделка (когато е сключен предварителен договор, изпълнението му означава скл.на окончателен; задължението на мандатаря да сключи договор). Това е модерният възглед – по принцип не е сделка, но се случва понякога да е.
Изпълнението се състои в осъществения от длъжника резултат, а този резултат никога не може да бъде сделка (Кожухаров).

Според Таджер изпълнението е ЮФ – правопогасяващ. За погасяване на задължението е необходима воля на кредитора и на длъжника, т.е. наподобява договор. Чл. 8 включва и изпълнението като договор, освен това в много хипотези изпълнението се облича в двустранен документ – приемо-предавателен протокол. Още повече чл. 164, ал. 1, т. 4 ГПК създава форма за действителност на изпълнението „Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за: 4. погасяване на установени с писмен акт парични задължения“, т.е. има и нормативна основа, че може да се гледа на изпълнението като договор. Но традиционната теория е невярна, защото може да се отнесе само към доброволното изпълнение, но не и към принудителното. Тази теория не може да се отнесе и към хипотезите, при които изпълнение трябва да е налице, но резултатът се оспорва от кредитора – претендира повече или не го харесва.

Изпълнението по принцип не е договор между кредитора и длъжника, а се дължи в обективния факт – осъществяването на дължимия резултат може да настъпи и против волята на длъжника/на кредитора. При плащане от трето лице може да не е зачетена волята на длъжника. Конов не приема и втората теория, защото според него изпълнението ще е договор само когато дължимият резултат е договор – т.е. само при предварителен договор, но не и при договора за поръчка.

Значението на документа на изпълнението преодолява бъдещи спорове между длъжника и кредитора. Най-желаното изпълнение е не само доброволното, но и адекватното, което удовлетворява кредитора.

Според Кал. длъжникът се задължава за резултат, а не за поведение – следователно изпълнението е самият резултат. Тази теза се потвърждава и от факта, че повечето задължения могат да се изпълнят и от 3^-то лице.

Принципи – три основни:

Принцип на точното изпълнение – чл. 63. ЗЗД „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин.“ + чл. 79. ЗЗД „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“. Този принцип произтича от pacta servanda sunt. Изпълнението в пълна степен трябва да съответства на съдържанието на задължението. Точно е изпълнението, което съответства на дължимото, с оглед лицата, мястото, времето, количество, вид, качество, срок и останалите възможни характеристики. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме за изпълнение нещо различно от дължимото.

Принцип на реалното изпълнение (Конов – лично на мен на изпита: Колежке, принципът на реалното изпълнение не бива да се фетишизира) – този принцип засяга само непаричните престации. Нереално е изпълнение с обезщетение, изпълнение с пари. Означава, че задължението трябва да се изпълни в натура и само първоначално дължимата престация ще прекрати ОО^-е. При паричните задължения се дължи стойността на парите и не може да се прави разлика между първоначално дължимо и заместител. Точното изпълнение е винаги реално, но е възможно да имаме и късно (неточно) реално изпълнение или изпълнение с недостатъци. Длъжникът може да се принуди да изпълни когато е възможен иск за реално изпълнение. Реално изпълнение се предлага и при забава, стига кредиторът да има още интерес от това (чл. 79, ал. 2 „Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“). Може да се зачете интереса на кредитора от реално изпълнение, въпреки че кредитора иска компенсаторно обезщетение. Чл. 79 да право на избор на кредитора да иска едно от двете „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“ – може да иска реално изпълнение или компенсаторно обезщетение. Освен това вече много по-лесно се изпълняват паричните задължения. А чл. 79, ал. 2 защитава интереса на длъжника. Този принцип е легално установен.

Принцип на добросъвестността – bona fide чл. 63 „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин“. Днес всички задължения, уредени в ЗЗД са bona fide, а не стриктни. Този принцип е важен във връзка с тълкуването, защото при тълкуването на една сделка се търси точния смисъл на уговорките в тяхната взаимосвързаност, но освен това трябва тълкуването да е съобразено с целта на сделката, обичаите в практиката и добросъвестността. Като принцип на изпълнението добросъвестността е етическа категория, която означава обществените порядки за честност, почтеност, коректност и т.н., които са възприети в оборота.

По Kал. останалите принципи са: принцип, че длъжникът изпълнява задължението си с грижата на добър стопанин чл. 63, ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа.“ Изпълнението настъпва по принципа на сътрудничество между страните. Ако този принцип не се спазва по чл. 95-98 кредиторът изпада в забава. Твърди се, че има и други принципи: на икономичното изпълнение, принцип на пропорционалността и др.

2. Субекти на изпълнението.

Кой може да изпълни?

По принцип ОО^-е обвързва длъжника. Само от длъжника може да се изисква изпълнение. Но повечето престации са заместими и това позволява изпълнение и от трето лице. Това е най-честата хипотеза в оборота. При задължения за бездействие и за лично незаместимо действие трябва да изпълни длъжника т.е. когато кредиторът има „интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. Интересът на кредитора от личното изпълнение трябва да се тълкува като интерес от незаместимостта на задължението. Когато дължимата престация е материално поведение (изработване на вещ пазене на търговска тайна) не е необходимо длъжникът да е дееспособен. Ако поведението по изпълнение е сделка, дееспособността е задължителна предпоставка. Ако сделката е прехвърлителна, длъжникът трябва освен дееспособен да е и титуляр на прехвърляното право.

Във всички други случаи може да изпълни и трето лице – чл. 73 „Задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. 3^-то лице може да изпълни както парични така и непарични задължения. Кредиторът не може неоправдано да отклони такова изпълнение, защото ако не го приеме ще изпадне в забава. Безразлично е дали 3^-то лице има или няма правен интерес от изпълнението вместо длъжника. То трябва според обстоятелствата да е дееспособно или титуляр на прехвърляното право. Ако задължението в последствие се окаже нищожно или бъде унищожено, изпълнението то 3^-то лице няма да има сила.

В хипотезата на чл. 80 кредиторът извършва сам действията по изпълнение – „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника.“

Съществува спор може ли длъжникът и кредиторът да се противопоставят на изпълнение от 3^-то лице. В Римското право според Гай всеки е можел да изпълни чужд дълг. В по-ново време Потие развива теорията за „благия кредитор”, който защитава длъжника си и затова трябва да е възможно противопоставянето на едно 3^-толице. Днес едната теория е, че ако 3^-то лице има правен интерес, не може да има противопоставяне, а ако няма може. Според другата само ако кредитор и длъжник се противопоставят едновременно, това ще е релевантно. Според последната без значение от правния интерес на 3^-то лице, противопоставяне не може да има при никакви обстоятелства. Това е най-разпространеното виждане. Аргументите за него са, че ЗЗД не предвижда такова ограничение, а само ограничение при задължения intuitе personae. Изпълнението от 3^-то лице погасява задължението на длъжника към кредит и ора и на негово място възниква правото на регресен иск на 3^-то лице към длъжника. Единственото изискване за правен интерес спрямо 3^-то лице е при законова суброгация чл. 74 Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора. Според Конов чл.73 е по-скоро в подкрепа на теорията, че противопоставяне не може да има. Ако кредиторът не приеме изпълнението на 3^-толице, той изпада в забава, следователно кредиторът не може да се противопоставя. Длъжникът също не може, защото по начало е трябвало сам да изпълни. Конов обаче се присъединява към позицията, че ако кредитор и длъжник се противопоставят едновременно и 3^-толице няма правен интерес от изпълнението то не може да изпълни.

Изпълнението от 3^-толице трябва да е ефективно т.е. плащане, не може да е прихващане.

Кому се изпълнява?

Чл. 75. „Изпълнението на задължението трябва да бъде направено на кредитора или на овластено от него, от съда или от закона лице.“ Изпълнението най-често се престира на кредитора. Кредиторът трябва да е дееспособен. Изпълнението на недееспособен кредитор не освобождава длъжника, освен ако „изпълнението към недееспособен кредитор .. е отишло в полза на кредитора“. В такъв случай изпълнението трябва да е потвърдено от представител на недееспособния или от самия недееспособен, след като вече е станал способен или да е отишло в негова полза. Тежестта на доказване на редовно изпълнение е върху длъжника.

При съобщена на длъжника цесия кредитор става цесионерът. Ако трето лице се е суброгирало в правата на кредитора, се престира на него. При наследяване, изпълнението е на наследниците.

Изпълнението може да бъде направено на представител на кредитора. Той трябва да разполага с власт да поучи изпълнение, може да е пълномощник или назначено от съда лице, родител или настойник, търговски помощник и др. Изпълнение на представител без представителна власт не поражда действие, освен ако кредиторът не го е потвърдил или не се е възползвал от него чл. 42, ал. 2 „Лицето, от името на което е сключен договор без представителна власт, може да го потвърди“.

По принцип изпълнението на некредитор няма погасителен ефект, но това правилно има изключения. Кредиторът може да овласти длъжника да изпълни на 3^-то лице – при залог върху вземане по чл. 164 ЗЗД длъжникът изпълнява на заложния кредитор като плаща и главницата и лихвите, поемателят по менителница може да овласти 3^-то лице джиратар да получи изпълнение. Длъжникът се освобождава и ако изпълни на некредитор, но кредиторът потвърди изпълнението или се възползва от него. Потвърждаването е неформално и важат правилата за свидетелските показания по чл. 164 ГПК. Изпълнение има и при сливане на кредитор и 3^-то лице.

Изпълнението е точно и при привиден (путативен) кредитор – чл. 75, ал. 2 „Длъжникът се освобождава, ако добросъвестно е изпълнил задължението си към лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства, се явява овластено да получи изпълнението. Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, което е получило изпълнението“. Предпоставките за тази хипотеза са две: обективна и субективна. Обективната е длъжникът да е изпълнил на лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства се явява овластено да получи плащането. Субективен е добросъвестността, длъжникът трябва не само да не знае, че изпълнява на привиден кредитор, но и да е положил всички усилия, които един добър стопанин трябва да положи, за да установи, че изпълнява на кредитора. Доказателствената тежест е върху длъжника. Аналогично е положението при изпълнение на един от съпрузите, без той да има надлежно овластяване.

Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, получило плащането. Мнимият кредитор, ако е действал виновно, отговаря и за вредите, които е причинил на кредитора.

Когато се изпълнява по банкова сметка се прилага чл. 75, ал. 3 „Когато плащането става чрез задължаване и заверяване на банкова сметка, задължението се счита за погасено със заверяване сметката на кредитора.” Задължението е изпълнено не когато плащането е наредено от длъжника, а когато сметката на кредитора е вече заверена. Плащането ще е валидно само ако сметката на кредитора бъде заверена.

Спори се по коя разпоредба се урежда изпълнението на представител без представителна власт. В практиката се приема, че чл.7 5 не е приложим и се ползва чл. 36 и 42. Калайджиев оспорва това и счита, че чл. 75 трябва да има приложение и за мним представител.

Изпълнение без погасително действие се наблюдава при запор. След като бъде наложен запор върху вземането и на длъжника е връчено запорно съобщение, той трябва да изпълни на съдебния изпълнител. Чл. 452. (3) Взискателят и присъединилите се кредитори могат да искат плащане от третото задължено лице въпреки плащането, което то е направило на длъжника, след като му е било връчено запорното съобщение. Запорното съобщение легитимира съдебния изпълнител. Ако длъжникът изпълни на кредитора, изпълнението му ще е относително недействително спрямо кредитора, наложил запора. чл. 452 ГПК (1) Извършените от длъжника разпореждания със запорираната вещ или вземане след запора са недействителни спрямо взискателя и присъединилите се кредитори. Той може да търси повторно изпълнение, а длъжникът връщане на даденото на другия кредитора.

3.Предмет на изпълнението. Даване вместо изпълнение.

Длъжникът трябва да изпълни дължимия резултат, да направи това, за което се е задължил. Това означава точно изпълнение. Чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“.

Ако длъжникът не престира всичко, за което се е задължил, налице е частично изпълнение. Частичното изпълнение е обективно невъзможно при неделими задължения чл. 128 ЗЗД „Задължението е неделимо, когато това, което се дължи, е неделимо по своята природа или поради намерението на договарящите“. В останалите случаи, за да няма частично изпълнение, длъжникът трябва да престира всичко според задължението си. Чл. 66 „Кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, макар задължението да е делимо“. Когато задълженията са повече се прилага чл. 76 „Когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите, разноските и главницата, погасяват се най-напред разноските, след това лихвите и най-после главницата“. При едно задължение лихвите и разноските се заплащат със задължението.

Ако кредиторът желае, той може да приеме и частично изпълнение, чл. 66 е диспозитивно правило. в такъв случай задължението се погасява в границите на изпълнената и приета част. За неизпълнената част от задължението длъжникът изпада в забава.

Спорно е какво става при частично обезпечен дълг с частично изпълнение. Според някои автори обезпечението остава за неизпълнената част. Според Кал. волята на страните определя какво се случва с обезпечението във всеки отделен случай. Ако поръчител се е задължил да отговаря само за част от главния дълг, то при частично изпълнение, той се освобождава ако тази част е погасена.

Частично изпълнение е допустимо в следните случаи:

При уговаряне на страните за такова – покупко-продажба на изплащане, отлагане на изпълнението със срок по милост, разделяне на дълг между съпоръчители и др.
Ако естеството на престацията предполага частично изпълнение, кредиторът не може да откаже такова; (наем) кредиторът не може да откаже частично изпълнение и ако неизпълнената част е незначителна за интереса му, защото така поведението му ще противоречи на добросъвестността;
Ако длъжника има няколко еднородни задължения, еднакво обременителни и еднакво стари, и изпълнението не е достатъчно да погаси всички и достига за удовлетворяването на една, те се погасяват съразмерно чл. 76. Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно.
Приносителят на запис на заповед, менителница или чек не може да откаже частично плащане чл. 492. ТЗ (2) Приносителят не може да откаже да приеме частично плащане.
Съдът може да разсрочи изпълнението на съдебно решение с оглед имотното състояние на страната или други обстоятелства чл. 241. ГПК.

Ако длъжникът престира по-голямо количество от дължимото, кредиторът може да откаже да прием горницата, освен ако тя е незначителна или е сключено съглашение за нея. Допустимо е страните да уговорят възможност за отклонение от дължимото количество в определени граници – толеранс. (5т. +/- 1%). Ако договорът е двустранен, насрещната престация на кредитора трябва да бъде съответно увеличена или намалена.

Престацията на длъжника трябва да съответства и на дължимото качество. Качеството се уговаря от страните. То може да бъде и легално установено. При липса на специално правило и уговорки на страните се прилага чл. 64. Когато се дължи вещ, определена само по своя род, длъжникът трябва да даде вещ поне от средно качество. При продажба по мостра качествените показатели на вещта се определят по мострата чл. 203 ЗЗД. Мострата е с предимство пред словесните уговорки. БДС^-и не са задължителни, но страните могат да се уговорят, че качеството на изпълнението трябва да им отговаря.

Даване вместо изпълнение. По принцип, ако длъжникът престира нещо друго вместо дължимото, налице ще е неизпълнение. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме друга вещ, макар и да е по-ценна. Той може обаче доброволно да се съгласи да прием подобна престация. В такъв случаи се сключва нов договор наречен „даване вместо изпълнение“ или datio in solutum.

На правото са познати и хипотези, при които кредиторът може да иска нещо различно – обезщетение при неизпълнение. Възможно е и длъжникът да иска да престира нещо различно от дължимото – при невъзможност за изпълнение и др.

Общата уредба на даването вместо изпълнение е в ЗЗД чл. 65. Кредиторът не може да бъде принуден да приеме в изпълнение нещо, различно от дължимото.Ако кредиторът се съгласи да получи в собственост нещо друго вместо дължимото, то при съдебно отстранение или при скрити недостатъци на полученото се прилагат съответно правилата за продажбата. Когато на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, задължението се погасява, след като бъде събрано вземането, ако не е уговорено друго.

Основанието на договора е погасяване на старото задължение. Ако то не е съществувало или е било нищожно, липсва основание и даването вместо изпълнение е нищожно. Ако длъжникът е престирал, кредиторът трябва да върне полученото.

Сключването на договор за даване вместо изпълнение е равносилно на разпореждане с право, следователно и двете страни трябва да са дееспособни. Договорът по правило е неформален. Предмет може да са пари место вещ, вещ вместо пари, вещ вместо друга, лично действие вместо вещ или пари и др.

Паричното задължение може да се изпълни чрез плащане в брой, заверяване на банкови сметки, електронни пари и др. платежни средства по специалните закони. Ако страните не са уговорили друго, плащането е в брой (чл. 25 ЗБНБ). Кредиторът по правило не е длъжен да прием друго плащане, освен в брой. При безкасово плащане задължението е изпълнено в момента на заверяване на сметката на кредитора.

Същността на даването вместо изпълнение е спорна. Според Кал. това е самостоятелен вид съглашение, за което по аналогия могат да се прилагат някои правила за новацията и продажбата. Според други това е вид продажба, вид замяна, но това е неприемливо, защото основанието за сключване на договора е различно. Поради наличието на съглашение някои автори го определят като договор. Конов подкрепя това разбиране, даването вместо изпълнение е договор.

≠ Факултативно задължение – при него има предварително предвидено даване вместо изпълнение и не е необходимо последващо съглашение;

≠ Новация по чл. 107 ЗЗД „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора”, при нея едно съществуващо задължение се замества с ново, първото се погасява и се замества изцяло от второто; при даването вместо изпълнение няма ново задължение, погасява се същото задължение с друг предмет; някои автори разглеждат даването вместо изпълнение като моментална новация;

Действие – даването вместо изпълнение погасява старото задължение, а заедно с него и всички акцесорни на главницата обезпечения и задължения. Правилата относно продажба на чужда вещ или на вещ с недостатъци са приложими. Ако вместо старата вещ се престира чужда или такава с недостатъци, приложими са чл. 188-192-193 и 199 ЗЗД. Ако кредиторът развали съглашението, което замества изпълнението, старото задължение се възобновява с обратна сила. В сила са правилата по чл. 185 ЗЗД. Спорно е дали е възможно да се включи уговорка за запазване на собствеността.

Изискуемост и изпълняемост на задължението.

Учебник. За да изпълни точно длъжникът трябва да престира на време. Моментът, в който задължението трябва да бъде изпълнено се нарича „падеж“. Настъпването на падежа прави задължението „изискуемо“. Изискуемостта е възможността кредитора да иска изпълнение. Изискуемостта означава, че кредиторът може да отправи не само извън съдебна покана, но и да поиска от съда да защити правото му като предяви осъдителен иск. Давността започва да тече от деня, в който срочното задължение е станало изискуемо чл. 114 ЗЗД.

≠ счетоводна дата – работния ден, в рамките на който се осъществява изпълнението;

≠ вальор – за длъжника това е дата на задължаване на сметката му от банката; за кредиторът е датата, на която банката е заверила сметката му;

Падежът се определя по различни начини. Възможно е задължението да е под срок. Срокът може да е: напълно определен (1 януари 2013); относително определен с начален момент неопределен и краен определен (менителница с падеж 1 месец след предявяването й); относително определен с краен момент неопределен и начален определен (застраховка живот); абсолютно неопределен (застраховка в полза на трето лице, което ще получи сумата, когато бенефициарът встъпи в брак);

Възможно е страните да уговорят и че една поначало изпълнима след срока престация трябва да се изпълни в уговореното време и ако това не се случи ще е налице пълно неизпълнение – сватбена рокля. Подобна уговорка трябва да е изрична.

Срокът по принцип се счита за в полза на длъжника, но при настъпване на определени ЮФ длъжникът губи преимуществото на срока и кредиторът може да иска предсрочно изпълнение. Първото основание за това е неплатежоспособност. Чл. 71. ЗЗД „Изпълнението на срочното задължение може да бъде искано от кредитора и преди срока, когато длъжникът е станал неплатежоспособен, или със своите действия е намалил дадените на кредитора обезпечения, или не му е дал обещаните обезпечения“. Тук неплатежоспособност има различно съдържание от в ТЗ, значи, че длъжникът не може да посреща своите задължения. Неплатежоспособността се доказва от кредитора. Съдът преценява с оглед на всички факти по делото. Идеята е кредиторът да може да участва в разпределянето. Друго основание намаляването на дадените обезпечения – ипотека, залог, поръчителство, гаранция. Дали е налице намаляване се преценява от съда. Намаляването трябва да е станало след възникването на вземането на кредитора. Достатъчно е само едно действие по намаляване, за да се загуби преимуществото на срока. Поведението обаче трябва да е виновно. Третото основание е длъжникът да не даде на кредитора обещаните обезпечения. Пример – длъжникът е обещал да учреди ипотека и не го е направил. Отново трябва да се действа виновно. Изгубването на преимуществото на срока не засяга поръчителите или солидарните длъжници. Ако някое от условията е налице, кредиторът може да иска изпълнение по съдебен ред, за упражни право на задържане, да предяви възражение за неизпълнен договор, да прихване със свое насрещно задължение. Неизтеклите лихви се приспадат чл. 70 ал. 3 „При лихвоносно парично задължение длъжникът може да плати преди срока и да приспадне лихвите за времето до края на срока“.

Страната, в чиято полза е срока може да се откаже и доброволно от преимуществото си. Отказът е неформално изявление, а ако и двете страни се отказват е неформално съглашение.

4. Място на изпълнението. Доказване. Прихващане на изпълнението.

Учебник. Принципът на точно изпълнение изисква задължението да бъде надлежно изпълнено не само с оглед на вида, количеството и качеството, но и с оглед на мястото. Мястото, на което трябва да бъде извършено поведението по осъществяване на облигационния резултат, се нарича местоизпълнение. Мястото на изпълнението трябва да се отличава от мястото, на което кредиторът непосредствено получава изпълнението – то се нарича местодоставяне. При сделки, при които и двете страни имат едно и също седалище или адреси, местоизпълнение и местодоставяне съвпадат (това са местни сделки). Ако седалищата или местожителствата на страните се намират в различни населени места, сделката е дистанционна и между мястото на изпълнение и доставяне често е различно.

Мястото на изпълнението може да бъде определено от волята на страните, от естеството на престацията или от нормативно правило. Правилата в закона са диспозитивни и затова уговорките на страните винаги са с предимство. Освен при наличие на изрично съгласие за това, волята на едната страна не е достатъчна за определяне на мястото. Това е допустимо при едностранни сделки. Мястото може да бъде посочено в сделката, но може да бъде определено и по-късно. По решение на страните местоизпълнението може да бъде определено и от трето лице. Местоизпълнението е определено от естеството на престацията: изграждане на постройка, ожънване на реколта, доставяне на електричество и др. Специално легално правило за местоизпълнение има много рядко: вложената вещ се връща на разноски на влогодателя на мястото, където трябва да бъде пазена (чл. 252 ЗЗД); плащането на цената по договор за продажба става на мястото, където се извършва предаването на вещта (чл. 200 ЗЗД).

Ако мястото на изпълнение не е определено по никой от посочените три способа, прилагат се субсидиарните правила на чл. 68 ЗЗД.

Чл. 68. Ако местоизпълнението не е определено от закона, от договора или от естеството на задължението, изпълнението трябва да се извърши: а) при паричните задължения – в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението; Съдържанието на термина „местожителство“ се определя по вече отменения чл. 7 ЗЛС. Днес ЗГР ползва понятията „постоянен“ и „настоящ“ адрес чл. 90. ЗГР (1) Всяко лице…е задължено да заяви писмено своя постоянен и настоящ адрес… Адресът е еднозначното описание на мястото, където лицето живее или където то получава кореспонденцията си (чл. 89, ал. 1 ЗГР) Ал. (2) Адресът в Република България се състои задължително от името на областта, общината и населеното място. (3) В зависимост от мястото, което описва, адресът може да включва и наименование на локализационна единица (площад, булевард, улица, жилищен комплекс, квартал и други), номер, вход, етаж, апартамент... Постоянен адрес е адресът в населеното място, в което лицето избира да бъде вписано в регистрите на населението. Настоящ е адресът, на който лицето пребивава. Някои автори приемат, че местожителството е постоянния адрес, според други настоящия. Според Калайджиев е по-близко до постоянния адрес, защото това е адресът, на който се предполага, че лицето пребивава в по-голямата част от времето и по този адрес е регистрирано. Ако кредиторът е търговец или ЮЛ, мястото на изпълнението следва да бъде неговото седалище – мястото където се намира управлението на дейността му чл. 132 ЗЛС. Според Калайджиев „седалище“ трябва да се тълкува като адрес на управление. За клон на търговец, плащането е по седалище на клона.

Обстоятелството, че паричните задължения имат местоизпълнение на адрес/седалище на кредитора, прави тези задължения „носими“.

Чл. 68, ал. 1, б. б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й; това се отнася за индивидуално определена вещ, без значение движима или недвижима; терминът „даване“ трябва да се разбира като предаване на фактическата власт; това правило е в полза на длъжника, защото той не трябва да мести вещта, а кредиторът трябва да я „потърси“; тъй като кредиторът трябва да потърси изпълнението на място, различно от неговия адрес, това задължение се нарича „търсимо“;
Б. в) във всички други случаи – в местожителството на длъжника по време на пораждане на задължението; всички останали задължения освен тези за пари и индивидуално определени вещи; местожителството се разбира като постоянен адрес или седалище; задължението е „търсимо“;

Законът не урежда как ще се определи местоизпълнението при наличие на множество длъжници или кредитори. Приема се, че мястото на изпълнението ще се определи за всеки длъжник и кредитор по отделно. При пасивна солидарност меродавен е постоянния адрес, седалището на длъжника, който изпълнява. При солидарност на кредиторите от значение е адреса на кредиторът, който приема изпълнението.

Значение – мястото на изпълнението е важни на първо място с оглед на преминаването на собствеността и риска от случайно погиване; по мястото може да се определи дали някоя от страните е в забава; прие неизпълнение длъжникът се осъжда да изпълни по местоизпълнение; по мястото се определя местната подсъдност на делото; по него в МЧП се определя приложимия закон.

Доказване на изпълнението. Всяка от страните по делото доказва фактите, на които основава своите искания чл. 154 ГПК. Обстоятелствата, от които произтича едно вземане, се установяват от кредитора. Обстоятелствата, които погасяват едно вземане, се доказват от длъжника. Следователно длъжникът трябва да докаже, че е изпълнил, а кредиторът доказва, че изпълнението е неточно. Ако кредиторът обаче е приел изпълнението, по презумпция се счита, че изпълнението е било точно (чл. 194 и чл. 264 ЗЗД). Изпълнението може да се доказва с всички доказателствени средства, единственото ограничение е чл. 164, ал. 1, т. 4 ГПК Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за: 4. погасяване на установени с писмен акт парични задължения;

Най-често изпълнението се доказва с издадена от кредитора разписка. Разписката е частен свидетелски документ, който съдържа признание на кредитора, че задължението е погасено поради изпълнение на длъжника. Ако разписката е издадена от трето лице, длъжникът трябва да докаже, че са налице обстоятелствата по чл. 75 ЗЗД. Разписката може да е направена върху дълговия документ или на отделен документ. Трябва да бъде подписана от кредитора чл. 180 ГПК. Разписката се ползва с доказателствена сила относно факта на плащането. Тази й сила не се обуславя от доброволното й предаване на длъжника. Неприложима е т. 6 от ал. 1 на чл. 164 ГПК „опровергаване на съдържанието на изходящ от страната частен документ“.

Връщане на документа за дълга. Чл. 109. ЗЗД Задължението се смята погасено, ако частният документ за него се намира у длъжника, освен ако се докаже, че не му е върнат доброволно. Това са 2 презумпции: ако документът за дълга е в длъжника, предполага се, че е му е върнат доброволно (оборима) и задължението се приема за погасено, ако е върнат доброволно документа за него (необорима). Този член не означава, че се презюмира изпълнение. Погасяването може да е и опрощаване.

Връщането на документа за дълга и издаването на разписка са права на длъжника. Чл. 77.ЗЗД При изпълнението длъжникът може да поиска от кредитора разписка. Ако за вземането е бил издаден особен документ от длъжника, той може да поиска връщането му. Тези права възникват в полза на длъжника и преди изпълнението веднага след предложението за изпълнение. На тях кореспондират задължения на кредитора. Чл. 77 урежда три хипотези:

Точно изпълнение – ал. 1 и ал. 2; в интерес на длъжника е да установи, че задължението е погасено при изпълнение, а не при опрощаване, например ако е изпълнил чуждо задължение по грешка;
Частично изпълнение – ал. 3 Ако документът се отнася и до други права на кредитора или ако длъжникът е изпълнил задължението си само отчасти, кредиторът е длъжен да отбележи върху документа полученото изпълнение и да даде разписка на длъжника; фактическата власт над документа остава у кредитора;
Липса на документ за дълга – ал. 4 Ако документът е изгубен, в издадената разписка кредиторът е длъжен да отбележи и това обстоятелство.

Ако кредиторът откаже да предаде дълговия документ или да издаде разписка, макар и длъжникът да е предложил изпълнение, кредиторът изпада в забава. Длъжникът може да отказва изпълнение до предаване на документа за дълга и разписката.

Прихващане на изпълнението. Възможно е длъжникът да има едно лихвоносно задължение или повече от едно еднородни задължения към един и същ кредитор. Ако извършеното от него изпълнение не е достатъчно да погаси задължението заедно с лихвите и разноските или не достига за погасяване на всички еднородни задължения, е налице прихващане на изпълнението и се прилага чл. 76 ЗЗД. Това не е прихващането, при което две страни са една на друга длъжник и кредитор. Тук длъжникът е един, но престацията, която той извършва, не е достатъчна за погасяване на всички задължения.

Прихващане на един лихвоносен дълг – Чл. 76, ал. 2 Когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите, разноските и главницата, погасяват се най-напред разноските, след това лихвите и най-после главницата. Това не е императивна норма, кредиторът и длъжникът могат да се уговорят за друга поредност. Няма значение какъв е видът на лихвите или разноските, законът не прокарва такова разграничение. Те трябва да са изискуеми и ликвидни.
Прихващане на няколко еднородни задължения – Чл. 76, ал. 1 Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно. За да е приложимо правилото, трябва да са налице не по-малко от две еднородни задължения. Няма значение какъв е видът им. Към момента на прихващането трябва да са възникнали и действителни. Може и да не са изискуеми, освен ако не е уговорен срок в полза на кредитора. Длъжникът и кредиторът могат да уговорят и друга поредност. Ако поредност не е уговорена, длъжникът може сам да посочи кое задължение погасява (преобразуващо право). Изпълнението трябва да погасява напълно поне едно от задълженията. Длъжникът трябва да направи едностранно изявление, изрично или конклудентно, без да е необходимо приемане от кредитора. НЕ може да се прави оттегляне или изменяне на волеизявлението. Ако страните не са уговорили поредността и длъжникът не е упражнил правото си на избор, прихващането се извършва по силата на правилото на чл. 76. Най-напред се погасява най-обременителното за длъжника задължение. При няколко еднакво обременителни се погасява най-старото. А ако са възникнали едновременно, се погасяват съразмерно. По-обременително е това задължение, чието неизпълнение се отразява по-неблагоприятно върху имуществената сфера на длъжника. Критериите за това, което задължение е обременително, са разнообразни и се определят от съдебната практика. Най-старо е задължението, породило се най-рано.

Законът не урежда хипотези на прихващане при много длъжници, или прихващане от трето лице. Подкрепя се разбирането, че изявление за прихващане може да направи както всеки от длъжниците, така и трето лице.

Правилото на чл. 76 не се прилага за задължения с повтарящо се изпълнение.

5. Възражение за неизпълнено насрещно задължение.

Изискуемото задължение трябва да се изпълни, иначе длъжникът изпада в забава. Има обаче случаи, когато претенцията на ищеца е в разрез с правилата на добросъвестността, обосновано от принципа уреден в чл. 63 „Всяка от страните по договора трябва да изпълнява задълженията си по него точно и добросъвестно, съобразно изискванията на закона и да не пречи на другата страна да изпълнява и тя своите задължения по същия начин“ и ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа“. Двата най-ярки примера за изрично уредено de lege lata exeptio doli generalis са възражението за неизпълнен договор (чл. 90) и правото на задържане (чл. 91).

Чл. 90 ЗЗД „Длъжникът, който има срещу кредитора си изискуемо вземане от същото правно отношение, от което произтича и неговото задължение, може да откаже да изпълни задължението си, докато кредиторът не изпълни своето. В такъв случай ответникът се осъжда да изпълни едновременно с ищеца. Ал. 2 Когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност едната от страните да не изпълни задължението си, другата страна може да откаже да изпълни своето задължение, освен ако й се даде надлежно обезпечение“ представя възражението за неизпълнен договор /exeptio non adimpleti contractus/, или по-точно „възражение за неизпълнено насрещно задължение по същото двустранно облигационно отношение“. Възражението за неизпълнен договор почива върху връзката между насрещните задължения по двустранно облигационно отношение. Неговото основание се извежда от идеята за еквивалентност в разменните отношения, т.е. едновременно изпълнение на едновременно възникналите дългове по двустранното облигационно отношение.

Две са предпоставките за възникване на възражението:

Съществуването на две насрещни вземания, които представляват част от съдържанието на едно правоотношение. Правоотношението може да бъде договорно (продажба, замяна), така и извъндоговорно – при разваляне, нищожност и т.н. Двете задължения са елемент на едно и също ПО, когато имат общ правопораждащ ЮФ – при двустранни договори, при задължения за двустранна реституция на даденото по чл. 55, ал. 1, така е и по специалната разпоредба на чл. 34 „Когато договорът бъде признат за нищожен или бъде унищожен, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея“. Това възражение е неприложимо при едностранни и несъвършено двустранните договори.
Двете вземания трябва да са изискуеми. Едно вземане е изискуемо, когато неговото изпълнение може да бъде наложено принудително, когато в полза на кредитора съществува претенция (право на иск в материален смисъл). Неизискуемостта може да се дължи поради това, че е настъпил падежа или според волята на страните или закона изпълнението на едното задължение е предпоставка за изискуемостта на другото (при договор за изработка по чл. 266). В тези случаи възражението по чл. 90, ал. 1, може да се упражни единствено в хипотезата на чл. 90, ал. 2 – когато от обстоятелствата има опасност една от страните да не изпълни задължението. Ако длъжникът е изгубил преимуществото на срока съгласно чл. 71, възражение може да бъде упражнено, защото загубването прави вземането изискуемо. Правилото на чл. 90, ал. 2 е много по-широко и не е обвързано от предпоставките на чл. 71 „Изпълнението на срочното задължение може да бъде искано от кредитора и преди срока, когато длъжникът е станал неплатежоспособен, или със своите действия е намалил дадените на кредитора обезпечения, или не му е дал обещаните обезпечения“. Едно вземане обаче може да бъде неизискуемо и макар да не е обусловено от срок или дори, когато падежът е настъпил. Така ще бъде, ако срещу претенцията за изпълнение могат да се противопоставят други дилаторни възражения. Срещу страна, която упражнява възражението за неизпълнен договор не може да се възразява. Само възражение по чл. 90 е дилаторно (отлагателно), т.е. временно парализират упражняването на насрещно претендираното СП.

Ликвидността, схваната като безспорна установеност по основание и размер, не е предпоставка на възражението. Не е пречка за упражняване на възражението по чл. 90 ЗЗД и оспорването на задължението, чието изпълнение се отказва. Подобно на изявлението за прихващане – чл. 140, ал. 1, и възражението за неизпълнен договор може да бъде направено евентуално, когато отказващият изпълнението длъжник оспорва предявеното вземане. Конекситетът (връзка между две насрещни вземания, според която с оглед естеството на нещата и волята на страните искането да бъде удовлетворено едно вземане без оглед на другото е противоправно на добросъвестността, почтеността и справедливостта) не е самостоятелна предпоставка на възражението по чл. 90 ЗЗД.

Предмет на възражението по чл. 90 е дължимата престация, резултатът, който длъжникът е длъжен да обективира с оглед удовлетворяване на легитимния кредиторов интерес. Престацията може да бъде предаване на вещ, извършване на действие или парична. Вещта може да бъде и недвижима. Според Конов двете задължения не могат да имат за предмет еднородни и заместими вещи, защото тогава възражението по чл. 90 ще бъде безпредметно, доколкото тези задължения могат да се погасят чрез компенсация по реда на чл. 103 „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си“. Според Калайджиев не е необходимо задържаната престация да еднородна, тъй като чл. 103 внася и други изисквания – ликвидност. Според него титулярят на възражението може да предпочете да откаже да изпълни, вместо да прихване. Възражението може да се упражни по отношение на облигационно задължение за бездействие само когато неизпълнение на задължението за бездействие не създава окончателни последици.

Задържаната престация следва да е еквивалентна (равностойна) на предмета на правото, заради което се упражнява възражението по чл. 90. Конов обяснява тезата си с целта на института – осигуряване на едновременно изпълнение на двете насрещни задължения, защото изпълнението на едното без изпълнението на другото, разрушава еквивалентността на облигацията, нейния разменен характер. Много синалагматични облигации включват по няколко задължения за двете страни и става по трудно да се прецени еквивалентността, но напр. при продажба вещта става собственост на купувача по силата на самия договор (чл. 24, ал. 1), а купувачът трябва да плати цената и да приеме вещта. Продавачът може да упражни възражение като не предаде вещта до заплащане на цената. При частично неизпълнение това изискване не ограничава задържащия – продавачът може да задържи цялата вещ до заплащане на цялата сума. Според Калайджиев задържаната престация не следва да е еквивалентна.

Възражението за неизпълнен договор е приложимо, когато са налице две насрещни престации, които са част от съдържанието на едно ПО, когато могат да се схващат като последица от реализирането на един общ ФС, общ факт, който може да се разглежда като предпоставка за проявата на останалите. Това е така при:

Двустранни договори – общият факт е сключването на договора.
Разваляне на двустранните договори поради неизпълнение – отпадането на последиците от договора с обратна сила – чл. 88, ал. 1 „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора“.
Унищожен двустранен договор.
Нищожен двустранен договор.
Когато престациите са разменени с оглед сключването на един бъдещ договор, който не е сключен.
Разменени престации по обусловен от несбъднало се отлагателно условие договор.

Упражняване на възражението по чл. 90 може да бъде извършено извънсъдебно – с едностранно волеизявление до другата страна. Това възражение е дилаторно и има само суспензивен ефект. Възражението може да се упражни и съдебно. Пропускът да се сезира съдът с възражение по чл. 90, ще доведе при упражнява на иска до безусловно осъждане, като с влизане в сила на решението възражението ще бъде преклудирано от силата на пресъдено нещо. Възражението може да се упражни и пред въззивната инстанция.

Действието на упражненото възражение е уредено легално – изр. 2 на ал. 1 „В такъв случай ответникът се осъжда да изпълни едновременно с ищеца“. Ответникът се осъжда условно – решение за едновременно изпълнение. Последица от упражняване на възражението за неизпълнено насрещно задължение е изпадане на страната, срещу която то се упражнява, в двойна забава – забава за плащане и забава за приемане. Който упражни възражението се освобождава от последиците на собствената си забава. Възражението по чл. 90 не дава право да се развали договора.

Извънсъдебното упражняване не прекъсва погасителната давност за вземането, заради което се задържа престацията, но предявеното в процеса по иска за изпълнение възражение прекъсва на основание чл. 116, б. „б“ ЗЗД давността относно вземането, заради което възражението е упражнено, ако то бъде уважено („с предявяване на иск или възражение или на искане за почване на помирително производство; ако искът или възражението или искането за почване на помирително производство не бъдат уважени, давността не се смята прекъсната“). В този смисъл материалноправната последица на предявения иск и на процесуалното действие на ответника – възражение пред съда по чл. 90 е еднаква – и двете прекъсват давността относно правото, което се релевира с тези процесуални действия.

Конов не смята, че потестативните права могат да се погасяват по давност. Според него погасителната давност легално е отнесена само до вземанията и до претенциите въобще – чл. 100 ЗЗД. Не е сериозен аргумент в полза на тезата, че потестативните права се погасяват по давност и решението, което определя, че правото по чл. 19, ал. 3 се погасява с изтичане на 5 годишна давност. В мотивите на това решение правото не се определя като потестативно, а като притезателно „субективно право на купувача за принудително изпълнение“. Според него сроковете, в които могат да се упражняват потестативни права са преклузивни, а не давностни, независимо от терминологията на закона (чл. 87, ал. 6 ЗЗД). Чрез предявяването на иска или възражението потестативното право е упражнено и с това прекратено, то не подлежи на принудително изпълнение.

Правото по чл. 90 има относително действие. Възражението е на разположение на длъжника срещу кредитора, но законът изрично позволява на други лица да упражнят чужди възражения – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение“, чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“.

Възражението е противопоставимо на универсалните правоприемници на страната по двустранна облигация. То е противопоставимо и на частните правоприемници на кредитора на задържаната престация. Частният правоприемник не може да има повече права от своя праводател – той е принуден да търпи възраженията (пр. продадена е определена вещ, по силата на чл. 24, ал. 1 правото на собственост е прехвърлено върху купувача още със сключване на договора. Купувачът може да продаде вещта на трето лице. Първоначалният продавач може да упражни възражението си срещу новия купувач). Противопоставимо е на всички лица, които искат изпълнение на задържаната престация и имат статуса на правоприемник на първоначалния кредитор: 1. Цесионер; 2. Суброгирало се трето лице, т.е. ТЛ, което изпълнявайки вместо длъжника задържаната престация, встъпва в правата на удовлетворения кредитор; 3. На обезпечения чрез залог върху вземането кредитор – чл. 162; 4. На кредитора, наложил обезпечителен запор върху вземане на длъжника; 5. На взискателя, насочил принудително изпълнение върху вещи, които са собственост на длъжника; 6. На взискателя, насочил принудително изпълнение върху вземания на кредитора. Една особена хипотеза – бенефициарът по чл. 22 не е правоприемник на стипуланта, но това не пречи на промитента да се позовава и срещу него на неизпълнението на обещаната от стипуланта престация.

Възражението за неизпълнено насрещно задължение не дава право на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната престация по чл. 91, ал. 4 „Задържане не се допуска, ако се представи надлежно обезпечение“ и ал. 5 ЗЗД „Кредиторът, който упражнява задържането, има право на предпочтително удовлетворение от стойността на задържаната вещ“. Възражението по чл. 90 няма за цел да създава друго обезпечение. Правото по чл. 90 е средство за осигуряване изпълнението на вземането на задържащата страна, която същност е различна от същността на правото на задържане по чл. 91 ЗЗД.

Решението за условно осъждане формира сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила и по отношение на вземането на страната, упражняваща възражението, но само ако то е предявено с насрещен иск.

Възражението по чл. 90 не е обезпечение срещу неплатежоспособността на насрещната страна. То е гаранция за едновременно изпълнение, способ за осигуряване на реално изпълнение. Не може да бъде отклонено чрез предоставяне на обезпечение срещу неплатежоспособност, защото това не е неговата функция. Отклонението от това правило съдържа чл. 90, ал. 2, но това е изключение от принципа по чл. 90, ал. 1, доколкото ал. 2 допуска възражение за едновременно изпълнение във връзка с насрещно вземане, което още не е изискуемо. Кредиторът на неизпълненото задължение не може да бъде принуден да изпълни своята престация при погасяване на задължението поради невъзможност, за която длъжникът не отговаря. В тази хипотеза договорът се разваля по право – чл. 89 ЗЗД. Единствено при частична невиновна невъзможност, когато искът за разваляне не бъде уважен, упражняващият възражението може да бъде принуден да изпълни частично. В случай че упражняващият възражението предпочете компенсаторно обезщетение или изпълнение за сметка на длъжника по реда на чл. 80, ал. 1 „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“, той може да упражнява възражение до престиране на компенсаторното обезщетение или до заплащане на изразходваното за изпълнение на задължението.

Дилаторното възражение има характера на общо средство за защита при неизпълнение на насрещно изискуемо задължение от същото правоотношение. Насочено е към реално изпълнение, а когато това е невъзможно – към осигуряване еквивалентността в разменните отношения. Произтича от принципа на добросъвестността в ОП

6.Право на задържане.

Правото на задържане е уредено в чл. 91 ЗЗД, ал. определя „Който има изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на чужда движима вещ или за вреди, причинени от нея, има право да я задържи, докато бъде удовлетворен, освен ако е недобросъвестен“. За разлика от чл. 90, правото на задържане няма характера на принцип. Чл. 91 урежда един от видовете право на задържане, което е право да се откаже връщане на чужда движима вещ до едновременно удовлетворяване на изискуемо насрещно вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на вещта или за вреди, причинени от нея. В случай на принудително изпълнение, титулярят на правото на задържане има право на предпочтително удовлетворяване. Законът урежда и други видове право на задържане – на владелеца по чл. 72, ал. 2 ЗС, и търговското право – чл. 315 ТЗ. За Конов правото на задържане е изключение от принципа на всеобщата противопоставимост на вещните права.

Същността на правото на задържане е спорна – „залогоподобно право“, „лично право“, „реално обезпечение“, „акцесорно право с обезпечителна функция“, други приемат, че то има вещен характер и може да се противопостави на всички трети лица. Според Коново то е особен законен залог. Съдебната практика стои на позицията, че правото е лично, но че то може да се упражнява и срещу недобросъвестния приобретател на вещта – този, който към момента на придобиване на вещта е знаел, че е налице насрещно вземане на титуляря на правото (ретинента), независимо, че той не е длъжник.

Съдържанието на правото на задържане включва възможността да се задържа чужда вещ като обезпечение на парично вземане на ретинента и правото му да удовлетвори вземането си по предпочитание от стойността на задържаната вещ. Задържането по чл. 91 е насочено не толкова към осигуряване на доброволно удовлетворяване на претенцията на ретинента чрез косвена принуда на задържането, колкото към обезпечаване срещу неплатежоспособността на длъжника. Тъкмо с оглед обезпечителната функция на ретинента е признато правото на предпочтително удовлетворяване от стойността на задържаната вещ – 91, ал. 4/5 „Кредиторът, който упражнява задържането, има право на предпочтително удовлетворение от стойността на задържаната вещ“, а редът на привилегията е уреден в чл. 136, ал. 1, т. 4 „вземанията, заради които се упражнява право на задържане – от стойността на задържаните имоти; ако това вземане произтича от разноски за запазване или подобрение на задържания имот, то се удовлетворява преди вземанията по т. 3“ – тя се предхожда от всички останали специални привилегии, но изпреварва привилегиите на вещните обезпечения, когато претенцията на ретинента произтича от разноски за запазване или подобрение на задържаната вещ. Привилегията на вземането на ретинента има абсолютен характер.

С оглед обезпечителната функция трябва да се приеме, че правото на задържане има абсолютен и следователно вещен характер. То е противопоставимо на всички трети лица, включително и на кредиторите и на правоприемниците на вещта, които не са длъжници по насрещното вземане. Привилегията има процесуален характер, тъй като се упражнява в изпълнителния процес и длъжен да се съобразява с него е съдебният изпълнител, а не собственикът на вещта или останалите кредитори. Тази привилегия е противопоставима на всички трети лица.

Правото на задържане е един особен законен залог върху движима вещ, даден от закона, независимо или против волята на длъжника, за обезпечаване на изискуемо парично вземане, свързано със запазване, поправяне или подобрение на задържаната чужда движим вещ или за вреди, причинени от нея, при условие че тази вещ е в държане на кредитора. Конов приема, че залогът е вещно (реално) обезпечение. В заключение за Конов правото на задържане е обезпечително субективно вещно право върху чужда движима вещ, като уреден от закона, против волята на длъжника, особен залог, като заложно право върху движима вещ.

Предпоставки – кумулативно наличието на два ЮФ:

Упражняване на фактическа власт върху движимата вещ по причина, която не определя държателя като недобросъвестен. Правото на задържане възниква само в полза на държателя (добросъвестният владелец по чл. 78 ЗС придобива собственост върху движимата вещ). Под недобросъвестност в случая се има предвид фактическата власт да не е установена чрез умишлени непозволени действия. Владелец не може да бъде ретинент въз основа на чл. 91. Може да има „символично държане“, т.е. чрез другиго – например в вложил задържаната вещ за пазене от друг лице. Необходимо е обаче да има легитимация за получаване на вещта от лицето, което я задържа (договор за влог).
Изискуемо вземане във връзка със запазване, поддържане, поправяне или подобрение на вещта или за вреди, причинени от нея. От значение са както необходимите и извънредните разноски, така и полезните. Вземането е по правило парични. Задържането за предаване на вещта и насрещното вземане на ретинента не трябва да са част от съдържание на едно и също двустранно ПО. В последния случай задържането се упражнява чрез възражение за неизпълнен договор. Може да възникне от различни ЮФ: едностранен договор вземане за разноски по чл. 245 („Заемателят понася обикновените разноски за поддържането, запазването и използуването на вещта. Той има право да иска от заемодателя да му заплати извънредните разноски, ако те са били необходими и неотложни“) и 254, ал. 1 или вземане за вреди 247 („Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя“) и 254, ал. 2; непозволено увреждане – чл. 50; водене на чужда работа – чл. 61, ал. 1 и др. Няма изискване вземането да е ликвидно. Според Конов може да служи като обезпечение и на претенция за възнаграждение по двустранен договор – възнаграждението на изработващия (чл. 266) и на влогоприемателя при възмезден влог (чл. 250, ал. 2). В тези хипотези възражение по чл. 90, ал. 1 за неизпълнено насрещно задължение е обикновено неприложимо, поради това че то става изискуемо, а в някои случаи и ликвидно, след изпълнение от страна на длъжника, на непаричната престация

Предмет на правото на задържане са само движими вещи – всички, което не е по естествен начин или от действието на човека прикрепено към земята или към постройката. Вещта трябва да е в гр.обращение. възможно е предмет да са стоки. Кредиторът може да задържи толкова от тях, колкото е потребно за удовлетворение на неговото вземане – чл. 91, ал. 2 „Когато предмет на задържането са стоки, кредиторът може да задържи такова количество от тях, колкото е потребно за удовлетворяване неговото вземане“. Стоки са заместими вещи с търговско предназначение. Правото на задържане обхваща и принадлежностите на вещта, ако фактическата власт върху тях е установена едновременно с тази върху главната вещ. Правото на задържане е неделимо, с изключение на случаите по чл. 91, ал. 2 (стоки).Могат да се задържат и естествените подове – арг. от чл. 164, ал. 3 „Това, което кредиторът е събрал по силата на предшествуващата алинея, остава у него в залог. Ако е парична сума, тя се влага в банка за обезпечение на кредитора“. Ретинентът няма право да ползва вещта и затова не може да задържа гражданските плодове. Според Конов възможността на вещта да дава гр.плодове не създава проблем в областта на задържането, защото те са последица от сключени върху вещта сделки, каквито ретинентът няма право да сключва.

Възможността да се отказва връщане на вещта може да се упражнява както извънсъдебно, така и съдебно. Упражняването е чрез дилаторно възражение срещу вземането за предаване на задържаната вещ. Възражението може да се предяви за първи път и пред въззивната инстанция. По изключение правото на задържане, и по-специално правомощието да се упражнява фактическа власт може да бъде предявено и чрез иск – искът, който се съединява обективно с иска за защита на вземането на ретинента. Предявеното чрез възражение право на задържане в процеса, прекъсва погасителната давност за вземанията на ретинента на основание чл. 116, б. „б“ ЗЗД.

Когато правото на задържане се упражнява за вземане за подобрение, съдебното решение, с което съдът се произнася по иска на насрещната страна има сила на пресъдено нещо и по отношение на вземането за подобрение (чл. 298, ал. 4 ГПК „Решението влиза в сила и по отношение на разрешените с него искания и възражения за право на задържане и прихващане“). Няма значение дали съдът е признал или не вземането. Правилото по чл. 298 ГПК следва да се прилага по аналогия и за останалите вземания, обезпечени с право на задържане – за запазване, поддържане или поправяне на вещта, както и вземането за вреди. Ако правото на задържане бъде признато от съда, при уважаване на иска за предаване на вещта съдът ще постанови решение за условно осъждане. В такъв случай, за да му бъде издаде изп.лист, ищецът трябва да установи пред съда изпълнението на задължение, обезпечено с право на задържане чл. 418, ал. 3 ГПК.

Както всеки държател, ретинентът може да се защитава по чл. 76 ЗС при отнемане чрез насилие или по скрит начин. Абсолютният и вещен характер на правото на задържане е основание да се допусне прилагане по аналогия на чл. 157, ал. 3 ЗЗД „Ако бъде лишен от държането на вещта, той може да иска на основание на своя залог връщането й от лицето, у което тя се намира“, т.е. ретинентът ще се полза и с петиторна защита. Той може да търси вещта от всяко лице, включително и нейния собственик, освен от този, който е придобил собствеността на оригинерно основание (чл. 78 ЗС) след възникване на правото на задържане.

Титулярят на правото на задържане разполага и с право на удовлетворяване по предпочитание от стойността на задържаната вещ, което обезпечава неговото вземане. То може да бъде упражнено в производството по индивидуално принудително изпълнение. Влязлото в сила решение, с което е установено със сила на пресъдено нещо правото на задържане, е изпълнително основание.

В съдържанието на правото на задържане се включва и едно вторично и несамостоятелно правомощие – ако има опасност вещта да се развали, ретинентът може да иска от съда да продаде задържаната вещ и сумата на бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора – арг. от чл. 158 „Ако има опасност заложената вещ да се развали, както кредиторът, така и залогодателят могат да искат от районния съд разрешение тя да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора“. Със същото правото разполага и собственика на вещта. Ако пазенето на вещта е свързано със значителни разноски или неудобства и собственикът на вещта е в забава като кредитор, титулярят има право да действа съгласно чл. 97, ал. 2 „Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от районния съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора“. В такъв случай ретинентът не губи правото си на удовлетворяване по предпочитание.

На правото на задържане съответстват и известни задължения, аналогично на задълженията на залогоприемателя – запазване на вещта. Титулярят на правото трябва да се грижи за вещта като добър стопанин – арг. от чл. 63, ал. 2, и отговаря и за обикновена небрежност. Той няма правото да си служи с вещта, освен ако не е уговорено противното – чл. 157, ал. 2. По-аргумент за по-силното основание от чл. 157, ал. 2 – няма право и да се разпорежда с вещта. Длъжен е да събира плодовете, без да може да ги прихваща към вземането си.

Когато върху една и съща вещ има няколкото права на задържане, доброволното удовлетворяване на вземанията на ретинентите не създава особено напрежение между тях, защото това удовлетворяване следва логиката на обратната хронология – първо ще бъде удовлетворен последният ретинент, този, който фактически държи вещта, с което вещта ще бъде освободена от следващия ретинент, който досега я е държал символично, чрез първия и т.н. (пр. ретинентът е вложил задържаната вещ за пазене у друго лице и е възможно напр. тази вещ да му е причинила вреди). Когато обаче вземанията на ретинента се удовлетворяват принудително, както и когато в резултат на универсално правоприемство вземането на ретинента се раздели между правоприемниците му, всички лица, които имат обезпечено с ретенция върху една и съща вещ вземане, ще конкурират помежду си. Тази конкуренция може да бъде разрешена по реда на чл. 153 „Ако върху една вещ има няколко залога или ипотеки, кредиторите се удовлетворяват предпочтително по реда, по който са учредени залозите и ипотеките, макар и обезпеченото вземане да не е било възникнало при учредяването им“. Т.е. всички кредитори ще имат равно право на предпочитание – чл. 136, ал. 3 и ще се удовлетворят съразмерно от получената при публичната продан на вещта цена, без обаче да се конкурират с хирографарните кредитори и обезпечените кредитори, които има специална привилегия.

Акцесорният характер на правото на задържане е основание за извода, че прекратяването на вземането, обезпечено с право на задържане, води до прекратяване и на правото на задържане – даване вместо изпълнение, опрощаване на вземането, сливане, компенсация. То може да се прекрати и на собствени основания – погиване на държаната вещ или изгубване на фактическата власт.

Обезпечителният характер на правото по чл. 91 е основание за въвеждането на правилото на чл. 91, ал. 4 – ако насрещната страна представи надлежно обезпечение, задържане не се допуска. Надлежно е обезпечение, което несъмнено създава покритие, достатъчно по размер за претендираните от титуляря вземания.

Акцесорният характер на правото на задържане предпоставя и последицата, че погасяването по давност на главното вземане погасява по давност и правото по чл. 91. Не е възможно правото на задържане де се погаси по давност преди вземането. Ако това беше възможно щеше да противоречи на акцесорната и обезпечителна природа на това право. От друга страна правото е вещно, а те по правило на се погасяват по давност. На трето място, погасяването на едно право предполага, че неговият титуляр не го упражнява. Правото по чл. 91, обаче се упражнява, докато се държи вещта. Изоставянето на фактическата власт означава прекратяване на самото право, а не погасяването му по давност.

Други права на задържане:

Правото по чл. 72, ал. 2 ЗС „До заплащане на подобренията и на разноските той (добросъвестният владелец) има право да задържи вещта“. Правото на задържане по чл. 72 се прилага както когато предмет е недвижим имот, така и по отношение на движими вещи, докато чл. 91 ЗЗД предвижда задържане само за дв.вещи. Освен това от него се ползва добросъвестният владелец, който е извършил подобрения и е понесъл разноски за запазване на вещ, който е смятал за своя.

Търговското право на задържане

И ТП регламентира като особен вид обезпечение правото на задържане – 315 ТЗ – Търговецът може да задържи намиращите се у него движими вещи или ценни книжа за обезпечаване на своето вземане. Относно същността му в литературата – същото като в ОП-литература. Предпоставки, за да възникне такова – 1) следва да съществува в полза на търговеца вземане, спрямо друг търговец – то може да произтича от обективна, субективна или презумптивна търговска сделка; то следва да произтича обаче винаги от двустранна търговска сделка. Едно от изключенията – 315 – само при двустранни ТС. Вземането на кредитора следва да е изискуемо към момента на упражняване на правото на задържане. Ако падежът на вземането настъпи след като той е бил длъжен да предаде движимите вещи, респ. намиращите се у него ценни книги на длъжника, той не може да упражни право на задържане. Без значение на предмета на вземането (парично или непарично), в търговското право законодателят допуска право на задържане да бъде упражнено и в хипотезите на неизискуемо вземане на кредитора – това са две хипотези: 1) такова право на задържане може да се упражни, ако например длъжникът е кредитор в производство по несъстоятелност; 2) правото на задържане може да се упражни спрямо неизискуемо вземане, когато спрямо длъжника е било предприето безуспешно принудително изпълнение, като без значение е от кого е предприето това принудително изпълнение (от кредитора или от друг взискател). Без значение е с оглед на каква претенция е предприето това принудително изпълнение, т.е. вземане, свързано с ТС или вземане, свързано с ЮФ на ГП. Втората предпоставка, за да може кредиторът да упражни право на задържане е той да упражнява правомерна фактическа власт върху съответните движими вещи, респ. ценни книги. За да упражни кредиторът право на задържане е необходимо вещите да са собственост на длъжника към момента на възникване на правото на задържане. От това изискване има две отклонения. 1) Първото – кредиторът може да упражни ПЗ и когато собствеността към момента на упражняване на правото на задържане е възникнала и съществува за кредитора, но той трябва да я прехвърли на длъжника. Такава хипотеза е налице при продажба с уговорка за изкупуване (длъжникът прехвърля собствеността върху една вещ). Второто отклонение – макар че към момента на упражняването собствеността е прехвърлена на кредитора от трети лица, но той следва да я прехвърли отново на длъжника. Напр. когато кредиторът действа като косвен представител (при договор за т представителство, при комисионен договор, при спедиционен договор – доверителят е сключил договор за превоз за сметка на довереника). Хипотезите са уредени в ТЗ. Законодателят свързва изключение когато кредиторът упражнява право на задържане върху вещи – чл. 315, ал. 2 – прави се разширително тълкуване – тези отклонения се прилагат и когато се упражнява ПЗ и върху ценни книги, а не само върху вещи.

Втора предпоставка – необходимо е кредиторът да упражнява правомерно фактическа власт върху задържаните вещи, тоест той да я е придобил със съгласието на длъжника. Приема се, че това съгласие може да бъде изрично или с конклудентни действия. То трябва да бъда действително, т.е. ако съгласието е дадено поради грешка, измама, заплашване, кредиторът не може да упражни право на задържане. Макар че упражнява правомерна фактическа власт върху вещите, кредитор не може да упражни право на задържане в следните две хипотези: 1) когато до момента на предаване на вещите длъжникът е направил волеизявление, с което е определил тяхното предназначение. Напр. при комисионен договор – комитентът задължава комисионера да предаде вещите на трето лице.

Кредиторът не може да упражни право на задържане ако кредиторът е направил волеизявление с което се е задължил да постъпи по определен начин с предоставените му вещи или ценни книги.

Има едно отклонение от тези две отклонения: право на задържане кредиторът може да упражни и тогава, когато длъжникът е определил предназначението им, респ. когато кредиторът се е задължил да постъпи с тях по определен начин, ако спрямо длъжника е открито производство по несъстоятелност, респ. по отношение на длъжника е било предприето безрезултатно, безуспешно принудително изпълнение.

Третата предпоставка за право на задържане – неизпълнение на задължението от страна на длъжника.

При наличието на тези предпоставки, кредиторът има право да държи вещите, ценните книги, докато получи насрещно изпълнение, респ. може да се удовлетвори предпочтително по тяхната цена, като това удовлетворяване става със съдебна намеса.

Докато не получи удовлетворение, кредиторът може да упражнява право на задържане, като това ПЗ той може да го противопостави на длъжника и на третите лица, доколкото на тях могат да им се противопоставят възражения, които кредиторът има срещу претенцията на длъжника за предаване на вещта. В литературата се приема, че ПЗ е противопоставимо 1) на кредиторите на длъжника (останалите) – извлича се от принципа, че те не могат да имат повече права, отколкото самия Дл.; 2) лицата, встъпили в дълга, респ. заместили длъжник; 3) универсалните правоприемници на длъжника; 4) частните правоприемници на длъжника, доколкото те имат качеството длъжници (доколко могат да им се противопоставят възражения за предаване на вещите, ЦК).

Съпоставка с правото на задържане в облигационното право – чл. 90 ЗЗД. Първата разлика – обезпеченото вземане. Приема се, че ПЗ по 90 може да се упражни само по отношение на вземане , свързано със запазване, подобряване на движима вещ, респ. обезщетение за вреди от движима вещ. По 315 – ПЗ може да се упражни независимо от това какъв е предметът на обезпеченото вземане (независимо дали е парично или не). По чл. 90 – по отношение н а парично вземане.

Съгласно чл. 90 вземанията трябва да произтичат от едно и също ПО, независимо от наличието на конекситет или не. Чл. 315 – ПЗ може да се упражни и тогава когато обезпеченото вземане, респ. движимите вещи, ценните книги, са свързани с различни търговски сделки. Т.е. напр. д за т продажба, а са ми предадени вещи въз основа на комисионен договор.

Разлика – по отношение на предмета, по отношение на който може да се упражни ПЗ. Приема се че по 90 – предмет са движими вещи, докато търговското ПЗ може да се упражни и по отношение ценни книги, включително и по отношение на пари.

Законодателят допуска в чл. 315, търговско ПЗ да може да се упражни и в хипотезата, когато вземането на кредитора е неизискуемо. Такава възможност не е допустима съгласно 90 ЗЗД.

По волеизявление на длъжника, респ. на кредитора може да бъде изключено упражняването на правото на задържане. В чл. 90 такова изключване е недопустимо. Тази разпоредба на ТЗ, с тази особеност, ПЗ в ТЗ – няма изискване за наличието на конекситет. Обезпеченото вземане – може да е от различни ТС.

Последната разлика е свързана с това на кого е противопоставимо ПЗ-не. ПЗ по 90 е противопоставимо на всички трети лица. Търговското ПЗ е противопоставимо на трети лица, доколкото на тях може да се противопоставят възражения във връзка с възражения на длъжника за предаване на вещта.

7. Изпълнение с встъпване в правата на удовлетворения кредитор.

Персоналната суброгация, или за кратко суброгацията, е правно-технически термин означаващ встъпване в правата на удовлетворения кредитор от страна на трето лице. Третото лице се нарича суброгат, а кредитора – суброгент. Суброгатът се суброгира в правата на суброгента. Основната цел е така да се обезпечи удовлетворяването на правата, които третото лице има срещу длъжника. Съществува законна и договорна суброгация. При законната третото лице встъпва в правата на удовлетворения кредитор по право, а при договорната се сключва договор между третото лице и кредитора.

Суброгацията е позната още на Римското право. В днешния си вид се е оформила в каноническото и старото френско право.

Според теорията всяко трето лице може да изпълни чужд дълг. Така дългът към кредитора се погасява, но ТЛ придобива вземане/личен иск спрямо длъжника. В някои случаи ще има личен иска в други – не, зависи от вътрешните отношения между ТЛ и длъжника. Този иск е различен от погасената претенция на кредитора. Обикновено е хирографарен. Някои автори го наричат регресен, а други – обратен иск. Примери: в миналото са минавали по домовете да събират пари за тока – възможно е съседката да е помолила съседа да плати (той ще е мандатар по чл. 285 ЗЗД); може тя да е дала авансово сумата (няма да има иск); може да го е помолила да плати вместо нея и да му върне заема по-късно (изпълнявайки поръчка ще има вземане за заем); ТЛ може да плати просто, за да облекчи съседката; може да са съсобственици; може да плати с дарствено намерение (но дарението тр.да се приеме); възможно е ТЛ да плаща защото тя е платила миналия път; възможно е да се плати и поради грешка (чл. 56 ЗЗД). В изброените случаи не винаги има обратен/регресен иск.

Режимът у нас на суброгацията е сравнително пестелив. Уредена е само законната освен едно общо правило, съдържащо се в чл. 74 ЗЗД. В сила са и някои специални правила – чл. 56, 146, 155, 178 ЗЗД.

ЗЗД урежда общите предпоставки на суброгацията и я допуска по начало, винаги когато те са налице чл. 74. „Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора.”

Отклонения от общите положения има в две насоки. Първо, за да се защитят по-добре интересите на третото лице, суброгацията настъпва и без да са налице всички предпоставки за нея по чл. 155 ЗЗД „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника” и чл. 178 ЗЗД „Който купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор”.

Юридическият факт на суброгацията е сложен, той има следните елементи꞉

Изпълнение на задължение – задължението трябва да е действително и непогасено, без значение е правопораждащият го ЮФ, важно е не дали задължението е свое или чуждо, а дали изпълнението му освобождава длъжника, защото например при поръчителството третото лице изпълнява свой дълг. Изпълнението трябва да е точно. Частичното изпълнение, ако е прието от кредитора, суброгира третото лице в част от правата на кредитора (чл. 66 ЗЗД). Забавеното изпълнение, ако е точно по другите си параметри, също води до прехвърляне правата на кредитора върху третото лице, което вече ще претърпи последиците от забавата. Суброгация има само при изпълнение, тя е невъзможна при друг погасителен способ.
Третото лице трябва да има правен интерес – в ГП терминът „правен интерес” е много широк. Правният интерес е квалифициран интерес (чл. 8 ЗЛС, 336 ГПК). При суброгацията традиционно се приема, че правен интерес означава, че наличие на заплаха от претъпяване на имуществени вреди от страна на третото лице. Правен интерес е налице при наличие на изискуемо вземане на кредитора срещу третото лице – солидарни задължения по чл. 127, поръчителство по чл. 146 – кредитора може да посегне на цялото му имущество, застраховки и др. Аналогично е положението, когато третото лице няма задължение към кредитора, но му е дало реално обезпечение на главния дълг чл. 155 или е купило от длъжника заложена или ипотекирана вещ. Възможно е и третото лице изобщо да не е страна по ПО с кредитора, но поведението на последния да застрашава права на третото лице, например при конкуренция на ипотеки. Само по изключение суброгация може да има и без третото лице да има правен интерес по чл. 56 „Който поради грешка е изпълнил чуждо задължение, може да иска връщане от кредитора, освен ако последният се е лишил добросъвестно от документа или от обезпечението на задължението. В последния случай този, който е изпълнил задължението, встъпва в правата на кредитора”.

Всички тези лица ще претърпят загуба, ако не десезират кредитора. На това основание имат право на законна суброгация.

Допълнителни елементи. Третото лице да има регресни права срещу длъжника.Третите лица трябва да са обеднели за сметка на длъжника, при дарение и изпълнение на свой дълг те не се суброгират. Основанието на регресното право може да е различно – договор за поръчка чл. 258, неоснователно обогатяване чл. 59, водене на чужда работа без пълномощие чл. 61. Регресните права са границата на суброгацията, третото лице встъпва в правата на кредитора в размера на регресните си права, дори и да е изпълнило повече. За да настъпи суброгация, правата трябва да съществуват към момента на изпълнението. Третото лице не може да суброгира права, които кредиторът няма. Пример за това е, че в някои случаи виновното загубване на обезпечението от кредитора освобождава поръчителя чл. 146.

Тезата на Конов относно необходимостта на обратен/личен/регресен иск. Суброгатът има личен иск срещу длъжника, но получава и иска на кредитора – две претенции: личен и суброгаторен иск. Според Конов най-правилно е да се нарича личен. Материалноправното значение на обратен иск е actio contrario от несвършен двустранен договор (искът на гестора), но процесуалното значение по чл. 129, ал. 3 ГПК е регресен иск. Т.е. обратен иск в мат.смисъл = регресен в процесуалнопр.смисъл. Регресен иск в материален смисъл – носи се отговорност и след изпълнение (поръчителя). Искът не третото лице не винаги е обратен/регресен, а понякога пряк. Личният иск, за разлика от суброгаторния, дава повече по размер + лихви. Но той е хирографарен, не е обезпечен. Суброгаторният иск е обезпечение на личния, т.е. когато личният няма да послужи ТЛ ще се удовлетвори с него. Той е в положение на акцесорност спрямо главния иск. Но от друга страна, ако използва личния иск, длъжникът може да използва всички възражение, които има във вътрешните отношения със суброгата. Т.е. всички задължения са възможни и по личния и по суброгаторния иск. Двата иска имат различни предпоставки – личният вътрешните отношения, а суброгаторния – правен интерес. Според Конов, тъй като и двата са ограничени не може да се каже, че единият е подчинен на другия.

Разбирането, че няма суброгация този, който няма регресен иск, не е много правилно. Длъжникът може да противопостави всички възражения. По чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител“ има суброгация, но няма личен иск. Т.е. ТЛ ще има суброгаторен иск (не може да се приложи чл. 59, защото има друг иск). Плащащият ипотекар плаща чужд дълг, има правен интерес, защото спасява имота си, но във вътрешните отношения може да се позове само като гестор, защото не е лично задължен. Дори може да се приеме, че няма гестия, защото плаща в свой интерес. Суброгаторният иск ако не ersatz на личния иск, поне дава яснота по отношение на основанието и размера.

Слабости на ЗЗД: 1. Не всички хипотези са установени; 2. Конкуренцията между суброгент и суброгат; 3. Промяната в ЗЗД по чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“; старата уредба – „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие за ипотеката, трябва да бъдат отбелязани към договора или към молбата за учредяването й“ – поставя въпроса дали е суброгация, и каква е тази суброгация, която изисква нот.заверка. чл. 101 не може да се приложи по отношение на първата част на разпоредбата. Този текст е неприложим.

Ст. ЗЗД е уреждал суброгация по закон и по договор. Чл. 158 ЗЗД-отм. „Заместването по силата на закона става: 1) в полза на тогова, който, като е сам кредитор, ако и с домашен акт, заплаща на един друг кредитор, който, на основание своите привилегии или ипотеки, има предпочтително право на удовлетворение; 2) в полза на купувача на един недвижим имат, който заплаща, до цената на купуването, на един или няколко кредитори, в полза на които имотът е ипотекиран; 3) в полза на тогова, който като е задължен с други или заради други за заплащането на дълга, е имал интерес да го изплати; 4) в полза на наследника под опис, който е заплатил с свои пари дълговете на наследството“. Наследник, приел наследството по опис съгласно чл. 60, ал. 2 ЗН „отговаря само до размера на полученото наследство“. Ако плати със свое имущество, това означава да има иск срещу себе си. Това днес не се приема (чл. 429 ГПК, ал. 2 „Издаденият изпълнителен лист срещу наследодателя може да бъде изпълняван и върху имуществото на неговите наследници, освен ако те установят, че са се отказали от наследството или че са го приели по опис.“). Действащият ЗЗД е въвел общо правило, въвел е някои хипотези, но не всички – кредитор с по-задно право на предпочитание.

За встъпване в залог или право на задържане допълнително условие е вещта обект на залога/правото на задържане да се предаде на третото лице. Кредиторът трябва да предаде на третото лице всички диспозитивни и свидетелски документи по главния дълг и акцесорните задължения. Това е негово задължение. Длъжникът бива уведомен.

Действие на суброгацията. Последицата от суброгацията е встъпването на третото лице в правата на кредитора. Третото лице не може да встъпи в повече права или права с по-голям размер от тези на кредитора. Действието на суброгацията се различава според правата, в които се встъпва, техния размер и лицата, срещу които се встъпва. Върху третото лице преминават всички прехвърлими права на кредитора – вземания, някои вещни права, имуществени права върху нематериални блага. Суброгацията има действие за главното вземане. Третото лице встъпва и в акцесорните права на кредитора, които имат обезпечителен характер за главницата(лихви, право на задържане, задатък, поръчителство, правата по чл. 134 и 135 ЗЗД и т.н.). Върху третото лице преминават и естествените права на длъжника като чл.188. То се суброгира не само срещу длъжника, но и срещу лицата, които са обезпечили неговото задължение.

Съгласно чл. 74 суброгатът встъпва в правата на кредитора срещу длъжника и срещу обезпеченията (поръчителите, собствениците на заложени вещи/ипотекирани имоти). Ограничения на суброгацията, т.е. не се встъпва изцяло:

Поръчителят по чл. 145, 146 – в правата на кредитора срещу длъжника встъпва изцяло, а срещу ТЛ, учредили залог или ипотека до размера „…в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители“. Според Калайджиев и при солидарните длъжници хипотезата е същата
Солидарният длъжник – от другите длъжници може да иска само тяхната част, а не от всеки цялото задължение, т.е. суброгира се до размера на припадащите им се части.
Собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ по чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител“

Съгласно чл. 155, ал. 1 „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника, срещу поръчителите и срещу лицата, които по-късно от него са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото задължение“ срещу лица, придобили заложни или ипотечни права по-рано, ТЛ не се суброгира. Третото лице не встъпва в задълженията на кредитора по ПО му с длъжника.Не се суброгират непрехвърлимите права на кредитора: неимуществените, права свързани с личността на кредитора (правото да се унищожи сделката), несамостоятелни имуществени права, обявени за непрехвърлими по закон (право на ползване). Третото лице встъпва само в онези права на кредитора, които благоприятстват събирането на вземането на третото лице. Не се встъпва в правото на прихващане или право на разваляне на договора. Не се суброгира в спорни права, третото лице може само да встъпи в процеса и встъпва в ефектите от съдебното решение. Като частен правоприемник на кредитора третото лице се ползва със силата на пресъдено нещо и може да се суброгира в изпълнителния лист. Аргументи: чл. 429, ал. 1 „Наследниците и частните правоприемници на взискателя, както и поръчителят и солидарният съдлъжник, които са платили дълга, могат да искат изпълнение въз основа на издадения в полза на взискателя изпълнителен лист“ и 298, ал. 2 „Влязлото в сила решение има действие и за наследниците на страните, както и за техните правоприемници“ ГПК. Т.е. ТЛ може и само да извади ИЛ.

Особен случай на суброгация е уреден в чл. 178 ЗЗД „Който купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор”. За тази суброгация са необходими следните предпоставки꞉

третото лице да е закупило ипотекиран от длъжника имот; няма суброгация ако имотът е дарен, заменен и др; имотът трябва да е собственост на длъжника към момента на ипотекиране;
цената трябва да е заплатена на ипотекарния кредитор;
третото лице не трябва да е поело задължението;

Частична суброгация. Суброгацията е пълна, когато третото лице удовлетворява изцяло кредитора. Частична суброгация е налице при частично изпълнение, само част от правата на кредитора преминават върху изпълнилото лице. Хипотезата на частичната суброгация не е уредена с общо правило от ЗЗД. Тя обаче би следвало да е възможна стига кредиторът да е приел частично изпълнение. Стига да са налице предпоставките на суброгацията е възможна и частична такава. Спорно е как се удовлетворяват кредиторът и третото лице, ако имуществото на длъжника се окаже недостатъчно. Традиционно се предпочита интереса на кредитора. В Кодекса на застраховането е заложено правилото, че третото лице се удовлетворява след кредитора чл. 213 КЗ „(4) Ако имуществото на причинителя на вредата е недостатъчно, застрахователят се удовлетворява след застрахования”. Кал. разглежда това правило като специално по аргумент от противното смята, че общото правило трябва да е, че се удовлетворяват съразмерно. Според Конов отговорът се съдържа в чл. 133 „Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане“ – имат равно право да се удовлетворят.

Същност на суброгацията:

Сложна смесена операция (Кожухаров), както определя и даване вместо изпълнение (=реална суброгация).
Фикция: има няколко проявления: а. Вземането е погасено, все едно не е погасено, а е преминало в ТЛ; б. Вземането е погасено, но обезпечения са останали, за да се обезпечи личния иск; в. Фингирано съгласие на удовлетворения кредитор. Почти не се поддържа.
Законна цесия – правоприемство във вземанията, заедно с обезпеченията. Приема се, че суброгацията е частно правоприемство. Според Калайджиев терминът законна цесия е оксиморон, като аргументите му са каузата – че цесионера може да иска номинала, а при суброгацията – това, което е дал. Освен това цесията се съобщава (чл. 99, ал. 3 „Предишният кредитор е длъжен да съобщи на длъжника прехвърлянето и да предаде на новия кредитор намиращите се у него документи, които установяват вземането, както и да му потвърди писмено станалото прехвърляне“, а суброгацията не. Законната настъпва по право, а цесията е договор. Според Конов аргументите само преувеличени. Относно каузата – може да излезе по-изгодно да се купи един чужд дълг, отколкото да се изпълни. При суброгацията няма нужда от съобщава, защото старият кредитора вече е десезиран. Всички автори приемат тази теория, с изключение на Калайджиев, Кожухаров и Сукарева. Според Калайджиев има частно правоприемство.

Договорна суброгация. Договорната суброгация е договор, който прехвърля върху третото лице правата на кредитора срещу длъжника. Нейното действие предполага наличие на изпълнение и регресни права, но не е необходим правен интерес. Законово е била заловена в стария ЗЗД – два вида (чл. 157 ЗЗД-отм „1) когато кредиторът, като получава плащането от едно трето лице, поставя го в правата, исковете, привилегиите или ипотеките, които той има против длъжника;2) когато длъжникът вземе в заем една сума, за да заплати своя дълг, и да постави заемодавеца в правата на кредитора“). Сега няма нормативна регламентация, но на основание чл. 9 и свободата на договаряне е възможна. Според Конов чл. 9 дава свобода на договаряне между страните в ПО – кредитор и длъжник, а не на ТЛ. Съгласно чл. 21, договорна суброгация няма как да има. Договорната суброгация=договорна цесия и понеже тя е уредена, то суброгация не е необходима. В оборота обаче е почти изцяло заместена от цесията и законната суброгация. Договорната суброгация е сделка, с която страните се уговаря, че кредиторът прехвърля правата си срещу длъжника на трето лице при изпълнение от негова страна. Ако договарят третото лице и длъжника, кредиторът трябва да даде съгласието си. Договорът е неформален.

Въпрос 25. Неизпълнение – същност и форми. Невиновна невъзможност за изпълнение – фактически състав и последици. Причини за неизпълнението, за които длъжникът отговоря и последици от виновното неизпълнение. Забава на длъжника и на кредитора.

1. Неизпълнение – понятие и форми. Причини и последици на неизпълнение. Средства за защита на кредитора при неизпълнение.

Неизпълнението може да бъде обяснено чрез понятието за облигационно отношение и за изпълнение. То е неосъществяване на дължимия облигационен резултат. Всяко облигационно задължение може да не бъде изпълнено, независимо от неговия източник – сделка, непозволено увреждане и др. Терминът неизпълнение има широко значение – както хипотезите, при които не е престирано нищо, така и случаи, при които е налице неточно изпълнение. В т. см. – само пълно неизпълнение. Причините могат да са виновно поведение на длъжника, поведението на кредитора, действие на ТЛ, природно събитие и др.

Форми на неизпълнение: 1. Пълно, когато длъжникът не е осъществил нищо от дължимия резултат, дори и да е изпълнил нещо друго или е престирал нещо, но толкова късно или толкова лошо, че изпълнение е безполезно за кредитора. 2. Неточно е всяко друго изпълнение, което се отклонява от дължимото. Бива няколко вида: а) забавено – след падежа, длъжникът вече е в забава, но изпълнява точно във всяко друго отношение. При фикс-сделките забавата е равносилна на пълно неизпълнение; б) частично – ако кредиторът е приел частично изпълнение, за останалата част; в) предсрочно – отново неизпълнение с оглед времето; г) лошо в т.см. – некачествено изпълнение; д) лошо в ш.см. – всяко др. отклонение (на място, различно от уговореното).

Всички форми имат някакви особености, но в някои случаи неточното изпълнение е приравнено на пълно (късно изпълнение, а в повечето случаи и предсрочното, при фикс сделки – такси за летище).

Може да имаме изпълнение с недостатъци. Недостатъкът е дефект, който съществено намалява годността или стойността на вещта. Приема се, че ако тя е изключително негодна = пълно неизпълнение. ЗЗП и другите по-нови закони, предпочитат понятието „несъобразяване с договора“. Може да е налице недостатък, но да ни е дадено нещо различно (грешен размер – това не е дефект, а изпълнение несъобразно договора). ЗЗП замества недостатъкът с несъобразяване с договора, което обхваща и нещото, което прави вещта напълно негодна. И дадено погрешка може да се схваща като несъобразяване. Идеята, че е налице пълно неизпълнение е разклатена, затова и при тези хипотези има рекламационни срокове.

С оглед типа последици Конов разглежда три форми на договора:

Пълно неизпълнение.
Неточно изпълнение (частично и забавено).
Лошо – всяко друго (изпълнение с друго, с недостатъци, неточно поради място, по отношение на лицето, недобросъвестно – нарушаване принципа на добросъвестността).

Принципите, въз основа на които се разпределят последиците от неизпълнението, са главно два. Последиците зависят от причината, която е довела до неизпълнението. Ако се дължи, на причини, за които длъжникът отговаря – принципът на вината – длъжникът, чието виновно поведение е породило неизпълнението, трябва да понесе последиците. Този принцип има за цел да компенсира неосъществения кредиторов интерес – положението, при което би бил, ако имаше пълно изпълнение. Защитава са интересът от промяната – позитивен кредиторов интерес. На второ място е принципът на икономическата целесъобразност – субсидиарен и се прилага, доколкото не е налице виновно поведение на длъжника. В теорията са познати различни проекции: който получава ползите, трябва да понесе и вредите; който с поведение си е създал риск от увреждане, трябва да понесе вредите от него; последиците са в тежест на този, който е икономически по-силен.

Средствата за защита на кредитора (позитивния интерес) при неизпълнение са няколко и са на разположение на кредитора, когато неизпълнението се дължи на виновното поведение на длъжника.

Иск за изпълнение или иск за реално изпълнение, с който да се осъди длъжника да изпълни – чл. 79, ал. 1 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“. Решението може да бъде изпълнено по реда на пряката принуда – при парично задължение или задължение за предаване държане на вещи (чл. 521-525 ГПК) или чрез косвена принуда – при незаместимо действие или бездействие (чл. 527, ал. 1 и 3 ГПК). До иск за изпълнение кредиторът може да прибегне само при положение, че изпълнението е още възможно.
Чл. 80 ЗЗД кредиторът да бъде овластен да изпълни за сметка на длъжника. Ако задължението е за заместимо действие, кредиторът може да бъде овластен от съдебния изпълнител да извърши сам за сметка на длъжника – чл. 80, ал. 1 „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“. Кредиторът може да поиска от съда да осъди длъжника да внесе предварително сумата, която е нужна, за да се извърши действието. Освен това кредиторът може да бъде овластен да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението за бездействие – чл. 80, ал. 2.
Обезщетение за забава. Това е обезщетение за договорно неизпълнение (мораторно), което може да се иска заедно с иск за реално изпълнение.
Компенсаторно обезщетение. То е алтернатива на иска за реално изпълнение+обезщетението за забава.
Намаляване на цената – при някои форми на неизпълнение, напр. при вещ с недостатъци.
Възражение за неизпълнен договор – представлява средство за косвено постигане на защита.
Кредиторът може да се освободи от осъществяване на насрещна престация при двустранните договори или ако е изпълнил – да реституира това, което е дал.

Защита на негативния кредиторов интерес:

2.1. Чл. 87 – разваляне на договора;

2.2. Обезщетение за разваляне по чл. 88 „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора“.

2.3. Задатък.

2.4. Отметнина.

Изборът е на кредитора. По чл. 79, ал. 1 за изброени две алтернативи за защита на позитивния кредиторов интерес, а по чл. 87 – защита на негативния, при двустранните договори. При едностранните договори няма такава възможност.

Когато изпълнението не е възможно, не може да се иска реално изпълнение, но кредиторът има други две възможности:

Компенсаторно обезщетение (или заместваща облага);
Право да развали договора.

Договорна отговорност за вреди – вторично облигационно задължение в тежест на длъжника за поправяне на вредите.

Когато неизпълнението на длъжника не е виновно, последиците от него се разпределят съобразно с принципа за икономическа целесъобразност. Когато неизпълнението се дължи на причина, която лежи върху кредитора е защитен интереса на длъжника – той се освобождава чрез института забава на кредитора. Когато нито длъжникът, нито кредиторът отговарят (външна причина) в сила са правилата на риска – чл. 89 ЗЗД „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“. Неизпълнението може да се дължи на действието на ТЛ, което ще отговаря по правилата за непозволено увреждане, но ако умишлено е попречило да се изпълни ще дължи обезщетение на основа чл. 21.

Тези принципи са уредени с оглед полезната и целесъобразна стопанска дейност, те нямат морален упрек, наказателна функция, средство за възмездие и т.н. Дори уговорената между страните неустойка няма наказателна функция.

2. Невъзможност за изпълнение. Последици. Невъзм., за която дл.не отг. Случайно събитие и непреодолима сила. Невиновна невъзможност. Непоносимост.

За да се изпълни едно задължение, то трябва да е възможно. Невъзможните задължения не подлежат на изпълнение. Понятието невъзможност има легален произход – чл. 26, ал. 2; чл. 81, ал. 1 ЗЗД. Има различни мнения относно неговото значение: 1. Състояние, при което не само длъжникът, но което да е друго лице не може да изпълни; 2. За да е налице невъзможност достатъчно е престацията да е неосъществима с оглед на длъжника и на онези трети лица, към чието съдействие би могло да се очаква, че длъжникът е в състояние да прибегне. Второто виждане трябва да бъде споделено. Конов споделя това мнение, защото длъжникът се задължава за определено поведение. Ако от гл.т. на това дължимата грижа, за която длъжникът се е обвързал, задължението е невъзможно, то налице е невъзможност, без значение от това, дали чисто физически длъжникът или друго лице биха могли да осъществят престацията чрез грижа, надвишаваща дължимата. Онова, което не може да се достави с нормално практикуваните средства и достъпни възможности, е невъзможно за изпълнение. Невъзможността може да се определи и като пречка, правеща изпълнението невъзможно с оглед на дължимата грижа.

Моментът за възникване на невъзможността е основание тя да се разглежда като начална и последваща.

Началната невъзможност (= невъзможен предмет чл. 26, ал. 2, чл. 184) съществува още при възникване на обл.задължние, като не се очаква причините за възникването й да изчезнат по време на изпълнение. Тази сделка е нищожна. Ако нищожността е частична кредиторът има право или да прекрати договора или да се задоволи с оцелялата част – арг. чл. 184, ал. 2 „Ако е била погинала само част от вещта, купувачът има право или да се откаже от договора, или да иска оцелялата част при съответно намаление на цената“. Началната невъзможност е правопрепятстващ ЮФ, при който не възниква задължение и въобще не може да става дума за неизпълнение (разглежда се по ГП-обща част).
Последващата невъзможност предпоставя вече възникнало действително облигационно задължение. Тя се разглежда от ОП^-о. При нея при сключването на договора престацията е била възможна, но чак в последствие се е появила правна или фактическа пречка за осъществяването й. Последващата невъзможност погасява иска за реално изпълнение, без значение чия е вината за невъзможността.

В зависимост от характер на правопораждащия факт невъзможността се разделя на фактическа и правна. Фактическата е последица от физическа причина – погиване на ИОВ; кражба или изгубване; смърт на длъжника при задължения intuitu personae. Правната невъзможност най-често обхваща случаи на легална забрана да се извърши дължимата престация; изваждане на вещите от гр.обращение и др.

В литературата се провежда различие и между обективна и субективна невъзможност. Обективна е онази, при която изпълнение е невъзможно и за длъжника, и за ТЛ^-ца. Субективната е налице, когато само длъжникът не може да изпълни. От съдържанието на понятието „невъзможност“ е видно, че невъзможността може да бъде само обективна. Субективната е или обективна невъзможност – в случаите, при които задължението е по естеството си или по уговорка intuitu personae, защото поведението на ТЛ е без пр.значение; или обективна възможност във всички останали хипотези. Така съгласно чл. 81, ал. 2 длъжникът на пари не може да се освободи от задължението си поради липса на пари. Този въпрос има своите специфики при задълженията за изработка, защото при заместими лични задължения за изработка изработващият решава дали той ще изпълни или ще потърси друго лице при временна и невиновна невъзможност. Чл. 269 „Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението“.

Невъзможността може да бъде трайна и временна.Трайната невъзможност има окончателен характер или поне изключва изпълнението за толкова дълъг период, че то губи практическо значение. При трайна частична невъзможност длъжникът се освобождава от задължението само за невъзможната част и отговаря за вредите на кредитора от неизпълнение, освен ако е поел риска от случайно събитие – чл. 231, ал. 3. Правата върху заместващата облага могат да бъдат използвани от кредитора само за част, съответна на неизпълнението (ако вещ=200 лв. е застрахована за 100 и погине половина, може да се иска 50 лв.). При едностранните рискът е за кредитора и той получава само част от дължимата престация. При двустранните договори, при които рискът е за длъжника, кредиторът е длъжен да изпълни само такава част от престацията, която е съответна на невъзможната част от задължението на длъжника – чл. 267, ал. 1, „Ако изпълнението на работата стане невъзможно вследствие причина, за която никоя от страните не отговаря, изпълнителят няма право на възнаграждение. Ако една част от работата е била изпълнена и може да бъде полезна за поръчващия, изпълнителят има право на съответната част от уговореното възнаграждение“. В такъв случай кредиторът може разваляне на договора по съдебен ред, ако няма интерес от частично изпълнение – чл. 89, ал. 2 „Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“. Ако рискът по един двустранен договор е за собственика (кредитора) – той изпълнява цялото си насрещно задължение, независимо че престацията на длъжника е отчасти погинала поради случайно събитие. Има право на заместваща облага. Временната има преходен характер и само отлага изпълнението. Но при фикс-сделките и в случаите, при които късното изпълнение е безполезно за кредитора, тя поражда последиците на трайната невъзможност. В случай на временна невъзможност изпълнението на задълженията, засегнати от случайното събитие или от непреодолимата сила се спира – чл. 306, ал. 4 ТЗ. Ако непреодолимата сила трае толкова, че кредиторът няма интерес от изпълнението, той има право да прекрати д-ра с едностранно изявление.

В зависимост от количеството на засегната престация бива пълна (води до отпадане претенцията на кредитора за реално изпълнение) или частична невъзможност – парализира отчасти претенцията на кредитора, ако няма интерес от частично изпълнение – възможност за разваляне. При частична невъзможност, която има временен характер, се спира изпълнение за невъзможната частта и за съответното насрещно задължение

Последици от невиновната невъзможност – за да е налице невиновна невъзможност, причината за невъзможността трябва да е някакъв външен фактор, за който длъжникът да не е отговорен. Този фактор трябва да не може да бъде предвиден или длъжникът да не е длъжен да го предвиди. В такива случаи длъжникът е освободен от отговорност за вредите от неизпълнението – чл. 81, ал. 1 „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина“. Когато невъзможността настъпи, след като длъжникът е изпаднал в забава, той дължи обезщетение, освен ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение (чл. 85 ЗЗД). При окончателна невъзможност, ако тя е пълна, задължението (и ОО) се разваля по право – чл. 89, изр. 1 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право“. В чл. 306, ал. 3 ТЗ е установено задължение за длъжника своевременно да извести писмено кредитора за невъзможността, за да не отговаря за вредите.

Правила за носене на риска – кой да понесе неблагоприятните последици от невъзможността:

При едностранните договори – за кредитора, който единствен има вземане; тъй като той няма насрещна престация, а само очаква нещо да се случи в негова полза, той трябва да поеме риска; изключение има при заема за потребление (давам заем за потребление 1 кутия цигари и преди да ми ги върнат влиза забрана за купуване на цигари; не е редно другата страна да не и възстанови по някакъв начин цигарите);
При двустранните договори – за длъжника (чл. 89). Израз на функционалната връзка на задълженията; кредиторът не получил изпълнение и затова няма да престира, ако вече е изпълнил, може да иска даденото обратно;
При задълженията за dare – за собственика, т.е. кредитора – арг. от чл. 186а, 263, 196, ал. 1 и чл. 205, ал. 1 ЗЗД. При ИОВ собствеността се прехвърля със скл.на договора. Обща норма, която да установява това правило, липсва, но може да бъде изведена от чл. 186а „Рискът от случайното погиване или повреждане на родово определени стоки преминава върху купувача от момента, в който стоката бъде определена по съгласие между страните или му бъде предадена, а при доставка за купувачи в други населени места – от момента, в който тя бъде предадена на спедитор или на превозвач, освен ако между страните е уговорено друго. При транзитни доставки в същите случаи рискът преминава върху крайния получател“; чл. 263 „Рискът от случайно погиване или повреда на материала се понася от страната, която го е дала, ако другата страна не е в забава“; чл. 196, ал. 1 – купувачът може да развали договора, щом му е предадена вещ с недостатъци, дори и вещта да е погинала или да се е повредила поради случайно събитие, но ако вещта е без недостатъци кредитора не може да разваля – рискът е за него; и чл. 205, ал. 1 ЗЗД „При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собствеността на продадената вещ, докато получи последната вноска, но в такъв случай рискът преминава върху купувача от предаването“.

Заместваща облага – Заместваща облага е след настъпване на причината за невъзможността, длъжникът да има иск срещу застраховател, деликвент и т.н. Спорно е чия полза трябва да е тази облага. Според преобладаващото мнение, тя трябва да е за този, който носи риска. Когато предмет на договора е индивидуално определена вещ, собствеността върху нея е преминава автоматично върху кредитора и той може да търси обезщетение за вреди от третото лице, извършило деликт.

Случайното събитие и непреодолимата сила са основание за последваща невъзможност. Те се проявяват след възникване на облигационното задължение. Те освобождават длъжника от отговорност в случай на невъзможност.

Терминът случайно събитие е легален – чл. 196, ал. 1 „Купувачът има правата по предходния член и когато вещта е погинала или е била повредена, ако това е станало поради нейните недостатъци или поради случайно събитие“. Приема се, че елементите на случайно събитие са:

Непреодолимо (непредотвратимо);
Непредвидено или непредвидимо събитие или действие, при което липсва виновно поведение на длъжника.
Невъзможност за изпълнение. Поведението на длъжника не е част от причинно-следствения процес. Това изключва и вината му.
Причинна връзка между събитието/действието и невъзможността.

Фактите могат да бъдат различни – буря, поведение на трето лице (кражба) и др. Непредвидеността и непредвидимостта се констатират с оглед длъжника, който трябва да положи грижата на добрия стопанин. Трябва фактът, причинил невъзможността да не е могло да бъде предвиден или длъжникът да не е били длъжен да го предвиди. Чисто житейски винаги има определен риск във всяка една ситуация. Ако вероятността един конкретен риск да настъпи е по-голяма, длъжни8кът трябва да предприеме мерки, за да го предотврати. Но ако вероятността е много малка, а и мерките за противодействие са трудоемки и скъпи, длъжникът не е длъжен да ги предприема, защото те надвишават грижата на добрия стопанин. Дължимата грижа или грижата на добрия стопанин, задължава длъжника да реализира тези противодействащи мерки, които ще предотвратят негативните поселници от един вероятен и конкретен риск. Една група от мерки, срещу най-вероятните рискове, се определят като стандартни мерки и тяхното предприемане е задължително. Случайното събитие се означава с латинския термин Casus fortuitus.

Рисковете трябва да съществуват към момент на възникване на задължението, за да трябва да се предприемат мерки срещу тях. Няма случайно събитие, ако е предвидимо или длъжникът е виновен.

За много автори непреодолимата сила също е случайно събитие и двата термина са синоними. Това се дължи на сегашното определени за непреодолима сила.

Непреодолима сила или Force majeure е легално дефинирана в “Непреодолима сила е непредвидено или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора“ чл. 306 ал. 2. Разпоредби, свързани с непреодолимата сила има и вчл. 373, ал. 1 ТЗ, чл. 68, ал. 1 З за автомоб.превози и др. Теорията и практиката определят, че ЮФ на непреодолимата сила е аналогичен на този на случайно събитие: непредотвратимо, непредвидено и непредвидимо събитие/действие, при което липсва виновно поведение на длъжника, невъзможност и причинна връзка между събитието/действието и невъзможността. Това съвпадение поставя въпроса за съотношението между двете понятия. Има различни мнения: 1. Няма разлика от случайното събитие (Апостолов); 2. Случайното събитие е природно, а непреодолимата сила – действие на човека (не се поддържа у нас); 3. Непреодолимата сила е квалифициран случай на случайно събитие. Калайджиев и Кожухаров подкрепят третата теория. Непреодолима сила е такова случайно събитие, в чието съдържание не са включени рисковите фактори на упражняваната от отговорното лице дейност. Съдебната практика приема, че случайното събитие е непреодолимо, защото е непредвидимо, а непреодолимата сила е непреодолимо събитие, дори и да е било предвидено. Т.е. за разлика от случайното събитие, тя е непредотвратима дори и да е предвидена.

Според Конов непреодолима сила е извънредно, външно за дейността събитие, извън нормалния риск при осъществяването й. Само когато отговорността на длъжника е основана на вина, случайното събитие и непреодолимата сила могат да се разглеждат като синоними, защото ефектът им е, че освобождават длъжника от отговорност. Непреодолимата сила се изявява обаче различно при отговорностите, които не почиват на вината. В случая не е достатъчно да се докаже случайното събитие, защото отговорността е обективна и случайното събитие няма да освободи длъжника от отговорност. Длъжникът трябва да докаже и непреодолимост – чл. 306, ал. 1, изр. 1 „Длъжникът по търговска сделка не отговаря за неизпълнението, причинено от непреодолима сила“. Ако е налице тази непреодолимост и може да се говори за непреодолима сила, длъжникът ще бъде освободен от отговорност, дори и отговорността в конкретната хипотеза да е безвиновна.

За да се обясни самостоятелното значение на непреодолимата сила, е най-добре да се разгледа историческото й развитие. Безвиновната отговорност възниква с отговорността за custodia. Това е отговорността на ханджиийте за изчезналите вещи на техните гости. Кражбата по принцип е случайно събитие и за вредите от нея не се носи отговорност. Но при ханджийте житейски случайното събитие ще ги освободи от отговорност, а те много вероятно са допринесли за причинените вреди. За това те безвиновно отговарят за изчезналите под покрива им вещи. Несправедливо е обаче те да отговарят за изчезналите вещи и при буря, война и т.н. В тези случай е налице непреодолима сила и те се освобождават от отговорността, макар тя да е обективна и да не се основава на вина. Непреодолима сила обикновено е природно явление – земетресение, суша, акт на д-ни/общински органи, НА, с който се установява митническа забрана и др. Събития, които следва да се разглеждат по-скоро непреодолима сила, са тези, които са непредотвратими. Не може да се каже, че те са непредвидими, защото обикновено страните по един договор сами включват в договора клауза за непреодолима сила и сами предвиждат непредотвратими събития.

Форма на непреодолима сила е разпореждането на властта. Това е лесно установимо и доказуемо обстоятелство, което не може да бъде преодоляно. Ефектът от едно разпореждане на властта е като на непреодолимата сила. Правилото е, че освобождава от отговорност. НА това основание не може да има освобождаването от отговорност, когато един субект на публичната власт се явява страна по ОО в двойно качество. Такова лице не може да се освободи от отговорността за неизпълнено поето задължение с оправданието, че държавния орган е издал заповед за неизпълнение на това задължение.

По вече отм. ЗЗД е съществувала легално и хипотезата на factor debitoris. Това е хипотеза, при която длъжникът е отговорен за свое съзнателно, но невиновно действие. Например изял е ябълката, която дължи, мислейки си, че е негова.

Невъзможността трябва да се различава от случаите, при които изпълнението е възможно, но „непоносимо“ за длъжника (чл. 307 ТЗ Стопанска непоносимост „Съдът може по искане на една от страните да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти, когато са настъпили такива обстоятелства, които страните не са могли и не са били длъжни да предвидят, и запазването на договора противоречи на справедливостта и добросъвестността“). Независимо че правният режим е включен в общите правила за търговските сделки, той следва да има приложение и за гр. ПО. Гр.закон познава частни разрешение – чл. 266, ал. 2 „Ако през време на изпълнението на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло“. Институтът не непоносимостта се прилага поначало при двустранните договори, защото само при тях се пораждат насрещни задължения и се поставя въпроса за тяхната еквивалентност.

Елементите на ЮФ на непоносимостта са:

Да са налице променени икономически условия, настъпили след възникването на задължението, което не трябва да бъде изпълнено. При паричните задълженията това са случаите на инфлация. Изпълнението трябва да е възможно и да не е завършило. Това изм.на условията не следва да е било причинено от някоя от страните или да е било предвидено от тях при възникване на задължението. Длъжникът не може да се позовава на този институт, ако промените са настъпили след изпадането му в забава.
Изменението трябва да е такова, че запазването на първоначалното съдържание на ПО да е едновременно противно на справедливостта и добросъвестността (кумулативни). Изпълнението е несправедливо, когато е нарушена еквивалентността при конкретния договор, т.е. когато изпълнението е разорително и прекомерно обременително. Изпълнението ще е недобросъвестно, когато противоречи на общоприетите критерии за честност и почтеност.

Страните могат да уредят отношенията си в случаите на непоносимост на престацията със специална уговорка за неизменимост на обстоятелствата. Тогава настъпването на непоносимостта ще породи уговорените последици. В противен случай се прилага правилото в ТЗ.

Съгласно чл. 307 съдът по искане на една от страните може да измени или да прекрати договора изцяло или отчасти. Съдът е обвързан от искането на страната. Ако прекрати договора изцяло или отчасти, непоносимостта по действието си се приравнява на невиновна невъзможност. Съдът може да промени размера на задължението съобразно изискванията на справедливостта и добросъвестността. Действието на съдебното решение е за в бъдеще. Съдът осъществява администрация на ГПО. Производството е двустранно и спорно. Наподобява конститутивния исков процес, защото завършва с решение, променящо съществуващо ГПО. Решението не се ползва със сила на пресъдено нещо и изпълнителна сила. Правните последици са материалноправни – прекратява/изменя ПО. Ако някоя от страните не се съобрази с материалнопр. ефект, засегната страна разполага със същата защита както при нарушение на договора.

3. Причина за неизпълнението, за която длъжника отговаря. Вината в ОП. Дължима грижа. Отговорност на длъжника без вина. Отговорност за действията на привлечени лица. Клаузи за ограничаване на отговорността.

Длъжникът отговаря при три хипотези:

При вина – обективно неправилно поведение.
Без вина, когато той носи риска напр. случайно събитие (но не и за непреодолима сила), когато имаме „отговорност без вина“.
Неизпълнение от ТЛ, с което длъжникът си е послужил.

Чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си…“ – длъжникът отговаря за неизпълнение и той трябва да докаже, че нещо му е попречило (случайно събитие, непреодолима сила, бездействие на кр.).

Неизпълнението по-често се дължи на виновна невъзможност за изпълнение. За това казваме, че неизпълнението се дължи на причина, за която длъжника отговаря. За такъв длъжник възниква договорна отговорност т.е. възниква задължението да поправи вредите от своята вина.

Договорната отговорност има обективно и субективно основание. Обективното основание на договорната отговорност съчетава: поведение; противоправност; вреда и причина връзка между противоправното поведение и вредата. Субективното основание е вината.

В българското право е залегнат принципа, че „без вина отговорност няма“. Този принцип се извежда от факта, че общите фактически състави на основанието за гражданската отговорност, свързват възникването на задължение за обезщетяване на вредите с наличието на вина у правонарушителя. В подкрепа на това твърдение са разпоредбите на Чл. 45. „ Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното“. и Чл. 81. „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина.“ Това е най-общата легална основа на този принцип. Според повечето автори вината е задължителен елемент за правонарушението. Подробен преглед на нормативната уредба обаче показва, че вината е елемент на деликтната и договорната отговорност, но съществуват и безвиновни състави на отговорността. Според Конов едно поведение може да бъде необходимо условие за настъпването на противоправен резултат и без да е виновно. Такъв тип отговорност ще е обективна. Задължение за обезщетяване възниква и за вреди, причинени без вина. Безспорен е обаче фактът, че без правонарушение не може да има вина.

Вина в ОП. Проблемът в тази насока, произтича от факта, че ГП не дава легална дефиниция за вина. Легална дефиниция е заложена само в НК:„(1) Общественоопасното деяние е извършено виновно, когато е умишлено или непредпазливо.“ Следователно по НП вината е психическото отношение на дееца към деянието му. Има възглед, че вината е общ проблем за правото – единство на вината, т.е. тя има едно и също съдържание във всички области на правото. Вината в НП е психичното отношение на дееца към противоправните му действия и противоправните резултати от тези действия. Важно да се отбележи е, че виновни могат да бъдат само хората. Само ФЛ могат да носят нак.отговорност. Според Конов би било полезно ако и ЮЛ отговарят, тъй като санкциите, които им се налагат по ЗАНН, ако бяха преследване по НПК, щеше да има по-ефикасно наказателно разследване. Без противоправно поведение не може да има вина. За цивилистите вината е това психическо отношение на дееца, което е обусловило следването на противоправното поведение. Тя е субективен елемент, но се съотнася към обективни. Според Конов тя трябва да се разглежда като обективен факт, обективна е за съда, т.е понятието за вината се обективизира. Тя е ЮФ от вида на ЮФ на душевния живот, подлежи на изследване и може да бъде доказвана. Вината като психическо отношение на дееца включва два елемента: познавателен и волеви. Познавателният елемент представлява наличие на представа, съзнание у дееца за фактическата страна на това, което върши, за характера на поведението му и за възможността за причиняване на противоправен резултат. Волевият елемент е отношението на дееца към настъпването на противоправният резултат.

В НП формите на вина са умисъл: 1. Директен – съзнава и иска да настъпи противоправния резултат; 2. Евентуален – все му е тая дали той ще настъпи; и непредпазливост: 1. Съзнавана=самонадеяност – съзнаване, но сме убедени, че ще успеем да предотвратим противоправния резултат; 2. Несъзнавана=небрежност – субектът е могъл и е бил длъжен да предвиди резултата. За да има вина необходимо е противоправно поведение и противоправен резултат.

В областта на договорната отговорност противоправния резултат е неизпълнение. Според Конов неизпълнението е противоправно състояние, а ако се интересуваме за неговата причина – противоправен резултат. Не е нужно поведението да е противоправно, важно е, че има противоправен резултат. Може противоправното състояние да не е причинено от длъжника – непреодолима сила, за която длъжникът не отговаря, защото тя е причина за неизпълнението.

За да бъде виновно причинен, противоправният резултат трябва да стои в причинна връзка с психическото отношение на дееца. Вината е критерии за ограничаване на фактическата причинна връзка. В областта на неизпълнението винаги има каузалност. Длъжникът отговаря за неизпълнението, ако е налице правно релевантна причинна връзка (а не пр. при катастрофа отговаря този, който е създал автомобила).

С оглед на казаното Конов дава следното определение: вината е ЮФ от вида на душевните състояния, представляващ психическо отношение на човека към извършеното от него правонарушение, обусловил осъществяването му.

ГП не съдържа определение за формите за вината. Използват се различни термини: „умисъл“, „небрежност“, „добросъвестност“ и др. В ГП исторически са познати отново две форми на вина – умисъл и небрежност. Критерият за установяване на това кое поведение е противоправно е грижата на добрия стопанин – т.е. . Грижата на добрия стопанин е общ, абстрактен, относителен, обективен критерий за правомерно поведение и за дължими усилия и предвижване:

Общ – защото длъжникът дължи изпълнение с грижа на добър стопанин, освен когато законът изисква друга грижа чл. 63, ал. 2 „Задължението трябва да бъде изпълнено с грижата на добър стопанин освен в случаите, в които законът изисква друга грижа“.
Абстрактен – определя се от нормалното, обичайно поведение на лицата в подобни случаи, поведението на длъжника се сравнява с поведението на др.лица. В много редки случаи този модел е конкретен – Чл. 65. ЗН „(1) Наследникът, който е приел наследството по опис, управлява наследствените имущества, като е длъжен да полага грижа, каквато полага към собствените си работи“.
Относителен – грижата на всяко лице. Дори и чрез детайлиране на модела (напр. грижата на добрия търговец), все пак го сравняваме с един събирателен образ, който е конкретизиран.
Обективен – нямат значение индивидуалната способност на длъжника. Това, което го може добрия стопанин, го може и всеки друг.

Дължима грижа – правонарушението, пораждащо гражданска отговорност има за ФС противоправен резултат, човешко поведение и връзка между тях. При договорната отговорност противоправен резултат е неудовлетвореността на кредитора, а от гледна точка на длъжника, това е неправилното му поведение. Съдържанието на грижата на добрия стопанин се определя от практиката, обичая, специални правила, които са нормативно установени. Има два възгледа: 1. Субективен дължимата грижа включва само почтеност, усилия и настойчивост; 2. Обективен – изброените + минимум физически умения и знания. За Конов обективния възглед е единствения възможен.

Неполагане на дължимата грижа не е вина от гл.т. на НП. За ОП, ГП вина в общия смисъл – психическо отношение на дееца е само умисълът, знае и иска/ знае и му е все тая. Неумишлената вина в ГП е силно обективирана – простото неполагане на дължимата грижа=небрежност, без да се търсят психическите елементи, особено в областта на договорната отговорност.

Отклонения от общия модел са предвиден и в следните разпоредби, като отклонението е ограничаване на отговорността до груба небрежност: „Чл. 94. Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност.“ и чл. 255, ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност“. Спорно е доколко нашето право познава и отклонение в посока на по-лека небрежност. Причината за спора е чл. 244 „Заемателят е длъжен да се грижи за вещта като добър стопанин, като предпочита нейното запазване пред запазването на своите вещи.“ Според Конов и Калайджиев това е изискване за поведение в една конкретна обстановка, а не създаване на общо изключение от модела на грижа на добрия стопанин. Според Конов culpa levissima по нашето право няма!.

В ГП според Конов съществуват и хипотези, при които гражданската отговорност се простира отвъд рамките на дължимата грижа. Такава отговорност се нарича обективна/ безвиновна. При нея не толкова липсва вина, колкото се игнорира точно този модел на дължимата грижа като критерий за противоправност. Това е една стриктна „строга“ отговорност. Ищецът обосновава претенцията си за обезщетение, доказвайки съществуването на противоправен резултат и обективната му причинна връзка с поведението на ответника. Ответникът се бори с възражението, че противоправният резултатс е дължи на причина, която той не е предизвикал с неполагане на дължима грижа и която неможе да бъде предвидена или преодоляна чрез полагане на такава.

Формите на вина са следните:

Умишлено действа този, който съзнава, че поведението му не е съобразено с модела на дължимата грижа и е противоправно; предвижда възможността това поведение да засегне правно защитени блага; съзнава, че може противоправния резултат да бъде избегнат, но желае или допуска неговото настъпване;
Небрежността е основа форма на вина в ГП. Тя не е психическо отношение. Тя се състои в неполагане на дължимата грижа. Аргумент в тази полза е, че гражданският закон, макар и да използва тъкмо термина вина, влага в него смисъла не на психическо отношение, а на разминаване между дължимо и извършено. Небрежността в ГП се определя единствено от противоречието между дължимо и извършено. Дефиницията по НП е неприложима в ГП. Небрежно действа този, който не полага изискваната, с оглед на неговата дейност, грижа, без да желае или допуска настъпването на противоправен резултат, изразен в засягане на чужди интереси. Законодателят реално използва термините „вина“ и „небрежност“ като синоними. Когато законодателят иска да обвърже възникването на отговорността с наличието на по-тежка форма и степен на вина или да създаде специални последици, той не използва родовия термин „вина“, а „недобросъвестност“, „умисъл“ или „груба небрежност“ – чл. 21, ал. 2, ал. 82, изр. 2, чл. 94. За небрежността нямат приложение степените на непредпазливост по НП.

Неполагането на дължимата грижа може да се дължи на различни обстоятелства:

Невменяемост – субективната невъзможност на лицето да предвижда последиците от поведението си и да ръководи постъпките си. Тъй като моделът на дължимата грижа е обективен, невменяемостта почти не e пречка за наличието на небрежност. Само чл. 47, ал. 1 предвижда това за деликтната отговорност „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него.“ При договорна отговорност невменяемият отговаря по принцип за причинените от него вреди, освен ако е бил невменяем при сключването на договора.
Незнанието, че такава грижа трябва да се полага – за небрежността тази причина не е релевантна, защото „незнанието на правото никого не извинява“.
Грешка във факта – лицето не съзнава задължението си да полага определена грижа, но отговаря за неполагането й. Поведението е противоправно и небрежно, освен в при посочени изключения. Незнанието съвпада s понятието „добросъветсност“, защото определени обстоятелства не се познават.
Нежелание на субекта да действа съгласно дължимия модел за поведение = груба небрежност. Тук има знание за противоправността на поведението желанието на субекта да причини противоправния резултат или друга своя цел, въпреки че това поведение е противоправно. Това поведение е недобросъвестно. Грубата небрежност не е психическо отношение. При груба небрежност действа този, който не полага грижа, която и най-небрежният човек би положил при подобна обстановка. Според Конов в ГП „умисъл“ и „недобросъвестност“ са синоними.

Вината се предполага до доказване на противното. Този принцип налага чл. 45, ал. 2 „Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното.“ Ищецът е освободен от необходимостта да доказва вината на ответника. Това положение се описва като предположение за вина в ГП. Обект на предположението е небрежността на лицето. Предполага се, че не е положена дължимата грижа, и че противоправният резултат е бил предвидим и предотвратим. За да се приложи презумпцията за вина трябва да е налице вредоносен противоправен резултат и негов автор. Тази презумпция се прилага и при задължения за средство и омисивните деликти. След като законодателят под вина има предвид небрежност, няма презумпция за вина при умисъл.

Екскулпиране (освобождаване от отговорност). Ответникът трябва да доказва невинността си като обори презумпцията за вина. Необходимо е да се докаже, че в конкретния случай противоправният резултат би настъпил, дори и ответникът да беше положил дължимата грижа, т.е. че той се дължи на друга причина, а не на небрежно поведение. Законът предполага, че причината за невъзможността да се изпълни е предвидима. Следователно трябва да се докаже и че е налице невъзможност да се предвиди противоправния резултат към момента, когато е можело да се вземат ефективни мерки. Моментът, в който предвиждането може да е достатъчно конкретно, се нарича аварийна ситуация. Трябва да излезе, че резултатът се дължи на случайно събитие според Конов.

Оборимата презумпция обаче предполага само небрежност, а не всяка вина. За останалите форми на вината като груба небрежност и умисъл това предположение не намира приложение. Напротив, общо предположение е добросъвестността на субектите и от това правило съществуват само изрично уредени изключения. Например чл. 135, ал. 2 „Знанието се предполага до доказване на противното, ако третото лице е съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.“ Такова изключение при гражданската отговорност няма. При умисъл и груба небрежност ищецът не е освободен от доказване на вината.

ГПК установява задължителност за гражданския съд на установеното относно вината с влязла сила присъда. Чл. 300 „Влязлата в сила присъда на наказателния съд е задължителна за гражданския съд, който разглежда гражданските последици от деянието, относно това, дали е извършено деянието, неговата противоправност и виновността на дееца.“

Отговорност без вина е тази отговорност, в чийто фактически състав отсъства елемента небрежност или друга форма на вина. Както се спомена, в теорията е спорно дали съществува такава отговорност. Факт е, че законът познава такава отговорност. Тя възниква при ФС човешко поведение, противоправност, вреди, връзка между поведението на лицето и вредите. Авторите, които признават разпоредбите на отговорност без вина, обясняват различно тяхното съществуване. Според някои в тези разпоредби вината се презюмира. Според други това са хипотези, в които не е налице гражданска отговорност, а гаранция или особена застраховка.

При решаването на въпроса дали дадено основание за гражданска отговорност е безвиновно, определящо значение има критерият на екскулпирането. При безвиновната отговорност е ограничена възможността за освобождаване от отговорност и няма същинско екскулпиране. Тук наличието на гражданска отговорност се определя по забранеността на резултата и фактическата казуалност между него и поведението на задълженото лице. Потивоправността и причинната връзка са присъщи на всички форми на гражданската отговорност, но не се наблюдават при гаранциите. Тъй че за Конов безвиновната отговорност е явление на гражданската отговорност.

При отговорностите, които не са основани на вина, критериите за релевантност на обективната причинна връзка са други, затова доказването, че невъзможността да се предотврати противоправния резултат се дължи на случайно събитие, не води до освобождаване от отговорност. Не всяко обстоятелство с характер на случайно събитие освобождава от безвиновната отговорност – тя е стриктна/ строга. Основание за освобождаване от безвиновна отговорност е непреодолима сила и изключителна вина на пострадалия. Самостоятелното значение на непреодолимата сила се проявява имено при безвиновните отговорности. Генезисът на понятието за непреодолима сила е с вързан с отговорността за custodial. Тази отговорност се основава на възможността ханджиите да действат в съучастие с трети лица срещу гостите си. Трудността да се докаже това налага стриктна отговорност на ханджиите при наличие на случайни събития като кражба. Тази отговорност не трябва да се носи обаче при природни бедствие, войни и т.н. Следователно, само непреодолимата сила може да освободи от една обективна безвиновна отговорност. За да бъде релевантна за освобождаването от отговорност, непреодолимата сила (и случайното събитие) трябва да имат такава степен на конкретна непредвидимост, която от гледна точка на дължимото поведение да позволява те да бъдат игнорирани. Това означава, че колкото по-скъпи и трудоемки биха били едни ефективни мерки за предотвратяване на такъв род събития, толкова по-конкретна трябва да е вероятността те да се случат. Обратното също важи, леки и лесни за изпълнение противодействащи мерки, трябва да се възприемат като стандарт и да се предприемат винаги, дори и при по-абстрактна вероятност. Те са част от дължимото поведение, докато по-трудоемките биха били задължение на длъжника ако са по-определени и настъпването им е по-сигурно.

Изключителната вина на пострадалия или на трето лице също може да освободи от стриктна отговорност. Тук критерий е доколко е било настойчиво лицето, отговарящо без вина във вземането на предотвратителни мерки и доколко пострадалия или третото лице са били настойчиви в преодоляването им.

Състави на безвиновна деликтна отговорност:

Чл. 47 ЗЗД „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него. За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им.“ Родителите, осиновителите, настойниците и лицата, който са задължение да упражняват надзор отговарят обективно за вредите. Те могат да се екскулпират ако докажат, че вредите биха настъпили и при полагане на съответната грижа.

Чл. 49 ЗДД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.“ Освобождаване от отговорност може да има само ако се докаже, че увреждането не е причинено виновно от работника или че не е причинено по повод на възложените му задължения.

Чл. 50ЗЗД „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират. Ако вредите са причинени от животно, тези лица отговарят и когато животното е избягало или се е изгубило.“ Основания за освобождаване от отговорност са непреодолима сила изключителна вина на пострадалия.
Чл. 30 ЗОСИ отговорност за замърсяване при дейност, разрешена от закона.
Отговорността на държавата възниква независимо от вината на длъжностните лица.

Състави на безвиновна отговорност в областта на договорната отговорност:

Чл. 81, ал. 2 ЗЗД „Обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение на задължението, не го освобождава от отговорност.“ Спорно е дали това е хипотеза на стриктна отговорност. Въпреки, че липсата на парични средства винаги може да бъде преодоляна и следователно не може да е основание за невъзможност за изпълнение, има и хипотези, при които липсата на пари не е следствие от небрежност на длъжника (затворена банка). В тези хипотези отговорността ще е безвиновна, но все пак ще се носи. Тук тази временна невъзможност според Конов трябва да освобождава длъжника от забава, а не да се разглежда като стриктна отговорност.
Длъжникът отговоря за неизпълнението и тогава, когато то се дължи на поведението на лица, които той е привлякъл за съдействие. Чл. 373 ТЗ „(1) Превозвачът отговаря за изгубването, погиването или повреждането на товара, освен ако вредата се дължи на непреодолима сила, на качествата на товара или на явно неподходяща опаковка, ако товародателят е дал съгласие по реда на чл. 370, ал. 3.“

При виновната гражданска отговорност субективното основание за отговорността е вината. При стриктната отговорност вина няма. Но какво тогава я обосновава от субективна страна? Особеното тук е, че тези отговорности се възлагат не заради грешка в поведението на отговорното лице, а заради противоправния резултат, който стои в причинна връзка с едно позволено от правото поведение. Отсъствието на вина е последица от отсъствието на противоправност на поведението. Теоретичните обяснения на безвиновната отговорност са много: който получава ползите, трябва да понесе вредите; който с поведението си е създал риск от увреждане, трябва да понесе вредите от него; последиците са в тежест на икономическия по-силния и др. За Конов от най-голямо значение е теорията на риска. Субектите са свободни да избират своето поведение сред множество позволени от правото възможности и като са избрали тази от тях, която е довела до противоправен резултат, те трябва да отговарят за него.

Отговорност за чуждо поведение. В правото съществуват хипотези, в които има договорна отговорност за чуждо поведение. Тази отговорност е различна от отговорността на обещателя по чл. 23 ЗЗД; той отговаря за свое поведение; различна е и от отговорността на превозвач по договор за превоз по чл. 374 ТЗ; тук отговорността е солидарна. Обяснение на тази отговорност е или безвиновната отговорност, или отговорността за лош избор/лош надзор. Длъжникът отговаря за избор на помощници и за надзора над тях. Законът не дава общо правило за такава отговорност. Тази отговорност е стриктна, няма вина. Съгласно чл. 94 не може да се ограничи отговорността на длъжника за умисъл или груба небрежност, но може да има съществуваща и действителна клауза, при която длъжникът отказва да носи риска от действието на ТЛ^-ца, ако те са били одобрени от кредитора. Съществуват специални правила за договорната отговорност за чуждо поведение:

Чл. 283, ал. 4 ЗЗД „Довереник, който не е имал право да се замести, отговаря за действията на заместника като за свои, а ако е имал това право, отговаря за вредите, причинени от лошия избор на заместника си.“
Чл. 43, ал. 3 ЗЗД „Пълномощникът е длъжен незабавно да извести упълномощителя за преупълномощаването и да му даде необходимите сведения за преупълномощения. Ако пълномощникът не изпълни това задължение, той отговаря за действията на това лице като за свои действия.“
Чл. 233 ЗЗД „Наемателят … дължи обезщетение и за вредите, причинени от лица от неговото домакинство или от неговите пренаематели.“ Съответно прилагане по чл. 248 и за заема за послужване.

В тези случаи отговорността е договорна. Тя е обективна и не зависи от вината на длъжника. Длъжникът отговаря при виновно неизпълнение на третото лице.

Деликтната отговорност за чужди действия е в следните хипотези:

Чл. 47 ЗЗД „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него. За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им.“
Чл. 48 ЗЗД „Родителите и осиновителите, които упражняват родителските права, отговарят за вредите, причинени от децата им, които не са навършили пълнолетие и живеят при тях. Настойникът отговаря за вредите, причинени от малолетния, който се намира под негово настойничество и живее при него.Тия лица не отговарят, ако не са били в състояние да предотвратят настъпването на вредите.“
Чл. 49 ЗЗД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.“

Уговорки за изменение на основанията на отговорността. Страните по ОО могат да изменят по договорен път основанията на отговорността. Тя може да бъде разширявана, стига това да не противоречи на морала и да не е израз на злоупотреба с право. Допустими са и съглашения, с които се стесняват границите на отговорността. Законът обаче забранява предварително освобождаване от отговорност или ограничаване на отговорността за умисъл и груба небрежност. Чл. 94 ЗЗД „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност.“ Има и други ограничаващи измененията на отговорността правила като: чл. 100, ал.1 ЗЗД „Ако прехвърлянето е възмездно, кредиторът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето.“ чл. 192, ал. 2 ЗЗД „Съглашението, с което продавачът се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица.“ и чл. 193, ал. 3 „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“.

4. Забава на длъжника. Частично изпълнение. Лошо изпълнение.

Забавата е една от формите на неизпълнение – неточно изпълнение с оглед на времето. Конов дефинира забавата като неизпълнение по време на изискуемо и възможно задължение по причина, за която длъжникът отговаря. Длъжникът е в забава, когато още не е изпълнил, но изпълнение е възможно. Забавата трябва да се  от забавеното изпълнение, при което е налице изпълнение, макар и закъсняло. Няма забава, ако късното изпълнение е безполезно за кредитора – забавата има действие на пълно неизпълнение. Аналогично е при фикс сделките и поначало при задълженията за бездействие. Напротив при родово определените задължения (освен ако родът е ограничен) поначало няма невъзможност за изпълнение – пари. Длъжникът, който не престира РОВ е в забава.

Забавата е технически правен термин, не всяко забавяне е „забава“. За да може да се определи като забава, трябва да е налице фактически състав на забавата:

Изискуемост на задължението. Кога вземането е изискуемо се определя се по чл. 69 и следващите – „Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага.“ Ако няма определена дата трябва да бъде отправена покана, за да стане изискуемо, а ако има срок – с настъпването му. Длъжникът по носимо задължение изпада в забава, щом не предложи изпълнение по местожителството/седалището на кредитора, а по търсими – е в забава, ако не престира по местожителството. Ако има модалитет, който не е настъпил, няма забава.
Покана от кредитора до длъжника – чл. 84, ал. 2 „Когато няма определен ден за изпълнение, длъжникът изпада в забава, след като бъде поканен от кредитора“. Поканата трябва да е отправена от кредитора или негов представител, тя няма правно действие, ако задължението още не е изискуемо. Тя представлява едностранна сделка, която се нуждае от получаване. Законът не урежда форма за действителност, но се предпочита нот.покана или писмо с обратна разписка. Значение на покана има и преписът на ИМ, стига искът да е осъдителен. С поканата трябва да се иска изпълнение на дължимата престация. Покана за изпълнение на част от задължението поставя дл.в частична забава. При алтернативните задължения с право на избор в полза на дл., ако кредитора го покани с определена престация, тя има действие, но не отнема правото на избор. Поканата трябва да съдържа подходящ и достатъчен според обстоятелствата срок за изпълнение, който трябва да изтече. Ако няма срок – достатъчният според обстоятелствата. Необходима е покана и при вземане за връщане на полученото без основание.

В някои случаи изискуемостта на задължението е достатъчна за поставяне на дл.в забава:

Когато денят за изпълнение е определен, дл.изпада в забава след изтичането му (чл. 84, ал. 1, изр. 1). Срокът е определен, когато е установен като календарна дата, „в края на месеца“, посочен е началният и крайният момент на неговата продължителност. Ако срокът е определяем е необходима покана („след празниците“), както и когато срокът се подразбира (жънене на жито). Изключение от правото, че покана не е необходима е посочено в чл. 84, ал. 1, изр. 2 „Но ако този ден е изтекъл след смъртта на длъжника, неговите наследници изпадат в забава след изтичане на 7 дни от поканата“ – тъй като те може да не знаят за съществуването на задължението.
Когато задължението произтича от непозволено увреждане – чл. 84, ал. 3 „При задължение от непозволено увреждане длъжникът се смята в забава и без покана“.
Когато дл. се е отказал от получаване на покана, той изпада в забава, щом задължението му стане изискуемо.
Когато от съдържанието на сделката или от естеството на задължението следва, че получаването на покана не е необходимо (наемателя трябва незабавно да уведоми наемодателя за повредите и посегателствата върху вещта).
Закъснението да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря, т.е. да е виновен. Вината не е предпоставка за отговорността, ако законът се е разпоредил така със специално правило – при паричните задължения (чл. 81, ал. 2). Няма забава, ако дл.е положил грижата на добрия стопанин – чл. 81, ал. 1 „Длъжникът не отговаря, ако невъзможността за изпълнението се дължи на причина, която не може да му се вмени във вина“. Вината се предполага. Ако задължението е с периодично изпълнение, забавата настъпва поначало за всяка престация поотделно.

Длъжникът не изпада в забава, дори и да са налице предпоставките, щом има срещу кредитора насрещно изискуемо вземане, което е обезпечено с възражение за неизпълнен договор или право на задържане и дл.ги упражни. Положението е също и ако кредиторът е изпаднал в забава, защото не е оказал необходимото съдействие или неоправдано не е приел предложеното изпълнение.

Забавата се наследява – „Чл. 84. Когато денят за изпълнение на задължението е определен, длъжникът изпада в забава след изтичането му. Но ако този ден е изтекъл след смъртта на длъжника, неговите наследници изпадат в забава след изтичане на 7 дни от поканата.“

При деликтната отговорност за непозволено увреждане длъжникът винаги е в забава.

Последици от забавата на длъжника – на първо място носи риска от случайна последваща невъзможност за изпълнение (чл. 85 „Когато длъжникът е в забава, той дължи обезщетение дори ако изпълнението стане невъзможно поради причина, за която преди това не би отговарял, освен ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение“). Това правило се прилага, само когато преди забавата рискът е бил за кредитора (напр. при dare). Длъжникът може да се освободи от риска, ако докаже, че кредиторът би претърпял вредите и при своевременно изпълнение.

На второ място, възниква възможност за кредитора да иска изпълнение (чл. 79, ал. 1 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение“). Кредиторът може да предяви осъдителен иск и да извади изп.лист, ако бъде уважен. Изпълнителните способи са уредени в чл. 473-527 ГПК. При задължение за заместимо действие кредиторът може да бъде овластен да извърши за сметка на дл. Наред с иска за изпълнение и овластяването, кредиторът може да иска обезщетение за вредите, които забавата му е причинила (мораторно обезщетение). Ако задължението е парично се дължи законна лихва (чл. 86 „При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила“).

На следващо място, кредиторът може да иска компенсаторно обезщетение, в случай че задължението е по фикс сделка или че кредиторът няма интерес от късното изпълнение. Компенсаторното обезщетение е алтернативна последица на късното реално изпълнение. Кредиторът може да избира може двете възможности. Според Конов компенсаторното обезщетение обхваща две неща: 1. Паричната равностойност на дължимата престация; 2. Граж.отговорност за вреди от неточното изпълнение, защото само чрез престиране на сурогата на реалното изпълнение не е изцяло осъществена търсената от кредитора полезна последица на сключена договор (арг. от чл. 126, ал. 1 – вреди + първоначално дължимото). Обезщетение е проява на граж.отговорност.

Ако кредиторът по двустранен договор поиска изпълнение+мораторно обезщетение или компенсаторно обезщетение, той трябва да изпълни насрещното си задължение (или ако може да направи прихващане). Кредиторът може да отказва изпълнение на задължението си до изпълнение на насрещното задължение (чл. 90 ЗЗД).

Друга възможност на кредитора е да развали договор съгласно чл. 87 и да търси негативните вреди.

Изборът между посочените възможности принадлежи на кредитора. Ако той развали договора, не може да търси реално изпълнение+мораторно обезщетение, или компенсаторно обезщетение. Длъжникът също не може да предложи изпълнение вместо разваляне, тъй като преобразуващият ефект е настъпил. ОО-е се прекратява заедно със задължението на дл. В случай че кредиторът предяви иск за изпълнение, той не може да търси обезщетение вместо изпълнение, и обратно. Длъжникът може в хода на делото да предложи изпълнение заедно с мораторно обезщетение вместо компенсаторно обезщетение, стига кредиторът да има интерес от късното изпълнение.

Забавата се прекратява, ако задължението бъде прекратено чрез изпълнение, прихващане, новация, опрощаване и др. Последиците от забавата отпадат и ако кредиторът удължи срока или ако освободи длъжника от последиците на забавата. Длъжникът се освобождава и в случай че кредиторът изпадне в забава, защото не оказва необходимото съдействие или неоправдано не приема предложената престация. Отпадането на последиците от забавата на длъжника няма обратно действие.

Частично изпълнение – отклонение в количествено отношение, изразяващо се в престиране на по-малко от дължимото. Възможно е при съгласие на кредитора – чл. 66 „Кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, макар задължението да е делимо“. Задължението трябва да е делимо. При това изпълнение частично се погасява вземането на кредитора. Длъжникът изпада в забава за останалата част, ако е дължима. Права на кредитора при частична забава:

Иск за неизпълнената част – иск за изпълнение или иск по чл. 80, когато задължението е за действие или бездействие „Когато задължението е за действие, което може да бъде извършено от друго лице, кредиторът има право да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника“ и ал. 2 „Когато задължението е да не се върши нещо, кредиторът може да иска да му се разреши да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължението“.
Иск за обезщетение – мораторно или компенсаторно, когато длъжникът има вина.
Да развали договора, ако е двустранен, стига неизпълнената част да не е незначителна. При разваляне трябва да върне това, което е получил. Може да направи възражение за неизпълнен договор за цялата си насрещна престация.

Лошо изпълнение – в ш.смисъл всяко неточно изпълнение, с изключение на частично, забавено и предсрочно. По-тясното значение е изпълнение, което се отклонява от установените изисквания за качество. Некачественото изпълнение  от изпълнение на нещо друго вместо дължимото, което е вид пълно неизпълнение. Специални правила липсват, затова се подвежда под общите правила на неизпълнението чл. 79, 80, 81, 87, чл. 90 и др. ЗЗД. Правила се съдържат и в ЗЗП (стр. 347 уч.)

В случай на лошо изпълнение, последиците от което са в тежест на длъжника, кредиторът:

Може да иска изпълнение на дължимото – чл. 79, ал. 1. Заедно с това може да иска и обезщетение за вредите, които е претърпял поради лошото неизпълнение.
Може да иска да му се разреши да извърши това действие за сметка на длъжника, стига да не е intuitu personae – чл. 80, ал. 1. Заедно с това може да иска и обезщетение за вредите, които е претърпял.
Може да поиска и компенсаторно обезщетение вместо изпълнение – чл. 79, ал. 1.
При двустранните договори разполага с още две възможности: 1. Възражение за неизпълнен договор – чл. 90; 2. Право да развали договор – чл. 87.

Ако кредиторът развали договора той не може да търси нищо друго, освен негативните вреди. Искът за изпълнение, искането за изпълнение за сметка на длъжника и компенсаторното обезщетение са алтернативни средства.

Отговорност за некачествено изпълнение – трябва да има отклонение от уговорените или обичайните в оборота изисквания за качество, т.е. трябва да има недостатък. Не всеки недостатък е правнорелевантен. Недостатъкът трябва да е съществен – в значителна степен да намалява цената на вещта или нейната годност чл. 193, ал. 1 „Продавачът отговаря, ако продадената вещ има недостатъци, които съществено намаляват нейната цена или нейната годност за обикновеното или за предвиденото в договора употребление“. Правата на кредитора са по-големи, когато недостатъците са опасни за неговото здраве. Недостатъкът трябва да съществува по време на изпълнението на договора. Той не трябва да е известен на кредитора – чл. 193, ал. 2 „Продавачът не отговаря за недостатъците, които са били известни на купувача при продажбата“, чл. 230, ал. 3. Наличието на недостатък е обективен факт, без значение дали е явен, скрит, неотстраним. Кредиторът трябва да прегледа вещта и да уведоми незабавно длъжника за недостатъка – чл. 194, ал. 1 ЗЗД. Ако е скрит – незабавно след откриването му. За да носи отговорност длъжникът, не се изисква вина – чл. 193, ал. 3 „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“. Вина е необходима само относно обезщетението за вреди. Възможности на кредитора:

Да иска намаляване на цената (чл. 195, ал. 1; чл. 230, ал. 2) – възстановяване на еквивалентността с оглед на насрещната престация на кредитора.
Да иска от длъжника да отстрани недостатъка в подходящ срок без заплащане или сам да го отстрани – чл. 195, ал. 1; чл. 265, ал. 1). В последния случай кредиторът има право да поиска предварително от длъжника разходите, необходими за поправката.
Да иска замяна на дефектните родово определени вещи с вещи без недостатъци – чл. 195, ал. 3 (страните могат да уговорят същото и за ИОВ).
Да прекрати договора с едностранно изявление – чл. 195, ал. 1 (редхибиторен иск).

Кредиторът упражнява посочените права по свой избор и усмотрение, без да е обвързан от реда, в който са изброени в закона – чл. 195, ал. 1 „В случаите, в които продавачът отговаря съгласно чл. 193, купувачът може да върне вещта и да иска обратно цената заедно с разноските за продажбата, да задържи вещта и да иска намаляване на цената или да отстрани недостатъците за сметка на продавача“ и ал. 3 „При продажбите на родово определени вещи купувачът може или да упражни правата по първата алинея, или да иска предаване на вещи без недостатъци, както и обезщетение за вредите и в двата случая“. Упражняването на горепосочените правила не зависи от обстоятелството дали кредиторът е претърпял вреди. Той може на общо основание да търси обезщетение – чл. 193, ал. 2 ЗЗД. Веднъж удовлетворен от едно от тях, кредиторът не може да използва друго. При договорът за изработка, може да се прекрати, само ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение.

Чл. 196 ограничение на купувача – вещта е погинала по вина на купувача или на лицата, на които той я е предал, или е била преработена, купувачът има право само на намаляване на цената й. Съгласно чл. 193, ал. 3, изр. 2 недействителни са уговорките, с които продавачът се освобождава от отговорност а недостатъци. За останалите договори обща забрана няма.

Правата на кредитора в случай на некачествено изпълнение се погасяват в различни давностни срокове – при недвижим имот е една година; при движима вещ – шест месеца, а ако продавачът е знаел за недостатъците – три години.

Наред с отговорността за недостатъци съществува и т.нар. гаранционна отговорност. Тя осигурява на кредитора право на реално изпълнение или право да прекрати договора. Освен това гаранцията може да покрива само определени недостатъци. Гаранционната отговорност и общата отговорност представляват два алтернативни способа за удовлетворяване на кредитора. При прехвърляне ТЛ не придобива гаранционните права, освен ако няма специално съглашение.

За отговорността по ЗЗП – стр. 347.

5. Забава на кредитора.

Институтът на забава на кредитора е бил естествено познат на римското право. Съвременното му разбиране се основава на немското право. Институтът се основава на факта, че предмет на ОО е резултат от поведението на длъжника, но често за да бъде той постигнат е трябва и кредиторът да извърши определени действия. (влогоприемателят не може да върне заложена вещ, ако влогодателят не я вземе).

Забавянето на изпълнението, което се дължи на това, че кредиторът бездейства, като не оказва необходимото съдействие на длъжника или неоправдано не приема изпълнението се нарича забава на кредитора mora creditoris. „Чл. 95. Кредиторът е в забава, когато неоправдано не приеме предложеното му от длъжника изпълнение или не даде необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си.”

Забавата на кредитора се отличава от забавата на длъжника, защото кредиторът има право, а не задължение. Забавата на кредитора не е противоправна и не е необходимо да е виновна. Длъжникът няма иск за реално изпълнение, а кредиторът не отговаря за вредите, които забавата му е причинила на длъжника. В определени случаи интересът на длъжника от съдействието на кредитора е толкова голям, че законодателят е задължил кредитора да извърши определени действия – чл. 200 ЗЗД купувачът е длъжен да получи веща, чл. 264, ал. 1 ЗЗД поръчващият трябва да приеме извършената по договора работа. Забавата на кредитора може да е съчетана със забава на длъжника. Донякъде забавата на кредитора е близка по същността си със злоупотребата с право. Разликата е, че при забавата кредиторът не упражнява правото си, а при злоупотребата прави именно това.

Общата уредба на забавата на кредитора се съдържа в чл. 95 – 98 ЗЗД. Специален режим е разпръснат в редица текстове като чл. 131 ЗЗД и чл. 376 ТЗ. Фактическият състав съдържа:

Отказ от оказване на необходимото съдействие. Съдействие обикновено предхожда изпълнението, а неоправданото неприемане е на по-късен етап, то включва предлагане на изпълнение и неприемане. За предлагане се възприема онова действие, което е достатъчно за осъществяване на дължимия резултат, при условие че е налице съдействие от кредитора. Предлагането следва да съдържа и покана до кредитора, за която законът не установява форма. Предложеното изпълнение трябва да е точно. Когато задължението е срочно, кредиторът е в забава, ако не приеме изпълнение на падежа. Ако срокът е в полза на длъжника, кредиторът е в забава, ако не прием изпълнението. Търсимите задължения се изпълняват по местожителство на длъжника и кредиторът е в забава, ако не се яви да получи престацията.
Или неоправдано неприемане на изпълнението. За да е налице неоправдано неприемане, е необходимо освен надлежно предлагане на изпълнение да има и отказ от страна на кредитора. Отказът може да е изричен или мълчалив. От чл. 95 става ясно, че оправданото неприемане не поставя кредитора в забава. Длъжникът трябва да предлага точно изпълнение. Неприемането на неточно изпълнение няма да постави кредитора в забава, но ако се предложи късно изпълнение + обезщетение за забава и ако кредитора не приеме – изпада в забава.
Според Конов има и трета хипотеза – при двустранните ОО кредиторът приема, но длъжникът не предлага изпълнение, защото кредиторът от своя страна не изпълнява (възражение за неизпълнен договор). Кредиторът дава повод на длъжника и той да не изпълни и изпада в двойна забава и като кредитор и като длъжник.

Вината у кредитора – при забава на длъжника, винаги той е виновен. По отношение на забавата на кредитора вината не е от значение. Последиците от забавата на кредитора не са санкционни – имат за цел да облекчат длъжника. И дори и длъжникът да не е в състояние да даде съдействие, поради случайно събитие/непреодолима сила, пак изпада в забава.

Забавата на кредитора не прекратява ОО^-е. Длъжникът не може да развали договора на основание чл. 87, защото кредиторът няма задължение, а право. Изключения са възможни по волята на страните или поради естеството на престацията (фикс сделки).

Последици от забавата на кредитора са две групи:

Обща (временна) – чл. 96 ЗЗД „Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него; ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от нейните последици.“, която се характеризира с три неща:

Рискът от случайно погиване или повреждане на веща преминава върху кредитора, стига преди това да е лежал върху длъжника.
Ако длъжникът е бил в забава се освобождава. Длъжникът спира да отговаря за мораторни вреди и законна лихва.
В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава чл. 96 „В тежест на кредитора са необходимите разноски, направени поради неговата забава.“ Необходими са разноските по съхраняване на веща.

Към тези три общи последици Кожухаров добавя още две: 1. Намалява се степента на дължимата грижа при забава на кредитора – отговаря за умисъл и груба небрежност чл. 255, ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност и може да поиска от районния съд разрешение да продаде вложената вещ на публична продан.“. Това не е обща последица (както смята Кожухаров), а е само при договора за влог. Следва да се прилага по аналогия, когато има отношения подобни на тези при влога, но не е при останалите отношения. 2. През време на забавата на кредитора не се дължат лихви – не се дължат тъй като длъжникът не е в забава. Последица от Калайджиев: Кредиторът, изпаднал в забава, не може да противопоставя на длъжника възражения за неизпълнен договор или да упражнява право на задържане.

Окончателно освобождаване на длъжника. В зависимост от това дали задължението е предметно или за facere.
- Предметно чл. 97, ал. 1 „Ако задължението е да се предаде нещо и кредиторът е в забава, длъжникът може да се освободи, като предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районния съд по местоизпълнението. Пари, ценни книжа и ценности могат да се оставят за пазене в банка по местоизпълнението и без разрешение от съда“. Предвидено е правило и за престация, подлежаща на бърза развала – „Когато дължимото подлежи на бърза развала или предаването му за пазене е съпроводено със значителни разноски или неудобства, а също и когато то по естеството си не може да се вложи, длъжникът, след като предизвести кредитора, може да поиска от районния съд да му разреши да продаде дължимото и получената сума да внесе в банка на името на кредитора“. Освен, че е поставил кредитора в забава, трябва да го извести, че ще продава вещта. Рекламационните срокове текат откакто вещта е вложена.
- При facere – чл. 98. „Ако задължението няма за предмет да се предаде нещо и кредиторът откаже да приеме изпълнението или да даде необходимото съдействие, длъжникът може да се откаже от договора и да иска обезщетение за необходимите разноски, направени поради забавата на кредитора“. Според някои автори това е „аналогия на развалянето на двустранни договори“ – длъжникът може да се откаже. При двустранните договори (изработка и поръчка – типични непредметни договори) длъжникът не губи правото си на насрещна престация. При задължение за прехвърляне на имот срещу гледане и издръжка, ако прехвърлителят изпадне в забава като кредитор, задължението на приобритателя се трансформира в пари.

Възможно е от забавата на кредитор на длъжника да са причинени вреди. За тези вреди кредиторът може да дължи обезщетение само на извъндоговорно основание, ако те се дължат на друг ЮФ, а не на забавата и са налице предпоставките по чл. 45 ЗЗД. Позоваване на чл. 81 не може да има, защото забавата на кредитора не е противоправна.

Прекратяване. Забавата на кредитора е временна. Тя отпада, ако ПО^-то се прекрати – случайно събитие, съглашение на страните, давност и т.н. Щом задължението се прекрати, кредиторът няма какво да получи и следователно няма как да изпадне в забава. Забавата се прекратява и в случай че кредиторът предложи необходимото съдействие или приеме изпълнението. Той трябва да заплати направени във връзка със забавата му разноски. Кредиторът престава да бъде в забава и в хипотезата на чл. 97, ал. 3 „Предаването за пазене не произвежда действие, ако длъжникът изтегли вложеното, преди да е прието от кредитора.“

Въпрос 26. Гражданска отговорност за вреди. Понятие. Видове вреди. Отговорност за вреди при неизпълнение на договор и при непозволено увреждане. Обезщетение за вреди. Граници на гражданската отговорност. Неустойка, задатък, отметнина.

1. Гражданска отговорност за вреди

С гражданската отговорност се назовават две различни явления: едностранно гражданско правонарушение и ГО като институт. Гражданската отговорност като институт представлява система от санкционни норми на ГП, регулиращи възникването, страните и съдържанието на санкционното ПО, чието съдържание е задължението да се поправят причинените от едно правонарушение вреди и правото да се иска поправянето им. Основната функция на ГО е обезщетителната, чрез която вредните последици се преразпределят в тежест на правонарушителя. Фактът, че действащото ни право познава отговорност за пропуснати ползи и за неимуществени вреди, показва стремежа на законодателя да уреди размера на обезщетението преди всичко с оглед действителните вреди, давайки с това израз на разбирането за водеща роля на обезщетителната функция. Значението и се подчертава и от съществуването на безвиновни ФС, пораждащи задължение за обезвреда. На следващо място е обезпечителната, стимулираща функция, която има допълнителен характер. Тя предотвратява извършването на правонарушения и лекомисленото поемане на задължения. ГО няма наказателна функция.

ГО следва да се отграничава от недействителността на сделките, развалянето на договорите, претенцията за преустановяване на противоправно поведение, заместването на реално изпълнение с друга престация, задълженията, породени от неоснователно обогатяване.

ГО възниква при наличието на сложен ФС: поведение, противоправност, вреди, причинна връзка между противоправното поведение и вредите, и вина. Възможно е ФС да е непълен и въпреки това да е основание на възникване на ГО. Напр. при неустойката вредите нямат значение и не са елемент от ФС. Вината също може да не е елемент – безвиновна отговорност.

1. Основание на гражданска отговорност[2]

В понятието основание на ГО Конов влага следното разбиране:

Фактическият състав прораждаш правоотношението „ГО“

Елементите на този фактически се определято от нормата – уреждаща отговорността. Като общи елементи на ФС могат да се посочат: поведение, противоправност, причинна връзка, вреда и вина. В някои случай вината ивредата нямат значение за възникване на отговорността и поради това не са елемент от ФС. Така е при безвиновните отговорности, относно вината, и при тези Форми на ГО, при които обемът на отговорността е предварително определен – неустойки, мораторни лихви и задатък.

Отделни елемнти на ФС, които обосноватат ГО от определена гледна точка. Такива са противоправността като обективно основание на отговорността и нейносто субективно основание, за което обикновено се сочи вината.
Правонарушението като основание за ГО:

Съществува разлика между елементите на п-нарушението и елементите на ФС на отговорността. ФС на основанието на основанието на отговорността вкл. правонарушението и причинените от него вреди. Вредите обаче не са основание за отговорността. Те не оправдават тази отговорност, а определят нейния размер. Тяхното поправяне е цел на отговорността, но не и нейна причина. Причиняването им обаче е необходимо условие за възникване на ГО, освен при споменатите вече изключения, защото без вреди, ГО не може да изпълни основната си функция.

Че вредите не са елемент на правонарушението, а негова последица се вижа ясно от текстовете на чл. 51,ал.1 ЗЗД – Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането и чл. 82 ЗЗД – Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението.

2. Правонарушението като основание на ГО[3]

Всяка отговорност представлява санкция за извършено правонарушение. От тази гледна точка п-нарушението е източник, основание на отговорността. П- нарушението обикновено се определя като неправомерно, противоправно действие, то е неправомерен ЮФ, то е правно действие, чиято основна характеристика е противоправността.

Противоправността е разногласие между действителността и предписанията на правото. Тя е състояние на нарушеност на диспозицията на дадената правна н-ма. Противоправното състояние обаче може да бъде санкционирано единствено, когато противоправността е предизвикана от поведението на правните субекти – адресати на съответната ПН-ма.

През призмата на категориите на правната наука правонарушение е ФС, чиито основни елементи са противоправност, поведение и причинна връзка между тях.

С оглед на гореизложеното гражданското правонарушение следва да бъде определено като причинено от субект на ГП състояние на нарушеност на ГПН. Всеки състав на гр п – нарушение съдържа в себе си – поведение причиняващо противоправен резултат.

3. Причинна връзка[4]

С оглед основанието на ГО причинната връзка ни интересува в две направления. От една срана, причнната връзка ни интересува в две наравлния. От една страна, причинната връзка трябва да съществува м/у поведението на отговорното лице и противоправния резултат ( противоправността, като състояние на нарушеност на диспозицията на опрделена ПН) , а от друга страна такава връзка трябва да съществува между противоправния резултат и вредите. В първото направление причинната връзка обосновава наличието на правонарушени, опредея неговото авторство и чрез това обосновава ГО на лицето, причинило противоправния резутат. Във второто направление причинната връзка критерии за обема на ГО. Прекъсването на причинната верига в първата и част изключва изцяло възникването на ГО, защото изолира поведението на лицето, чиято отговорност се претендира от противоправния резултат и налага извода, че п-нарушението не е извършено от него. Прекъсването на причинната връзка второто направление може да доведе или до невъзникване на ГО, поради това, че извършеното п-нарушение не е причинили вреди или до ограничаване на обема на ГО в рамките на релевантните вреди.

При прилагана на института на ГО и при изясняване на причниината връзка между дадени явение, въпросът е не това да се търси коя е причината за дадено явление, а да се провери далиедно известно вече явление е необходимо условие за настъпване на друго известно явление – противоправният резултат. Тази проверка се извършва чрез мисленото оттраняване на поведението на отговорния субект от комплекса условия довели до обективирането на противоправния резултат. Ако може да се направи извод, че противоправният резултат не би настъпил и без поведението на отговорното лице следва да се приеме, че то е едно от необходимите условия за противопр резултат. След като сме се убедили, че поведенеието на лицето е едно от обективните условия за противопр резултат, следва да приложим критериите за правната прелевантност на фактическия причинен процес. За отделните хипотези на ГО тези критерии са различни. В една голяма част от съставите ролята на основен критерии за правна релевантност играе грижата на добрия стопанин,

За да решим дали претендираните вреди трябва да бъдат обхванати от обезщетението трябва да приложим критериите уедени в чл. 51 и 82 ЗЗД. Нужно е е да не съществуват такива факти, които да прекъсват от правна гледна точка причиннаа верига като кваифицират вредите като косвени, непредвидими при пораждане на задължението, или налагат извода, че обезщетяването на конкретните неимуществени вреди е в разрез със справедливостта.

4. Противоправност[5]

Противоправността в областта на непозволеното увреждане според българското гражданско право, като: ЮФ, който се състои в засягането на благо, обект на чуждо абсолютно право. Видовата отлика на този вид противоправност се състои в посочването на нарушените ПН. Противоправността на основание чл. 45 ЗЗД се състои в нарушаване на нормите уреждащи съсдържанието на абсолютните субективни права. Според професор Калайджиев обаче противоправността при деликтите може да се състои и в причиняаване на вреди, без да бъде засегнат обект на абсолютно субективно право – при нарушване на владението на пример.

Противоправността при договорната отговорност е ЮФ се състои в неосъществяване на дължимия от длъжника резултат или в неудоволетворяване на кредиторовото относително субективно право. Този ЮФ определя и състоянието на нарушеност на правилото “Pacta sunt servanda”, чиито източник е чл. 79 ЗЗД.

2. Вреди

Вредата е онова зло, което пострадалото лице претърпява. Подлежи на обезщетяване със средствата на гражданската отговорност, която има поправителна функция. Терминът вреди е легален. Поначало вредата е последица от засягането на блага, които са предмет или на относителни права (при договорната отговорност), или на абсолютни (при деликтната). Възможно е да възникват неблагоприятни последици и при накърняването на фактически състояния (владение), които са защитени от правото.

Вредата подлежи на обезщетение, доколкото е причинена от правонарушение, противоправен резултат, който законът предвижда да се обезщетява. Вредата не бива да се смесва с нейната причина (смърт следствие на убийство или естествена смърт). Тя е всяко зло което ни е сполетяло, но не всички вреди подлежат на обезщетение. На обезщетение със средствата на гражданската отговорност подлежат тези вреди, които законът предвижда.

В зависимост от възможността за парична оценка вредите биват имуществени – ако има парична стойност, и неимуществените – когато не са оценими в пари:

Неимуществени вреди – не могат да бъдат директно оценени в пари. Чл. 52 ЗЗД допуска обезщетяването им „Обезщетение за неимуществени вреди се определя от съда по справедливост“. Специални правила има в ЗОДОВ. Сравнителното право познава две системи: 1. Френската урежда обща клауза за поправянето на всяка морална вреда, независимо от вида на нарушението и засегнатото благо; 2. BGB – допуска обезщетяване само в предвидените от закона случаи. Действащият ЗЗД се е присъединил към обезщетяване на всички неимуществени вреди. Обезщетението за този вид вреди има само компенсаторна функция. Целта му е да компенсира причинените вреди. Неимуществените вреди могат да бъдат обезщетявани с пари.

Съдебната практика ограничава тези вреди главно до три групи: физически болки и страдания от телесни увреждания; болки и страдания, причинени от смърт на близък роднина или съпруг; страдания от неизпълнено обещание за брак! За определяне на неимущ.вреди меродавен е въпросът дали последиците от засягането им са оценими в пари.

Законът допуска обезщетяване на неимуществените вреди в случай на непозволено увреждане, което поставя въпросът дали могат да се търсят при договорна отговорност. Съдебната практика отрича възможността да се обезщетяват неимуществени вреди, причинени от неизпълнение на договор като аргументите са: 1. Систематичното място на чл. 52; 2. Чл. 82 визира претърпените загуби и пропуснатите ползи; 3. Чл. 52 ЗЗД не може да се тълкува разширително и да се прилага по аналогия при договорната отговорност.

Според решение на ОСГТК на ВКС по ТД 4/2012 няма причина чл. 52 ЗЗД да не се прилага по аналогия и при договорната отговорност. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки за аналогия на закона са налице. Между неимуществените вреди при деликтната и договорната отговорност има подобие. И в двата случая, те се изразяват в засягане на защитими права, което засягане няма парична оценка. Прилагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала. Този извод се потвърждава и от единния характер на гражданската отговорност. С оглед на това на основание договотна отговотност може да бъде присъдено обезщетение за неимуществени вреди, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, а когато е установена недобросъвестност на длъжника – обезщетението е за всички преки и непосредствени неимуществени вреди. Все пак съм оставила мнениятна на Калайджиев и Конов по въпроса:

Калайджиев оспорва тези аргументи: 1. От систематичното място на един институт не може да се прави извод за волята на законодателя; 2. Чл. 82 не е общо правило, което урежда кръгът не подлежащите на обезщетяване вреди; 3. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки са налице „Когато нормативният акт е непълен, за неуредените от него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта“. Приема, че неизпълнението на ОЗ^-ние може да причини неимущ.вреди.

На следващо място спорен е въпросът при ЮЛ, който не могат да изпитват болки и страдания. Според него ако бъде засегнато доброто име на ЮЛ, то следва да бъде обезщетено за претърпените неимуществени вреди. Аргумент за това е и чл. 631а, ал. 1 ТЗ „ (1) Когато с влязло в сила решение молбата на кредитор за откриване на производство по несъстоятелност бъде отхвърлена, длъжникът-физическо или юридическо лице, има право на обезщетение, ако кредиторът е действал умишлено или с груба небрежност. (2) Обезщетение се дължи за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането..“. Според Конов това не е вярно. Само ФЛ могат да претърпят неимуществени вреди – болки и страдания. Ако следствие на засягане на доброто име на дадено ЮЛ се намалят продажбите, то вредата е имуществена. Персоналният субстрат на ЮЛ може да претърпява неимуществени вреди. Според Конов объркване идва и от чл. 1 „Държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица...“ и чл. 4 „Държавата и общините дължат обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането, независимо от това, дали са причинени виновно от длъжностното лице“ ЗОДОВ. Тези текстове не трябва да се тълкуват корективно, а смислено. В мотивите на ТР 4/2012 ВКС твърди, че чл. 631а от Търговския закон/ ДВ, бр. 58/27.06.2003г./ приема, че юридическо лице също може да претърпи неимуществени вреди.

Увреждането на едно лице може да доведе до увреждането и на други лица – смъртта. Обезщетение могат да търсят най-близките – родители, деца, съпруг. Причинителят не е необходимо да е виновен и по отношение на тези увредени лица. Отговорност възниква, щом поведението му не е било в съответствие с изискванията на дължимата грижа спрямо пострадалия.

Конов: Ако договорната отговорност е насочена към обезщетяване на позитивния интерес, то едва ли отрицателните емоции, могат да се определят като достойни за обезщетяване на неим.вреди. Всяко абсолютизиране на този извод крие опасности, защото може неосъществяването на дължимата по договора промяна да причини неудобства и дори страдания, чието парично обезщетяване се налага от справедливостта. Засягането на здравето и живота представлява обикновено нарушаване на негативния интерес и обосновава деликтна отговорност, независимо от реализирането на отговорността за неизпълнение на договора, показва, че справедливото решаване на казусите с най-значим социален интерес е възможно и при това тълкуване на чл. 82 ЗЗД, което съвременната ни практика възприема.

Имуществените вреди са оценими в пари. Не е задължително изрично да се засягат имуществени права. Те бива два вида – претърпени загуби и пропуснати ползи чл. 82, изр. 1 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението“. Според Калайджиев пропуснати ползи може да има и при деликтната отговорност – арг. чл. 51, ал. 3 „Когато е присъдено обезщетение за изгубена работоспособност, то може да бъде намалено или увеличено, ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди“. Неполученото трудово възнаграждение, от което пострадалия е лишен е пропусната полза.

Претърпените загуби са последиците от засягането на налични блага – ефективно намаляване на стойността или погиване на вещи, понасяне на разноски и др.

Пропуснати ползи – евентуална вреда, която не е настъпила; неосъществено увеличаване на имуществото (намаляването на задълженията и спестяването на разходи също). Пропуснатите ползи за настоящи, а не бъдещи вреди. Според Конов някои бъдещи приходи се разглеждат като настояща загуба – при изгубена работоспособност. Установяването се основава на предположението за състоянието, в което имуществото би се намирало, ако не бяха засегнати благата. За да е налице пропусната полза трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото. Пропуснатите ползи не могат да имат неимуществен характер.

Претърпяната загуба и пропусната полза не обхващат печалбата, която авторът на вредоносното деяние може да е осъществил. Целта е да се поправят вредите, а не да се обогати пострадалия.

Има виждане, че делението пропуснати ползи и претърпени загуби се отнася и до неимуществените вреди, тъй като законът говори за „полза“, а не за „печалба“. Това е невярно.

Прихващане на вредите с ползите – ако от вредоносното действие увреденият е извлякъл някакви ползи те трябва да бъдат извадени от стойността на вредите. Следва да се  от прихващане по см.на чл. 103 ЗЗД и то прихващане на изпълнението – чл. 76. Ползите трябва да са настоящи и да имат стойностно изражение. За да може да има прихващане е необходимо вредите да са по-големи от ползите. Освен това трябва да има пряка причинна връзка – ползите и вредите да са причинени от едно и също поведение. Прихващане се извършва по искане на лицето, причинило вредите.

Облигационният резултат, към който граж.отговорност като задължение е насочен, е поправяне на вредите. Има два начина: 1. В натура – чрез предоставяне на пострадалия на други блага, идентични по вид и размер на засегнатите. 2. Заплащане на парично обезщетение. Причинените при деликт вреди се обезщетяват поначало парично. ЗЗД урежда общи правила – чл. 51, 52, 79 и 80.

Поправяне на вреди в натура. Проблем възниква при деликтната отговорност, където е нарушен негативен интерес. Законодателят познава само паричното обезщетение при тази отговорност – чл. 51, ал. 1, изр. 2 „То може да бъде платимо еднократно или периодически“. Не може чл. 79, ал. 2 да се приложи по аналогия „Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“. Натуралното обезщетяване (т.е. поправяне на вредите и възстановяване на първоначалното положение) може да бъде последица от споразумение между увредения и делинквента, което по същността си е datio in solutum. Неимуществените вреди, както и погиналата незаместима престация не могат да бъдат поправени в натура. Ако в тези хипотези се даде непаричен еквивалент това също е даване вместо изпълнение.

В областта на договорната отговорност за поправяне на вреди в натура най-често има при задълженията за бездействие – отстраняване на последиците от нарушеното задължение. Кредиторът може да премахне за сметка на длъжника това, което е било направено в нарушение на задължение, но ако е овластен от съда (чл. 80, ал. 2).

В останалите случаи последиците от неизпълнение се отстраняват в натура чрез иск за изпълнение. Престирането в натура не лишава кредитора от възможност за парично обезщетение. Изпълнението трябва да е възможно. Кредиторът има право на избор между иска за изпълнение + мораторно обезщетение; или парично обезщетение. Длъжникът може да предложи изпълнение заедно с обезщетение за забава, ако кредиторът има още интерес. Но реално изпълнение не може да бъде наложено против волята на кредитора. Ако задължението е за заместимо действие, кредиторът може да бъде овластен от съда да осъществи само дължимия резултат (чл. 80, ал. 1).

Поправянето на вредите може да се извърши чрез заплащане на парична сума, необходима за възстановяването в натура. Заплащането на разноските за възстановяване в натура може да се иска при деликтната отговорност (защото при нея поправянето на вреди в натура не е уредено). Кредиторът има право на избор между този способ и паричното обезщетение. Според Конов бг закон въобще не говори за натурално поправяне на вредите, защото парите са универсално средство. Принципът е парично обезщетение. Той може да се заобиколи – чрез даване вместо изпълнение (=поправяне вместо обезщетение), чрез обективна новация, да е уговорено в договора. Извън тези хипотези не може да се наложи друго обезщетение, освен паричното.

Паричното обезщетяване е общ способ както при договорната, така при деликтната отговорност (чл. 79, ал. 1; чл. 51, ал. 1; чл. 52). ЗЗД урежда парично обезщетяване само при две от формите на неизпълнение – забавено изпълнение и пълно неизпълнение. По аналогия се прилага и за останалите форми на договорно неизпълнение. У нас не са познати наказателни обезщетения (т.е. да надхвърлят реално претърпените вреди или при умишлено нарушение, при което има ползи за нарушителя). Такова обезщетение има характерните за наказанието функции – да не се извършва отново, да не се нарушават умишлено чуждите интереси. У нас има по-високи санкции при нарушаване правилата за защита на потребителя, при защита на конкуренцията. Функцията е нас е поправителна.

Поправянето на имуществените вреди – паричната равностойност на благото и пропуснатите ползи; се определя в съответствие с т.нар. теория за разликата. То трябва да е равно по стойност на вредата, която е разликата между оценената в пари предполагаема стойност на имуществото на увредения, която то би имало, ако вредите не бяха настъпили, и паричната оценка на имуществото на увредения след увреждането. Обезщетение се определя в зависимост от засегнатото благо. Понякога обаче не може с точност да се прецени размерът на имуществени вреди (напр. ЮЛ е претърпяло загуби, но колко точно се дължат на неизпълнението/или на клевета) – чл. 162 ГПК „Когато искът е установен в своето основание, но няма достатъчно данни за неговия размер, съдът определя размера по своя преценка или взема заключението на вещо лице“. Това право на преценка показва, че може да имаме абстрактно определяне на имуществените вреди. Дължи се обезщетение и за абстрактно, недоказани имуществени вреди.

Едно благо може да има различна стойност: 1. Афектационна – морална стойност за притежателя /ирелевантна/. Взима се предвид при неимуществени вреди. 2. Пазарна цена – тя е релевнатна в предвидените в закона случаи. 3. Особена стойност – тя е меродавна за определяне на обезщетението. Кредиторът по задължение за заместимо действие може да иска да извърши това действие за сметка на длъжника, но не по пазарна цена, а по цената, която е достатъчна, за да удовлетвори неговия интерес – чл. 80, ал. 1. Законът не урежда към кой момент трябва да се определи паричната стойност на вредата. Калайджиев приема, че това трябва да е към момента на приключване на устните състезания.

При неимуществените вреди увреденият може да бъде възмезден чрез парично обезщетение – обезщетяват се само при непозволеното увреждане. Това е твърдото мнение на практиката (р.1786/1970г. IГО ВС), но е критикувано от доктрината. Основанията за това разбиране от практиката е, че при договорната отговорност нямаме чл. 52 и се обезщетява само претърпяната загуба и пропуснатата полза. Според Коново от чл. 82 не е ясно дали се изключва обезщетението за неимуществени вреди. При деликтите винаги се претендират пари за неимуществени вреди. Под влияние на европейски директиви обаче може да се претендират и при договорна отговор, напр. чл. 35, ал. 5 ЗТур „Независимо от случаите по ал. 1, 3 и 4 потребителят има право да предяви иск за обезщетение за всички имуществени и неимуществени вреди, причинени от неизпълнението или неточното изпълнение на договора“. Тук няма как да се твърди, че са изключени при договорната отговорност.

На договорно основание не се присъжда обезщетение за неимуществени вреди. Съгласно чл. 52 съдът определя обезщетение по справедливост – т.е. свобода на съда за всеки отделен случай. Развитието в посочването на кръга на лица, които могат да го претендират по съдебната практика минава през: пострадалия (р. 3794/59г. + наследниците), а при смърт – съпругът, децата, родителите му (ППВС 4/61г. не е важно формалното качество наследник) и фактическите такива (осиновени деца – р. 5/1969 г.). По този начин ВС е надхвърлил компетентността си – ограничението е неправомерно. Калайджиев приема това ограничени за разумно, но Конов го дразни привидната императивност. Може обаче да се разглежда, че ВС посочва кръгът от лица, които презумптивно, традиционно страдат. Това ще улесни доказването тези лица имат статус на косвено увредени. Поставя се и въпроса – само при смърт ли страдат, а напр. при осакатяване? При тези случаи родителите нямат право на обезщетение – само при смърт. Друг въпрос – дали ще се плати обезщетение на тези, които не страдат – не са се грижили за починалия, не са се интересували и т.н. правилно се приема (р.131/1995г.) – когато не са преживени болки и страдания обезщетение не се дължи. Трябва да се дължи обезщетение ако някои е преживял болки и страдания, но е попада в кръга, очертан от ВС – трябва да се докаже. Размерът не трябва да зависи от имотното състояние на пострадалия. Трябва се отчита степента на укоримост.

В областта на непозволеното увреждане законът допуска възможност за обезщетение, което се изплаща периодически (напр. за пропуснати ползи).

Възможно е след вл.в сила на решението на възникнат нови вреди. Те трябва да бъдат пряко причинени от противоправния резултат. За тях се дължи ново обезщетение, стига да са в границите на граж.отговорност. частен случай опр. чл. 51, ал. 1 – ако се промени работоспособността на увредения във връзка с причинените вреди.

Особено стоят нещата при неизпълнение на парично задължение, което е винаги забавено. Затова кредиторът може да търси само мораторно, но не и компенсаторно обезщетение. Съгласно чл. 86, ал. 1 длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. Законната мораторна лихва е форма на договорна отговорност, специфична за паричните задължения. Не е необходимо лихвата да е уговорена. Мораторната лихва е близка до неустойката. Разликите са, че мораторната лихва възниква при настъпване на легално определени факти; има обезщетителен характер, а неустойката се уговаря.

Достатъчно е наличието на парично задължение и забава, няма значение е от ЮФ. Когато задължението е срочно, длъжникът изпада в забава след изтичането му. Когато срок не е определен – след покана. Съгласно директива 2011/7/ЕС относно борбата със забавяне на плащането по търговски сделки – ако няма срок има хипотези, при които лихвите текат автоматично, без покана напр. тридесет календарни дни след датата на получаване от длъжника на фактурата или на равностойно искане за плащане и др. (чл. 3, пар. 3) Исковата молба има значение на покана. При задължение, произтичащо от непозволено увреждане, законна лихва се начислява без покана от деня на задължението.

Вземането за законна мораторна лихва е периодично. То се начислява и става изискуемо всеки календарен ден. Давността тече от момента на изискуемостта. Чл. 86, ал. 1, изр. 2 „За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила“.

Допустимо ли е вместо законна мораторна лихва да се уговори неустойка за парично задължение? Отговорът се стои в това дали чл. 86, ал. 1 е императивна и диспозитивна ПН. Императивният характер не следва да допуска уговаряне на мораторна неустойка вместо мораторна лихва. Уговарянето на мораторна неустойка, която да се кумулира, следва да е недействително. Основният аргумент срещу кумулирането на законната лихва и неустойката е, че за едно и също нарушение не може да се налагат две санкции.

Калайджиев приема, че правилото е диспозитивно, защото е създадено в интерес на страните. Страните са свободни да заместят мораторната лихва с неустойка и да определят нейния размер. За неустойката, която както и законната лихва е форма на договорна отговорност, няма легално установени граници. Ако страните са уговорили неустойка, различна от законната лихва, нито една от тях не може да търси законна лихва. Размерът на неустойката следва да бъде ограничен само от добрите нрави.

Законната мораторна лихва е право на кредитора, което той може да упражни. Съдът не присъжда лихвата по право, а при наличие на искане за нея. В момента за просрочени задължения в левове тя е в размер на основния лихвен процент на централната банка за периода + 10 пункта. Определя се от МС с постановление.

3. Договорна и делкитна отговорност

В зависимост от интереса, който трябва да се удовлетвори, отговорността бива: договорна и деликтна. Днес в повечето романски страни и в България, без да я причисляваме към тях, между тези два вида отговорност има съществени различния. Конов посочва чеитири основни различия:

при договорната отговорност в практиката няма обезщетение за неимуществени вреди, докато при деликтната и те се обезщетяват – това вече не е така !!!!* ;
различават се границите на отговорността, при договорна отговорност се отговаря за само за предвидимите преки имуществени вреди, при деликтната границите са по-широки;
давността за деликтната отговорност е 5 г., а за договорната 3 г.;
при деликтната отговорност отпада несеквестируемостта на някои вещи по чл. 145 ГПК;

* Според решение на ОСГТК на ВКС по ТД 4/2012 Няма причина чл. 52 ЗЗД да не се прилага по аналогия и при договорната отговорност. Предвидените в чл. 46, ал. 2, изр. 1 ЗНА предпоставки за аналогия на закона са налице. Между неимуществените вреди при деликтната и договорната отговорност има подобие. И в двата случая, те се изразяват в засягане на защитими права, което засягане няма парична оценка. Прилагането по аналогия на правилото на чл. 52 ЗЗД и при договорната отговорност съответства на целта на закона и на правилата на морала. Този извод се потвърждава и от единния характер на гражданската отговорност. С оглед на това на основание договотна отговотност може да бъде присъдено обезщетение за неимуществени вреди, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението, а когато е установена недобросъвестност на длъжника – обезщетението е за всички преки и непосредствени неимуществени вреди

В повечето страни, включително и у нас, деликтната отговорност се предпочита, защото „дава повече“ като обезщетение и е по-удобна. развитието на правото обаче е размило съществено границите между двата вида отговорност. Ако в Римското право, до което може да се проследи това деление, е имало стриктна контрактна система, то днес има свобода на договаряне и ненаименувани договори. Пример за това размиване е гестията. За нея се прилагат правилата на договорната отговорност, но тя е породена от извъндоговорен ЮФ.

В ново време се заражда и принципът на генералния деликт, който е едно общо правило за отговорност, според което се обезщетява всяко противоправно засягане на чужди интереси. Този принцип е заложен в чл. 45. Излиза, че чл. 45 е общо правило. Дали е така в същност е въпрос на конкуренцията и комулацията между двата вида отговорност.

При договорна отговорност неблагоприятните последици в сферата на кредитора се дължат на неосъществяването на една обективно очаквана и дължима промяна. При деликтна (извъндоговорна) вредоносният резултат и самата вреда представляват промяна в обективната действителност, която е нежелана от увредения. С оглед на това дали интересът на лицата изисква наличие или отсъствие на определена промяна на действителността, той се определя като позитивен (положителен) и негативен (отрицателен). Това деление на интереса е определящо за непосредствената насоченост на ГО. При нарушение на негативния интерес е налице нежелана за кредитора на отговорността промяна и ГО е средство, с което той трябва да бъде поставен в положение, еквивалентност на онова, което би съществувало, ако не бе осъществена нежеланата промяна. Засягането на негативния интерес поначало се свързва с неизпълнение на общото задължение „да не се вреди другиму“. При нарушаване на позитивния интерес не е осъществена една полезна и желана промяна и ГО е средство, което трябва да компенсира нейното отсъствие, като постави кредитора на отговорността в положение еквивалентно на онова, което би съществувало, ако промяната бе осъществена. Задължението за обезщетяване, произтичащо от ГО, има вторичен характер, защото то възниква след неизпълнение на друго, възникнало преди това облигационно задължение, нарушен е pacta servanda sunt.

Следователно защитата на негативния интерес може да се свърже с непосредствените цели на деликтната отговорност, а защитата на позитивния интерес – целите на договорната отговорност. Връзката между характера на нарушения интерес и вида на ГО не се разколебава при наличието на особени хипотези на отрицателни договорни задължения (имат за предмет въздържането от правомерно и принципно очаквано поведение) и деликти за бездействие (то продължава да е причина на една нежелана за пострадалия промяна). Деликтната отговорност възниква при нарушаване на абсолютни гр.права, а договорната – при нарушаване на относителни права.

Теорията за негативния и позитивния интерес на кредитора е създадена от Конов. Неговата днешна гледна точка е, че два вида отговорност определено има, но между тях не трябва да се прави стриктно разделение. По-добре е да се уреждат по-пълно хипотезите на отговорността в закона.

Негативен договорен интерес има при прекъсване на преговорите, сключен е недействителен договор или той е бил прекратен чрез разваляне. Обезщететилната функция на ГО следва да компенсира направените разходи и пропуснатите ползи. Спецификата на тези хипотези се определя от характера на отричаната чрез ГО промяна – една очаквана или съществуваща договорна връзка. Затова и интереса е негативен договорен. Хипотезите, при които се носи отговорност за нарушаване на този интерес са: чл. 12, чл. 28, ал. 4; чл. 42, ал. 1; чл. 88, ал. 1, изр. 2; чл. 289 ЗЗД. Отговорността тук е деликтна. Отговорността по чл. 88 – разваляне, поради неизпълнение, обикновено се определя като договора. Развалянето и договорната отговорност са алтернативни последици на неизпълнението. Както преддоговорната отговорност не е договорна, защото ФС предполага несключен, нищожен или унищожен договор, така и отговорността по чл. 88 не може да бъде договорна, защото ФС изисква развален договор. Нарушението на негативен, в това число и негативен договорен интерес се компенсира със средствата на деликтната отговорност.

Разликата в интереса, който всеки от двата вида отговорност осигурява, предпоставя особености в елементите на ФС, пораждащ отговорността. Поведението е съзнателна човешка дейност, което може да се изрази в действие или бездействие. При договорната отговорност по-често е бездействие; а при деликтната – действие. Съществуват и посочените по-горе особени хипотези. Някои форми на договорна отговорност – мораторна лихва, неустойка, задатък, определят предварително размера на задължението. Той не е пряко зависим от причинените вреди. Режимът на причинната връзка също разкрива специфики. Когато е налице неизпълнение на предварително възникнало облигационно задължение, длъжникът отговаря само за предвидимите вреди, освен ако не е действал умишлено (=недобросъвестно). Деликвентът дължи обезщетение за всички преки вреди (чл. 51, ал. 1).

Според Калайджиев, доколкото небрежността не е вина в точния смисъл на това понятие, а противпоравно поведение, което не съответства на дължимата грижа, ЮЛ носят отговорност за небрежното си поведение както при неизпълнение на договор, така и при деликт. При договорна отговорност пасивна солидарност възниква само ако е предвидена от закона или е изрично уговорена – чл. 121, ал. 1 ЗЗД. При задълженията за непозволено увреждане е уредена пасивна солидарност – чл. 53 ЗЗД. Длъжникът може да бъде освободен от отговорност за обикновена небрежност – чл. 94 „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“, такава уговорка при деликтната отговорност е невъзможна. Длъжникът отговаря винаги за действия на ТЛ, които е привлякъл за изпълнение на задължението. Деликтната отговорност за вреди, причинени от ТЛ се носи само в хипотезите на чл. 47, ал. 2; чл. 48 и 49 ЗЗД. Различно е при съпричиняване на вредите – длъжникът може да бъде освободен от отговорност, а деликвентът – не изцяло, може само да бъде намалено. Давността за договорно задължение започва да тече от момента, в който вземането е станало изискуемо – чл. 114, ал. 1; срокът по правило е 3 г. а за вземане за обезщетение поради непозволено увреждане – от момента на откриване на дееца – ал. 3; срокът е 5 г. Законът забранява длъжникът да прихваща без съгласие на увредения вземането за обезщетение – чл. 105 ЗЗД „Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени непозволени деяния, и вземания за данъци“, подобно правило при дог.отг.не съществува.

Формите на договорната отговорност (мораторна лихва, неустойка, отметнина) имат също обезщетителна функция. Те представлява предварително и общо определяне на обема на задължението за обезвреда, било по воля на страните, било по воля на законодателя. Обемът на отговорността не е пряко обвързан от размера на действително причинените вреди. Затова се приема, че в при тях вредите не са елемент на ФС.

Кумулация на договорна и деликтна отговорност. Традиционната теза е, че деликтната отговорност по чл.45 е едно общо правило, което се дерогира от договорната отговорност по чл.79. Следователно кумулация не може да има. Това е и виждането на съдебната практика – договорната отговорност изключва деликтната.

Въпросът дали може да има кумулация седи особено остро по отношение на неимуществените вреди. Конкретно при за неимуществените вреди практиката е изключително противоречива. На първо място ТР на ВС № 54 от 23.06.1986 Г. по гр.дело. № 21/1986 г. постановява,че производителят носи отговорност за недостатъците на вещта и на деликтно основание. Договорната отговорност не отменя правилото, че всеки отговаря за виновно причинените вреди, т.е. не отменя деликтната и пострадалия избира на кое основание да търси правата си. Следователно отговорностите могат да се кумулират.

Тезата на Конов: Доколкото договорната защитава позитивния интерес, а деликтната – негативния, поначало не могат да се кумулират. Между ФС на двата вида отг.няма покриване, ФС взаимно се конкурират. Но според Конов договорната отговорност не изключва деликтната (при превоз и катастрофа, пътникът не е стигнал – нарушен позитивен интерес; и е получил телесна повреден – негативен интерес). В този случай те имат различна роля и обезщетяват нарушаването на различни интереси, които само случайно са увредени от един същ факт. Според него деликтният иск би намерил приложение заедно с договорния.

По изключение, в отделни случаи, един и същ интерес може да бъде разглеждан като негативен и позитивен – чл. 23 обещателят не осигури задължението на ТЛ. Но и тук не е налице кумулация. Отговорността е договорна.

В някои специални закони се признава и деликтна отговорност редом с договорната. Например при превозните отношения. Проблемът е, че съставите, върху които се привлича деликтната отговорност на превозвача, са част и от договорните му задължения. В тези конкретни случаи, точно защото законът е включил тази отговорност в договорните задължения, обезщетението трябва да е на договорна основа и ако е на деликтна това би било заобикаляне на закона. По ЗТур. туристическата агенция отговаря както за неизпълнение на договора си така и за неимуществени вреди. Законът изрично посочва как и какво ще се обезщети и е безпредметно да се спори за вида на отговорността. Същото се отнася и за вече споменатите пътнически превози. Според Конов в далечното бъдеще трябва да се стигне до идеята за една обща отговорност.

4. Граници на гражданската отговорност

Сигурността на оборота налага да се установят граници на вредите, които трябва да бъдат обезщетявани. В романските правни системи, а и у нас, те са установени легално. Когато отговорността е договорна, отговаря се за предвидимите вреди. Само ако длъжникът е недобросъвестен отговаря за всички преки и непосредствени вреди – чл. 82 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди“. При деликт отговорността на зависи от формите на вина – отговаря се за всички преки и непосредствени вреди, независимо дали делинквентът е действал умишлено или небрежно – чл. 51, ал. 1 „Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането. То може да бъде платимо еднократно или периодически“. Вредите трябва да са причинени от поведението на длъжника/делинквента. Според ТР 3/2012г. При предявен иск по чл. 82 ЗЗД за обезщетяване на вреди под формата на пропуснати ползи, произтичащи от забавено изпълнение на задължение за изграждане на обект, трябва да съществува сигурност за увеличаване на имуществото на кредитора, която сигурност не се предполага.

Преки и косвени вреди. Преки вреди са тези, които са в причинна зависимост с неизпълнението/поведението. Те са типична, нормално настъпваща последица от неизпълнението, поведението на дееца. Те са устойчиви и повтаряеми при същите съпътстващи условия. Случайните вреди, които не са типичен и устойчив резултат от неизпълнението/поведението, са косвени. Косвените вреди трябва да се  от тези вреди, които са последици от други факти, които прекъсват причинната връзка (напр. от ТЛ). Деликвентът и недобросъвестният длъжник, който умишлено не изпълнява задължението си, отговарят за всички преки вреди – причинените от противоправния резултат, причинната връзка не се прекъсва, представляват адекватна последица на неизпълнението/поведението. Непосредствените вреди са синоним на преките вреди (взето от френското право). Непосредствеността е свързана с това вътрешни ли са вредите за самото благо. Ако са вътрешноприсъщи, се наричат интерсеквентни. Ако са външни за вещта, не подлежат на обезщетяване, совен ако специално правило не урежда това.

Въпросът кой вреди са преки и кои косвени се решава според причинната връзка между вредите и причината, породила ги. Известни са няколко групи теории за причинната връзка (две групи факти, едната от които поражда другата): 1. Теория на равноценността – преценка дали вредите биха настъпили без поведението в конкретната ситуация (не отг.на въпроса къде трябва да се поставят границите на отговорността). 2. Теорията на „най-дейното условие“ – между тези условия има такива, които са с решаваща роля за настъпване на вредата и други, които само допринасят (по Марков и теория за най-близката причина). 3. Теорията за адекватната причинна връзка – само онези условия, които причиняват резултата типично, а не по изключение. Има различни варианти: субективна – с оглед преценката на дееца (доближава се до вината); обективна – закономерно и необходимо причиняване. Тази теория дава приемливо и практически приложимо обяснение за границите, до които следва да се простира отговорността. Правнорелевантна причинна връзка е тази, която обосновава ангажирането на гражданска отговорност. Извежда се на основа на правилата на чл. 82 и чл. 51, ал. 1 ЗЗД. Косвените вреди са в причинна връзка с неизпълнението или деликта, но са извън пределите на правната релевантност.

Преките и косвените вреди се онагледяват най-лесно с един пример на Потие: Търговец продава на селянин една болна крава. Тя заразява стадото и то почива. Поради тази причинна селянинът не може да си изоре нивите, не си реализира реколтата и остава без средства да си плати дълговете, кредиторите му предизвикват публична продан на имотите му, но поради криза, събраните така средства не покриват дълга.

Болна крава	Преки вреди	Преките вреди се ограничават до измирането на стадото, защото те не са причинена от никаква друга външна причина, освен действието на търговеца. От друга страна за косвените са допринесли други причини: не е купил нови крави, имал е дългове, не наел работна ръка, не е потърсил кредит, имало е криза и т.н.
Умира, но заразява стадото
Стадото измира
Нивите остават неизорани	Косвени вреди
Не се събира реколта
Не си покрива дълговете
Губи имотите си при публична продан
Поради кризата дългът отново е непокрит

Последиците, чиято реализация, предполага и други условия, са винаги косвени. Критерий са и действията, присъщи на добрия стопанин. В днешно време всички вреди ще са косвени, защото грижата на добрия стопанин изисква да е прегледал кравата, да е извикал ветеринар и т.н.

Предвидими вреди и непредвидими вреди. Предвидимите са вид преки вреди, но са по-тесен кръг неблагоприятни последици. За тях отговаря длъжникът при неизпълнено договорно задължение. Допълнителен ограничител е предвидимостта. Предвидимите вреди са тези, които са могли да бъдат установени към момента на възникване на облигационното отношение. Това са онези вреди, които биха могли да се предвидят при полагане на грижата на добрия стопанин. От значение е предвиждането на длъжника. Грижата на кредитора има значение при други хипотези (съпричиняване по чл. 83, ал. 1). Предвидимостта се отнася само до настъпването на вредите, а не и до техния размер. Вредите, които длъжникът предвижда, когато полага дължимата грижа, не са много различни от вредите, които адекватно настъпват според абстрактния среден човек.

Пример: собственикът на имот го отдава под наем, но по време на наема се оказва, че той не е истинският собственик и наемателят бива инвициран. Наемодателят трябва да го обезщети. Но наемателя без да уведоми е ползвал имота и за лекарски кабинет и в следствие местенето е загубил клиентите си. Това е непредвидима вреда и не подлежи на обезщетяване.

Компенсация на вини. Този институт се извежда от принципа, че човек не може да действа противоправно срещу себе си, но е възможно да съпричини част от вредите. Последиците от съпричиняването са различни при двата вида отговорност:

договорна – чл. 83, ал. 1 „Ако неизпълнението се дължи и на обстоятелства, за които кредиторът е отговорен, съдът може да намали обезщетението или да освободи длъжника от отговорност“,
деликтна – чл. 51, ал. 2 „Ако увреденият е допринесъл за настъпването на вредите, обезщетението може да се намали“.

Съпричиняването на вредите е сложен ЮФ, който включва общи елементи при неизпълнение на облигационно задължение и при деликт:

Трябва да е налице неизпълнение/деликт, които да обосновават граж.отговорност.
Между вредите и поведението на кредитора/пострадалия трябва да е налице пряка причинна връзка (действие/бездействие).
Настъпилата вреда трябва да е неделима. Противоправният резултат трябва да е осъществено само с неделимото поведение и на длъжника и на кредитора. В случай че е делима, няма съпричиняване и последиците се разпределят по общия ред. И при двата вида отговорност съпричиняването на вреди не е противоправно, защото нито кредиторът изпълнява задължение (не е нарушен pacta servanda sunt), нито пострадалия е нарушил забраната “да не се вреди другиму). Съпричиняването обаче трябва обективно да е налице. Спорно е дали кредиторът/увреденият трябва да е действал виновно. Когато вината е психически отношение (умисъл), ако противоправността не е елемент от ФС, то и вината не следва да е елемент. Но граж.небрежност е ЮФ, определен от противоречието между реалното поведение и нормативните предписания. Небрежността е притовоправно поведение, което се изразява в неполагане на дължимата грижа. В НП вината е задължителна.
Поведението на кредитора/пострадалия трябва да бъде в противоречие с изискванията за грижата на добрия стопанин – чл. 83, ал. 2. Тази разпоредба има характер на общ принцип, който се прилага във всички случаи на съпричиняване на вреди от кредитора/пострадалия. Този принцип е закрепен и в чл. 63, ал. 1, който изисква кредиторът да не пречи на длъжника да изпълнява задълженията си. Принципът са полагане на дължимата грижа се прилага и при деликтната отговорност. Според Конов трябва по някакъв начин да неправилно или неочаквано, в смисъла на нетипично за случая. Само когато е укоримо, то е правно релевантно. За това и Конов предпочита израза „компенсация на вини“ – и двете страни са предприели неправомерни действия и заедно са предизвикали противоправния резултат.

Нормата на чл. 83, ал. 1 се прилага и в случаите, при които вредите се дължат на неизпълнение на насрещно задължение на кредитора, който не е положил дължимата грижа. Правилото се прилага само за обезщетението за вреди, но не и за иска за реално изпълнение.

Отговорност при бездействие на кредитора – чл. 83, ал. 2 „Длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижи на добър стопанин“. Тук бездействието на кредитора, който не полага дължимата грижа за отстраняване или ограничаване на вредите, е единствената причина за настъпването им. Между тях и поведението на длъжника няма причинна връзка. В тази хипотеза договорна отговорност въобще не настъпва и освобождаване на длъжника от отговорност не е предоставено на усмотрението на съда, както е по чл. 83, ал. 1. Ако кредиторът е положил дължимата грижа за ограничаването на вредите, длъжникът следва да понесе допълнителните разходи и обезщетяването на други вреди, които са последица от поведение на кредитора (чл. 208, ал. 2 КЗ).

Възможно е неделимата вреда да последица от противоправното и виновно поведение на повече от едно лице. Ако отговорността е деликтна – всички отговарят солидарно по силата на чл. 53 „Ако увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно“, независимо дали са действали заедно. При неизпълнение на облигационно задължение отговорността е разделена и всеки длъжник отговаря в зависимост от степента на съпричиняването, освен ако сделката е търговска (чл. 304 ТЗ), или е уговорена солидарна отговорност. Ако неделимата вреда е причинена от друг ЮД – природно явление, чл. 53 не се прилага и размерът на обезщетението следва да се намали.

5. Неустойка – понятие, функции, видове.

Неустойката е форма на договорната отговорност – чл. 92, ал. 1 „Неустойката обезпечава изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Кредиторът може да иска обезщетение и за по-големи вреди“ и ал. 2 „Ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди или ако задължението е изпълнено неправилно или отчасти, съдът може да намали нейния размер“. Терминът има повече от едно значения: 1. Акцесорно съглашение с предмет задължение, което става изискуемо в случай на неизпълнение на главното задължение; 2. Задължението, което неустоечното съглашение поражда; 3. Може да означава и самата престация. Неустойката е клауза от договор.

Неустойката трябва да се разграничава от:

Съглашението, с което се поема задължение за обезщетяване на вреди след тяхното настъпване. Неустойката има обезпечителна функция и възниква преди неизпълнението.
Уговорката за обезщетяване, която става изискуема при настъпване на ЮФ различен от неизпълнението – пр. несъстоятелност на длъжника.

Факултативните задължения, при които длъжникът може да изпълни нещо друго вместо дължимото. Неустойката е насочена към засилване обвързаността на длъжника, а не към освобождаването му.
Мораторната лихва – по принцип се определя от закона. Съществуват спорове дали неустойка може да се уговори за парично задължение: 1. Кредиторът може да избира между лихва и неустойка; 2. Неустойката изключва мораторната лихва. При забавено плащане на неустойка се дължи мораторна лихва, но ако неустойката е за забава, тя се дължи до окончателното плащане.
Задатък – има известна близост, защото и той може да има обезпечителна, обезщетителна и наказателна функция. Отликите са: задатъкът може да има и потвърдителна функция, значение на аванс. Той защитава интереса и на двете страни, докато неустойката ползва само кредитора. Задатъкът може да има реален характер и вещно действие, а неустойката – само облигационен ефект. Задатъкът може да се ползва от изправната страна, ако се откаже от договора, за разликата от неустойката, която може да се търси заедно с изпълнението. Ако се предпочете задатъкът, други вреди не могат да се претендират.

Функции на неустойката. Чл. 92, ал. 1, изр. 1 урежда две от функциите: 1. Обезпечителна – защото обезпечава изпълнението на задължението; 2. Обезщетителна – установява предварително размера на обезщетението за вредите, които кредиторът би претърпял в случай на неизпълнение. Не е необходимо да се доказват претърпените вреди. Кредиторът може да търси и обезщетение за вреди, ако неустойката не ги покрива. Ако размерът на неустойката е твърде голям в сравнение с вредите, длъжникът може да иска намаляването й. Водеща е обезщетителната функция, тя е предпоставка за обезпечителната. Един от възгледите е, че неустойката е предварителна оценка на вредите от неизпълнението, тя замества обезщетението.

Други функции на неустойката: 3. Наказателна – когато размерът на неустойката е по-голям от претърпените вреди или се дължи заедно с обезщетението за вреди. Според Конов не може неустойката да има наказателна функция. Практиката и Калайджиев приемат обратното – допустима е по силата на чл. 9 ЗЗД. Според Конов отм. През 1993 ал. 2 на чл. 92 е било едно изключение за наказателна неустойка между соц.организации. По отношение на двустранните търговски сделки се прилага чл. 309 – не може да се намалява поради прекомерност. Прекомерната неустойка би следвало да е нищожна поради противоречие с правилата на морала. Но ТР 1/2010 ОСТК (ТР с много особени мнения) приема, че неустойката е нищожна, ако е сключена единствено с цел, която е уговорена извън обезпечителна, обезщетителна и санкционна функция. Това означава, че може да има неустойка с наказателна функция. Тази цел, за която говори това решение е симулативната. Но симулативната неустойка ще е нищожна, поради привидност, а не поради противоречие с правилата на морала. Следователно една неустойка никога не може да е нищожна, поради противоречие с морала. ТР коментира и друго – трябва ли неустойката за забава да отговаря на времето за забава. Калайджиев и ВС приемат, че законът не съдържа ограничение, т.е. може да е в абсолютен размер. Но чл. 114, ал. 4 „При искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката“. Това означава: 1. Неустойката се начислява пропорционално във времето; 2. Има краен срок. Не може състоянието на забава да трае вечно, най-малкото – има чл. 83, ал. 2. 4. Да ограничи размера на дължимото обезщетение, ако е уговорена като изключителна.

Видове неустойка: може да бъде уговорена от страните – договорна, или да произтича от друг, предвиден в закона ЮФ – законна неустойка. Законната се е използвала при пазарното стопанство, но се наложи изоставянето й, защото страните са тези, които решават въпроса за основанието, размера, реда и начина на изчисляване и плащане на неустойката. Днес законни неустойки по принцип няма. По З за Туризма се използва термина неустойка, но това е отметнина.

От гледна точка на формата на неизпълнение бива: компенсаторна – дължи се при пълно неизпълнение; мораторна – при забавено изпълнение; за всяко друго неточно изпълнение/неизпълнение – лошо изпълнение и т.н. Неустойките могат да се кумулират само ако различните форми на неизпълнение не се поглъщат – не може да се търси за забава, ако има пълно неизпълнение. Неустойката може да се дължи и след разваляне на договора.

С оглед съотношението между неустойката и обезщетението за вреди, бива:

Зачетна – диспозитивно уредена в чл. 92; дължи се вместо обезщетение за вреди, но кредиторът може да търси обезщетение за вредите, чийто размер не се покрива. Трябва да се докажат вредите. Има възможност и за намаляване при прекомерност. Това е неустойката, уредена в действащия ЗЗД.
Алтернативна – възможност на кредитора да избере между двете права, но след избора губи другата възможност (неотменимост на избора). Не може да се търси обезщетение, дори и вредите да са по-големи от неустойката, ако кредиторът избере нея. Може да се уговори.
Кумулативна, наказателна – дължи се заедно с обезщетението за вреди или с изпълнението на главното задължение. Има наказателна функция.
Изключителна – окончателно и твърдо предвиждане на определени вреди. Дължи се само неустойка, нито повече, нито по-малко. Може да се уговори – възниква въпроса дали при нея може да се намали поради прекомерност и дали може да се иска повече, ако вреди са повече – чл. 94 „Недействителни са уговорките, с които предварително се изключва или ограничава отговорността на длъжника за умисъл или за груба небрежност“. Клаузата е недействителна.

Евентуална – може да се търси само ако размерът й е по-малък или равен на размера на претърпените от кредитора вреди. (не се споменава от Конов).

По правило страните по съглашението, с което се уговаря неустойката са страните по главното ПО. Възможно е задължението за неустойка да е поето и от ТЛ. Титуляр на вземането може да бъде и бенефициарът при договор в полза на трето лице. Неустойката не може да възникне от ЮФ, който не е сделка (с изкл.на законната). Размерът трябва да бъде определен или поне определяем. Страните уговарят кое задължение се обезпечава, както и формата на неизпълнение, която прави задължението за неустойка изискуемо (може да има модалитети). Задължението е каузално – целта е да се обезпечи кредитора. Задължението може да бъде с еднократно или с периодично изпълнение. По правило съглашението е неформално, освен когато за главното задължение се изисква форма за действителност.

Неустойката като съглашение и задължение има акцесорен характер. Трябва да е уговорена преди настъпване на неизпълнението. Ако главното задължение е недействително и неустойката е недействителна. Цесията (чл. 99, ал. 2), заместването в дълг (чл. 102), погасяването по давност и прекратяването на главното задължение имат аналогично действие и за задължението за неустойка. Може обаче да се цедира без неустойката. Новирането на главния дълг не новира неустойката, но може да се уговори. Освобождаването на длъжника от задължение за реално изпълнение за в бъдеще не го освобождава от неустойката. Зависимостта е еднопосочна. Задължението за неустойка се ползва с известна самостотелност – страните може да не съвпадат, може да има модалитети, давността е 3 г., докато на главницата може и да е 5 г. „Чл. 111 С изтичане на тригодишна давност се погасяват: б) вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор;“.

Предпоставки за изискуемост на неустойката: 1. Да е уговорена. Според Калайджиев предпоставка е и главното задължение да е изискуемо, поради акцесорния характер на неустойката; 2. Неизпълнение – длъжникът трябва да не е изпълнил. Поначало фактът на неизпълнението само по себе си прави задължението изискуемо, освен ако няма други модалитети. 3. Виновно – по причини, за които длъжникът отговаря. Според Калайджиев законът не забранява да се уговаря неустойка и за случайно събитие и непреодолима сила. 4. Кредиторът да е изправна страна (Кал. Не го посочва като условие, ако обаче длъжникът разполага с възражение за неизпълнен договор или кредиторът е в забава не може да се търси неустойка). Законът предвижда само възможност за намаляване, но не и за освобождаване от задължението  вредите не са елемент от ФС. Ако главното задължение е неделимо, неустойка се дължи от всички съдлъжници, а при делимо – само от онзи, който не е изпълнил припадащата му се част. Развалянето поради неизпълнение на договора не е пречка да се иска неустойка. Необходимо уточнение: При разваляне на договор не може да се иска нито неустойка за забава, нито компенсаторна неустойка – те са несъвместими, както разваляне и искане на обезщетение за вреди и за забавата. Чл. 87 обезщетява негативния интерес и може да се дължи неустойка само, ако е уговорено, че ще се дължи и при разваляне. Т.е. в договора трябва да се уговори такава неустойка или да се каже, че при разваляне се дължи и натрупаната неустойка. Ако няма такава уговорка – не се дължи.

Намаляване на неустойката – уредено в ал. 2, чл. 92. Принципът на свободата на договаряне е абсолютен и кредиторът не бива да се обогатява прекомерно, но доказателствената тежест е върху длъжника. Теорията приема, че противоречие с морала има при: огромен номинален размер; стойността на вредите се надвишава десетки пъти; при липса на краен предел. Трябва да се преценява във всеки конкретен случай. Уговорката за неустойка, която противоречи на морала няма да бъде нищожна на основание чл. 26, ал. 1, защото чл. 92 е специална ПН. Ако длъжникът можеше да се освободи от отговорност поради нищожно, той се дистумулира да изпълни. Нищожна поради накърняване на добрите нрави е тази, уговорена извън присъщите й функции.

Нормата на чл. 92 допуска намаляване в две алтернативни хипотези:

Прекомерност – размерът на преките вредите трябва да се съпостави с неустойката. Съдът преценява претърпените загуби и пропуснатите ползи. Доколкото кумулативна неустойка се дължи заедно и независимо от вредите, тя не може да бъде намалявана.
При неточно изпълнение („неправилно или отчасти“) – възможно е само ако е уговорена неустойка за пълно неизпълнение. При частично изпълнение неустойката се намалява пропорционално, а при забавено и лошо няма точен критерий. Неустойката се намалява само ако изпълнението е полезно за кредитора.

Според Таков и Калайджиев неустойката следва да се намали и при съвина на кредитора – когато могъл да избегне вредите (чл. 83, ал. 2 ЗЗД). Това правило разширява приложното поле на чл. 92, ал. 2 ЗЗД и е изведено от съдебната и арбитражна практика. То почива върху идеята на чл. 83, ал. 1 ЗЗД. Тъй като неустойката е обезщетение за вреди, след като те следва да се намалят, трябва да се намали и неустойката, която е техен измерител, определен отнапред. Съдебната практика не се е произнесла дали ще се приложи и при хипотезата на чл. 83, ал. 1, но и в двата случая има недобросъвестност на кредитора или дори злоупотреба с право  трябва да се намали.

Буквалното тълкуване на закона не допуска длъжникът да бъде изцяло освободен от неустойка. Правилото по чл. 92, ал. 2 е неприложимо в търговското право ако и двете страни в ПО са търговци и само поради прекомерност (чл. 309 ТЗ). Чл. 309 не се прилага при неточно изпълнение и при съвина на кредитора.

Намаляването на неустойката може да бъде извършено само от съда и то само по искане на страната (чрез възражение). Съдът не действа като правораздавателен орган, а осъществява администрация на ГПО. Напомня конститутивния исков процес, защото се променя съществуващо ГПО. Решението няма сила на пресъдено нещо, нито изпълнителна сила. Правните последици са материалноправни – акцесорното ПО се изменя.

Неустойката може да се търси, когато са налице елементите от ФС, който я поражда и се дължи само ако е налице онази форма на неизпълнение, за която е уговорена. Съотношението между неустойката и обезщетението за вреди е в зависимост от вида на неустойката. Според Калайджиев доколкото не се заобикаля забраната за анатоцизъм може да има неустойка върху лихва и мораторна лихва върху неустойка.

Р. 48 от 1986 г. ОСГК „При уговорена неустойка за лошо изпълнение, изправната страна – кредиторът може да иска:

Изпълнението на договора и заплащане на уговорената неустойка, без да доказва размера на претърпените от неизпълнението на договора вреди. Кредиторът може съгласно чл. 92, ал. 1, пр.2 ЗЗДда иска обезщетение и за по-големи вреди. Ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди, съдът на основание чл. 92, ал. 2 ЗЗДможе да намали нейния размер.
Изпълнение на договора и действителните вреди, който ще следва да докаже.

При уговорена неустойка за неизпълнение на договора кредиторът може да иска:

Само неустойката в пълния размер срещу изпълнение на своето задължение по договора без да доказва размера на обезщетението. И в този случай кредиторът може съгласно чл. 92, ал. 1, пр. 2 ЗЗДда иска обезщетение и за по-големи вреди, ако неустойката е малка и не покрива вредите. Но ако неустойката е прекомерно голяма в сравнение с претърпените вреди, съдът на основание чл. 92, ал. 3 ЗЗДможе да намали нейния размер.
Само действителните вреди, които ще трябва да докаже.“

6. Задатък. Отметнина.

Задатък (капаро) е форма на договорна отговорност. Терминът има няколко значения: 1. Вещ или парична сума, която се дава като доказателство за сключван на договор и като обезпечение за изпълнението му (чл. 93 ЗЗД); 2. Акцесорно и реално съглашение (клауза), с което страните уговарят предаването на вещ или парична сума.

Задатъкът има различни функции в зависимост от намерението на страните. По чл. 93, ал. 1 „Задатъкът служи за доказателство, че е сключен договорът и обезпечава неговото изпълнение“ – доказателствена, т.е. потвърждение за сключеното главно съглашение. Задатъкът има и обезщетителна функция – предварително и общо определяне на обезщетението, върху което кредиторът има право в случай на неизпълнение. Даденото може да има значение на частично престиране срещу изпълнение (аванс) или като залог в полза на кредитора. Има и обезпечителна функция – осигурява кредитора с доказателство за сключения договор и покрива изцяло или отчасти риска от неизпълнение на длъжника. Тя е последица от обезпечителната функция. Легално уредени са само обезпечителната и потвърдителната. Ако страните не уговорят, задатъкът има функции по чл. 93, ал. 1 ЗЗД.

Задатъкът има обезпечителна функция само ако изправната страна се е отказала от договора. Той е в полза на изправната страна, защото тя може да се откаже, поради неизпълнение от другата страна. Този, който е приел задатъкът не може да развали договора, ако този който го е дал иска изпълнение. Задатъкът пази изпълнението и е в полза на изправната страна. Ако страната, която е дала задатъкът, не изпълни задължението си, изправната страна може да се откаже от договора и да го задържи. Ако обаче изправната страна е тази, която е дала задатъкът, а другата се откаже от договора – дължи връщане на задатъка в двоен размер (двустранност на задатъка).

И задатъкът е неформално съглашение, което обикновено се сключва с главния договор. Когато предмет на задатъка е вещ, сключването е съпроводено с предаването й. До момента на даването й е налице само обещание. Когато не е вещ, предаването се замества с друго действие – цесия, даване вместо изпълнение, новация. Всякакви съглашение, вкл.и предварителен договор може да се обезпечава със задатък. Може да се дава и при едностранни и при двустранни договори. Най-често се обезпечава главното задължение по двустранен договор (чл. 93, ал. 2 и 3). Могат да се обезпечат и задължения, които не произтичат от договор – чл. 489, ал. 2 ГПК за участниците в публична продан.

Това е акцесорно съглашение – нищожност, унищожаемост, давност, погасяване на главното задължение влияят на задатъка. Но цесията и встъпването в дълг не засягат задатъка (чл. 99, ал. 2 „Прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви, ако не е уговорено противното“).

Задатъкът има вещно действие, т.е. страната, която го е получила става негов собственик. Ако вещите са заместими и договорът не може да бъде изпълнен поради случайно събитие, се дължи връщане на вещи от същия вид, количество и качество. Вещният ефект при незаместимите вещи обаче е под отлагателно условие. Вземанията за задатък се погасяват с 5 г.давност.

При изпълнение задатъкът трябва или а се прихване към престацията на страната, която го е дала, ако са еднородни, или – да се върне. Прихващането се извършва от страна, която е дала задатъка. При пълна невиновна невъзможност договорът се разваля по право и задатъкът трябва да се върне. При частична невъзможност, кредиторът може да предпочете да запази договор  задатъкът се прихваща или връща.

Ако е налице пълна невъзможност, за която длъжникът отговаря са налице две алтернативни възможности. Кредиторът трябва да направи избор чрез изявление или предявяване на иск. Изборът и става неотменим:

Да се откаже (развали) от договора и да задържи задатъка като обезщетение. В случай че задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна има право да развали договора и да иска задатъка в двоен размер (чл. 93, ал. 2 „Ако страната, която е дала задатъка, не изпълни задължението си, другата страна може да се откаже от договора и да задържи задатъка. Ако задължението не е изпълнено от страната, която е получила задатъка, другата страна при отказ от договора може да иска задатъка в двоен размер“). Ако е заместима – вещ от същия вид, количество и качество, ако е незаместима – самата вещ + нейната равностойност. Изправната страна разполага с правата по чл. 93, ал. 2 независимо дали е претърпяла вреди. Достатъчно е да докаже неизпълнението, за да може да задържи задатъка или да иска двойния му размер. Кредиторът не може да търси обезщетение за вреди или неустойка заедно със задатъка, освен ако не е уговорено.

Дискусионен е въпросът дали неизправната страна може да иска намаляване поради прекомерност. В литературата се отхвърля като възможност. ВКС обаче допуска намаляване. Според Калайджиев това е възможно ако страните не са предвидили, че задатъкът ще се дължи независимо от заплащане на обезщетение. Но при наличието на уговорка за наказателен характер не би трябвало.

Да запази договора. Изправната страна може да иска компенсаторно обезщетение, но трябва да върне задатъка (а ако тя е дала задатъка – да иска връщането му) – чл. 93, ал. 3 „Ако изправната страна предпочита да иска изпълнение на договора, обезщетението за вредите се определя по общите правила“. Не може да задържи задатъка и да иска изпълнение, освен ако не е уговорено. Друга възможност от запазването на договора е да иска изпълнение + обезщетение за забава, но отново губи правата върху задатъка.

Отметнината (стоп капаро) е уредена в чл. 308 ТЗ „(1) Ако при сключване на договор една от страните е дала или обещала нещо, в случай че се отметне, тя може да се откаже от договора, ако не е започнало изпълнението му. Отметналата се страна е длъжна да заплати отметнината, а ако я е дала при сключване на договора, тя я губи. (2) Когато договорът се изпълни, отметнината се връща или се прихваща. Тя се връща и при прекратяване на договора по взаимно съгласие“ – допуска се и в ГП поради диспозитивния характер на нормите на чл. 93 ЗЗД. Тя е един задатък, който не гарантира изпълнение, дава право да се излезе от договора. Страна, която е дала отметнината има право да помисли още малко дали да сключи договора. Няма иск за реално изпълнение срещу нея. По силата на тази уговорка длъжникът може да се откаже от договора, като загуби обещаното или даденото. В полза на длъжника се поражда преобразуващо право на прекратяване на договора. Отмятането е допустимо до започване на изпълнението. В случай на изпълнение или невиновна невъзможност, отметнината се връща или се прихваща – ал. 2. Правото се упражнява извънсъдебно, може изрично или мълчаливо да се прекрати договора. Възможно е и при предварителни договори, като в случай на отмятане не може да се предяви иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД.

Съглашението за отметнина прилича на задатъка, защото има акцесорен и обезпечителен характер. Отметнината има обратната функция. Но има и отлики: при отметнината вещта може и да се обещае, докато задатъкът изисква предаване при сключване на договора. Докато задатъкът дава право на изправната страна да се откаже от договора, отметнината предоставя правото на отказ на неизправната страна. Задатъкът може да се упражни и при неточно изпълнение, докато отметнината – до започване на изпълнението. Отметнината намалява силата на задължението по главната сделка. За разликата от задатъкът (двустранно), при отметнината само едната страна има право да се откаже – другата не, иначе няма смисъл от нея. Другата страна (получилата отметнината) е едностранно овързана. Страната, която е дала отметнината има право да се откаже от договора, като я загуби – едностранен характер.

Въпрос 27. Погасяване на облигационното отношение – основания и обща характеристика. Прихващане на насрещни задължения. Подновяване. Разваляне на договор. Други основания за погасяване на облигационните отношения.

1. Oбща характеристика

Най-често и нормално основание за погасяване на облигационното отношение е доброволното изпълнение – доброволното осъществяване на дължимия резултат.

Ако изпълнението е най-честото, най-нормалното и най-желаното основание за погасяване на облигационното отношение, то далеч не е единственото.

Така например облигационното отношение ще се погаси чрез даване вместо изпълнение; длъжникът ще се освободи от задължението си, ако след като е безуспешно предлагал престация на кредитора, той я предаде за пазене или да се откаже от договора; обективната невъзможност за престиране освобождава длъжника от обвързаност; чрез разваляне на договора от изправната страна, облигационното отношение може да бъде премахнато и по взаимно съгласие на страните.

Наред с посочените способи, едно облигационно отношение може да бъде погасено и чрез:

компенсация – способ за погасяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях, способ за погасяване на едно задължение чрез приспадане на насрещното вземане, което длъжникът има към своя кредитор – пълно погасяване, ако двете насрещни вземания имат еднакъв размер, или частично погасяване, ако те нямат еднакъв ръзмар.
новация – договор, с който се погасява едно задължение като се поема ново на негово място.
делегация – изявление чрез което едно лице нарежда /заповядва/ на друго лице да престира или да се задължи да престира на едно трето лице.
опрощаване – договор между длъжника и кредитора, с който последният се отказва от вземането си.
сливане – съединението на едно и също лице на две несъвместими помежду си качества на длъжник и кредитор.

Погасителен ефект имат и взаимното съгасие на страните за погасяване на облигационната връзка помежду им, сбъдаването на прекратително условие, изтичането на давностен срок.

При отделните видове ООтношения се срещат специфични за тях прекратителни основания: едностранно предизвестие при договора за наем, смъртта на ФЛ или ЮЛ – съдружник, ако не уговорено друго при договора за гражданско дружествои и т.н.

2. Прихващане на насрещни дългове (compensatio).

Задължението може да се погаси чрез изпълнение, даване вместо изпълнение, поради невъзможност, за която длъжникът не отговаря и при няколко други хипотези: прихващане, опрощаване, сливане, новация, делегация (не винаги минава през новацията, може и плащане от ТЛ-це).

Прихващането е способ за прекратяване на две насрещни задължения до размера на по-малкото от тях. Терминът „прихващане“ означава упражняване на правото да се извърши прихващане. Като институт възниква още в древен Рим. Общата уредба е установена в чл. 103-105 ЗЗД и е с диспозотивен характер. Специални правила се съдържат в чл. 231 ЗЗД, чл. 148 СК, чл. 298 ГПК и чл. 654 ТЗ.

Компенсацията по двете правни системи се различава: 1. Романската пр.система – настъпва по право от момента, в който възникне възможност за компенсация и се изисква ликвидност. 2. Немската пр.система – необходимо е изявление за прихващане, но не е необходимо ликвидност. У нас ЗЗД-отм. е възприемал романската – по право, но без ликвидност. Действащият ЗЗД: компенсацията настъпва при изявление на страната, но има изискване за ликвидност – т.е. смесица между двете системи. Това кара някои да разделят компенсацията на два вида: извънсъдебно ликвидно вземане и съдебно неликвидно вземане. Няма два вида компенсация, въз основа на това деление.

Същност на правото да се извърши прихващане – способ за погасяване на задължение, правопогасяващ ЮФ. Освен това се избягва конкуренцията с останалите кредитори. За кредитора има обезпечителна функция срещу неплатежоспособността на длъжника и е средство за принудително изпълнение (тук Конов ни развиваше някаква теория, от която нищо не разбрах. В общи линии единият дължи 5лв. и е кредитор за 4лв., другият е длъжник за 4 лв. и кредитор – за 5лв. Едната страна може да изпълни, може да даде вместо да изпълни, може да цедира. И той ни обясни как единият – кредиторът за 4лв. цедира вземането си на другата страна, която пък е негов кредитор за 5лв. и се получава, че кредитора има вземане за 4лв. срещу себе си. Не разбрах каква е логиката?). За длъжника е средство за изпълнение. Правото да се извърши прихващане има вторичен характер, възниква при наличие на друго ПО. Има относителен характер, насочено е към лицето, което едновременно е длъжник и кредитор на прихващащия.Упражнява се с едностранно волеизявление съдебно или извънсъдебно, като съдействието на другата страна не е необходимо. Това е преобразуващо право. Еднократното му упражняване го консумира. Функцията му е да се избегне двойното плащане.

Прихващането трябва да бъде различавано от правото на задържане, прихващането на изпълнение (един длъжник с няколко еднородни задължения) по чл. 76 и договорната компенсация.

Фактически състав:

Необходимо е да съществуват две задължения – чл. 103, ал. 1 „Когато две лица си дължат взаимно пари или еднородни и заместими вещи, всяко едно от тях, ако вземането му е изискуемо и ликвидно, може да го прихване срещу задължението си“ Те трябва да са действителни; това включва и вземания, произтичащи от унищожаеми сделки или договори, които могат да бъдат развалени; прихващането може да има значение на потвърждаване; погасени по давност вземания също могат да се прихващат, стига прихващането да е могло да бъде извършено преди изтичането на давността чл. 103, ал. 2 „Прихващането се допуска и след като вземането е погасено по давност, ако е могло да бъде извършено преди изтичането на давността.“
Двете вземания трябва да бъдат насрещни – не е необходимо обаче да са елемент на едно и също ПО или между тях да има връзка, могат да са различни по размер, място на изпълнение и т.н. (Конов определя тази предпоставка като идентичност на субектите – две лица си дължат взаимно). Насрещност липсва например, когато трето лице иска да погаси чужд дълг като го прихване със свое вземане спрямо кредитора. Само в определени от закона случаи прихващането е допустимо дори и да няма насрещност:

Лицата, които могат да компенсират с чуждо вземане: поръчителят, залогодателя и ипотекаря, чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора“; чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“;
Последваща липса на насрещност, произтичаща от частно правоприемство (при универсално няма проблем, тъй като преминават и задълженията) – длъжникът, който не е приел цесията, може да прихване задължението си към цесионера със свое вземане спрямо цедента чл. 103, ал. 3 „Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор“; Конов – длъжникът може да направи прихващане, ако предпоставките за това са съществували преди съобщаването за цесията.
съдружникът в СД и комплементарят в КД могат да прихванат задължение на дружеството със свое насрещно вземане чл. 91 и 99 ТЗ;

Задълженията трябва да имат за предмет пари, еднородни или заместими вещи – Еднородни са тези вещи, които според страните притежават един или повече общи признаци (цигари). Заместими са вещите, едно и също количество и качество, от които според общото схващане в обмена е еквивалентно. Пари не могат да се прихващат с други заместими вещи, защото не са еднородни с тях. Не могат да се прихващат и срещу вземания за индивидуално определени вещи. За да се прихванат левове с друга валута, трябва и двете да се конвертират в една и съща валута.
Вземането на страната, която прихваща, трябва да е изискуемо – страната, която прихваща има активно вземане; другата страна има пасивно вземане и не е необходимо то да е изискуемо; достатъчно е да е изпълняемо. Изискуемо – годно за принудително изпълнение.
Ликвидност на активното вземане – в литературата се спори какво означава „ликвидност“, за Калайджиев ликвидно е това вземане, чието основание е безспорно и чийто обем е определен, установено е с в.в.с. решение или др. документ, който е основание за издаване на изпълнителна заповед. Според Конов ликвидността дава яснота на вземането за неговото основание и размер. Най-ликвидно е вземането, което е признато от съд. Това може да стане чрез възражение. Прихващане с неликвидно вземане може да се извърши и в производството по несъстоятелност по чл. 645 ТЗ.

За да е ликвидно вземането трябва да е признато от съд или поне от длъжника, което поставя въпроса – пречка ли е компенсацията, когато не е ликвидно. Приема се, че не. Ликвидно ли е вземането, което е спорно? Франция, където прихващането настъпва по право е възможно, даже вземането да се оспорва. В Германия, където настъпва чрез изявление – ако срещу вземането има възражения, прихващане не може да се извърши.

Изискването за ликвидност в РБ е неясно – в чл. 192 отм.ЗЗД не е имало такова изискване.

Изявление за прихващане – Чл. 104 „Прихващането се извършва чрез изявление на едната страна, отправено до другата. То не може да бъде направено под срок или под условие освен под условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено“. Страната, която прави изявлението е активна, с активно вземане. Изявлението е едностранна сделка, с която се упражнява потестативно право. Прихващане е неформално, може да е писмено или устно. Включва в състава си и получаване на изявлението от насрещната страна. Трябва да е ясно. Не се допуска срок или условие, поради обратната сила на прихващането. Условието би объркало яснотата на изявлението. Допуска се само условието, че предявеното в съд вземане ще бъде уважено. Поставя се въпрос за което вземане става въпрос. Ако е за активното вземане – на страната, която прави изявлението това означава, че тя оспорва собственото си вземане. В процеса прихващане прави ответникът. Условното изявление или евентуалното има за цел страната с активното вземане, да заяви, че оспорва насрещното вземане, но ако се намери съд, който да го признае, то тя ще прихване с вземането, което има. Ако съдът не установи вземането – прихващане няма да има. Т.е. оспореното вземане при условното изявление е пасивното. Не може да оспорваш чуждото вземане и въпреки това да прихващаш. При безусловно прихващане се признава чуждото вземане. Когато прихващането става пред съд ответникът трябва да докаже своето вземане. В съда е хубаво да се прави евентуално прихващане, ако се признае пасивното вземане – тогава.

Прихващането е материално право. Заявление за прихващане на ответника пред съд е необходимо когато: 1. Въпреки материалноправното прихващане се стига до съд и ответникът трябва да с възражение да установи осъщественото преди това прихващане – факта, че се е извършило. 2. За пръв път в процеса се изразява материалноправното искане за прихващане – но отново ще настъпят ефектите и ако не беше направено пред съд. Между ефектът от материалноправното прихващане и това, което е направено пред съд няма разлика. Условното прихващане е направено под процесуалното условие съдът да установи пасивното вземане.

Твърди се, че има: 1. Извънсъдебно и 2. Съдебно прихващане (Конов не приема второто). Според това деление съдебната компенсация можела и с неликвидно активно вземане. Идеята за съдебното прихващане идва от романската ПС-ма, където то настъпва по право- автоматично или съдебно-ако едното не е ликвидно. Освен това Живко Сталев е смятал, че ефектът от съдебното прихващане е друг – настъпва с вл.в с.на съдебното решение. Това е неправилно, защото би означавало, че то има конститутивен ефект, а такъв осъдителните и установителните искове нямат.

Няма два вида компенсация, независимо че може да се предяви чрез възражение за първи път в процеса. Тук възниква въпроса – кога трябва да се предяви възражението за прихващане: Всяко възражение с отговора на исковата молба (чл. 131 ГПК) – т.е. пред първата инстанция. Последиците за това са уредени в чл. 133 ГПК „Когато в установения срок ответникът не подаде писмен отговор, не вземе становище, не направи възражения, … той губи възможността да направи това по-късно, освен ако пропускът се дължи на особени непредвидени обстоятелства“ – но предпоставките могат да настъпят и след изтичане на срока за отговор. Т.е. имаме две възможности: 1. С отговора на исковата молба. 2. Ако предпоставките не са настъпили към този момент – може и пред втората инстанция, стига възражението да се направи веднага след узнаването на тези предпоставки. Относно търговските спорове (чл. 371 ГПК) възражението се предявява до приключване на съдебното дирене в първата инстанция, когато за доказването му не се налагат нови доказателства или до приключване на съдебното дирене пред въззивната инстанция, когато вземането е съдебно установено с в.в с. съдебно решение.

Освен това авторите смятат, че неликивидното активно вземане трябва да се предяви с насрещен иск, защото се искало установяване на вземането. Практиката допуска само чрез възражение, въпреки че много автори приемат за допустим и насрещния иск.

Действие на прихващането – прихващането има конститутивно действие, „Двете насрещни вземания се смятат погасени до размера на по-малкото от тях от деня, в който прихващането е могло да се извърши.“. Погасяват се и всички акцесорни права. Прилага се по аналогия чл. 76, ал. 1 „Този, който има към едно и също лице няколко еднородни задължения, ако изпълнението не е достатъчно да погаси всичките, може да заяви кое от тях погасява. Ако не е заявил това, погасява се най-обременителното за него задължение. При няколко еднакво обременителни задължения, погасява се най-старото, а ако всички са възникнали едновременно, те се погасяват съразмерно.“ Действието на прихващането с ликвидно вземане е обратно. То настъпва не от деня, в който изявлението за прихващане е получено то насрещната стана а от деня, в който прихващането е могло да бъде извършено.

Възражението за прихващане прекъсва давността.

Забрани за прихващане: Чл. 105 „Не могат да се прихващат без съгласието на кредитора вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение, вземания, породени от умишлени непозволени деяния, и вземания за данъци.”

не може да се прихваща срещу несеквестируемо вземане чл. 44 и чл. 446 ГПК. Самото прихващане е способ за принудително изпълнение;
причинилият вреди не може да прихваща, това е допустимо само за увредения; това правило не се отнася обаче до лицата, които отговарят за вредите от чуждо поведение;
лицето, което дължи данъци, не може да прихваща задължението си с вземане срещу държавата – не му е мястото в ЗЗД; такова прихващане се извършва по административен ред и то по ДОПК;
СК Чл. 148 „Не се допуска прихващане на вземане със задължение за издръжка“ ; не се допуска прихващане и във всички други случаи, когато то би противоречал на морала и закона;
ТЗ чл. 73а. „Задължението на съдружниците в дружеството с ограничена отговорност и на акционерите за вноски в капитала не може да бъде опрощавано освен при неговото намаляване, нито да се прихваща.“

По ТЗ чл. 645 в производство по несъстоятелност са предвидени особени ограничения за правото на прихващане: изявлението за прихващане се отправя до синдика; кредитор може да извърши прихващане със свое задължение към длъжника, ако преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност двете задължения са съществували и са били насрещни и еднородни и вземането му е било изискуемо; относителна недействителност „Прихващането може да бъде обявено за недействително по отношение кредиторите на несъстоятелността, ако кредиторът е придобил вземането и задължението си към длъжника преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност, но към момента на придобиване на вземането или задължението е знаел, че е настъпила неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост или че е поискано откриване на производство по несъстоятелност“;

Твърди се, че прихващането по чл. 103 се определя като обикновено и се дели на извънсъдебно и съдебно, а прихващането по чл. 105 се опредяла като факултативно. Възможно е и договорно прихващане, когато две лица се съгласят да прихванат своите задължения, макар и да не са налице изискванията по чл. 103. Според Конов договорното прихващане е споразумение за уреждането на отношенията между страните, а не компенсация. Като цяло не приема деленията на компенсацията.

3. Подновяване (novatio)

Новацията се определя като договор, по силата на който едно ОО^-е се прекратява, а на неговото място възниква ново ОО, отличаващо се от старото или с оглед на страните, или с оглед на други елементи.

Единствените общи правила за новацията са в чл. 107 „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора. В такъв случай обезпеченията на старото задължение се запазват за новото, ако лицата, които са ги дали, се съгласят за това.“. От това тази разпоредба разбираме, че новацията е съглашение между кредитора и още някой. В модерните правни системи няма законна новация (но е имало). Освен това разбираме, че се подновява задължението, а не договора.

Задължително трябва да се отличава от прехвърлянето на вземане вместо изпълнение. Разликите тук са в намерението, последиците, новацията погасява старото задължение, а при прехвърлянето на вземане вместо дължимото старият дълг се запазва. Трябва да се различава и от спогодбата чл. 365 -367 ЗЗД, която няма обратно действие. Различно е и от договора за текущи сметки по чл. 419 ТЗ, той няма погасително действие за обезпеченият. Различава се от заместването в дълг, анекса, отсрочването и разсрочването на дълга, допълването на договора от съда и др. Според Конов, тъй като новацията подновява задължението е възможно, а и много често в практиката е така, анексът да е договор за новация.

По учебниците предпоставките за новацията били 5 на брой. Първата била способност за разпореждане. Според Конов това не е отделна предпоставка, тъй като таква способност трябва да се има при всяко разпоредително действие, за да бъде то действително. Тъй като подновяването прекратява правата по старото ПО, кредиторът по него трябва да е дееспособен, за да може да новира. Ако кредиторът е представляван, представителят трябва да притежава разпоредителна власт. Длъжникът по ПО и неговите представители трябва да имат способността да се разпореждат и да поемат вземания. По Калайджиев са 4, защото той е на мнение, защото способността на страните не е част от ФС.

На следващо място – предпоставките са 4, но в едно решение 789/2002 предпоставките там са 3 на брой „Предпоставките на новацията са три:

Наличност на предшествуващо задължение. Липсва ли предшествуващо задължение, новационнният договор ще е недействителен поради липса на кауза, тъй като целта на новацията е погасяване на един стар дълг.
Пораждане на действително ново задължение, защото недействителното ново задължение не би могло да погаси старото задължение. Необходимо е спазване на всички условия за действителност на новото задължение, специално що се отнася до предмета и съгласието, което впрочем е изискване и за всички сделки.
Воля за подновяване, защото старото задължение не се погасява по право, а само ако страните са имали волята новото задължение да замести старото. Във връзка с третата предпоставка на новацията (волята на страните за подновяване), следва да се има предвид, че същата трябва да е изразена по ясен начин, и не трябва да се предполага, или да се извежда по пътя на тълкуване“.

А по учебниците са 4 на брой:

Наличие на действително предшестващо ПО (задължение) – то може да е договорно или извъндоговорно; Ако предшестващото ПО е нищожно, нищожна ще е и новацията, защото предметът и основанието й стават невъзможни, няма какво да се погасява („не се гаси туй що не гасне“). Унищожаемите сделки са действителни и могат да се новират. Според Кожухаров новацията имала потвърдителен ефект на унищожаемата сделка. Новацията е самостоятелен институт и не може да се приравни на доброволното изпълнение, според Конов трябва да се изследва волята на страните. Ако задължението, което се новира, е под отлагателно условие, модалитетите ще преминат върху новото само ако страните се съгласят за това. Спорно е, дали е възможно да се новира естествено задължение (погасено по давност вземане, задължение за хазарт), според Калайджиев по аргумент за по-силното основание по чл. 118 следва да е допустимо. Конов е на друго мнение – „нищо нещо не става“, т.е. и след новацията си остава естествено задължение. Ако новационният договор е нищожен, унищожен или фактическият му състав е незавършен, старият дълг не се прекратява.
Възникване на нов дълг – новацията е погасително основание, но не е опрощаване и на мястото на стария възниква нов дълг.
Необходимо е да има разлика между старото и новото ПО, тази разлика се нарича “aliquid novi”. Подновяване има, когато или някоя от страните, или някой от съществените елементи на стария договор е променен. При субективната новация разликата е очевидна, но при обективната възникват въпроси.
Трябва да има намерение за подновяване „animus novandi“. Липсата на такова намерение води до паралелно съществуване на новия и стария дълг. Намерението не се предполага, а се доказва или извлича чрез тълкуване на уговорките по чл. 20.

Съдебното решение не добавя третото изискване – за разлика. Като че ли и Кожухаров, и Калайджиев допускат грешка. Новацията по римското право се ≠ от тази по действащото. При римското право са се страхували две лица да поемат два пъти едно и също задължение, защото ще имат два титула, за да го защитят. Днес това разбиране е изоставено и съвсем нормално е едно лице да дължи от днес 5лв. и от преди 2 седмици 5 лв. на едно и също лице. Новацията по действащото право зависи само от animus novandi. СР-ние правилно определя предпоставките като 3, тъй като animus novandi и aliquid novi са две алтернативни предпоставки, съществували в различно време и намерение е заместило необходимостта от разликата в задълженията. Най-важното е намерение на страните.

Формата не е елемент от ФС. По принцип изискване за форма няма. С оглед предметното съдържание на новационния договор може и да е необходима по-тежка форма, например при ипотека ще трябва писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписване.

Новацията може да бъде обективна и субективна.

Обективно подновяване е договор между същите лица, но старото ОО се погасява и на негово място възниква ново. Промяната в обективните елементи може да бъде:

в предмета (капитализация на лихвите също е новация);
в основанието (в квалификацията на отношението – дългът за ябълката е погасен, има нов дълг – заем  не може да се иска ябълката);
в модалитетите – простото удължаване на срока не било новация, но Конов не смята така, ако волята на страните е такава.

Конов смята, че не е необходимо обективният елемент, който се променя да е съществен (може и срок, условие и т.н.), стига намерението на страните да е да погасят старото задължение и да възникне ново.

Субективно подновяване има при промяна на субектите.

Пасивна новация: Старият длъжник се подменя с нов. Според някои чл. 102 (заместване в дълг) прави излишна пасивната новация. Режимът обаче е различен – има разлика при обезпеченията, а и чл. 107 не казва, че урежда само обективна новация. Пасивна субективна новация може да се извърши по два начина:

Първият вариант е „експромисия“ – договор между кредитора и новия длъжник. Старият длъжник не е страна по това съглашение.
Чрез „пасивна съвършена делегация“ – по инициативата, със съгласието и знанието на стария длъжник. При нея длъжникът- делегант нарежда на третото лице- делегатар и вт това се изразява договорът им.

Смесването на делегация и новация е неправилно! При тези видове пасивна новация, Конов говори в минало време, т.е. не е съвсем съгласен.

Актива новация: смяна на кредитора; необходимо е съгласитето на стария, новия кредитор и длъжника – три лица участват в договора. Обикновено обаче се използва цесията, която не е необходимо съгласието на длъжника и не прекратява ОО.

Новацията действа за напред. Тя прекратява старото ПО и едновременно с това поражда ново ПО. Погасителният ефект е пълен, погасяват се всички акцесорни права.

Обезпеченията (поръчителство, залог, ипотека) на старото задължение осигуряват кредитора и по новото само ако лицата, които са ги дали, се съгласят отново чл. 107. По чл. 107 нямаме правило подобно на чл. 102 „Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила“. Конов, за разлика от Калайджиев, приема че при новацията съгласие трябва да даде и първоначалния длъжник – той е сред тези трети лица.

При реалните обезпечения ще се загуби реда. Което поставя въпрос – кога трябва да се даде съгласието – преди възникване на новото задължение. Ако съгласието се даде след възникване ще се загуби реда. Но кой трябва да даде съгласие – по закон „лицата, които са ги дали“, но вещта може да е прехвърлена на ТЛ – не трябва ли неговото съгласие да се даде? Освен това объркване идва и от чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Имотен регистър няма – т.е. би следвало да се приложи стара редакция на чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие за ипотеката, трябва да бъдат отбелязани към договора или към молбата за учредяването й“. Старият текст е по прецизен и по отношение на формата – новият изисква писмена с нот.заверка на подписите (но на кого?), а ипотека се учредява във формата на нотариален акт – отново проблем? Някои нотариуси вписвали това като ‚допълнителна ипотека“, но това означава, че ипотеката е нова – и след като първата отпадне, тази допълнителна, ще бъде с по заден ред.

Като цяло Конов не дава отговор, защото самият той няма такива – а ни поставя въпроси за размисъл – според него най-добре е да е във формата на нотариален акт и с подписите/съгласието на собственика, на длъжника и на кредитора. Също така той смята, че най-вероятно, заради тази усложнена процедура Калайджиев и Марков, смятат, че при договор за банков кредит промяната в срока не е новация, за да не се налага да се преминава през този етап.

Погасяват се и привилегиите. Подновяването на задължението на един от солидарните длъжници освобождава останалите, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях.

Длъжникът разполага само с възраженията по новия дълг – Калайджиев. Разбира се, Конов смята друго. При обективната новация няма проблем, тъй като длъжникът и кредитора се запазват. При активната субективна новация – доколкото дължиш на стария кредитор би следвало възраженията да се запазят и по отношение на новия кредитор. При пасивната – по римското право се е отваряло „задължавам се за това, което длъжникът го дължи“ – т.е. би следвало да имаш възраженията на ст.длъжник, иначе кредитора може да каже, че му дължиш 10 лв., а пък старият кредитор реално да му е дължал 5лв.

Новото задължение възниква като хирографарно, но както вече се каза могат да се запазят стари обезпечения или да се създадат нови. Когато новацията е субективна, съдържанието на новираните задължения зависи от съдържанието на погасените. С новацията се поражда нова давност и изискуемост. Ако се развали поради неизпълнение новираният договор, това не възстановява първоначалното задължение.

4. Разваляне на двустранни договори поради неизпълнение.

Необходимостта от разваляне се обяснява с различни теории, според Кал. само една може да бъде подкрепена. Според тази теория развалянето е самостоятелно правно средство, което се дава на титуляра на едно право, породено от двустранен договор, чието насрещно задължение другата страна не изпълнява. Неизпълнението на задължението на едната страна не освобождава другата от нейните насрещни задължения. Едностранното прекратяване на ПО^-то има за цел да е по-бързо и удобно. Общите правила за развалянето се съдържат в чл. 87-89 ЗЗД. Едностранните и несъвършено двустранните договори не могат да бъдат разваляни.

Развалянето е едно право на кредитора за защита на неговия негативен кредиторов интерес и от него зависи дали ще прибегне към него или ще настоява за осъществяване на позитивния му интерес. Ако задължението е възможно, кредиторът може да избира между реално изпълнение + обезщетение за забава, компенсаторно обезщетение или да развали договора. Ако задължението е невъзможно и това се дължи на причина, за която длъжникът отговоря, кредитора може да избира между разваляне и компенсаторно обезщетение. Но ако невъзможността е поради причина, за която длъжникът не отговаря – кредиторът няма право на избор, а договорът се разваля по право – чл. 89 „При двустранните договори, ако задължението на едната страна се погаси поради невъзможност за изпълнение, договорът се разваля по право. Когато невъзможността е само частична, другата страна може да иска съответно намаляване на своето задължение или разваляне на договора по съдебен ред, ако няма достатъчен интерес от частичното изпълнение“.

Два са принципите на развалянето:

Развалянето е крайно средство, което не може да бъде предпочетено пред изпълнението. Но изборът принадлежи на кредитора и понякога защита на негативния интерес би му дала много повече от защита на позитивния.
Развалянето се извършва извънсъдебно; само по изключение съдебно;

Сравнение с други правни фигури:

≠ Унищожаване на договора поради порок на волята – и двете прекратяват ОПО с обратна сила, но унищожаването е общ институт, а развалянето намира приложение само за двустранни сделки. Унищожаването е следствие от ЮФ настъпил по време на сключване на сделката, а при развалянето ЮФ е последващ. Унищожаването е по съдебен ред, а развалянето по извънсъдебен. Развалянето изисква причина, за която длъжникът отговаря, а при унищожаването вината може да е и в страната с опорочена воля. Давността при унищожаването е 3 годишна, а при развалянето 5 годишна.

≠ Редхибиторен иск – иск за прекратяване на договора за продажба, в случите, в които продавачът е предал вещ с недостатъци; ФС е различен; развалянето може да последва при всяка форма на неточно изпълнение, а редхибиторен иск се предявява само при недостатъци; за да се развали договорът, за причината трябва да отговаря длъжникът; купувачът при редхибиторен иск трябва да е направил преглед на веща и рекламация; давността на редхибитореня иск е 1 година за недвижими имоти, 6 месеца за движими вещи и 3 години, ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъка; правото да се развали договора по чл. 114 ЗЗП е сходно с редхибиторния иск;

≠ Възможности за едностранно разваляне на договора, които не изискват виновно неизпълнение на длъжника – 238 ЗЗД наем.

Общото правило за разваляне на договора не познато на римското право, съдебното и извънсъдебното разваляне е познато на френското и немското законодателство.

Правото да се развали договорът е преобразуващо. То се упражнява с едностранно волеизявление, без да е необходимо съдействие на отсрещната страна. Има акцесорен характер, защото възниква само ако е възникнало ПО по двустранен договор. Възниква от наличие на неизпълнение т.е. от вторичен ЮФ, следващ по време ЮФ на договора. Води до правна промяна, а именно до прекратяване на облигационната връзка. Може да се прехвърля и наследява. Ако неизпълненото задължение е делимо, делимо е и правото да се развали договора. Погасява се с общата 5 год. давност. Конов приема, че потестативните права не могат да се погасяват по давност – те се преклудират. Следователно по отношение на тях не се прилагат правилата за спиране и прекъсване на давността. Принадлежи само на страна по договора, не може да се упражнява от трето лице, дори и от бенефициер.

Фактически състав „Чл. 87. Когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора…”.

Трябва да е налице неизпълнение на задължение на насрещната страна по договора. Ако договорът е породил повече от едно задължения, достатъчно е неизпълнението и на едно. Задължението обаче трябва да е определено. Може и да е бъдещо/предварително неизпълнение – чл. 262, ал. 2 ЗЗД „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила“. Всяка форма на неизпълнение може да е основание за разваляне – пълно неизп., частично, лошо, забавено изпълнение и т.н.
Неизпълнението трябва да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря. Формата на вината не е от значение. В теорията се спори дали е възможно разваляне и при безвиновно неизпълнение. Спорът произтича от значението на израза „поради причина, за която той отговаря”. Според Кал. едностранно прекратяване е възможно само ако това е изрично предвидено в закона или по волята на страните. Според него не може да има право за разваляне на договора, ако длъжникът не отговаря за неизпълнението.

Спорно е и дали изправността на страната, искаща развалянето е елемент от фактическия състав. Изправността означава готовност за изпълнение или изпълнение. Законът не урежда такова изискване и според повечето автори то не е релевантно. Разбирането, че изправната страна може да иска разваляне е забравено, тъй като договорите обвързват с просто съгласие, без да е необходимо изпълнение (освен при реалните). Освен това, ако кредиторът не е изправна страна, то длъжникът ще има възражение за неизпълнен договор и ще постави кредитора в двойна забава. Изправността на кредитора не е обща предпоставка. Тя е от значение доколкото неговата неизправност би дала оправдание на длъжника за собственото си неизпълнение.

Тъй като развалянето може да увреди длъжника и договорът сам по себе си е ценност на ОП, са въведени и някои ограничения на развалянето на договора:

Чл. 87, ал. 4 „Разваляне на договора не се допуща, когато неизпълнената част от задължението е незначителна с оглед на интереса на кредитора.” Няма легално определени на „незначителен”. Самата норма е създадена с оглед на частичното изпълнение, но според Кал. подлежи на разширително тълкуване и може да се прилага и за останалите форми.
Неизпълнението на независимо или акцесорно на главния договор задължение не е основание за разваляне на главния договор освен ако не води до неговото неизпълнение или страните не са се уговорили изрично за това.
Кредиторът не може да развали договора ако е приел изпълнението и по този начин го е одобрил – чл. 194, ал. 1 и чл. 264, ал.3 ЗЗД.
Страните са свободни да уговорят и други условия.

Разваляне на договора по извънсъдебен ред. Това е общото правило за разваляне. Законът поставя изискването развалянето да стане след предупреждение. Чл. 87, ал. 1 „Когато длъжникът по един двустранен договор не изпълни задължението си поради причина, за която той отговаря, кредиторът може да развали договора, като даде на длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален. Предупреждението трябва да се направи писмено, когато договорът е сключен в писмена форма.” Предупреждението трябва да съдържа искане за изпълнение в подходящ срок и изявлението, че договорът се счита за развален в случай на неизпълнение в дадения срок. Съдът преценява кой срок е подходящ. Волята трябва да е недвусмислено изразена. Може с едно и също изявление да се постави длъжникът в забава и д а му се отправи предупреждение. Може и чрез искова молба. По принцип предупреждението е неформално, само когато договорът е сключен в писмена форма трябва да се направи писмено. Тази форма е за действителност. Ако изявлението за разваляне бъде оттеглено преди изтичането на срока, то губи действието си.

Развалянето на договора може да стане и без предупреждение в случаите, в които интересът на кредитора трябва да бъде предпочетен. . Чл. 87, ал. 2 „Кредиторът може да заяви на длъжника, че разваля договора и без да даде срок, ако изпълнението е станало невъзможно изцяло или отчасти, ако поради забава на длъжника то е станало безполезно или ако задължението е трябвало да се изпълни непременно в уговореното време.”:

Ако изпълнението е станало невъзможно. В такъв случай, кредиторът може да иска компенсаторно обезщетение, или изпълнение на възможната част.
Когато изпълнението е станало безполезно.
При „фикс сделки”, т.е. сделки, при които задължението трябва да се изпълни непременно в уговореното време.

Законът предвижда и разваляне без предупреждение в хипотезите на чл. 201 и чл. 262, ал. 2 ЗЗД. Правилото на чл. 87, ал. 1и 2 е диспозитивно, страните могат да уговорят друго.

Разваляне на договора по съдебен ред. Чл. 87, ал. 3 „Развалянето на договорите, с които се прехвърлят, учредяват, признават или прекратяват вещни права върху недвижими имоти, става по съдебен ред. Ако ответникът предложи изпълнение в течение на процеса, съдът може да даде според обстоятелствата срок за това.” Тази норма вече е императивна и отклонения не може да има. Необходимостта от съдебна намеса е обусловена от нуждата да се осигури публичност на такива договори. Тази публичност се осигурява чрез вписването на исковата молба. Вписването прави развалянето противопоставимо на трети лица, които са вписали придобивното си основание след исковата молба. Искът за съдебно разваляне е конститутивен, с него се упражнява преобразуващо право. Развалянето по съдебен ред е допустимо и чрез възражение. Възражението обаче осигурява по-малка защита, защото не се вписва и следователно не може да бъде противопоставено на трети лица. Доказателствената тежест за установяване предпоставките за разваляне лежи върху страната, която го иска. Ищецът доказва наличието на действително вземане, а ответникът доказва, че е изпълнил. Ако ответникът предложи изпълнение по време на процеса, съдът дава според обстоятелствата срок за това, но само при искане на ответника.

Последиците от развалянето настъпват в различен момент при различните способи за упражняване на правото. Когато развалянето се извършва извънсъдебно, прекратителното действие настъпва от момента на получаване на предупреждението и изтичането на срока. Когато срок не се изисква, договорът се смята за развален от момента, в който уведомлението пристигне у длъжника. Съдебното разваляне има сила от в.в.с. на съдебното решение, с което се уважава иска.

Общото правило е, че развалянето на договора има обратно действие по чл. 88 ЗЗД „Развалянето има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение. Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора.“ След развалянето на договора всяка от страните трябва да върне всичко, което е получила на основание чл. 55. „Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне.“ Когато се дължи връщане на определена вещ се прилага чл. 57 и „получателят дължи плодовете от момента на поканването.“ Връщането на веща може да е невъзможно, тогава се прилага чл. 55 „Ако подлежащата на връщане вещ погине след поканата или ако получателят я е отчуждил или изразходвал, след като е узнал, че я държи без основание, той дължи действителната й стойност или получената цена за нея, когато последната е по-висока. Но ако вещта е погинала или ако получателят я е отчуждил или изразходвал преди поканата, той дължи само онова, от което се е възползувал, с изключение на плодовете.“ По аналогия от тази разпоредба се извлича, че ако престацията е била за действие, различно от предаване на веща или за бездействие, „връщане“ ще означава заплащане на нейната равностойност. След развалянето двете насрещни престации трябва да се изпълнят едновременно.

При договорите за продължително или периодично изпълнение няма обратно действие, действието е за в бъдеще. Например договор за строителство или финансов лизинг. Изпълнението преди развалянето се запазва. Развалянето има действие само за в бъдеще, като всяка от страните се освобождава от бъдещите си задължения. Възможно е престациите на една от страните да са с периодично или продължително изпълнение, а на другата са еднократни (договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане). В тези случаи има обратно действие.

Длъжникът дължи обезщетение за вреди за нарушен негативен интерес, които е причинил – чл. 88, ал. 1 „Кредиторът има право на обезщетение за вредите от неизпълнението на договора.“ Изправната страна се освобождава от задължението си с развалянето на договора. Обезщетението по чл. 79 става невъзможно „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение.“ Обезщетението по чл. 88 не може да бъде компенсаторно, развалящият може да иска само по-голямата стойност, която насрещната престация има за него в сравнение със собствената му престация. Обезщетението трябва да обхваща както претърпените загуби, така и пропуснатите ползи, тъй като няма норма, която да установява отклонение от чл. 55. Обезщетение е уредено и по ТЗ „Ако продажбата бъде развалена и в подходящ срок след развалянето купувачът е купил заместваща стока или продавачът е препродал стоката, страната, която търси обезщетение, може да получи разликата между цената по продажбата и цената по заместващата сделка, както и обезщетение“. При обезщетение е приложим и чл. 83, ал. 2 ЗЗД „Длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижи на добър стопанин“, напр. да не беше чакал 2 г. да развали договора, за да са по-големи вредите.

Спорно е какъв характер има отговорността по чл. 88. за някои автори тя е договорна, но според Кал. е извъндоговорна. тя не може да бъде договорна, защото нейният ФС изисква развален договор. Развалянето е последица от неизпълнението, а обезщетението от развалянето. Тази отговорност е специален състав на извъндоговорната, деликтна отговорност. Размерът на отговорността се определя в съответствие с чл. 82 „Обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропуснатата полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. Но ако длъжникът е бил недобросъвестен, той отговаря за всички преки и непосредствени вреди.“ Обезщетението трябва да обхваща всички вреди, освен вредите, които са равностойни на престацията на изправната страна.

Спрямо третите лица развалянето действа по следния начин:

при движими вещи се прилага чл. 78 ЗС „Който придобие по възмезден начин владението на движима вещ или на ценна книга на приносител на правно основание, макар и от несобственик, но без да знае това, придобива собствеността, освен когато за прехвърлянето на собствеността върху движимата вещ се изисква нотариален акт или нотариална заверка на подписите.“
за недвижими имоти се прилага чл. 88, ал. 2 ЗЗД „Развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковата молба.“ Развалянето не може да бъде противопоставено на третите лица, които са придобили права, преди вписването на исковата молба. Вписва се и съдебното решение, с което искът се уважава. Решението трябва да се впише в 6 месечен срок от в.в сила.

Прехвърлителна сделка може да се атакува и с иск по чл.135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането“

В търговското право е установено едно специално правило. По принцип в случай на пълна невъзможност за изпълнение, за която длъжника не отговаря, договорът се прекратява по право. В ТП обаче при невъзможност, която се дължи на непреодолима сила, договорът се прекратява чрез едностранно волеизявление – чл. 306 ТЗ „(5) Ако непреодолимата сила трае толкова, че кредиторът вече няма интерес от изпълнението, той има право да прекрати договора. Това право има и длъжникът.“. В такъв случай чл. 87 и 88 ЗЗД са неприложими и не става дума за разваляне на договора. Последиците се уреждат според правилата на риска (вж. тема №28). Престацията погива за собственика си, а насрещната страна се освобождава от задължението си да я предаде. Кредиторът обаче трябва да изпълни задължението си. Когато рискът е за длъжника, невъзможността го освобождава от задължението му, но той няма да получи нищо насреща. Ако невъзможността е частична, другата страна може да иска намаляване на своето задължение. Развалянето по чл. 306 ТЗ се извършва по съдебен ред. Кредиторът трябва да докаже липсата на интерес. Длъжникът не дължи обезщетение за причинените на кредитора вреди, защото той не отговаря за причината за неизпълнението.

Слабости на ЗЗД за Конов.

По отношение на вписването. Не само правата върху недвижими имоти подлежат на вписване, но и дяловете в търговски дружества, права върху кораби, самолети. Поставя се въпрос какво става с правата на ТЛ, придобили тези права, след като исковата молба на подлежи на вписване. За движими вещи се прилага чл. 78 ЗС и по отношение на тях не може да се приложи чл. 88, ал. 2 „Развалянето на договори, които подлежат на вписване, не засяга правата, придобити от трети лица преди вписване на исковата молба“, защото няма изискване за ИМ и тя би била недопустима. Според Конов или трябва да се променят договорите, за които е необходимо вписване или изявлението за всяко разваляне да бъде вписвано.
Липсва общо правило за предварително разваляне – когато от обстоятелствата е ясно, че длъжникът няма да изпълни чл. 262, ал. 2 ЗЗД „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила“. Такова е предвидено само при договора за изработка.
Липсва правило, което да притиска кредитора. Длъжникът може да се позове само на чл. 83, ал. 2. Кредиторът обаче разполага с цели 5 г. да реши дали да развали, или не договора. Така е направено в ПЕДП чл. 9:303 Известие за разваляне „(1) Правото на страната да развали договора се упражнява чрез известие до другата страна. (2) Засегнатата страна губи правото да развали договора, ако не отправи известието в разумен срок след като е узнала или е трябвало да узнае за неизпълнението.“

5. Делегация (delegatio).

Терминът „делегация“ има повече от едно значение. Като цяло това е събирателно понятие, което обхваща сродни фигури като асигнация, менителница, чек и др. Участниците са делегант, делегат и делегатар.

Делегант нарежда на Делегат

да се задължи/да изпълни

на трето лице

Делегатар

Същността на делегацията се определя по различен начин 1. Система от сделки и ПО-я между делеганта, делегатя и делегатаря. 2. Договор между делеганта и делегатаря, по силата на който те се съгласяват третото лице на делегата, да се задължи/да престира на делегатаря вместо делеганта. Най-правилно е виждането, че делегацията е правна конструкция, тя не е сделка. В тази конструкция може да има много сделки. При делегацията делеганта нареждане на делегата, да престира/да се задължи от свое име към трето лице-делегатар най-често за сметка на делеганта. Т.е. имаме два вида делегация:

За задължаване (менителница)
За изпълнение/за даване (чекът – за плащане).

Делегацията възниква в Римското право, но днес в България липсва обща уредба. В ТЗ има уредба на асигнацията, но това не значи, че имаме уредба на делегацията. Особеностите й се извеждат по индуктивен път от правилата на асигнацията, менителницата и чека. Асигнацията е уредена в чл.316, ал.1 ТЗ. Асигнантът овластява асигната да престира пари, ценни книги или други заместими вещи на третото лице, асигнатар. Асигнантът овластява и асигнатаря да получи това плащане. Овластяването е двойно.

Делегацията живее и в други институти – менителница, при която едно лице-издател нарежда на платеца да се задължи на ТЛ. Нареждането е за задължаване, а не за плащане. При чека – издателят на чека нарежда на платеца да плати сумата на преносителя. Тук, за разлика от менителницата не е необходимо приемане, а чекът направо се осребрява. Друга форма на делегация са платежните услуги – делегат е банката. Нареждането тук е вътрешно, а при чека и менителницата – външно, тъй като делегатарят трябва да ги занесе.

Примери има много, напр. в РП делегацията се е използва като с едно задължение сме искали да уредим други две, т.е. делегата е имал задължение към делеганта, който от своя страна е имал задължение към делегатаря. Още от римското право делегацията се е схваща като анекс към новацията. При пасивна субективна новация може да се установи в две хипотези: 1. Без съгласието на длъжник, ТЛ^-це идва от вън (експромисия); 2. Длъжникът представя ТЛ^-це на кредитора (новацията е предшествана от делегация).

Делегацията и новацията имат връзка обаче само в някои случаи – единствено при делегацията за задължаване, защото само там възниква ново задължение и то такова, което има за цел да уреди предшестващи задължение. Няма новация при делегацията за плащане.

Отношения между участниците в делегацията.

Провизи1я, покритие

Делегант Делегат

Вътрешно, Външно отношение

валутно отн.

Делегатар

Тези три отношения могат да съществуват като задължения и преди делегацията, но могат и да не съществуват като правоотношения. Така делегацията за задължаване бива два вида:

Непредшествана от предишно задължение – т.нар. чиста делегация. Кожухаров дава един много уместен пример: Пешо отива при състудента си Гошо и го моли да се обърне към техния общ състудент Иван, с който Пешо не е в добри отношения, да му даде 5 лв. ако му потрябват в Бургас. Т.е. Гошо (делегант) нарежда на Иван (делегат) да даде Пешо (делегатар) 5 лв. До момента, в който Пешо не отиде при Иван да ги поиска – няма правоотношение. От този момент обаче възниква иск за Иван, Петър да му възстанови дадените 5 лв. (actio mandati contrario, т.е. като при поръчка – обратния иск на мандатаря съм манданта). По валутното отношение (между Гошо и Пешо) ще имаме заем, както и по външното отношение – заем. Няма как при тази делегация да имаме новация.
Предшествана от предишно задължение – тя също може да бъде два вида:

Делегация, която е предшествана от предишни задължения, но не е титулувана спрямо тях и не цели директно прекратяването им – чиста абстркатна делегация. Такава е при менителницата и чека – не е директно свързано с предишното отношение.
Делегация, която е титулувана спрямо предшестващо задължение и има за цел да го уреди. Също може да бъде няколко вида:

Може да е дълг на делегата към делеганта, т.е. да е титулувана по отношението на провизия. Тук имаме нареждане на един кредитор към един длъжник да се задължи пред ТЛ^-це (делегатар). Поемайки задължение към ТЛ^-це, длъжникът се освобождава от другото задължение към делеганта. Тук настъпва активна субективна новация – смяна на кредитора. Ако делегацията е несъвършена нямаме новаци, защото старото задължение остава, т.е. нямаме основание и да я наричаме активна, тъй като дали е активна или пасивна зависи от новацията. Т.е. няма как да имаме и активна делегация при задълженията за плащане (защото там няма как да има новация). Активна е само тази делегация, при която има новативен ефект – смяна на кредитора.
Може и делегантът да е длъжник на делегатаря, т.е. делегацията е титулувана по вътрешното отношение. Този длъжник (делегантът) нарежда на ТЛ^-це (делегат) да се задължи/плати на кредитора. С плащането се погасява дълга на делеганта по силата на чл. 73 ЗЗД – задължението може да бъде изпълнено от всяко ТЛ^-це. Тук нямаме пасивна делегация, защото нямаме новация. Ако делегацията е за задължаване, идеята на делеганта е делегата да го замести чрез пасивна субективна новация, за да се освободи делеганта. Обаче тук е необходимо изявление или animus novandi от кредитора. Доколкото не е освободен старият длъжник нямаме новация, а дотогава кредитора има две задължени лица, тъй като новото задължение, не е погасило старото. Тук приемат, че има несъвършена пасивна делегация (щом е несъвършена няма новация, т.е. няма как да е се нарича пасивна), защото старият длъжник не е освободен. И когато това стане – ще имаме съвършена пасивна делегация.
Възможно е да имаме активна пасивна делегация – смяна едновременно и на длъжника и на кредитора. Може би води до две новации, без обаче да имаме при новацията едновременно и активна и пасивна. Това е римската конструкция – когато с едно задължение са опитвали да уредят други две: делегантът е кредитор на делегата и длъжник на делегатаря. Т.е. цели се да бъдат уредени и двете отношения. Условно може да се нарича активна пасивна новация, но винаги делегацията е титулувана само по едно от отношенията (на провизия или валутното). Защото ако делегата дължи на делеганта 5 лв., а делеганта на делегатаря 6 лв. и му нареди да се задължи пред делегатаря – колко ще дължи? Не може външното отношение в еднаква степен да зависи от другите две задължения (по провизия и валутното). Т.е. делегацията трябва да е титулувана спрямо едно от двете: или делегатът да се задължи за 6 лв. и да има 1 лв. да си търси от делеганта или да се задължи за 5 лв. (каквото е по отношението по провизия) и делеганта да остане да дължи 1 лв. на делегатаря. При тази делегация косвена последица е и урежданото на другото отношение, което не се титулували.

И отново стигаме до въпроса какво всъщност е делегацията?

Мандатен договор между делеганта и делегата – ако делеганта умре преди делегата де платил договорът за поръчка се прекратява.

Договор в полза на трето лице – за да избегнат прекратяването на поръчка, романските автори приемат, че има договор между стипулант и промитент, като промитентът се задължава към бенефициар (делегатар). Ако е договор в полза на трето лице значи делегатаря има пряк иск към делегата.

Стипулант Промитент

Вътрешно, Външно отношение

валутно отн.

Бенефициар (ТЛ)

Делегацията е правна конструкция, която не трябва да съществува в този абстрактен вид. Тя живее в конкретно уредени правни фигури – чек, менителница и т.н., чиято уредба е в специалните закони. Практическата полза е когато имаме делегация, която не е уредена в закона, но тогава ще тълкуваме във всеки отделен случаи – дали е договор в полза на трето лице или поръчка или нещо друго. Ако страните искат да е договор в полза на ТЛ-це, прилагат се тези правила. Това зависи и от друго нещо – кога възникват правата на делегатаря. Ако веднага имаме договор в полза на трето лице.

Делегацията е като обща част на разни други неща.

Според Калайджиев делегацията е едностранна сделка, която създава за делегата непритезателното овластително право да се престира/да се задължи от свое име. Сделката е неформална. Не трябва да се спори абстрактна или каузална ли е, защото този спор е релевантен само за сделки, които разместват имущество, а делегацията не е такава. Делегацията създава за делегата само право, но не и задължение.

6. Опрощаване. Сливане.

Опрощаването като способ за погасяване на ОО е създадено от римското право. То е уредено в чл. 108 ЗЗД „Задължението се опрощава, ако кредиторът се откаже от вземането си чрез договор с длъжника.“ Необходимо е и съгласието на длъжника, едностранният отказ на кредитора не поражда действие.

В литературата погрешно се поддържа, че опрощаването може да е договор в полза на трето лице. Договорът в полза на трето лице поражда права от момента на сключването си. Договорът, който съдържа уговорка, че обещателят ще опрости длъжника е ненаименувано съглашение, което не поражда права за бенефициара.

Опрощаването е неформален договор. Може да бъде както изрично, така и мълчаливо, без значение дали вземането е установено с някакъв формален акт. Ако е с дарствено намерение, трябва да има формата на дарението. Доказването става по чл. 109 „Задължението се смята погасено, ако частният документ за него се намира у длъжника, освен ако се докаже, че не му е върнат доброволно.“ Това са две презумпции. Оборимата, че щом документът за дълга се намира от длъжника, то той му е върнат доброволно и необоримата, че доброволното връщане на документа за дълга го погасява.

Според Калайджиев опрощаването е каузален договор, като каузата може да варира. Конов въобще не смята, че каузата може да варира – договорът е абстрактен. Най-често има безвъзмезден характер, но може и да възмездно. Може да е едностранен или двустранен договор.

Предмет на опрощаването може да е всяко вземане, освен ако НА или уговорка на страните не забранява това. Необходимо е само дългът да е действителен. Не могат да се опрощават задължения върху неоткрито наследство чл. 26, ал. 1 ЗЗД, задължения за издръжка за бъдещо време чл. 147 СК, задължения за вноска в капиталово дружество чл. 73а ТЗ. Допустимо е да се опрощават неликвидни, условни, срочни и погасени по давност задължения, но не и бъдещи задължения и правни очаквания. Президентът опрощава несъбираеми държавни вземания. В чл. 168 ДОПК се споменава възможността за опрощаване на публични вземания.

Способността на страните по опрощаването се опредял от това дали договорът е възмезден или безвъзмезден. Кредиторът трябва да може да се разпорежда с вземането и да е дееспособен. Ако е безвъзмездно, трябва да може да дарява.

Опрощаването има пълен погасителен ефект. Прекратява се вземането на кредитора и всички акцесорни права. Опрощаването на един от солидарните длъжници освобождава и останалите, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. В такъв случай задължението на останалите се намалява с частта на опростения. Няма обратно действие, последиците от неизпълнението остават. Опрощаването с дарствена цел може да се отменя при наличие на предпоставките по чл. 227 ЗЗД.

Сливането (confusio – несъвместимост на качеството длъжник и кредитор) е ЮФ, при който качествата „длъжник“ и „кредитор се съединяват в едно лице“. Поради това. че никой не може да бъде длъжник и кредитор на себе си, сливането прекратява ОО. Сливане настъпва при универсално правоприемство – длъжникът наследява кредитора или обратното, трето лице наследява и кредитора и длъжника, сливане на търговски дружества. Сливане може да има и при частно правоприемство като цесията. Сливането поражда действие от момента, в който са налице всички елементи на съответния ЮФ. Ако този факт има обратно действие(наследство чл. 48 ЗН) и сливането може да има обратно действие. Настъпва автоматично без ничие волеизявление. Погасява се вземането и съответното му задължение. Погасяват се и всички обезпечения. Възможно е да има частично действие – наследникът е получил по наследство по-малко, от колкото дължи на наследодателя.

В определени от закона случаи, при които се засяга интереса на трети лица, сливането няма погасително действие:

При обособяване на вземането и задължението в две различни имущества, принадлежащи на едно лице; чл. 60, ал. 2 ЗН приемане на наследство по опис; чл. 67 ЗН отделяне на наследство; чл. 16а и чл. 263к ТЗ до 6 месеца след продажба на предприятие, сливане и вливане на търговско дружество;
Когато не засяга главния дълг – сливане на поръчител и кредитор няма действие за главния длъжник;
По разпореждане на закона – суброгация в ипотека върху собствен имот по чл. 178 ЗЗД.; придобиване на собствени акции чл. 187аТЗ и „обратно джиро“ чл. 446, ал. 3 ТЗ;

Въпрос 27. Промяна на субектите на облигационното отношение. Прехвърляне на вземане. Поемане на задължения – видове.

Промянан на субектите на ОО може да настъпи на някое от общите основания (универсално правоприемство при наследяване, вливане, сливане на ЮЛ и т.н.) или на договорно основание.

1. Прехвърляне на вземания (цесия).

Прехвърлянето на вземания и поемането на дълг са уредени общо в ЗЗД. При универсалното правоприемство (наследяване) те се прехвърлят заедно, а тук ни интересува при частното правоприемство. Общите правила за прехвърляне на вземане се съдържат в чл. 99 и 100 ЗЗД. Цесията е общ способ за прехвърляне на вземания (на относителни права), без погасяване, за разлика от новацията. Общ способ за прехвърляне на вещи е традицията, но ние нямаме уредба за нея.

Вещта винаги е могла да бъде традирана, докато цесията първоначално не е била допустима. Първо е била уредена чрез процесуално представителство в процеса, но това не било удобно, тъй като трябва да се изчака предявяването на иска, а ако междувременно първоначалният кредитор умре – се прекратява.

Цесията трябва да се разграничава от други сродни фигури:

Обещанието, което едно лице прави на друго, че ще престира нещо на ТЛ, е договор в полза на трето лице, а не цесия.
Делегацията – нареждане на кредитора до друго лице да се задължи и престира нещо на ТЛ.
Законната суброгация – тя настъпва ex lege и е функция на регресните права.
Факторингът по нашето право е вид възмездна цесия – Калайджиев. М.М. – търговска сделка, съдържаща елемент на кредитиране, вземанията са от доставка на стоки или услуги, винаги възмезден, факторът поема риска от събиране на вземането, може да се задължи да извършва определени услуги.

 Джиро – Конов и Марков – едностранно изявление, Калайджиев – договор, с който се прехвърлят права върху и по ценни книги на заповед. Матеева: джиро е едностранна сделка. Джирото освен прехвърлителна функция има и легитимационна и гаранционна функция – името на легитимния притежател на правото материализирано на ценната книга е записано на гърба, освен това отново на гърба се проследява непрекъснатият ред на джира. И при двете се прехвърлят както главните, така и акцесорните права. В тежест на джиранта и на цедента възникват обезпечителни задължения – чл. 100 и чл. 470, ал. 1 ТЗ.

Основната разлика е не толкова в договора, а в съобщаването. Джирото е едностранно изявление – то е писмено потвърждение за станалото прехвърляне, но то прехвърля пълната легитимация, без да е необходимо съобщаване на длъжника. Длъжникът ще научи кой му е кредитор едва, когато този кредитор предяви правата си. При цесията – ефектът от договора за ТЛ^-ца и за длъжника настъпва със съобщаването на длъжника. Други разлики: 1. Цесията има много по-широк предмет, а джирото само ЦК на заповед. Според Конов с джиро се прехвърлят заповедните ценни книги и поименните акции, при които обаче е необходимо и вписване в акционерните книги. Останалите поименни ЦК – с джиро. 3. Цесията по правило е неформален, докато за джирото има строги изисквания за форма (чл. 468, ал. 1 ТЗ). 4. Условното и частично джиро е нищожно. 5. Джирото е оригинерно придобивно основание, а цесията – деривативен способ. Длъжникът може да противопостави на цесионера възраженията, които е има срещу цедента, освен ако приеме цесията (чл. 103, ал. 3). 6. Джиранта има задължение цялата сума по ценната книга, заедно с лихвите и разноските (чл. 506, ал. 1 ТЗ), докато цедентът по възмездна цесия отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето.

Цесията е договорът, с който кредиторът на едно вземане го прехвърля на ТЛ. Страните по договора са прехвърлителят на вземането – цедент и неговият приобретател – цесионер. Цесията е акт на разпореждане., т.е. цедентът трябва да има способност да се разпорежда, да дарява, да продава. Съгласието по този договор може да бъде чисто или с модалитети. Приемане на цесията от длъжника не е необходимо. Ако вземането не е свързано с личността на цедента, за длъжника е все едно дали ще изпълни на цедента или на цесионера. Според Калайджиев тя е каузален договор, но според Конов договорът е абстрактен, защото договорът може да има различна кауза. Съгласието за прехвърляне на вземането зависи дали го подаряваме, продаваме и т.н.

При липса или недействителност на основанието тя е нищожна. Най-често е възмездна (donandi causa, acquirendi causa), но може да бъде и безвъзмездна (donandi causa). Ако цесията е сключена вместо изпълнение на един дълг, основанието е solvendi causa – чл. 65, ал. 3 „Когато на кредитора е прехвърлено едно вземане вместо дължимото, задължението се погасява, след като бъде събрано вземането, ако не е уговорено друго“. Такава цесия има погасителен ефект само при наличието на изрична уговорка. В противен случай задължението се погасява, след като бъде събрано вземането.

Липсва изискване за форма. Цедирането на инкорпорирани в ЦК вземания изисква предаване на книгата. Прехвърлянето на обезпечено с ипотека вземане трябва да бъде вписано – чл. 171 ЗЗД „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Според Конов изискването за форма няма да е прилага (напр. ако дарение да се спазват изискванията за дарение), защото цесията е от значение само между цедента и цесионера. Прехвърлянето зависи и е последица на съобщаването на длъжника, а не толкова на договора, сключен между цедент и цесионер. И оттук формата на договора, цената, основание са нещо, което касае страните – тя е от значение за вътрешните им отношения, а не касае длъжника или трети лица.

Предмет на цесията могат да бъдат вземания и други права, които имат имуществен характер. Вещните права, с изключение на акцесорните обезпечителни права, не се прехвърлят с цесия. Прехвърлянето на права, които не са вземания или имат комплексен характер (дялово участие в дружества, имущ.права върху нематериални блага) често е подчинено на специален режим – чл. 129, ал. 1 ТЗ. Може да се прехвърля и част от делимо вземане. Поименните ЦК се прехвърлят с цесия. За безналичните ценни книги съществува спор, но следва да се приеме, че при липсата на специални правила субсидиарно следва да се прилагат правилата на цесията, а не на традиционните прехвърлителни способи (продажба, замяна). Правата трябва да бъдат действителни. Може да се прехвърлят права, които са неизскуеми и бъдещи. Няма пречка прехвърляне на бъдещо вземане за валидността на договора и за неговото изпълнение. Цедентът може да съобщи и предварително на длъжника. Може да се прехвърля погасено по давност вземане, но тогава цедентът отговаря – чл. 100, ал. 1. Допустимо е и прехвърлянето на условни и срочни права, както и част от вземането. Ако е делимо няма пречка да се прехвърли част, въпреки че ЗЗД не го казва изрично. Ако се прехвърли част – цедентът предоставя на цесионера заверено копие от документите (по ал. 3 на чл. 99; това е уредено в модерните принципи). Могат да се цедират вземания, произтичащи от двустранни договори, дори и цедентът да не е изпълнил все още задължението си. Могат да се цедират само прехвърлими права.

Непрехвърлимост:

По естество – права по договор за издръжка и гледане, право на обезщетение за неимуществени вреди. Обикновено за пример се сочат личните права, но те не са вземания, още повече не са относителни права.
По закон – императивни забрани (пенсия, издръжка, стипендия, трудово възнаграждение, публични вземания; диспозитивно – заем, потребителски кредит. Забраните за купуване, установени в чл. 185, трябва да намерят приложение по аналогия и относно цесията. Непрехвърлимите права са несеквестируеми. Обратното не е валидно. Несеквестируемите вземания могат да се прехвърлят, освен ако са непрехвърлими.
По волята на страните – уговорка за непрехвърлимост.

Разбирането, че уговорката за непрехвърлимостта на вземането на ТЛ има сила за третите недобросъвестни лице и, че цесията при наличието на подобна уговорка е относително недействителна спрямо длъжника не са верни, защото нямат опора в закона. Чл. 99, ал. 1 „Кредиторът може да прехвърли своето вземане, освен ако законът, договорът или естеството на вземането не допускат това“ забранява на кредитора да прехвърля свое вземане, ако се е задължил към длъжника да не го прехвърля. Горепосочените твърдения противоречат както на относителния характер на ОО^-е, така и на положението, че договорът може да поражда за ТЛ само права. Следователно уговорката за непрехвърлимост на вземането няма действие за ТЛ^-ца. Подобна уговорка има сила само между страните по нея. В случай на виновно неизпълнение на това задължение насрещната страна може да ангажира договорната отговорност на цедента. Ако договорът е двустранен, длъжникът по цедирано вземане може да го развали. Цедираният длъжник по правило не разполага с иск за реално изпълнение, защото изпълнението на задължението за бездействие не е възможно след цесията (освен при обратно придобиване на вземането). Цесията е действителна, но цедентът отговаря пред длъжника.

Според Конов договорната непрехвърлимост има значение (клауза между цедента и длъжника). Наистина тази клауза няма да направи цесията невалидна. Длъжникът може да се позове на договора, защото той в свой интерес е направил тази клауза. ЗЗД не е възприел възгледа, че договорното уредената непрехвърлимост би засегнала ТЛ^-це (цесионер), ако се докаже, че то е знаело, че вземането е непрехвърлимо. Въпреки че не изрично възприет, съгласно чл. 99, ал. 3 цедентът „предава на новия кредитор намиращите се у него документи, които установяват вземането“, т.е. цесионерът като види договора ще види, че вземането е непрехвърлимо. Тезата на Калайджиев не може да бъде споделена, защото длъжник може да направи възражение, въз основа на тази клауза. Това не означава, че цесията е нищожна, но вземането не се прехвърля.

Действие на цесията– договорът е консенсуален, със съгласието настъпват неговите ефекти. Този ефект е между страните – цедент и цесионер. За третите лица и длъжника ефектът настъпва чак след съобщаването. Цесионерът придобива вземането в състоянието, в което то се е намирало в момента на сключване на договора. Ако обаче са настъпили изменения в периода между постигането на съгласието и уведомяването на длъжника, те са противопоставим на цесионера – чл. 99, ал. 4 „Прехвърлянето има действие спрямо третите лица и спрямо длъжника от деня, когато то бъде съобщено на последния от предишния кредитор“.

Заедно с вземането върху цесионера ex lege преминават всички акцесорни права, освен ако е уговорено друго – чл. 99, ал. 2 „Прехвърленото вземане преминава върху новия кредитор с привилегиите, обезпеченията и другите му принадлежности, включително с изтеклите лихви, ако не е уговорено противното“. Правилото е диспозитивно и от страните зависи какво ще уговорят.

Ако вземането е обезпечено със залог, цесията прехвърля заложното право, като вещта трябва да се предаде (чл. 150, ал. 1 ЗЗД). При ипотеката е необходимо отбелязване в книгите за вписванията – чл. 171 ЗЗД. Прехвърлянето на вземането не прави автоматично цесионера титуляр и на правото на задържане. Необходимо е цесионерът да установи фактическа власт върху вещта. Цесията прехвърля върху цесионера и поръчителствата, които обезпечават вземането. Цедирането на вземането на кредитора спрямо един солидарен длъжник няма действие за вземанията към останалите съдлъжници. Правата на кредитора при пасивната солидарност са самостоятелни, а не акцесорни. Цесията има прехвърлителен ефект за правата на кредитора срещу всички солидарни длъжници само ако това е уговорено.

Упражняването на преобразуващото право да се унищожи сделката, породила цедираното вземане, зависи от личната преценка на кредитора и затова не преминава върху цесионера. Цесионерът придобива само едно вземане, но не става страна в ПО между цедента и длъжника. Цесионерът не придобива ex lege правото да се развали договора – трябва да е прехвърлено с изрична уговорка. Правата при недостатъци на вещта на купувача или възложителя на изработка не преминават по право върху приобретателя на вещта. Цесията прави цесионера страна и по арбитражна клауза.

Длъжникът не губи възраженията си, стига да се основават на отношенията му с цедента. Тази възможност на длъжника не е уредена с общо правило, но може да се изведе от чл. 103, ал. 3 „Ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихване задължението си срещу свое вземане към предишния кредитор“ – длъжникът може да прихваща задължението си към цесионера с вземане срещу цедента. Правилото следва да се прилага по аналогия и на останалите правопогасяващи възражения – за изпълнение, за новация, сливане, опрощаване, прекратително условие, унищожаване, разваляне, изтекла давност. По аргумент за по-силното основание то трябва да има действие и за отлагателните възражения – за отлагателно условие, за неизпълнен договор. Ако възражението произтича от същия ЮФ, както прехвърленото вземане, то следва да може да се противопостави на цесионера независимо дали е възникнало преди или след прехвърлянето или съобщението за него. В случай че цедентът не изпълнява насрещните си задължения по договора, вземането по който е цедирано, длъжникът може да го развали и след съобщението за цесията. Той няма да може да търси от цесионера обезщетение за вреди от разваления договор.

Различно е при възраженията, които произтичат от други ПО^-я между цедента и длъжника. Тези възражение трябва да са възникнали преди съобщаването на цесията. Ако насрещното вземане на длъжника не е възникнало или не е станало изискуемо преди получаване на съобщението за цесията, липсва насрещност и прихващане не е допустимо срещу цесионера.

Длъжникът може да се откаже от възраженията си. Съгласно чл. 103, ал. 3 ако длъжникът се е съгласил с прехвърлянето на вземането, той не може да прихваща задължението си срещу своето вземане към предишния кредитор. Съгласието на длъжника с цесията не е основание за извеждането на общо правило, че той се отказва и от останалите възражения – желанието трябва да бъде обективирано изрично или мълчаливо.

В чл. 99, ал. 3 са уредени права, които улесняват цесионера при доказване на цесията и упражняване на вземането „Предишният кредитор е длъжен да съобщи на длъжника прехвърлянето и да предаде на новия кредитор намиращите се у него документи, които установяват вземането, както и да му потвърди писмено станалото прехвърляне“:

Цедентът да съобщи на длъжника за прехвърлянето.
Цедентът да предаде намиращите се у него документи, които установяват вземането.
Да поиска от цедента да потвърди писмено извършеното прехвърляне. Освен това, въпреки че не е предвидено в закона – цесионерът може да иска от цедента да уведоми длъжника.

Действие на цесията за длъжника и ТЛ^-ца – необходимо е съобщаване на длъжника за цесията (чл. 99, ал. 3 и 4). До момента на получаване на съобщението от длъжника негов кредитор е цедентът и длъжникът ще се освободи ако изпълни на него. Това означава, че цедентът може повторно да цедира вземането си. Ако не изпълни на падежа – длъжникът изпада в забава. След съобщаване за цесията, цедентът изгубва качеството си на кредитор за длъжника.

Съобщението е едностранно изявление, с което длъжникът се известява, че вземането на неговия кредитор е прехвърлено на нов кредитора. Изявлението е неформално, трябва да е ясно и недвусмислено. Според ЗЗД съобщаването трябва да се направи от цедента (защо? Защото той може да намери длъжника, той се е договарял с него), но сравнителноправно – и от двамата. Кожухаров определя права в чл. 99, ал. 3 като „помощни“. Цедентът трябва да съобщи, защото той е длъжен да го направи, това е негово задължение, което означава, че трябва да удостовери и достоверна дата (най-добре нот.покана).Цедентът може да упълномощи цесионера да изпрати съобщението.

Третото „помощно право“ на цесионера е да иска цедентът да му потвърди писмено за прехвърлянето на вземането. Това ще помогне на цесионера да се легитимира пред ТЛ-ца и държавни органи като кредитор. При започнало изпълнително производство – пред съдебния изпълнител (чл. 429 ГПК). Това доказателство е необходимо на цесионера, а не договора, защото в него няма да има основание, цена и всички елементи на договора за цесия, а просто кое вземане и на кого е прехвърлено. Въз основа на писменото потвърждение цесионера може да е легитимира и пред длъжника. Масова практика е цедентът да не съобщава веднага на длъжника за цесията. Веднъж съобщено връщане няма – длъжникът е длъжник на цесионера. Ако договорът не се изпълни, бъде развален, унищожен и т.н., цесионерът остава кредитор и той трябва да съобщи на длъжника (може да го цедира отново, или чрез мандатни отношения от свое име (цедентът), но за сметка на цесионера.

Правилото на чл. 99, ал. 4 „Прехвърлянето има действие спрямо третите лица и спрямо длъжника от деня, когато то бъде съобщено на последния от предишния кредитор“ може да влезе в конфликт с принципа на добросъвестност при изпълнението (чл. 63, ал. 1), защото зависи единствено от волята на цедента. Липсата на уведомяване не може да ползва третите недобросъвестни лица. Така ако длъжникът знае за цесията, защото е уведомен от цесионера, и въпреки това изпълни на цедента, изпълнението му няма да има погасителен ефект – арг. чл. 17, ал. 2 ЗОЗ. Съобщението не е елемент от фактическия състав. Значението е с оглед ТЛ^-ца – длъжникът, правоприемниците и кредиторите на цедента и цесионера. Ако съобщение не посочва правилно личността на цесионера и длъжникът плати на некредитор, изпълнението е действително, щом е извършено добросъвестно на лице, което въз основата на недвусмислени обстоятелства се явява овластено да получи плащане (чл. 75, ал. 2).

Възможно е кредиторът на едно вземане на го прехвърли последователно на няколко лица. Когато цесионерите се конкурират помежду си, титуляр е онзи от тях, за когото цедентът е съобщил на длъжника най-напред. Останалите могат да търсят отговорност от цедента.

Съгласно чл. 100, ал. 1 ЗЗД цедентът отговаря за съществуването на вземането по време на прехвърлянето, но не и за неплатежоспособността на длъжника. Отговорността възниква само ако цесията е възмездна. Не съществува вземане когато е нищожно, унищожено, непрехвърлимо, прекратено, погасено по давност или принадлежи на ТЛ^-це. Длъжникът отговаря, щом няма вземане срещу длъжника, макар че има вземане срещу ТЛ. Аналогично е положението, когато вземането му е прекратено преди съобщението поради изпълнение, прихващане, сливане, новация, опрощаване, даване вместо изпълнение. Отговорност и когато длъжникът унищожи или развали сделката. Цедентът отговаря и за съществуването на акцесорните права – привилегии, обезпечения, лихви. Отговорност не се поражда ако вземането има алеаторен характер и цесията е неизгодна за цесионера.

Обемът на отговорността не е установен легално, но може да се изведе по аналогия от отговорността за евикция при продажбата. Цесионерът може да търси от цедента платената цена, разноските по цесията, необходимите и полезните разноски, както и обезщетение за вреди – чл. 189, ал. 1. Ако е бил съдебно отстранен добросъвестният цесионер може да иска още стойността на плодовете, които е бил осъден да върне на ТЛ и заплащане на разноските по делото. Нормата на чл. 100, ал. 1 е диспозитивна. Цедентът може да отговаря за събирането на вземането, т.е. платежоспособността на длъжника. Отговорността му не може да бъде по-голяма по размер, от онова, което е получил срещу прехвърленото вземане – чл. 100, ал. 2 „Той не отговаря за платежоспособността на длъжника, освен ако се е задължил за това, и то само до размера на онова, което е получил срещу прехвърленото вземане“. Според Калайджиев и това правило е диспозитивно. Може страните да решат цедентът да не отговаря за съществуването на вземането. Но той не може да се освободи от задължението за връщане на платената цена – чл. 192, ал. 2 „Съглашението, с което продавачът се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица“. Ангажирането на отговорността изисква разваляне на договора между цедента и цесионера.

2. Поемане на дълг.

Поемане на дълг у нас има при две категории сделки – при едната се поема ново солидарно задължение, а при другата – настъпва смяна в пасивната страна на ПО.

По ЗЗД не е уредено поемане на изпълнението, при който длъжникът може да иска реално изпълнение от ТЛ, а ако то не изпълни – отговаря. Но този договор няма действие за кредитора и той не може да се обърне към ТЛ. Сключването му е допустимо съгласно изискванията на чл. 9, ал. 1.

≠ От пасивната субективна новация – тя би следвало да изчисти възраженията и обезпеченията. Дългът е новиран и новият длъжник се задължава за това, което се е задължил и стария, но новацията погасява възраженията.

По чл. 101 имаме два начина за поемане на задължение: 1. Договор между стария и новия длъжник, но със съгласието на кредитора; 2. Договор между кредитора и новия длъжник. Чл. 102 не казва нищо и според Конов – вероятно по начина, уреден в чл. 101.

Поемането на дълг е подобно на цесията – договорът между стария и новия длъжник е разпореждане с вземането на кредитора, но това вземане е чуждо. Договорът е под условие, че кредиторът го одобри. Докато нямаме одобрение нямаме и прехвърляне на задължението. Може да се схване като цесия, защото до одобряването кредиторът не може да иска нищо от новия длъжник и негов длъжник е стария. Но когато договорът е между кредитора и новия длъжник, но може да се мисли, че е подобно на цесия.

По чл. 101 (встъпване) имаме двама солидарни длъжника, а по чл. 102 (заместване в дълг) – един нов длъжник, старият е освободен с изричното съгласие на кредитора. Т.е. от чл. 101 може да стане чл. 102, ако кредиторът даде съгласие. Между това и пасивната несъвършена делегация няма разлика. Според Конов чл. 101 и чл. 102 позволяват едно практически безсмислено нещо. В Ит.ГК под линия има препращане към договор в полза на трето лице (у нас чл. 22), а съгл. ал. 2 „Обещателят може да противопостави на третото лице възраженията, които произтичат от договора, но не и възраженията от други отношения с уговарящия“ и чл. 102, ал. 3 „Новият длъжник може да противопостави на кредитора възраженията, които е имал старият длъжник, произтичащи от прехвърленото правоотношение“. Ал. 3 на чл. 102 изключва възможността да мислим за договор в полза на трето лице. Само чл. 101, изр. 2 „Ако кредиторът е одобрил съглашението за встъпване, то не може да бъде отменено или изменено без негово съгласие.“ наподобява на договор в полза на трето лице, чл. 22, ал. 1, изр. 2 „Уговорката в полза на третото лице не може да бъде отменена, след като то е заявило на обещателя или на уговарящия, че иска да се ползува от нея“.

Единствената цел е длъжникът да се замести. Ако е договор в полза на трето лице, кредиторът ще се ползва и от стария длъжник. В ЗЗД е пропуснато да се каже, че присъединяването на кредитора води до освобождаване на длъжника. В Ит.ГК ефектът освобождаване настъпва ex lege, но при нас до одобрението, новият и старият длъжник отговорят солидарно, което ни води до делегация.

Според Конов трябва изрично да е посочено в ЗЗД, че ако кредиторът не освободи длъжника, длъжник му е само стария. Т.е. да няма чл. 101. Длъжниците нямат интерес да са двама. При договора в полза на трето лице се създават права на кредитора срещу встъпващия, без да се освободи ст.длъжник.

Солидарността между двама длъжника (стар и нов), когато се прехвърля едно задължение има при продажба на наследство и на предприятие. Тогава няма как да се освободи стария длъжник. Тъй като наследството/предприятието може да има няколко кредитори и едни да се съгласят, а други – да не се съгласят. Тогава се допуска солидарната отговорност между стар и нов кредитор, и тогава тя има смисъл. При всички останали хипотези няма разумно обяснение две лица да отговарят солидарно, а не едното до се освободи.

Встъпването в дълг е договор, по силата на който ТЛ^-це се съгласява до поеме едно задължение като солидарен длъжник. Кредиторът запазва правата си срещу стария длъжник и става кредитор на още едно лице, което отговаря солидарно – чл. 101 „Трето лице може да встъпи като съдлъжник в определено задължение по съглашение с кредитора или с длъжника. Ако кредиторът е одобрил съглашението за встъпване, то не може да бъде отменено или изменено без негово съгласие. Първоначалният длъжник и встъпилото лице отговарят към кредитора като солидарни длъжници“. Този договор намира приложение най-често при договора за заем. Законът не урежда ограничения относно вида на вземанията, в които може да се встъпва (освен тези, които имат строго личен характер). С оглед на страните встъпване в дълг има две разновидности:

Съглашение между новия длъжник и кредитора. Договорът е неформален и със свободно установено от страните съдържание. Съгласие на длъжника не е необходимо, защото появата на още един солидарен длъжник е в негова полза. Има сила само при наличието на действително старо задължение. В противен случай договорът е с невъзможен предмет и без основание. Задължението може да не е изискуемо или да е погасено по давност, но задължението на ТЛ^-це не може да е по-тежко от това на стария. Когато е съглашение между новия длъжник и кредитора прилича на поръчителството, но разликата е, че задължението е самостоятелно, а не акцесорно. За разлика от поръчителството, изменението, прехвърлянето, прекратяването и погасяването на новия дълг не е функция на стария.
Съглашение между стария и новия длъжник. Неформален, действително старо задължение. Встъпването в дълг с тези страни е договор в полза на трето лице – кредитора и се урежда от правилата на чл. 22. Съглашението за встъпване може да бъде изменено или отменено до момента, в който кредиторът го одобри. В случай че кредиторът не одобри встъпването – уговорката в негова полза отпада. Договорът е каузален. В малко от случаите на практика се посочва защо ТЛ се задължава вместо или заедно с длъжника. Според М.М. основанието идва „отвън“, т.е. договорът по този признак е абстрактен.

Встъпването в дълг, независимо от страните, поражда едно и също действие – старият и новият длъжник отговаря солидарно към кредитора. Отношенията между кредитора, от една страна, и стария и новия длъжник, от друга, се уреждат по общите правила за солидарността. Ако новият длъжник плати, той има регресни права срещу стария длъжник за горницата над припадаща му се част. Той може да се суброгира в правата на кредитора срещу стария длъжник до размера на регресните си права.

Заместването в дълг е договор, по силата на който едно задължение се поема от трето лице, а стария длъжник се освобождава – чл. 102; ал. 1 „Трето лице може да замести длъжника само с изрично съгласие на кредитора. Заместеният длъжник се освобождава от отговорност към кредитора“. На практика този договор се среща при продажба на обременен с ипотека недвижим имот, когато купувачът поеме главното задължение. Тук винаги се изисква съгласието на кредитора, иначе договорът няма сила. Заместването в дълг изменя съдържание на едно облигационно отношение. Уведомяването на кредитора не е достатъчно, дори и задължението да не е с оглед личността. И заместването в дълг може да има разновидности, в зависимост от страните:

Съглашение между кредитора и новия длъжник. Волеизявлението на кредитора трябва да е изрично, а договорът е неформален. Одобрение от длъжника не е необходимо, тъй като той се освобождава от задължението си – арг. от чл. 73, ал. 1 „Задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“. Това съглашение се различава от експромисия, защото при него се запазва идентичността на съдържанието на ПО между стария длъжник и кредитора. Необходимо е старият дълг да е действителен. Предметът на договора е прехвърленото вземане.
Между стария длъжник и трето лице. Съглашението е неформално, действителен дълг. Договорът трябва да бъде одобрен от кредитора. Одобрението е волеизявление, с което кредиторът се съгласява правните последици на заместването да се проявят и по отношение на него. Съгласието трябва да бъде изрично. Кредиторът може да откаже да одобри заместването – мълчаливо или изрично. Отказът не създава окончателно положение, тъй като кредиторът може да го отмени и да одобри заместването. При неодобрение има две мнения: договорът действа между страните като поемане на изпълнение, а според Калайджиев конверсията трябва да съобразена с волята на страните.

Заместването в дълг, както и встъпването, поражда действие от момента на постигане на съгласие между стария и новия длъжник. То обаче няма сила за кредитора, докато той не даде съгласието си – ал. 1 на чл. 101. Под условие е. Съгласието на кредитора няма обратно действие, защото не е изрично предвидено в закона. Затова може да се направи изводът, че заместването настъпва, след като кредиторът даде съгласието си. Ако между сключването на договора и съгласието на кредитора са настъпили правопроменящи или правопрекратяващи факти, техните последици следва да бъдат зачетени.

Новият длъжник не може да предяви на кредитора възраженията по вътрешните си отношения със стария длъжник. За разлика от встъпването в дълг, при което предявяването на възражението от новия длъжник-обещатател на кредитора-бенефициар е по общо правило допустимо. Ако под основание на новия длъжник се разбира целта на задължението му с оглед на стария, тази цел може да варира (при цесията основанието може да варира, но не е абстрактен). От това обаче не следва, че заместването в дълг е винаги абстрактна сделка.

Когато заместването в дълг възниква като договор между стария и новия длъжник, невъзможността да се черпят каквито и да е възражения от този договор означава невъзможност да се установи нищожността поради липса на основание, т.е. договорът е абстрактен. Това положение няма сила за случаите, при които страни по заместването в дълг са кредиторът и новият длъжник. Дали този договор е каузален или абстрактен, зависи от липсата на основание на страните по самия договор.

Най-важната последица от заместването е, че задължението преминава върху нов длъжник. Кредиторът може да иска вземането си само от него, а старият се освобождава от задължението си. Тази смяна обаче не променя съдържанието на ПО – за разлика от новацията. Затова новият длъжник може да противопостави на кредитора всички възражения, които произтичат от прехвърленото ПО – чл. 102, ал. 3 „Новият длъжник може да противопостави на кредитора възраженията, които е имал старият длъжник, произтичащи от прехвърленото правоотношение“. Той не може да прихваща задължението си с насрещно вземане на стария длъжник поради липсата на идентичност на страните. Аналогично е и по отношение на възраженията се е отказал преди заместването – отказ от давност, саниране на унищожаема сделка. Остават в сила дадените от първоначалния длъжник залог и ипотека – той продължава да отговаря, но не лично, а като ТЛ, обезпечило чужд дълг. Запазват се и акцесорните права – лихви, неустойки и привилегии.

Обезпеченията да дадени от ТЛ^-ца се погасяват, ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник – чл. 102, ал. 2 „Обезпеченията, дадени от трети лица, се погасяват, ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник. Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила“. Ако собствеността върху заложената/ипотекираната вещ е прехвърлена на трето лице, то трябва да даде съгласие.

Ако кредиторът не даде съгласие – т.е. чл. 101, личните възражения и обезпеченията се запазват.

Особените привилегии не преминават върху имотите на новия длъжник, защото тези привилегии тежат върху определени вещи на стария длъжник. Ако те са свързани със залог или ипотека, дадена от стария длъжник, те се запазват върху имотите, които са обременявали заместването – изр. 2, ал. 2. Особените привилегии, дадени от ТЛ, остава в сила, ако собственикът се е съгласил. Ако договорът подлежи на вписване, съгласието трябва а бъде писмено с нот.заверка на подписите.

Общите привилегии възникват ex lege, а не се учредяват от ТЛ-ца, т.е. те винаги се запазват при заместването в дълг.

Поемане на ипотечно задължение – чл. 175, ал. 2 „Ипотеката може да се запази при публичната продан на имота, ако купувачът, по съгласие с ипотекарния кредитор, поеме обезпеченото задължение. В такъв случай протоколът, с който държавният или частният съдебен изпълнител констатира това съгласие, се отбелязва към вписването в имотния регистър“. При публичната продан на имота задължението, обезпечено с ипотека, може да бъде поето от купувача. Договорът е с кредитора и може да бъде както встъпване, така и заместване. Констатира се в протокола и се отбелязва в имотния регистър.

Възможността да се прехвърля ПО не е уредена със специално правило, но в нейна полза е граматическото тълкуване на чл. 102, ал. 3 „…произтичащи от прехвърленото правоотношение“, както и чл. 15, ал. 1 ТЗ – възможността да се прехвърли търговско предприятие. Могат да се прехвърлят правата и задълженията по предварителен договор и заместването на купувача, стига да са спазени изискванията на чл. 99, ал. 4 „Прехвърлянето има действие спрямо третите лица и спрямо длъжника от деня, когато то бъде съобщено на последния от предишния кредитор“ и чл. 102 ЗЗД.

Въпрос 28. Множество кредитори и длъжници. Разделност и солидарност. Видове солидарност. Неделимост.

1. Разделност.

По общо правило при множество на длъжниците или на кредиторите облигационното отношение се разделя между участващите в него лица. Това означава, че са налице толкова независими едно от друго вземания и задължения, колкото кредитори и длъжници имаме. Всеки кредитор може да иска само това, което лично му се дължи; всеки длъжник може да бъде преследван само за това, което той лично дължи. При разделност всяко вземане и задължение е независимо от другите и живее собствен живот. Общото между всички вземания е, че се възникнали от един и същи юридически факт. Следователни:

Всеки от кредиторите може да претендира от длъжника само онова, на което е кредитор – само своята част от дълга;
Ако длъжникът бъде поставен в забава от кредиторите, това не ползва другите кредитори; и обратното, поставянето в забава на един от длъжниците не поставя другите в забава;
Ако давността бъде прекъсната по отношение на един от длъжниците, тя не се счита прекъсната и по отношение на другите длъжници.

2. Солидарност и неделимост.

Особен вид задължения, уредени в ЗЗД са солидарните и неделимите. РП не е познавало терминът солидарност.

Солидарност – множество на длъжниците или/и на кредиторите, като всеки кредитор или длъжник може да иска/задължен е за цялата престация, а точното изпълнението към/от един от тях погасява вземанията/задълженията на останалите. Проблемът солидарност възниква само при делимите задължения.

Има различни теории за същността на солидарността: 1. Взаимно упълномощаване или представителство (изоставена, но основата и лежи фикция). 2. Едно облигационно отношение – обяснена чрез фикция, каквато няма в закона. Исторически солидарността е възникнала от единно ПО, но постепенно се е наложило трансформиране на солидарността в конструкция, при която е налице множество на облигационните връзки. 3. Множество взаимосвързани ОО^-я с общ предмет. Множество претенции, единство на престацията. Задълженията имат относителна самостоятелност – само някои погасителни способи действат за всички ОО; могат да възникнат от различни ЮФ; самостоятелна отговорност при неизпълнение.

Има два вида солидарност:

Множество длъжни спрямо един кредитор (пасивна) и уредена в ЗЗД.
Множество кредитори – един длъжник (активна), неуредена.

Активна солидарност (на кредиторите) – длъжникът дължи една и съща престация на няколко кредитори по такъв начин, че всеки може да иска и получи цялата, и точното изпълнение към един от тях освобождава длъжника спрямо всички кредитори. Другата хипотеза, при която един длъжник се е задължил към няколко кредитора е т.нар. разделност на правата, при която всеки от кредиторите може да иска от длъжника изпълнение само на съответната част от задължението. Теория за активната солидарност обяснена чрез мандат, един кредитор може да иска от длъжника цялото и да го разпредели между останалите кредитори. Всички кредитори трябва да са упълномощени.

 от неделимостта, при която няколко кредитори притежават общо право и длъжникът се освобождава от задължението си само ако предаде предмета на задължението на всички кредитори общо.

Солидарността на кредиторите не е легално уредена. Може да възникне само по силата на договор или едностранна сделка (завет на вземане в полза на две лица). Солидарността не се предполага, за разлика от разделността. Отношенията между кредиторите се уреждат от правилата за пасивната солидарност по аналогия. Ако един от кредиторите постави длъжника в забава действието му обвързва останалите. Всеки солидарен кредитор може да иска от длъжника изпълнение на цялото вземане. Длъжникът се освобождава като изпълни точно на който и да е от кредиторите, освен когато един от кредиторите поиска изпълнение. Всеки кредитор трябва да действа е интерес на останалите. Неблагоприятните факти не засягат останалите кредитори – изпадането в забава на един от тях, прихващане, опрощаване, сливане или новацията няма сила за другите. Според Конов за опрощаването и новацията зависи от мандата – ако кредиторът може да освободи длъжника от всички – кредиторът трябва да плати на останалите за негова сметка. В случай на опрощаване и сливане, което има сила само за един кредитор, правата на останалите се намаляват само с частта на кредитора, който е опростил длъжника или се е слял с него. Посочените правила са диспозитивни. Вътрешните отношения определят как се разпределя престацията между кредиторите (презумпция за равенство). Всеки кредитор има регресни права по отношение на тези, който е събрал повече, отколкото му е частта.

Практическото значение е минимално, тъй като има несигурност за кредитора. Тя е излишна – рискът от нея може да се избегне ако е уговори неделимост или чрез мандат или дружество. Според Конов или да се уговори неделимост; или пълно описване на пълномощията на всички кредитори.

Калайджиев приема, че чл. 90 ЗЗД отм. се прилага и сега „Длъжникът може да заплати дълга, на когото иска от кредиторите, ако той не е бил предизвестен, от едного от тях, чрез заявяване на иск. Обаче, опрощаването на дълга, което е направил един от кредиторите, освобождава длъжника само от частта на този кредитор“ – при предявяване на иск останалите кредитори не могат да получат плащане или да предявят иск.

Пасивна солидарност – няколко длъжника дължат една и съща престация (Конов може и различни) и кредиторът може да иска изпълнение от всеки, а точното изпълнение от един освобождава всички длъжници. Тя е субективно усложнение в отношенията. Разделност на задълженията има когато повече от един длъжник се задължава към един кредитор, като всеки отговаря за своята част.

Общият режим е уреден в чл. 121 – 127 ЗЗД. Особени правила се съдържат в чл. 50, изр. 1; чл. 53, чл. 101; чл. 141, чл. 261, ал. 3 ЗЗД; чл. 76 ТЗ и др.

От чл. 121 „Освен в определените от закона случаи солидарност между двама или повече длъжници възниква само когато е уговорена“ разбираме две неща: 1. Солидарността на се предполага; 2. Бива два вида – законна и договорна, т.е. две групи юридически факти пораждат солидарността: ex lege или от правни сделки. Законодателят е уредил пасива солидарност, за да осигури по-добра защита на правата на кредитора:

Солидарно отговарят собственикът на вещта и лицето, под чийто надзор се е намирала тя (чл. 50 „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират.“);
Лицата, които са съпричинили увреждането – чл. 53 „Ако увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно“.
Поръчителят и главният длъжник – чл. 141, ал. 1 „Поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник“;
Лицата, които са се задължили да изработят една вещ също отговарят солидарно – чл. 261, ал. 3 „Когато няколко лица са се задължили да извършат общо една работа, те отговарят солидарно, ако не е уговорено противното“;

Солидарността може да възникне от договор (солидарно към продавача за цената) или от едностранна сделка (завет).

Солидарността е изключение, за разлика от разделността. Тя се доказва. В ТП ако две или повече лица поемат общо задължение по търговска сделка, те отговарят солидарно, ако от сделката не следва друго.

При наличието на определени факти солидарността се прекратява и се превръща в разделност – ако съдлъжниците и кредиторът сключат новационно съглашение за освобождаването им от солидарност; при смърт на един от съдлъжниците – разделя задължението между наследниците пропорционално.

По своята същност пасивната солидарност е вид лично обезпечение. Намалява риска от неплатежоспособността на длъжниците и гарантира кредитора, че интересът му ще бъде удовлетворен. Характерните особености на пасивната солидарност са две: множество на задълженията и единство на предмета на престацията. Според Конов ЗЗД не казва, че солидарните длъжници дължат едно и също нещо – той приема, че могат да бъдат и различни престации.

Пасивната солидарност следва да се отграничава от неделимостта и неистинската солидарност:

И при неделимостта, както при солидарността, няколко длъжници дължат една и съща престация на кредитора. Разликата е в това, че при неделимостта има само едно ПО^-ние с неделим предмет. Неделимостта се запазва и по отношение на наследниците.
Неистинската солидарност – разделност, т.е. няма солидарност, при която няколко длъжници дължат на кредитора една и съща по предмет и стойност престация, но ОО^-я не се влияят взаимно (напр. застрахователя или възложител и деликвент). Има различни критерии/становища относно разграничението: 1. Различни източници на задълженията (изоставено); 2. Различни цели – случайно дублиране на престацията; 3. Специална норма урежда еднаквост на престациите, но не говори изрично за солидарност (Калайджиев).

Действие на измененията (на ЮФ) в условията на пасивна солидарност:

ЮФ с обективно действие (ползващи всички длъжници).
ЮФ със субективно действие – само за този длъжник, за който са се случили.

¹/₂. ЮФ с обективно действие, което е ограничено.

+1. ЮФ – смъртта на солидарния длъжник.

Абсолютно действие на солидарността – определени юридически факти пораждат едно и също действие за всички солидарни длъжници. Установени са в закона:

Кредиторът може да иска изпълнение от когото и да е от солидарните длъжници – следствие е от ЮФ, пораждащ солидарността (чл. 122, ал. 1 „Кредиторът може да иска изпълнение на цялото задължение от когото и да е от длъжниците“. Той може да предяви правата си срещу един, няколко или срещу всички. На кредитора не могат да бъдат противопоставени нито възражение за разделяне на дълга, ноти възражение за реда, по който длъжниците са се задължили.
Задължението на солидарния длъжник, срещу който е предявен иск, да противопостави на кредитора всички общи за съдлъжниците възражения – функция на ЮФ, пораждащ солидарността (чл. 122, ал. 3; чл. 127, ал. 3).
Точното изпълнение на едно от солидарните задължения прекратява задълженията и на останалите – чл. 123, ал. 1, изр. 1 „Изпълнението от страна на един солидарен длъжник освобождава всички съдлъжници.“). Кредиторът не може да откаже точно изпълнение, без да изпадне в забава.
Даването вместо изпълнение, извършено от един от солидарните длъжници, освобождава всички – чл. 123, ал. 1, изр. 2 „Получаването на нещо вместо изпълнение от страна на един солидарен длъжник, прихващането с един солидарен длъжник, както и изпадането на кредитора в забава по отношение на един солидарен длъжник също имат действие срещу всички солидарни длъжници“.
Прихващането с вземане на един от солидарните длъжници има прекратително действие спрямо всички – изр. 2. Правото на прихващане принадлежи само на страна, която има насрещно вземане, и не може да се упражнява от останалите съдлъжници. Прекратителното действие настъпва едва след като изявлението за прихващане достигне до кредитора.
Забавата на кредитора спрямо един от съдлъжниците също има абсолютно действие.

Конов добавя тук само т. 3-6.

Юридически факти със субективно действие, които не оказват въздействие върху останалите съдлъжници. Самостоятелността на ОО е причина други ЮФ, които биха се отразили неблагоприятно за останалите длъжници, имат действие само за съответния длъжник:
Изискуемостта на всяко задължение настъпва самостоятелно – някои от задълженията могат да бъдат с модалитети, други не. Солидарните длъжни могат да не знаят за съществуването на солидарността. Длъжникът не е длъжен да уведоми останалите за изискуемостта. Не е изрично установено в закона, но следва от факта, че забавата на един от съдлъжниците не произвежда действие спрямо др.
Забавата на един от съдлъжниците не се отразява неблагоприятно върху останалите – чл. 126, ал. 2 „Забавата на един солидарен длъжник не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници“.
Ако изпълнението стане невъзможно и само един от съдлъжниците е отговорен, кредиторът може да иска обезщетение за вреди само от лицето, което е причинило невъзможността. Останалите солидарни длъжници отговарят солидарно само за стойността на първоначално дължимото – чл. 126, ал. 1 „Ако изпълнението стане невъзможно и само някой от длъжниците е отговорен за това, кредиторът може да иска от него пълно обезщетение за вредите. Останалите длъжници отговарят солидарно само за стойността на първоначално дължимото“. Ако поведението на един от съдлъжниците е случайно събитие с оглед на останали, кредиторът се лишава от обезпечението на солидарността. По аналогия от чл. 126, ал. 1 и 2 следва да се приеме, че във всички случаи на неточно изпълнение, за което един от съдлъжниците е отговорен, останалите не отговарят за последиците, освен ако не са допринесли с виновното си поведение.
Всяко задължение се погасява по давност самостоятелно – чл. 125, ал. 1 „Прекъсването и спирането на давността срещу един солидарен длъжник не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници, но ако тоя, спрямо когото давността не е изтекла, е изпълнил задължението, той има иск срещу освободените вследствие на давността“. От тази разпоредба следва, че спирането и прекъсването настъпват самостоятелно за всеки солидарен длъжник. Отказът от давност също не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници – ал. 2 „Отказването на един солидарен длъжник от давността не произвежда действие спрямо останалите съдлъжници; този, който се е отказал, няма иск срещу освободените вследствие на давността“. Регресните права възникват от момента на изпълнението и не се засягат от обстоятелството, че техните задължения спрямо кредитора вече са погасени по давност. Затова съдлъжникът, спрямо който давността не е изтекла, изпълни задължението си, той не губи регресните си права. Но ако съдлъжникът се е отказ от давността, няма иск спрямо останалите солидарни длъжници.
Предявяването на иск срещу един солидарен длъжник не засяга правата на кредитора срещу останалите. Солидарните длъжници са обикновени другари, не се изисква привличането им в процеса. Влязлото в сила съдебно решение, няма действие спрямо останалите солидарни длъжници.

Солидарният длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на останалите съдлъжници – чл. 122, ал. 3 „Солидарният длъжник не може да противопостави на кредитора личните възражения на своите съдлъжници“. Такива са правото да се унищожи договор, поради порок на волята; възможност да се прихване задължението и др.

¹/₂. Смесено действие. По-различно е при новацията и опрощаването на едно от солидарните задължения и сливането на един от солидарните длъжници, които се уреждат със специални правила. Тези задължения могат:

Да се прекратят изцяло – новация и опрощаване без запазване правата на кредитора. Новацията прекратява не само новираното задължение, но и останалите – т.е. абсолютно действие на солидарността. Прекратяването настъпва ex lege – чл. 124, ал. 1 „Подновяването на задължението на един солидарен длъжник освобождава останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил своите права срещу тях“. Договорът, по силата на който кредиторът опрощава (акт с оглед личността) изцяло един от солидарните длъжници освобождава и останалите – чл. 124, ал. 2, изр. 1 „Опрощаването в полза на един солидарен длъжник освобождава и останалите съдлъжници, освен ако кредиторът е запазил своите права срещу тях.“
Да се прекратят частично – опрощаване, при което кредиторът е запазил правата си; и сливане. При опрощаването, ако кредиторът е запазил правата си срещу солидарните длъжници, задълженията им се намаляват с частта на длъжника, чието задължението е опростено – изр. 2 на ал. 2, чл. 124 „В последния случай задължението на останалите се намалява с частта на длъжника, комуто задължението е опростено“. Нормата е диспозитивна. При сливането в едно лице на качествата кредитор и солидарен длъжник прекратява задължението на останалите за частта на този длъжник – чл. 124, ал. 3 „Сливането в едно и също лице на качествата на кредитор и солидарен длъжник погасява задължението на останалите за частта на този съдлъжник“. Действието на сливането настъпва по право.
Да се запазят изцяло – новация, при което кредиторът е запазил правата си. Правилото на чл. 124, ал. 1 ЗЗД, е диспозитивно – кредиторът може да запази правата си и това е израз на относителното действие на солидарността. Той трябва да обективира намерението си в съглашението, което се сключва между него и солидарния длъжник, чието задължение се новира. Конов за новацията: ако е обективна новация – напр. 5 лв. стават една ябълка, но тогава възниква неделимост. Но останалите съдлъжници не са участвали в новация и дължат пари, а участвалия в новацията – ябълка. При пасивна субективна новация е лесно – новият длъжник става солидарен с всички останали. При активна субективна новация – кредитор на този, за когото е новацията е едно ТЛ^-це, а старият кредитор е кредитор на останалите съдлъжници. Активната новация е позагубила значение. При цесията може да цедираме самостоятелен дълг, но да съобщим на всички съдлъжници. Относително следва да бъде и действието по заместване в дълг, тъй като в последния случай старото задължение се запазва.

Може да има опрощаване на солидарността – т.е. за един длъжник задължение да стане разделно, а останалите да продължават да отговарят солидарно.

+1. Смъртта – когато умре един съдлъжник неговият дълг се разделя по право, т.е. погасява се задължението на останалите за тази част.

Вътрешните отношения между солидарните длъжници включват регресните права, задълженията между длъжниците и суброгационните права. Освен при наличието на специални правила или специална уговорка, солидарни длъжници отговарят един към друг разделно, а не солидарно. Задължението на всеки солидарен длъжник е само за част от това, което всички дължат на кредитора – чл. 127, ал. 1 „Доколкото не следва друго от отношенията между солидарните длъжници, това, което е платено на кредитора, трябва да се понесе от тях по равно“. Определянето на тази част зависи от вътрешните им отношения – напр. деликвентите отговарят един към друг в зависимост от степента на съпричиняването и вината. Ако не следва друго дяловете им са равни.

Възникването на регресно право в полза на солидарния длъжник изисква не изпълнение на цялото задължение, а изпълнение, което да по-голямо по стойност от припадащата му се съобразно вътрешните отношения част – ал. 2 „Всеки солидарен длъжник, който е изпълнил повече от своята част, има иск срещу останалите съдлъжници за разликата. Ако някой от последните се окаже неплатежоспособен, загубата се разпределя съразмерно между другите съдлъжници, включително и този, който е изпълнил“. Предметът на регресните права не зависи от предмета на солидарните задължения. Даването вместо изпълнение и прихващането са прекратителни способи, които ползват всички солидарни длъжници. Солидарният длъжник може да търси това, което действително е изразходвал. При новация на едно от солидарните задължения длъжникът няма регресни права, освен ако кредиторът е запазил правата си срещу тях. М.М. предпоставки: 1. Валидно солидарно задължение; 2. Реално изпълнение, даване вместо изпълнение, прихващане; 3. Изпълнение на повече от припадаща се част на длъжника; 4. Изправност. Не е ясно какво става с длъжникът, на когото дългът е опростен – това опрощаване не би следвало да има действие във вътрешните отношения.

Делът на всеки солидарен длъжник обхваща не само главницата, но и съответната част от всички разноски – разходи по изпълнението, съдебни и съдебноизпълниелни. Последиците от частичната или пълната неплатежоспособност на един от съдлъжниците се разпределя между изпълнилия солидарен длъжник и останалите платежоспособни длъжници.

Задълженията между съдлъжниците са уредени в чл. 127, ал. 3 „В случай, че изпълнилият солидарен длъжник не е противопоставил на кредитора някое общо възражение или не е уведомил своите съдлъжници за изпълнението, той отговаря спрямо тях за причинените вреди“ – да противопостави всички общи задължения и да уведоми останалите за изпълнението. При неизпълнение съдлъжникът трябва да обезщети останалите за претърпените вреди. Всеки от солидарните длъжници може да прихване вземането си за вреди с регресното си задължение.

Солидарният длъжник, който е изпълнил задължението си, е лице с правен интерес и се суброгира в правата на кредитора срещу останалите съдлъжници. Този длъжник се суброгира само за разликата над своя дял срещу всеки от останалите съдлъжници в границите на дела на този съдлъжник. Суброгацията настъпва по право. Изпълнилият длъжник се суброгира не само за главницата, но и за разноските, за които кредиторът има вземане. Има сила и за изп.лист щом останалите съдлъжници са били страни по делото – сила на пресъдено нещо.

Дали изпълнилият солидарен длъжник ще упражни регресните си права или ще се суброгира, зависи от него. Регресните права са по-големи по-обем, тъй като включват и разноските, които съдлъжникът е понесъл. Осен това останалите солидарни длъжници не могат да му противопоставят в не могат да му противопоставят възраженията, които имат срещу кредитора. Може частично да упражни регресните си права и частично да се суброгира.

Неделимост – изпълнението на части или е невъзможно, или би намалило значително стойността на престацията. Това е едно изключение. Неделимо задължение има при неделима престация (кон). Делимата престация може да бъде изпълнена на части, без да се намалява стойността й. Когато престацията е делима – има отделни задължения. Делението на престациите на делими и неделими има практическо значение само при задължения с множество на кредиторите или длъжниците, защото съгласно чл. 66 ЗЗД кредиторът не може да бъде принуден да приеме изпълнение на части, дори и престацията да е делима.

Неделимостта може да следва от естеството на предмета ( задължение за бездействие; ИОВ), по силата на закона, по волята на страните (не говорим за договорна неделимост, а такава поради намерението на договарящите се) – чл. 128, ал. 1 „Задължението е неделимо, когато това, което се дължи, е неделимо по своята природа или поради намерението на договарящите“. Неделимото задължение остава такова и с оглед на наследниците – ал. 2 „И в двата случая задължението остава неделимо и по отношение наследниците на длъжника“. Неделимо е задължението за издръжка и гледане – напр. да гледа две лица, ако не гледа едното има пълно неизпълнение и всеки може да развали договора. Неделимостта се запазва и при разделяне и отделяне.

Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо – чл. 129, ал. 1, изр. 1 „Предметът на неделимото задължение трябва да се предаде на всички кредитори общо.“. Всички кредитори трябва да се явят на изпълнението. Ако не се явят всички, изпадат в забава. Затова изр. 2 – всеки един от кредиторите може да иска престацията да се предаде за пазене съгласно чл. 97 ЗЗД. Освен това кредиторите могат да упълномощят някои от тях или ТЛ да получили, което прави активната солидарност излишна. При повече длъжници всеки може да изпълни. Ако един причини невъзможност, за останалите тя е случайно събитие.

За неделимостта субсидиарно се прилагат правилата на солидарността – чл. 129, ал. 2 „За всичко останало спрямо неделимите задължения се прилагат съответно правилата относно солидарните задължения“. Разграничения:

От активната солидарност – кредиторите не могат да получат изпълнение на цялото/общо.
От пасивна солидарност – дългът не се разделя между наследниците.

Неделимост на изпълнението – уговорка, според която едно по естество делимо задължение да се уговори като неделимо. Неделимостта създава по-силна връзка. По-удобно е да се уговори неделимост, а не солидарност (наем с няколко лица – неделимост, т.е. само един от наемодателите не може да го развали).

Въпрос 30. Защита на кредитора. Отговорност на длъжника с имуществото му. Упражняване правата на длъжника от кредитора. Отменителен иск.

1. Обща характеристика

Правото урежда способи, които защитават кредитора срещу неизпълнение на длъжника и подготвят удовлетворението му. Тези способи се наричат обезпечения. Определят се като акцесорни права. Общата част на ЗЗД урежда в гл.VІІ следните обезпечения: секвестируемост на длъжниковото имущество, косвен иск, Павлов иск, привилегии, поръчителство, залог и ипотека. Този списък не е изчерпателен ЗЗД урежда и други обезпечителни права като правото на задържане. Обезпечителни функции имат и неустойката, задатъка и солидарните задължения. ГПК урежда и други способи за осигуряване на изпълнението като отрицателния установителен иск и обезпечителните мерки по чл.389-403 ГПК.

Някои обезпечения имат материалноправен характер (поръчителство), а други са процесуални фигури (привилегии). Обезпеченията се различават и по своя обхват. Например секвестируемостта засяга цялото имущество на длъжника, а залогът и ипотеката само отделени негови елементи. Изпълнението на всяко вземане може да бъде гарантирано с множество обезпечения. Едно обезпечение може да гарантира изпълнението и на няколко вземания.

Най-общото обезпечение на длъжника е отговорността му с цялото му имущество чл. 133 „Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане.“. Има два способа за принудително изпълнение: 1. Индивидуално – един взискател. Останалите кредитори няма да могат да получат това, което този кредитор е събрал. 2. Универсално – производство по несъстоятелност. Всички кредитори се свикват чрез публикация в ТР. И в двата случая кредиторите са зависи от имуществото на длъжника. При индивидуалното изпълнение, ФЛ неудовлетворените вземания не се погасяват и длъжникът придобие ли нещо веднага му се взима. За някои е важно освен общото обезпечение да имат и друго – така се избягва конкуренцията с останалите кредитори.

Видове обезпечения: С оглед целта (функциите си):

Обезпечения срещу неплатежоспособността на длъжника т.н. същински обезпечения;

Превантивни: косвен иск, отменителен иск, съдебни обезпечения;
С последващ ефект при принудително изпълнение:
Обезпечения, които не дават право на предпочитание: поръчителство, банкова гаранция, солидарност;
Обезпечения, които дават право на предпочитително удовлетворение: залози, ипотека, право на задържане;
Обезпечения чрез придобиване/запазване на собственост от кредитора: запазване на собствеността до насрещно изпълнение по чл.205, фидуциарно прехвърляне между търговци при разрешена продажба с право на изкупуване по чл.333 ТЗ;

Средства за косвен натиск върху длъжника т.н. несъщински обезпечения: отговорност за вреди, неустойка,задатък (но получилият задатък е обезпечен и срещу неплатежоспособността на длъжника), възражение за неизпълнен договор;

С оглед предмета:

Лични – наред с длъжника отговорност за задължението поема и друго лице, което отговаря с цялото си имущество: поръчителство, встъпване в дълг, банкова гаранция до определен размер, солидарност;
Реални (наричани още вещни) – кредиторът има възможност да насочи принудително изпълнение върху определено имущество, независимо на кого принадлежи и независимо от несеквестируемостта му, като се удовлетвори по предпочитание от получената цена: залог на движими вещи и други имущества, ипотека на недвижим имот и кораби. Има обща забрана за фидуциарно обезпечение чл. 152 ЗЗД „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“. Когато обезпечението се даде от ТЛ^-це, то не е лично задължено, но трябва да търпи принудително изпълнение върху вещта. Най-старото реално обезпечение е фидуцията (Спрямо третите лица, които не знаят действителното правно положение, фидуциарът (приобретател) е собственик на имота, следователно може да се разпорежда с прехвърленото му вещно и имуществено право, но във вътрешните отношения между фидуцианта и фидуциара това лице има право само да управлява едно чуждо право, защото в по-късен момент трябва да го прехвърли на фидуцианта.) ЗЗД ги забранява – чл. 152 и чл. 209, но ТЗ ги разрешава (чл. 333). След това възниква залогът, който става неудобен, защото собственикът не получава плодове, на следващо място е консенсуалния залог – близко до ипотеката.

Обезпеченият по ГПК са запор на движими вещи и възбрана на недвижим имот, те не променят реда на привилегиите.

Освен уредените в закона обезпечения е възможно и уговарянето на други от страните.

Съществува специален Закона за договорите за финансови обезпечения. Чл. 2 ЗДФО „С договора за финансово обезпечение едно лице, наречено „обезпечител“, прехвърля правото на собственост или всички права или учредява залог върху финансово обезпечение на друго лице, наречено „обезпечено лице“, с цел да обезпечи финансово задължение“. Договорите за финансово обезпечение могат да са договор за залог или прехвърлителен договор.

Търговски обезпечения. Понятие и видове. Особености.

Специални норми има относно търговския залог.

2. Отговорност на длъжника с имуществото му

1. Обща характеристика

Отговорността на длъжника с имуществото му като ангажираност на последния за задълженията му е уредена в разпоредбата на чл. 133 ЗЗД: Цялото имущество на длъжника служи за общо обезпечение на неговите кредитори, които имат еднакво право да се удовлетворят от него, ако няма законни основания за предпочитане.

По отношение същносттта на този институт правната доктрина не е единодушна.

Според първото становище (Кожухаров) отговорността е материално правна фигура, представляваща състояние на подчиненост на имуществото на длъжника спрямо искането на неговите кредитори.

Според второро становище (Ж. Сталев) отговорността е процесуална фигура, състояща се в задължението на длъжника да понася изпълнитения процес, насочен върху имуществото му.

В по- новата литература се застъпва второто разбиране.

2. Привилегии

Привилегиите възникват в римското право и днес общият им режим е в чл. 136 и 137 ЗЗД. Специални правила за привилегиите има в чл. 722 ТЗ и ДОПК. Това са законни основания за предпочитание на едни кредитор пред други при удовлетворение на вземанията им от имуществото на общия им длъжник, срещу когото е насочено принудително изпълнение.

Привилегията е определена в чл. 136, ал. 1 ЗЗД като „право на предпочтително удовлетворение“, с което се ползва едно вземане. В литературата обаче се спори дали привилегиите са право или качество на едно право. Според Калайджиев привилегиите са право на предпочтително удовлетворение и не са институт на ОП, а на процеса. Проявяват се само ако осребреното имущество е недостатъчно да покрие вземанията на всички кредитори, участващи в производството. Според други автори е качество на вземането. До принудителното изпълнение това качество е в латентно състояние и се събужда при недостатъчност на имуществото.

Ако се приеме виждането, че привилегията е право, то това право е акцесорно, то обезпечава друго материално право. Това право възниква по силата на закона и не може да бъде уговаряно от страните. Привилегията е неделимо право. Тя няма абсолютен характер и не може да се противопоставя на трето лица. Изключение от това са привилегиите на залога, ипотеката и правото на задържане, които са абсолютни заради абсолютния характер на тези права. Привилегията е процесуално, а не материално право.

Привилегиите са общи и особени. Общите са тези, които се простират върху цялото имущество на длъжника, а особените могат да се упражняват само върху определени имущества.

ЗЗД урежда две общи привилегии:

чл. 136, ал. 1, т. 5. „вземанията на работници и служащи, произтичащи от трудови отношения и вземанията за издръжка;“
чл. 136, ал. 1, т. 6 „вземанията на държавата, освен тия за глоби“. По чл. 162, ал. 2, т. 1 ДОПК и вземанията за задължителни осигурителни вноски и публични държавни вземания са също привилегировани. Общинските вземания не се ползват с привилегия, дори ид а са с публичноправен характер.

Особените привилегии са четири вида:

чл. 136, ал. 1, т. 1 „вземанията за разноски по обезпечаването и принудителното изпълнение, както и за исковете по чл. 134 и 135 – от стойността на имота, за който са направени, спрямо кредиторите, които се ползуват от тези разноски“. Разноските по исковете ползват не само кредитора, който ги е направил, но и останалите кредитори и не е редно те да се обогатят за негова сметка. Видът на имуществото е без значение. Вземанията за разноски, които произтичат от съдебни разноски по обезпечителни и принудителни действия (налагане на запор или възбрана, държавни такси) също са привилегировани.
чл. 136, ал. 1, т. 2 „вземанията на държавата за данъци върху определен имот или за моторно превозно средство – от стойността на този имот или на моторното превозно средство, както и вземания, произтичащи от концесионни плащания, лихви и неустойки по концесионни договори;“
чл. 136, ал. 1, т. 3 „вземанията, обезпечени със залог или ипотека – от стойността на заложените или ипотекирани имоти“;
чл. 136, ал. 1, т. 4 „вземанията, заради които се упражнява право на задържане – от стойността на задържаните имоти; ако това вземане произтича от разноски за запазване или подобрение на задържания имот, то се удовлетворява преди вземанията по т. 3“; без значение е предметът, върху който се упражнява правото на задържане. Ако правото на задържане е свързано с вземане за разноски за запазване или подобрение на задържаното имущество , кредиторът се удовлетворява преди заложния или ипотекирания кредитор;

Обемът на привилегиите обезпечава вземането, присъединените лихви, лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, както и лихвите за годината, която предхожда. „Освен присъдените лихви, правото на предпочтително удовлетворение обхваща лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, както и лихвите за годината, която го предхожда“. Ползват се както възнаградителните, така и обезщетителните лихви. Не се обхващат други акцесорни вземания като неустойки.

Редът на привилегиите е установен в чл. 136 ЗЗД. Най-напред се удовлетворяват кредиторите с особена привилегия в определената от закона поредност 1 до 4, а след това се удовлетворяват кредиторите с обща привилегия. Накрая се удовлетворяват хирографарните кредитори. Ако има повече от едно вземане с еднакъв ред, те се удовлетворяват съразмерно – „Вземания с еднакъв ред се удовлетворяват съразмерно“.

Привилегии се уреждат в специални закони. Чл. 137. ЗЗД „Когато законът не определя реда за удовлетворяване на едно вземане, на което дава право на предпочтително удовлетворение, това вземане се изплаща след вземанията по т. 6 на предходния член. Когато особени закони постановяват, че някои вземания трябва да се изплатят преди всички други, те се изплащат след вземането по т. 1 на чл. 136, а когато конкурират помежду си, те се изплащат съразмерно.“

Когато привилегиите са регламентирани в специален закон, но не е зададен ред за удовлетворяване, това вземане има обща привилегия и се удовлетворява по ред на чл. 163 ЗЗД – например чл. 74, ал. 2 ЗК „При прекратяване на договора в случаите по ал. 1, т. 4 държавата, съответно общината, има правата на привилегирован кредитор.“

Ако специален закон определя реда на привилегията, се прилага той, а не чл. 137 ЗЗД. Например чл. 16, ал. 3 ЗОЗ „Вземането, обезпечено с особен залог, се удовлетворява до размера по чл. 10, ал. 1, т. 3 предпочтително от цялото имущество на залогодателя преди вземанията по чл. 136, ал. 1, т. 5 от ЗЗД, съответно преди вземанията по чл. 722, ал. 1, т. 3 от ТЗ“.

Ако е посочено в специалния закон, че вземането трябва да е се удовлетвори преди всички други вземания, като в чл. 53, ал. 1 КТК „Предвидените в тази глава вземания се предпочитат пред всяка друга обща или особена привилегия върху движими вещи, установени в други закони“ такова вземане се удовлетворява с първа о ред специална привилегия.

По ЗН чл. 67 кредиторите на наследството и заветниците, поискали отделяне на имуществото на наследодателя от имуществото на наследника, се удовлетворяват по предпочитание преди кредиторите на наследника. Те се предпочитат и пред кредиторите на наследството и заветниците, които не са поискали отделяне на имуществото.

По сходен начин при сливане и вливане на търговски дружества кредиторите, които са направили искане за отделно управление на имуществото на слетите/влетите дружества имат обща привилегия пред кредиторите на другите дружества чл. 263к. ТЗ.

3.Упражняване правата на длъжника от кредиторите му (косвен иск).

Когато кредиторът бездейства и не упражнява правата си се създава опасност от намаляване на неговото имущество. Чл. 134 ЗЗД защитава интереса на кредиторите – право да упражни от свое име правата на длъжника „Кредиторът може да упражни имуществените права на длъжника, когато неговото бездействие заплашва удовлетворението на кредитора, освен ако се касае за такива права, упражнението на които зависи от чисто личната преценка на длъжника“. Средството за защита се означава с термините косвен иск, непряк иск, суброгационен иск. Пряк е напр. този по чл. 234, ал. 3 на наемодателя срещу пренаемател.

Други косвени искове, но с различни предпоставки са тези по чл. 401 ГПК – кредиторът наложил обезпечителен запор може да предяви срещу третото задължено лице иск за сумите и вещите, които то отказва да предаде доброволно; и чл. 510 ГПК за предоставяне на запорирано вземане на кредитора за събиране или вместо плащане „Запорираното вземане се предоставя на взискателя за събиране или по негово искане му се дава вместо плащане. Когато взискателите по изпълнителното дело са няколко, вземането се предоставя за събиране на взискателя, по молба на който е образувано делото, а ако той не желае – на друг взискател, който направи искане за това“. Косвеният иск по чл. 401 се предпоставя от издадена обезпечителна заповед или издаден в полза на кредитора изп.лист. Косвеният иск по чл. 510 изисква съдебен изпълнител да възложи с постановление вземането за събиране на кредитора. При исковете по ГПК не трябва да се доказва интерес. Ако ТЛ (длъжник на длъжника) признае вземането, то ще плати на кредитора. Ако го оспори – издаденият срещу длъжникът изпълнителен лист няма действие за третото лице. По чл. 510 има две възможности: 1. По искане на взискателя му се дава вместо плащане; 2. Вземането се предоставя на взискателя за събиране, т.е. подобно на чл. 134 ЗЗД. Наличието на тези искове кара някои да мислят, че чл. 134 няма практическо приложение. Но това е единственият способ за упражняване правата при да се стигне до процес, защото косвеният иск по ЗЗД е, за да не се допусне увреждане на кредитора със злоупотреба на неупражняване на право. Този длъжник може да бездейства и да изтекат давностни, преклузивни, рекламационни срокове.

Кредиторът има самостоятелно право на иск в процесуалноправен смисъл. Той упражнява правото от свое име. Правата имат процесуален, а не материалноправен характер. Материалното право принадлежи на длъжника. Кредиторът е процесуален субституент. В хипотезата на чл. 134, ал. 3 – кредиторът е овластен от съда извънсъдебно да упражнява правата на длъжника като в случая той е титуляр на непритезателно материално право да упражнява правата на длъжника от свое име. Това е обезпечително производството – обезпечение на бъдещ иск. Може да представи определението на съда за овластяване пред съдебен изпълнител. Чл. 134 не лишава длъжника от неговите процесуални и материални права. Кредиторът не е титуляр на материалното право, неговите възможности са ограничени. Той действа в рамките на интереса на длъжника и за негова сметка. Последиците от упражняването на правата на длъжника настъпват по право в патримониума на длъжника. Кредиторът не може да се удовлетвори по пътя на чл. 134 ЗЗД. Той дори не разполага с привилегия относно правата, които е упражнил, освен за съдебните разноски чл. 136, ал. 1, т. 1 „вземанията за разноски по обезпечаването и принудителното изпълнение, както и за исковете по чл. 134 и 135 – от стойността на имота, за който са направени, спрямо кредиторите, които се ползуват от тези разноски“. Функцията на косвения иск е да се запази от намаляване и да се подготви за принудително изпълнение имуществото на длъжника  искът по чл. 134 представлява особен вид обезпечение.

Материални права, за които кредиторът има косвен иск. Чл. 134 има действие само относно действителни права, които принадлежат на длъжника (ако правото не е възникнало или е нищожно, прекратено и т.н. кредиторът не може да се намесва). Кредиторът може да упражнява правата, които длъжникът е прехвърлил на ТЛ или от които се е отказал, щом отмени по пътя на чл. 135 действията, които намаляват имуществото на длъжника. Кредиторът може да упражнява само имуществени материални права:

Вземания (сделки, непозволено увреждане, неоснователно обогатяване).
Вещни права (ревандикационен иск).
Преобразуващи права (правото да се развали двустранен договор, правото по чл. 19, ал. 3, намаляване на дарение или завещание, правото на делба).
Несамостоятелни имуществени права – залог, ипотека, вземания за неустойка и лихва.
Всяка възможност за защита на тези права – издаване на ИЛ, встъпване в процес, според Конов дори и извършване на прихващане). Калайджиев: може да се намесва само с оглед запазването на наличното имущество на длъжника, той не може да извършва действа за увеличаване на длъжниковия патримониум – да води процеси или да иска обезпечаване.

Чл. 134 не намира приложение при:

Неимуществените права на длъжника, тъй като няма да увеличи възможностите, за да се удовлетвори – правото на име, семейни права, неимуществени авторски права.

Две категории имуществени права не могат да се упражняват чрез косвен иск:

Имат чисто личен характер – те са непрехвърлими и несеквестируеми. Правото да се отмени дарение и правото на наследяване могат да се наследяват, но не могат да се упражняват от кредитора, (унищожаване на договор също). Вземанията за неимуществени вреди по чл. 52 ЗЗД, правата по чл. 29 и чл. 30 СК, правото на издръжка и стипендия имат строго личен характер.
Онези имущества, които са прехвърлими, но които законът е обявил за несеквестируеми – единственото жилище, вземанията за трудово възнаграждение и за пенсия (чл. 444, 446 ГПК). Те не могат да бъдат обект на принудително изпълнение. Кредиторът може да упражнява относително несеквестируеми права, в случай че секвестируемостта отпадне чл. 445, ал. 1 „От забраните по чл. 444 не могат да се ползват длъжниците относно вещи, върху които е учреден залог или ипотека, когато взискател е заложният или ипотекарният кредитор“ и ал. 2.

Спорно е дали може да се упражни правото на длъжника за излизане от дружество. Чл. 517 ГПК урежда принудително изпълнение върху дял на съдружника, но за гражданското дружество нищо не се казва.

ФС за възникване правото по чл. 134 включва две предпоставки:

Качеството кредитор. ФС на правото на кредитора трябва да е завършен. Тъй като е обезпечително, а не изпълнително средство, кредиторът може да упражнява правата на длъжника дори и неговото правото да е във висящо състояние – отлагателно условие или начален срок. Не е необходимо правото на кредитора да е изискуемо, нито длъжникът да е забава, нито вземането да е ликвидно. Всеки кредитор е титуляр – хирографарен и обезпечен. Легитимирани по чл. 134 са и наследниците на кредитора. Качеството кредитор се доказва от самия него. Кредиторът може да има парично или някакъв друг вид вземане, напр. по чл. 19, ал. 3.
Интерес – налице е, когато длъжникът бездейства и останалото имущество е недостатъчно за удовлетворяване на кредитора. Чл. 134 не се прилага когато наличното имущ.е достатъчно. Вината на длъжника не е необходима. Липсата на интерес се доказва от длъжника. Конов не споменава нищо за интерес.

Кредиторът може да упражни правото си по два начина: съдебно и извънсъдебно. Съдебното упражняване има по-ограничено приложно поле – ал. 2 „Когато кредиторът предяви иск по предходната алинея, призовава се като страна и длъжникът“. Упражнява се чрез предявяване на иск. Кредиторът-процесуален субституент, действа като главна страна в процеса, а не като представител. Конституирането на длъжника като страна става служебно. Кредиторът и длъжникът, чието право е предмет на спора, са необходими другари – решението обвързва и двамата. Кредиторът е титуляр само на правото на иск и понеже не е носител на спорното материално право не може да извършва действия на разпореждане с него (съдебна спогодба). Може само да откаже или оттегли иск. Третото лице-ответник може да противопостави на кредитора всички възражение, с които разполага срещу дл. ТЛ може да плати на кредитора и да се суброгира в правата му, ако има интерес.

Извънсъдебно – кредиторът трябва да бъде овластен от съда чрез обезпечителна заповед – ал. 3 „Ако упражнението на правото не се състои в предявяване на иск, кредиторът, за да извърши действието, трябва да бъде овластен от съда по реда за обезпечаване на исковете“. Овластеният кредитор може да упражнява правата на длъжника извънсъдебно – разваляне на договор, прихващане. Кредиторът може въз основа на обезпечителна заповед да събере вземането на своя длъжник, след като се снабди с изп.лист в полза на длъжника или използва издадения в полза на длъжника изп. лист.

Последиците от упражняването на правото са аналогични на онези от упражняването, извършено от длъжника. Ако е упражнено по съдебен ред – сила на пресъдено нещо за страните по делото (ако искът бъде отхвърлен поради липса на основание, няма сила на пресъдено нещо за длъжника). Решението има изпълнителна сила за длъжника и кредитора. Кредиторът не придобива права – той може да задоволи интереса си по общия исков ред. Т.е. той вкарва в патримониума на длъжника нещо, към което всички кредитори могат да насочат изпълнение. Ефектът е универсален. Има привилегия единствено за съдебните разноски. Ако правото е упражнено извънсъдебно последиците са само за длъжника, все едно само е упражнил правото си. Останалите кредитори могат да насочат изпълнение към упражненото е от кредитора право, като той има привилегия само по отношение на съдебните разноски. Основание за това разбиране е, че кредитора не действа толкова в собствен интерес, колкото в интерес на длъжника. Затова искът е с малко практическо значение.

4. Отменителен иск (Павлов иск)

Възможно е длъжникът да предприеме действия с цел да намали имуществото си или да затрудни удовлетворяването на кредиторите си. Т.е. за разлика от чл. 134, чрез който се борим с последиците от бездействието на длъжника, по чл. 135 се борим с неговите действия, които увреждат кредитора. За да защити кредиторите от подобни хипотези, законодателят е заложил в чл. 135 ЗЗД „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда…” правото в полза на всеки кредитора да иска такива действия да бъдат обявени за недействителни спрямо него. Под действия се има предвид само правни действия, с които длъжникът се разпорежда с права, най-често правни сделки. Това право се нарича „Павлов иск“ или „отменителен иск“ и произлиза естествено още от Римското право, където се е наричал Actio Pauliana.

По същността си това право не е нито вещно, нито вземане, защото това право макар и да може да бъде противопоставено не само на длъжника, а и на трети лица, то няма абсолютен характер и следователно не е вещно. Упражняването му не изисква съдействие на задължената страна и следователно не и вземане.

Титулярят на право на отменителен иск е титуляр на самостоятелно право. Това право има вторичен характер, то възниква и се упражнява само при наличието на друго ПО. То е относително и е насочено срещу длъжника и лицето, с което той е договарял. Кредиторът упражнява правото с едностранни действия под формата на иск. Исковата молба може да бъде вписана. След упражняването на правото настъпва правна промяна – действителното действие на длъжника, с което е увредил кредитора, се обявява за недействително спрямо същия кредитор. С еднократното си упражняване правото се прекратява. Това е едно материално преобразуващо право. Искът, с който се упражнява, е конститутивен. Той се предявява срещу длъжника и приобретателя. Тъй като функцията му е да се запази от намаляване имуществото на длъжника и да се подготви то за принудително изпълнение, Павловият иск е и вид обезпечение.

В закона има и няколко сходни до Павловия иск права:

Чл. 56 ЗН „(1) Кредиторите на лицето, което се е отказало от наследството, могат да искат унищожението на отказа в своя полза, доколкото не могат да се удовлетворят от имуществата на наследника. (2) Искът може да се предяви в едногодишен срок от узнаването за отказа, но не по-късно от три години след отказа.“
В производството по несъстоятелност по ТЗ Чл. 647 „Освен в предвидените от закона случаи могат да бъдат обявени за недействителни по отношение кредиторите на несъстоятелността следните извършени от длъжника действия и сделки: безвъзмездна сделка, с изключение на обикновено дарение, в полза на свързано лице с длъжника, възмездна сделка, при която даденото значително надхвърля по стойност полученото, погасяване на парично задължение чрез прехвърляне на собственост, учредяване на ипотека, залог или друго обезпечение…“ Чл. 649 „(1) Иск по чл. 645, ал. 3 и чл. 647 може да предяви синдикът, а при негово бездействие – всеки кредитор на несъстоятелността, в едногодишен срок от откриване на производството.“

Правото на кредитора да обяви за недействителни спрямо него увреждащите го действия на длъжника възниква ex lege при следния фактически състав:

Вземане – титуляр на вземането може да е кредиторът, менителничния кредитор, купувачът по предварителен договор, съпругът, титулярят на вземане за издръжка и гледане. Лице, което няма качеството на кредитор, не е активно легитимирано да предяви иска по чл. 135. И паричният и непаричният кредитор може да предяви този иск (т.е. и ако вземането е по чл. 19, ал. 3). За да може да предяви този иск, трябва да е налице действително вземане, което не е прекратено или погасено по давност. Не е необходимо вземането да е изискуемо или ликвидно. Според Конов предпоставка на чл. 135 е вземането да е изискуемо. Вземането не се установява в този процес но от твърденията и доказателствата на ищеца трябва да си личи, че е изискуемо. Калайджиев приема обратния извод, цитирайки едно съдебно решение. Изискуемостта е предпоставка само за паричните престации. Напр. правото по чл. 19, ал. 3 дори и в договора да е предвидено, че окончателен договор може да се сключи след 3 г. няма да е изискуемо, но може кредиторът да предяви иск. По правило трябва да е възникнало преди извършване на увреждащото действие от длъжника и да съществува при извършването му. В една хипотеза обаче активната легитимация за предявяване на иск по чл. 135 от ЗЗД принадлежи на кредитор, чието вземане е възникнало след осъществяване на увреждащото действие от длъжника чл. 135, ал. 3 от ЗЗД „Когато действието е извършено преди възникване на вземането, то е недействително само ако е било предназначено от длъжника и лицето, с което той е договарял, да увреди кредитора.“. Може да бъде парично или непарично. Кредиторът доказва наличието на вземане. Допустими са всички предвидени в ГПК доказателства и доказателствени средства.
Трябва да е извършено действие от длъжника, засягащо имуществото му – действието е съзнателен волеви акт, който може да е извършен от длъжника, трето лице или държавен орган. Може да се иска отмяна само на правни. Действията може да са едностранна (отказ от право на собственост, отказ от изтекла придобивна давност, едностранно учредяване на ипотека или друг вид обезпечение) или двустранна сделка(за дарение, продажба, спогодба, опрощаване на дълг), стига да е престационна. Действието може да е възмездно или безвъзмездно. Кредиторът може да иска отмяна на извършено от длъжника увреждащо го правно действие, само ако действието е действително, а не нищожно.
Действието на длъжника да уврежда кредитора – действието е увреждащо, когато има за последица намаляване на имуществото на длъжника или негово обременяване. Между действието и увреждането трябва да има причинна зависимост. Уреждането може да е длъжникът да се лиши от свое имущество, може да е намаляване на актива в имуществото или увеличаване на пасива, може да е едностранен отказ от права, учредяване на тежести и др. Кредиторът не може да атакува действия, които засягат неимуществени или несеквестируеми права на длъжника или действия, чието извършване зависи от чисто личната преценка на длъжника. Увреждане няма и когато последицата от действие на длъжника е във възникването в полза на трето лице на право, което длъжникът не е имал. Увреждането трябва да е действително, т.е. ако има симулативна сделка, кредиторът може да я разкрие и тя ще бъде нищожна за всички. Изключение е предвидено в чл. 17, ал. 2 и 3 ЗЗД – кредиторът може да избере дали да се позове на симулативно съглашение като действително с иск по чл. 135 или да разкрие симулацията. Законът не толерира симулативният процес и симулативният брак. Чл. 299, ал. 3 ГПК „Влязлото в сила решение не може да бъде оспорвано от страната като постановено по привиден процес“. Макар и да има ефект за страните, според Конов кредиторите, които са увредени, трябва да могат да реагират. Искът ще е по чл. 135, а не чл. 26, ал. 2
Знание за увреждането – Чл. 135 „Кредиторът може да иска да бъдат обявени за недействителни спрямо него действията, с които длъжникът го уврежда, ако длъжникът при извършването им е знаел за увреждането. Когато действието е възмездно, лицето, с което длъжникът е договарял, трябва също да е знаело за увреждането...“ При безвъзмездните сделки правно значение има единствено знанието на длъжника и не е важно знанието/незнанието на третото лице, в чиято полза е извършено разпореждането. Намерението за увреждане или наличието на измама не е част от ФС. При възмездните сделки трябва не само длъжникът да знае за увреждащия характер на действието, а и третото лице, с което длъжникът е договарял. При ЮЛ знанието е ФЛ, съставляващи съответните органи, да са заели. Фактите относно субективното отношение на длъжника и лицето, с което той е договарял, се доказват от кредитора. Доказването се улеснява от оборимата презумпция по чл. 135, ал. 2 „Знанието се предполага до доказване на противното, ако третото лице е съпруг, низходящ, възходящ, брат или сестра на длъжника.“ Ако тези лице твърдят, че не са знаели, те следва да докажат, че не са знаели за увреждането. Не е невъзможно длъжникът да не знае за увреждането (напр ако вземането е било обезпечено добре).

Кои сделки за безвъзмездни и кои възмездни? – най-големият въпрос е при обезпечителните сделки (поръчителство, залог и ипотека). Ако за безвъзмездни всеки кредитор може лесно да събори всяко следващото обезпечение, защото то би го увреждало. Във Франция определят поръчителството като незаинтересована сделка, което подкрепя и Ст. Стефанов. За Диков и Апостолов обезпечителните сделки не са безвъзмездни. Диков обяснява това със суброгацията на поръчителя, който като плати, встъпва в правата на кредитора, а залогодателят и ипотекарят, които са претърпели принудително изпълнение – също. Апостолов предоставя друга теза, по-правилна – зад безвъзмездността стои акт на щедрост, която е споделена animus donandi между поръчителят/залогодателя и кредитора (те не подаряват имот, вещ). При обезпечителните сделки няма такава проява на щедрост между тях.

По-късно Кожухаров определя поръчителството за безвъзмезден договор, Калайджиев също – тъй като поръчителят нищо не получавал. Малко след това Калайджиев започва да променя теза си чрез статията Авалът възмездна сделка ли е? Сега твърди, че дали обезпечителните сделки са възмездни или безвъзмездни зависи от главния договор. Заемът напр. е безвъзмезден, защото не се дължат лихви – но ако се приеме, че и поръчителството е безвъзмездно, значи поръчителят подарява 5 лв.

Върхът на тази въртележка е ММ, според който ипотеката се учредява безвъзмездно, като ММ посочва, че последицата е искът по чл. 135 да не е необходимо установява знанието на ТЛ.

Сравнителноправно се приема, че обезпечителната сделка е безвъзмездна, когато е учредена заедно с главното вземане. Ако в един последващ момент се даде обезпечение, то по-лесно може да се мисли, че е измамно, или направено, за да увреди кредиторите. Обезпечителните сделки не са безвъзмездни, дори и когато са предоставени от ТЛ (при поръчителството винаги).

Правото по чл. 135 се упражнява чрез конститутивен иск. Законът не урежда възможност за упражняване чрез възражение. Искът е облигационен, а не вещен, поради което местната подсъдност се определя по общото правило на чл. 81. Исковата молба подлежи на вписване – чл. 114, ал. 1, б.”а” от ЗС. Невписването на исковата молба, въпреки дадената на ищеца възможност от съда, не съставлява основание за връщането й или за прекратяване на делото. Действието на вписването е изрично посочено в чл. 135 „Недействителността не засяга правата, които трети добросъвестни лица са придобили възмездно преди вписване на исковата молба за обявяване на недействителността.“ Правото по чл. 135 се погасява с 5 годишна давност.

Действието на решението по иска е обявяване на атакуваното действие за недействително. Правното значение на положителното съдебно решение е, че то създава право в полза на кредитора – ищец да се удовлетвори от имуществото на длъжника, предмет на обявената за относително недействителна сделка. Недействителността обаче е относителна – от нея се ползва само кредиторът, упражнил правото – т.е. за ТЛ-ца имуществото е на приобретателя, но кредиторът може да насочи принудително изпълнение срещу него. При несъстоятелността недействителността е спрямо всички кредитори. За останалите кредитори действието е действително. Недействителността има обратно действие – от момента на извършване на действието. Тя не овластява кредиторът да се разпорежда с атакуваното право, негов титуляр е длъжникът. Действителността се запазва по отношение на третото лице, с което длъжникът е договарял. Ако това трето лице загуби правата си заради принудително изпълнение спрямо това имущество, налице ще е виновно неизпълнение. При такова принудително изпълнение третото лице се удовлетворява след кредитора „Кредиторите, в чиято полза е обявена недействителността, се удовлетворяват от сумата, получена от публичната продан преди третото лице, тогава когато то участвува в разпределението с вземане, произтичащо от обявяване на недействителността.“

Съгласно чл. 135, ал. 1, изр. 3 ако правата, предмет на обявеното за недействително действие, бъдат прехвърлени от приобретателя (лицето, с което длъжникът е договарял), на друго трето лице, кредиторът отново ще може да насочи принудително изпълнение спрямо имуществото, освен ако третото лице е придобило правата възмездно преди вписването на исковата молба по чл. 135 и е добросъвестно. Ако вещите са движими е приложим и чл. 78 ЗС, т.е. сделката трябва да е възмездна и ТЛ да е добросъвестно. Това е изключение от принцип с отпадане правата на праводателя, отпадат и на приобретателя. Тази разпоредба обаче не брани толкова правата на ТЛ^-ца, колкото разширява приложението (пробиване на относителната недействителност) на чл. 135 за недобросъвестните и безвъзмездни сделки.

Въпрос 31. Лични обезпечения – обща характеристика. Поръчителство. Менителнично поръчителство. Банкова гаранция.

1. Обща характеристика

Основното деление на обезпеченията – според предмета им, е на лични и реални:

При личните обезпечения едно или няколко лица гарантират на кредитора, че неговият длъжник ще изпълни задължението си. Т.е. наред с длъжника отговорност за задължението поема и друго лице, което отговаря с цялото си имущество. При личните обезпечения едно или няколко лица гарантират на кредитора, че неговият длъжник ще изпълни задължението си. Така те стават негови допълнителни длъжници. Те обезпечават изпълнението на чужд дълг със собственото си имущество. В резултат на това техните имуществени ресурси се оказват присъединени към имуществените възможности на прекия /главен/ длъжник. Имуществата на всички длъжници /главни и допълнителни/ се намират превърнати, образно казано, в общо обезпечение на кредитора. Личните обезпечения почиват върху личното доверие, което кредиторът има в добросъвестността и платежоспособността на лицето или лицата, които са се съгласили да гарантират дълга на длъжника му.

2. Поръчителство.

1. Обща характеристика. Сключване.

Поръчителството е договор, с който поръчителят се задължава спрямо кредитора на ТЛ^-це до отговаря за изпълнението на задължението на ТЛ^-це – чл. 138, ал. 1, изр.1 ЗЗД „С договора за поръчителство поръчителят се задължава спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение“. Поръчителят все едно присъединява цялото си имущество към имуществото на длъжника. Кредиторът може да насочи принудителното изпълнение и срещу него. Така кредиторът се спасява от другите кредитори на длъжника, но пък се конкурира с кредиторите на поръчителя. Общата уредба се съдържа в чл. 138-148 ЗЗД. Поръчителството трябва да се отграничава от следните фигури:

Банковата гаранция – едностранна, абсолютна банкова сделка. Гарантът не е солидарен длъжник. Приликите са, че и двете са лични обезпечения и банковата гаранция може да има акцесорен характер.
Авал – едностранна, абстрактна сделка. Подписът върху лицевата страна на ЦК презюмира поемане на авал, освен ако се касае за подписа на платеца или издателя. Длъжникът може да не е посочен. Ако авалистът плати не се суброгира, а придобива самостоятелни права по ЦК. Задължението се погасява със специална менителнична давност. Приликите са в това, че ТЗ го нарича поръчителство, има акцесорен и обезпечителен характер, авалистът има регресно вземане срещу лицето, за което се е задължил.
Уговорката „делкредере“ е акцесорно съглашение на комисионния договор и на договора за търговско представителство. Отговорността е солидарна. Разликата е, че задължението на комисионера или търговския представител е в много по-голяма степен самостоятелно. След отчетната сделка възниква солидарност.
Солидарните задължения – отговорността на поръчителя има акцесорен, а не самостоятелен характер. От поръчителя не може да се иска изпълнение, преди главния дълг да стане изискуем. Забавата на длъжника обременява поръчителя. Изпълнението, даването вместо изпълнение, новацията, извършена от длъжника, прихващането с вземане на длъжника, сливане на длъжника и кредитора, освобождава поръчителя. Ако главният дълг се погаси по давност, поръчителят също се освобождава. Поръчителят може да противопостави, всички, дори и личните възражения на длъжника. Задължението на поръчителя се прекратява ако в шестмесечен преклузивен срок след падежа кредиторът не предяви иск срещу длъжника.

Сключване – не разкрива особености с оглед на своето сключване. Оферент по-често е поръчителят. Поръчителят е лицето, което поема задължение да отговоря за изпълнението на чуждо задължение. Следва да е дееспособен или еманципиран непълнолетен. Насрещната страна е кредиторът, който е и кредитор по главното задължение, което поръчителят обезпечава. Най-често кредитори са кредитни институции. Длъжникът не е страна. Поръчителството е лично обезпечение срещу неплатежоспособността на длъжника. Формата е предвидена в чл. 138, изр. 2 на ал. 1 – писмена форма за действителност. Поръчителството е каузален договор – основанието е да се обезпечи чужд дълг.

Предмет е благото, към което е насочен интересът на кредитора. Той по правило е идентичен с предмета на главния дълг. Поръчителят и длъжникът са солидарни длъжници, като предметът на техните задължения е еднакъв. Няма пречка да се уговори, че поръчителят ще дължи сума пари, напр. при задълженията с оглед личността и при които се дължи ИОВ е невъзможно поръчителят да достави престацията на длъжника. Допустимо е да се задължи за обезщетение. Поръчителството поражда действие само при действително задължение на ТЛ ал. 2 „Поръчителство може да съществува само за действително задължение. То може да се поеме и за бъдещо, и за условно задължение“. Ако условието е отлагателно – от момента на сключване на главната сделка, а при прекратително – отпада с обратна сила. При бъдещия дълг е във висящо състояние. Липсата на действително задължение не е основание за недействителност на поръчителството, то обаче няма да породи действие. Според М.М. наличието на действително задължение е условие за действителност. Поръчителството ще бъде нищожно на собствено основание. Унищожаването на главната сделка е основание действието на поръчителството да отпадне с обратна сила. Главната сделка е предпоставка за съществуване на акцесорната. Може да се сключват едновременно или едната да предхожда другата. Няма ограничения върху обезпеченията, които могат да се обезпечават. Естествените задължения не могат да се обезпечават. Поръчителството е предназначено да осигури кредитора срещу неплатежоспособния длъжник. Той отговаря с цялото си имуществото. Вземането на кредитора не е привилегировано.

Поръчителството има акцесорен характер – функция е на друг, главен дълг. Предметът и обемът на отговорността на поръчителя се определят от предмета и обема на главния дълг – чл. 139. Поръчителят разполага с всички възражения на главния длъжник. Отговорността не може да се цедира отделно от главното задължение. Погасяването по давност/прекратяването на главния дълг погасява/прекратява и поръчителството. Зависимостта е еднопосочна – длъжникът не може да ползва от възраженията на поръчителя.

Поръчителството разкрива известна самостоятелност:

Може да се поръчителства за по-малко и при по-леки условия от главния дълг – чл. 139, изр. 1 „Поръчителство може да се поеме и за част от задълженията на длъжника или при по-леки условия.“.
Уговорката за продължаване на срока, постигната между длъжника и кредитора няма действие за поръчителя – чл. 147, ал. 2 „Продължението на срока, дадено от кредитора на длъжника, няма действие спрямо поръчителя, ако той не е дал съгласието си за това“.
Може да противопостави възраженията на длъжника, дори и да се е отказал от тях или да е признал вземането – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение“.
Поемането на дълг от нов длъжник прекратява поръчителството, освен ако поръчителят не се съгласи да гарантира и новия.
Прекъсването на давността по главния дълг или отказът на длъжника от давност нямат действие за поръчителя – чл. 148 „Прекъсването на давността по отношение на длъжника или отказът му от изтекла давност няма действие спрямо поръчителя…“

По правило само поръчителят поема задължение с предмет престация на главния длъжник. Това обосновава едностранния характер. Но страните могат да уговорят възнаграждение – превръща се в двустранен. Има спорове относно това дали е възмезден или безвъзмезден: 1. Възмезден – с оглед главното и регресното ОО^-е. 2. Безвъзмезден – по отношение на поръчител-кредиторът, първият нищо не получава. 3. Незаинтересован – въпреки че поръчителят не получава облага, иска да услужи по-скоро на длъжника. 4. Зависи от вина на главния договор, от който възниква обезпеченото задължение (Калайджиев) – ако договорът по главното е възмезден, възмездно е и поръчителството. Конов смята, че договорът е възмезден. Поръчителят не проявява акт на щедрост, нито пък кредитора споделя тази щедрост. Двустранното поръчителство е винаги възмездно.

Прекратяването на главното прекратява и отговорността на поръчителя. Прекратително за поръчителство действие има и заместването на длъжника – чл. 102, ал. 2 ЗЗД. Изпълнението, даването вместо изпълнение, новацията, извършена от длъжника, прихващането с вземане на длъжника, сливане на длъжника и кредитора, освобождава поръчителя. Ако главният дълг се погаси по давност, поръчителят също се освобождава. ЗЗД познава три специални основания:

Когато кредиторът не предяви иск срещу длъжника в шестмесечен срок от падежа на главното задължение – чл. 147, ал. 1 „Поръчителят остава задължен и след падежа на главното задължение, ако кредиторът е предявил иск против длъжника в течение на шест месеца. Това разпореждане се прилага и в случая, когато поръчителят изрично е ограничил своето поръчителство до срока на главното задължение“. Главният дълг трябва да е срочен. ФС е определен период от време и бездействие на кредитора. Срокът е преклузивен.
Продължението на срока, дадено от кредитора, няма действие спрямо поръчителя, ако той не е дал съгласието си за това – ал. 2. Не може да влошава положението на поръчителя. Той е обвързан до изтичането на първоначално уговорения срок.
Когато не може да встъпи в правата на кредитора – чл. 146, ал. 3 „Поръчителството се погасява, когато поради действията на кредитора поръчителят не може да встъпи в правата му“ – виновно поведение на кредитора и невъзможност за суброгация.

Задължението на поръчителя се погасява с пет годишна давност. Тя тече отделно за длъжника и за поръчителя – чл. 148. Поръчителят обаче може да се позове на изтеклата в полза на длъжника давност – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение“.

2. Отговорност на поръчителя. Права на поръчителя.

Изц. уч. С оглед чл. 138, ал. 1 поръчителят „се задължава спрямо кредитора на друго лице да отговаря за изпълнение на неговото задължение“. Тук под термина отговорност трябва да се разбира задължението на поръчителя към кредитора. Поръчителят отговаря по самостоятелно ПО с кредитора и плаща за свой, а не чужд дълг.

Поръчителят отговаря пред кредитора за изпълнението и вредите от неизпълнението, както е отговорен длъжника. Той отговаря с цялото си имущество. В тежест на поръчителя не възниква задължение да обезщети причинените от него самия вреди, защото тези вреди се поглъщат от вредите, последица от неизпълнението.

Задължението на поръчителя има солидарен характер. Чл. 141 „Поръчителят е задължен солидарно с главния длъжник.“ Солидарността по принцип се запазва и при повече поръчители. Правилото на чл. 141 обаче е диспозитивно, и следователно може да се уговори и разделност и субсидиарност на отговорността на поръчителя.

Предметът на главния дълг определя предмета на задължението на поръчителя.

Обемът на главния дълг е рамката на отговорността на поръчителя чл. 139 „Поръчителство може да се поеме и за част от задълженията на длъжника или при по-леки условия. Ако поръчителят се е задължил за повече от това, което длъжникът дължи, или при по-тежки условия, задължението му се намалява до границите на главното задължение“. Главният дълг е рамка на поръчителството такъв, какъвто е в момента на сключване на договора за поръчителство. Последващи промени обвързват поръчителя ако се дължат на неизпълнението на главния дълг или ако облекчават положението на поръчителя. Когато обемът на главния дълг се намалим, намалява се и задължението на поръчителя по право. Ако главният дълг се увеличи след сключването на поръчителството, това изменение няма да има действие, освен ако поръчителят не се съгласи с него (аргумент от чл. 174, ал. 2 „Продължението на срока, дадено от кредитора на длъжника, няма действие спрямо поръчителя, ако той не е дал съгласието си за това“).

Възможно е главният дълг да е с модалитет, а поръчителството без, както и обратното. Продължаването на срока за длъжника няма сила за поръчителя, освен ако той не се съгласи (чл. 174).

Поръчителят отговаря за последиците от неизпълнението на главния дълг чл. 140. „Поръчителството се простира върху всички последици от неизпълнението на главното задължение, включително и разноските по събиране на вземането“. Не носи отговорност за извъндоговорни вреди, причинени от длъжника.

Може да се поръчителства за част от дълга. Ако длъжникът е изпълнил частично, при липса на друга уговорка трябва да се приеме, че изпълнението ползва поръчителя. Поръчителството е винаги ограничено до личността на длъжника. Заместването с нов длъжник освобождава поръчителя при заместване в дълг и при пасивна субективна новация: чл. 102, ал. 2 „Обезпеченията, дадени от трети лица, се погасяват, ако те не се съгласят тези обезпечения да служат за новия длъжник. Залогът и ипотеката, дадени от първоначалния длъжник, остават в сила“ и чл. 107, ал. 1 „Задължението се подновява, когато се замени с друго по съглашение с кредитора. В такъв случай обезпеченията на старото задължение се запазват за новото, ако лицата, които са ги дали, се съгласят за това“. Заместването на кредитора обаче не освобождава поръчителя.

Поръчителството при по-тежки условия е частично недействително. Поръчителят по право отговаря при същите условия както длъжника.

Ако страните не са включили уговорки, които да ограничават отговорността на поръчителя, той отговаря за всички последици от неизпълнението на главното задължение – главница, лихви, обезщетяване на вредите от лихвите, разноски по събиране на вземането, ако е уговорена неустойка между длъжника и кредитора и тя се заплаща от поръчителя.

Задължението на поръчителя не може да бъде изискуемо преди главния дълг, защото е акцесорно. Трябва да са налице предпоставките по чл. 69 „Ако задължението е без срок, кредиторът може да иска изпълнението му веднага. Ако изпълнението е предоставено на волята или на възможностите на длъжника, кредиторът може да поиска от районния съд да даде на длъжника достатъчен срок“. Те настъпват отделно за отговорността на поръчителя.

Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражение на длъжника – чл. 142 „Поръчителят може да противопостави на кредитора всички възражения, принадлежащи на длъжника, както и да направи прихващане с вземане на длъжника към кредитора. Той не губи тия права и когато длъжникът се е отказал от тях или е признал своето задължение.“ Той може да противопостави и своите лични възражения към кредитора.

Регресни права на поръчителя са правата, с които той може да търси имуществено равновесие от длъжника и съпоръчителите.

Регресните права могат да са срещу длъжника – Чл. 143 „Поръчителят, който е изпълнил задължението, може да иска от длъжника главницата, лихвите и разноските, които е направил, след като го е уведомил за предявения срещу него иск. Той има право и на законни лихви върху заплатените суми от деня на плащането“. За да са налице те, трябва поръчителят да е изпълнил своето изискуемо задължение по договора за поръчителство и изпълнението му трябва да е действително и точно. Престацията трябва да е дължима и спрямо вътрешните отношения между длъжника и поръчителя, защото ако това например е дарение, регресни права няма да възникнат. Възникването на регресното право зависи и от уведомяването на длъжника – чл. 143, ал. 2 „Длъжникът не отговаря към поръчителя, ако е изпълнил задължението, преди да е бил уведомен за направеното от поръчителя плащане. Ако поръчителят е изпълнил задължението, без да уведоми за това длъжника, последният може да му противопостави възраженията, които е могъл да направи на кредитора при изпълнението. И в двата случая поръчителят може да иска връщането на онова, което кредиторът недължимо е получил“. Уведомяването е едностранно изявление, което се нуждае от получаване. То е неформално. Приема се, че трябва да бъде извършено преди самото изпълнение. Ако поръчителят не изпълни това си задължение, той напълно губи регресните си права. Ако и трите условия не са налице кумулативно, не възникват регресни права.

Длъжникът, който е изпълнил, също има задължението да уведоми поръчителя – чл. 144 „Длъжникът, който е изпълнил задължението, е длъжен незабавно да уведоми поръчителя“. Както вече казахме, ако поръчителят изпълни и не уведоми, той губи регресните си права. Ако стане обратното и длъжникът е този, който премълчи, плащането на поръчителя е действително и той има регресни права. Законът не урежда както ще се случи ако и двамата си премълчат и изпълнят. Би следвало поръчителят да няма регресни права срещу длъжника, а само да може да иска връщане на простираното от кредитора.

Ако договорът между поръчителят и длъжника е поръчка и поръчителят е довереник, а длъжникът доверител, вземането на поръчителят срещу длъжника ще е по чл. 285 и чл. 143 ЗЗД.

Когато поръчителят се обвързва без знанието на длъжника, договор за поръчителство не възниква и отношенията се уреждат по правилата за водене на чужда работа без пълномощно чл. 146 „Поръчителят, който е изпълнил задължението, встъпва в правата, които кредиторът има срещу длъжника, макар и длъжникът да не е знаел за даденото поръчителство“. Поръчителят, който се е задължил против волята на длъжника, може да търси правата си също по тези правила, но ако са налице условията по чл. 61.

Съгласно чл. 143, ал. 1 поръчителят може да иска от длъжника главницата, лихвите по главния дълг, разноските, заплатени от поръчителя на кредитора или понесени във връзка с удовлетворяване на регресното му вземане, както и законните лихви върху заплатените суми от деня на плащането.

Поръчителят има регресни права и срещу съпоръчителите. Съпоръчителите отговарят солидарно към кредитора, но разделно помежду си – чл. 141, ал. 2 „Ако неколцина са поръчителствували за един и същ длъжник и за едно и също задължение, всеки от тях отговаря за цялото задължение, освен ако има съглашение за разделянето му“. По между си те отговарят всеки за своя дял по чл. 145 „Когато няколко лица са поръчителствували за един и същ длъжник и за едно и също задължение, поръчителят, който е изпълнил задължението, може да иска от другите поръчители припадащите им се части“ и съгласно чл. 127.

За да възникнат регресни права срещу съпоръчителите, трябва платилият съпоръчител са е изпълнил изискуемо вземане и да е превишил личния си дял.

Делът на всеки съпоръчител се определя или по договор между тях, или при липса на такъв по правилата за неоснователно обогатяване или водене на чужда работа без пълномощие. В случай, че няма съглашение за дяловете и не следва друго от вътрешните отношения на съпоръчителите, се приема, че дяловете са равни чл. 127, ал. 1 „Доколкото не следва друго от отношенията между солидарните длъжници, това, което е платено на кредитора, трябва да се понесе от тях по равно“. Изпълнилият поръчител трябва да уведоми останалите за изпълнението или процеса срещу него и да противопостави на кредитора общите възражения.

Изпълнилият поръчител може да търси от търси от всеки от останалите само дела им от дълга към кредитора. Той има регресни права и срещу третите лица, заложили или ипотекирали своя вещ като обезпечение на главния дълг чл. 146, ал. 2 „Поръчителят встъпва и в правата на кредитора срещу третите лица, които са учредили залог или ипотека за задължението, но само до размера, в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители.“

Суброгаторни права – изпълнилият поръчител се суброгира по право в правата на кредитора срещу длъжника и третите лица чл. 146 „Поръчителят, който е изпълнил задължението, встъпва в правата, които кредиторът има срещу длъжника, макар и длъжникът да не е знаел за даденото поръчителство. Поръчителят встъпва и в правата на кредитора срещу третите лица, които са учредили залог или ипотека за задължението, но само до размера, в който би имал иск срещу тях, ако те биха били поръчители.“ Това е законна суброгация. Суброгацията е изцяло спрямо длъжника, солидарните длъжници и третите лица, придобили заложена или ипотекирана вещ от длъжника. Срещу съпоръчителите и третите лица, заложили или ипотекирали свои вещи, суброгацията е само за припадащите се части.

3.Менителнично поръчителство и менителнично посредничество – e сега си …

М е дългов инструмент, който създава специален вид облигация – може да бъде обезпечено вземането по М. Тъй като тя носи цялата информация в себе си, не може да става въпрос за реални обезпечения. Става въпрос за лични такива, които могат да се изразят в разни видове менителнични сделки. Всеки подпис върху М означава някакъв вид менителнична сделка. Може много лесно да се извърши даването на обезпечението като се подпише М на определено място и по определен начин. При поръчителството от факта на подписване на лицевата страна можем да направим извод, че лицето е поръчителствало. Може да се поръчителства за всяко задължено по М лице, стига да укажем за кого извършваме М-та. При М-та, поради факта, че има три лица – издател, платец и поемател, то тогава за да определим кой е най-тежко задължения, трябва да видим отношението между платеца и издателя. Издателят е отговорен за пускането на М в оборота. Следващият, който се намесва по веригата е платецът, който трябва да плати (това е трето лице, а не издателят, както е при записа на заповед) – посочвам едно трето лице. С приемането, основното задължение се мести – приелият менителницата платец става първо и най-тежко задълженото лице по М. Издателят не се освобождава, докато платецът не плати. Поемателят може да я пусне в оборот – във всяка верига от лица – може да се поръчителства. Предполага се, че издателят взема парите на поемателя и трябва да му ги върне. Платецът е взел парите на издателя. Поемателят е взел парите на джиранта и т.н. Колкото по-късно поръчителстваме, толкова по-малко отговаряме. Обаче отговаряме както всички останали. За всеки може да се поръчителства.

Авал – менителнично поръчителство. Поръчителството по принцип се слага на лицевата страна на М и се обозначава с „като поръчител“ и друг ясен равностоен израз. Важно е да е ясен смисълът. И е разумно да се окаже за кого поръчителстваме. Ако М е изписана и няма физическо място, към нея законът позволява да прикрепим някакви листа, наречени алонж.

Съгласно 513 ТЗ поръчителят е солидарно задължен. Той не отговаря напред, но отговаря назад. Поръчителството е едностранна сделка, като всички останали менителнични сделки. Там двустранни няма. Трябва да има и предаване на другия. Понеже е самостоятелна менителнична сделка има интересни правила. Чл. 485/2 ТЗ – задължението на поръчителя е действително, и когато задължението, поради което е дадено е недействително (освен поради формата). Ако на М пише издател Дядо Коледа (несъществуващо лице – няма ЕГН и постоянен адрес като че ли). Аз слагам подпис на лицевата страна. Съгласно 485/2 моят подпис е действителен, защото това не е дефект във формата. Издател не отговаря, но аз като авалист отговарям и ако някой може да ме намери и да каже ходи да търсиш Дядо Коледа с обратен или с прав иск, както решиш.

Колко са реквизитите на М? Осем. При записа на заповед са седем, а при чека са най-много шест. Ако си спомним тези при М, после трябва да запомним кой да махнем. Най много осем, най-малко шест.

Опорочаването на формата обикновено е свързано с липсва на реквизит и няма редовна М – тогава никой не отговаря по нея. Типичната хитрина, която се прави в практиката е да се наруши изискването задължението е безусловно – поемам задължение да платя, когато той си изпълни задължението по договора. Не може да има такава обусловеност. Всичко трябва да е вътре в М, не трябва да проверявам нищо извън нея.

Поръчителят, който е платил встъпва в правата – 485/3 ТЗ.

Ако не е посочено, се смята, че поръчителства за издателя. Голият подпис се смята за това.

Чл. 483 ТЗ – всяко лице може да поръчителства.

Менителнично посредничество -трудно е за разбиране и обяснение. Чуждо е на практиката. Не е сигурно, че има практика и сега и по старата ни практика при менителницата. При записа на заповед – да. В нашето общество на това не се разчита много.

Какво е посредникът (интервениент или резервен платец)? Интервениент – намесва се там, където не му е работа. Това е особен вид встъпване в дълг (Герджиков). Не се изисква съгласието на стария длъжник. Посредничеството може да се извърши 1) при нужда или 2) за чест (хонориране). Оригиналната идея на посредничеството е да е особен вид менителничен пълномощник посредникът, но това не е ясно изразено в закона. При нужда – когато примерно аз може да не съм сигурен, че платецът ще приеме, за да спася честта на менителницата, казвам, че при нужда аз отивам еди къде си. Посредничеството за чест – когато имаме проблем е обикновено. За да се спаси честта на М, някой, който може да не е посочен, защото при нуждата всъщност е една покана. Като посоча платеца, това е покана той да плати. Има известна тънка разлика между това да бъда поръчител, когато отговарям при всички следващи и това да бъда посредник, в който случай съм вързан за конкретното лице. Трудно може да се каже, че е солидарна отговорността на посредника. Герджиков казва, че е солидарна, но чл. 513 не казва това. Посредникът отговаря за приемане на М и то отговаря по същия начин, като този, който, за който посредничи – 519 ТЗ. Оттук следва изводът, че това е alter ego на задълженото лице, на този, за който посредничи – разликата с поръчителя съвсем се загубва. Посредникът има лично отношение, той е представител на лице, което участва в М и разполага с неговото правно положение. Ако плати, придобива права срещу хонората и предходните. Това, което не може да прави е да джиросва М, но това не може да го прави и авалистът. Като възникване на ПО, има разлика между поръчителя и посредника, но няма разлика в правното му положение. Придобиват се същите права. Стъпвайки на чл. 513 ТЗ – лицата са солидарно отговорни – посредникът не е обозначен. Гледайки 516 ТЗ – издателят джирантът или поръчителят могат да посочат посредник, което при нужда да приеме М или да плати. Посочвам го или за акта приемане или за самото плащане. Поръчителят също може да си назначи представител. Това може да е и лице, задължено по М-та. Посредникът има задължение на агент, което няма никое друго лице. Съгласно 516/3 – трябва в срок от два работни дни да уведоми лицето, за което е посредничило. Поръчителят не е длъжен да уведомява. Ако поръчителят има самостоятелни права по М и участва наред с джирантите и другите във веригата, посредникът май няма самостоятелни права, докато не плати. Той има задължения към хонората (уведомителното по 516/2), но самостоятелни права придобива чак когато плати. Същият 516 ТЗ ал. 1 – казва при нужда, а ал. 4 – за чест. 517/2 може да помогне да се разбере разликата с посредника. Когато в М е посочено лице за приемане или плащане при нужда, приносителят може да предяви обратните си искове срещу добавилия адреса и подписалия след него лица, при определени условия. Това лице е посредникът.

Посредничеството за чест – разбрал съм случайно, че има проблем с М и казвам „А, той е много добър човек, станала е ужасна грешка, аз ще платя“. По този начин спасявам честта на М, защото тя остава в оборот като валиден документ. Иначе ще отиде да протестира някой, ще се вдигне шум и ще се стигне до скандал.

Когато някой ми е казал при нужда търси X, аз ако не следвам тази инструкция, губя правата срещу това лице. Когато е за чест не е длъжен и нищо не губи. Опитал съм се да интервенирам и той казва „Гледай си работата“.

Чл. 521 ТЗ – ако М е била приета за чест, приносителят трябва да плати М най-късно с изтичането на деня за извършване на протест.

Чл. 522 ТЗ. Когато ми кажат да си гледам работата. Но тук говорим за плащане (517 беше за приемане).

Плащането се установява с разписка. Чл. 524 ТЗ.

Както при поръчителството, така и при посредничеството мога да регулирам размера на задължението. Мога да кажа, че поръчителствам/посреднича за част от основното плащане. Тогава за тази част могат да ми поискат плащането, а в другата част си гонят основното задължено лице.

4. Банкова гаранция

Нормативната уредба се намира в Търговския закон (ТЗ), но е много оскъдна, а в практиката се прилагат следните нормативни актове – Еднообразните правила за договорните гаранции, Еднообразните правила за гаранции при поискване; Правилата на международната камара в Париж. Последните дори не са и търговскоправен обичай, а са търговски обичай – в смисъл обичай в практиката.

Банковата гаранция е вид лично обезпечение. Въз основа на чл. 442 ТЗ се определя като изявление, с което банката се задължава да плати на посоченото в гаранцията лице определена парична сума, съобразно условията, предвидени в него. Тъй като чл. 442 ТЗ е широко формулиран, се приема, че банковата гаранция може да бъде издадена като едностранна сделка, с което банката се задължава. Банковата гаранция може да бъде сключена и като договор. Когато банковата гаранция е едностранна сделка, тя е адресирано едностранно волеизявление, т.е. за да се породят правните ѝ последици, е необходимо издаването ѝ да бъде съобщено на лицето, което се ползва от нея.

Банковата гаранция е изключителна банкова сделка. Тя е формална сделка. За нея се предвижда писмена форма за действителност. Тя е форма на лично обезпечение – затова е акцесорна сделка. Макар в Търговския закон (ТЗ) нищо да не е казано, в практиката се приема, че е възмездна сделка. Лицето, по чиято инициатива се издава тя, заплаща на банката. Банките разглеждат банковата гаранция като форма на кредитиране. Затова се уговаря лихва, която ще се дължи на наредителя. За да бъде издадена банкова гаранция, банката винаги изисква наредителят по банковата гаранция да представи съответно обезпечение. Доколкото е форма на кредитиране, банката е длъжна да предостави всички възможни обезпечения съгласно законодателството. Залогът върху банкови сметки е най-често използваната гаранция. На практика се обезпечава и залог по реда на Закона за особените залози (ЗОЗ). Има и банки, които разширяват кръга на обезпеченията. Ако се дава реално обезпечение, банките като условие, за да издадат банкова гаранция, предвиждат и изискване, предметът на обезпечението да бъде застрахован.

Като вид лично обезпечение тя се сравнява с поръчителството. И двете сделки са формални; с акцесорен характер. Разликите са следните: банковата гаранция може да бъде и едностранна сделка. Поръчителството винаги е договор. Предметът на задължението: поръчителят дължи същата престация, както и главният длъжник. При банковата гаранция предмет на задължение на банката е винаги парична сума. По-съществена разлика: При поръчителството по принцип поръчителят се задължава при същите условия, както и главният длъжник. При банковата гаранция банката поема задължение да плати съобразно условията, включени в нея, които могат да бъдат много различни, в сравнение със задълженията на главния длъжник. За разлика от поръчителството, където поръчителят и главния длъжник са солидарни длъжници, банката не е солидарен длъжник. При поръчителството с погасяване на задължението на главния длъжник, се погасява и задължението на поръчителя. При банковата гаранция в едни хипотези погасяването на главния дълг не води до погасяването на задължението по банковата гаранция. По принцип, когато е предвидено такъв вид лично обезпечение като банкова гаранция, изисква се банковата гаранция да е със срок 1 месец след изтичането на срока на задълженията по основния договор.

С оглед на тази характеристика, задължението на банката винаги е субсидиарно. При поръчителството поръчителят разполага с възражение за поредност.

Групи правоотношения: Между наредителя (лицето, по чиято инициатива се издава банковата гаранция) и банката гарант. Между тези лица се сключва договор, по силата на който банката се задължава да издаде банкова гаранция. Приема се, че този договор, който урежда отношенията между наредителя и банката гарант, е договор за поръчка и може да бъде неформален договор. На практика, предложението за сключване на такъв договор се прави от наредителя. Банките го обозначават като искане и изискват да бъде в писмена форма. Изискват информация за платежоспособността на наредителя. Банката решава дали да издаде банкова гаранция. Не се сключва отделен договор за издаване на банковата гаранция.

Правоотношение между наредителя и бенефициера (лицето, в чиято полза ще бъде издадена банковата гаранция). Това правоотношение се определя като валутно правоотношение. Може да има за източник всички възможни източници на облигационни отношения.

Правоотношения между банката гарант и бенефициера. Те възникват въз основа на банковата гаранция. Законодателят в ТЗ не определя съдържание на банковата гаранция като сделка.

Въз основа на Еднообразните правила, се въвеждат изисквания за съдържанието. Приема се, че в банковата гаранция задължително следва да бъде посочена гаранционната сума или горната ѝ граница (т.е. гаранционната сума може да бъде точно фиксирана или да бъде определена в горна граница); следва да бъде посочена валутата на задължението на банката гарант; могат да бъдат посочени и други условия, но най-често банковите гаранции се издават за определен срок.

Въз основа на правоотношенията между банката гарант и наредителя, възниква в полза на бенефициера право да получи гаранционната сума, а упражняването на това право може да стане по два начина – или чрез отправяне на писмено искане от страна на наредителя за изплащане на съответната гаранционна сума или чрез предоставяне на посочените в гаранцията документи, т.е. бенефициерът като предостави документите, прави искане за извършване на плащане. Приема се, че тези документи по принцип са свързани с установяване, доказване на изпълнението на задължението на бенефициера по валутното правоотношение и документи, доказващи неизпълнение на задължението от страна на наредителя. Приема се, че документите, които следва да предостави бенефициера може да са свързани с доказване на това, че той е предприел принудително изпълнение срещу наредителя, но то се е оказало безрезултатно. Преди да извърши плащане банката следва да провери представените документи, и ако те отговарят, следва да се извърши плащане, ако не отговарят – бенефициерът следва да представи документите, иначе се отказва плащане. Банката гарант може да противопостави на бенефициера основно още два вида възражения – възражение за недействителност на самата банкова гаранция – прилагат се общите основания за недействителност на сделките. Банката може да направи възражения, свързани с предвидени в гаранцията отлагателни или прекратителни модалитети. (Прекратителен модалитет е срок, който е посочен в гаранцията, след изтичане на който банката отказва плащане). Банката може да черпи възражения само въз основа на самата гаранция. Затова банковата гаранция се разглежда като абстрактна сделка, но се приема, че страните могат да уговорят, че банката ще черпи възражения от валутното правоотношение. Например бенефициерът е купувач, а наредителят е продавач. Продавачът е предоставил стоката с недостатъци. И банката може да откаже да плати. Ако банката плати, бенефициерът не може да иска повече плащане от наредителя, като в тази хипотеза възникват регресни права в полза на банката. Понятието регресни права се свързва със солидарна отговорност, но банката не е солидарен длъжник. Ако се приеме, че между наредителя и банката има договор за поръчка, банката прави разноски и въз основа на договора, тя може да иска това, което е платила тя. По принцип банковата гаранция е непрехвърлима, т.е. правата могат да бъдат упражнени само от посочения бенефициер. В две хипотези е налице отклонение от принципа за непрехвърлимост. 1) Суброгацията – ако някой изпълни чужд дълг получава и правата по банковата гаранция.2) Заместване в дълг – за да остане валидна банковата гаранция, прилага се чл. 102 ЗЗД (ще е необходимо съгласие от страна на бенефициера). Банковата гаранция може да бъде издадена като неотменяема, т.е. условията по гаранцията не могат да бъдат изменявани или банковата гаранция да бъде отменяна без съгласието на бенефициера. Приема се, че банката гарант следва да уведоми бенефициера за изменението. Приема се, че уведомяването следва да бъде в писмена форма – за доказване поне. Относно начина на даването на съгласието на бенефициера, има две разрешения – 1) ако съгласието е относно изменението на условията по банковата гаранция: А) едни автори приемат, че съгласието относно изменението на банковата гаранция от страна на бенефициента може да бъде направено чрез конклудентни действия; Б) други приемат, на основание чл. 293, ал. 2 ТЗ чрез разширително тълкуване, че измененията на сделката следва да бъдат пак в писмена форма. Съгласието на бенефициера следва да бъде в писмена форма. Относно съгласието на бенефициера за отмяна на банковата гаранция – във всички случаи трябва да бъде изрично в писмена форма – чл. 293, ал. 2 ТЗ – става дума за прекратяване на сделката. Издава се по-рядко като отменяема – банката може едностранно да измени условията по банковата гаранция, респ. да отмени гаранцията едностранно. Приема се, че има изключения – независимо дали банковата гаранция е неотменяема или отменяема, не се изисква съгласие на бенефициера, при промяна на условията в гаранцията, ако съответните изменения са в полза на бенефициера. В негова полза биха били ако банковата гаранция е издадена за 5000 лева първоначално, а след това се издаде за 10 000 лева.

Видове банкови гаранции. С оглед на вида сделка банковите гаранции биват едностранни сделки и банкови гаранции –договори.

С оглед възможността за промяна на условията на банковата гаранция – отменяема и неотменяема банкова гаранция.

Условна и безусловна банкова гаранция. Критерият за последното деление е в зависимост от връзката, която се установява между банковата гаранция и валутното правоотношение. При условната гаранция, плащането на сумата по нея е свързано с изпълнение на условие, обособено от главното задължение. При безусловната плащането не е обвързано от валутното правоотношение. При безусловната банкова гаранция банката пак плаща при определени условия, но те не са обвързани от валутното правоотношение. Ако има безусловна банкова гаранция, тя е по-скоро абстрактна сделка. Ако има условна банкова гаранция, банката може да прави възражения.

В зависимост от главното задължение – банковата гаранция за добро изпълнение – с нея се обезпечава задължението на наредителя, съгласно валутното правоотношение.

Гаранция за участие в търг. При нея банката обезпечава задължението на участника в търга, ако спечели търга, да сключи договор. Т.е. банката плаща, ако този участник, който е определен за спечелил, откаже да сключи договор.

Банкова гаранция за участие в обществена поръчка, респ. участие в концесионна процедура – банката обезпечава задължението на участника да не оттегли своята оферта и респ. задължението на участника, ако бъде избран за изпълнител, да сключи договора. Банковата гаранция за обществени поръчки е много приложима.

Гаранция за връщане на аванс. С нея се обезпечава задължението за връщането на аванс, ако договорът бъде развален.

Гаранция за изпълнение на парично задължение – банката гарантира плащане в полза на определен кредитор.

Банкова гаранция за връщане на кредит – банката гарантира погасяването на главницата по кредита.

Митническа гаранция – при нея банката се задължава към митническите власти и гарантира изпълнението на задължения за мита, митнически такси и данък добавена стойност, дължими се във връзка с външнотърговската дейност на наредителя.

Задатъчна гаранция – използва се, когато е бил предоставен задатък относно гарантиране изпълнението на едно задължение.

Гаранция за недостатъци – обезпечава се рискът срещу скрити недостатъци.

Много често се прилага и т.нар. револвираща гаранция – при нея банката гарантира изпълнението на повтарящи се резултати, свързани с договори с периодично или продължително изпълнение.

Особен вид е т.нар. транспортна гаранция – при нея банката обезпечава възможността стоката да бъде предоставена на неовластен получател.

Консорциална гаранция (от консорциум) – това е гаранция, при която няколко банки съвместно поемат задължението за изплащане на гаранционната сума. По принцип такава гаранция се издава, когато става дума за много голям размер на гаранционната сума и определена банка не смее да поема целия размер.

В практиката много често се издава т.нар. безусловна и неотменяема банкова гаранция. Тя се издава съгласно Наредба № 38 на БНБ. Характеристиките ѝ са следните: тя осигурява безусловно плащане при първо поискване, без възможност за възразяване или уговаряне на други формални условия за плащане. При нея единственото условие за предявяването на банковата гаранция е постъпване на писмено искане от страна на бенефициера, с което той твърди, че длъжникът му (т.е. наредителят) не е изпълнил задължението си по валутното правоотношение. Тя винаги се издава със срок на действие, по-дълъг от срока за изпълнение на гаранционното задължение. Банковата гаранция е неотменяема, не може да се изменя или отменя без съгласието на бенефициента. Единственото лице, което може да реализира правата по нея, е посоченият бенефициер. Т.е. тя се издава като непрехвърлима. На следващо място, условие за издаването ѝ – с изключение на размера на вземането, е налице пълно съвпадение между главното задължение и задължението на банката гарант. На последно място, гаранцията покрива всички видове неизпълнение на гарантираното задължение, т.е. било частично, било пълно , било забавено.

Въпрос 32. Реални обезпечения – обща характеристика. Залог в гражданското право. Залог в търговското право. Особен залог. Договорна ипотека. Специализация. Сключване.Форма. Вписване. Законна ипотека. Вписване. Действие.

1. Обща характеристика

При тях определено имущество се отрежда като гаранция за изпълнението на дълга.
Кредиторът има възможност да насочи принудителното изпълнение върху определеното имущество, независимо на кого принадлежи то, като се удовлетвори по предпочитане от получената цена.
Реални обезпечения са:
1. Залог на движими вещи и други имущества;
2. Ипотека на недвижими имоти и кораби
В чл. 152 ЗЗД има обща забрана за фидуциарно обезпечаване: „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително.”
Особено значение за вещните обезпечения имат привилегиите. Те придават на известни вземания правото да бъда удвлетворени по предпочитание от ценат, добита при принудително изпълнение било върху някоя вещ на длъжника, било върху друго каквото и да е негово имуществено право (кожуха)

2. Залог в гражданското право

1. Обща характеристика

Терминът залог има поне три значения: на ЮФ – най-често договор; на правото, което този факт поражда; и на предмет на правото. Залогът е обезпечение на вземане с определено имуществено благо (с изключение на недв.имот), което по принцип се предава на кредитора и върху което той може да насочи принудително изпълнение, независимо чия собственост е и независимо от несеквестируемостта му, и да се удовлетвори по предпочитание от получената цена. При изпълнение или погасяване на обезпечения дълг по друг начин, кредиторът дължи връщане на полученото благо. Залогът е реално обезпечение срещу неплатежоспособността на длъжника.

Като субективно право залогът се характеризира с няколко особености: 1. Спорно е дали е вещно право, дори и при залог на вещ има само някои признаци. Не е чисто ОП, защото няма престация. Съдържа преобразуващ елемент (но има и притезание в защита на държането). За Конов залогът върху вещи е вещно право. 2. Има акцесорен характер – предполага съществуването на действително обезпечено вземане. С погасяването на главния дълг отпада и заложното право – чл. 150 „Залогът и ипотеката следват обезпеченото вземане при прехвърлянето му и се погасяват, ако то се погаси“. Залогът следва вземането при прехвърлянето и залагането му. При заместване в дълг залогът, даден от първоначалния длъжник, се запазва. Тъй като залог може обезпечава чуждо задължение, отговорността на залогодателя зависи от отговорността на длъжника. Възраженията на главния длъжник са на разположение на залогодателя – чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“. 3. Възниква отношение между кредитора (залогоприемател) и залогодателя (притежател на имуществото). По начало е едностранно ПО^-е.

2. Видове залози.

В зависимост от вида на юридическия факт залогът е:

Договорен;
Законен – урежда се само по ТП – чл. 357, чл. 375 и др. ТЗ.
Съдебен – за обезпечение пред съд – чл. 180-182 ЗЗД „Когато законът постановява да се представи обезпечение пред съд, обезпечението може да бъде залог на парична сума или на държавни ценни книжа или ипотека“. Съдебният залог се учредява чрез едностранен акт на залогодателя – влагане на предмета на залога в банка – чл. 181, ал. 1. Предмет може да бъде парична сума или държавни ЦК. Стойността на ЦК се пресмята с 20 на сто под пазарната им цена. Залогът на парична сума е залог върху вземане, а на ЦК има реален характер. Заложените пари или ЦК се връщат на залогодателя по нареждане на съда, пред който е представено обезпечението – чл. 181, ал. 3.

Според вида на имуществото, върху което се учредява бива: залог върху вещи; върху вземания; върху други права (на дялове, на индустриална собственост); залог върху съвкупности (предприятия).

По ФС: с предаване – реален залог; без предаване – формален.

3. Залог върху вещи.

Договорът за залог е договор, с който залогодателят предава на залогоприемателя една вещ като обезпечение на едно вземане на залогоприемателя, която залогоприемателят може да държи, а в случай на неизпълнение на обезпеченото вземане – да се удовлетвори по предпочитание от цената й при публична продан. Общите правила на залога върху вещи са в чл. 149-161 ЗЗД.

Договорът за залог поражда задължения само за едната страна, а именно за заложния кредитор. Затова е едностранен договор. Според Конов не това е причината този договор да е едностранен, а това, че от облигационна гл.т. ефектът на обезпечителния договор е да учреди едно не облигационно право, а право на предпочитание при принудително изпълнение. Ако от допълнителен ЮФ възникне вземане в полза на заложния кредитор, залогът ще се трансформира в несъвършен двустранен договор. Дали ще има възмезден или безвъзмезден характер зависи от отношенията по главното ПО – Конов обезпеченията са възмездни, не са акт на щедрост. Това е реален договор, необходимо е предаване на вещта. Има каузален, обезпечителен и акцесорен характер.

Страни по договора са залогодателят и залогоприемателя. Залогодател е лицето, което дава своя вещ за обезпечение на кредитора. Той по правило е собственик на вещта. Възможно е обаче да се заложи и чужда вещ. В такъв случай залогоприемателя няма да придобие заложното прави въз основа на договора за залог. Той ще придобие заложното право по чл. 78 ЗС, ако са налице предпоставките за това.

Залогодател може да е както длъжника по главното вземане, така и трето лице – чл. 149, ал. 2 „Залог и ипотека могат да бъдат учредени както за свое, така и за чуждо задължение.“ Необходимо е залогодателят да е дееспособен и да може да се разпорежда с вещта. Залог от недееспособен за обезпечаване на свое задължение ще е валиден, ако са налице условията по чл. 129 СК, ал. 1 „Всеки от родителите може сам да представлява малолетното си дете и да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес.“ и чл. 130, ал. 3 СК „Извършването на действия на разпореждане с недвижими имоти, с движими вещи чрез формална сделка и с влогове, както и с ценни книги, принадлежащи на детето, се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето“. Недееспособен може да заложи своя вещ за обезпечение на чужд дълг само по изключение – чл. 130, ал. 4 СК „Дарение, отказ от права, даване на заем и обезпечаване на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете са нищожни. По изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши по реда на ал. 3 при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството“.

Залог може да се направи от представител на дееспособно лице, стига то да е облечено в разпоредителна власт.

Залогоприемателят е кредитор по друго, главно вземане, което залогът обезпечава. Неговият представител трябва да има способността да получава плащане.

Фактически състав. За да бъде сключен договор за залог е необходимо съгласието на страните и предаване на вещта. Когато залогът се дава от трето лице, не е необходимо одобрението на главния длъжник. Договорът за залог може да бъде с модалитети – условие или срок. Самият договор може да бъде сключен преди, едновременно или след главния договор. Ако е сключен преди, той поражда действие след възникване на главното задължение.

Не се изисква форма за действителност – договорът е реален. Договорът може да е сключен и устно или чрез конклудентни действия. Има изисквания за доказването му – когато е на стойност по-голяма от 5000 лева, той не може да се докаже със свидетелски показания – чл. 164 ГПК „(1) Свидетелски показания се допускат във всички случаи, освен ако се отнася за: установяване на обстоятелства, за доказването на които закон изисква писмен акт, както и за установяване на договори на стойност, по-голяма от 5000 лв., освен ако са сключени между съпрузи или роднини по права линия, по съребрена линия до четвърта степен и по сватовство до втора степен включително“. Има и специално правило за действие на договора спрямо трети лица – чл. 156, ал. 2 ЗЗД „Когато обезпеченото вземане е по-голямо от 5 лева, залогът не може да се противопостави на трети лица, ако няма писмен документ с достоверна дата, съдържащ означение на вещите и на вземането“. Изискването за писмен документ с достоверна дата е направено във връзка с чл. 78 ЗС и чл. 450-452 ГПК. Целта е да се осуети оригинерното придобиване на вещта. Такъв документ може да разреши и конкуренцията между права на залогоприемателя и останалите кредитори на залогодателя, които са запорирали вещта или са учредили залог върху нея чл. 153 „Ако върху една вещ има няколко залога или ипотеки, кредиторите се удовлетворяват предпочтително по реда, по който са учредени залозите и ипотеките, макар и обезпеченото вземане да не е било възникнало при учредяването им“.

За да може залогът да се противопостави на третите лица, той трябва да бъде индивидуализиран. Това се прави чрез специален опис, който също трябва да има достоверна дата и трябва да се приложи към документа за залога. Самото вземане също трябва да бъде индивидуализирано.

Фактическият състав на залога включва и предаване на вещта чл. 156 „Договорът за залог е действителен само ако заложената вещ бъде предадена…“ Според Калайджиев липсата на предаване не прави залога недействителен, но го оставя с незавършен фактически състав. Тази хипотеза може да се разглежда като предварителен договор за залог. Според Конов Предварителният договор е неприложим и към обезпечителните сделки – поръчителство, залог, ипотека. Предварителният договор за обезпечителна сделка е невалиден, в смисъл, че неговото принудително изпълнение по чл. 19, ал. 3 е изключено, дори и там, където изискваната от закона форма е по-тежка от частна писмена.

Предаването на вещта и уреждането на залога като реален договор предизвиква някои неудобства за страните. Най-малкото вещта бива извадена от обръщение и длъжникът не може да се ползва от нея. За кредиторът пък възниква задължението да я пази. Самото предаване може да предхожда, да съпътства или да следва по време съгласието за договор за залог. Ако двата елемента се разминават, залогът се смята за сключен в по-късния момент.

Предаването е действие, при което едно лице губи фактическата власт върху вещта, докато в същото време друго лице установява фактическа власт върху нея. Предаването трябва да бъде извършено по начин, който информира третите лица за промяната в упражняването на фактическата власт. Новият държател може да е както кредиторът, така и трето лице. Предаването може да се извърши чрез реално връчване на вещта. Ако кредиторът е държал вещта на друго основание, достатъчно е съгласието фактическата власт вече да се упражнява на новото основание (например досега е бил наемател). Залогът може да се сключи и с предаване на ключовете или документа, материализиращ правото на разпореждане (коносамент) с вещта.

Предаването следва да установява залогоприемателя като единствен държател на вещта.

Залогодателят може да предаде вещта на трето лице, определено от залогоприемателя. Това трето лице не е страна по договора, а представител или влогоприемател.

Залогът може да има по правило само движими вещи. Те трябва да са в гражданско обръщение, но няма значение дали са заместими или не, или дали са потребими или не. Благородни метали и чужда валута може да се залагат при спазване на нормативно установените изисквания за това. Залогът на пари по правило е залог на вземане. Могат да се залагат и идеални части от движими вещи. Съвкупност от вещи обаче не подлежи на залагане по нашия ЗЗД. Залогът на бъдеща вещ е действителен, но поражда действие от възникването на вещта. Могат да се залагат и относително несеквестируеми вещи, защото с учредяването на залог самата несеквестируемост пада чл. 445, ал. 1 ГПК. Допустимо е и залагането на несобствени вещи. Както вече се спомена, в такъв случай обаче заложното право ще възникне при спазване условията на чл. 78 ЗС. Самото придобиване на заложно право не погасява правото на собственост. Разпоредбата на чл. 78 е дублирана в чл. 202, ал. 2 ЗЗД „Това право не може да се упражни във вреда на кредиторите на купувача, наложили запор върху вещта или получили същата в залог, без да знаят, че цената не е платена.“ Залогоприемателят, който е получил държането на движима вещ, без да знае, че залогодателят не е платил цената й, придобива заложното право, дори и продажбата да бъде развалена.

Залогът върху една вещ обхваща и нейните принадлежности, ако те са били предадени. За принадлежности чл. 98 ЗС. Залогът обхваща прираста и естествените плодове. Гражданските по правило не се обхващат, освен при уговорка за това чл. 164.

Залогът поражда действие само при наличие на други, главно вземане, което се обезпечава със заложното право. Това главно вземане не е част от ФС на договора за залог. То само обуславя действието му. Главното вземане е conditio isuris. То трябва да съществува и да е действително. То може да е с модалитет или да е бъдещо. При обезпечаване на бъдещо вземане, залогът поражда действие от възникването на това вземане. Ако обаче преди възникването на това ПО са били учредени други залози, те запазват реда си. Главното вземане може да има непаричен характер.

Няма пречка да се учреди залог върху вече заложена вещ. Достатъчно е наличието на съгласие между залогодателя и залогоприемателя за това. Изискването за предаване на вещта създава обаче определени трудности. Залогоприемателят трябва да се съгласи да упражнява фактическа власт и за новия залогоприемател. Може вещта да се предаде и на трето лице, което да упражнява фактическа власт от името на двамата залогоприематели. Когато върху една вещ са учредени няколко заложни права, техния ред се определя от момента на възникването на всяко едно от тях Ако главното вземане е на стойност над 5 лв., залогът, чиято достоверна дата е по-ранна, е противопоставим на останалите залози (чл. 156, ал. 2). Залогоприемателят не може да придобие собственост по силата на договор за залог. Чл. 152 „Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта, както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително“.

Съдържание на заложното право. Заложното право включва правото да се държи вещта и правото на предпочтително удовлетворение от цената й.

Заложното право осигурява на заложния кредитор възможност да упражнява фактическа власт върху вещта чл. 157 „Кредиторът има право да държи заложената вещ, докато обезпеченото вземане бъде погасено изцяло.“ Възможността да се държи веща е неделима. Ако дългът се раздели между наследниците на длъжника и някои от тях погасят своята част, залогоприемателят продължава да държи цялата вещ, докато не се погаси целия дълг. Правото да се държи вещта има абсолютен характер. То може да бъде противопоставено не само на длъжника, но и на всяко трето лице. Залогоприемателят разполага с иска по чл. 76 ЗС „Владелецът или държателят, на когото е отнета чрез насилие или по скрит начин движима или недвижима вещ, може в шестмесечен срок да иска връщането й от лицето, което я е отнело. Това не изключва правото на лицето, което е отнело вещта, да предяви иска по предходния член“. Залогоприемателят може да иска връщане на вещта от лицето, което го е лишило от фактическа власт и с иска по чл. 157, ал. 3 ЗЗД „Ако бъде лишен от държането на вещта, той може да иска на основание на своя залог връщането й от лицето, у което тя се намира.“ Този иск може да се предяви както срещу трети лица, така и срещу залогодателя. В последния случай обаче залогоприемателя трябва да обори предположението по чл. 159 „Предполага се, че вещта е върната, ако се намира у длъжника“. Искът по чл. 157 е ограничен от действието на чл. 78 ЗС, защото заложният кредитор не може да противопостави правото си на третите добросъвестни лица, които са придобили вещта на възмездно правно основание. В случай, че върху вещта има няколко залога, петиторния иск по чл. 157 е на разположение на всеки залогоприемател. Право на залог с по-заден ред не може да се противопостави на право с по-преден ред.

Ако залогодателят със свое виновно поведение намали стойността на дадения залог, той губи преимуществото на срока (чл. 71 ЗЗД).

В литературата като съдържание на заложното право се разглежда правото на предпочтително удовлетворение от цената на вещта. Тази възможност по същество е привилегия в изпълнителния процес.Тази привилегия е противопоставима и на третите лица, освен в хипотезата на чл. 78 ЗС. Това е право, но не и задължение на залогоприемателя. Той може да насочи принудителното изпълнение и върху друг обект от имуществото на залогодателя. Упражняването на привилегията е възможно само ако кредиторът не е изгубил фактическата власт над вещта чл. 159 „Кредиторът има право да се удовлетвори предпочтително от цената на заложената вещ чрез принудително изпълнение върху нея, само ако не я е върнал на длъжника. Предполага се, че вещта е върната, ако се намира у длъжника“. Ако заложената вещ се държи от трето лице, въпреки волята на заложния кредитор, той първо трябва да си върне държането с иска по чл. 157 и тогава да се удовлетвори.

Удовлетворяването от цената на вещта може да се извърши, като залогоприемателя осъди длъжника за обезпеченото със залога свое изискуемо вземане, снабди се с изпълнителен лист вуз основа на съдебно решение и насочи принудително изпълнение срещу вещта. Ако залогът е даден от трето лице, изпълнителният лист срещу главния длъжник има сила и срещу него чл. 429, ал. 3 ГПК. По чл. 418 ГПК може да се иска и издаване на заповед за незабавно изпълнение, ако обезпеченото вземане е парично или за него е уговорена парична неустойка.

Чл. 152 поставя и две забрани:

„Съглашение, с което се уговаря предварително, че ако задължението не бъде изпълнено, кредиторът ще стане собственик на вещта,“
„… както и всяко друго съглашение, с което се уговаря предварително начин за удовлетворение на кредитора, различен от този, който е предвиден в закона, е недействително.“

Тази норма е императивна и по закон отклонения от нея не са възможни. Това правило е дублирано и в чл. 209 ЗЗД „Продажбата с уговорка за изкупуване е недействителна“. Забраната на чл. 152 се отнася само до съглашения, които се сключват преди или едновременно със сделката, от която възниква главното вземане. Би трябвало с даване вместо изпълнение на по-късен етап да се дерогира правилото на чл. 152. На общо основание чл. 152 намира приложение и в търговското право. Според Калайджиев в ТЗ трябва изрично да се предвиди, че чл. 152 не намира приложение, защото и сега има норми, които му противоречат и те гарантират по-ефективен и по-евтин кредит в търговията. Такива норми са: чл. 333 ТЗ „Продажбата с уговорка за изкупуване трябва да бъде в писмена форма и да определя срока, в който правото на изкупуване може да бъде упражнено. След изтичането на срока правото на изкупуване се погасява.“; чл. 311 и 313 ТЗ както и чл. 37 от ЗОЗ. Страните според Калайджиев трябва да могат да се отклоняват от нормата на чл. 152 не само при търговски отношения, но и при нетърговски отношения със стопански характер. Чл. 152 не се прилага за договори за финансово обезпечение.

Удовлетворението на залогоприемателя се предоставя от извършването на публична продан. Купувачът по продажбата става собственик на вещта, дори и тя да не принадлежи на залогодателя. Добросъвестността на купувача е ирелевантна чл. 482, ал. 2 ГПК. В публичната продан може да участва и залогоприемателя, на него вещта може да бъде възложена вместо плащане. С продажбата се погасяват всички заложни права и друг тежести върху вещта. Ако получената от продажбата сума е недостатъчна за удовлетворяване на всички кредитори, съдебният изпълнител извършва разпределени в съответствие с реда на вземанията. Залогоприемателят се удовлетворява с предпочитание от получената сума. Привилегията на заложния кредитор е трета по реда на чл. 136, ал. 1, т. 3. Той се удовлетворява преди хирографарните кредитори и кредиторите с привилегия с по-заден ред. Ако върху вещта има учредени няколко залога, кредиторите се удовлетворяват по реда на учредяването на залозите чл. 153.

Когато заложената вещ погине, повреди се или бъде отчуждена, кредиторът може по право да се удовлетвори от застрахователната сума или дължимото обезщетение, като запазва реда на привилегията си чл. 154 „Ако заложените или ипотекирани вещи погинат или се повредят, или бъдат отчуждени за държавни или общински нужди, заложният и ипотекарният кредитори имат право на предпочтително удовлетворение от застрахователната сума или от дължимото обезщетение съобразно с реда на предпочитане, който са имали първоначалните им вземания. Обаче плащането, направено на собственика, е действително, ако заложният или ипотекарният кредитор е бил предупреден за него от застрахователя или от лицето, което дължи обезщетението, и в тримесечен срок не се е противопоставил“.

Заложното право осигурява кредитора за присъединените върху главното задължение лихви, лихвите, изтекли след започване на принудителното изпълнение, лихвите за годината, която предхожда, разноските по събиране на вземането и вредите.

Заложното право не дава право на залогоприемателя да иска от залогодателя да му плати главното вземане.

С особена привилегия и то първа по ред, се ползва заложното право в производството по несъстоятелност чл. 722 ТЗ „При извършване на разпределение на осребреното имущество вземанията се изплащат в следния ред: 1. вземания, обезпечени със залог или ипотека, или запор или възбрана, вписани по реда на ЗОЗ – от получената сума при реализацията на обезпечението;“

Същност на заложното право. Заложното право има акцесорен характер. То не може да възникне преди да възникне главното вземане. Ако правният акт, от който произтича главното вземане е недействителен, недействителен е и залогът. Обемът на главното вземане е горната граница на получената по принудителното изпълнение сума. Последващо намаление на вземане ползва залогодателя, а последващо увеличение на вземането се обезпечава със залога само ако отговорност за неизпълнение(лихви, вреди, разноски).

Прехвърлянето на главното вземане прехвърля цесионера и съпътващото го заложно право.

Ако залогът е учреден от трето лице, то може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжника чл. 151 „Ако залогът или ипотеката обезпечават чуждо задължение, собственикът на заложената вещ или на ипотекирания имот може да противопостави на кредитора всички възражения, с които разполага длъжникът, както и да иска прихващания с вземания, които длъжникът има срещу кредитора“.

Заложното право е неделимо. То обезпечава кредитора до изпълнение на цялото главно задължение. Залогодателят не може да иска да му бъде върната част от заложена вещ, дори и да е изпълнил частично задължението си. Ако задължението се раздели между наследници на длъжника, цялото задължение трябва да се погаси, за да се върне вещта чл. 150, ал. 2 „Ако задължението се раздели между наследниците на длъжника, залогът и ипотеката продължават да тежат за цялото задължение върху цялата вещ или върху всичките вещи дори когато те са поделени между наследниците.“ Ако един от наследниците плати цялото вземане, той не може да получи сам заложената вещ. Възможно е обаче страните да уговорят делимост на заложното право.

Зависимостта между главното вземане и заложното право е еднопосочна. Недейтсвителността или погасяването на заложното право не се отразяват на главното вземане. То притежава известна самостоятелност и затова може да се погаси или прекрати преди главното вземане.

Спори се дали заложното право е вещно или преобразуващо право. Според Калайджиев, тъй като заложното право осигурява на кредитора възможността да се държи вещта и тази възможност е абсолютна с вещен характер и може да бъде защитена с петиторен иск, заложното право е вещно. То дава право на особена привилегия, но тя се упражнява с осъдителен иск, а не с конститутивен, както при преобразуващите права.

Задължения на залогоприемателя. Заложният кредитор не може да си служи с вещта осен при противна уговорка чл. 157, ал. 2 „Той няма право да си служи с нея, освен ако е уговорено противното.“ Той трябва да я пази с грижата на добрия стопанин. Ако има опасност заложената вещ да се развали кредиторът може да иска от районния съд разрешение тя да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка – чл. 158 „Ако има опасност заложената вещ да се развали, както кредиторът, така и залогодателят могат да искат от районния съд разрешение тя да бъде продадена и сумата да бъде вложена в банка за обезпечение на кредитора.“ Когато заложното право се прекрати, заложният кредитор трябва да върне вещта на длъжника заедно с нейните плодове. Ако залогоприемателят наруши някое от задълженията си причини вреди на залогодателя, последния има право на обезщетение.

Възможно е в полза на кредитора да възникнат и права като последица от настъпването на допълнителен ЮФ. Когато кредиторът понесе разноски по запазването на вещта, той има вземане за тяхната стойност чл. 254 „Влогодателят е длъжен да заплати извънредните разноски за запазване на вещта, ако те са били необходими и неотложни, а когато влогът е безвъзмезден – и обикновените разноски. Той отговаря за вредите и особените разноски, причинени от скритите недостатъци на вложената вещ, ако влогоприемателят не ги е знаел“. Кредиторът може да търси и обезщетение за вредите и разноските, причинени от скрити недостатъци на вещта, за които не знаел.

Права на залогодателя, който не е длъжник. На първо място, той не е длъжен да изпълни главното вземане и отговаря ограничено, само до стойността на заложената вещ. Ако вещта погине, залогът се погасява. Залогодателят може да противопостави на кредитора всички възражения на длъжника. Той може и да прихваща с вземания на длъжника срещу кредитора чл. 151. Залогодателят, който е изпълнил, може да се суброгира в правата на кредитора, ако са налице условията по чл. 74. Суброгацията ще е както в правата на кредитора срещу длъжника, така и срещи лицата, които по-късно от учредяването на заложното му право са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото вземане. Срещу поръчителите той встъпва до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител чл. 155, ал. 2 „Същите права има и собственикът, който е заложил или ипотекирал своя вещ за чуждо задължение. Но в този случай той встъпва в правата на кредитора срещу поръчителите до размера, в който би имал иск срещу тях, ако сам би бил поръчител“.

Трето лице също може да встъпи в правата на кредитора в хипотезата на чл. 155, ал. 1 „Ако длъжникът е прехвърлил заложената или ипотекирана вещ на трето лице и приобретателят плати или претърпи принудително изпълнение, той встъпва в правата на удовлетворения кредитор срещу длъжника, срещу поръчителите и срещу лицата, които по-късно от него са придобили от длъжника собствеността на други вещи, заложени или ипотекирани за същото задължение.“

Заложното право се прехвърля с цесия, която трябва да бъде съпроводена с предаване на вещта на цесионера. При съгласие на цедентът и цесионерът, вещта може да остане и във фактическата власт на цедента. Ако вземането се прехвърли без заложното право, последното се погасява. Заложното право се прекратява и с прекратяване на главното вземане(изпълнение, прихващане, опрощаване, сливане, новация и т.н.) чл. 150 „Залогът и ипотеката следват обезпеченото вземане при прехвърлянето му и се погасяват, ако то се погаси.“ Заложното право може да се прекрати и без да се прекрати обезпеченото вземане – например при погиване на вещта. Страните могат и да се съгласят вещта да бъде освободена от заложна тежест. Залогоприемателят може да прекрати заложното право, като доброволно върне на залогодателя вещта чл. 159. Заложното право се прекратява и в хипотезата на чл. 78 ЗС. Залогът се погасява по давност с погасяването на главното вземане.

4. Залог върху вземания. Залог върху ценни книги.

Изц. уч. Залог върху вземания – обезпечение на изпълнението с вземане на залогодателя към трето лице (заложен длъжник), което залогоприемателят може да събере, за да удовлетвори вземането си. Този залог наподобява поръчителството – кредиторът става титуляр на две права: 1. Главно вземане срещу залогодателя; 2. Залог върху вземането на залогодателя срещу заложния длъжник. По същността си е близък и до цесията, но няма прехвърлителен ефект. Правилата се съдържат в чл. 162-165 ЗЗД.

Този залог не е реален. Може да възникне само от договор – страни са залогодателят и заложният кредитор. Длъжникът на залогодателят по залаганото вземане не е страна по залога. Законът не изисква форма за действително, на има за противопоставимост – когато главното вземане е по-голямо от 5лв., договорът за залог трябва да бъде съставен като писмен документ с достоверна дата, съдържащ означения на заложеното и главното вземане, за да може да се противопостави на ТЛ^-ца (чл. 162, изр. 2 във връзка с чл. 156, ал. 2). Договорът за залог на вземане, което се залага по реда на ЗОЗ, трябва да е писмен (отново се вписва в Централния регистър на ОЗ). Ако залаганото вземане е обезпечено с ипотека, залогът има действие за ипотекта само ако бъде отбелязан в книгите за вписвания – чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Когато се залага вземане, обезпечено с реален залог, необходимо или да се предаде на заложния кредитор или лицето, което държи заложената вещ, да се съгласи да я държи и за този кредитор.

Предмет на залога могат да бъдат само прехвърлими вземания (бъдещи, условни, срочни). Не могат да се залагат непрехвърлимите и естествените. Залогът поражда действие за длъжника по вземането и за ТЛ-ца, след като му бъде съобщено – чл. 162 „Могат да се залагат вземания, които могат да се прехвърлят. Договорът, с който се залага вземане, не може да се противопостави на трети лица, ако за залога не е съобщено на длъжника; когато обезпеченото вземане е по-голямо от 5 лв., прилага се и разпоредбата на чл. 156, ал. 2“. Съобщението може да бъде направено както от залогодателя, така и от кредитора. То е неформално изявление. По ЗОЗ съобщението трябва да бъде направено след вписване на залога – формално (писмено чл. 17, ал. 2).

Залогът върху вземания има действие между няколко групи лица:

Отношения между залогодателя и заложния длъжник. Залогодателят остава кредитор на заложния длъжник, но не може да иска и получи изпълнение. Разпореждания с вземането след съобщаването на длъжника нямат действие за заложния кредитор – чл. 135 относително недействителни са. върху Не може да се извърши опрощаване, новация, прихващане. Залогодателят има право да се грижи за запазване на вземането.
Отношения между залогодателя и заложния кредитор – сходни са с тези между цедент и цесионер. Залогодателят учредява в полза на заложния кредитор заложно право. Задължение на залогодателя е да предаде документите, с които се доказва вземането – чл. 163 „Залогодателят е длъжен да предаде на заложния кредитор документите, с които се доказва заложеното вземане, ако има такива“. Друго негово задължение е да съобщи на заложния длъжник за учредения залог.

Повече са задълженията на заложния кредитор – чл. 164, ал. 1 „Кредиторът, който има залог върху вземане, е длъжен да извършва всички действия, които са нужни, за да се запази то“ – грижа за запазването. Той е длъжен да събира лихвите на заложеното вземане, а когато то стане изискуемо – и главница (ал. 2 на чл. 164 ЗЗД). Заложното право е неделимо – длъжен е да събира цялото вземане – чл. 164, ал. 3 „Това, което кредиторът е събрал по силата на предшествуващата алинея, остава у него в залог. Ако е парична сума, тя се влага в банка за обезпечение на кредитора“. Задължението може да се изпълнява както извънсъдебно, така и съдебно. Заложният кредитор е активно легитимират на предяви иск за заложеното вземане – той е процесуален субституент. Заложният кредитор придобива право на залог върху вземането и върху акцесорните му права. Той може да се удовлетвори принудително от заложеното право. След като главното му задължение стане изискуемо той може да се снабди със заповед за изпълнение въз основа на договора за залог – чл. 160 ЗЗД. Той е привилегирован кредитор и присъединен по право взискател. ЗОЗ съдържа специални правила за отношенията между залогодателя и заложния кредитор – чл. 44а ЗОЗ – залогателят събира вземането до съобщението за започване на изпълнение от кредитора. Заложният кредитор може да продаде вземането, но ако е парично се счита, че му е възложено за събиране.

Отношения между заложния кредитор и заложния длъжник. Заложният кредитор не е кредитор на заложния длъжник, но е задължен да пази и събира вземането. Той може да предяви иск и да води изпълнително дело срещу заложния длъжник (ако заложеното и главното вземане са изискуеми). Заложният длъжник може да противопостави всички възражения, които е имал срещу залогодателя към момента на получаване на съобщение за залог, освен ако е приел залога – арг. от чл. 103, ал. 3 ЗЗД.

Заложното право се погасява, в случай че се погаси обезпеченото вземане. Възможно е залогът да се погаси, без да се засегне главното – при новация, опрощаване, цедиране без залога.

Залог върху налични ценни книги – обезпечение на вземане с ценна книга, която залогоприемателят получава и може да се удовлетвори от цената й по предпочитание. Наличните ценни книги – менителници, записи на заповед, чекове, облигации, акции, коносаменти, и материализираните в тях права могат да се залагат. Заложното право може да се учреди с два вида сделки – договор за залог или заложно джиро. Със заложно джиро могат да се залагат ценните книги на заповед (менителници, записи на заповед, чекове, поименни облигации, поименни акции). Залагането на права по ЦК се отличава с това, че документът и материализираните върху него права могат да бъдат залагани само заедно.

Договорът за залог – за ценни книги на преносител. Вземане по ценна книга изисква и предаване на ценната книга (реален). Необходимостта от предаване изключва възможността наличните ЦК да се залагат по ЗОЗ. Прилагат се правилата по ЗЗД – неформален договор, форма за противопоставимост – чл. 162. Необходимо е да се съобщи на длъжника за договора. Залогоприемателят може да държи книгата, докато залогодателят изпълни задължението си основното ПО^-е. Заложното право е защитено с петиторен иск – чл. 157, ал. 3 „Ако бъде лишен от държането на вещта, той може да иска на основание на своя залог връщането й от лицето, у което тя се намира“. Залогоприемателят има право и задължение да упражни правата по ЦК. Сумата, която е събрал, трябва да бъде вложена в банка – чл. 164, ал. 3. Възраженията, които заложният длъжник има към залогодателя може да ги упражни и срещу заложния кредитор. Може да се удовлетвори по предпочитание по общия ред в ЗЗД.

Заложното джиро – за ценните книги на заповед. Съдържанието и упражняването на заложното право не се отличава от залогът, учреден с договор. Заложният джиратар може да джиросва книгата с джиро по пълномощие – чл. 473 ТЗ „При джиро с уговорка „за гаранция“, „за залог“ или друг израз, който означава обезпечение, приносителят може да упражни всички права по менителницата, но може да я прехвърля само с джиро по пълномощие“. Изключение е ал. 2 на чл. 473 „Длъжниците не могат да противопоставят на приносителя възражения, основани на личните им отношения с джиранта, освен ако приносителят е бил недобросъвестен при получаването на менителницата“.

Особени правила има за безналичните ЦК, за складовия запис и за поименните акции:

Безналичните ЦК могат да се залагат по реда на ЗОЗ (важат всички правила за договора, вписването, съобщаване). ФС включва писмен договор и вписване в централния депозитар – вписването е елемент от ФС, за разлика от вписването при особените залози (за ДЦК в регистрите на държавните ценни книжа). Залогът е противопоставим на всички последващи приобретатели (чл. 27, ал. 3). Залогът на безналична ценна книга ограничава залогодателя, който не може да се разпорежда с нея без съгласието на заложния кредитор (чл. 8, ал. 2, т. 2).
Складовият запис (чл. 577-579 ТЗ) се състои от стоков запис и заложен запис, който може да се джиросва отделно. В такъв случай възниква право на залог върху вложената в публичния склад стока в полза на джиратаря. Залогът може да се противопостави на джиратарите по стоковия запис, ако се впише в складовия регистър и в стоковия запис.
Залогът върху поименни акции – със заложно джиро, но залогът трябва да се впише в книгата на поименните акционера, за да има действие спрямо дружеството (чл. 185, ал. 3 ТЗ). Заложният кредитор упражнява всички права по акацията, с изключение на правото на глас, освен ако се уговори друг (чл. 185, ал. 3, изр. 3).

3. Търговски залог – предмет и видове. Обикновен търговски залог. Законен залог

Има специални правни норми относно търговския залог – може да бъде както договорен, така и законен залог. За да бъде търговски залог, той трябва да обезпечава задължения по търговска сделка. Тук сделката може да е както едностранна, така и двустранна, както субективна, така и обективна ТС. Самият договор за залог не е необходимо да бъде търговска сделка. Т.е. имаме едностранна ТС, при която длъжникът има търговско качество. Има договор за поръчителство между това ФЛ и кредитора – т.е. не е ТС. Общите разпоредби на чл. 310 ТЗ – обикновен търговски залог. Предмет на този залог могат да бъдат движими вещи и ценни книги. Законодателят регламентира в две норми залог на движими вещи и на ценна книга на приносител и на ЦК на заповед. Ако предмет е движима вещ или ценна книга на приносител – възниква въз основа на договор за залог, който е неформален и фактическо предаване на движимата вещ, респ. ценната книга на приносител. Намира приложение 156 ЗЗД (въз основа на 288 ТЗ) – ако обезпеченото вземане е над 5 лева. За да бъде противопоставим на трети лица, трябва да е вписан. Ценната книга, вещта може да бъде предадена на кредитора, респ. на трето лице, което да я държи за кредитора.

Не е необходимо предаване на вещта, респ. ЦК, ако тя на някакво друго основание вече се намира в кредитора. Напр. залог на движима вещ – длъжникът е предоставил на кредитора заем за послужване.

Чл. 310 – залог на ЦК на заповед. Залогът се учредява чрез т.нар. заложно джиро, плюс предаване на фактическата власт върху ценната книга. В тази хипотеза се приема, че е приложим 156, ал. 2 ЗЗД. Това, което е особеното – когато се залага налична ценна книга, едновременно се залага документът и материализираните в него субективни права. Когато предмет на залога са налични поименни акции следва да се приложи разпоредбата на ТЗ, която изисква този залог да бъде вписан и в книгата на поименните акционери, за да е противопоставим на съответното АД. Приема се, че когато предмет на залога са поименни налични акции, на практика обезпечение представлява стойността на акцията, а не толкова материализираните в нея права. Следва да се има предвид и разпоредбата на ТЗ – когато има залог на акции, досегашният притежател на акцията упражнява правото на глас, ако не е уговорено друго. ТЗ не регламентира изрично възможността да се залагат поименни налични ценни книги. Приема се, че поименни налични ценни книги могат да бъдат предмет на залога, като за да възникне заложното право е необходимо да се сключи договор за залог, като в тази хипотеза субсидиарно приложение намират чл. 162 и 163 ЗЗД (на заложния кредитор следва да бъдат предадени документите, доказващи вземането, т.е. фактическата власт върху поименната ЦК). За да бъде противопоставима на третите лица, е необходимо за учредяването на залога да бъде уведомен длъжникът по ценната книга. Когато предмет на залога са движими вещи, кредиторът се удовлетворява предпочтително от цената на вещта по общия ред, т.е. следва да му бъде признато вземането и да се проведе принудително изпълнение с помощта на съдебен изпълнител. Когато предмет на залога са налични ценни книги и обикновен залог, се прилагат чл. 32, респ. чл. 44 Закона за особените залози. Т.е. заложният кредитор може да прехвърли ценната книга по надлежния начин – съгласно съответния приложим прехвърлителен способ (договор за цесия), получената сума следва да се предаде на депозитар, който да я включи в сметката за разпределение (вж. ЗОЗ). Предвижда се, че залогът следва обезпеченото вземане, т.е. с прехвърляне на вземането следва да бъде прехвърлен и залогът. Доколкото сме в хипотеза на обикновен залог, следва да се извърши и предаване на вещта, респ. на ценната книга, като такова предаване може да не се извършва, ако досегашният кредитор, в чиято фактическа власт се намира тя, се съгласи да я държи за новия заложен кредитор. В определени хипотези заложното право може да възникне и без предаване на заложената вещ – особен залог. Съгласно 312 ТЗ е възможно в случаите, определени в закон. Кои са тези случаи? Това са особените залози, съгласно ЗОЗ. На следващо място такъв възниква тогава, когато предмет на залога е самолет (Закона за гражданското въздухоплаване – следва да се сключи в писмена форма, и за да бъде противопоставим на третите лица, следва да се впише в регистъра на гражданските въздухоплавателни средства). Такъв особен залог, който възниква без предаване на предмета, е залог, когато предмет на залога е езерен или крайречен кораб (съгласно КТК – корабът се ипотекира; залогът се учредява съгласно Указа за търговското корабоплаване. Там формата на договора е писмена с нотариална заверка на подписа. С оглед на противопоставимост е необходимо вписване в пристанищния корабен регистър). ТЗ регламентира и възможността за извънсъдебно удовлетворяване на заложния кредитор. В чл. 313 тази възможност е регламентирана при обикновения търговски залог. За да може да се реализира тази възможност, следва да са налице няколко предпоставки. Първо, договорът за залог следва да е сключен писмено с достоверна дата (достоверна дата – означава или дата с нотариална заверка или датата да е възпроизведена в официален документ). За да може да се пристъпи към извънсъдебно удовлетворяване е необходимо в договора изрично да е предвидена тази възможност, като се приема, че чл. 312 не изключва приложението на 152 ЗЗД (не може да се уговори, че заложният кредитор ще придобие собствеността върху заложената вещ). Към извънсъдебно удовлетворение може да се пристъпи когато предмет на залога са движими вещи или налични ЦК, които имат установена пазарна или борсова цена. След като предаде предмета на залога, заложният кредитор следва да уведоми залогодателя за продажбата и след приспадане на получената цена на главницата, лихвите и разноските на продажбата, следва да остави остатъка от цената на залогодателя. Ако заложният кредитор не уведоми залогодателя за извършената продажба и/или ако не му предаде остатъка от получената цена, той дължи съответно обезщетение (съгласно чл. 82 и сл. ЗЗД).

Възможност за извънсъдебно удовлетворяване е предвидена и в хипотезите на законен залог, като ТЗ регламентира четири хипотези на законен търговски залог. 1) Заложно право законодателят предвижда в полза на комисионера върху получените от комитента (или придобитите от третото лице вещи или ценни книги). Залогът обезпечава вземанията върху комисионния договор.

2) Законно заложно право възниква в полза на спедитора, във връзка с предадени му от довереника стоки и във връзка с обезпечения по договора.

3) Предвиден е законен залог в полза на превозвача, в полза на товара относно вземанията по договора за превоз.

4) Залог в полза на влогоприемателя при договора за влог в публичен склад – заложно по отношение на неговите вземания.

И при четирите хипотези заложният кредитор притежава фактическата власт върху предмета на залога (обикновен залог). Тези хипотези се съпоставят със законен залог, уреден в ЗАЗ (в полза на арендодатора върху доходите от арендования имот, респ. вещите, които лицето е вложило в имота; ЗАЗ говори за търговски залог, но не е ли по гражданското право? Ако арендодаторът е търговец, става дума за търговски залог). Особеното е, че този залог е особен залог – няма фактическо предаване, заложният кредитор не упражнява фактическа власт.

Хипотеза на извънсъдебно удовлетворяване има и в Наредба № 35 на БНБ. Идеята е ако е сключен договор за залог между банката и залогодателя – обезпечават се вземания, произтичащи от кредити. Банката може да ги продаде на търг и да се удовлетвори от стойността им.

Модификация на извънсъдебно удовлетворяване има в 313 ТЗ – залог на бързо разваляща се вещ. Ако предмет на залога е такава вещ, заложният кредитор може да я продаде. Когато се съпоставя 313 и 311– заложният кредитор има право на извънсъдебно удовлетворяване, без да има уговорка. Заложният кредитор може да продаде вещта, ако тя има пазарна или борсова цена. Когато вещта има различна пазарна и различна борсова цена, променя се цената ежедневно, се приема, че е меродавна цената към момента на извършване на продажбата. При тези вещи може да има различни цени на различни места – меродавна е цената на мястото, което е уговорено от страните или където се извършва продажбата. Заложният кредитор може да продаде вещта на по-висока от борсовата и пазарната цена. Продажбата може да бъде извършена свободно или чрез търг. Но заложният кредитор следва да уведоми залогодателя за продажбата. Законодателят не регламентира форма и начин на уведомяване – т.е. може да е по всякакъв начин – устно, писмено, по е-път. Разликата в уредбата – 313, в сравнение с чл. 158 ЗЗД – чл. 158 ЗЗД също – хипотеза, когато предмет е бързоразваляща се вещ. За да може кредиторът да продаде вещта, е необходимо разрешение на районния съд. При чл. 313 такова разрешение не се изисква. При продажба кредиторът не може да се удовлетвори от получената цена, а следва да я вложи по банкова сметка на името на залогодателя. Тогава се променя предметът на залога – той вече преминава към вземането по банковата сметка и се приема, че е налице хипотеза на реална суброгация.

Особена разпоредба има, когато предмет на залога е вещ, която дава плодове. В този случай може страните да уговорят, че заложният кредитор ще има право да събира плодовете за сметка на задължението. Приема се, че тази уговорка е разновидност на даване вместо изпълнение.

4 . Особени залози

1. Уредба, общи положения. Действие. Регистър на особените залози

ас. Виктор Токушев

Защо тези залози са особени – те не се реални. Това е нереален залог. При тях няма предаване на имуществото, доколкото предмет на особен залог не са само вещи, а заложно имущество. Договорът е консенсуален и формален. Какъв е смисълът му – залогодателят може да ползва своята вещ. Защо е институт на търговското право – търговецът залага част от своето имущество, което му е необходимо да генерира приходи, с които може да погаси задължението, което е поел и за което е направил залога. Предимството на едната страна води до проблеми за другата. Заложният кредитор няма фактическа власт върху вещта, не може да я контролира, от негова гледна точка обезпечението не е толкова сигурно. Компенсацията е, че има специални правила на закона с гаранции дори при прехвърляне на заложното имущество, както и на неговото погиване.

Разграничение между особения залог и другите търговски обезпечения – няколко съществени отлики.

Първо – особеният залог като предмет не отговаря напълно на понятието търговски залог, както е уреден в чл. 310 ТЗ – договор, който обезпечава правата, породени от търговска сделка. Същото важи и за особения залог, но той може да обезпечава и друг тип задължения.

Тоест стига се до втората му съществена отлика – от гледна точка на възможните залогодатели. Чл. 3 ЗОЗ – залогодател по особен залог трябва да е търговец или лице по чл. 2 ТЗ. Особеността тук е, че въпреки генералната норма в ал. 2, 3 и 4 са дадени съществени изключения. Ал. 2 – не се прилага по отношение съпруга на ЕТ, както и на лицата по чл. 2 ТЗ. Това разширяване на обхвата не е толкова съществено, то е по-скоро естествено. Ал. 3 – не се прилага и когато става дума за залог на безналични ценни книжа, дружествени дялове от всякакви видове търговски дружества, както и обекти на индустриалната собственост. Това вече е съществено изключение и това прави приложението на ЗОЗ толкова голямо. Титулярите на изброените права в ал. 3 обикновено не са търговци. Те няма как да бъдат търговци, но доколкото обектите са в ЗОЗ, то титулярите на тези права могат да използват разпоредбите по ЗОЗ, за да обезпечат своите задължения. Особен залог могат да дават и общини за обезпечаване на общински дългове – последното изключение.

Трето – с оглед характера на договора. Особеният залог може да бъде само договорен, не може да е законен (законен може да е само обикновеният залог). Договорът е формален, има писмена форма за действителност. С оглед на обектите на договора за залог е възможна квалифицирана писмена форма – писмен договор с нотариална заверка на подписите – при залог на търговско предприятие или дялове от търговско дружество.

За да възникне заложното право, е достатъчно само сключване на договора в предвидената форма. За да е противопоставим, залогът трябва да е вписан в специален регистър – Централен регистър за особените залози към Министерство на правосъдието. Твърдението, че регистърът е единен регистър на особените залози, е малко преувеличено – законът предвижда, че залогът на определени активи се вписва и в други регистри с оглед на това дали за тези активи има предвидени подобни регистри, или не. Когато става дума за вписване в друг регистър, това не е повторно или допълнително вписване. Вписването в централния регистър се замества от вписването в тези други регистри.

Вписването води до противопоставимост – да бъде противопоставено заложното право на трети лица, които биха придобили заложното имущество. Прехвърлянето му е лесно и противопоставимостта на вписването дава гаранция, че залогът следва вещта. Следователно всеки нов приобретател на вещта има положението на залогодател.

Второто действие на вписването – оповестително действие – даване информация на третите лица, че такъв залог съществува. Тоест всяко трето лице, несъобразило действията си със залога, е недобросъвестно. Приема се, че оповестителното действие на особените залози е ограничено – само в случаите, когато третото лице придобива вещта от лицето, което е залогодател. Вписванията в централния регистър се извършват по персоналната система, не може да се очаква лицето, което придобива при второ прехвърляне да знае за залога, ако той не е вписан при първото прехвърляне.

Вписването определя поредността на удовлетворяване, когато има поредица от залози върху едно имущество. Чл. 14 ЗОЗ – първият по време на залог е първи по право.

Вписването следва вещта, заложното имущество, може да се противопостави на трето лице приобретател. Това е само когато имуществото е индивидуално определено и изрично посочено в договора за особен залог. Когато става дума за обект, който е част от съвкупност, вписваният залог следва имуществото само ако той е вписан и само върху отделния елемент на тази съвкупност.

Вписването в централния регистър има срочно действие. Срокът на вписването е пет години, като вписването може да бъде подновено неограничен брой пъти. Ако не бъде подновено в рамките на този петгодишен срок, заложното право не се погасява, а отпада възможността за противопоставимост. Може да бъде подновено и след петгодишния срок, но с нов ред.

Вписването се извършва по инициатива на заинтересованото лице – заложния кредитор. Вписването се извършва чрез попълване на информация в бланка, изготвена от централния регистър. Към заявлението за вписване се прилага нотариално заверено съгласие на длъжника. То може да бъде заменено от личното присъствие на длъжника в централния регистър и подписването на съгласието пред длъжностното лице в регистъра. Централният регистър е възприел една практика спрямо това съгласие – изисква се заверката на съгласието да е направена в същия ден, в който се иска вписването.

Възможните обекти, които са предмет на особен залог – тези обекти са обозначени от закона като заложно имущество и са изрично изброени в чл. 4 ЗОЗ:

С най-голямо практическо значение – движими вещи, всички движими вещи, с изключение на тези, при които е предвиден специален ред за залагането им (корабите и въздухоплавателните средства).
Вземания – могат да бъдат залагани всякакви вземания, включително и бъдещи. Важно е, че при залог на вземания заложното право се разпростира и върху лихвите – отлика в сравнение с режима на залога по ЗЗД.
Безналичните ценни книги – изрично законът казва безналични ценни книги. Не се разбира само безналични акции, а всякакви видове безналични ценни книги – акции, облигации, държавни ценни книжа и т.н. Наличните ценни книги не се залагат по реда на ЗОЗ, те се залагат с джиро, но при тях заложният кредитор може да използва реда за извънсъдебно удовлетворяване по ЗОЗ.
Дружествени дялове от всякакви търговски дружества. Всякакви значи от ООД – няма особености; дялове от персонално търговско дружество – дяловете от персоналните дружества по принцип са непрехвърлими и затова идва въпросът какво точно се залага. Кредиторът или трето лице не може да влезе в персоналното дружество. Отговорът – залог върху ликвидационен дял в тях. Изпълнението на кредитора върху заложени дялове в персонални търговски дружества води до тяхната ликвидация.
Съвкупности – законът изброява четири изрични вида съвкупности, които могат да бъдат предмет на особен залог – съвкупност от вземания, съвкупност от машини и съоръжения, съвкупност от стоки и материали съвкупност и от ценни книги. Тези съвкупности не са единствените възможни, изброяването не е изчерпателно.
- Съвкупност от вземания – съвкупност от вземания към един длъжник или съвкупност от вземанията на един кредитор към негови обособени клиенти. Типичен пример – вземанията по всички предварителни договори, които един търговец строителна фирма е сключил за своите обекти.
- Съвкупност от машини и съоръжения – машините и съоръженията, използвани от търговеца за някаква конкретна дейност. Ако търговецът се занимава с няколко вида дейност, свързани с използване на няколко типа машини и съоръжения, те могат да бъдат отделна съвкупност.
- Съвкупност от стоки и материали – или готова продукция (стоки), или суровини за изготвяне на такава продукция (материали).
- Съвкупност от безналични ценни книги – купюри от ценни книжа, които един търговец притежава в едно дружество или които притежава в различни търговски дружества, но управлява с оглед постигане на определени резултати.
- Особеността на всяка от тези съвкупности – те са динамични обекти, в които във всеки един момент могат да влизат или излизат различни елементи. Динамичният характер на съвкупността обаче не продължава до безкрайност – съществува до момента, когато заложният кредитор пристъпи към удовлетворяване. Тогава съвкупността замръзва и всичко, което е в нея в този момент, участва при удовлетворяването.
Обекти на индустриалната собственост. Тези обекти – неизчерпателно са изброени в закона – патенти, регистрирани марки, промишлени дизайни, топологии на интегрални схеми, сертификати. Целта е да се създаде максимално широк кръг от обекти.
Търговско предприятие – то също е вид съвкупност, но има специални правила за учредяване на залога и удовлетворяване, затова е споменато изрично тук.

Предмет на особения залог спрямо всички тези отделни обекти може да бъде родово определено имущество, доколкото особеният залог е нереален, тоест не е нужно индивидуализация и предаване на обекта.

Заложеното имущество може да бъде и бъдещо – най-често срещано при вземанията, но тази възможност може да бъде пренесена към всички обекти. Единственото ограничение – при залог на бъдеща реколта залогът може да бъде единствено на реколтата от текущата или следващата стопанска година.

Когато става дума за залог на вещ, ако заложената вещ бъде преработена или присъединена, залогът следва новата вещ. Ако особеният залог е върху двигател за автомобили в автомобилен залог, то по силата на тази разпоредба залогът ще се разпростре и върху произведените автомобили, ако този двигател бъде присъединен – пример от учебника на Калайджиев.

Според Калайджиев – чл. 12, ал. 2 ЗОЗ – дава се възможност да се залагат и несобствени вещи, но само в случаите, когато прехвърлянето на тези вещи и особеният залог подлежат на вписване в един и същ регистър.

Какво може да бъде обезпечено с особен залог по вземанията – чл. 5 ЗОЗ – максимално широка разпоредба – индивидуално или родово определено имущество, както условно, така и бъдещо. На практика законът не предвижда ограничения относно вида на обезпеченото вземане. Законът обаче изрично посочва, че залогът обезпечава вземането и всички принадлежности към него, тоест лихвите и неустойките.

2.Права и задължения на страните по особения залог. Изпълнение върху заложеното имущество

ас. Виктор Токушев

Съдържанието на договора за особен залог са правата и задълженията на страните. Първо, права на заложния кредитор. Изходната позиция е това, че залогът не е реален. Заложният кредитор не разполага с фактическата власт върху вещта и не разполага с вещните права на заложния кредитор по ЗЗД. Основното право е, че той може да се удовлетвори от заложеното имущество.

Права на заложния кредитор до момента на удовлетворяването му. Съгласно чл. 10, ал. 2 – има право да получава от държавните органи и третите лица… всяка информация за имуществото, която е достъпна за залогодателя. Това е правото документално да бъде контролирано заложното имущество. Успоредно на това право, на основание 9, ал. 2 заложният кредитор може и фактически да проверява състоянието на заложеното имущество. Когато са безналични акции – няма как да бъде извършена такава проверка. То е възможно само при вещи или съвкупност от вещи.

На следващо място, за реалните обекти на ОЗ, въз основа на чл. 9, ал. 1 – заложният кредитор има и вещно право да се противопостави на всяко фактическо въздействие върху вещта – квазинегаторен (девастационен) иск, с който заложният кредитор може да отблъсне всяко чуждо въздействие върху вещите, предмет на залога. На тези права кореспондират задълженията – да се уведомява заложният кредитор за всички повреди или посегателства върху заложното имущество.

Най-важното право – да се удовлетвори от заложното имущество – чл. 10/1 – три алтернативни възможности за това: 1) удовлетворяването е от самото заложено имущество, когато към момента на удовлетворяването имуществото е в патримониума на длъжника. Но е много вероятно към този момент заложният кредитор да не може да се удовлетвори от самото имущество. Вариация на възможността да се удовлетвори от самото имущество – да се удовлетвори от застрахователното обезщетение, свързано с погиването на това имущество, ако то е застраховано. Т.е. още на този етап – кредиторът има претенции както към реално заложеното имущество, така и към заместващата облага (по пътя на реалната суброгация). Втората хипотеза е директен пример за това какво става, когато имуществото го няма. Заложният кредитор има право да се удовлетвори от полученото срещу отчуждаването. Но това е чисто теоретична хипотеза (нищо не изчезва по-бързо от парите). В първите две хипотези, заложният кредитор ще има общата за ГП привилегия по чл. 136/1, т. 3 (на обикновения заложен кредитор) или по 722/1, т. 1, ако това удовлетворяване става в производството по несъстоятелност. Това се отнася за първите две хипотези. Но най-честата хипотеза, която е от най-голям интерес – ал. 1, предл. 3 – когато липсва заложеното имущество и липсват средствата, получени срещу отчуждаването, заложният кредитор има право да се удовлетвори от равностойността на имуществото, респ. средствата от прехвърлянето му, в случай че това имущество не може да бъде отделено от останалото имущество на залогодателя. Особеният залог се превръща в притезание върху равностойността от цялото имущество на длъжника. Но има два проблема. Привилегията става върху цялото имущество, но вече не е в този ред, а ще е преди 136, ал. 1, т. 5 ЗЗД; 722/1, т. 3 ТЗ (преди всички общи привилегии). Залогодателят освен това не може да се удовлетвори по реда на изпълнението по ЗОЗ, а само по реда на общото принудително изпълнение. ЗОЗ урежда възможността за изпълнение върху конкретни обекти, предмет на ЗОЗ, а не урежда изпълнение върху цялото имущество на длъжника. В последния случай – само по общия ред.

Предимства и особености на извънсъдебното удовлетворяване на заложния кредитор по ЗОЗ. Първо, това изпълнение се извършва от самия заложен кредитор. Второ, дори и в този извънреден случай, заложният кредитор пак няма право да придобие вещта за себе си – става дума пак за продажба на имуществото и придобиване на цената му. Тази възможност за удовлетворяване е както в случай на неизпълнение, така и при предсрочна изискуемост. За да започне изпълнението от заложния кредитор, той трябва да извърши две действия: 1) да впише в централния регистър на ОЗ, че пристъпва към изпълнение и 2) да уведоми в писмена форма залогодателя за пристъпването си към изпълнение – от този момент залогодателят не може да се разпорежда с вещите. От този момент динамичната съвкупност вече става статична.

След пристъпването към изпълнение и с оглед възможността да се стигне до реална продажба, заложният кредитор има някои права. 1) Заложеното имущество преминава в разпореждане на заложния кредитор, но това не означава, че той получава и фактическата власт веднага. Затова чл. 34 ЗОЗ предвижда редица мерки за запазване на имуществото, докато се подготви и върви продажбата. Мярката по т. 1 – да се получи държането е най-съществената. Извън тази мярка – може да се извърши застраховка на имуществото, да получава доходите от заложеното имущество, както и да предприема всякакви мерки за увеличаване на продажната цена на заложеното имущество или за намаляване на разходите по продажбата. Когато държането на вещта не бъде предадено доброволно от залогодателя на заложния кредитор, на база чл. 35, ал. 1, заложният кредитор може да потърси помощ от частен съдебен изпълнител (521 ГПК), от който да стане изземването на вещта. Чл. 35, ал. 1 – последната промяна в закона. Досега е имало препращане към реда за издаване на заповед за незабавно изпълнение. Редът вече е по чл. 521 ГПК. Всички тези права са гарантирани от закона единствено с оглед продажбата на заложеното имущество – единственото право на заложния кредитор. Няма предвиден ред, по който да се извърши продажбата – единствено с грижата на добрия търговец, въпреки че заложният кредитор може и да не е търговец. Грижата на добрия търговец е тази грижа, която е нормална за продажбата на даден вид актив. Става дума за продажба на имущества, които не са обичайно продаваеми в търговския оборот – търговско предприятие, съвкупност от машини и съоръжения. С оглед на това, заложният кредитор трябва да предприеме всички мерки, така че да не бъде увреден интересът на длъжника. Напр. продажба на публична продан, търг или най-малкото събирането на няколко оферти, за да е налице грижата на добрия търговец. Няма изискване за извършване на оценка на актива. Въпреки, че заложният кредитор не е станал собственик на имуществото, продажбата се извършва от негово име – продажба на чужда вещ от свое име. Фактурите за тази сделка се издават от заложния кредитор. Няма кой друг да издаде фактура. Законът е предвидил, че тази продажба не може да се извърши по-малко от 2 седмици от извършване на изпълнението, респ. 6 месеца от пристъпването към изпълнението. Ако има други заложни кредитори и изтече 6-месечният срок, изпълнението може да бъде продължено от следващия кредитор. Ако няма следващи, процедурата може да започне отначало. Най-важната гаранция на закона за интересите на заложния длъжник (залогодателя) и неговите кредитори е, че парите от продажбата не отиват директно към заложния кредитор, а към специално назначено лице, наречено депозитар – специални изисквания за съвместимост в чл. 38 ЗОЗ. Депозитарят трябва да е относително независим счетоводител. Той трябва да направи списък на кредиторите (прилича на синдика), да включи всички кредитори в списъка и да извърши разпределението на средствата между тях. Законът предвижда специални правила за обжалване, допълване на списъците и т.н.

Права и задължения на залогодателя. Основното му право – запазва фактическата власт над вещта и може да я ползва съобразно с предназначението ѝ, т.е. да не я ползва по начин, който може да доведе до намаляване на стойността ѝ. Още по-важното от това е, че той може да се разпорежда с нея. Само в хипотезите, когато разпореждането е извън обичайната му търговска дейност или има за предмет безналични акции, се изисква съгласието на заложния кредитор. Извън тези два случая, залогодателят може да се разпорежда с вещите, без да иска съгласие на заложния кредитор. Това право на разпореждане съществува до момента на получаването на съобщението за пристъпване към изпълнение.

Основното задължение на залогодателя е да се грижи за вещта с грижата на добрия търговец. Тези действия са застраховане на имуществото (има се предвид за сметка на залогодателя, в полза на заложния кредитор); уведомяване на заложния кредитор за всякакви повреди и посегателства върху имуществото, за всички производства, засягащи заложеното имущество, писмено да уведомява заложния кредитор за всички правни и фактически действия, водещи до прехвърлянето на права на трети лица върху заложеното имущество. Когато се иска съгласието на заложния кредитор – писмено уведомяване. Залогодателят трябва да уведомява третите лица, придобиващи права върху заложеното имущество за това, че е заложено. При опасност от забава – да продаде имуществото – и да внесе получената сума от банката като обезпечение.

Прехвърляне и прекратяване на заложното право – има специални правила. При прехвърлянето, залогът следва вещта. В този случай приобретателят на вещта има качеството на залогодател. Проблемът – ако спрямо приобретателя на вещта не бъде вписан нов особен залог, заложният кредитор няма право да се удовлетворява по реда на ЗОЗ спрямо него, а само по общия ред за принудително изпълнение. Трябва да се поиска вписване на вещта спрямо новия приобретател. Ако такова не бъде извършено, възможността за изпълнение по реда на ЗОЗ отпада.

На последно място, чл. 7 ЗОЗ – специална хипотеза за погасяване на заложното право, като изрично посочва, че залогът се погасява, ако трето лице придобие заложеното имущество от сделка, извършена от залогодателя в кръга на обикновената му дейност по занятие, което представлява гаранция за третите лица да придобият обекти, чисти от заложните права на кредитора., Т.е. когато става дума за продажба в кръга на обичайната търговска дейност, за заложния кредитор обичайно ще остане общата привилегия.

5. Ипотека

1. Обща характеристика. Видове ипотеки.

Терминът ипотека има повече от едно значение – на ЮД, на право и на институт. Ипотеката е обезпечение на вземане с ВП^-о върху недвижим имот, притежавано от длъжника или ТЛ^-це, върху което кредиторът може да насочи принудително изпълнение, независимо чие притежание е към момента и независимо от несеквестируемостта му, както и да се удовлетвори по предпочитание от цената. При изпълнение ипотеката се заличава. Повечето автори определят ипотеката като вещно неделимо право, обременяващо един недвижим имот. Тя представлява реално обезпечение срещу неплатежоспосбността на длъжника.

Предмет може да бъдат недвижими имоти, по изключение и кораби (чл. 110 ЗС „Недвижими вещи са: земята, растенията, сградите и другите постройки и въобще всичко, което по естествен начин или от действието на човека е прикрепено трайно към земята или към постройката“). Предмет може да бъде правото на собственост върху НИ, вещно право на строеж, пристрояване и надстрояване. Не могат да се ипотекират недвижими имоти, които са непрехвърлими. Непрехвърлими са вещните права, които имат строго личен характер (право на ползване), както и имотите – публична държавна или общинска собственост. Несеквестируемите имоти по правило могат да се ипотекират, освен ако са непрехвърлими. Несеквестируемостта отпада, ако върху жилището се учреди ипотека – чл. 445, ал. 1 ГПК. Акцесорните ВЩ (сервитути) не могат да се ипотекират отделно от имотите, върху които се учредени. Ипотеката обхваща и приращенията и подобренията на недвижимия имот. Предмет на ипотеката е и заместващата облага в случай на реална суброгация (ако вещта се повреди или погине).

Характеристика на ипотеката като субективно право: притезателно право, противопоставимо на ТЛ. Тя е имуществено и прехвърлимо, само заедно с обезпеченото вземане. Спори се дали е вещно право – има признаци на ВП, на ОП, съдържа преобразуващ елемент и придава на вземането привилегирован характер. Ипотеката дава право кредиторът да се удовлетвори по предпочитание. П. Венедиков го опр.като преобразуващо право, но не отрича вещния характер. АПИС в една от процедурите казва нещо безумно – че нотариалният акт за ипотека може да се издаде от всеки нотариус, защото териториалната компетентност се отнася до нот.актове само за ВП^-а върху недвижими имоти. Законът гледа на ипотеката като вещно право – чл. 176 ЗЗД. За Конов ипотеката и залогът върху вещи са вещни права. Ипотечният договор и ипотечното право са акцесорни – възниква само ако има и друг, главен договор и главно вземане. Това вземане не е елемент от ФС, но е conditio iuris, което обуславя действието му. Главното вземане може да бъде парични или непарично, условно или бъдещо ако условието е отлагателно, ипотечното право възниква с настъпване на отлагателното условие или с възникване на вземането. Ако е прекратително – с настъпването на условието ипотеката се прекратява с обратна сила. Ипотечното право е неделимо – за цялото вземане, върху целия имот.

Изискване за специалност и публичност на ипотеката: 1. Изискването за публичност гарантира интереса на кредитора чрез създаването на предпоставка за следването на имота. Гарантирани са и интересите на ТЛ^-ца, които могат да се осведомят за ипотеките върху определен имот. 2. Специалността е предпоставка за публичността. Тя се отнася до конкретизацията на обезпеченото вземане и ипотекирания имот.

Ипотеката трябва да се отграничава от залога. Основната разлика е в предмета и начина на сключване – реален/формален. Понякога фигурите се доближават залог върху самолети; ипотека върху кораби. Трябва да се отграничава и от антихрезата, уредена в отм.ЗЗД – договор, от който за кредитора възниква правото да прибира доходите от имот на длъжника, като е длъжен да ги прихваща годишно срещу лихвите и главницата на вземането си. Ипотека се различава и от ипотечните облигации – ЦК, издавани от банки, въз основа на отпуснати от тях ипотечни кредити, обезпечени с първи по ред ипотеки върху жилища, вили, офис-помещения, хотели и др.

Видове ипотеки с оглед предмета: върху недвижим имот и върху кораби (чл. 46 и сл. КТК). Мобилиарната ипотека може да бъде само договорна – формален с нот.заверка на подписите. По важно е делението с оглед начина на учредяване:

Договорна ипотека – учредява се чрез договор, който подлежи на вписване. Този договор е едностранен (поражда задължение само за собственика на имота), формален – нотариален акт. Сключва се между кредитора и собственика на имота, който може да бъде както длъжникът, така и ТЛ^-це. Ипотеката се учредява чрез констутивна сукцесия и тя е производна на правото на собственост – чл. 167, ал. 3 „Ипотека може да се учреди само върху имоти, които при сключването на договора принадлежат на лицето, което я учредява“. Договор за ипотека, сключен от несобственик е действителен, но не може да се противопостави на собственика на имота. Собственикът трябва да е дееспособен/ непълнолетен и ограничено запретен – съгласие на родителите + разрешение на РС, но не може да обезпечава чужд дълг.

Ипотечният договор трябва да съдържа изброените в чл. 167, ал. 2 задължителни елементи, чрез които се индивидуализират страните по обезпечителната сделка и обезпеченото вземане, предметът на обезпечението и главното вземане „В него се посочват: трите имена, местожителството и занятието на кредитора и на длъжника, а така също и на собственика на имота, ако ипотеката се учредява за чуждо задължение, а ако някое от тия лица е юридическо лице – точното му наименование; имотът, върху който се учредява ипотеката; обезпеченото вземане, падежът му и размерът на лихвите, ако такива са уговорени, както и сумата, за която се учредява ипотеката, ако вземането не е парично“. Ако някои от тези елементи липсва, ипотеката е недействителна. Главното вземане трябва да е конкретизирано, тъй като това е необходимо с оглед на упражняването на ипотечното право – привилегията на кредитора обхваща само онзи размер на вземането, за което е учредена. За останалата част – хирографарен кредитор. Ако вземането е парично – трябва да се посочи неговата стойност, а ако е непарично – трябва да се посочи сумата, за която ипотеката се учредява и до размера на която ипотекарният кредитор може да се удовлетвори.

Ипотеката обезпечава вземането до размера на сумата, за която е извършено вписването. Ако впоследствие се намали – кредиторът получава намаления размер. Ако се увеличи – не може да получи по-голяма сума от онази, за която ипотеката е вписана, заедно с лихвите до размера, посочен в чл. 174, изр.2 ЗЗД. Главното вземане може да бъде лихвоносно – лихвите трябва да бъдат посочени в ипотечния договор. Изтеклите лихви трябва да са конкретизирани по размер, а останалите – определени или поне определяеми. Чл. 174 „Ипотеката обезпечава вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването. Ако обаче е вписано, че вземането е лихвоносно, тя обезпечава и лихвите за двете години, които предшествуват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение на собственика, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота. Освен това ипотеката обезпечава вземането на кредитора за разноските за учредяването и за подновяването й, съдебните разноски и разноските по изпълнението“. Ако са вписвани лихви в по-голям размер от посочените в изр. 2, то няма да породи действие. Нормата е императивна – лихвите за двете години, които предшестват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение, за текущата година и за всички следващи години до деня на продажбата на имота. Ипотеката обезпечава и разноските – изр. 3.

Законна ипотека – ипотечното право възниква при настъпването на определени в закона ЮФ. В полза на кредитора е уредено преобразуващо право – едностранното му упражняване засяга чужда правна сфера. Праводателят трябва да е собственик на имота, трябва да е налице яснота относно личността на кредитора, длъжника, собственика на имота, имота, обезпеченото вземане и размера на сумата, за която се учредява ипотеката, падежа и лихвите – чл. 170 „Учредяването на ипотека е недействително, ако било в ипотечния договор, било в молбата за учредяване на законна ипотека или в акта, въз основа на който се подава тя, съществува неизвестност за личността на кредитора, на собственика или на длъжника, за тъждеството на имота и на обезпеченото вземане или за размера на сумата, за която се учредява ипотеката“.

Законната ипотека се вписва по молба на кредитора, като чл. 168 ЗЗД я допуска в два случая:

В полза на отчуждителя на недвижим имот – върху отчуждения имот и обезпечава вземанията на прехвърлителя на имота по отчуждителната сделка (т. 1). Кредиторът е прехвърлил или учредил ВП върху недвижим имот. Обезпеченото вземане е по отчуждителната сделка. Тази ипотека възниква при двустранни и възмездни договори. Обезпечава всички задължения на приобретателя, но не и извън него (напр. при разваляне).
В полза на съделителя, комуто се дължи допълване на дела (т. 2). Ипотеката се учредява върху недвижимите имоти, оставени в дела на онзи съделител, който дължи допълване. Ипотеката обезпечава само вземането при делба (доброволна или съдебна). Тя тези само върху тези НИ, съсобствеността върху които е прекратена.
В полза на банки (уредено е чл. 60, ал. 4 ЗКИ) – върху недвижимите имоти придобити, изцяло или частично чрез ползване на банков кредит.

Ипотека, която се дава като обезпечение пред съд (чл. 180-182). Тя може да се учредява, когато законът постановява да се представи обезпечение пред съд. Стойността на недвижимия имот се пресмята с 20 на сто под пазарната му цена. Учредява се чрез нотариално заверено едностранно волеизявление на собственика на имота, което се вписва (чл. 181, ал. 2 „Ипотеката се учредява чрез вписване на нотариално завереното съгласие на собственика на недвижимия имот за учредяването й“).

2. Учредяване на ипотека. Вписвания, отбелязвания и заличаване.

Изц. уч. Ипотеката се учредява чрез вписване в имотния регистър – чл. 166, ал. 1 „Ипотеката се учредява чрез вписване в имотния регистър, което се извършва въз основа на договор или на закона“. Ипотечният договор, законната ипотека и ипотеката, която се дава като обезпечение пред съд, пораждат действие, ако бъде вписани. Чл. 166 предвижда вписване в имотния регистър, който е в процес на изграждане. Към този момент вписването става по персоналната система по партидата на името на собственика на имота, а не по реалната – по партидата на имота. Вписванията се извършват в система от книги, които се водят от съдията по вписванията по местонахождение на имота: книгите, които се образуват по подреждането на актовете, които се вписват; входящия регистър; партидната книга или картотеката; азбучния указател и регистъра за справки.

Вписването на ипотеката поражда различни правни последици:

Елемент от фактическия състав, който поражда ипотечното право. Има конститутивно действие.
Противопоставимост на всички ТЛ^-ца, които са придобили вещни права върху същия имот и са ги вписвали по-късно. Вписването определя и редът на ипотеката – чл. 169, ал. 2 „Ипотеката има ред от вписването“. Редът предпоставя поредността при удовлетворяване на ипотекарните кредитори.
Оповестително действие – книгите са публични и ТЛ^-ца могат да се информират за ипотеката.

Вписването е охранително производство, което включва: определение на съдията по вписванията и технически действия по подреждане в ипотечната книга на нотариалния акт за договорната ипотеката, молбата за законната ипотека или изявлението на собственика, който дава ипотека като обезпечение, и записване в партидата на собственика в партидната книга. Тези действия се предхождат от записването във входящия регистър, което определя реда на ипотеката. В данъчната оценка се удостоверява липсата на данъчни задължения (чл. 264 ДОПК). Липсата на подобна декларация не води до недействителност.

При договорната ипотека се вписва договора, чрез който собственикът на недвижим имот учредява ипотечно право в полза на кредитора по определено вземане. Този договор е едностранен, формален (нотариален акт за недвижимите имоти, а за корабите – писмена с нот.заверка на подписите), каузален, може да има възмезден или безвъзмезден характер (по ММ – безвъзмезден). Страните са кредиторът по вземането и собственикът на имота. Чл. 166, ал. 2 и чл. 167, ал. 2 „В него се посочват: трите имена, местожителството и занятието на кредитора и на длъжника, а така също и на собственика на имота, ако ипотеката се учредява за чуждо задължение, а ако някое от тия лица е юридическо лице – точното му наименование; имотът, върху който се учредява ипотеката; обезпеченото вземане, падежът му и размерът на лихвите, ако такива са уговорени, както и сумата, за която се учредява ипотеката, ако вземането не е парично“ определят специалността на ипотеката:

Индивидуализация на страните по ипотеката и по обезпеченото вземане – собственик, кредитор, длъжник.
Индивидуализация на имота (правото) – чл. 166, ал. 2 „Тя може да се учреди само върху поединично определени имоти и за определена парична сума“.
Индивидуализация на вземането (основание, вид и размер): падеж, лихви и др.

При неясността договорът е недействителен – чл. 170 „Учредяването на ипотека е недействително, ако било в ипотечния договор, било в молбата за учредяване на законна ипотека или в акта, въз основа на който се подава тя, съществува неизвестност за личността на кредитора, на собственика или на длъжника, за тъждеството на имота и на обезпеченото вземане или за размера на сумата, за която се учредява ипотеката“. Чл. 170 обявява за нищожна ипотеката при липса на елементи от съдържанието на ипотечния договор или молбата за учредяване на законна ипотека.

Вписването се извършва по молба на нотариуса, изповядал ипотеката (ако от съдията по вписванията – служебно). Нотариалният акт се предоставя в два екземпляра. Във входящия регистър се вписват датата и часът на представяне на нотариалния акт. Вписването във този регистър трябва да стане в деня, в който е извършен нотариалния акт. Съдията по вписванията подрежда акта в специална ипотечна книга. За да може да стане известно на ТЛ^-ца, то трябва да се нанесе в партидата на собственика. Накрая съдията по вписванията връща на нотариуса втория екземпляр от вписания нот.акт, като отбелязва върху него датата, регистърния номер, както и тома и стр.на партидната книга, в която е нанесено вписването, а също и номера и тома на книгата, в която е подреден актът.

Законната ипотека се учредява по молба на кредитора. Молбата се изготвя в два екземпляра. Трябва да съдържа всички данни, посочени в чл. 167, ал. 2. В молбата се посочва и основанието, въз основа на което е поражда правото на ипотека, като този документ се прилага – актът за отчуждаването или делбата. Молбата се вписва във входящия регистър, подрежда се в специална книга, съставена по молби за законни ипотеки, и се записва в партидата на собственика на имота.

Ипотеката, която се дава като обезпечение пред съд, се вписва по реда за вписване на договорната и законната. В този случай на съдията по вписванията се представя нотариално заверено съгласие на собственика на имота с препис от него.

Мобилиарна ипотека – вписване в регистровите книги на корабите в българско пристанище, водени от регионалните звена на Изпълнителната агенция „Морска администрация“. Вписването е необходимо, за да се противопостави ипотеката на ТЛ и определя реда. Действието и е 5 години, а преди изтичане на срока може да бъде подновено. Морската ипотека създава забрана за промяна на пристанището, където е вписван корабът, както и за промяна на името на кораба, освен при писмено съгласие на кредитора.

Действието на вписването трае 10 години от деня, в който е било извършено – чл. 172, ал. 1, изр. 1 „Действието на вписването трае 10 години от деня, в който е извършено“. Ипотеката не бива да тежи неограничено във времето върху имота, след като кредитора не упражнява правото си. По този начин се ограничава действието на вписвания, които страните са пропуснали да заличава, независимо, че главното вземане е било погасено. Действието обаче може да бъде продължено – изр. 2 „То може да бъде продължено, ако вписването се поднови, преди този срок да е изтекъл“. Така ипотеката ще запази първоначалния си ред. Подновяването може да бъде извършено и след изтичане на срока, но ипотеката получава нов ред – чл. 172, ал. 2 „Ако срокът изтече, без да се извърши подновяване, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване“. Подновяването става по писмена молба на кредитора (два екземпляра, нот.заверени подписи). Към нея се прилага нотариалния акт за договорна ипотека, молбата за вписване на законна или съгласието на собственика , който дава ипотека като обезпечение пред съд. Молбата трябва да съдържа данните за първоначалното вписване. Подновяването е вторично вписване, което се извършва по реда на първоначалното. По същия ред се извършват и поправки на извършени вече вписвания.

Отбелязвания (вторично вписване) – чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Следните промени в обезпеченото вземане трябва да бъдат отбелязани, за да имат действие за ипотеката:

Действия с вземането – прехвърляне, залагане, запориране,
Действия с дълга – встъпване или заместване в дълг; подновяване (промяната в главното вземане може да се разглежда като новация). При новация и заместване в дълг е необходимо и съгласието на собственика на имота (чл. 102; 107) – то трябва да е с нот.заверка на подписа. Поемане на дълга от купувача при публична продан (чл. 175, ал. 2).
Частичната цесия

Залогът на търговско предприятие, в което е включено вземане, обезпечено с ипотека. Преобразуването на дружество, което е кредитор или длъжник по главното вземане.

При изменение на договора, от който е възникнало обезпеченото вземане, отбелязване не е необходимо – чл. 174, изр. 1 „Ипотеката обезпечава вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването“. Ако се внесат изменения в главното вземане, които не подлежат на отбелязване по чл. 171 ЗЗД, за тях може да се впише втора ипотека.

Отбелязването се извършва по молба на всеки заинтересован с необходимото съдържание, придружена от документа, на основания на който се иска вписването. Извършват се всички действия по вписването – записва се във входящия регистър, подрежда се в ипотечната книга, записва се по партидата на собственика на имота.

Заличаването е вторично вписване. Ипотеката, която е погасена, трябва да бъде заличена от книгите за вписвания. То може да бъде частично – за част от обезпеченото вземане, съответно за част от сумата, ако не е парично. Основанията за заличаване са уредени в ЗЗД:

Доброволно заличаване – става въз основа на писмено съгласие на кредитора с нот.заверен подпис (чл. 179, ал. 1). Съгласието на кредитора е едностранен акт. Може да е отказ от ипотека.
Въз основа на влязло в сила съдебно решение, с което е постановено заличаване. Всяко заинтересовано лице може да предяви отрицателен установителен иск, че ипотеката е погасена.
Когато са изтекли 10 г. до датата на вписването, без то да е подновено. Заличаването става по молба на всяко заинтересовано лице.
Публичната продан погасява всички ипотеки. Купувачът може да иска заличаване, стига да удостовери, че проданта е извършена и че той не е поел ипотеката.

Заличаването се извършва с молба, прилага се актът въз основа на който се иска заличаване – съгласие на кредитора, препис от решение, постановление за възлагане на имота. Заличаването се извършва чрез отбелязване отстрани на вписания акт. Заличаването не засяга съществуването на ипотечното право в отношенията между ипотекарния кредитор и собственика на имота. Ипотеката обаче губи реда на първоначалното си вписване. Тя може да се впише отново – чл. 179, ал. 3 „Заличаването погасява ипотеката. Но ако актът, въз основа на който е станало заличаването, се обяви за недействителен, ипотеката може да се впише наново. В такъв случай тя има ред от новото вписване“.

За морската ипотека има специални основания – чл. 41 КТК „(1)Заличава се от регистъра кораб: 1. за който отпадне основанието да плава под знамето на Република България; 2. потънал, изчезнал или разрушен; 3. признат за негоден за ремонт или ремонтирането му е станало стопански неизгодно. (2) Изпълнителна агенция „Морска администрация“ може служебно да заличи кораб, който не отговаря на изискванията за безопасност. Заличаването се предприема, когато са изпълнени последователно следните условия: 1. корабът е с изтекъл срок на валидност на корабните свидетелства за безопасност; 2. корабопритежателят в продължение на три месеца не е уведомил агенцията за извършване на преглед за подновяване на корабните свидетелства за безопасност или за временно изваждане на кораба от експлоатация; 3. корабопритежателят в срок от един месец не е отговорил на писмената покана да представи доказателства, че корабът не подлежи на отписване. (3) В случаите, посочени в ал. 1, точки 1 и 3 и ал. 2, заличаването на кораба става със съгласието на кредитора, чието вещно право е вписано в регистъра“

Прекратяване на ипотеката – с погасяване на главния дълг (само при пълно погасяване-неделимост); с погиване на имота; при отказ на кредитора; сливане между кредитор и собственик; при отчуждаване на имота и др.

3. Съдържание и същност на ипотечното право.

Съдържанието на ипотечното право включва правото на ипотекирания кредитор да иска от всяко трето лице да не влошава състоянието на имота и правото да се предизвика публична продан на имота, при която кредиторът да има право на предпочтително удовлетворяване от цената на имота.

Правото на ипотечния кредитор да иска от всяко трето лице да не влошава състоянието на имота не е установено легално, то се извежда от вземането за обезщетение за вреди, което кредиторът има срещу собственика на имота, който не е длъжник по чл. 177, ал. 2 ЗЗД „Той отговаря към ипотекарните кредитори за повредите, причинени на имота от негова груба небрежност.“ Това право е вещно и има абсолютен характер и може да бъде противопоставено на собственика на имота, който не е лично задължен, на лице, придобило имота след учредяване на ипотеката, на всяко трето лице и на длъжника.

Иска се въздържане от поведение, което влошава стойността на имота. Промени, които не обезценяват имота, са позволени. действията трябва да са извън границите на обикновеното управление, могат да са и правни действия. Не се изисква поведението да е виновно. Действието трябва да не е завършено.

Правото да не се допуска влошаване на имота се защитава с квазинегаторен иск, наричан „девастационен иск“. Ищец по него е ипотекираният кредитор, а ответник всяко лице, което предприема материални действия, влошаващи състоянието на имота.

Ответникът трябва да бъде осъден да преустанови нарушението и да не извършва за в бъдеще нови нарушения. Може да се иска възстановяване на предишното състояние за сметка на нарушителя, стига това да е възможно. Решението се изпълнява принудително по реда на чл. 527 ГПК.

Ако главният дълг е срочен и длъжникът е обезценил ипотекирания имот, независимо дали е негов собственик, длъжникът губи привилегията на срока по чл. 71 ЗЗД. Поведението му обаче трябва да е виновно.

Кредиторът има и вземане за деликтно обезщетение за вреди. Това обезщетение може да се търси от собственика на имота, който не е длъжник, но отговорността на последния е ограничена до груба небрежност. Ако вредите са причинени от трето лице, различно от собственика, лицето отговаря на общо основание по чл. 45 ЗЗД и при лека небрежност или по чл. 216 НК. За да се търсят обезщетение, кредиторът трябва да докаже претърпените вреди.

Ипотекираният кредитор притежава особена привилегия в изпълнителния процес. Той има право на предпочтително удовлетворяване от цената на имота.Удовлетворяването от цената на имота се извършва, като ипотекираният кредитор осъжда длъжника за обезпеченото с ипотека свое изискуемо вземане, снабдява се с изпълнителен лист въз основа на съдебно решение и насочва принудително изпълнение срещу имота. Ипотечният иск трябва да се предяви срещу собственика на имота към този момент. Този иск е по-скоро in rem, отколкото личен, защото собственик може да бъде ТЛ^-це, което не е лично задължено. Тъй като не е ясно какъв е този иск? Не е осъдителен, защото не може да осъдим ТЛ-це  не може да извадим изпълнителен лист, ГПК допуска ако ипотеката е учредена от трето лице, изпълнителният лист срещу главния длъжник има сила и срещу третото лице. Привилегията на кредитора при удовлетворяване от цената е трета по ред по чл. 136, ал. 1, т. 3. Тя е противопоставима и на третите лица, последващи собственици на имота и титуляри на вещни права, вписани след ипотеката.Това се съобразява от съдебния изпълнител чл. 173, ал. 1 „Кредитор, чието вземане е обезпечено с ипотека, има право да се удовлетвори предпочтително от цената на ипотекирания имот, в чиято собственост и да се намира той“. Имотът може да бъде изнесен на публична продан, независимо чия собственост е в момента. Изпълнителният лист има сила и спрямо последващите приобретатели на имота.

Ипотекираният кредитор не е длъжен да се удовлетвори по предпочитание. Той може да насочи принудителното изпълнение върху всеки обект от имуществото на длъжника.

Когато обезпеченото вземане е за определена парична сума или за него е уговорена парична неустойка, кредиторът може да писка съдът да му издаде заповед за изпълнение въз основа на акта за вписване на ипотеката чл. 173, ал. 3 „Ако вземането е за определена парична сума или ако за него е уговорена парична неустойка, кредиторът може въз основа на акта за вписването на ипотеката да поиска издаване на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл. 418 от ГПК“.

Предварителното уговаряне на способи за удовлетворяване на кредитора, различни от уредените в закона, е забранено с императивната норма на чл. 152. Съглашението, с което се дерогира тази забрана е даване вместо изпълнение.

Обект на принудителното изпълнение е ипотекираният имот заедно с приращенията и подобренията чл. 173, ал. 2 „Правото на предпочтително удовлетворение се простира и върху доходите от имота от деня, в който при принудителното изпълнение собственикът дължи сметка за тях съгласно ГПК“. Ипотекираният кредитор е присъединен по право взискател (чл. 459, ал. 2 ГПК).

Ипотечното право не дава на кредитора право да иска от собственика на имота, който не е длъжник, да му плати главното вземане. Разбира се, собственикът може да го направи като заплати на кредитора вземането до размера на вписаната сума. Така той се суброгира в парават на законния кредитор.

Ипотеката обезпечава по чл. 174: вземането независимо от промените, които са станали в него, но само до размера на сумата, за която е извършено вписването; лихвите за двете години, които предшествуват годината на връчването призовка за доброволно изпълнение на собственика, за текущата година и за всички следващи, до деня на продажбата на имота, ако е вписан лихвоносния характер на вземането; вземането на кредитора за разноските за учредяването и за подновяването на ипотеката и съдебните разноски и разноските по изпълнението.

С особена привилегия, и от първа по ред, се ползва ипотечният кредитор в производството по несъстоятелност чл. 722 ТЗ. Ако цената на имота превишава вземането, остатъкът се включва в масата на несъстоятелността.

Особената привилегия се упражнява само ако получената от продажбата цена е недостатъчна за удовлетворяване на участващите в изпълнението взискатели. Когато получената сума е не покрива изцяло вземането заедно с лихвите, за остатъка кредиторът участва в разпределението като хирографарен кредитор. Ако е вписана повече от една ипотека, ипотекираните кредитори се удовлетворяват според реда на ипотеките си. Ако две и повече ипотеки имат един и същ ред, кредиторите се удовлетворяват съразмерно.

Ипотекираният кредитор се удовлетворява и от застрахователното обезщетение или обезщетението в случай на отчуждаване съобразно реда на привилегията върху имота по чл. 154.

Публичната продан погасява всички уредени върху имота ипотеки. Затова съдебният изпълнител трябва да уведоми ипотекирания кредитор за публичната продан на имота. Дори и да няма изпълнителен лист ипотекираният кредитор е страна в изпълнителния процес и има правата на взискатаел по чл. 494 и чл. 495 ГПК. Съдебният изпълнител е длъжен служебно да отдели сума за удовлетворяването на кредитора до снабдяването му с изпълнителен лист. Ако съдебният изпълнител пропусне да уведоми кредитора за насрочения опис и продан или не запази сума за удовлетворяването му, кредиторът има иска за обезщетение срещу държавата.

Публичната продан е деривативно придобивно основание. Купувачът става собственик, ако имотът е принадлежал на лицето, учредило ипотеката. Собствеността преминава от деня на възлагането на имота. С публичната продан се погасяват и всички вещни права, учредени след първата ипотека чл. 175 „С извършването на публична продан на имота всички ипотеки върху него, както и всички вещни права, учредени след първата ипотека, се погасяват“.

Законът допуска и ипотеката да бъде запазена след публичната продан, ако купувачът е съгласен с това. Сключва се договор между купувача и ипотекирания кредитор, с който купувачът поема обезпеченото вземане и или встъпва в дълг или замества главния длъжник. Може купувачът да поема и само ипотеката без дълга чл. 175, ал. 2„Ипотеката може да се запази при публичната продан на имота, ако купувачът, по съгласие с ипотекарния кредитор, поеме обезпеченото задължение. В такъв случай протоколът, с който държавният или частният съдебен изпълнител констатира това съгласие, се отбелязва към вписването в имотния регистър“.

Собственикът на имота, който не е длъжник, може да противопостави на кредитора всички възражения на длъжника по главното вземане.

Ако ипотекираният имот е бил придобит от трето лице, което не е длъжник, преди публичната продан, неговите права трябва да бъдат защитени чрез чл. 176 „Ако трето лице, което не е лично задължено по обезпеченото вземане, придобие ипотекирания имот и след това този имот бъде продаден на публична продан, вещните права, които то е имало върху имота, преди да придобие собствеността му, се възстановяват по право, с изключение на ипотеките. За тия последните то участвува в разпределянето на цената съобразно реда, който те са имали.“

Ипотекираният кредитор се ползва от действията по поддържане и запазване на имота. За да важи забраната за неоснователно обогатяване е предвиден специално правило: Чл. 177 „Ако собственикът на продадения ипотекиран имот не е лично задължен, той има право да получи от цената на имота преди ипотекарните кредитори необходимите разноски, които е направил за имота, както и увеличението на стойността му, което се дължи на негови полезни разноски.“

Същността на ипотечното право, разбира се, е спорна. Основните теории са, че е ограничено вещно право, облигационно право с обезпечителен характер, право на предимство и хетерогенно право. Калайджиев подкрепя виждането, че е хетерогенно право. За него това е материално – вещно и абсолютно право (в аспекта да се иска въздържане от въздействието върху имота), съчетано с привилегия, която има процесуален характер.

Безспорни са следните аспекти от същността на ипотечното право: то е акцесорно, обезпечително и неделимо. Ипотеката не може да възникне ако няма валидно главно вземане, освен в изрично посочените от закона случаи. Прехвърлянето на вземането води до прехвърляне на ипотеката. Възможно е и вземането да бъде цедирано без ипотека по чл. 99, чл. 2. Суброгацията, встъпването у заместването в главния дълг имат действие и за ипотеката. Залогът и запорът върху главното вземане засягат и ипотеката чл. 171 „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“. Погасяването на главния дълг, погасява и ипотечното право, освен не собственикът не даде съгласието си с ипотеката да се обезпечава и нови дълг по една новация чл. 107.

Ипотеката е неделима. Плащането на част от дълга не освобождава част от имота. По ЗУТ неделимостта може да се види и при ипотекиран имот, който се разделя на части – ипотеката лежи върху всички тях; ипотеките, наложени върху неурегулирани поземлени имоти, лежат върху по-късно оформените УПИ. Неделимостта е предоставен в полза на кредитора и той може да се откаже от нея. Отказът е възможен ако вземането или ипотекирания имот са разделени и се прави е писмена форма с нотариална заверка на подписа.

Ипотеката се прекратява:

С прекратяването на главния дълг; вземането трябва да е изпълнено изцяло; изключение има по чл. 174, защото ако ипотеката е учредена от лице, което не е длъжник и то плати на кредитора сумата, лихвите и разноските, ипотеката ще се прекрати; изключение може да има и при новацията ако собственикът се съгласи да обезпечи и новия дълг; ако актът, който прекратява главния дълг е нищожен, прекратяването на ипотеката също е недействително;
Погиването на имота води до прекратяване на ипотеката; ако е погинала само част, върху все още съществуващата ипотеката остава;
Ипотеката може да се прекрати чрез отказ на кредитора; отказът трябва да е в писмена форма с нотариална заверка на подписа;
Ипотеката се прекратява при сливане на ипотекирания кредитор и собственика на имота; изключение има по чл. 178 „Който купи ипотекиран имот от длъжника по обезпеченото вземане, ако не е поел задължението, може да плати на ипотекарния кредитор до размера на цената, която дължи. В такъв случай по отношение на кредиторите, чиито ипотеки са учредени, преди той да е купил имота, се смята, че той е встъпил в правата на удовлетворения кредитор.“;
Публичната продан прекратява всички ипотеки;
Ипотека се погасява с погасяването по давност на главното вземане;

II.

Въпрос 33. Договори за възмездно придобиване на права. Продажба. Обща характеристика и видове. Задължения на страните. Отговорност на продавача при евикция и за недостатъци. Продажба на наследство.Търговска продажба – особености. Международна продажба на стоки. Договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане.

1. Договори за възмездно придобиване на права

Договорите за възмездно придобиване на права са такива престационни договори, при които едната срана поема задължение за престиране на едно имуществено благо срещу същото задължение на другата страна.

Те са двустранни и каузални. Основанието е придобиването на им право по насрещната престация.

Договори за възмездно придобиване на права са тези договори, при които всяка от страните поема задължението за осъществяване на имуществена престация, защото насрещната страна й дължи имотна облага. Такива договори съгласно действащият ЗЗД са договора за продажба; договора за замяна; договора за наем; договора за заем; договора за неправилен влог; договорът за изработка.

2.Договор за продажба.

1.Характеристика. Видове.

С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли собствеността на вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати – чл. 183. Съществените елементи са правото и цената. Договорът за продажба е съглашение между две или повече лица, по силата на което продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувача се задължава да му плати.

Характеристика на договора:

Двустранен – защото създава задължения и за двете страни: задължение за купувача да плати цената и да получи вещта и задължение за продавача – да прехвърли правото и да предаде вещта.
Възмезден – защото страните си разменят равноценни (еквивалентни) в техните очи неща – продавача иска вместо своята вещ да получи нейната равностойност, а пък купувача иска да получи вещта и се задължава да плати нейната равностойност.
По принцип комутативен, което значи че са известни не само престациите на страните, но и поради известността на престациите на страните те могат предварително да направят оценка на интереса си от сключването на договора. Казано иначе, този техен интерес не зависи от някакво бъдещо и несигурно събитие, което би определило хазартен елемент в договора, но може да бъде и алеаторен: т.нар. emptio spei (продажба на наследство; продажба на шанс): напр. на рибата, която ще се улови и т.н.
Консенсуален=неформален, но в зависимост от предмета може да е необходима форма. Той никога не е реален, т.е. за сключването му не е необходимо извършването на някакво материално действие, а си остава действителен при постигнатото съгласие, но това съгласие в някои случаи трябва да има определена форма.
При индивидуално определените вещи има облигаторно-вещно действие. Когато става въпрос за вещни права, договорът има вещно действие. Заедно с това, можем да кажем, че той е по принцип един транслативен договор, защото прехвърля правата, било върху вещта, било другите права, които са предмет на продажбата между продавача и купувача. От тази гледна точка той ще се окаже договор на разпореждане с права.

Според ММ е каузален (синалагматичен) и е акт на разпореждане.

Договорът за продажба трябва да се отграничава от:

Доставката – характерно е периодичното изпълнение на задължението на доставчика, а и на задължението за плащане на цената (чл. 208). По смисъла на ЗОбщ.Поръчки е с много по-широко значение – покупка на стоки, наем/лизинг на машини и др.
Договорът за издръжка и гледане – няма цена, а друга престация.
Дарението – безвъзмезден и едностранен договор.
Заем за потребление – транслативен договор, но се дължи връщане, безвъзмезден и едностранен.

Източници на продажбата: Общи правила за продажбата: чл. 183 – 213 ЗЗД. Източници могат да бъдат и други нормативни актове. По КРБ международните договори са част от вътрешното ни право. Съдебни решения могат да бъдат източници на продажбени правоотношения, напр. решението по чл. 19, ал. 3 ЗЗД, решението след упражняване на правото на изкупуване по чл. 33, ал. 1 ЗС и т.н. Източник на международната продажба – Конвенцията на ООН относно договорите за международна продажба на стоки, ратифицирана от РБ и е част от вътрешното ни право.

Понятието продажба е родово. В действащото законодателство различните видове продажба поради спецификите си са уредени различно. Прието е когато се говори за продажба по ЗЗД, да се говори за обикновена продажба, а когато се има предвид други вид, се използва понятието особена продажба. Разграничителният критерий е уредбата, по която се сключва договора.

Особена продажба е търговската продажба. Това коя продажба е търговска се определя от понятието „търговец“ по чл. 1 ТЗ понятието за „търговска сделка“ по чл. 318 ТЗ. Търговска сделка по аргумент от противното е продажба, при която вещите не се ползват за лично потребление.Отделно съществува и потребителска продажба (едното лице е потребител, а другото търговец). Търговската продажба е уредена в ТЗ и се отличава със следните особености:

Търговската продажба или е абсолютна търговска сделка (абсолютни търговски сделки са онези, посочени в чл. 1, ал. 1 ТЗ или търговската продажба е сключена от търговец по занятие) или поне едната от страните е търговец;
Търговската сделка най-често има за предмет движими вещи, но това, което е било безспорно по стария ТЗ сега познава изключение: ТЗ в чл. 1 като търговска посочва в някои случаи продажбата на недвижими имоти;
Субективна особеност на търговската продажба е това, че поначало тя се извършва със спекулативна цел (получаване на печалби) и това е нещо извън самата сделка и по-скоро мотив на страните.
Особени продажби по ТЗ с уговорка за изкупуване, на публичен търг, при осребряване на имуществото от масата на несъстоятелността.

От тези три продажби, които имат съответен режим, макар и непълен, съотношението би било следното: ЗЗД урежда продажбата въобще; ТЗ урежда търговската продажба, която обаче не е продажба на потребител, а е продажба между търговци; ЗЗП пък урежда потребителската продажба, по която едната страна е търговец, а другата е потребител. ЗЗД се прилага при продажба между две ФЛ, които са равнопоставени.

Международна търговска продажба – тя се отличава с международния си елемент. Изисквания по Виенската конвенция относно договорите за международна продажба: 1. Продавачът и купувачът трябва да имат място на дейност в различни държави (може да не е местожителство или седалище); 2. Това трябва да се осъзнава от страните по международната продажба. ВК създава преките норми, които се прилагат за международните договори за продажба. Страните имат право обаче да договорят отклонение от разпоредбите на конвенцията.

Продажбите се разделят и в зависимост от ЮФ, от който възниква продажбеното отношение: от договор, съдебно решение, от смесен ФС (държавни/общински имоти). Може и в зависимост от предмета: на движим вещи (чл. 201, 202); недвижими имоти (чл. 210 ЗЗД); на собственост; ограничено ВП; вземане или друго право.

Самите правила на ЗЗД (особени правила за някои видове продажби), също така могат да се разглеждат като отделни видове продажби – продажба на изплащане, продажба със запазване на собствеността, продажба по мостра и т.н.

Особени продажби има по ЗДС, ЗОС, ЗПСпК, ЗОбщ.Поръчки („доставка), ЗЗП (потребителка продажба между търговец и потребител) и др.

Също така, като особени видове продажби можем да споменем договорите за продажба, които се сключват като административни договори. Това ще се окажат приватизационните продажби, независимо от способа или от това какво продаваме – акции, обособена част или нещо друго, както и доставките (продажбите) по Закона за обществените поръчки. Макар да си остават продажби, сключването им е обусловено от спазването на една усложнена административна процедура, чиято цел е да се прецени действително ли трябва да се приватизира нещо и по какъв начин, респ. действително ли получателя на публичната поръчка (този който иска да получи стоките или услугите) има нужда от такова нещо и как да се определи купувача по приватизационната сделка, респ. доставчика на стоката или услугата при обществените поръчки. Казано иначе, да се ограничат възможностите на администрацията да продава както си иска и да купува от когото си иска и на каквато цена иска.

2. Страни, предмет и форма на договора за продажба.

Страни – купувач и продавач. Поначало всички ФЛ и ЮЛ могат да бъдат страни по договора за продажба. Ограничения:

За продавача – не може да бъде представител на купувача, т.нар. договаряне сам със себе си (чл. 38 ЗЗД „Представителят не може да договаря от името на представлявания нито лично със себе си, нито с друго лице, което той също представлява, освен ако представляваният е дал съгласието си за това“. Няма специално изискване продавачът да е собственик или да може да се разпорежда с правата, които продава. В такъв случай договор ще има само облигационно действие. В някои случаи законът установява ограничения за разпореждане с недвижими имоти на ЮЛ: на събирателните дружества – единодушие на съдружниците; на ООД – решение на общото събрание; на кооперация – решение на общото събрание и др.
За купувача – не може да бъде представител на продавача; ликвидатор на ЮЛ – чл. 15, ал. 3 ЗЮЛНЦ „Имуществото по предходните алинеи не може да се разпределя, продава или по какъвто и да било начин да се прехвърля на ликвидатор, назначен извън кръга на лицата по ал. 2 с изключение на дължимото им възнаграждение“; синдик – чл. 662, ал. 2 ТЗ „Синдикът не може да придобива по какъвто и да е начин, пряко или чрез друго лице вещ или право от масата на несъстоятелността. Това ограничение се прилага и за съпруга на синдика, неговите роднини по права линия, по съребрена линия – до шеста степен, а по сватовство – до трета степен“. Чужденци и чуждестранни ЮЛ могат да придобиват право на собственост върху земя при условията, произтичащи от присъединяването на РБ към ЕС, или по силата на межд.договор, както и чрез наследяване по закон.

Общи забрани, които се отнасят до страните за купуване, уредени в чл. 185 ЗЗД (нито пряко, нито косвено, нито чрез подставено лице):

лица, които по закон или по назначение управляват или пазят чуждо имущество не могат да го купуват (родители, настойници, управители на ЮЛ, представител на безвестно отсъстващ (чл. 8 ЗЛС), изпълнител на завещание (чл. 45 ЗН) управител на незаето наследство (чл. 59 ЗН), съдружник в гражданско дружество или СД; пазач на описана движима вещ (чл. 470 ГПК); депозитар на заложено имущество по чл. 38 ЗОЗ)
длъжностните лица, на които по служба е възложено да продават имущество не могат да го купуват; (чл. 93 НК – понятие).
на съдии, прокурори, съдии-изпълнители, нотариуси и адвокати е забранено да купуват спорните права, които са подсъдни на съда, към който се числят или във ведомството на който действат.

Чл. 46 ЗДС създава ограничение за купуването на имоти, частна държавна собственост от следните лица: „1. министър-председателят и заместник министър-председателите; 2. министрите и заместник-министрите; 3. народните представители; 4. председателите на държавни агенции и заместниците им; 5. председателите и членовете на държавните комисии; 6. изпълнителните директори на изпълнителните агенции и заместниците им; 7. ръководителите на държавни институции, създадени със закон или постановление на Министерския съвет; 8. главните секретари на Народното събрание, на Министерския съвет, на администрацията на президента, на министерствата и на държавните институции по т. 4, 5, 6 и 7; 9. областните управители и заместниците им; 10. членовете на политическите кабинети на министър-председателя, заместник министър-председателите и министрите, както и експертните и техническите сътрудници към тях; 11. директорите на дирекции в администрациите на централните и териториалните органи на държавната власт“.

Допълнителни забрани за купуване са уредени в чл. 490 ГПК „(1) Длъжникът, неговият законен представител, длъжностните лица от канцеларията на районния съд, служителите на съдебния изпълнител, както и лицата, посочени в чл. 185 от Закона за задълженията и договорите, нямат право да вземат участие в наддаването. (2) Когато имотът е купен от лице, което не е имало право да наддава, проданта е недействителна. (3) В случая по ал. 2 внесената от купувача сума се задържа за удовлетворение на вземанията по изпълнителното дело, а имотът по искане на който и да е от взискателите може отново да се изнесе на продан“.

Предмет на продажбата са вещи или по-скоро правата върху вещи. Могат да се продават всички вещни права. Според това какъв е предметът се преценява дали има вещно действие; ако предметът е индивидуално определена вещ, да, ако е родово определена вещ, не:

Вещи – е някакъв обособен предмет от природата или човешката дейност и т.н, което има качеството телесност. Обособеността на вещта е не толкова физически и не толкова материална, колкото правна. Има неща, които не са обособени физически, а от гл. т. на правото са обособени и обратното – по някога се случва, че има неща, които са обособени физически и все пак да не ни се виждат като вещ. Оттук е и големия проблем за това кои вещи са движими и кои са недвижими. Недвижимите имоти, схванати като парцелите от земята, физически не са обособени – не е нужно да имате ограда за да имате отделна вещ. Но пък още по-реално това се вижда при застроения парцел – къщичката е част от парцела, част от недвижимия имот. Бравата не е вещ. Бравата не е така обособена, че да можем да я разглеждаме от правна гледна точка като вещ, защото е немислимо един да е собственик на къщата, а друг да е собственик на бравата. Значи бравата, докато е във вратата не е вещ въобще, а е част от недвижимия имот, част от съставната вещ – сграда. Предмет на продажба могат да бъдат движими и недвижими, потребими и непотребими, заместими и незаместими, настоящи и бъдещи, собствени и чужди, индивидуално и родово определени, идеални части, ценни книги – прехвърлят се чрез съответния способ заедно с правата по тях. За да е предмет на продажба, вещта трябва да е част от гражданския оборот. Определен тип вещ обаче са извън оборота. Публичната държавна собственост, изключителната държавна собственост, обектите на суверенни права не могат да са предмет на продажба. Ограничение има и по отношение на чужденците.
По общо виждане предмет на договора могат да бъдат и облигационни права (вземания), но в този случай се прилагат правилата за цесия. Други права: ВП (правото на ползване може чрез продажба; но сервитутите могат да се прехвърлят само като принадлежности); права на индустриалната собственост (право на фирма, патентни права; права върху марки и промишлен дизайн; но лицензионните права могат да се продават само заедно с предприятието); членствени права в търговски дружества (по реда в ТЗ); наследството – прехвърля се като съвкупност от права и задължения).

Цената трябва да бъде определена, и поне определяема. Трябва да бъде в пари. Не може да бъде в индивидуално определени вещи, тъй като в този случай ще има налице замяна или някакъв друг договор.

Договорът за продажба може да има и редица други несъществени условия като уговорки за срок, условия, място за изпълнение, разноски за изпълнението и др. Тези уговорки мога да се превърнат и в съществени, например срокът за фикс сделките.

Форма: Договора за продажба е неформален и консенсуален или по-скоро консенсуален, което значи неформален. Неформалност на сделките, в т.ч. и на договора за продажба, освен в случаите, в които заради предмета на договора закона не изисква някаква особена форма.

В зависимост от предмета има изключения:

1)Недвижимите имоти се продават като се сключват нотариални актове – чл. 18 ЗЗД „Договорите за прехвърляне на собственост или за учредяване на други вещни права върху недвижими имоти трябва да бъдат извършени с нотариален акт“, писмена за държавни и общински;

2)Нотариална форма е необходима и за продажбата на ограничени вещни права върху недвижими имоти (чл. 18 ЗЗД);

3) Продажбата на наследство трябва да се извърши в писмена форма с нотариална заверка на подписите чл. 212, ал. 2 ЗЗД „Продажбата на наследство трябва да бъде извършена писмено и подписите на договарящите да бъдат нотариално заверени“;

4) МПС се прехвърлят с писмена форма с нотариална заверка на подписите (чл. 144 ЗДвП „(1) Собствеността на моторните превозни средства се прехвърля с писмен договор. (2) При прехвърляне на собствеността на регистрирани автомобили, на регистрирани ремаркета с товароносимост над 10 тона, на регистрирани колесни трактори и на регистрирани мотоциклети с работен обем на двигателя над 350 cm³ подписите на страните трябва да бъдат нотариално заверени“).

5) Кораби – писмена с нот.заверка на подписите. Ако и двете страни са български държавни организации – само писмена (чл. 46 КТК).

6) Въздухоплавателни средства – писмена в съответствие с международните договори и решенията на международните организации (чл. 23 ЗГВ);

7) Ипотечно право (заедно с обезпеченото вземане) – писмена с нот.заверка (чл. 171 ЗЗД „Прехвърлянето и залагането на вземането, което е обезпечено с ипотека, встъпването в такова вземане и налагането на запор върху него, както и подновяването и заместването в задължение, обезпечено с ипотека, за да имат действие трябва да бъдат извършени в писмена форма с нотариална заверка на подписите и вписани в имотния регистър“).

8) Права върху обекти на индустриалната собственост – писмена.

9)Дялове от търговски дружества – писмена с нот.заверка на подписите (предвидена е само за дяловете на ООД).

10) Ценни книги – джиро. Там за прехвърлянето е необходимо нещо особено (джиро, предаването на вещта или пък правенето на съответни искания към централния депозитар на безналичните ценни книжа), а не толкова самия договор за продажба

Има редица хипотези, в които договора за продажба има изискване за форма и ако това изискване не е спазено, съгласно чл. 26, ал. 2 договора е нищожен.

Изискванията за формата на доказване са по чл. 164. ГПК и др.

3. Задължения на продавача.

Продавачът по ЗЗД, има две основни задължения: 1) да прехвърли на купувача собствеността над продадената вещ/да прехвърли правата „С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати”; 2) и второто му основно задължение е да предаде вещта на купувача, да я транслира, да достави фактическата власт върху вещта. На базата на тези две задължения могат да бъдат уговорени редица други, като да се предаде на определено място, да се пази вещта по определен начин и др.

Задължението достави правото, да прехвърли собствеността или другото вещно право. Това е вариант на известното задължение за dare (да се прехвърли правото на собственост или друго вещно право). Както е известно, у нас транслативните договори (тези, които прехвърлят права) имат, съгласно чл. 24, облигаторно-вещно действие. Това ще рече, че прехвърлянето на вещни права става по силата на облигационния договор, без да е необходим отделен вещен акт в изпълнение на задължението за прехвърляне на правото. Необходимо е също да подчертаем, че вещното действие на договора, на съгласието е по принцип в някаква степен ограничено между страните. Договорите, съгласно чл.21, имат действие между страните. Или по-точно, че по отношение на трети добросъвестни лица (а добросъвестността общо взето се предполага) прехвърлянето е непротивопоставимо. Нашето право признава облигаторно-вещното действие на договора, други права не го признават, а изискват отделен акт за изпълнение на задължението за прехвърлянето на собствеността, отделен акт, с който се прехвърля собствеността. Но двете системи, ако се замислим, практически стигат до сходни резултати, защото и при нас без предаване на вещта и без вписване, в много случаи легитимацията е така ограничена, че вещното действие е всъщност между страните, каквото е действието на всеки един договор по принцип.

При индивидуално определените вещи прехвърлянето става в момента на сключване на договора – чл. 24, ал. 1 ЗЗД „При договори за прехвърляне на собственост и за учредяване или прехвърляне на друго вещно право върху определена вещ прехвърлянето или учредяването настъпва по силата на самия договор, без да е нужно да се предаде вещта“. Предпоставки:

Вещта трябва да е определена в договора, в съгласието на страните по начин, че да не съществува друга вещ, която да може да бъде объркана с продаваната, която да отговаря по белези на продаваната.
Втората предпоставка на вещното действие на облигационните договори по чл. 24 е нещо, което не е посочено изрично, но произтича от общото принципно правило в областта на правоприемството – никой не може да прехвърля повече права, отколкото той сам има. Вещното действие ще настъпи по силата на чл. 24 само, ако се продава една определена вещ и тази вещ е собственост на продавача.

В тези случаи прехвърлянето става автоматично по силата на продажбата и самото задължение за прехвърляне на собственост не се откроява. В редица случаи обаче облигационното действие на продажбата е настъпило, но собствеността не се прехвърля автоматично:

Ако продавачът не е собственик – купувача също така няма да стане собственик въз основа на договора или казано иначе няма да имаме вещно действие на договора по чл. 24, защото никой не може да прехвърли повече права другиму, отколкото сам той притежава. Продажбата на несобствена вещ е действителна, но тя не прехвърля права. За продавача се поражда задължението да прехвърли собствеността над нея, т.е. да се опита да сам да придобие собствеността над вещта и в последствие да я прехвърли. Ако не успее да придобие собствеността, продавачът не изпълнява задължението си и купувача може да развали договора по чл. 189, ал. 1 Но дори и в този случай купувачът може да стане собственик в следните две хипотези:
- При движими вещи вторият купувач на продадена вече веднъж вещ може да стане собственик, ако придобие вещта при условията на чл. 78 ЗС добросъвестност и възмездност;
- При недвижимите имоти вторият по време купувач може да стане собственик, ако впише преди първия по време купувач нотариалния акт (чл. 113 ЗС „Актовете по предходния член до вписването им не могат да се противопоставят на трети лица, които по-рано са придобили от същия собственик и вписали вещни права върху недвижимия имот“).

Възможно е някой друг да е собственик, както по-горе или вещта да не съществува. Като си дадем сметка обаче, че продажбата на вещ, която някога е съществувала, а към момента на продажбата не съществува според чл. 184, ал. 1 „Ако при сключването на договора вещта е била погинала, договорът е нищожен” – нищожност като невъзможен предмет, ще разберем, че в тази хипотеза (продавачът да не е собственик на вещта, защото вещта не съществува) се има предвид бъдеща, евентуална вещ, а не вещ, която е погинала напр. реколтата, непроизведеното съоръжение, вкл. и непостроения недвижим имот (заради нотариалната форма на прехвърляне на недвижимите имоти, непостроения имот не може бъде продаден преди да е построен, защото нотариуса проверява дали прехвърлителя е собственик и поради тази причина пред нотариуса няма как да сключим сделка, с която прехвърляме права, които не са ваши или поне нотариуса може да установи тази липса на легитимация).

При продажба на бъдещи вещи – с възникване на собствеността ще възникнат и правата на купувача върху нея, понеже договорът е вече сключен и той там е станал собственик на вещта, макар и по-късно, нямаме пречката по чл. 24. Казано иначе, правото ще транзитира през имуществото на продавача и ще премине у купувача, в момента, в който то възниква за продавача. А ако вещта е родово определена след възникване или индивидуализирането и.
При алтернативни задължения – вещното действие възниква от концентрацията, от упражняването на правото на избор; до този избор всички вещи са собственост на продавача. Концентрацията става по съгласие на страните или чрез предаване. По съгласие на страните може да означава две неща: 1) както те са се уговорили в договора да бъде добавен липсващия белег, който концентрира задължението върху една определена вещ; 2) както допълнително са се съгласили да се отделят вещите. Концентрацията по съгласие на страните трябва да отговаря на едно много важно условие – да бъде ясна и необратима, защото тя прехвърля правото, а оттам и риска. При факултативните престации такава неопределеност нямаше – там се дължи основната престация и заради възможността задължението да бъде валидно погасено чрез представяне на допълнителната престация не е необходимо да имаме неопределеност на престацията. Казано иначе, ако основната престация е индивидуално определена вещ, вещния ефект ще настъпи, макар и да може да отпадне с обратна сила, въпреки факултативната възможност да се престира допълнителната престация. Разбира се, ако основната престация е родово определена, тогава се връщаме в първата точка.

При родово определени вещи правото на собственост се прехвърля не от момента на сключването на договора, а от момента на индивидуализацията, която може да бъде извършена по два начина, чрез съгласие и чрез предаване на вещите. Когато сделката е дистанционна по силата на специалното правило на чл. 186а ЗЗД предаването може да бъде извършено и на превозвач или спедитор и по този начин може да се изпълни задължението за прехвърляне на собствеността;

Когато договорът е под условие – условието може да е отлагателно напр. продажбата може да бъде сключена с уговорка за опитване или преглеждане (чл. 204) или че купувачът ще одобри вещта – тогава собствеността се прехвърля в момента на одобрението – чл. 204 ЗЗД. В тези случаи собствеността преминава само при сбъдване на условието, с обратно действие Условието може да е и прекратително по чл.209 и продажба с право на изкупуване;
Когато продажбата е със запазване на собствеността, а такива хипотези са уредени в чл. 205 и 206 от ЗЗД. Но при тези хипотези рискът преминава върху купувача. ЗЗД забранява продажба с право на изкупуване, това е една продажба под прекратително условие (чл. 209). За сметка на това тя е разрешена по чл. 333 ТЗ.
Когато продажбата под уговорка за опитване по чл. 206 и др.

Задължение е за предаване на вещта (чл. 187 „Продавачът е длъжен да предаде на купувача продадената вещ. Вещта се предава в състояние, в което се е намирала по време на продажбата, заедно с плодовете от тогава“). Това правило се отнася много повече за индивидуално определените вещи, защото те се предават в състоянието, в което са били към момента на сключване на договора, защото по отношение на тях правото е прехвърлено към момента на сключване на договора. При ИОВ продавачът вече държи чужда вещ и трябва да я предаде на собственика. При родово опредени – предаването е изпълнение на задължението за индивидуализация и прехвърля собствеността.

По своята същност предаването е материално действие. То се изразява във всичко необходимо, което продавачът трябва да направи, за да може купувачът да получи фактическата власт над вещта и да обективно да може да се ползва от нея. Вещта може да бъде предадена чрез фактическо действие, отстъпване на фактическата власт. Предаването може да се извърши и чрез constitutum possessorium, т.е. собственикът държи вещта за купувача – преминаване на владението без смяна на държането.

Какво се предава (предмет)? Aко вещта е родово определена се предава вещ от уговореното качество или от установеното в нормативните актове и държавните стандарти. Ако нищо не е уговорено и няма такива стандарти се прилага чл. 64 ЗЗД за средното качество. Ако се продава вещ по мостра се прилага чл. 203 ЗЗД. Aко вещта е индивидуално определена, тя трябва да се предаде с всичките и принадлежности и в състоянието, в което се е намирала по времето на сключването на продажбата. Освен това трябва да се предадат и всички плодове на вещта от този момент насетне. От момента на сключването на договора до момента на предаването продавачът има задължението да пази индивидуално определената вещ с грижата на добрия стопанин. Когато се продава недвижим имот и е уговорена някаква площ се прилага чл. 210 ЗЗД.

Обектите на други права се предават чрез предаване на документи или предоставяне на ползването им (при цесията напр. е необходимо и съобщаване на длъжника).

Къде се извършва предаването? (място)

Ако нищо не е уговорено се прилага правилото на чл. 68 ЗЗД и индивидуално определената вещ се предава на мястото, където се намирала в момента на сключването на договора. В останалите случаи – по местожителство на продавача.
Родово определените вещи се предават в местожителството на продавача в момента на сключването на договора, тъй като продавачът е длъжник. Там, където се предава вещта там поначало трябва да се плати и цената – чл. 200 ЗЗД (диспозитивно правило).
При дистанционните продажби може да има разлика между мястото на предаването и мястото на доставянето.

Време – прилагат се общите правила за срочно и безсрочно задължение, уредени в чл. 69 ЗЗД. Особеност по отношение на периодичните доставки се съдържа в чл. 208, ал. 2 ЗЗД: „При продажби с периодично изпълнение срокът се предполага за уговорен в полза на двете страни“. По правило купувачът и продавачът трябва да изпълнят едновременно задълженията си, за това поначало продавачът може да откаже да предаде вещта, ако не му се заплати цената с възражение за неизпълнен договор и дори и да е уговорено, че продавачът първи ще предаде вещта той пак може да откаже предаването и в хипотезата, уредена в чл. 90, ал. 2 ЗЗД, ако има опасност купувачът да е неплатежоспособен, освен ако не му се даде обезпечение. При неизпълнение на задължението за предаване купувачът може да иска реално изпълнение с обезщетение за вреди, а може и да развали договора.

Възможно е да е уговорен срок – тогава се прилагат правилата за срочните задължения. Ако не е уговорен срок продавачът може да иска вещта да бъде получена веднага – чл. 69, ал. 1. (ММ ако няма срок – при покана). Ако купувачът не изпълни своето задължение за получаване на вещта, в случай че до този момент рискът е бил носен от продавача, когато купувачът изпадне в забава рискът преминава върху него, но това е само в случая, в който продажбата не е имала вещно действие в момента на своето сключване. Купувачът има иск за реално изпълнение. Той би могъл, ако иска и да развали договора, включително и по по-опростеният начин на чл. 201 „При продажбата на движима вещ продавачът може да развали договора без спазване изискванията на чл. 87“, буква „б“ ЗЗД „ако купувачът, спрямо когото срокът за плащане цената още не е изтекъл, не се яви да получи или не приеме на срока предложената му съгласно договора вещ“.

Кому да се предаде вещта? От гледна точка на чл. 75, е очевидно, че тя трябва да бъде предадена на кредитора, т.е. на купувача или на овластено от него или от съда лице. Всъщност, като съобразим и правилото на чл. 73 за забавата на кредитора, ако купувача не дойде да си я вземе от където трябва или не я получи, където му я носите, ако така сте уговорили, ще видим, че предаването може да бъде извършено и чрез влагане на съхранение. Възможно е обаче, страните да са уговорили дистанционната продажба – случая, в който местоизпълнението на задължението, освобождаването на продавача от задължението за предаване на вещта не съвпада с мястото, където ще я получи купувача. В такъв случай влиза в действие чл.186а „Рискът от случайното погиване или повреждане на родово определени стоки преминава върху купувача от момента, в който стоката бъде определена по съгласие между страните или му бъде предадена, а при доставка за купувачи в други населени места – от момента, в който тя бъде предадена на спедитор или на превозвач…”. Значи спедитора и превозвача, съгласно този текст, могат да се смятат овластени от закона лица, да получат стоката за сметка на купувача. Идеята е, че по този начин продавача рязко се лишава от възможността да въздейства повече на стоката (не може да я подмени и т.н.), което достатъчно явно отразява интереса от стабилност между двете страни. Текстът обаче, продължава: „освен ако между страните е уговорено друго”.

Разноски – чл. 186 (диспозитивно правило): по правило тежат върху купувача и разноските по сключването на договора, включително и по прехвърлянето на собствеността са върху него, но ако става дума за недвижими имоти разноските се понасят по равно. Разноските по вписването на нотариалния акт и тези по получаването са за сметка на купувача. Съгласно ал. 2 разноските по предаването (мерене, теглене) са за сметка на продавача, а разноските по получаването – за купувача.

При неизпълнение купувачът има иск за предаване (по чл. 108 ЗС); може да иска обезщетение (компенсаторно, мораторно или за вреди от недостатъци); разполага с възражение за неизпълнен договор; може да развали договора (по чл. 87 или по правилата на чл. 201) и др.

4. Отговорност на продавача при евикция.

Евикция (съдебно отстранение) има при ненадлежно изпълнение на задължението да се прехвърли правото – когато купувачът не го придобива в чист вид, защото продавачът не е собственик, или правото му е обременено с права на трети лица, противопоставими на купувача. (чл. 188 „Продавачът отговаря, ако трети лица имат право на собственост или други права по отношение на вещта, които могат да противопоставят на купувача, освен ако последният е знаел това“). Казано иначе, отговорността за евикция възниква, поради неизпълнението на първото задължение на продавача – да направи купувача собственик.

Хипотези: 1) Вещта е изцяло на трето лице; 2) Третото лице е отчасти собственик на вещта, т.е. продавача е съсобственик, а е обещал да направи купувача единствен собственик на вещта – прехвърля не идеални части, а цялото право върху вещта; 3) Трето лице има вещни права върху вещта – напр. суперфиция, право на ползване и др.; 4) Трето лице има противопоставими на купувача облигационни права – противопоставим договор за наем на вещта (който е вписан и е за повече от една година); 5) Трето лице кредитор, който обявява сделката за непротивопоставима спрямо него по чл. 135 – и в този случай купувача ще се окаже евинциран от вещта; 6) Или въобще всяко право, което може да се противопостави на купувача от трето лице и въз основа на това право купувача да бъде лишен от вещта.

Евинциран ще бъде всеки купувач, който не може да влезе във владение на вещта, поради правата на трети лица, включително и права, които произтичат, да кажем, от чл. 78 ЗС или от поредността на вписванията по чл. 113 ЗС и т.н. Казано иначе, първият купувач ще се окаже евинциран от втория, когато предпочитаме втория, поради тия изключения от правилото, че никой не може да прехвърли повече права, отколкото има.

Отговорността за евикция има по-голямо значение в областта на недвижимите имоти, но от никъде не следва, че проблема е изключен при движимите вещи. Чл. 78 би ни помогнал в редица случаи, но тъкмо заради чл. 78 първия купувач ще се окаже, че не може да получи вещта и е евинциран от следващия купувач, който е получил вещта и е станал собственик. Освен това чл. 78 ЗС има едно ограничение – движими вещи, които са прехвърлени с нотариална заверка на подписа или с нотариален акт, за които чл. 78 не важи. На всичкото отгоре, собственика на откраднатата или загубена вещ (ал. 2 чл. 78) може да си я търси в тригодишен срок. Така че отново може да се стигне до евикция на купувача на една движима вещ. Ще се приложат правилата за евикция и ако купувачът е бил недобросъвестен.

В случай, че купувачът придобива правото, въпреки че продавачът не е титуляр, няма евикция. Правилата за евикция не се прилагат в случаите, при които са налице фактически действия, които смущават упражняването на правото на собственост от страна на купувача. В тези случаи купувачът може да се защити с владелчески иск по чл. 75 и 76 ЗС и продавачът не носи отговорност за фактически въздействия върху вещта от страна на трети лица.

Интересна е хипотезата, при която продавачът не е бил собственик, но в последствие става такъв. Ако той е продал една чужда вещ, която е получена от купувача, може ли продавачът, станал в последствие собственик да ревандикира тази вещ от купувача. Това не може да стане: този, който трябва да гарантира собствеността не може да евинцира. В такъв случай правилата за евикция няма да може да се приложат, защото така би се покровителствал недобросъвестния продавач. Това правило не е записано в закона, но то следва от общото положение nemo plus iuris dat, quam ipse habet.

Последиците от това, че продавача е продал вещта, върху която трети лица имат противопоставими на купувача права са различни в зависимост от няколко критерия:

Дали купувача е добросъвестен или е недобросъвестен, т.е. дали при сключване на договора за продажба е знаел за правата на третите лица или обратно – не е знаел. В единия случай, той е недобросъвестен – купил е на риск, знаейки, че трети лица имат права, а в другия случай е добросъвестен. Добросъвестността се предполага. Недобросъвестността на купувача намалява неговата отговорността на продавача и ако той може да прави възражения срещу иска на купувача за това, че купувачът е знаел за правата на третите лица, продавачът ще трябва да докаже това свое възражение. Съгласно този критерий имаме евинциран добросъвестен купувач, респ. евинциран недобросъвестен купувач.

Дали третите лица вече са евинцирали купувача, в който случай говорим за една настъпила, за една ефективна евикция или пък купувачът само е разбрал, че третите лица имат някакви права и могат да го отстранят от вещта, когато говорим за една бъдеща или евентуална евикция – до предявяване на правата.
На края, в зависимост от това дали вещта принадлежи изцяло на трето лице или само отчасти – ТЛ има ограничени права (идеална част, ограничено ВП, друго право, което е противопоставимо на купувача (наем). Съгласно този критерий различаваме пълна евикция и частична евикция.

Т.е. имаме добросъвестен/недобросъвестен купувач; реална/евентуална евикция и пълна/частична евикция. Последиците от евикцията са различни в зависимост от тези три критерия, които посочихме по-горе.

При евикцията се наблюдават следните хипотези:

Евентуална евикция – хипотеза, при която купувачът не е още отстранен, но съществува опасност това да стане. Това е етапът до предявяване на правата, преди съдебното отстранение. Необходимо е купувачът да е бил добросъвестен (чл. 188), да не е знаел, че продавачът не е собственик. В такъв случай са възможни различни разрешения, в зависимост от редица фактори и обстоятелства:

При пълна евикция – вещта принадлежи изцяло на трето лице и купувачът не е знаел, че купува чужда вещ, той може да развали договора по реда на чл. 87. В този случай продавачът е длъжен да върне на купувача платената цена и да му заплати разноските по договора, както и необходимите и полезни разноски за вещта. За другите вреди продавачът отговаря съгласно общите правила за неизпълнение на задължението (чл. 189, ал. 1 „Ако продадената вещ принадлежи изцяло на трето лице, купувачът може да развали продажбата по реда на чл. 87. В този случай продавачът е длъжен да върне на купувача платената цена и да му заплати разноските по договора, както и необходимите и полезни разноски за вещта. За другите вреди продавачът отговаря съгласно общите правила за неизпълнение на задължението“. Продавачът дължи връщане на цялата цена дори и когато вещта е била обезценена или повредена, но ако купувачът е извлякъл полза от поврежданията, които сам е направил, стойността на тази полза се приспада от сумата, която продавачът му дължи (ал. 2). След като се развали договора на свой ред купувачът трябва да върне вещта. Но купувачът може да търси освен цената и още няколко вземания, наречени в закона „обезщетения“ не съвсем точно:
разноските по договора, които са били в негова тежест и е заплатил (по сключване и изпълнение);
необходимите и полезни разноски, които е направил с оглед на вещта;
обезщетение за всички останали вреди извън тези. Вредите са за нарушен негативен интерес.

На общо основание купувачът може да иска лихвите върху горните суми от забавата.Тъй като развалянето на договора не променя характера на облигационното отношение и то остава двустранно, макар че юридическия факт е друг, но всяка от страните дължи това, което е получила и затова по принцип всяка от страните има и възражение за неизпълнен договор по чл. 90 ЗЗД. На тези вземания на купувача продавачът може да направи възражение, че не се връща вещта обратно.

При частична евикция – само част от вещта принадлежи на трето лице или тази вещ е обременена с права на трети лица. Купувачът трябва да е добросъвестен, т.е. не е знаел, че купува обременена вещ. В този случай купувачът може да избира между два вариант (чл. 190, ал. 1 „Ако само част от продадената вещ принадлежи на трето лице или вещта е обременена с права на трето лице, купувачът може да поиска разваляне на продажбата по съдебен ред и обезщетение според предходния член, когато според обстоятелствата трябва да се приеме, че той не би сключил договора, ако знаеше това“):
Да иска договорът за продажба може да бъде развален, но това става само по съдебен ред, дори и вещта да е движима. Това е така, за да може съдът да прецени, дали купувачът, ако знаеше би сключил този договор или не. Ако купувачът успее да докаже, че той не би сключил договора при наличието на права на трети лица, тогава неговият иск ще бъде уважен и договорът ще бъде развален. В такъв случай има право на обезщетение по чл. 189.
Ако купувачът не иска или не може да докаже основанието за разваляне на договора пред съда, има право да иска намаление на цената. Купувачът има право и на обезщетение за вреди (по общите правила) – чл. 190, ал. 2.

Ако обаче купувачът е недобросъвестен, т.е знаел е че купува чужда вещ, той не може да разваля договора и не може да търси обезщетение за вреди, а само цената и то би могъл да я търси само, след като бъде съдебно отстранен. Това ни казва чл. 192, ал. 2 „Съглашението, с което продавачът се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица”. Това правило обаче, се отнася и за случаите, когато продавача изрично е уговорил, че няма да отговаря въобще. От него научаваме, че продавача не може да се освободи от задължението да върне цената на купената вещ. Но пък при недобросъвестния купувач, това е максимума

Но ако купувачът е добросъвестен, след развалянето, продавачът е длъжен да върне цената и всичко, което е получил във връзка с нея. Длъжен е да направи това дори и купувачът да е обезценил или повредил продадената вещ и дори да е направил това съзнателно. Това е така, защото купувачът е повреждал своя вещ. Ако купувачът е извлякъл полза от повредите, които сам е причинил стойността на тези повреди се приспада от цената (чл. 189, ал. 2 ЗЗД).

При предявяване на правата от третото лице в съдебната фаза купувачът трябва да привлече продавача като помагач по делото (чл. 219 ГПК). Той трябва да го привлече, за да не му бъдат противопоставени възраженията, които продавачът е имал. Предимства за купувача: продавачът може да предяви възражения срещу третото лице. Освен това купувачът разполага с обратен иск срещу продавача, ако бъде осъден. Продавачът не отговаря, ако не е бил привлечен по делото и докаже, че е имало основание за отхвърляне на иска (чл.191, ал. 2 „Продавачът не отговаря за съдебното отстранение, ако не е бил привлечен в делото и ако докаже, че е имало достатъчно основание за отхвърляне на иска“). Ако купувачът бъде съдебно отстранен, той може да иска от продавача още и стойността на плодовете, които е осъден да върне на третото лице, и заплащане на разноските по делото. Купувачът може да избегне съдебното отстранение чрез заплащане на парична сума или чрез отстъпване на друго благо.

Продавачът може вместо отговорността за евикция да предпочете плащане на въпросната сума заедно с лихвите и разноските (чл. 191, ал. 3 „Когато купувачът е избягнал съдебното отстранение или е освободил вещта от правата, които трети лица са имали върху нея, чрез заплащане на парична сума, продавачът може да се освободи от отговорност, като заплати на купувача тази сума, лихвите върху нея от деня на плащането и разноските“). Правилото е замислено като ограничаване отговорността на продавача. Продавачът може да се освободи от отговорност, но не е длъжен да плати на купувача всичко, което той е платил на третото лице, за да освободи вещта.

Осъществена или съдебна (реална) евикция – купувачът е бил осъден, т.е. да е бил отстранен от вещта:
При пълна евикция: с влизането в сила на решението срещу купувача договорът между купувача и продавача се смята за развален и не е нужно купувачът да го разваля. Това следва от систематическото тълкуване на чл. 188 и 192, ал. 1 ЗЗД „Ако купувачът е знаел по време на продажбата за правата на третите лица, при съдебно отстранение той може да иска само връщане на цената. Това важи и когато продавачът е уговорил да не отговаря за съдебно отстранение“. Така смята и Кожухаров, че с влизане в сила на съдебното решение, с което се уважава иска на ищеца (третото лице), договора между продавача и купувача се развалял по право. Според Конов законът не е казал подобно нещо и имаме известни основания да приемем, че Кожухаров малко го е попрекалил (приел е, че тази продажба е недействителна и че съдебното решение прекратява договора по право). В по-ново време Русчев приема, че разпадането на договора не настъпва по право, дори и след решението в полза на третото лице. Продавачът е длъжен от гл.т. на договора, който си е действителен, но няма вещно действие да достави вещното право и един от способите да направи това е да го придобие или пък да освободи вещта от правата, които са в полза на третото лице. Тези действия на продавача всъщност биха били реално изпълнение на договора за продажба, защото придобивайки вещта или освобождавайки я от правата на третите лица, ако договора за продажба не е прекратен, няма да имаме пречка за вещното действие и купувача ще придобие правата.

Обаче, ако мислим за връщането на цената, което е едно от правата на купувача при евикция, не може да отречем, че за да подлежи на връщане цената, договорът трябва да е прекратен, защото докато не е прекратен договора чрез разваляне, цената е платена в изпълнение на договора. Развалянето на договорите, особено за недвижими имоти, за които Кожухаров смята, че са единственото приложно поле отговорността за евикция, става по съдебен ред и това е някак си малко скъпо. В този смисъл тезата на Кожухаров има някаква практическа стойност да облекчи уреждането на отношенията между продавача и купувача при хипотеза на евикция, като казва: развалянето настъпва по право и следователно няма нужда да се харчат пари за съдебно разваляне и т.н.

Въпреки това, според Конов, развалянето не бива да се натрапва на купувача, защото купувачът може да има интерес от това да не разваля договора. Така ще бъде във всички случаи, в които има някаква надежда, въз основа на този договор да се сдобие със собствеността, т.е договора да бъде изпълнен (напр. продавачът да е наследник на ТЛ^-це).

В случай, че купувачът е евинциран по съдебен ред има същите права, които има в случай на евентуална евикция (да развали договора, право на платената цена, всички разноски по договора, обезщетение за вреди, полезните и необходими разноски), но има и още две допълнителни права:

евинцираният купувач може да иска разноските по водения срещу него процес (чл. 191, ал. 1);
може да иска от продавача стойността на плодовете, които е трябвало да върне на ищеца. Това право принадлежи на добросъвестния купувач (правилата за добросъвестното владение). Той е длъжен да върне плодовете от деня на предявяването на иска срещу него и тяхната стойност може да иска от продавача. Като добросъвестен владелец той е собственик на плодовете до деня на предявяване на иска на собственика на вещта срещу него.

При частична евикция – договорът не се разваля по право, а по съдебен ред. Идентичност с частичната евикция до предявяване на правата от третото лице. Купувачът трябва да докаже, че не би сключил договора, ако знаеше за правата на ТЛ. В противен случай може да иска намаление на цената и обезщетение за вреди.

Клаузи за неотговорност или за ограничаване на отговорността. Невъзможно е да се уговори, че няма да се връща цената (чл. 192, ал. 2). Може обаче, страните да уговорят, че няма да се дължат другите последици на евикцията. Другите последици на евикцията, обаче и без това предполагат добросъвестност на купувача. Но съгласието, с което продавача се освобождава от отговорност няма действие, ако той е премълчал известни нему права на трети лица. В такъв случай ограничението на отговорността няма да важи и той си отговаря съгласно общите правила в хипотезата, когато купувачът е добросъвестен.

Същност на отговорността. Конов я определят като обективна отговорност – продавачът отговаря без да е виновен за това, че трето лице има права върху вещта. Вината е предпоставка само за отговорността за вреди. Според други – отговорност за недобросъвестност по чл. 12 ЗЗД. Според трето мнение тя е механизъм за възстановяване на еквивалентността във възмездното ОО при неизпълнение на задължението на продавача да прехвърли чистата собственост.

5. Отговорност на продавача при недостатъци.

Интересът на купувача по договора за продажба е да придобие собствеността и да получи фактическата власт върху една вещ, която може да ползва – да я ползва сам като я употребява или да получи нейната цена като я продаде в същия, преработения и т.н вид. Оттук цената, която той плаща е еквивалентна с това положение, че вещта може да бъде ползвана адекватно.

Правен режим: 193 – 199 ЗЗД. Когато се продава вещ с недостатъци може да има грешка, а може да има и измама. Възможно ли е купувачът, вместо да се насочи към правилата за продажба на вещ с недостатъци да унищожи договора поради грешка или измама. Калайджиев: няма принципна пречка той да може да приложи избран от него способ. Кожухаров: приема, че само в случай на измама договорът би могъл да бъде унищожен. Но няма правило, което да забранява унищожаването на договора и поради грешка.

Недостатък е алиус. Алиус е друго нещо, различно от дължимото и алиус не е недостатък на вещта. Правилата за продажбата на вещ с недостатъци не се прилагат към престирането на друга вещ. Предаването на вещ, която е не само с намалена годност, ами направо негодна за употреба също така се разглежда от практиката и теорията като пълно неизпълнение или неизпълнение с недостатъци.

Недостатък е всяко отклонение от изискванията за качество, което намалява цената или годността на вещта за обикновеното или предвиденото в договора употребление (чл. 193 „Продавачът отговаря, ако продадената вещ има недостатъци, които съществено намаляват нейната цена или нейната годност за обикновеното или за предвиденото в договора употребление“). Изискванията за качество могат да бъдат уговорени от страните, могат да бъдат установени нормативно, а ако нищо не е уговорено, няма стандарт или някаква друга норма се прилага чл. 64 за родово определените вещи. Тези изисквания или условия (за намаляване цената или годността на вещта) са алтернативни – достатъчно е едно от тях да бъде налице, за да могат да се упражнят правата в този случай.

Недостатъкът трябва да отговаря на три изисквания, за да бъде релевантен: 1. Трябва да е съществувал по времето на сключването на договора при индивидуално определените вещи или в момента на преминаването на собствеността и риска при родово определените. Ако той се е появил по-късно продавачът няма да отговаря за него. 2. Трябва да е съществен – това е фактически въпрос, да не е незначителен с оглед интереса на кредитора. Недостатъкът е съществен когато чувствително намалява цената или годността, или и двете. 3. Правата при недостатъци могат да бъдат упражнени, само ако купувачът не е знаел за тях при продажбата (при сключването на договора или при преминаване на собствеността). чл. 193, ал. 2 „Продавачът не отговаря за недостатъците, които са били известни на купувача при продажбата.“. Ако купувачът е знаел или е бил уведомен за тях, продавачът не носи отговорност.

Принципи при този вид отговорност:

Недостатъкът да е съществувал по времето на сключването на договора при индивидуално определените вещи или в момента на преминаването на собствеността и риска при родово определените..
Недостатъкът следва да е рекламиран своевременно. Реакцията на купувача е ограничена във времето, както в интерес на сигурността, така и с оглед необходимостта да може да се провери състоянието на вещта, а не тя да е твърде употребявана, преработена и т.н. (чл. 194).
Продавачът носи отговорност за недостатъците и когато не ги е знаел. Следователно, отговорността за недостатъци е обективна, не зависи от това дали продавача го е причинил, дали продавача го е знаел, дали се дължи на причина, за която той отговаря (така, както се оказва, че продавача отговаря и за евикция, без да е виновен за това, че трето лице има права върху вещта). В този смисъл отговорността за недостатъци е насочена по-скоро към запазване на еквивалентността на отношенията, отколкото към репариране на някакви други вреди, макар че се дължи обезщетение за вреди, но то е съгласно общите правила, когато ще може да се възразява за липсата на вина.

Няма значение какъв е недостатъкът – явен или скрит, отстраним или не. Ст. ЗЗД е разделял недостатъците на скрити и явни. И действащият ЗЗД може да се приеме, че разглежда недостатъците като скрити и явни, без обаче дефинитивно да изключва отговорността за явни недостатъци, а казвайки, че не се отговаря само за тези недостатъци, които са били известни на купувача по време на сключването на договора.

Недостатъкът трябва да се различава от хипотезата, при която се престира друга вещ, т.нар. aliud. Той може да се дължи на недостатък. Но той е налице, когато недостатъкът е толкова съществен, че вещта не може да бъде използвана по нейното предназначение, не може въобще да го изпълни. В случай на aliud е налице пълно неизпълнение, докато при продажба на вещ на недостатъци е налице лошо изпълнение, което е вид на неточното изпълнение.

За да може купувачът да упражни правата в случай на вещ с недостатъци:

Трябва да прегледа вещта веднага или в течение на времето, което е обикновено нужно за това (чл. 194, ал. 1, изр. 1 „След като приеме вещта, купувачът трябва да я прегледа в течение на времето, което е обикновено необходимо за това в подобни случаи, и незабавно да уведоми продавача за забелязаните недостатъци.“), т.е. поначало при явните недостатъци прегледът трябва да се извърши веднага, но когато вещта е голяма или се състои от множество части прегледът се извършва във времето, което е необходимо според изискванията на обмена. Прегледът се извършва при получаване на вещта. И по-късно могат да се открият недостатъци, неоткриваеми при обикновен преглед. Крайният срок за извършване на тази проверка е давностният срок по чл. 197.
Незабавно купувачът трябва да уведоми продавача (чл. 194, ал. 1, изр. 3 „В последния случай правата на купувача се запазват, ако той незабавно уведоми продавача за открития недостатък“). Продавачът трябва да бъде уведомен без значение дали недостатъците са открити веднага или по-късно във времето. Казано иначе, принципът е че трябва да реагирате за недостатъци веднага: за явните – при първоначалния преглед, а за скритите, незабавно след като те се появят. От тук е твърде деликатно кои недостатъци са явни и кои са скрити и това е действителната причина, поради която ЗЗД не говори за явни и за скрити недостатъци, а се изразява описателно. С оглед различните възможности за недостатъци, времето за обикновения преглед е различно. Изявлението е неформално, с което се посочва конкретен недостатък или се отказва да се приеме вещта. Не е необходимо веднага да се посочи кое от правата по чл. 195 избира. Уведомяването трябва да се направи веднага след откриване на недостатъка, но не по-късно от сроковете по чл. 197. Не е нужно уведомяване, ако продавачът е знаел (и съзнателно е премълчал) недостатъците – чл. 194, ал. 2. Купувачът, който не е уведомил, трябва да докаже знанието на продавача.

При неуведомяване за установените недостатъци при получаване по силата на установена в чл. 194, ал. 1, изр. 2 ЗЗД необорима презумпция (Кожухаров – фикция) се смята, че е одобрил вещта („Ако не направи това, вещта се смята одобрена, освен ако по-късно се открият недостатъци, които не са могли да бъдат забелязани при обикновен преглед.“).

Когато прави възражение за недостатъци купувачът трябва да пази вещта (това задължение поначало е при дистанционна продажба – чл. 198, ал. 1 „Когато купувачът прави възражение за недостатъци на продадената вещ, която му е изпратена от друго място, той трябва да я държи на разположение на продавача и да се грижи привременно за нейното запазване“). Той трябва да държи вещта на разположение на продавача и да се грижи за нея с грижата на добър стопанин. Ако има опасност вещта де се развали или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства купувачът трябва да уведоми продавача и след това да поиска разрешение от районния съд да я продаде – ал. 2 „Ако вещта е изложена на развала и отлагането е свързано с опасност или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства, купувачът, след като уведоми продавача, може да поиска от районния съд разрешение да я продаде“.

Права на купувача. Ако е бил налице недостатък, отговарящ на посочените изисквания, ако купувачът е извършил проверката, уведомил е навреме и не е знаел за наличието на недостатъци може да направи следното:

Да развали договора – чл. 195 ЗЗД, с редхибиторен иск (actio redhibitoria – чл. 195, ал. 1, предложение 1 „В случаите, в които продавачът отговаря съгласно чл. 193, купувачът може да върне вещта и да иска обратно цената заедно с разноските за продажбата…“). Връщането на вещта е разваляне на договора, защото така се връща правното положение преди продажбата. Това е право, което прилича на правото, уредено в чл. 87, но то има известна специфика:
1. По чл. 87 се изисква вина – тук не, защото отговорността на продавача е обективна и това се отнася не само за правото на разваляне, но и за останалите възможности;
2. Не е нужно купувачът да дава срок преди да развали договора;
3. Ред на разваляне – с безусловно, неформално изявление, като се иска цената (правилото не важи при продажба на недв.имот);
4. Допълнително право – да иска възстановяване на разноските по продажбата (по сключване и изпълнение).

Купувачът може да „иска и обезщетение за вредите съгласно общите правила относно неизпълнението на задълженията.“(чл. 195, ал. 2 ). Може да претендира за претърпените загуби и пропуснати ползи, а ако продавачът е бил недобросъвестен, той ще отговаря из а всички преки вреди чл. 82, изр. 2.

Да иска намаляване на цената (отбив от цената чл. 195, ал. 1, предл. 2 „да задържи вещта и да иска намаляване на цената“) – привеждане на цената в съответствие с намалената стойност на вещта. Това право е преобразуващо, както и развалянето. Това е т.нар. т.нар. квантиминорен иск – да задържи вещта и да иска намаляване на цената, така че тя да отговаря на действителната стойност на вещта, заедно с недостатъците. По този начин се възстановява еквивалентността в ОО.
Да иска отстраняване на недостатъка, ако е отстраним. Обикновено се казва следното нещо: да иска поправяне на вещта. По ЗЗД обаче, такава възможност директно не е предвидена – купувача може само да поправи вещта за сметка на продавача или пък да я даде на поправка за сметка на продавача. Той няма директна претенция срещу продавача да му поправи вещта и това следва най-малкото от обстоятелството, че ЗЗД съдържа общите правила за продажбата. Според други автори това е форма на претенция за точно изпълнение. Има две възможности: кредиторът да го отстрани сам за сметка на продавача (не е необходимо разрешение на РС по чл. 80) или да иска от продавача да отстрани недостатъка (чл. 195, предложение 3 „или да отстрани недостатъците за сметка на продавача“). Това правило е разновидност на общото правило на чл. 80, ал. 1.
Замяна на вещта с друга – тази възможност е допустима само при заместимите престации. Тя е претенция за реално изпълнение. Когато предмет на договора са родово определени вещи, купувачът може да иска замяна на дефектната с доброкачествена вещ. Тази възможност може да намери приложение и при индивидуално определени вещи, ако е уговорено (по правило) – чл. 195, ал. 3 „При продажбите на родово определени вещи купувачът може или да упражни правата по първата алинея, или да иска предаване на вещи без недостатъци, както и обезщетение за вредите и в двата случая“.
Наред с избраната от горните възможности, купувачът може да иска и обезщетение за вреди по общия ред, но в този случай продавачът трябва да е виновен (чл. 195, ал. 2 „Той може да иска и обезщетение за вредите съгласно общите правила относно неизпълнението на задълженията“). Освен това общия ред изисква доказване на вредите. При разваляне – обезщетението е за нарушения негативен интерес. При отстраняване и замяна – обезщетението е за забава. Обезщетение може да има и за вреди, причинени от недостатъка на имуществото на купувача.

Правата на купувача, свързани с развалянето на договора или с подмяната на вещта зависят от възможността той да представи дефектната вещ, да я върне – за да си искате парите обратно, разваляйки договора, трябва да върнете вещта. Ако не можете да върнете вещта, излиза че няма как да развалите договора. Това обаче, не винаги е така, защото не би било винаги справедливо. Затова чл. 196 „Купувачът има правата по предходния член и когато вещта е погинала или е била повредена, ако това е станало поради нейните недостатъци или поради случайно събитие“ урежда специално правило, Този текст дава да се разбере, че се прехвърля риска за съществуването на вещта върху продавача, макар вещта да е предадена на купувача и купувачът се освобождава от необходимостта да върне вещта, за да развали договора тогава, когато тя е погинала или повредена поради своите недостатъци или от случайно събитие. Купувачът разполага в горепосочените права може: да развали договора или да иска замяна, като връща повредената вещ; да иска отстраняване на недостатъка; да иска отбив от цената; наред с това и обезщетение по общия ред.

Ако погиването или повреждането на вещта се дължи на поведението на самия купувач или на лицата, на които той е отчуждил вещта, както и при преработване, купувачът не може да разваля договора, а само да иска намаляване на цената и обезщетение за вреди. Купувачът губи правото на разваляне и замяна – чл. 196, ал. 2 „Ако повреждането или погиването са станали по вина на купувача или на лицата, на които вещта е била прехвърлена от него, той може да иска само намаляване на цената и обезщетение при условията на предходния член. По същия начин се ограничават правата на купувача и в случаите, когато вещта е била преработена“.

Трябва да се има предвид, че продавачът не може да се освободи от отговорност за недостатъци – такава уговорка е нищожна, тъй като е забранена от закона (чл. 193, ал. 3 ЗЗД „Продавачът отговаря и когато не е знаел недостатъка. Съглашението за освобождаване от отговорност е недействително“).

Срокове (давностни) за предявяване на правата на купувача са уредени в чл. 197:

Когато предмет на договора е недвижим имот давността е 1 година (ал. 1, изр. 1, предложение 1 „Исковете на купувача по чл. 195 се погасяват с изтичане на една година при продажбата на недвижими имоти“).
Ако предмет на договора са движими вещи е 6 месеца – предложение 2 „и на шест месеца при продажбите на движими вещи.“.
Ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъците давността е 3 години (ал. 1, изр. 2 „Ако продавачът съзнателно е премълчал недостатъка, срокът е тригодишен“.

Началният момент на давностния срок е моментът на предаването/получаване на вещта – чл. 197, ал. 2 „Срокът тече от предаването на вещта“. Давността тече, независимо от наличието на гаранционен срок. Правилата за давността при недостатъци са диспозитивни и страните могат да уговарят и друга давност – ал. 1, изр. 3 „Срокът може да бъде продължен или съкратен със съгласие на страните“.

Какви са тези срокове? Законът е казал „давност”. Като си дадем сметка обаче, че правата на купувача в този случай са повечето пъти преобразуващи – правото да иска редуциране на цената, правото да развали договора, единствено правото да поправи вещта за сметка на продавача може би не е преобразуващо. Като съобразим трудността потестативно право да се погасява тъкмо чрез давностен срок и като прибавим и това, че закона, под давност обикновено разбира какъв да е срок, можем да направим извод, че срока е по-скоро преклузивен, отколкото давностен.

И още нещо – как се предявяват правата на купувача? Исковете на купувача се погасяват с изтичане на тези срокове. Купувачът може да предяви правата си само по съдебен ред и иска трябва да бъде предявен в тези срокове. Така мисли Кожухаров.

Според Конов, обаче под иск, в случая трябва да разбираме претенция, иск в материалния смисъл на думата, а не в процесуалния смисъл (т.е. че правата се упражняват по съдебен ред). Кожухаров казва следното нещо: те, правата се изпълняват извънсъдебно, обаче ако продавачът не е съгласен с предложеното от купувача, купувачът трябва да предяви иск.

Ако приемем това, ще имаме следният парадокс: правилата за ликвидиране на отношенията във връзка е недостатъците целят да улеснят купувача. Ако сравним с общите правила на чл. 87, по чл. 87 развалянето е извънсъдебно. Излиза, че общия текст за разваляне е извънсъдебно разваляне, развалянето поради недостатъци трябва да бъде направено пред съд. Ето защо, според Конов, правата на купувача могат да бъдат упражнени и сроковете се отнасят до заявяването на тези права, до правенето на рекламация, която съдържа недостатъка и искането за ликвидиране на отношенията. Тази по-нова мисъл е изложена и от Асен Николов в книгата “Отговорност за неизпълнение на договора”, а също така е възприета и в някои решения на ВС (например, р. 1770/95г, V ГО и 799/95г, 5-чл. състав). Има състави, които приемат (правилно според мен), че срока е преклузивен и ако това е така, то за него ще се следи служебно.

Безспорно е обаче, че купувачът може да предяви правата си, вкл. за разваляне на договора поради недостатъци, като възражение срещу иска на продавача за заплащане на цената. Добре е, обаче и това възражение да бъде направено в срока по чл. 195.

6. Задължения на купувача. Последици от неизпълнението.

Купувачът има две основни задължения: 1) да плати цената и 2) да получи вещта, да освободи продавача от грижите за тази вещ – чл. 200 ЗЗД (ал. 1 – „Купувачът е длъжен да плати цената и да получи вещта“.

Основното задължение е плащане на цената, което е уредено и в чл. 183 – първата разпоредба относно продажбата „С договора за продажба продавачът се задължава да прехвърли на купувача собствеността на една вещ или друго право срещу цена, която купувачът се задължава да му заплати“. Това задължение е парично – изпълнява се в брой или по сметка. Ако е уредено в брой и се плати по сметка имаме неточно изпълнение. Вариантите на цената могат да се уговарят, в зависимост от състоянието на вещта, момента на предаването и т.н. Плаща се на мястото, където се предава вещта – чл. 200, ал. 2 „Плащането трябва да стане едновременно с предаването на вещта и на мястото, където то се извършва“. Това правило е диспозитивно и страните могат да уговорят друго.

Тази разпоредба въвежда и изключение от общото правило на чл. 68 за местоизпълнението на паричните задължения („в местожителството на кредитора по време на изпълнение на задължението“) – поради необходимостта от едновременност на изпълнението. Ал. 2 урежда и кога трябва да се плати цената – при получаване на вещта, освен ако не се уговори друго (предварително или последващо плащане на цялата или част от цената). Чл. 200 въвежда принципа на едновременното изпълнение – разминаване в изпълнението на двете задължения би довело до кредитиране на една от страните. Купувачът разполага с възражение за неизпълнен договор – може да откаже плащане до предаване на вещта. Съгласно ал. 3 на чл. 200 купувачът дължи лихва, дори и да не е уговорена, ако вещта дава плодове и купувачът ги получава „Ако продадената вещ дава плодове или други доходи, купувачът дължи лихви върху цената от деня на предаването на вещта, макар цената да не е още изискуема“. Купувачът дължи лихва от деня на получаването на вещта, макар и цената да не е изискуема. Тази лихва е възнаградителна, защото той не е в забава.

Последици от неизпълнение на задължението за плащане на цената. Продавачът разполага със:

Законна лихва от деня на забавата (чл. 86 „При неизпълнение на парично задължение длъжникът дължи обезщетение в размер на законната лихва от деня на забавата. За действително претърпени вреди в по-висок размер кредиторът може да иска обезщетение съобразно общите правила)“;

Възражение за неизпълнен договор – продавачът да откаже предаване на вещта до плащането на цената. Продавачът разполага и с чл. 202, ако е предал вещта „Когато не е даден срок за плащането на цената и купувачът получи вещта, без да плати, продавачът може да иска да му се върне вещта в 15-дневен срок от предаването, ако тя се намира още у купувача и е в състоянието, в което е била предадена“. Това правило се отнася само до движимите вещи, необходимо е продавачът да е предал вещта на купувача и тя да се намира у него, без първият да е получил плащане и за него да няма срок. Кожухаров разглежда това нещо като възстановяване на правото на задържане. Според Конов продавачът не задържа вещта с право на задържане, а прави възражение за неизпълнен договор, малко трудно бихме се съгласили с тази теза. Всъщност, това е по-скоро едно особено разваляне на договора, което може да се упражни във въпросния 15-дневен срок.

Ал. 2 на чл. 202 „Това право не може да се упражни във вреда на кредиторите на купувача, наложили запор върху вещта или получили същата в залог, без да знаят, че цената не е платена“ – вещта не бива да е заложена или запорирана в полза на добросъвестните му кредитори. Продавачът може да иска връщане на вещта в 15-дневен срок. Целта на това право е след връщането на вещта да може да се упражни възражение за неизпълнен договор. То е противопоставимо само не недобросъвестните кредитори, наложили запор или получили в залог вещта.

Втората възможност на продавача е искът за реализиране на задължението за плащане на цената. Такъв иск би имал правно основание в чл. 200 във връзка с чл. Цената очевидно ще може да се иска заедно с лихвите за забава и с обезщетение, ако може да се докажат вреди над законната лихва.
Третата възможност, която съществува само при недвижимите имоти е законната ипотека по чл. 168, т. 1 „в полза на отчуждителя на недвижим имот – върху отчуждения имот, за обезпечение на вземанията му по договора“.
Разваляне на договора – два вариант: по общия ред при недвижимите имоти или по чл. 201 „При продажбата на движима вещ продавачът може да развали договора без спазване изискванията на чл. 87: а) ако купувачът не заплати на срока цената, когато съгласно договора предаването на вещта трябва да стане едновременно с плащането или след плащането на цената..“. Вещта трябва да е движима. Развалянето е неформално и безусловно, като не се спазват изискванията по чл. 87. Съгласно ал. 2, ал. 201 „И в двата случая той трябва да съобщи на купувача в течение на 7 дни от изтичане на срока, че е развалил договора“ – 7-дневен срок за съобщаване.

Второто задължение на купувача (едновременно и право), уредено в чл. 200, ал. 1, е да получи вещта. Това означава купувачът да упражнява фактическа власт върху вещта. Получаването не означава приемане, одобряване на изпълнението. Функциите на това задължение са продавачът да се освободи от грижите по запазването на вещта, а като право функцията му е купувачът в качеството му на кредитор да получи изпълнение на задължението за предаване.

Купувачът трябва да получи вещта в срока, уговорен между страни, а ако няма такъв – при поискване от продавача. Получаването на вещта е на мястото, където тя се предава (по принцип съгласно чл. 68 „б) при задължение да се даде определена вещ – в местонахождението на вещта по време на пораждане на задължението й“, но може да се уговори и друго). Получаването на вещта става едновременно с плащането на цената, освен ако не е уговорено друго.

При неизпълнение на задължението да се получи вещта, купувачът ще изпадне в двойна забава: забава за неизпълнение на задължението си (забава на длъжник) и в забава за приемане чуждото изпълнение (забава на кредитор).

При неизпълнение на това задължение за продавача възниква:

Иск за изпълнение и обезщетение (чл. 79 „Ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение. Когато се иска обезщетение вместо изпълнение, длъжникът може да предложи първоначално дължимото заедно с обезщетение за забавата, ако кредиторът има още интерес от изпълнението“).
На следващо място рискът преминава върху купувача, ако до този момент той е бил върху продавача (чл. 85).
Продавачът се освобождава от собствената си забава (чл. 96, ал. 1 „Когато кредиторът е в забава, рискът преминава върху него; ако и длъжникът е бил в забава, той се освобождава от нейните последици“).
Разваляне на договора – и при неизпълнение на това задължение продавачът може да развали по общия ред на чл. 87 и по облекчен съгласно чл. 201 б. „б“ „ако купувачът, спрямо когото срокът за плащане цената още не е изтекъл, не се яви да получи или не приеме на срока предложената му съгласно договора вещ“. Продавачът разваля без покана и без спазване на изискванията по чл. 87. Необходимо е единствено съобщаване в 7-дневен срок, след изтичане на срока за получаване на вещта. Срокът е преклузивен. Отново правилото се прилага само за дв.вещи.
Продавачът може да остави вещта за пазене съгласно чл. 97, ал. 1 „Ако задължението е да се предаде нещо и кредиторът е в забава, длъжникът може да се освободи, като предаде дължимото за пазене в подходящо място, определено от районния съд по местоизпълнението. Пари, ценни книжа и ценности могат да се оставят за пазене в банка по местоизпълнението и без разрешение от съда“ и сл.

Разноските по прехвърляне на собствеността са за купувача, а само при недвижими имоти се разделят по равно. Други разноски, които понася купувача са за вписването (в негов интерес е) и тези по приемане (получаването, проверката и т.н.).

В един особен случай, купувача има още едно задължение, извън това да получи вещта и да плати цената– това е т.нар. отговорно пазене по чл. 198 „(1) Когато купувачът прави възражение за недостатъци на продадената вещ, която му е изпратена от друго място, той трябва да я държи на разположение на продавача и да се грижи привременно за нейното запазване. (2) Ако вещта е изложена на развала и отлагането е свързано с опасност или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства, купувачът, след като уведоми продавача, може да поиска от районния съд разрешение да я продаде”. Купувачът по една дистанционна продажба не може да върне стоката директно, а трябва да я приеме фактически, макар да не я приема правно и да се грижи за нея докато получи нарежданията на продавача, да я държи на разположение на продавача и да се грижи за нея. Разбира се, когато вещта е изложена на развала или отлагането е свързано с опасности или ако пазенето е свързано със значителни разноски или неудобства, купувачът може да действа съгласно ал. 2, която възпроизвежда принципа за действие при забава на кредитора, по отношение на вещи, които са неудобни за влагане и бързо се развалят, след като уведоми продавача, да поиска от РС да я продаде.

7. Особени правила на ЗЗД за някои продажби на вещи. Договор за замяна.

ЗЗД урежда особени правила за някои продажби като продажба с уговорка за опитване или преглеждане, продажба по мостра, продажба със запазване на собствеността и особени правила за периодичните доставки.

Продажба с уговорка за опитване или преглеждане е уредена в чл. 204, ал. 1 „Продажбата под уговорка за опитване или преглеждане се предполага сключена под отлагателното условие, че купувачът ще одобри вещта“ и сл. Това е договор за продажба, в който е включена клауза, че купувачът получава предварително движимата вещ, предмет на договора, като може да се служи с нея, за да я изпробва. Договорът ще породи действие, ако купувачът одобри вещта. Това е продажба под отлагателно условие, което е потестативно – сбъдването му зависи изцяло от волята на купувача. Предмет на договора могат да бъдат само движими вещи. Това заключение следва от използваните изрази и от липсата на гаранции за сигурността на оборота при недвижимите вещи.

Този договор за продажба се характеризира с особени задължения на купувача: 1. Да използва вещта само по предназначение, съгласно инструкциите; и 2. Да я пази, защото при неодобрение трябва да я върне в същото (добро) състояние.

Функциите на сбъдването или не на условието са уредени в сл. две алинеи:

Ал. 2 за несбъдване (неодобрение) на условието „Продавачът се освобождава от договора, ако вещта се намира у него и купувачът не я одобри до изтичането на уговорения срок или ако няма такъв – веднага след като бъде поканен за това от продавача“. На първо място вещта трябва да се намира у продавача, а и да липсва изявление на купувача: в срока или веднага при покана. Продавачът няма право на обезщетение за ползването на вещ, освен ако е уговорено друго.
Ал. 3 за сбъдване (одобрението на вещта) „Вещта се счита одобрена, ако е била предадена на купувача и той не се произнесе до изтичането на уговорения срок или ако няма такъв – веднага след като бъде поканен за това от продавача“. Тук предпоставките са вещта да се намира у купувача и той да не е направил изявление в срока или веднага при покана. При сбъдване на условието договорът поражда действие, собствеността и рискът преминава върху купувача, а последният дължи заплащане на цената. Сбъдването има обратно действие съгласно чл. 25, ал. 2 ЗЗД.

Продажба по мостра, уредена в чл. 203, е договор, при сключването на който качествата на вещта са определени чрез представена от една от страните мостра-образец („Ако продажбата е сключена по мостра и купувачът не я представи, предполага се, че вещта притежава качествата на мострата“). Мострата може да бъде предоставена както от продавача, така и от купувача. При предоставена от продавача мостра, той обикновено я предава на купувача. Когато последният твърди, че изпълнението е лошо, доказателствената тежест е у него. Той може да докаже лошо изпълнение само като представи мострата. Именно това предвижда чл. 203 – купувачът трябва да представи мострата, ако е у него. Затова при сключване на такъв тип договор купувачът следва да получи мострата, за да може да докаже, ако получената вещ не притежава качествата по мострата. Мострата може да бъде представена и от купувача – аналогично приложение на правилото.

Продажба на изплащане – със запазване на собствеността (чл. 205-206 ЗЗД; ал. 1 на чл. 205 „При продажба на движими вещи на изплащане продавачът може да запази собствеността на продадената вещ, докато получи последната вноска, но в такъв случай рискът преминава върху купувача от предаването“). При тази продажба, движимата вещ (предмет могат да бъдат само за движими вещи) се продава, без да се плаща цената веднага – то е отложено или разсрочено, но собствеността се прехвърля не в момента на предаването на вещта (ако става въпрос за родово определени вещи), а след пълното плащане на цената. Интереса от такава една продажба е обстоятелството, че оставайки собственик на продадената вещ до заплащането на цената, продавача няма да конкурира с останалите кредитори на длъжника. Те не могат да насочат принудителното изпълнение към тази вещ, защото тя не е на длъжника, а на продавача. За да може да се противопостави условието за запазване на собствеността, на трети лица е необходимо да има писмен документ с достоверна дата (форма за противопоставимост на кредиторите на купувача – ал. 2 на чл. 205 „Това условие може да се противопостави на кредиторите на купувача, ако е уговорено писмено и документът има достоверна дата“).

Запазването на собствеността е клауза, с която прехвърлянето на собствеността е поставено под отлагателно условие – до изплащане на вноските. Рискът преминава с предаването на движимата вещ – правилото е диспозитивно.

Несбъдването на условието не е достатъчно, за да се развали договора – необходимо е изявление. Чл. 206 съдържа правила, които изключват действието на някои уговорки в хипотезата на такава продажба – ал. 1 „Макар и да има противно съглашение, неплащането на вноски, които не надвишават 1/5 част от цената на вещта, не дава основание за разваляне на договора“. Това е императивна граница за незначителност на неизпълнената част – 20 % от цената. Казано иначе, при една продажба със запазване на собствеността, до пълното плащане на цената не може да се уговори, че неплащането на една вноска е основание да се развали договора (освен ако тази вноска не представлява над 1/5) – неплатените вноски трябва да са повече от 1/5 от общата стойност на вещта. Съгласно ал. 2 „Ако договорът бъде развален поради неизпълнение от страна на купувача, продавачът може да иска възнаграждение за ползуването от вещта независимо от правата му на обезщетение“ – дължи се възнаграждение за ползването, отделно от обезщетението за останалите вреди по общите правила. Ал. 3 изключва действието на още една уговорка „Уговорката, платените вноски да останат за продавача като обезщетение, е недействителна“ – т.е. ако договора бъде развален, не може платените до този момент вноски да бъдат задържани от продавача като обезщетение на вредите от разваления договор, нито пък да бъдат задържани като капаро.

Специални правила за този вид се съдържа в чл. 335 ТЗ и чл. 10 ЗПК (относно потребителските кредити). Този вид продажба трябва да се ≠ от лизинга, която по същество е наем, към който е уговорена опция за закупуване в полза на лизингополучателя. При лизинга не се прехвърля собствеността и рискът е за лизингодателя. След като изтече срока на лизинга е необходимо да се сключи договор за продажба.

Марков – продажба с предварително плащане не е уредена, но допустима. Форма на кредитиране на продавача. Тя трябва да се отграничи от поръчката за покупка, при която довереникът получава авансово средствата.

Периодични доставки (чл. 208 ал. 1 „При договорите за периодични доставки цената се плаща при отделните доставки съразмерно с тях“. Ал. 2 „Срокът, определен за отделните доставки, се предполага уговорен в интереса на двете страни“) – договор за продажба, при който престациите са уговорени като периодични. В ЗЗД липсват правила относно сключването на договора, но по принцип трябва да се определят сроковете и количествата за отделните престации. Възможно е да се предвиди „по заявка“. Необходимо е да се определи и общата цената и количеството, но може количествата да се определят допълнително. Задължение на страните е да плащат съразмерно с отделните доставки. За всяко плащане тече отделна 3-годишна давност (чл. 111 „в) вземанията за наем, за лихви и за други периодични плащания“. Оборима презумпция, че сроковете за отделните доставки – в полза и на двете страни.

Продажба с уговорка за изкупуване. От чл. 209 научаваме, че тази продажба е недействителна. Това е продажбата, при която аз сега продавам часовника си (получавам 5 лв.) и се уговаряме с купувача, че аз в рамките на един месец или друг посочен срок, мога да го купя срещу друга, афиширана цена или даже, може би, по текущи цени. Като изтече този срок, без аз да съм го купил обратно, аз вече губя правото си да го купувам. Смисълът на тази продажба, в повечето случаи, е един особен залог, едно особено обезпечение или по-скоро един особен заем, при който като обезпечение на взетата сума се дава една вещ. По такъв начин, че ако не бъде върната вещта, ще стане собственик кредитора. И понеже това нещо в гражданския оборот е доста опасно, защото часовника ми не струва 5 лв., а струва 6 лв. и ако аз бих го заложил за заем от 5 лв., неплащайки 5 лв., той трябваше да бъде продаден на публична продан, продавача да вземе 5 лв. и 1 лв. ще ми върне на мен. Ако обаче, съм при условията на продажбата с уговорка за обратно изкупуване като не дам тези 5 лв., които дължа, часовника ми ще остане изцяло при този, на когото съм го дал. Поради тази причина тя е уредена в ЗЗД като недействителна.

В ТЗ, обаче тя се урежда в чл. 333: „Продажбата с уговорка за изкупуване трябва да бъде в писмена форма и да определя срока, в който правото на изкупуване може да бъде упражнено. След изтичането на срока правото на изкупуване се погасява”. На основата на този текст, може би биха могли да се обосноват отношенията с т.нар. заложни къщи. От гледна точка на ГП, една подобна дейност би била забранена. От гледна точка на ТП обаче, тя съществува.

Особени правила, свързани с продажбата на недвижими имоти и разминаването в площта, са уредени в чл. 210, ал. 1 „При продажба на недвижим имот с посочване на пространството и на цената за всяка единица мярка, когато действителното пространство се окаже по-голямо или по-малко от посоченото в договора, цената на имота се увеличава или намалява съответно. Купувачът обаче може да се откаже от договора, ако пространството е с 1/10 по-голямо или по-малко от показаното в договора“; ал. 2 „Когато цената е определена общо за целия имот, ако пространството на имота е посочено в договора и то се окаже с повече от 1/10 по-малко от действителното пространство, купувачът има право да иска разваляне на договора или намаление на цената; но ако то се окаже по-голямо с повече от 1/10, продавачът има право да иска увеличение на цената, но в такъв случай купувачът може да се откаже от договора“.

Договор за замяна – едната страна се задължава да прехвърли на другата собствеността върху вещ или друго право срещу задължението на другата страна да прехвърли собствеността върху вещ или друго право. Т.е. страните се задължават да се прехвърлят взаимно права (чл. 222 „С договора за замяна страните се задължават да си прехвърлят взаимно собствеността върху вещи или други права“). Този договор има характеристиките на договора за продажба: двустранен, възмезден, консенсуален=неформален, по принцип комутативен (престациите са известни). Замяната трябва да се отграничава от:

Продажбата – при замяната няма цена, но понякога се налага доплащане, за да се изравни стойността на престациите.
Правото да се иска замяна на вещта с недостатъци с друга.

Предмет могат да бъдат вещи от един род – жилища, коли и др. Могат да се заменят всякакви права. По отношение на страните важат забраните за купуване по чл. 185 ЗЗД.

Действието на договора е уредено чрез препращане чл. 223 „Правилата за продажбата се прилагат съответно и при замяната, като всеки от заменителите се смята за продавач на това, което дава, и за купувач на това, което получава“ – всеки има правата и задълженията едновременно на продавач и купувач.

Специални правила се съдържат за замяна с държавни и общински имоти (по подробно в Марков).

3. Продажба на наследство.

Продажба на наследство – договор, с който продавачът се задължава да прехвърли цялото или идеална част от придобито наследство (като съвкупност от права и задължения) срещу цена, която купувачът се задължава да му плати. Правната уредба се съдържа в чл. 212 и 213 ЗЗД. Съществените елементи на договора са наследството и цената.

Характеристика на договора продажба на наследство:

Двустранен – всяка от страните има права и задължения.
Възмезден.
Формален – писмена форма с нот.заверка на подписите (покрива всички предмети от наследството – недвижими имоти, дв. вещи; но не и ценни книги, за които е необходимо предаване или джиро) и вписване за противопоставимост (чл. 212, ал. 2 „Продажбата на наследство трябва да бъде извършена писмено и подписите на договарящите да бъдат нотариално заверени“ и ал. 3 „Договорът за продажба на наследство, в което има недвижими имоти, може да бъде противопоставен на трети лица само ако е вписан“).
Алеаторен – не се знае какво е съдържанието на наследството. Това следва както от самата конструкция на договора и предмета, така и от ясния текст на чл. 212, ал. 1 „Този, който продава едно наследство изцяло, без да посочи неговите предмети е длъжен да обезпечи само качеството си на наследник”. Казано иначе, той не обезпечава състава на наследството. Когато продавате един отделен предмет и се окаже, че този предмет не е ваш или е обременен с права на трето лице, купувача може да реализира вашата отговорност за евикция, защото вие не сте му доставили обещаното, не сте му доставили правото такова, каквото то е трябвало да бъде – необременено с чужди права, по начин, че купувача да може да стане собственик. При продажбата на наследство тази гаранция не се носи – вие не гарантирате състава на наследството, а гарантирате единствено качеството си на наследник, което означава, че ще отговаряте за евикция в една-единствена хипотеза – ако се окаже, че наследството, което сте продали не е ваше, т.е. не сте наследник или не сте единствения наследник.
Транслативен договор – с прехвърлително действие.

Договорът за продажба на наследство трябва да се отграничава от:

Обикновената продажба – тя е комутативен договор; по принцип консенсуален, но с оглед предмета може да бъде и формален, докато продажбата на наследство е винаги формален.
Дарение на наследство – не е уредено, но е допустимо. То ще бъде безвъзмезден договор.

Предмет на договора е наследството като съвкупност от имуществените права и задължения на починало лице, които преминават към други лица по реда на наследяването по закон или по завещание. Наследството трябва да е открито. Продажбата на наследството е акт на мълчаливо приемане – т.е. наследството може и да не е прието още, когато се сключи договора. Но е необходимо да не е отказано. Обхват на наследството: имуществени права: ВП (без право на ползване), ОП (без тези с оглед личността напр за издръжка и гледане), правата на интелектуалната собственост, които преминават към наследниците; и имуществени задължения (само наследимите). Задълженията са пасивът на наследството. Ефектът е като при встъпване в дълг. Т.е. за да бъде освободен оригиналния наследник, ще трябва да имаме съгласието на кредиторите му по чл. 102. В наследството се включва и владението като фактически състояние, което наследодателят е упражнявал. Изразът, че наследството се продава изцяло не означава, че не може да бъде прехвърлена само идеална част от него (пак като съвкупност, без да се посочват нейните елементи).

Страни: продавач-наследник (не може да се препродава) и купувач – всяко ФЛ или ЮЛ. Не е необходимо наследникът да предложи дела си на останалите сънаследници, но много често купувачът е друг сънаследник – така увеличава дела си, а може да стане и единствен.

По принцип са допустими модалитети. Ако наследникът не е призован, възможно е да се предвиди отлагателно условие – ако бъде призован.

Действие на договора. Задължения на продавача:

Да обезпечи качеството си на „наследник“ – без да го прехвърля. Продава се наследството, а не качеството „наследник“. От това, че се продава наследството, а не качеството на наследник следват няколко положения:
Купувача е титуляр на имуществените права и задължения, но той не е наследник и вече не може да продава тази съвкупност като наследство. Значи, наследство може да се продава само веднъж.
Ако последва отказ от наследство от другите сънаследници, увеличението се пада на продавача-наследник, който е запазил качеството си на наследник, а не на купувача.
Наследника, а не купувача на наследството има право на наследяване по заместване, съгласно чл. 10 ЗН: „Низходящите на наследодателя, които са починали преди него или са недостойни, се заместват в наследяването по закон от своите низходящи без ограничение на степените”.
Купувачът няма право на възлагане по чл. 349, ал. 2 ГПК „Ако неподеляемият имот е жилище, всеки от съделителите, който при откриване на наследството е живял в него и не притежава друго жилище, може да поиска то да бъде поставено в неговия дял, като дяловете на останалите съделители се уравнят с друг имот или с пари. Когато няколко съделители, отговарящи на условията по изречение първо, предявят претенции за поставяне на имота в техния дял, предпочита се онзи, който предложи по-висока цена“ – тъй като тук закона е създал изискване при откриване на наследството да е живял в него. Той е не може да иска възстановяване на запазената част, освен ако изрично му е прехвърлено това право.
При делба участва и продавача, тъй като не се прехвърля качеството наследник.

Наследникът-продавач трябва да е достоен да наследи наследството, а ако е по завещание – то трябва да е действителност. Само при неизпълнение на това задължение възниква отговорност за евикция, както и ако е продал по-голям дял, отколкото притежава. Евикция ще има и ако някои от други наследници упражни правото си

Няма задължение да прехвърли конкретни права или да гарантира, че няма задължения в наследството.
Да предаде предметите и документите, както и да уведоми длъжниците на наследството за сключения договор.
Съгласно чл. 213, ал. 1 „Ако преди продажбата на наследство продавачът е събрал някое вземане или е отчуждил някои предмети, той е длъжен да върне на купувача полученото“ – да върне полученото от упражнени наследствени права (при продажба на отделни имущества или събиране на някое вземане от наследството). Това правило е диспозитивно. Това задължение произтича от продажбата на наследството като цяло.

Задължения на купувача: да плати цената и да плати имуществото. Съгласно ал. 2 на чл. 213 „Купувачът е длъжен да върне на продавача това, което последният е платил за задълженията и тежестите на наследството“ – аналогично правило и по отношение на задълженията.

Действие на договора по отношение на другите лица:

За другите наследници – купувачът има право на делба на наследството. При делбата следва да участват и купувача и продавача-наследник (арг. от чл. 75, ал. 2 ЗН „Когато делбата е извършена без участието на някой от сънаследниците, тя е изцяло нищожна“).

За длъжниците на наследството – купувачът е новият им кредитор. Необходимо е да бъдат уведомени.

За кредиторите на наследството – купувачът е солидарно задължен, а купувачът-наследник може да се освободи само със съгласието на кредитора. Ако наследството е прието по опис и двата отговарят ограничено. Кредиторите на продавача могат да се защитят с павловия иск по чл. 135.

За водените процес – със съгласието на другата страна купувачът може да замести продавача. И да не е встъпил в делото, решението има сила за него (чл. 226 ГПК, ал. 3 „Постановеното решение във всички случаи съставлява пресъдено нещо и спрямо приобретателя, с изключение на действията на вписването, когато се отнася за недвижим имот (чл. 114 от Закона за собствеността), и за придобиване на собственост чрез добросъвестно владение (чл. 78 от Закона за собствеността), когато се отнася за движими вещи“).

Няма действие за възстановяването на собствеността върху одържавени имоти – чл. 90а ЗН „Завещание и продажба на наследство, съставено и извършена след одържавяване или включване в трудовокооперативни земеделски стопанства или в други образувани въз основа на тях селскостопански организации на имоти, собствеността върху които се възстановява, нямат действие за тези имоти“. Т.е. ако едно лице е продало наследството си, като е смятало, че неговият наследодател няма никакви имоти, тъй като те са били одържавени, след реституцията тези имоти се падат на наследниците, а не на купувача на наследството.

Продавачът може да се легитимира като приобретател на наследството с договора за продажба, удостоверение за наследници и документ за собственост на името на наследодателя.

4. Търговска продажба

1.Търговска продажба – понятие. Особености. Цена и срокове. Права и задължения

Какво понятие може да се даде за ТП? ТП е продажба, която може да се определи като обективна, субективна или презумптивна търговска сделка. С оглед на това, за ТП се считат продажбите, посочени в чл. 1, ал. 1 ТЗ, а именно – покупка на стоки с цел препродажба, било в първоначален, обработен или преработен вид. Специфично е, че тя се определя като спекулативна продажба (за да се продадат стоките на по-висока цена). Търговска е продажбата на стоки от собствено производство. ТП е и покупката на ценни книжа с цел препродажба. ТП, като субективна сделка, се приема, че е всяка една продажба, сключена от търговец във връзка с търговското му занятие. Презумптивна ТС е всяка продажба, сключена от търговец, във връзка с търговското му занятие.

По принцип ТП може да бъде както двустранна ТС, така и едностранна ТС. Законодателят обаче в чл. 318 ТЗ предвижда, че не е ТП-та, ако тя е едностранна и предмет на договора е вещ за лично потребление.

Особености на търговската продажба. Първата особеност на ТП е свързана с нейния предмет. В литературата е спорно какво е точно неин предмет. Но съгласно 318 и сл. ТЗ преобладаващо се приема, че предмет на продажбата е стока. Тук също е спорен въпросът какво е стоката. Това е движима вещ в търговския оборот. Някои автори приемат, че стоката обхваща и понятието за вземане.

Особености има и при цената и сроковете (отделен въпрос).

ТС има всичките особености на продажбата съгласно ЗЗД – двустранен, консенсуален, възмезден, по принцип неформален договор. Има облигаторно-вещно действие.

26 октомври 2011 г.

Следващата особеност на ТП се свързва с предаването на стоките. Приема се, че страните могат да уговорят нещо различно от уреденото в чл. 68 ЗЗД – страните могат да уговорят някоя от тях да определи мястото на предаване. Могат да се разберат мястото на предаване да бъде посочено от трето лице и ако липсва уговорка, се прилага чл. 68 ЗЗД (родово определени вещи – в местожителството на продавача към момента на сключването на договора). При ТП могат да бъдат уговаряни и използвани клаузи от рода на Franco, FOB – които определят мястото на предаване на стоката (INKOTERMS) – тези клаузи само променят мястото на предаване, но не и на изпълнението.

Цената – страните могат да определят цената на стоката към момента на сключване на договора, могат да се съгласят допълнително, впоследствие да определят цената; могат да се уговорят цената да се определи от трето лице. За разлика от ЗЗД ТЗ допуска валидна търговска продажба да се сключи и без страните да са определили цената или да са се споразумели относно начина за нейното определяне (ЗЗД – цената трябва да е определена или определяема). Когато страните не са се споразумели относно цената, съгласно ТЗ се дължи обичайният за съответния вид стоки цена при съответните обстоятелства. Обичайна цена – при определянето ѝ се изхожда от съответната пазарна, борсова цена. Когато се казва.че се отчитат и обстоятелствата – да се прецени дали ще се вземат предвид цените на дребно или ще се определя – на едро. Това разрешение, че се дължи обичайната цена се прилага и когато страните са уговорили, че купувачът ще плати стоките по текущи цени.

ТЗ съдържа разпоредба, съгласно която ако страните са се уговорили, че цената ще се определя съгласно теглото на стоката, то при определянето на тази цена се приспада теглото на опаковката на стоката – тара. Съгласно обичаите в практиката – тарата е процент от цената на стоките. При сключване на ТП обичайно страните се уговарят от цената на стоката да се приспадне определен процент за т.нар. фири. Т.е. – част от стоката, която ще се загуби, счупи или ще се повреди по време на нейния превоз.

Следваща особеност при ТЗ е налице относно срока за предаване на предмета на продажбата. Ако страните не са уговорили срок за предаване, стоката следва да бъде предадена в разумен срок след сключване на договора – определя се във всеки конкретен случай (обикновено предмет са родово определени вещи в по-голямо количество).

Специална разпоредба в ТЗ се съдържа тогава, когато страните са се уговорили стоката да бъде предадена в склада на продавача. В този случай се предвижда, че стоката следва да бъде предадена в 3-дневен срок след уведомяване на купувача за готовността на продавача да предаде стоката (когато са в едно и също населено място). Срокът е 5 дневен ако са в различни населени места. Законодателят не регламентира форма за действителност и начин на уведомяване на купувача за готовността на продавача да предаде стоката. Приема се, че това може да стане съгласно всички общоприето в практиката обичаи (по телефон, факс, по е-път или други технически средства).

Ако купувачът не се яви в уговорения или регламентирания в закона срок да получи стоката, той изпада в забава.

Задължения на страните по договора за продажба. Имат основните задължения в ЗЗД – продавачът следва да прехвърли собствеността, да предаде стоката при особеностите. Наред с тези задължения се регламентират две специфични задължения на продавача. Първото задължение е задължение да издаде фактура, като чл. 321 ТЗ систематично се тълкува със Закона за счетоводството – съгласно изискванията на ЗСч. Наред с фактурата, ако страните са уговорили, продавачът следва да предаде на купувача и други писмени документи, като сертификати за произход, сертификати за качество, респ. гаранционни карти и други.

Второто специфично задължение на продавача – да осигури сервиз, съгласно обичаите в практиката. Т.е. по отношение на всички стоки възниква такова задължение – но няма да възникне за хранителни стоки и други потребими стоки.

Задължения на купувача. Основното задължение – да плати цената, като както в ЗЗД, ако не е уговорено друго, тя се дължи към момента на предаване на стоките. Следващо задължение от ЗЗД – да получи стоката. ТЗ въвежда специфично задължение на купувача да прегледа стоката, като купувачът е длъжен да изпълни това задължение в съответен разумен срок, с оглед на конкретния случаи (вида и количеството на стоката) и ако при прегледа купувачът установи, че стоката не отговаря на изискванията, съгласно договора, той следва да уведоми за това продавача. Уведомяването следва да стане незабавно, като законодателят не регламентира какво следва да е съдържанието на уведомяването. Приема се, че то следва да съдържа информация, от която продавачът да разбере какви са недостатъците на предадената стока.

На следващо място няма форма и начин на уведомяване относно откритите недостатъци – може устно, писмено, по факс, телефон, е-път.

Преобладаващо се приема, че хипотезата на 324 ТЗ – законодателят, за разлика от ЗЗД не прави разлика между явни и скрити недостатъци. Т.е. купувачът трябва да ги открие и в разумен срок следва да уведоми продавача за тях.

Чл. 324, изр. 2 ТЗ въвежда презумпция, съгласно която ако купувачът не уведоми продавача за откритите недостатъци или не го уведоми незабавно, в разумен срок, то той се счита че одобрява вещта. Т.е. купувачът губи претенциите си по 195 ЗЗД.

Приема се, че презумпцията е необорима.

Във връзка с чл. 324 и тази презумпция се посочва, че последната не намира приложение тогава, когато вместо уговорената е престирана вещ от друг вид, т.е. когато имаме престиране на aliud.

Следващо задължение на купувача – задължение за отговорно пазене на вещта. Такова задължение възниква ако купувачът откаже да приема стоката поради това, че тя не отговаря на уговореното в договора и той е уведомил продавача за съответните недостатъци. Приема се, че в този случай на практика и съгласно разпоредбите на ЗЗД купувачът разваля договора за продажба, без да се спазват изискванията на 87 ЗЗД. С развалянето собствеността от купувача преминава върху продавача и той е длъжен с грижата на добър търговец да пази предадените стоки до момента, в който продавачът даде съответни нареждания относно стоките. Какви могат да са нарежданията – 1) продавачът може да нареди на купувача да предаде стоката на трето лице – тогава, когато продавачът си е намерил друг купувач; 2) продавачът може да укаже на к да предаде стоката на трето лице за пазене или 3) продавачът да нареди на купувача да продаде стоката. Задължението за отговорно пазене отпада в две хипотези. Ако продавачът не е дал своевременно своите нареждания, респ. пазенето на стоката е свързано със значителни разноски или неудобства за купувача. Напр. ако съответно стоката се намира в склад на купувача и тези складове са необходими за останалата му търг дейност. В тези две хипотези купувачът може да продаде стоката за сметка на продавача, като съответно получената сума може да я вложи или по банкова сметка на името на продавача или да я предаде на продавача. И в двете хипотези – след приспадане на направените разноски по продажбата. Купувачът може да продаде стоката и тогава, когато тя подлежи на бърза развала. Разликата със ЗЗД е в това, че в този случай, за да извърши продажбата, купувачът не е необходимо да получи разрешение от районния съд.

2. Сделка на покритие. Продажба на публичен търг

Сделката на покритие е уредена в чл. 323 ТЗ. Тази правна фигура се свързва с развалянето на търговската продажба, като се приема, че развалянето става съгласно правилата на ЗЗД, т.е. особените правила относно продажбата, както и 87 ЗЗД. Законодателят урежда хипотезата когато продажбата бъде развалена поради неизправност на продавача и след развалянето купувачът купува стока от същия вид в същото количество на по-висока цена. Т.к. по принцип втората продажба е вследствие виновно поведение на продавача, разликата в цените между развалената продажба и заместващата я сделка – като заместващата сделка се определя като сделка на покритие, е за сметка на продавача.

Разпоредбата на 323 ТЗ съдържа имплицитно в себе си и следващата хипотеза (дори уредена изрично), когато продажбата е развалена поради виновно поведение на купувача, продавачът сключва втори договор за продажба, като продава вещта на по-ниска цена. Разликата в цената е за сметка на купувача. И в двете хипотези, за да може да се изисква тази разлика, сделката на покритие следва да бъде сключена в подходящ срок след развалянето на първоначалната продажба. Подходящ срок се преценява с оглед на конкретните условия. Именно защото купувачът има нужда от тази стока, а продавачът би претърпял по-големи загуби., и двамата са били принудени да сключат сделка на по-висока цена. Освен разлика в цените, изправната страна може да търси и обезщетение – по общия ред (чл. 82 и сл. ЗЗД).

Продажба на публичен търг – особена разновидност на ТП, уредена в 337 и сл. ТЗ. Има доста специфики. На първо място, предложението за сключване на такава продажба се отправя до неопределен кръг лица чрез обявление в поне един всекидневник. В тази насока се прави разширително тълкуване на 337 ТЗ (приема се, че може да е и централен и местен ежедневник). Обявлението следва да съдържа условията, при които ще се проведе съответната публична продажба. Какво означава това? В обявлението освен място, време и час на провеждане на продажбата, се приема, че следва да се посочат респ. ако съответно продавачът предвижда – депозити за участие (с идеята да изрази сериозните намерения на участниците в търга, че искат да закупят). В обявлението могат да бъдат посочени изисквания за участниците в търга – по преценка на продавача. Зависи от стойността на предмета на продажбата – напр. участници да бъдат търговци и да имат стокооборот. В обявлението обичайно се определя и началната тръжна цена, от която ще започне наддаването за закупуването на вещта. Обикновено се определя т.нар. стъпка за наддаване (от колко могат да правят предложения). Обичайно се посочва и как ще се извърши плащането от страна на лицето, което е спечелило търга – дали ще стане веднага в наличност или в определен срок – по банков път. Тази публична продажба си е специфична продажба и не следва да се смесва със специалните норми, при които са вещи – държавна и общинска собственост ( там има специални изисквания за публичен търг; тук има свобода на договаряне и търговецът определя какви условия ще има).

Сключването на продажбата чрез публичен търг става чрез осъществяването на наддавателни предложения, които участниците в търга отправят към т.нар. ръководител на търга, като това лице може да бъде самият продавач, може да бъде и упълномощено от него лице. Участникът в търга е обвързан от своето наддавателно предложение, съгласно условията на търга, посочени в обявлението, публикувано в ежедневник.

Продажбата се смята сключена от момента на възлагане на стоката, те.е. в момента, в който ръководителят на търга обяви лицето, дало най-висока цена, за спечелил търга. Това обявяване как става? Обикновено чрез т.нар. звуков сигнал (обявява се в началото на търга).

От момента на сключване на договора, ако не е предвидено друго в условията на търга, купувачът дължи плащане на цената – може да е по банков път, в рамките на определен срок. Ако купувачът не плати цената, продавачът може да се откаже от продажбата. Пояснение – продажбата на публичен търг следва да се различава от договора за обществена поръчка, респ. договор за концесия. При ЗОП – има възможност, ако обявеното за първо класирало се лице, се откаже, договорът може да се сключи с втория класирал се участник. Така и в ЗК. А тук ако продавачът развали договора за продажба, трябва да се проведе нова продажба, а не се счита сключена с втория.

При продажба на публичен търг с явно наддаване има особени основания за обявяване на продажбата за недействителна. 341 ТЗ – ако тя е сключена в резултат на действия, които противоречат на закона или добрите нрави (т.е. наговаряне на участниците в злоупотреба). Това обявяване може да стане по съдебен ред (чрез предявяване на иск) – преобразуващо субективно право.л Искът е конститутивен, такъв иск може да предяви всяко заинтересовано лице – участник в публичния търг или странично лице. Ограничава се предявяването на иска в 10-дневен срок от възлагането. Става въпрос за преклузивен срок. В литературата се спори за това какъв вид недействителност става дума. С оглед на наименованието на разпоредбата, с оглед на процедурата за обявяване сделката за недействителна, преобладаващо се приема, че става дума за унищожаемост на продажбата на публичен търг. Последното освен чрез иск може да стане и чрез възражение, направено от купувача, вследствие на искане от страна на продавача за плащане на цената. Трябва да се разграничава от тази продажба от т.нар. публична продажба, регламентирана в ГПК освен по процедурата, от гл. т. на материално-правни последици. Публичната продан по ГПК е първично придобивно основание (купува се вещта без тежести). Тук се приема, че продажбата по 337 и сл. ТЗ е деривативно придобивно основание.

3. Транзитна продажба. Дистанционна продажба

Транзитна продажба (329 ТЗ) (ТП). Има няколко специфики. Първата се изразява в това че при тази продажба продавачът и купувачът се споразумяват продавачът да предаде стоката на трето лице, като се приема, че тази уговорка може да съществува към момента на сключване на продажбата или впоследствие. Изпълнението по договора за продажба се определя като транзитно изпълнение. Особеното е, че продавачът изпълнява на трето лице, но с него той изпълнява и задълженията си към купувача. Обикновено в литературата ТП се свързва с две продажбени ПО – ТП и обикновена продажба – с трето лице. Купувачът по ТП се явява продавач по втората продажба. Тази схема се е свързвала преди със складови организации преди 1990 г. ТП и в момента е приложима. Антонова не смята, че ТП винаги трябва да се свързва с две продажбени ПО-я. Защо? При договора за финансов лизинг лизингодателят сключва договор за продажба съгласно условия на лизингополучателя. Обикновено този договор си е една ТП-дажба, но не става въпрос за две продажбени ПО-я.

Специфично при ТП е в това, че третото лице може да плати цената по продажбата. Тук се набляга на това, че продавачът няма иск за плащане на цената по отношение на това трето лице. Задължено лице е купувачът.

Когато страните по ТП са се уговорили индивидуализацията на стоките да става по тяхно съгласие (вж. ЗЗД). В тази хипотеза се приема, че третото лице се счита овластено да направи съответното волеизявление, свързано с индивидуализацията на предмета на транзитната продажба.

Използва се терминът овластяване. Антонова много държи на изказа. Не трябва да се използва понятието упълномощаване – не става дума за договорно представителство.

Дистанционна продажба (ДП). ДП е налице тогава, когато продавачът и купувачът се намират в различни населени места и стоката следва да се препрати от седалището на продавача в седалището на купувача (330 ТЗ). В този случай са възможни два варианта на договореност между страните. При първия вариант страните могат да се уговорят продавачът да предаде стоката в населеното място, където се намира седалището на купувача, т.е. в този случай страните уговарят нещо различно от разпоредбата на 68 ЗЗД и рискът от погиването на стоката по време на превоза е за продавача. Разноските също са за продавача (за превоза). Тази хипотеза се сочи като същинска дистанционна продажба.

Втората разновидност се определя с понятието несъщинска дистанционна продажба. При нея страните се договарят продавачът да препрати стоката в населено място, различно от мястото на изпълнение. В тази хипотеза продавачът изпълнява задълженията си за предаване на стоката, за прехвърляне на собствеността, от момента, в който предаде стоката на превозвача. Рискът от погиване на стоката в този момент преминава върху купувача. И разноските по натоварването, превоза и изпращането на стоката са за сметка на купувача. Разпоредбата относно разноските обаче е диспозитивна, което означава, че ако съгласно чл. 330, ал. 3 страните са уговорили нещо различно, това означава, че разноските може да са пак за сметка на продавача. Обичайно – когато страните са се позовали на съответни клаузи на ИНКОТЕРМС (тези клаузи обикновено се използват при международна продажба). В тази насока чл. 330, ал. 2 ТЗ регламентира хипотезата когато страните са уговорили клаузата франко е клауза, която обикновено се използва при вътрешна търговска продажба. Самата клауза се обозначава като уговорено място – продавачът се е съгласил да предостави стоката в съответна гара (може да е склад, завод) – франк-гара и ако има такава клауза, означава, че страните са се споразумели разноските за превозването да са за сметка на продавача.

4. Продажба с допълнителна спецификация, с уговорка за изкупуване, с предварително плащане, на изплащане, чрез прехвърляне на ценна книга

Уредена е в 331 ТЗ. Специфичното при нея е, че страните са се споразумели към момента на сключването на договора относно рода на престацията, родовите признаци на стоките, т.е. към този момент договорът е с определяем предмет. За да може продавачът да изпълни задълженията си, престацията трябва да се конкретизира – да се посочат видовите признаци на стоката, като асортимент, опаковка, качествени показатели и др. Това става като се извърши т.нар. допълнителна спецификация. Страните могат да се уговорят тази допълнителна спецификация да се упражни в определен срок от купувача, като това, което е специфичното – ако купувачът не упражни това право в съответния срок, то преминава върху продавача, който може да извърши съответната допълнителна спецификация. В литературата се приема, че правото на продавача да извърши тази спецификация по правната си същност е едно преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно. Законодателят не е предвидено изискване към волеизявлението – то е неформално (може устно и чрез конклудентни действия). Когато това право е преминало към продавача, купувачът не може да откаже да получи стоките, като каже, че би направил друга спецификация.

В правната литература договорът за продажба с допълнителна спецификация (и в практиката) се обозначава и с понятието рамков договор. Но рамковият договор в този смисъл следва да се разграничава от т.нар. рамково споразумение, което е нещо съвсем различно. При рамковото споразумение – свързва се с ОП-ки – страните уговарят предмета на бъдещите договори, които ще се сключват и цената на вещите. Идеята е,че ще се сключват нови договори. Доколко ние можем да говорим за т.нар. рамков договор. Последното понятие го има в ЗПУПСистеми (между кредитна и финансова институция и съответно клиент на банка – това е нещо съвсем различно).

Чл. 332 ТЗ – продажба с периодично изпълнение.

В правната литература се използва и понятието продажба с периодични доставки. При нея продавачът многократно през определени периоди осъществява повтарящи се престации, като купувачът дължи плащането на цената при всяка една отделна доставка. Срокът на доставките се определя в договора, като ако страните не са уговорили такъв срок, се прилага ЗЗД – срокът се смята уговорен в полза и на двете страни. Страните могат да уговорят срокът да е в полза на продавача и в тази хипотеза: даденото в повече през предходния период се приспада от следващия период.

Чл. 333 ТЗ – Продажба с уговорка за изкупуване. В основата си е фидуциарна сделка, при която купувачът придобива собствеността върху стоката, но може да загуби тази собственост, ако продавачът упражни правото си на изкупуване (репо-сделка). За да възникне такова право на изкупуване, следва да са налице две материални предпоставки – самият договор да бъде сключен в писмена форма за действителност, като и в тази хипотеза към 333, трябва да отчетем ЗЕДЕП (е-форма е приравнена на писмената). 2) следва в договора да бъде уговорен срок, в който продавачът може да упражни това свое право. В правната литература има спор относно същността на правото на изкупуване, но преобладаващо се приема, че то представлява преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно, като и тук не се предвижда форма на волеизявлението, с което да се упражни това право. Макар че в 333 ТЗ не е ясно казано, но с оглед на логиката, се приема, че ако продавачът упражни правото си на изкупуване, той следва да върне получената цена. Специално в тази хипотеза, в литературата има различни становища – идеята е, че може да се уговори съответна инфлационна клауза (ако е а 3 месеца например – в тези 3 месеца, цената на токата може да се увеличи и да уговорят, че ще се дължи по-високата цена). Някои автори приемат, че такава клауза не може да се сключи, защото ако продавачът е ползвал цената, купувачът като е върнал стоката може да търси лихви до момента на обратното получаване. Антонова – няма пречка страните да конкретизират такива допълнителни клаузи.

Уредбата на 333 се съпоставя с уредбата в ЗЗД. За разлика от това, че чл. 209 – продажбата е недействителна, чл. 333 ТЗ – изрично я урежда като действителна ТС-ка. Защо например има разлика в подхода на законодателя? При търг залог напр. – съгласно ЗЗД заложният кредитор се удовлетворява винаги чрез съдебна намеса. В много случаи в търг право – може извънсъдебно. В този смисъл тази продажба с уговорка за изкупуване като фидуциарна сделка се смята, че е обезпечение в полза на купувача и на това основани е- има основание за извънсъдебно удовлетворяване – затова 333 ТЗ счита, че е валидна ТС-ка.

31 октомври 2011 г.

При продажбата с предварително плащане купувачът плаща цената преди да получи стоката. Особеното в случая е, че законодателят предвижда писмена форма за действителност на тази продажба. Ако продавачът не предаде вещта в уговорения срок, той дължи лихва от получаването на стоката. Приема се, че се касае по-скоро за възнаградителна лихва, при определен размер обаче на която се прилага чл. 86 ЗЗД. Ако продавачът не продаде вещта в срок, платената цена се смята за задатък. Купувачът има две възможности: или да иска предаване на вещта (реално изпълнение) плюс лихви, плюс евентуално обезщетение за вреди (евентуално – ако вредите не бъдат покрити от лихвите). Купувачът може да се откаже от договора, на второ място, като поиска в двоен размер платената цена.

Продажба на изплащане. При нея страните са уговорили разсрочено плащане, като се приема, че страните могат да уговорят при този вид продажба собствеността да премине или при сключване на договора, респ. предаване на стоката (при сключване – ако е индивидивидуално определена вещ). Страните могат да уговорят собствеността да премине при изплащане на последната дължима се вноска от цената. В този случай се приема, че ще се приложи чл. 205 ЗЗД, т.е. рискът ще премине от момента на предаване на вещите.

Особеното – чл. 335 ТЗ изисква писмена форма за действителност на продажбата на изплащане, докато съгласно 205 ЗЗД – когато има такава продажба, следва да има писмена форма с оглед на противопоставимост на кредиторите на купувача.

Чл. 335, ал. 2 ТЗ възпроизвежда текста на чл. 205 ЗЗД, като предвижда, че продавачът не може да развали договора при неплащане на вноски, които не надвишават 1/5 от цената.

Съгласно 335/3 ТЗ ако продажбата на изплащане бъде развалена, продавачът може да иска обезщетение. Тук, в отклонение от ЗЗД, се приема, че страните могат да уговорят платените вноски до момента на разваляне на договора да служат като обезщетение за продавача (хипотеза на уговорка за неустойка. Една такава уговорка ЗЗД казва, че е недействителна).

Продажба чрез прехвърляне на ценна книга. При нея купувачът се освобождава от задълженията да плати цената, като прехвърли ценната книга. Приема се, че става дума за стокови ценни книги – ценни книги, които материализират право на собственост върху стока. Такива са: товарителният запис, коносамент (издават се при договор за превоз) и складов запис (издава се при договор за публичен склад). Прехвърлянето на ценната книга става съгласно съответния прехвърлителен способ, т.е. ако е ЦК на приносител (коносамент) – чрез предаване; ако е поименна – цесия; ако е на заповед – джиро. И при трите прехвърлителни способа е необходимо предаване на ценната книга – затова в чл. 336 ТЗ е предвидено, че купувачът плаща цената в мястото на предаване на документите.

5. Международна продажба на стоки.

Правна уредба

В МЧП се прави разлика между договор за продажба на стоки с международен елемент и договор за международна продажба на стоки. Това деление е формирано на базата на обстоятелството, че под договор за международна продажба на стоки се разбира такъв договор, който е визиран и за който се прилага Виенската конвенция. Всички други договори за продажба на стока, които имат международен елемент, но той е различен от международния елемент, който се изисква по Виенската конвенция, попадат в първата категория (вероятно по Регламента Рим І).

Конвенцията на ООН относно договорите за международна продажба на стоки (CISG) е приета на 11 април 1980. Причината ООН да се занимава с това е, че международната продажба на стоки е в основата на международната търговия, която се оказва основен дразнител между държавите, свързан със световните войни. Историята на Виенската конвенция е много назад във времето. Първата идея е от 1929. Тя идва от Ернст Рабел – немски учен, който прави сериозно проучване на уредбата на продажбата на стоки в други държави. Сред държавите, които не прилагат Виенската конвенция, е Обединеното кралство.

Подготвя се регламент за европейското право на продажба. Ако се приеме, той ще е паралелен на Виенската конвенция.

Виенска конвенция

От гледна точна на МЧП в нея се съдържат преки норми на МЧП, които уреждат пряко и непосредствено договорите за международна продажба на стоки.

Предпоставки за прилагане

Трябва, на първо място да става дума за договор за продажба. Дефиниция за договор за продажба е дадена в чл. 30 във вр с чл. 53 от Конвенцията. Според нея това е договор, по силата на който едната страна (продавач) се задължава да предаде стоката и да прехвърли собствеността върху нея, а другата страна (купувач) се задължава да плати дължимата цена и да приеме стоката. Конвенцията се прилага и към договори за доставка на стоки, които предстои да бъдат произведени или изработени с материалите на производителя, но преимуществена е продажбата. Конвенцията не се прилага ако преобладаващата част от задължението е извършване на работа или предоставяне на услуги. Изключени са договори за продажба на търг въз основа на принудително изпълнение или по друг начин по силата на закона. Изключени са и договори, при които се купуват стоки за лична, семейна или домашна употреба. Ако страната не знае, че са за такава цел, тези договори се смятат сключени по ВК. Договорът за дистрибуция се изключва от обхвата според практиката, но ако е в голямата си част продажба.
Предмет на договора, на второ място, трябва да е стока. Няма легална дефиниция за „стока” по конвенцията. Тя се разбира като телесна движима вещ, съответно ВК може да се прилага към всякакви вещи – нови, стари, употребявани, одушевени и неодушевени. Конвенцията не се прилага обаче за продажба на акции, др. дялове, обезпечителни книги, ценни книжа, към продажба на параходи, кораби и самолети. Изключена е и продажбата на електричество. Не се използва за продажба на вземания или за права на ИС
Освен това се изисква договорът да има международен характер. Този международен елемент е свързан с местата на дейност на продавача/купувача (place of business), които трябва да са в различни държави. Тук става въпрос за място на стопанска дейност. Според съдебната практика това е мястото, където фактически се осъществява дейността на конкретното лице, като се изисква степен на продължителност, стабилност и независимост. Виенската конвенция не търси основно място на дейност, а само място на дейност. На въпроса какво става, ако лицето има повече от едно място на дейност отговаря чл. 10, б. „а”. Тогава се търси онова, което е в тай-тясна връзка с договора и изпълнението му. Ако няма място на дейност, според чл. 10, б. „б” се съобразява постоянното местопребиваване на страната. Мястото на дейност в различните държави трябва да е налично преди или при сключването на договора. Това, че местата на дейност са в различни държави, трябва да е обективирано чрез договор, друга сделка между страните или разменени сведения между тях. Обективирането трябва да се знае от страните и подлежи на доказване по време на процеса, ако се твърди, че се прилага ВК. Според чл. 1, п-ф 1, б. „а” местата на дейност трябва да са в различни договарящи държави. Правилото на б „б” пък определя, че конвенцията се прилага и когато правилата на МЧП водят до прилагане на правото на договаряща държава (норма със самостоятелно действие). Т. е. ако МЧП на сезирания съд насочва към ВК, дори едната или двете държави да не са съдоговорителки, ще се приложи конвенцията (напр. ако българският съд е сезиран и МЧП насочва към българското право, а част от него е ВК).

Конвенцията може да се прилага и в отношенията между нетърговци.

Преди да пристъпим към прилагане на конвенцията трябва да извършим проверка дали приложението ѝ не е изключено или страните са изменили някои от разпоредбите ѝ (цялата е от диспозитивни норми, с изключение на чл. 12). Приложението на конвенцията може да бъде изключено изрично. В този случай страните могат да изберат или не друго приложимо право. Конвенцията може да бъде и мълчаливо изключена, когато е направен избор на правото на държава, която не е съдоговорителка (напр. Франция, Италия, Швейцария, Малта и Португалия).

Предметен обхват

Кои въпроси са уредени?

Конвенцията урежда сключването на договора, правата и задълженията на страните. Тя не урежда действителността на договора, негови клаузи или обичаи, освен въпроса за формата в чл. 11, както и последиците при грешка в качеството на стоката в чл. 35, ал. 3. В отделни аспекти конвенцията има значение (чл. 41 и чл. 42, които се отнасят до права на интелектуална или индустриална собственост, Глава VІ) и с оглед проблематиката на преминаването на риска (чл. 66). Виенската конвенция определя и момента на преминаване на риска. С оглед преминаването на риска са създадени правилата на ИНКОТЕРМС, които представляват примерни клаузи.

Кои въпроси не са уредени?

Уредбата на риска се включва, но не и преминаването на собствеността. Виенската конвенция не урежда отговорността на продавача при смърт или телесна повреда на стоката. Тя не се прилага и към редица други въпроси: относно давността, представителството, договора в полза на трето лице, солидарността, прихващането.

Приложимото право към неуредените въпроси се определя в съответствие с приложимия закон, посочен от правилата на МЧП (чл. 7, ал. 2). За въпросите, които не са уредени трябва да се приложи правото на сезирания съд.

Принципи за прилагане

Според чл. 10, ал. 1 конвенцията следва да се тълкува като се държи сметка за международния ѝ характер. Чл. 7, п-ф 1 установява обичая като източник на правото – страните са обвързани за всеки обичай, за който са се съгласили от практиката между тях, а дори да не се го уговорили изрично, ако им е бил известен или е трябвало да им бъде известен (чл. 9, п-ф 2). Съгласно чл. 11 не се изисква договорът за международна продажба на стоки да бъде доказван писмено (може да се докаже и със свидетели), не се изисква и писмена форма за действителност.

Уредба

Сключване на договора (чл. 14-24)

За да бъде сключен договорът, трябва да има съвпадение между предложение и приемане. Обикновено приемането незначително се отличава от офертата. В тези случаи ако другата страна не възрази, договорът се сключва с изменението, което е незначително. Ако изменението е значително, се счита, че има нова оферта. Чл. 19, п-ф 3 казуистично урежда случаите на съществено изменение.

В конвенцията нямаме специално правило кога договорът е сключен при общи условия. Ако страните прилагат различни ОУ, има две възможни разрешения. Единият вариант е да се прилагат ОУ, които последно са изпратени. Повече се подкрепя другото разбиране. Според него договорът се смята сключен само по съвпадащите ОУ.

При сключването на договора мълчанието по принцип не означава съгласие, освен ако не е установен между страните обичай или обичай, който се следва в тази област.

Права и задължения на страните (Част III – чл. 25-88)

Основното задължение на продавача е стоката заедно с документите към нея да бъде предадена на правилното място в правилното време с дължимото качество, както и да бъде прехвърлена собствеността. Основните задължения на купувача са да плати цената на правилното място и в правилното време и да приеме стоката.

Отговорност

Ако едната страна не изпълни своите задължения, другата има право да изисква реализиране на отговорността, конвенцията не различава различните форми на неизпълнение (неточно, забава и т.н.). Разваляне може да се иска само при съществено нарушение на договора, като чл. 25 регламентира същественото нарушение. Обезщетението може да се кумулира с иск за разваляне договора. Ако страната не е изпълнила задълженията си поради обстоятелства, за които не отговаря, тя може да се освободи от отговорност.

Има и специални правила при наличие на недостатъци на вещта (фактически или правни), относно това как следва да се направи проверката и как трябва да се действа при констатиране на недостатък – трябва да се направи уведомление/рекламация.

Чл. 81 и следващите уреждат въпроса относно връщането на стоката. Задължението за плащане на лихва се съдържа в чл. 78, а специална уредба за запазването на стоката дават чл. 85 и следващите.

Предимства и недостатъци

Предимства:
- Конвенцията установява еднакъв наднационален режим. Тя е действащо право в 78 държави и е преведена на езиците им и има установена практика в тях за прилагането ѝ.
- Режимът може да се определи като неутрален.
- Конвенцията действа автоматично и би трябвало да се прилага от всеки съд на ДЧ и да не се търси институтът на forum shopping.
- Тя спестява установяването на чуждо право.
- Тя е по-пригледна и ясна от голяма част от уредбата на продажбата в много държави.
Недостатъци:
- Уредбата на конвенцията е недостатъчно добре позната в сравнение с националното право.
- Не урежда всички въпроси на продажбата,
- Тълкува се различно от съдилищата.
- Създава все едно паралелен ред за международната продажба.
- Създава собствени понятия.
- Изменението е доста трудно.

6. Договор за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане.

1. Oбща характеристика

С договора за прехвърляне на имот срещу задължение за издръжка и гледане едната страна (приобретател, длъжник) се задължава да се грижи и/или да издържа (до края на живота, за определен срок или за вече престирани грижи и издръжка) другата страна (кредитор, прехвърлител) срещу задължението му да прехвърли или учреди имуществено право.

Понятие: с договора за издръжка и гледане едната страна прехвърля едно имущество или обещава да прехвърли на другата страна, която се задължава да гледа и издръжка него или ТЛ^-це, докато е живо.

Т.е. може да имаме и предварителен договор. И двата договора могат да бъдат с клауза в договор в полза на трето лице (прехвърлям моят имот, за да гледате мой близък). Възможно е договора да бъде едновременно и в полза на стипуланта, и в полза на ТЛ, което не е страна по договора.

Произход на договора. В съвременния си вид, договора за издръжка и гледане може да се разглежда като комбинация на две, съществували някога, правни явления – на един легален институт и на един обичаен институт. Легалния институт е договора за пожизнена рента, а обичайния е договора за храненичеството. Новият ЗЗД не съдържа уредба на рентата. От комбинацията на тези две неща можем да видим договора за издръжка и гледане. От рентата – незабавното прехвърляне на правото срещу което се получава издръжката и гледането, а от храненичеството, престацията на този, който гледа и издържа. Този договор е необходим на старите хора, да прехвърлят имущество сега и да бъдат издържани и гледани докато са живи.

Характеристика на договора:

Двустранен и транслативен. Възможно е и да се сключи предварителен договор.
Възмезден – като продажбата (често прикрива дарение). Той е възмезден, въпреки невъзможността да оценим еквивалентността на престациите поради неговия алеаторен характер.
Ненаименован – няма легална уредба. Споменава се единствено в чл. 4 ПВ като „договор за гледане и хранене“. Той черпи силата си от принципа на свободата на договаряне (чл. 9, респ. чл.20а). При липсата на легална уредба към него ще бъдат приложими общите правила на ЗЗД. Освен това, от съществено значение ще бъде тълкуването на самия договор, съгласно чл. Има обилна практика: ТР 4/54г., ТР 96/66 г. и ТР 30/81 г. Тази практика е била призвана да реши конкретен конфликт.
Алеаторен – договор на шанса. Алеаторността идва от неизвестността колко време ще продължи гледането и какви усилия, включително и финансови ще ни коства.
С оглед личността? – има различни мнения: че е лична незаместима престация, а съдебната практика – обратното. Договорът е intuitu personae с оглед личността на кредитора-прехвърлител на имота, този който ще го гледат. Така това лице не може да цедира вземането си и да се наложи да се гледам и издържа някои друг. По отношение на длъжника-приобретател по-практично е да приемем, че задължението му е заместимо, което е направила и съдебната практика, а не така тясно свързан с личността му. След смъртта на длъжника наследниците са обвързани с договора.
Формален – доколкото обикновения предмет на договора за издръжка и гледане е недвижим имот, значи трябва да сключим договора във формата на нотариален акт, съгласно чл. 18 ЗЗД. Ако може да се сключи договор и върху други имуществени права – ще важи формата за тяхното прехвърляне. Формата следва имота, а не облигационният ефект – задължението.
Транслативен, освен ако не е предварителен.

Страни по договора са длъжникът и кредитора. Длъжникът (приобретател) може да бъде всяко ФЛ. Когато длъжникът има съпруг при сключване на договора, имотът става СИО, поради което съпрузите се задължават солидарно към кредитора. ЮЛ не може да се грижи. По особено стоят нещата при кредитора-прехвърлител. Той трябва да е ФЛ, което се нуждае от грижи, за да има предмет договора (възрастен, инвалид). Договорът се сключва върху живота на прехвърлителя и трябва а е много вероятно кредиторът да е по-възрастен от длъжника. Но има и др.примери – деца-инвалиди. За да бъде действителен договора, трябва лицето, което ще бъде гледано и издържано да е живо към момента на сключване на договора, защото ако не е живо, договора има невъзможен предмет. Конов целите на договора могат да бъдат постигнати и от ЮЛ. Едно ЮЛ трябва да бъде под някакъв контрол – Министерство на соц.грижи, Комисията по финансов надзор. Задължението за гледане е заместимо.

Приложно поле – осигуряване на старините. Истинската нужда следва от самотната старост. В миналото този договор е прикривал продажбата. Договорът има симулативен заряд за лишаване от наследство. Дарението е винаги уязвимо, защото може да се намали с цел запазената част. Затова продаваме имота на дъщерята, но когато сключим договор за издръжка и гледане това е по-неразкриваемо. Договорът за издръжка и гледане създава конфликт между приобретателя и наследниците. Практиката е противоречива.

За да е действителен договор, то трябва да се гледа и издържа жив човек. Ако е починал – договорът е без основание. Пожизнената рента е нищожна, ако лицето върху което е сключена е умряло. ФГК разширява и до 20 дни след сключване на договора, ако умре.

Българската практика приема, че договора няма да бъде действителен и ако страната (стареца) умре скоропостижно след сключване на договора, защото договора отново бил без основание, т.е. нищожен – напр. стареца умрял една седмица след сключване на договора, заради съществувалото към момента на сключване на договора състояние. Не е ясно колко скоро? Скорошната смърт е индиция, че има нещо нередно. Не може да презюмираме във всички случаи измама. Модерната практика вече започва да отчита във всеки отделен случай – ако гледаният е знаел, че ще умре липсва алеаторността и има измама. Но ако не е знаел или само си е мислил, че скоро може да умре, следва договорът да се запази. Близката смърт може да е била ясна на стареца, а за другата страна – вероятна. Но това, че скоро може да умре, не означава, че трябва да го лишим от възможността някоя до го издържа и гледа. Договорът може да бъде сключен и за минали грижи. Не е нищожен договор, ако е бил гледан и преди сключване на договора.

На следващо място възможно е да полагане грижи срещу обещание или предварителен договор, че ще ви се прехвърли имот. Още повече практиката приема, че предварителния договор за прехвърляне на имот срещу издръжка и гледане би могъл да бъде изпълнен принудително и след смъртта на стареца. Така, че ако разполагате с предварителен договор и стареца умре преди да е прехвърлил имота, вие можете да искате да ви се прехвърли имота, защото облигационната страна (гледането докато стареца е жив) не е последица от нотариалния акт, а е последица от уговорката между вас. Срещу това ваше задължение стареца ви е обещал прехвърлянето на имота и сега, когато е умрял всъщност е изчерпана облигационната част на договора с оглед грижите, но остава да се изпълни задължението за прехвърляне, което ще може да бъде изпълнено и срещу наследниците, т.е да предявите иска по чл. 19, ал. 3 срещу тях.

В крайна сметка обаче, договора за издръжка и гледане би могъл да бъде сключен след като стареца знае, че умира и другата страна знае това, обаче стареца иска да обезнаследи своите наследници. Прикрива се дарение, чрез договор за издръжка и гледане. Това е симулация с наследствена цел. ако разкрием симулацията – може да искаме намаляване на дарението. В този случай, според мен, не може да се каже, че договора е нищожен, поради липса на основание. По-скоро, той е симулативен и наследниците ще могат да се борят срещу него, разкривайки тази симулация, ако успеят да докажат, че това е била целта на страните и че всъщност се прави едно дарение, а не a priori да се твърди, че ако стареца умре скоро, договорът е лишен от основание.

Накрая, може стареца да не знае, че ще умира скоро, а приобретателя да знае. И точно, знаейки го, да търси този старец, че да сключи с него договор за издръжка и гледане. В този случай, очевидно, че дефекта на договора ще бъде някаква измама, а не липсата на основание.

Следователно, хипотезите са много различни и ако съдебните актове са изхождали от някои от тях, то е трудно да бъдат отнесени към всички.

По-новата практика приема, че може да се сключи договор за издръжка и гледане между роднини, въпреки че те по семейното право дължат издръжка, лицата, които по принцип дължат издръжка. Договорът не е безсмислен.

Класическият предмет на този договор е недвижим имот. Според някои не може други ценности. Но в днешно време има по-ценни неща от недвижимите имоти. Според друго мнение предмет на договора за издръжка и гледане може да бъде всяка ценност, която приобретателя желае да получи чрез него, а отчуждителя има и желае да жертва срещу спокойните си старини (предприятие, капитал).

Съдържанието на договора трябва да съдържа ясно определяне на обема на задължението за гледане и издържка.

2. Съдържание на задълженията на приобретателя. Съдействие на кредитора. Неизпълнение. Последици от неизпълнението.

При договора за издръжка и гледане имаме типични задължения, които тежат върху гледащия и разбира се задължения за прехвърлянето на имота.

Задълженията на прехвърлителя-кредитор са по-прости. То съответства на задължението на продавач. Прехвърлянето става сега, а не след смъртта. Този договор не е mortis causa. Те могат да са свързани с вещното право (а именно с продажбата) или до обещаването за бъдещ договор за съответно прехвърляне (предварителен договор). В зависимост от това как е сключен договора за издръжка и гледане, като такъв, с който се обещава в бъдеще да се прехвърли един имот или веднага се прехвърля недвижимия имот, ще имаме значи техническите задължения за прехвърляне на един имот от предварителен договор, респ. задължение на продавача, като типичен случай на прехвърляне при възмездните договори. Тъй като прехвърлянето е възмездно, при недостатъци, било то правни или фактически, на прехвърленото право, ще прилагаме правилата за евикция или отговорността за недостатъци. И на последно място, кредиторът трябва да поддържа нормално отношения с длъжника и членовете на семейството му – задължения за съдействие.

Задължения на приобретателя – когато са поети от две или повече лица те са неделими, т.е когато са поети по отношение на няколко лица, те трябва да бъдат престирани на тези лица общо и неизпълнението по отношение на едното лице е неизпълнение на целия договор. Основните задължения са задължението за гледане и издръжка. Гледане (обгрижване) означава подсигуряване на подслон, храна, обслужване, дрехи, лекарства и в крайна сметка и пари (за да може да сваля бабичките), плюс топлотата и потапянето в семейна среда. Задължението за издръжка е доставянето на горното (гледането) за сметка на гледащия. Трябва да посочим най-малко къде ще живее, какъв стандарт на живот.

Може да се каже, че съчетанието „издръжка и гледане” е диспозитивно. Възможно е страните да се уговорят (ако такава е била идеята и желанието им) и да посочат в договора, че приобретателя ще дължи само гледане, няма да дължи издръжка. Възможно е нещата да бъдат смесени – дължи се гледане, дължи се и издръжка, но отчасти (дядката ще си внася пенсията). Договора за издръжка и гледане не би могъл да бъде ограничен само до издръжката, защото в такъв случай не би бил договор за издръжка и гледане – тогава по-скоро би бил договор за рента, който макар и да не е забранен е договор, различен от договора за издръжка и гледане.

Първото задължение е да му осигурим подслон на стареца, т.е. някъде, където да живее и където всъщност да изпълняваме останалите неща. Това е парадокс на договора за издръжка и гледане, защото обикновено, този който се нуждае от грижи има жилище – жилището, което прехвърля срещу задължението за издръжка и гледане, а приобретателя е този, който трябва да му осигури жилище Трябва да се посочи къде ще се гледа стареца. Ако ще е гледан в неговия имот той е хубаво да си учреди право на ползване.

От идеята, че приобретателят и прехвърлителят образуват нещо като едно семейство, би следвало да се стигне до извода, че кредиторът като член на семейството, приема досегашния стандарт на семейството на гледащия. Това е общо взето, твърдата практика. При изменение на стандарта на гледащия – това ще се отрази и върху прехвърлителя, независимо дали обеднява или забогатява. Стандартът не може да бъде изменен драстично при обедняване, защото той си е купил тази семейна среда. Всички промени в състоянието на кредитора са в тежест на гледащия. Той носи риска от тези промени. Когато има обогатяване – дядката е потопен е семейната среда. Тук не може да го дискриминираме. При разваляне дядката ще трябва да има свободни пари.

Задълженията за гледане имат и една много важна характеристика – те са някак си незаменими. Можем да ги разглеждаме като заместими, в смисъл, че могат да бъдат изпълнени не само лично от длъжника, но и да бъде той подпомаган от други лица, но те са незаменими в смисъл, че тяхното късно изпълнение се оказва някак си безполезно.

Наред със задължението за гледане и издръжка, върху приобретателя тежи и едно задължение за съответно отношение (за съдействие, за добро отношение, както от приобретателя, така и от членовете на неговото семейство). Съпругът на длъжника е обвързан пряко от договора и отговаря солидарно (чл.32 СК).

Неизпълнение на задълженията. Една от причините е поведението на кредитора. Кредиторът би могъл да не оказва съдействие, да не допуска да бъде гледан по две причини: едната причина е, че обективно не може да бъде гледан така, както до сега е гледан за известно време – постъпил в болница например. В съдебната практика се говори за трансформиране на непаричните задължения за гледане в парични, т.е да се плаща паричната сума, която е еквивалент на гледането и издръжката на гледания. Ако старецът е постъпил в болница никакъв проблем не възниква – той ще бъде гледан в болницата, така както се гледа собствения старец в болницата. Няма нужда да се трансформира задължението в пари в тази ситуация. Възможно е обаче, кредиторът да отказва получаването на грижите не по обективна причина. Според ВС, ако кредиторът не дава съдействие, по каквато и да е причина, гледащият трябва да плаща, за да изпълни своето задължение, защото забавата на кредитора не прекратявала задължението. Независимо от това, правилното решение е прилагането на института на забава на кредитора във всички случаи и забавата на кредитора не прекратява задължението, но тя във всички случаи, докато кредитора е в забава, не позволява длъжника да бъде поставен в забава. Следователно, когато кредиторът излезе от нашия контрол и не дава съдействие да бъде гледан, нищо няма да трансформираме – трябва да изчакаме и да продължим да го гледаме след като се върне. Не даденото днес гледане не може да се компенсира утре.

Временна невъзможност за изпълнение на задължението от страна на гледащия – проблем би възникнал в ситуацията, в която няма кой да гледа стареца. В този случай, може би, действително можем да твърдим, че задължението може да бъде трансформирано в пари и то при положение, че стареца е съгласен. По-правилното решение е да се замести с някой, защото няма откъде стареца да бъде осигурен при неполагане на грижата за него.

Ако стареца е бил гледан, всяка последваща невъзможност ще се окаже частична и ще трябва да разваля договора по съдебен ред. Разбира се, стареца би могъл да иска и изпълнение по чл. 80. Всъщност, трансформацията в пари, би могла да се разгледа като приложение на чл. 80, според който кредитора би могъл да иска изпълнение за сметка на длъжника. Така се стига до извода, че дори временната невъзможност лично да го гледаме, която се дължи на външна причина, не ни оневинява, защото изпълнението на задължението е възможно чрез трето лице и обстоятелството, че ние не сме наели трето лице да гледа кредитора, вместо нас може да се обясни единствено с това, че нямаме пари, а липсата на пари не извинява.

М.М. Поради невъзможност за принудително изпълнение на задължението за грижи – трансформация в парично от съда. Може да се иска: 1. От кредитора при виновно неизпълнение и при обективна невъзможност. 2. Длъжникът трябва да иска трансформация при обективна невъзможност. Допустима е и по взаимно съгласие.

Средства за защита на кредитора. Във всички случаи, той разполага с иска за реално изпълнение на задължението. Но като си представим характера на задължението и това колко време ще се точи делото, а и психологическия момент, ще видим, че иска за реално изпълнение е някак си безпредметен. Това, с което кредитора може най-много да плаши насрещната страна е развалянето на договора. В тази хипотеза на неизпълнение, която както се видя в повечето случаи ще се окаже виновна, кредиторът би могъл да развали договора. Развалянето, в повечето случаи, ще бъде по съдебен ред, защото предполагаме, че е прехвърлен недвижим имот. Действието на развалянето, според Кожухаров, ставало за в бъдеще, защото задължението за гледане и издръжка е едно перманентно задължение, т.е. при него сме в хипотезата на чл. 88. Кожухаров, обаче е единствения, който поддържа това. Всички останали автори и съдебната практика е твърда, че развалянето на договора за издръжка и гледане има обратно действие, независимо от това, че едната престация е продължителна. За да има развалянето действие само за в бъдеще е необходимо двете насрещни престации да бъдат продължителни (както е например при договора за наем). При договора за издръжка и гледане, само едната престация е продължителна. Приобретателя трябва да върне имота изцяло. За да няма неоснователно обогатяване, кредиторът ще трябва да даде на гледащия паричната сума, която представлява равностойността на грижите, които той е положил за него (по чл. 55 ЗЗД).

Прекратяване на договора за издръжка и гледане, извън развалянето: смъртта на кредитора-прехвърлител. По-различно е при смъртта на длъжника. Ако договорът беше с оглед личността и по отношение на него това означава, че ще имаме невъзможност за изпълнение на договора. Тя винаги ще бъде частична, защото до сега е бил гледан. Следователно, ще излезе, че договора трябва да се развали по съдебен ред, поради частична невъзможност за изпълнение на насрещната престация. Практиката приема, че не е с оглед личността – преминава върху наследниците, тъй като семейството на длъжника, също е било задължено да полага грижи (напр. съпругът). Това може да бъде подкрепено и с някои легални аргументи чрез аналогия на закона, защото има един текст (чл. 269 ЗЗД), който гласи: „Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението. При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение”. Този текст би могъл да бъде легално обяснение и да даде конструкцията на преминаването на договора в ръцете на неговите наследници. И прилагайки този текст, стигаме до следните две алтернативи: смъртта не прекратява сама по себе си договора – договора може да бъде продължен, ако наследниците пожелаят да го продължат (стареца, понеже договора не е inuitu personae не може да се противопостави, ако те го гледат добре). Наследниците, обаче не са длъжни да го приемат – тогава ще бъде налице частична невиновна невъзможност и договорът ще бъде развален.

Други причини – срок, условие, други основания, предвидени в договора.

Въпрос 34. Дарение. Отграничения. Видове. Сключване и форма на договора. Тежест при дарението. Отмяна на дарението. Спонсорство.

1. Дарение. Особени основания за недействителност. Формално и ръчно. Отграничение от спонсорството.

Дарението е договор, с който дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на дарения, който го приема. ЗЗД гледа на дарението не като на единен договор, а няколко разновидности на нещо: Глава трета „Дарения“. Легална дефиниция – чл. 225: „С договора за дарение дарителят отстъпва веднага и безвъзмездно нещо на дарения, който го приема”. Дарението е проблем на наследственото право – така е било в старото бг буржоазно право. Но след това става проблем на облигационното право, както всеки договор. Съществени елементи на този договор са облагата и безвъзмездността. Основни признаци са: 1. Намерение за дарение (акт на щедрост). Може да бъде щедър само този, който има. Необходимо е да е прието (съгласие) и от двете страни – затова е уредено като договор, а не едностранна сделка. 2. Веднага настъпва облагата – не може с предварителен договор, бъдещи вещи, под срок. С израза „веднага“=приживе, се подчертава, че дарението е договор между живи, а не mortis causa, че ефекта настъпва сега, а не както е при завещанието, след откриването на наследството. Така се изключват даренията с оглед на смърт, които са били познати в РП. 3. Безвъзвратно и окончателно (било е предвидено в ст. закон, а сега е заменено с безвъзмездено). Дарението е безвъзвратно в смисъл, че веднъж извършено, то обвързва и не може да бъде произволно прекратено (към него се прилага чл. 20а, ал. 2 „Договорите могат да бъдат изменени, прекратени, разваляни или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона“). Завещанието е отменимо докато не умрете. То е едностранна сделка и последна воля. Дарението е безвъзвратно и като всеки договор обвързва страните.

Характеристика на договора:

Едностранен – господстващото мнение (При едностранните договори се пораждат правни задължения само за една от страните по правоотношението, а друга е титуляр на субективно право). Възниква задължение само за едната (дарението с тежест може да създава двустранност на договора). Друго мнение – „многостранен”, в смисъл, че класическото разбиране за дарението е, че то е едностранен договор, който създава задължения само за дарителят – да предаде вещта (да прехвърли правото обикновено не е задължение, защото то се отстъпва по силата на договора), но такова задължение не възниква при ръчното дарение, защото то се изпълнява със сключването на договора. Това означава, че е безстранен – ръчното обичайно дарение. При някои дарения за дарения има задължение за признателност, дарението с тежест създава задължение за дарения. Това дарение ще трябва да го гледаме като двустранен договор, но то възниква само когато имаме формален договор.

Попов претендира още едно задължение – да приема, а при ръчното да вдигне вещта. При формалното дарение дарителят без съмнение е длъжен да предостави дареното. Има ли задължения свързани с вещта? Отговаря ли за недостатъци – на харизан кон зъбите се не гледат. Истината е, че и тук нещата не са така прости. Не може с едната ръка да прави дарение, а другата – злодеяние. Съгласно чл. 247 ЗЗД и дарителят отговаря за скритите недостатъци, при условие, че е действал с умисъл и груба небрежност. Нямаме практика която да признава отговорност за евикция и недостатъци на вещта, но не е късно да се появи.

Безвъзмезден – различни възгледи: според единия, безвъзмездно е нещото без насрещна престация; според другия, безвъзмездно е нещото без еквивалент; според трети – безвъзмездно е даването на една облага даром, т.е безвъзмездността предполага намерението да се прояви щедрост (animus donandi). Идеята е, че безвъзмездно е това разпореждане, което е проява на една щедрост. Дори и да има насрещни задължения за дарения те не се разглеждат като еквивалент, дори и всъщност да се стигне до положението да са на практика еквивалентни.
Формален или реален, но със сигурност освен консенсус се изисква и още нещо – форма или предаване. За формата/предаването по-долу.
Каузален – има различни мнения дали основанието е мотивът или donandi causa (в другия въпрос).
Комутативен, но ММ допуска, че може да има и дарение на наследство, т.е. алеаторен.

Отграничения:

От другите безвъзмездни договори (напр. заем) – дарението се характеризира с окончателност и безвъзвратност.
От изпълнението на нравствен дълг – липсва animus donandi.
От опрощаването, цесия, поемане на дълг – възможни са с дарствено основание.
От спонсорството – договора за спонсорство е ненаименован договор, по силата на който спонсора обещава подкрепа някаква на спонсорирания, който извършва някаква друга дейност. Т.е. имаме обещание – а съгласно чл. 226, ал. 1: „Обещанието за дарение не произвежда действие”. Дарението е формален договор. Не може да приемем за дарение, когато един търговец се задължава постоянно да дава средства. Характерно е, че имаме две насрещни задължения – едното за обикновено финансово подпомагане, а другото – за някаква дейност, която би се оказала от полза на спонсора. Т.е. имаме двустранност. На следващо място дарението е формален/реален договор, а за спонсорството няма такова изискване. Поради тези причини, договора за спонсорство се разглежда като отделен от дарението вид договор. Той ще се окаже един консенсуален, възмезден договор, по силата на който са поети съответни задължения. При спонсорството не се прилагат правилата на договора за дарението.
От меценатството – безвъзмездно предоставяне на помощ за създаване, съхранение или популяризиране на произведения на културата пряко или чрез организации, подпомагащи културата.

Предмет на дарението е „нещо“, което може да бъде много неща: вещ (движима или недвижима), вземания, ценни книги, съвкупност. Тези имуществени блага трябва да се прехвърлими. Ще имаме дарствена кауза и когато опрощаваме един дълг, плащаме чужди задължения, правим услуга даром.

Допълнителни изисквания към предмета. Предметът на дарението се отстъпва веднага. От тази гледна точка, за да имаме валиден договор за дарение, предметът трябва да бъде в гражданския оборот. Според Кожухаров, не можело да се подарява нещо, което не принадлежи на дарителя – нищожност. Неговата аргументация излиза от следното нещо: след като трябва веднага да се отстъпи нещото, ако то не може веднага да стане собственост на дарения, значи дарението няма никакво действие, т.е. нищожно.

Чл. 226, ал. 2 „Дарението, доколкото се отнася до бъдещо имущество, е нищожно”. Едно от обясненията за смисъла на това ограничение е, че то както продажбата на чужда вещ, трябва да бъде нищожно. Така смята Кожухаров. Има обаче, още една логика – че дарението на бъдещо имущество е нищожно, защото дарението трябва да стане веднага от гледна точка на чл. 225, а от това веднага го свързваме с разликата със завещанието. Ако дарението на чужда вещ е недействително, то не е годно основание да направи дареният собственик. Дарението на чужда вещ не е нищожно. Дарението е сделка между живи и то обхваща налично сега имущество, за разлика от завещанието, което по необходимост ще остане това имущество, което е налично не сега, а към момента на умиране на наследодателя. И ако основната причина да се обяви дарението на бъдещо имущество за нищожно е тъкмо това (да го отделим от завещанието) като прибавим и идеята, че дарителя трябва да бъде свободен, да не му се налагат някакви особени действия за изпълнение на дарението по отношение на някакво бъдещо имущество, можем да кажем следното нещо: Не всяка бъдеща вещ е бъдещо имущество по смисъла на чл. 26, ал. 2. Бъдещи са само онези права, за които дарителя няма никаква връзка с тях, няма никакво правно очакване, които той трябва да положи усилия за да придобие. Но няма да бъдат бъдещо имущество тези имущества, които по силата на една физическа и да някъде правна закономерност ще станат част от имуществото на дарителя в един бъдещ момент (напр. вещта е съсобственост и тече процес по право на изкупване на идеална част).

Страни – дарител и дарен (надарен). Дарителят трябва да е дееспособен (забраната на чл. 130, ал. 4 СК) и да е собственик (както по-горе се спомена, понякога практика приема, че не е нищожно бъдещо дарение – може да е по условие, че дарителят ще придобие собствеността). Дареният – всяко лице (ФЮЛ). Нашето право не признава дарение на заченатия. Това може да се преодолее с дарение с тежест. Дарението предполага съгласието на двете страни. Трябва да си дадем сметка, че и приемането на дарението е също, както и самото дарение, акт на свободна воля, защото не всеки от всекиго е склонен да приеме дарение. С оглед възможността да се извършват косвени дарения е създаден института на едностранното подставяне. Например, искам да надаря съпругата си с един телевизор. За това казвам за фактурата, гаранцията и т.н. нейното име. С това аз само съм започнал дарението. Имам едно проектирано дарение и съм подставил себе си в сделката с продавача, макар че искам да изглежда все едно, че сделката е сключена с надарения. Но той ще придобие правото, ако приеме дарението. Значи, дарението може да бъде извършено чрез действието на други лица, но то трябва да бъде прието.

Сключване на дарението – обещанието за дарение не поражда действие. Казано иначе, предварителния договор за дарение е невъзможен, той е нищожен. Обещанието за дарение е нищожно, от което не бива да се разбира, че то не може да се изпълни, но не можем да настояваме за изпълнение на обещанието за дарение.

С оглед начина си на сключване, са известни два вида дарение: формално и ръчно. Съгласно чл. 225, ал. 2 „Дарението на движими имущества трябва да стане в писмена форма с нотариално заверени подписи или чрез предаване, а на ценни книжа – по надлежния начин за прехвърлянето им”. За недвижимите имоти закона не говори, защото те и без това са формални договори. Прехвърлянето на недвижими имоти става с нотариален акт. Дарението на движими вещи става по два начина (Конов приема тройното деление на реален, формален и консенсуален договор):

Формално – писмена форма с нотариална заверка на подписа и това е едно изискване за действителност на договора. Недвижимите имоти и без това се прехвърлят с нот.акт. Дарението е един от малкото истински, формални, поради каузата си договори. По ЗН е било с нот.акт. Днес е приета по-смекчена форма.
Реално – чрез предаване, т.нар. „ръчно дарение“. Ръчното дарение е сключено с предаването на вещта и докато не е предадена вещта, не е налице договор за дарение, а би имало само едно обещание за дарение. Ръчното дарение винаги се е смятало за допустимо, но само по отношение на такива вещи, за които законът не изисква друга форма. Вещи, за които не е необходима форма може да бъдат дарени и по двата начина.

Хладилникът – няма как да го предаде и да приеме. Тогава имаме обещание, но чл. 226, ал. 1 обещанието за дарението не произвежда действие. Ако утре дойде и си вземе хладилникът ще имаме валиден договор за дарение. Колкото и да гледаме на дарението като предварителен договор, нямаме иск по чл. 19, ал. 3. Ако дарението се изпълни се валидира във всички негови части. Обещанието за дарение не е нищожно, а не обвързва. Ще получи правен ефект, когато се изпълни.

Дарение на ценни книжа. Дарението е договор, а прехвърлянето на ценни книжа се извършва чрез джиро или чрез простото връчване. От тази гледна точка дарението ще се окаже каузалният договор, въз основа на който се изпълнява задължението за прехвърляне на правата. Самото джиро не е договор за дарение, защото то е едностранна сделка, но джирото, респ. предаването на документа, би заместило онзи реален елемент при ръчното дарение на вещи и се оказва, че договора може да е неформален, но няма да бъде довършен фактическия състав на дарението, докато ние не сме се разпоредили с ценната книга по онзи начин, който е валиден за нея.

Дарствена цесия – според Кожухаров, цесията е формален договор в случаите на дарствено цедиране, защото за дарението на движимо имущество се изисква нотариална заверка на подписа. Тази форма обаче, не се спазва и последиците на това, че не се спазва е изработването на конструкция, която е приета и в практиката, съгласно която съобщението на длъжника за извършената цесия замества предаването на вещта при реалното дарение. Така, че неформално сключения договор за цесия, дори и безвъзмездно, сам по себе си отново би бил едно недействително обещание за прехвърляне, но когато съобщим на длъжника за станалото прехвърляне, с което се консолидира цесията, можем да видим елемента предаване на движима вещ.

Тази конструкция, приета от практиката, е критикувана от К. Цончев, защото ЗЗД е уредил цесията като общ способ за прехвърляне на относителни права, независимо от това дали те се подаряват, продават и т.н, независимо от каузата. И тъй като при този общ способ, той не е казал, че при donandi causa се изисква особена форма, няма защо да съобразяваме изискването за форма при дарение на движими вещи.

Според практиката, ако се дарява наследство, в което влиза недвижим имот, респ. прехвърлянето му срещу издръжка и гледане не може да стане с нотариална заверка на подписа, по облекчената форма на чл. 225, което от своя страна означава, че то въобще не може да стане, защото изповядването на сделката чрез нотариален акт, доколкото ние вече нямаме отделен нотариален акт за дарение, различен от актовете за прехвърляне на недвижим имот, няма как да стане с нотариален акт. Защото, ако искате да сключите пред нотариус нотариален акт за прехвърляне на наследство, нотариуса ще трябва да провери дали прехвърлителят е собственик на недвижимия имот, който е част от наследството, което се прехвърля и в този случай бихме имали прехвърляне на конкретния недвижим имот, а не прехвърляне на наследство като наследствена съвкупност, не алеаторния договор за прехвърляне на наследство. Поради тази причина, много по-сериозен е въпроса дали формата по чл. 212 не може да бъде използвана при други каузи – дарение, респ. договор за издръжка и гледане. Практиката не го приема. Следователно, от практическа гледна точка, практиката е твърда, че чл. 212 не се прилага при дарението, не се прилага и при договора за издръжка и гледане. Тезата на Цончев за неформалността на дарствената цесия, макар да е коректна и оригинална, не се прилага много.

Особени основания за недействителност (обобщение):

Невъзможност благото да се отстъпи веднага – не може да е предмет на дарение бъдещо имущество (чл. 226, ал. 2 „Дарението, доколкото се отнася до бъдещо имущество, е нищожно“). Не може да се подари право на строеж, да се поеме задължение за изработка. Може да е чужда вещ – дарение под условие, че ще стане собственик на вещ. Според Ив. Русчев ако е налице правно очакване за дарителя да придобие бъдещо имущество договорът е действителен.
Единственият мотив, поради който дарението е направено, противоречи на закона или на добрите нрави – ал. 3, предложение 1 „Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави…“. Според мнозина този текст изравнява мотивът с каузата. На тази нищожност не може да се позовава дарителят, но може дарения, който неосъзнавайки началният мотив е приел дарението. Той може да върне дарението.
Условията и тежестта са невъзможни (ал. 3, предложение 2 „Нищожно е и дарението, когато… условията или тежестта са невъзможни“. Когато тежестта е невъзможно – то дарението е нищожно. Винаги се стига до пълна нищожност. Не може да кажем тежестта пада – частична недействителност. Релевантна е само началната невъзможност. Когато условието и тежестта противоречат на закона или на добрите нрави, нищожността може да бъде пълна или частична в зависимост от наличието на предпоставките по чл. 26, ал. 4. „Нищожността на отделни части не влече нищожност на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона или когато може да се предположи, че сделката би била сключена и без недействителните й части“.

2. Кауза на дарението. Незаинтересовано, обичайно и възнаградително дарение. Дарение с тежест. Действие и отмяна.

Основание на договора – според някои автори основанието на дарението е мотивът (той съвпада с основанието), а според други – donandi causa, т.е. да се прояви щедрост. Тези два възгледа не са коренно противоположни. Известна подкрепа възгледа на Кожухаров (мотивът съвпада в основанието) може да намери в чл. 226, ал. 3 „Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави, а така също и когато условията или тежестта са невъзможни”. Самият закон казва, че дарението е нищожно, когато мотивът му е противен на закона или на морала. Оттук излиза, че може би мотивът наистина се разглежда като кауза на дарението. Законът не е казал кой да е мотив, а мотива, единствено, поради който то е направено (има се предвид централния мотив), а в общия случай на дарението този мотив е желанието (намерението) да се прояви щедрост. Дарението е винаги акт на щедрост, а мотивите оправдават ефекта му. Каузата е нещо, което се схваща от двете страни при сключване на договора – желанието да се прояви щедрост се схваща от двете страни и това е централния мотив на дарението.

Тази щедрост единственият мотив ли е или има и други? С оглед мотивите, които мотивират желанието да се прояви щедрост:

Незаинтересовано (обикновено) дарение – когато желанието да проявите щедрост е единствения споделен мотив. Простото желание да проявим една щедрост, без определен обичаен повод. Подобно дарение не винаги се приема – аз не съм склонен да приема на всекиго щедростта.
Обичайно дарение – ние желаем да проявим щедрост, за да се съобразим с една традиция и несъобразявайки се с тази традиция, си даваме сметка, че ще се изложим в очите на обществото (рожден ден и затова купуваме един боклук, т.е. подаряваме на Ели колие с розички, които да не казвам къде и попадат на тялото, и казваме, че може и да е по-зле). Този, който получава обичайното дарение и той си дава сметка, че получавайки го, зачита една традиция. И ако едно незаинтересовано дарение не всеки ще приеме, то едно обичайно дарение всеки ще приеме, защото ако не го приеме ще се изложи. Правното значение на обичайното дарение е, че то не може да бъде отменено поради непризнателност и не се привнася в наследството (чл. 227, ал. 2 „Тия разпоредби (отмяна на дарението) не се отнасят до обичайните и възнаградителните дарове“.
Възнаградително дарение – при възнаградителното дарение също проявяваме една щедрост, но тя е мотивирана с чувството ни на задълженост към дарения, поради признателност (спасил детето му от удавяне). Може да сме платили на лекар, учител, адвокат, но въпреки това да искате да му се отблагодарите. Дареният освобождава другата страна от чувството и на задълженост. Възнаградителното дарение има за цел да неглижира чувството ни на задълженост, което произтича от предишни отношения и заслуги на дарения. При това заслуги, по отношение на които благодарността ни не може да бъде измерена в пари. От това следва, че възнаградителното дарение е невъзможно по отношение на лица, чийто услуги вие сте плащали. Възнаградителното дарение не подлежи на отмяна (чл. 227, ал. 2), поради непризнателност, но се привнася към наследството. То не е изключено от чл. 31 ЗН „За да се определи разполагаемата част, както и размерът на запазената част на наследника, образува се една маса от всички имоти, които са принадлежали на наследодателя в момента на смъртта му, като се извадят задълженията и увеличението на наследството по чл. 12, ал. 2. След това се прибавят към нея даренията с изключение на обичайните такива според тяхното положение по време на подаряването и според стойността им по време на откриването на наследството за недвижимите имоти и по време на подаряване – за движимите“.

ММ разделя даренията в зависимост от модалитетите на: 1. Чисто дарение – без модалитети; 2. Срочно – недопустимо. Не е отлагателен срок запазване правото на ползване за дарителя (обратното приема Кожухаров). Прекратителният срок изключва безвъзвратния характер на дарението и го доближава до заема. 3. Условно – условието трябва да е възможно и да не противоречи на добрите нрави. Ако условието е невъзможно – дарението е нищожно (чл. 226).

От най-голямо значение е дарението с тежести, при което дареният е обременен с това да изпълни някакви изисквания. Тези изисквания могат да бъдат най-различни. Тежестта би могла да бъде в полза на дарителя, на трети лица. Тежестта би могла да бъде и такава, която предполага смъртта на дарителя, с което договора няма да стане mortis causa. Тежестта не създава възмездност, защото не изключва желанието да се прояви щедрост. Напротив, тя е характерна единствено за безвъзмездните разпореждания – дарението и завещанието. Тежестта е уредена в чл. 18 ЗН „Всеки заинтересуван може да иска изпълнение на наложените със завещанието тежести. Неизпълнението на същите не влече след себе си унищожаването на завещателното разпореждане” и в чл. 226 ЗЗД „Нищожно е и дарението, когато то или мотивът, единствено поради който то е направено, са противни на закона или на добрите нрави, а така също и когато условията или тежестта са невъзможни”. Не може да се отрече, че тези два текста, ако въобще са уредба, са твърде пестеливи.

Според стария ЗН, неизпълнението на тежестта е била причина за отмяна на дарението. ФГК е разпростирал това нещо и по отношение на завещанието. Немската система изрично посочва, че тежестта създава задължение, което може да бъде искано от дарителя или от този, в чиято полза е тази тежест – иск за изпълнение. Неизпълнението на тежестта при дарението води до възможност да се иска отмяна на дарението.

Ако сравним тези текстове с безкрайно лаконичната уредба на чл. 18 ЗН, можем да стигнем до следните изводи: всеки заинтересован може да иска изпълнение на наложеното завещание по принудителен път. Т.е. имаме иск за реално изпълнение на тежестта. Но с неизпълнението на тежестта не се унищожава завещателното разпореждане. Завещанието е последната воля на завещателя. Унищожаването му би посегнало на волята на завещателя.

Отпадането на тежестта като основание за отмяна на дарението от днешния закон, може да се обясни със следното нещо: след като не са признали, че тежестта създава задължение, което може да бъде исково, значи това задължение е съвършено и следователно тежестта представлява едно насрещно задължение за дарения по договора за дарение, задължението което прави договора двустранен, макар и не възмезден – тежестта не е цената на това, което дава дарителя. И тъй като имаме общото правило за разваляне на двустранните договори поради неизпълнение, ако видим в дарението един двустранен договор, можем да си послужим с чл. 87 и да развалим договора, поради неизпълнение на тежестта. Само една тежест може да създаде иск на ТЛ^-це(ДПТЛ). Друга тежест може да създаде иск в полза на кредитора. Но трета тежест може да не даде иск на никога – с тежест да учите и завършите право (може да е условие). Дарението с тежест не винаги създава иск за изпълнение. Има тежести, за които принудителното изпълнение е невъзможно. ММ договор не става двустранен.

Тежестта трябва да се различава от условието, по това, че тя представлява едно задължение, а не придава условност на договора. Неизпълнението на тежестта не води до това договорът въобще да не е проявил действие. Условието отлага, прекратява действието на договора. Има обаче, няколко условия, които могат да се окажат близки до тежестите, но ще си останат условия – например, подарявам ви нещо, при условие, че учите право. Това е едно както несигурно събитие, така и нещо, което зависи донякъде от вашата воля. Според Кожухаров, условието можело да бъде само отлагателно, но не и прекратително. Едно прекратително условие е напълно възможно.

Договора за дарение има различно действие, в зависимост от това как е сключен. При формалният договор за дарение за дарителя възниква задължение да предаде подареното имущество. Когато дарението се сключва като ръчно дарение, тъй като предаването е елемент на фактическия състав на сключването на договора и до предаването на вещта имаме само едно обещание за дарение, което ще се валидизира с изпълнение, задължение за дарителя не възниква. Дарителя, за разлика от възмездния отчуждител на права, не отговаря за недостатъци. Има обаче едно изключение – Съгласно чл. 247 ЗЗД и дарителят отговаря за скритите недостатъци, при условие, че е действал с умисъл и груба небрежност.

Задължения на дарения. Според Кожухаров, по дефиниция, дарения няма никакви задължения – той трябва да приеме дарението, но това не е негово задължение. Обаче, при дарението с тежест, тя обвързва дарения да я изпълни. В общия случай на дарение, дарения дължи признателност на дарителя. Задължението за признателност легално произтича от правилата за отмяна на дарението поради непризнателност, т.е. чл. 227. Вярно, че санкцията за неизпълнение на това задължение е отмяната на дарението, а не иск за реално изпълнение. Има обаче, дарения, които не подлежат на отмяна – обичайните и възнаградителните.

Всички тези неща ни пречат да квалифицираме договора еднозначно. Защото, ако се замислим, в едни случаи излиза, че договора е едностранен, като създава задължения само за дарения, когато със сключването му вещта е предадена. Във втори случаи, ако дарението е сключено с формален договор без предаване на вещта, освен задължение да се предаде вещта от дарителя, за дарения възниква задължение за признателност. Има обаче, едни дарения, които обикновено се сключват като ръчни (обичайните дарения) и не създават задължение за признателност. При тях ще се окаже, че задължения въобще не възникват. Защото задължението на дарителя да предаде подарената вещ се изпълнява в момента на сключване на договора, задължение за признателност не възниква.

Отмяна на дарението. Отмяната на дарението може да стане в различни хипотези. Дарението е безвъзвратно, в смисъл, че не може да бъде отменено произволно, но на посочените в закона основания, то е възможно.

Чл. 227 урежда отмяната на дарението, поради непризнателност: ал. 1 „Дарението може да бъде отменено, когато дареният:

а) умишлено убие или се опита да убие дарителя, неговия съпруг или негово дете, или е съучастник в такова престъпление, освен ако деянието е извършено при обстоятелства, които изключват наказуемостта;

б) набеди дарителя в престъпление, наказуемо с лишаване от свобода не по-малко от три години, освен ако набедяването се преследва по тъжба на пострадалия и такава не е подадена, и

в) отказва да даде на дарителя издръжка, от която той се нуждае. – ТР 3/2013 ОСГК ВКС: При иск за отмяна на дарение на основание чл. 227, ал. 1, б. „в” ЗЗД не е налице проява на непризнателност, когато дареният не предостави поисканата от дарителя издръжка, от която той трайно се нуждае, ако поради липса на достатъчно средства, с даването на издръжка на дарителя, дареният би поставил себе си и лицата, които е длъжен да издържа по закон, в по-лошо положение от това на дарителя.

Основанията по ЗЗД са убийство или опит за убийство, набедяване (чл. 286 НК), отказ да даде издръжка. Съгласно ал. 2 на чл. 227 „Тия разпоредби не се отнасят до обичайните и възнаградителните дарове.“

Отмяната прекратява облигационното отношение с обратно действие. Според някои тя е еднороден институт с развалянето. И при отмяната е налице виновно неизпълнение от страна на длъжника. Редът за отмяна е съдебен, за разлика от разваляне, където развалянето по съдебен ред е изключение. Отмяната става чрез иск – чл. 227, ал. 3 „Искът може да се предяви в едногодишен срок откакто на дарителя са станали известни основанията за отменяване на дарението. До изтичането на този срок искът може да бъде предявен и от наследниците на дарителя, ако той е починал преди това“, т.е. едногодишен срок от узнаването. Предварителният отказ от този иск е нищожен (ал. 4).

Последицата е връщане на подареното имущество, но ал. 5 дава да се разбере, че отмяната на дарението не може да се противопостави на трети лица, които са придобили от дарения подареното имущество и тогава дарения дължи само това, което е получил от третите лица, обезщетение за онова, с което се е обогатил „Отменението на дарението не засяга правата, които трети лица са придобили върху подарените имоти преди отбелязването на исковата молба, но дареният дължи на дарителя обезщетение за онова, с което се е обогатил“. Правата на ТЛ са защитени до момента на вписване на исковата молба. Според някои отмяната има обратно действие, но то не е предвидено в закона затова Цончев приема, че отмяната е занапред.

Освен отмяна, поради непризнателност, едно дарение може да бъде прекратено и при неизпълнение на тежестта, по реда на развалянето поради неизпълнение (чл. 87).

Основания по други закони:

При развод или унищожаване на брака могат да бъдат отменени дарения, направено а единия съпруг по време или във връзка с брака – ако е предвидено в договора за дарение или в брачния договор (чл. 55 СК „Даренията, направени във връзка или по време на брака на съпруг, могат да бъдат отменени след развода в случаите, посочени в гражданските закони, или ако отмяната е предвидена в договора за дарение или в брачния договор“).
При прекратяване на осиновяване – законът не предвижда, но по аналогия с чл. 55 СК и арг. от чл. 332 ГПК „(2) С иска за прекратяване на осиновяването може да се съедини иск за обезщетение на осиновения, който е допринесъл за увеличаване на имотното състояние на осиновителя. Този иск може да бъде предявен и като насрещен“. Не е изключено прекратяването на осиновяването като основание за отмяна на дарението, но само еднопосочно. Осиновеният, който е дарил осиновителя си и след това осиновяването се прекрати поради вина на осиновителя, първият може да иска да се съедини с иска за отмяна на осиновяването и своя иск за обезщетение на осиновения, който е допринесъл за увеличаване на имуществото на осиновителя. Обратната връзка, законът не допуска.
При възстановяване на запазена част от наследството (чл. 28 и сл. ЗН). Възможно е да е достатъчно само намаляването им, а не пълна отмяна.

Въпрос 35 Наемни отношения. Договор за наем. Пренаемане, прекратяване на наемното отношение. Лизинг – понятие и видове.

1. Наемни отношения. Видове. Отграничения от договора за лизинг и договора за аренда.

Наемните отношения са облигационни отношения, при които едната страна се задължава да предостави за временно ползване едно благо на друго лице срещу заплащане на цена. Това са двустранни и възмездни отношения, без вещноправно действие и обикновено са срочни.

Общите правила за наема се отнасят за наема на вещи. Уредбата на договора за наем е в чл. 228 – 239. Тя е ориентирана най-вече към жилищния наем или към наема на движими вещи за потребителски нужди. Ползването на други блага се отстъпва с други договори: лицензионни, за обекти на авторски права и др. Специални правила има за лизинга, арендата и концесиите. Бидейки насочени към потребителския наем, правилата на ЗЗД, в много случаи не са съобразени с различни специфики на непотребителския наем – на наема на помещение, на производствени мощности и т.н, които неща ще бъдат използвани за една търговска дейност.

Наемът може да бъде подразделен на видове спрямо различни критерии. Според източника може да различим наем, породен от договор, от смесен ФС или от съдебно решение (по чл. 57 СК „…с което се предоставя ползването на семейното жилище по чл. 56, ал. 1, 2, 3 и 5, възниква наемно отношение“). Според обекта различаваме наем на жилище, на МПС, на земеделска земя, на съвкупности като предприятие, на публичен имот и др. От обекта може да зависи формата, в която трябва да се сключи договора, например писмена форма за отдаване под наем на преместваеми обекти и съоръжения, когато те са за търговска или друга обслужваща дейност (павилион) чл. 56-57 ЗУТ. Различаваме и чисто и смесено наемно отношение. Когато е смесено се прилагат правилата и за друг договор (за изработка, ако наемателят трябва да извърши и ремонт на наетия обект).

Договора за лизинг. Договорът за лизинг също създава наемни отношения. С този договор се наема или иска временно ползване срещу заплащане на производствени мощности, различни от земята. Договора за лизинг е уреден в ТЗ (чл. 342-347). Самите правила за лизинг препращат към правилата за наема.

Според ММ има два вида лизинг. Оперативен и финансов. Оперативният е дефиниран в чл. 342: „С договора за лизинг лизингодателят се задължава да предостави за ползване вещ срещу възнаграждение” (≈ дефиницията и на наема). Финансовият е посочен в ал. 2: „С договора за финансов лизинг лизингодателят се задължава да придобие вещ от трето лице при условия, определени от лизингополучателя, и да му я предостави за ползване срещу възнаграждение”.

Разликата между тях се състои в следното: при оперативния лизинг, лизингодателят отдава под лизинг лизинговия предмет на лизингополучателя и между тях възниква отношение, подобно на наемното. За това, самия закон препраща към правилата за наема. При финансовия лизинг участват три търговеца – лизингодател, лизингополучател и производител на лизинговия обект. При сключване на договора за лизинг, лизингодателя няма лизинговия обект. Този лизингодател, по принцип е лизингова компания, която с това се занимава. По тази поръчка на лизингополучателя, лизингодателя отива и договаря с производителя на обекта и го купува от него, плаща го изцяло и го дава на лизинг на лизингополучателя. Оттук и характеристиката финансов лизинг. Всъщност излиза, че лизингодателя финансово кредитира лизингополучателя, плащайки предмета на производителя и отдавайки го под лизинг – да бъде използван и отчасти да се плащат лизинговите вноски.

В сравнение с наема по ЗЗД, лизингът се отличава по това, че е абсолютна търговска сделка по чл. 1 ТЗ. Друга особеност е срокът, особено на финансовия, обикновено съвпада със срока на амортизация на лизинговия обект или е близък до него, в резултат на което, ако в договора за лизинг е вписано, лизингополучателя може да придобие вещта по време на договора или след изтичането му, но това е въпрос на уговорка.

Според Конов отграничението на наема от оперативния лизинг е по-скоро терминологично, а разграничението между договора за наем и финансовия лизинг идва от операцията, която се извършва при финансовия лизинг с участието на трите лица.

Договор за аренда. Дефиниция на договора за аренда е дадена в чл. 2 Закона за арендата в земеделието: „С договора за аренда арендодателят се задължава да предостави на арендатора за временно ползване обекта на договора, а арендаторът – да извърши определено арендно плащане”. Предмет на договора за аренда може да бъде както селскостопанска земя, така и стопанство, което е уредено като движими и недвижими вещи, свързани със селскостопанска дейност.

Първоначално, аренда се е наричал наемът на непотребителски неща. Този вид аренда е бил уреден в много подзаконови НА. Доктринерна разлика между договора за аренда и договора за наем, обаче трудно може да се намери, защото, макар договора за наем да няма вещно действие по отношение на вещта, той в някои случаи има вещно действие с оглед придобиването на плодовете.

За разлика от договора за наем, договора за аренда е формален – той се сключва в писмена форма с нотариална заверка на подписа и подлежи на вписване при съдията по вписванията и се регистрира в съответната поземлена комисия. Минималния срок на договора за аренда е 4г, но той не е ограничен в максимален срок. В известна степен, може да се каже, че договора за аренда е до някъде intoito personae, не само защото, както при договора за наем, обекта не може да се преарендова без съгласието на арендатора, но и съгласно едно правило, арендатора може да прекрати договора от следващата година, ако изпадне в крайна нетрудоспособност. Със смъртта на арендатора се прекратява договора. Разликата, de lege lata, би могла формално да се изрази по следния начин: договора за аренда е този договор за наем, който се урежда в ЗАЗ в земеделието. Той е специален вид наем.

Договор за концесия – Чл. 2, ал. 1 ЗКонц „Концесията е право на експлоатация върху обект и/или на услуга от обществен интерес, предоставено от концедент на търговец – концесионер, срещу задължението на концесионера да изгради и да управлява и поддържа обекта на концесията или да управлява услугата на свой риск“. Това е административен договор с неравнопоставени страни, страните са концедент и концесионер, договорът е формален (писмена форма), дългосрочен до 35 г., плаща се на концедента, но и концесионерът има възнаграждение.

Наемът може да бъде разграничен и от други договори за отстъпване на ползване по ЗЗД:

Заем за послужване – това е реален договор, едностранен и безвъзмезден, с оглед личността на заемателя, няма максимален срок, прекратява се с различни способи и отговорността е различна;
Заем аз потребление – само потребими вещи и се прехвърля собствеността над тях, реален, едностранен, безвъзмезден;
Договор за дружество – съдружникът, предоставил за ползване вещ, не получава цена за ползването й, а една сума, определена от печалбата, срокът е докато трае дружеството;
Трудов договор – предмет е работната сила, произлиза от наема на работа;

2. Наем на вещи. Сключване. Задължения на страните.

Легална дефиниция на договора за наем съдържа чл. 228: „С договора за наем наемодателят се задължава да предостави на наемателя една вещ за временно ползуване, а наемателят – да му плати определена цена”.

Характеристика на договора за наем.

Двустранен.
Възмезден (по дефиниция).
Консенсуален, което значи неформален. Но има хипотези, в които се сключва в някаква форма, като при дългосрочен наем на недвижим имот, с оглед възможността да се противопостави това наемно отношение на последващия приобретател на недвижим имот. Изискванията за форма на доказване и противопоставимост са в чл. 237 „При прехвърляне на недвижим имот договорът за наем остава в сила спрямо приобретателя, ако е бил вписан в имотния регистър. Договорът за наем,сключен преди прехвърлянето на имота, ако има достоверна дата, е задължителен за приобретателя до предвидения в него срок, но не за повече от една година от прехвърлянето. Ако няма достоверна дата и наемателят е във владение на имота, договорът е задължителен за приобретателя като договор за наем без определен срок.“
Комутативен и има само облигационно действие. Наемателят има претенция единствено срещу наемодателя
Преобладаващото мнение е, че не е с оглед на личността на наемателя, но правилото е диспозитивно. Има възможност за наследимост на наема.
Наемът е сделка на управление и няма вещноправно действие. Наемателят разполага само с посесорна защита по чл. 76 ЗС. Той не е владелец, той е държател за наемодателя.

Предмет на договора е ползването на вещта. Вещта може да е движима или недвижима, включително родово определена (договорът се сключва с постигането на съгласие, а предаването на вещта е въпрос на изпълнението; би могъл да бъде сключен и върху родово определени вещи). Нормално е тази вещ да не е потребима, но може да се наемат и потребими вещи в екзотичната хипотеза, когато те трябват за нещо друго.

Наемодателят не е необходимо да бъде собственик на вещта. Както може да се продава чужда вещ, така още повече може да се наема чужда вещ, от което не страда действителността на договора. Друг е въпроса дали той ще може да бъде изпълнен. Не може да се отдават под наем вещи, чиито режим на ползване е ограничен – оръжие. Публична собственост се дава под наем по изключение.

Сключване на договора. Страните са наемодател и наемател. Наемодателят може и да не е собственик, може да е владелец. Не може обаче да е заемател. Ако няма право да се разпорежда, наемът може да е до 3г. Ако е съпруг и се разпорежда с обща вещ, се прилагат правилата на чл. 24 СК. Наемателят може да е съсобственик, но не и собственик или ползвател. При жилищния наем договорът има сила и за съпруга и децата на наемателя.

Договорът за наем може да е срочен или безсрочен – чл. 229. Безсрочният договор за наем е този, по който не е уговорен срок на ползването и може да бъде прекратен с предизвестие от която и да е от страните. Срочният договор за наем не може да бъде прекратяван с предизвестие от страните. Той дава сигурността, че наемателя ще ползва имота през уговорения срок, а дава и обратната сигурност на наемодателя – че ще получава наема през този срок. Максималният срок е 10 г., не може да бъде сключен за повече, освен ако е търговска сделка. За лица, които могат само да управляват имота – до 3г. „Ако договорът бъде сключен за по-дълъг срок, той има сила за десет, съответно за три години“.

Спорен е обаче въпросът кои лица „могат да вършат само действия по обикновено управление“. Това изискване не отразява връзката между наемодателя и имота и за това не можем да кажем, че само собственика може да сключва договор за наем за 10г. Ограничението се отнася за случаите, когато договора за наем се сключва чрез представител, които има ограничена власт, било със закон, било от волята на упълномощителя, както и за хипотезите, когато самия собственик не може да се разпорежда свободно с вещта си. Това са всички представители, лишени от разпоредителна власт (представителя на отсъстващ, наследника във връзка с обявеното продължително отсъствие, управители, назначени на открито наследство и т.н). Както и непълнолетен, който сключва сделки на разпореждане само с разрешение на РС. Представителите на непълнолетния също не могат да сключват договор за наем за повече от 3 г., без разрешението на РС. Чл. 130 СК „(3) Извършването на действия на разпореждане с недвижими имоти, с движими вещи чрез формална сделка и с влогове, както и с ценни книги, принадлежащи на детето, се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето.“

В тази категория обаче, не се включват т.нар. органни представители на ЮЛ. Управителите, представителите на ЮЛ не са ограничени относно сделките с разпореждане. Когато търсим лица с управителна власт, трябва да видим до какво се отнасят ограниченията на представителната им власт – дали до разпореждане въобще или до отчуждаване на недвижими имоти, респ. обременяването им с вещни права и т.н. и ако са ограничени за отчуждаване, не бихме могли да кажем (според Конов), че те не биха могли да сключат договор за наем за повече от три години.

С оглед уговарянето на срока, обикновено в срочните договори изрично да се казва, че договора може да бъде прекратен с предизвестие. Но текста на чл. 238 гласи „Ако договорът за наем е без определен срок, всяка от страните може да се откаже от него, като предизвести другата един месец по-рано. Но ако наемът е уговорен на ден – достатъчно е предупреждение от един ден”. Прекратяването на договора по чл.238 е възможно само при безсрочен договор. Ако се впише, че отдаваме един имот под наем за 5г, но всяка от страните може да го прекрати с предизвестие, всъщност се смесват две несмесяеми неща. Смисъла на срочния договор е точно да изключи възможността за неговото предсрочно прекратяване чрез предизвестие. За да се избегне това, ако трябва да има възможност за прекратяване на договора преди срока, не трябва да се преписват правилата на чл.238. Би бил валиден като срочен един договор за наем, в който е сключена клауза, че в първата една година, наемателя би могъл да се откаже от договора с предизвестие, в който случай дължи някакво обезщетение и обратно. Наемът по чл. 57 СК, който може да трае до пълнолетието на децата.

Задължения на наемодателя:

Да предаде веща, т.е. фактическата власт над нея. Това задължение не възниква, ако вещта вече е у наемателя на друго основание. Относно предаването по ЗЗД има редица диспозитивни правила. Чл. 230 „Ако не е уговорено друго, наемодателят е длъжен да предаде вещта в състояние, което отговаря на ползуването, за което е наета.“ Вещта трябва да е годна за ползването й по предназначение. Следователно наемодателят трябва а я пази в състоянието, в което е била при сключването на договора и ако трябва да я поправи. Ал. 2 „Ако вещта не е предадена в надлежно състояние, наемателят може да иска поправянето й или съразмерно намаление на наемната цена или да развали договора, както и да иска обезщетение във всички случаи“. По принцип наемодателят не отговаря за онези недостатъци на наетата вещ, които наемателят е знаел или при обикновено внимание е могъл да узнае – ал. 3 „Наемодателят не отговаря за недостатъците на наетата вещ, които наемателят е знаел или при обикновено внимание е могъл да узнае при сключването на договора, освен ако недостатъците са опасни за неговото здраве или за здравето на лицата от неговото домакинство.“ Изключението, което е замислено единствено за жилищния наем е „…освен ако недостатъците са опасни за неговото здраве или за здравето на лицата от неговото домакинство”.

Пример: наемате едно мазе, което по дефиниция е негодно за живеене, обаче вие го наемате за да се настаните. Виждате, че не е годно, но няма къде да живеете. Наемодателят, обаче казва: “сега ще сключим срочен договор за наем, най-малко за една година и ще предплатите за 6м.”. Тази разпоредба ви дава възможността вие, макар да сте премълчали недостатъците, понеже ще е опасно за вашето здраве, вие ще можете да развалите договора, поради несъответствието на вещта, макар да сте я премълчали. Защо? – За да се спасите от това да плащате наем още една година или даже да можете да поискате връщане отчасти на аванса.

Вещта се предава с принадлежностите й, заедно с необходимите документи и указания. Може да се състави опис при предаването й. При липсата му се прилага оборима презумпция за точно изпълнение.

Ако вещта не бъде предадена – възражение за неизпълнен договор или разваляне. Обезщетение за вредите.

Да обезпечи спокойното ползване. Наемодателят трябва да се въздържа от действия, които биха пречили на наемателя. Може да извършва само необходимите поправки, всякакви други промени изискват съгласието на наемателя. Не може да дава вещта под наем на друго лице или да прехвърли собствеността без да запази правата на наемателя. Трябва да съдейства при защита на наемателя от трети лица, предявяващи права над вещта.
Трябва да поддържа вещта. Наемателят е длъжен да поддържа вещта във функционално състояние, което означава, че ще трябва да поеме основните поправки. Закона стига до този извод a contrario. Чл. 231, ал. 1 казва: „Дребните поправки, отнасящи се до повреди, които се дължат на обикновено употребление, като замърсяване на стени в помещенията, разяждане на кранове, на брави, запушване на комини и други такива, са за сметка на наемателя”. Това правило, както и правилото за разпределение на разноските следва да се разглежда като диспозитивно. Съотношението на поемането на разноските ще е различно при различните случаи на договор за наем.

Поправките и подобренията, които наемателя е направил се уреждат от ал. 2 на чл. 231 „Поправките на всички други повреди, ако не са причинени виновно от наемателя, са за сметка на наемодателя. Ако наемодателят не извърши тия поправки, наемателят има правата по ал. 2 на предходния член, но той може да иска обезщетение само когато повредата се дължи на причина, за която наемодателят отговаря. Ако наемателят извърши сам поправката с грижата на добър стопанин, той може да прихване стойността й срещу наема”. Според ММ наемателя, при неизпълнение на задължението за поддържа на вещта, освен правото да извърши сам поправката срещу прихващане, може и да иска намаляване на наема, разваляне на договора, обезщетение за вредите.

Наемодателят няма обаче задължение да възстанови вещта, ако цялата или част от нея е унищожена.

Възможни са и други задължения, стига те да са уговорени или да са със същото значение както и ползването на имота (наем на хладилно помещение вменява задължение за поддържане на температурата). Тези задължения са типични за смесените договори.

Задължения на наемателя:

Да плаща наемната цена. Цената се определя свободно, трябва да е в пари, защото иначе е налице смесен договор с елемент на наем. Плащането е периодично, но в практиката често се уговаря и предплащане на цялата сума. Наемателят поема всички консумативни разноски – чл. 232, ал. 2 „Той е длъжен да плаща наемната цена и разходите, свързани с ползуването на вещта.“ Солидарно задължен е и съпругът на наемателя. При неизпълнение наемодателят може да иска разваляне на договора, да търси лихви за забава на плащането или да иска изпълнение. Искът за изпълнение се погасява с 3 годишна давност.
Да пази вещта – чл. 232 „Наемателят е длъжен да си служи с вещта за определеното в договора ползуване, а при липса на такова – съгласно предназначението й“. Наемателят е длъжен да съобщава незабавно на наемодателя за повредите и посегателствата, извършени върху наетата вещ. Трябва да събира плодовете, които поначало принадлежат на наемодателя. На следващо място, да се съобразява с правилата на ЕС чл. 235. Да извършва дребните поправки за своя сметка. Наемателя отговаря за всички повреди, включително и тези, които не са направени лично от него.
Да върне вещта – чл. 233, ал. 1 „Наемателят е длъжен да върне вещта. Той дължи обезщетение за вредите, причинени през време на ползуването от вещта, освен ако докаже, че те се дължат на причина, за която той не отговаря. Той дължи обезщетение и за вредите, причинени от лица от неговото домакинство или от неговите пренаематели. До доказване на противното се предполага, че вещта е била приета в добро състояние“. Трябва да я върне в състоянието, в което я е получил със съответното изхабяване, заедно с плодовете и принадлежностите. При неизпълнение наемодателят може да иска изпълнение, обезщетение ако вещта е повредена или унищожена. Ако са извършени подобрения без съгласието на наемодателя, той може да иска премахването им. Ако се запазят е спорно дали това е неоснователно обогатяване. Според Конов не, защото наемателят няма право да извършва такива действия, според ММ трябва да се съобразят и приспаднат.

3. Пренаемане. Прекратяване на наемните отношения.

Пренаемане имаме когато един наемател преотдаде под наем наетия, от него, от наемодателя имот. В такъв случай наемателя придобива качеството пренаемодател, а неговия наемател наричаме пренаемател. Тази хипотеза съществува и при лизинговия договор.

Легалната уредба е дадена в чл. 234 „Ако не е уговорено противното, наемателят може да пренаеме части от наетата вещ без съгласието на наемодателя. Но и в този случай той не се освобождава от задълженията си по договора за наем.Относно ползуването от имота пренаемателят не може да има повече права от наемателя. Пренаемателят е задължен спрямо наемодателя само за наема, който той дължи при завеждане на иска, без да може да противопостави плащанията, които е направил преждевременно”. Допустимо е само частично пренаемане, т.е пускането на съквартирант. За всяко по-голямо пренаемане, т.е някой да ползва цялата вещ без вас, е необходимо съгласието на наемодателя. Това обаче е диспозитивно правило и може да се уговори и друго. Съществуват някои забрани за пренаемане: студентски общежития не могат да се пренаемат, ако договорът за наем е нищожен, нищожно е и пренаемането.

Отношения. Имаме три лица и два наемни договора, като едното от лицата (наемателя от първоначалния договор за наем) е и страна по втория договор за наем в качеството му на пренаемодател.

Наемодател пренаемател. ОО^-е не възниква и нямаме договор за наем. Наемодателят има за свой единствен длъжник наемателя, наемателят е отговорен и е длъжен да плаща наема, наемателят отговаря за всички повреди на имота, включително и тези, които са направени от пренаемателя. Пренаемателят може да упражни искът на наемателя по чл. 134 срещу наемодателя, както и искът по чл. 45.

Наемател пренаемател. Второ наемно отношение с всички права и задължения на страните, но акцесорно спрямо главния наем. Пренаемателят не може да има повече права от наемателя. Цената може да е по-висока или по-ниска. Срокът може да е до 3 г., но не повече от главното наемно отношение. Ако се прекрати наема се прекратява и пренаемането. Чл. 234 урежда един специален пряк иск на наемателя срещу пренаемателя в ал. 3 „Пренаемателят е задължен спрямо наемодателя само за наема, който той дължи при завеждане на иска, без да може да противопостави плащанията, които е направил преждевременно”. От този текст научаваме, че пренаемателят е задължен пред наемодателя само за сумата, която дължи към момента на претенцията си, от което се предполага, че пренаемателя не може да противопостави на наемодателя предварително направените плащания на пренаемодателя.

Според Кожухаров, наемателя и пренаемателя отговарят солидарно пред наемодателя, защото наемателя има иск за цената по договора за наем срещу пренаемодателя, има и прекия иск срещу пренаемателя за неговото задължение.

Според Конов не е солидарност. Закона не я посочва и от принципа, че солидарността не се предполага, а трябва да бъде уговорена изрично или в закона (а тя не е уредена в закона), аз съм склонен да не се съглася с Кожухаров.

 Цесия на правата. Цесия ще ни помогне в случай, в който искаме да заместим един наемател с друг. За да стане е необходимо съгласието на наемодателя. Пренаемане и цедиране без съгласие на наемодателя би могло да бъде действително, независимо от това дали е сключен правомерно или не. Както и цесията ще е действителна. Тук наемодателя ще може да направи възражение. Прехвърлянето (пренаемането) на наемните права без съгласие на наемодателя представлява неизпълнение на договора за наем, в резултат на което може да се стигне до разваляне на наемния договор, поради неизпълнение и оттам да отпадне и фактическата възможност да се изпълни договора за пренаемане.

4. Прекратяване на наемни отношения

Основания за прекратяване на договора за наем. Някои от тях са общи за договорите въобще, но заедно с това има няколко характерни основания за прекратяване. Общи са: по съгласие на страните, поради развалянето му при неизпълнение; при погиването на вещта изцяло или от части (чл.89 и чл.87); смърт на някоя от страните, ако е с оглед на личността; сливане. Специфични:

С изтичане на срока, при срочен договор за наем – Чл. 236, ал. 1 „Ако след изтичане на наемния срок използуването на вещта продължи със знанието и без противопоставяне на наемодателя, договорът се счита продължен за неопределен срок.“ Това е т.нар. мълчаливо продължаване на договора. Неговата предпоставка е желанието на наемателя да ползва вещта, знанието и въпреки знанието, непротивопоставянето от страна на наемодателя.

Ал. 2 урежда обратната хипотеза „Ако наемателят продължи ползуването въпреки противопоставянето на наемодателя, той дължи обезщетение и трябва да изпълнява всички задължения, произтичащи от прекратения наемен договор.“ Противопоставянето е достатъчно да се изразява в заявление, че не се желае мълчаливото продължаване. Дължи се обезщетение, но заедно с това наемателят трябва да изпълнява всички задължения по прекратения договор за наем т.е. да плаща наемната цена. Практиката се е ориентирала към следното: дължи се обезщетение в размер на текущия пазарен наем.

Договора за наем, по принцип, се прекратява с изтичането на срока, което означава, че вещта трябва да бъде върната. Това е облигационно задължение и наемодателя има облигационен иск да му се върне вещта. С оглед връщането на имота има бързо производство по ГПК – чл. 310, ал. 1 и сл. „2. за опразване на наети и заети за послужване помещения“. Договора за наем, сключен с нотариална заверка на подписа, би бил, съгласно последното изменение на ГПК извънсъдебно изпълнително основание за предаването на вещта и за плащането на цената. Спорно е дали този, сключен в нотариална форма, договор за наем може да бъде извънсъдебно изпълнително основание за претенцията за връщане на имота, респ. на вещта. И това е така, защото претенцията за плащане на цената, респ. за предаването на имота, произтича пряко от договора. Задължението на наемателя да върне наетата вещ, произтича от прекратяването на договора, независимо на какво основание. А този факт, разваляне, е допълнителен и той няма как да бъде съобразен в договора с нотариална заверка на подписа.

Предизвестие. То е уредено в чл. 238: „Ако договорът за наем е без определен срок, всяка от страните може да се откаже от него, като предизвести другата един месец по-рано. Но ако наемът е уговорен на ден – достатъчно е предупреждение от един ден”.
Погасяването на правото на ползване по чл. 60 ЗС „Сключените от ползувателя договори за наем на полски имоти остават в сила до края на текущата стопанска година, ако правото на ползуване се прекрати преди това“. Отпада и договорът за наем.
Чл. 235 „Наемателят на помещение в етажна собственост е длъжен да изпълнява наредбите по реда и управлението на етажната собственост. В противен случай той може да бъде изваден от наетото помещение и по искане на управата на етажната собственост”. Според Конов наемателя е изваден, поради неспазване правилата на ЕС, но договора за наем си е в сила и ако този договор е срочен, ще бъдем в онова положение, в което наемателя може да настоява за плащане на цената в края на срока, въпреки че наемателя не ползва имота лично.

Прехвърляне на собствеността над имота. Тази хипотеза не води до прекратяване на наема. Налице е изключение от принципа, че договорът не действа за трето лице. Третото лице би встъпило по силата на закона като наемодател в отношението – Чл. 237, ал. 1 „При прехвърляне на недвижим имот договорът за наем остава в сила спрямо приобретателя, ако е бил вписан в имотния регистър.“ В зависимост от това как е сключен договора и дали е вписа, правата на наемателя се защитават различно. При вписан в ИР договор, наемът остава в сила за целия си срок. Но по чл. 2 „Договорът за наем,сключен преди прехвърлянето на имота, ако има достоверна дата, е задължителен за приобретателя до предвидения в него срок, но не за повече от една година от прехвърлянето“, следователно ако има достоверна дата, наемателят е защитен за рока, но не повече от една година. В останалите случаи – като при безсрочен договор, т.е. се прекратява с предизвестие на наемодателя или напускане на наемателя „ако няма достоверна дата и наемателят е във владение на имота, договорът е задължителен за приобретателя като договор за наем без определен срок“.

Във всички случаи обаче, ако наемателят бъде изгонен в резултат на прехвърляне, наемодателя ще отговаря за неизпълнение на своя договор. Защото прехвърляйки имота той всъщност влиза в неизпълнение на договора „Наемодателят дължи обезщетение на наемателя, ако последният бъде лишен от ползуването на наетия имот преди изтичане на наемния срок поради прехвърляне на имота.“

Ако наследодателя умре, наследника ще наследи и имота и задълженията по договора за наем като негов универсален правоприемник.

5. Договор за лизинг

1. Понятие и правен режим. Отграничение от договора за наем и продажбата на изплащане. Оперативен лизинг

Договорът за лизинг е създаден в англосаксонската правна система.

Легално общо определение – в 342/1 ТЗ. Това е договор за временно предоставяне ползването на вещи със стопанско предназначение, срещу възнаграждение. Договорът е консенсуален, възмезден, двустранен, комутативен. По-специфично – договор с продължително изпълнение и обичайно е договор при общи условия.

Видове договор за лизинг. Първата класификация е в зависимост от икономическото предназначение на договора и неговата цел – оперативен лизинг и финансов лизинг. С оглед систематичното тълкуване на чл. 342, във връзка с чл. 347/1 ТЗ се говори за обект на лизинг. Следващата класификация е в зависимост от това какво е обект за договор за лизинг – 1) лизинг на вещ и 2) лизинг на търговско предприятие – 347/1 ТЗ (вж. Калайджиев – текста по-долу с малките букви).

Съгласно чл. 347, ал. 1 от Търговския закон (ТЗ) правилата за договора за лизинг на вещ се прилагат съответно за лизинга на търговско предприятие. От това правило може да се направи изводът, че законодателят урежда този договор, като извежда уредбата му чрез съответно прилагане на правилата на договор за лизинг на вещ.

В литературата също се приема, че търговското предприятие може да се бъде предмет на договор за лизинг.

Възможността предприятие да бъде предмет на договор за лизинг следвала от принципа за свобода на договарянето. Тя можела да се изведе и по аргумент за по-силното основание (след като предприятието можело да се отчуждава, то можело да се отдава за ползване1). Дори и страните да приближали споразумението до договор за наем, правилата за наема можели да намерят приложение само по аналогия на закона, а не пряко, защото предмет на договора била не вещ, а предприятие2.

Предмет на този договор било ползването на търговското предприятие като съвкупност от имуществени права, задължения и фактически отношения. Последиците от лизинга на предприятието били аналогични на тези от смяната на управлението на един бизнес за определено време, като печалбата се разпределяла по съответен начин между лизингополучателя и лизингодателя. Когато лизинингополучателят бил търговец, било възможно и обединение на предприятия за срока на договора. След прекратяването на договора предприятието не се връщало в състоянието, в което било получено, предвид динамичния характер на търговското предприятие3.

Какво представлява лизингът на търговско предприятие? Въпреки липсата на нормативна дефиниция тезата, че лизингът на търговско предприятие е договор, с който търговецът предоставя управлението на предприятието си на друго лице, което да получава доходите срещу възнаграждение, може да бъде подкрепена.
За кой лизинг се отнася правилото на чл. 347, ал. 1 – за лизинга или за финансовия лизинг? Въпреки мълчанието на закона следва да се приеме, че законодателят няма предвид финансовия лизинг, тъй като между него и лизинга на предприятие едва ли може да се открие някакво подобие.

Наистина някои от правилата на договора за лизинг могат да се прилагат съответно и за лизинга на търговско предприятие – например правилото на чл. 342, ал. 3, чл. 343, чл. 345, ал. 2, чл. 346. Това обаче не означава нито че между лизинга на вещ и лизинга на търговско предприятие има някакво сходство, нито че правилата за лизинга на вещ могат да се прилагат съответно за лизинга на предприятие.

Между лизинга на търговско предприятие и лизинга на вещ има такова подобие, каквото има между лизинга на търговско предприятие и много други договори – например договора за наем, договора за продажба, договора за поръчка, и т.н.

Съответното прилагане на правилата на лизинга на вещ извън гореописаните към лизинга на търговско предприятие е съмнително. Това е така, защото, за разлика от вещта, търговското предприятие е динамична съвкупност от права, задължения и фактически отношения, които са израз или са свързани със сключваните и изпълняваните от търговеца търговски сделки. Предметът на договора за лизинг на вещ, резултатът от поведението на лизингодателя и лизингополучателя, е ползването на вещ, и то по такъв начин, че ползвателят да извлече полезните й свойства по време на срока на договора. Търговското предприятие не може да се ползва така, както се ползва една вещ. Нашето право не познава правни конструкции, уреждащи ползването на вземания, задължения и фактически отношения (освен ако наемът или лизингът на вещ, сключен от лице, което само владее вещта, без да има права върху нея, не е ползване на владение). От друга страна, доколкото търговското предприятие е динамична съвкупност, “консумирането” й на практика е или невъзможно, или малко вероятно.

Поставя се въпросът – а може ли уредбата на лизинга на търговско предприятие да бъде изведена по аналогия от уредбата на друг договор – например от тази на договора за прехвърляне или за залагане на предприятие?

Отговорът на този въпрос е отрицателен.

Правилата на договора за прехвърляне на предприятие не могат да се прилагат по аналогия на закона за лизинга на предприятие. Между разпоредителните и управителните сделки липсва подобието, необходимо за създаването на правила по аналогия на закона. От друга страна, най-важният проблем, който законодателят решава при прехвърлянето на предприятието, е този за противопоставимостта на договора за третите лица. Затова този договор се вписва в търговския регистър. Лизингът на предприятие обаче не може да се вписва по аналогия, необходимо е изрично правило.

Твърдението, че след като предприятието може да се прехвърля, то следва да може да се отдава за управление (по аргумент за по-силното основание), по принцип е правилно, но за да се приложи на практика, е необходима конкретна правна уредба.

Между лизинга и залога на предприятие също има известно подобие, защото както лизингополучателят, така и заложният кредитор, трябва да могат да управляват предприятието. Целта на управлението е обаче съвършено различна. Управлението на назначения от заложния кредитор управител е насочено към “консервиране” на предприятието и подготвянето му за продажба било като съвкупност, било като отделни активи. Управлението на лизингополучателя цели продължаване на нормалната дейност и дори развитие на предприятието.

Тъй като липсва достатъчно подобие между договора за наем и договора за лизинг (управление) на търговско предприятие, не може да се приеме, че правилата на договора за наем могат да се прилагат по аналогия за договора за лизинг на търговско предприятие.

Режимът на лизинга на предприятие не може да се изведе по аналогия на закон и от който и да е друг известен договор.

Режим на лизинга на предприятие не може да бъде изведен и чрез така наречената аналогия на правото, защото липсва яснота кои от основните начала на правото следва да се прилагат.

Принципът за свободата на договарянето е приложим за съвкупностите, но с известни уговорки. Страните по такъв договор могат да уреждат насрещни права и задължения. Тези уговорки нямат обаче действие за третите лица, освен в предвидените от закона случаи – чл. 21, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите. Затова договорите, които имат за предмет съвкупности, не се прилагат на практика, освен ако са изрично уредени. По тази причина в практиката не се сключват договори за залог, наем или лизинг на наследство.

За да се защити интересът на страните и на третите лица – правоприемници, кредитори и длъжници, лизингът на предприятие трябва да бъде изрично уреден. Това се налага по следните съображения.

Необходимо е да се уредят правила, съгласно които лизингополучателят ще управлява предприятието. Той трябва да може да прави това от свое име. Действащото търговско право не познава подобна фигура, а тя не може да бъде изведена единствено на основата на договора за лизинг. Това е особено ясно при търговските дружества, при които има ясно разграничение между договорните отношения между съдружниците и акционерите и членствените правоотношения, т.е. отношенията между съдружниците и акционерите, от една страна, и дружеството, от друга страна. Ако например двама акционери поемат насрещни задължения във връзка с управлението на акционерното дружество, тези задължения не обвързват дружеството. За да може лизингополучателят да управлява търговското предприятие, и то от свое име, в качеството си на лизингополучател, е необходимо, първо, изрично да бъде уредена такава възможност и, второ, да бъдат поне рамкирани правата на този управител (както е например при управителя на заложеното предприятие). Необходимо е също да се предвиди вписване на този управител в търговския регистър.

Друга причина, която налага изричното уреждане на лизинга на предприятие, е отношението между страните по договора и третите лица. Правата, които лизингополучателят може да придобие върху търговското предприятие, засягат правоприемниците, кредиторите и длъжниците на търговеца. Тази колизия на права се нуждае от изрична уредба. Как ще се уредят отношенията между кредитора на едно заложено предприятие и лизингополучателя, между купувач и лизингополучател или между двама лизингополучатели? Кой има по-силни права? Как ще се уредят отношенията между правоприемниците на отделни елементи на предприятието и лизингополучателя? Може ли търговецът да извършва разпоредителни или управителни сделки с елементи на предприятието след сключването на договора за лизинг и какви ще бъдат последиците за третите лица, ако той наруши установена в договора забрана? В закона липсват отговори на тези въпроси, а те не могат да бъдат дадени чрез съответно прилагане на режима на договора за лизинг на вещ.

За да може лизингът на предприятието да бъде противопоставим на третите лица, те трябва да бъдат информирани за него. Затова е необходимо този договор да се вписва в търговския регистър. Подобно вписване de lege lata не е предвидено, така че дори и да бъда извършено, ще бъде нищожно.

Липсата на уредба и възможната колизия с интереса на третите лица отрича възможността за обединяване на предприятия в случай на лизинг. Прилагат ли се правилата на чл. 16а, ал. 2 ТЗ при лизинга на предприятие? А нормата на ал. 3 на чл. 16а?

Изложените съображения са основание за извода, че de lege lata договор за управление на предприятие (лизинг на предприятие) може да се сключва, но той не гарантира интереса на лизингополучателя (защото законът не урежда възможност лизингополучателят да може да назначава управител) и е непротивопоставим на третите лица. Затова този договор се нуждае от изрична правна уредба.

В зависимост от вещите, които са предмет на договора за лизинг, той бива лизинг на потребителски стоки и лизинг на стоки с инвестиционно предназначение. Обикновено когато става дума за лизинг на потребителски стоки говорим за оперативен лизинг, а при второто (лизинг на стоки с инвестиционно предназначение) – за финансов лизинг.

С оглед вида на вещите – има лизинг на движими вещи и лизинг на недвижими имоти. В правната литература е спорен въпросът дали предмет могат да бъдат недвижим имоти. Сега законодателно, напр. в Наредба 8 за капиталовата адекватност на кредитните институции – изрично е предвидена тази възможност – предмет да бъдат недвижими имоти. В практиката също се сключват такива.

В зависимост от това дали в договора за лизинг е уговорена възможност или не лизингополучателят за в бъдеще да придобие собствеността върху обекта на лизинг, се говори – в зависимост дали е включена т.нар. опция за закупуване.

Последната класификация е в зависимост от това дали и двете страни са със седалище в България или имат седалище в различни държави – говори се за вътрешен и международен лизинг, като съществува конвенция за международния финансов лизинг, приета от международния институт за унифициране на частното право. На практика – почти всички договори възпроизвеждат уредбата в тази конвенция.

Счетоводният стандарт 17 въвежда и т.нар. неотменим лизинг. Като такъв се разглежда договорът за лизинг (ДЛ), който може да бъде прекратен в една от следните хипотези. На първо място, при настъпване на непредвидими обстоятелства (може би става дума за непреодолима сила). Второ, може да бъде прекратен само със съгласието на лизингодателя. Това е договор, който може да бъда прекратен само ако лизингополучателят при прекратяването заплати определена парична сума, която гарантира интереса от по-нататъшното отдаване под лизинг на обекта.

Отграничение от наем. Лизинг и наем. И при двата вида се предоставя вещ за временно ползване. Разлики: При ДЛ-инг лизингодателят е длъжен да осигури свободното ползване на вещта, но не и да я поддържа в състояние, годно да бъде използвано съгласно предназначението ѝ или съгласно уговореното в договора. Докато наемодателят има и такова задължение. На следващо място, при договора за наем, срокът на договора не оказва влияние по отношение на размера на наемната цена. При ДЛ лизинговите вноски се определят по начин, че да покриват, да обхващат стойността на обекта на лизинг, разходите на лизингодателя и евентуалната му печалба. Т.е. колкото е по-къс срокът, по-високи са лизинговите вноски. На следващо място, при лизинга лизинговите вноски се приема, че не представляват, не са еквивалент на ползването, а са по-скоро начин, форма за възвръщане от вложения от лизингодателя капитал. С оглед на тази особеност единодушно се приема, че при ДЛ има елемент на финансиране, на кредитиране. Напр. в Наредбата за централен кредитен регистър – финансовият лизинг се разглежда като форма за кредит. Следващата разлика е в риска при погиване на вещта – при наема рискът е за наемодателя. Обратно е при лизинга – рискът е за лизингополучателя.

Въз основа на чл. 347, ал. 2 ТЗ се посочва това, че при договора за лизинг не е възможно мълчаливото му продължаване.

Следващата разлика е в това, че при договора за наем – дребните разноски са за сметка на наемателя, а за основен ремонт – за наемодателя. При ДЛ всички разноски по поддържането на обекта са за сметка на лизингополучателя.

ДЛ се разграничава и от продажба на изплащане. Общото: и при двата договора рискът е за купувача, респ. за лизингополучателя. Основната разлика: за разлика от продажбата на изплащане договорът за лизинг няма транслативен ефект. Прехвърлянето собствеността върху обекта на лизинг става въз основа на нов договор за продажба, ако съответно такава опция за закупуване е уредена в договора. Обичайно, с оглед на практиката, се приема, че лизингополучателят придобива обекта на лизинг от т.нар. му остатъчна стойност.

Оперативен лизинг (ОЛ). Освен понятието ОЛ се използва и обикновен лизинг. Счетоводен стандарт 17 използва понятието експлоатационен лизинг. С договора за ОЛ лизингодателят се задължава да предостави за ползване вещ срещу възнаграждение. При оперативния лизинг лизингодателят е или производител на съответните вещи или е доставчик на съответните стоки и вещи. Доставчик – преобладаващо договорите за лизинг на леки автомобили са договори за ОЛ.

Задължения на лизингодателя. Основното му задължение е да предостави, да извърши действия, свързани с предоставяне на обекта на лизинг (предаване на фактическа власт). Лизингодателят има и задължение да осигури свободното ползване на обекта на лизинг, като това задължение включва не само той да не извършва действия, с които да пречи на лизингополучателя да ползва обекта, но и да не допуска свободното ползване на обекта от лизингополучателя да бъде нарушавано от трети лица, които претендират права по отношение на този обект.

В ДЛ може да бъде уговорено задължение на лизингодателя да гарантира, че експлоатацията на обекта на лизинг не е свързана с нарушаване права на интелектуална собственост. Приема се, че в договора за ОЛ може да се предвиди задължение на лизингодателя да осигури внедряване, репс. техническа поддръжка на обект. В рамките на договора се приема, че е възможен и втори вариант – да се сключи отделен самостоятелен договор, по силата на който да се поеме такова задължение.

Задължения на лизингополучателя. Основното е да плати възнаграждение, като то се дължи под формата на т.нар. лизингови вноски. В ДЛ страните следва да определят техния размер, както и срока за плащане. Обичайно при сключване на ДЛ лизингополучателят плаща авансово една, две или повече лизингови вноски или плаща авансово определена парична сума.

Лизинговите вноски могат да бъдат равни по размер, страните могат да уговорят прогресивно нарастващи или прогресивно намаляващи лизингови вноски. Приема се, че лизинговите вноски могат да бъдат уговорени като определяеми в договора (към момента на сключване) като обичайно критерият за определяне се свързва с курс на валута (когато лизингополучателят закупува вещите от чужбина и иска да се гарантира).

Лизингополучателят има и задължение да съхранява и поддържа обекта на лизинг, т.е. се посочва, че той трябва да се съобразява с всички изисквания на производителя относно експлоатацията и поддръжката на обекта за лизинг.

Може да бъде уговорено задължение на лизингополучателя да осигури на лизингодателя достъп до обекта, за да извърши той проверка на състоянието му. Обичайно в ДЛ се уговаря задължение на лизингополучателя да съобщава на лизингодателя направени от трети лица претенции относно обекта на лизинг. Задължение на лизингополучателя – да застрахова обекта на лизинг, като в договора обичайно се определя застрахователната стойност, застрахователната сума, застрахователните рискове като дори обичайно се определя и самият застраховател.

Задължение на лизингополучателя да върне обекта на лизинг – такова възниква при прекратяване на догогора, ако в договора не е била предвидена опция за закупуване или лизингополучателят не е упражнил това свое право.

Съществуват особености при прекратяване на договора за лизинг. ДЛ се прекратява обичайно при изтичане на срока му, при разваляне (обичайно в хипотеза когато лизингополучателят не внася лизинговите вноски). В ДЛ може да бъде предвидена възможност той да бъде прекратен предсрочно чрез едностранно волеизявление от страна на лизингополучателя. В този случай обичайно се уговаря, че лизингополучателят дължи всички лизингови вноски към момента на прекратяване но наред с това той дължи определена парична сума, която покрива интереса на лизингодателя, с оглед на планирания от него срок за прекратяване на договора. Това задължение е свързано с това, че по принцип се приема, че ДЛ има кредитен елемент. Може предсрочно да се прекрати, но идеята е, че се дължи сума на банката. В ДЛ може да бъде уговорена и специфична правна последица на прекратяването, изразяваща се във възможността лизингополучателят да сключи нов договор за лизинг със същия лизингодател за обект от същия вид, като ако бъде продаден обектът на първия договор за лизинг, продажната цена ще се приспадне от дължимите се лизингови вноски по втория договор за лизинг (обичайно – при лизинга на леки автомобили).

2. Финансов лизинг – понятие. Съдържание на договора. Видове – обратен и разделен. Сублизинг

Приема се, че легално определение на договора за финансов лизинг (ФЛ) е дадено в 342/2 ТЗ. С този договор лизингодателят се задължава да придобие вещ от трето лице и да я предаде за ползване, срещу възнаграждение на лизингополучателя. Когато е приеман ТЗ, лизинговите договори са посочени в чл. 1, ал. 1, т. 15 ТЗ. Това дава основание на част от авторите да приемат, че това е абсолютна ТС-ка, но това е относимо за оперативния лизинг. Но при финансовия лизинг – чл. 18 ЗКИ го регламентира като банкова сделка и като такава сделка лизингодател може да бъде кредитна или финансова институция. ФЛ-зинг е и форма на финансиране и на кредитиране. ЗКИ разглежда ФЛ като банкова сделка – с оглед на това на практика търговските дружества, които извършват такъв лизинг се вписват в регистър на БНБ. Регламентацията в Наредбата за централен кредитен регистър – предвижда се да се регистрира задължеността на лицата при финансов лизинг.

Задължения на страните при финансов лизинг. Основното задължение на лизингодателя е да придобие съответна вещ от трето лице, като при придобиването лизингодателят следва да се съобрази с направените от лизингополучателя спецификации на веща, съответно следва да се съобрази и с евентуалния избор на лизингополучателя относно производителя на тази вещ. Т.е. лизингополучателят може да каже не само искам еди-какви си машини, но и искам те да са производство на еди-кой си производител.

В договора за ФЛ страните следва да уговорят каква ще е отговорността на лизингодателя, ако той не се съобрази с дадените от лизингополучателя указания (това трябва да се уговори в договора, защото няма изрична регламентация).

Лизингодателят е длъжен да осигури предаването на обекта на лизинг на лизингополучателя. Приема се, че във връзка с изпълнението на това лизингодателят следва да даде нареждания на третото лице. Фактически обикновено отношенията между лизингодателя и третото лице се уреждат с договор за транзитна продажба. Тези нареждания могат да се дадат към момента на сключване на договора, така и впоследствие.

Както и при договора за ОЛ, лизингодателят следва да осигури свободното ползване на обекта на лизинг (както при ОЛ). При ФЛ се приема, че в договора може да бъде предвидено задължение на лизингодателя да уговори с третото лице съответно техническа поддръжка на обекта на лизинг. На практика лизингодателят като че ли обещава действие на трето лице.

Задължения на лизингополучателя. Първо, да плати лизинговите вноски (начин на определяне – както при ОЛ). Второ, задължение да предприема действие по съхранение на обекта на лизинг. Трето, може да се уговори задължение да осигурява достъп на лизингодателя до обекта за извършване от последния на съответни проверки. Четвърто, има задължение за застраховане на обекта (идентично с ОЛ).

Специфично е, че при ФЛ обичайно се уговаря задължение за лизингополучателя да съхранява обекта на лизинг след прекратяване на експлоатацията му в определен срок, в който срок лизингодателят следва да предприеме действия относно обекта на лизинг. Като се приема, че лизингодателят обичайно може 1) или да продаде обекта на лизинг или 2) да го отдаде по втори договор за лизинг. Приема се в практиката, че обикновено предмет на договор за ФЛ са вещи с инвестиционно предназначение. Тогава лизингодател е банка или финансова институция. Ако нямаше такова задължение банката щеше да се чуди къде да съхранява тези машини и съоръжения.

При ФЛ се приема, че едно от същественото му съдържане е да се уреди въпросът относно правата, възможностите на лизингополучателя тогава, когато той констатира несъответствие в качеството на обекта на лизинг. Приема се, че страните могат да уговорят следните възможности: 1) че в тази хипотеза лизингополучателят ще предявява претенциите си към лизингодателя. Т.е. последният поема отговорността за недостатъци (по-рядко). Обичайно се договаря, че лизиногодателят ще прехвърли правата си, свързани с отговорност за недостатъци и гаранционна отговорност на лизингополучателя. Това прехвърляне е възможно и допустимо със съгласието на третото лице – контрахент на лизингодателя.

Приема се, че в договора за лизинг може да се упълномощи лизингополучателят да упражнява съответните права на лизингодателя (действа като негов пълномощник, представител). Приема се, че лизингодателят може да се съгласи да прехвърли част от претенциите на лизингополучателя – обикновено претенции, свързани с гаранционната отговорност, като лизингодателят ще носи отговорността за недостатъци.

Видове договор за финансов лизинг – обратен лизинг. Този счетоводен стандарт допуска обратен лизинг да бъде както ФЛ, така и ОЛ. ТЗ не го урежда. Счетоводният стандарт дава нормативна регламентация. При обратния лизинг едно лице продава вещ на лизингодателя, след което я придобива за ползване на сключен с него договор за лизинг. Т.е. продавачът придобива впоследствие качеството на лизингополучател. Едно лице сключва договор за кредит с банка, за придобиване на вещи. Но се оказва, че кредитните условия го затрудняват, няма възможности за преструктуритране на дълга. Лицето продава обекта на лизинг и придобива свободни парични средства. Но дейността му е свързана с обекта на лизинг – необходими са му машините и съоръженията. Затова впоследствие то сключва договор за лизинг и ги получава. Обратно – лизингодателят така инвестира в обекта на лизинг, особено ако е недвижим имот, освен това той е подсигурен, че за определен период има лице, което да ползва тези вещи.

Обратният лизинг има сходство с продажбата с отдаване под наем (няма уредба у нас). При последната продавачът не ползва веща по договора за лизинг, а по договора за наем. Прилагат се правилата на договора за наем.

Разделен лизинг. Той се противопоставя на прекия лизинг. При прекия лизинг имаме един ивеститор. Т.е. едно лице закупува обекта на лизинг или го притежава. При разделния лизинг имаме участие на два или повече инвеститори. При разделния лизинг обикновено лизингодателят закупува със свои средства част от обекта на лизинг. Другата част се закупува със средства на друг или други инвеститори, които обикновено са кредитни или финансови институции. При разделния лизинг обичайно интересите на тези инвеститори са гарантирани или чрез вещни права върху обекта на лизинг или чрез прехвърляне от лизингодателя на част от правата те да получават съответни лизингови вноски.

Сублизинг – 346 ТЗ. При него лизингополучателят предоставя обекта на лизинг на трето лице, втори лизингополучател. Предвижда се, че сключването на втория лизингов договор винаги става със съгласие на лизингодателя. Законодателят не въвежда форма и начин относно това съгласие. Обикновено се говори, че съгласието може да бъде дадено, преди, по време или след сключването на договора. Но при сублизинга никога вторият лизингополучател няма да сключи договора. Лизингодателят не разполага с никакви права по отношение на втория лизингополучател (не може да иска плащането на лизинговите вноски). Правото е насочено само към първия.

При сублизинга следва да намери приложение чл. 234 ЗЗД. В тази хипотеза – при пренаемане – пренаемателят не може да противопостави въражение, че е платил. Не могат да се противопоставят предсрочно платени лизингови вноски.

Въпрос 36. Заем. Заем за послужване. Заем за потребление. Банков кредит.

1. Договор за заем за послужване.

Заемът за послужване е уреден в чл. 243-249 ЗЗД. Легална дефиниция има в чл. 243, в който се казва, че: „С договора за заем за послужване наемодателят предоставя безвъзмездно на заемателя една определена вещ за временно ползуване, а заемателят се задължава да я върне”.

Характеристика на договора:

Реален – защото се сключва с предаването на вещта. Докато не е предадена вещта, договор няма, т.е няма задължение за връщането й и другите задължения, които произтичат от този договор. От това можем да кажем и още нещо – понеже договора е по дефиниция безвъзмезден, не може да се уговори възнаграждение, а ако би бил възмезден, би се превърнал в наем, но и обещанието да се даде заем за послужване ще трябва да се квалифицира като нищожно обещание за дарение. Казано иначе, предварителния договор за заем за послужване е нищожен (или по-скоро би следвало да се разглежда като необвързващ). Съгласието да се даде заем не се конвертира в предварителен договор.
Безвъзмезден – отстъпването на една вещ за ползване срещу отстъпване на друга е наем. Освен това този договор е с намерение за услужване, вещта не се отстъпва окончателно и безвъзвратно.
Едностранен – но може и да се превърне в несъвършен двустранен (чл. 245 ЗЗД).
С оглед личността – и личността на заемателя е от съществено значение по две причини: 1) на този заемател се доверявате, а не на някой друг; 2) със смъртта на заемателя се прекратява договора за заема.
Неформален (само форма за доказване; при предаване на вещта може да се състави опис на състоянието й, защото важи презумпцията, че е била в добро състояние), но Конов възприема тройното деление на реален, формален и консенсуален; без вещноправно действие; каузален, според Конов комутативен, но ММ – алеаторен, ако е безсрочен.

Отграничения:

От наема – заемът за послужване е безвъзмезден, реален и едностранен договор. Правата на заемателя са по-тесни, а отговорността на заемодателя – по-лека. Заемът, за разлика от наема, няма ограничение по отношение на срока на действие.
От заема за потребление – този за послужване е без вещноправно действие. Предмет при заемът за послужване могат да бъдат само непотребими вещи.
От дарението – без вещноправно действие и освен това е с временно действие, докато дарението е безвъзвратно и окончателно.
От влога – при него вещта не може да се ползва.

Сключване на договора – предмет могат да бъдат само индивидуално определени непотребими вещи (движими или не). Законът е казал определена вещ. Освен това, тъй като договорът е сключен с предаването на вещта, няма как да бъде предадена родово определена вещ. За това, че вещта трябва да бъде непотребима е очевидно, защото се дължи връщане на същата вещ.

Страни са заемодател и заемател. Заемодател може да бъде и недееспособно лице, тъй като ограничението на чл. 130, ал. 4 се отнася само до заема за потребление „Дарение, отказ от права, даване на заем и обезпечаване на чужди задължения от ненавършило пълнолетие дете са нищожни. По изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши по реда на ал. 3 при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството“. Заемодател може и да не е собственик или ползвател (владелец, държател), но заемател не може да преотстъпва ползването. Заемател (заемополучател) може да бъде всяко лице, което не е собственик, съсобственик в рамките на своя дял или ползвател на вещта.

Действие – договорът е едностранен и създава задължение само за заемополучателя. Задълженията на заемателя са няколко: 1. Да пази вещта:

Да я ползва само с обикновеното или с договорното и предназначение (чл. 244, ал. 2 „Той може да използува заетата вещ само съобразно договора, а когато ползуването не е уговорено – съобразно нейното предназначение, и не може да отстъпва другиму ползуването от вещта“;
Да не отстъпва ползването на друг;
Да събира плодовете, защото ги дължи на заемодателя чл. 246 „Когато заетата вещ е дала плодове, заемателят трябва да ги върне, освен ако е уговорено друго“;
Да се грижи за вещта като добър стопанин, като полага грижа по-голяма от тази по опазването на своите вещи (чл. 244, ал. 1 „Заемателят е длъжен да се грижи за вещта като добър стопанин, като предпочита нейното запазване пред запазването на своите вещи“)
Относно повредите на вещта, отговорността е уредена чрез препращане от чл. 248 към чл. 233, който е от материята за наема и казва, че се дължи обезщетение за повреди, нанесени през време на ползването, както от наемателя, така и от другите, свързани с него лица. Същото нещо важи и тук.
Да поеме обикновените разноски по използването, запазването и поддържането на вещта – чл. 245, ал. 1, изр. 1 „Заемателят понася обикновените разноски за поддържането, запазването и използуването на вещта“ (разграничението тук е на обикновени и извънредни, а не като при наема с оглед размера – „дребни“).

При неизпълнение на задължения (по чл. 244) да си служи с вещта така, както е уговорено или според нормалното и предназначение, заемателя отговаря, дължи обезщетение и за причини, за които той не отговаря, освен ако докаже, че те биха засегнали вещта и при неговата изправност – чл. 244, ал. 3 „При неизпълнение на тези задължения заемателят дължи обезщетение и за вредите, настъпили поради причини, за които той не отговаря, освен ако докаже, че те биха засегнали вещта и при неговата изправност“. Следователно, тук имаме една засилена отговорност. Неспазването на задълженията е основание за прекратяване на договора. Ако неколцина са взели една вещ в заем за послужване, те отговарят солидарно (чл. 244, ал. 4 ЗЗД).

С оглед грижата и отговорността на заемателя, „заемателят е длъжен да се грижи за вещта като добър стопанин, като предпочита нейното запазване пред запазването на своите вещи”. Намират се автори, които приемат, че тук е уреден случай на особената най-лека вина – culpa levisima и по този начин се опитват да възкресят идеята за тройното деление на вината. Законът не излиза от тройното деление на вината. Правилото изрично посочва, че се дължи грижата на добрия стопанин, което означава, че се отговаря за culpa levis, но създава едно специално правило как да се постъпва при конкуренцията на интереса между нашите и чуждите вещи, което не можем да кажем че води до culpa levisima.

Да върне вещта при прекратяване на договора в добро състояние. Връщането също е негово облигационно задължение, а не следва от това, че заемодателя е собственик, защото от никъде не следва, че заемодателя е собственик.

Договора за заем за послужване може да се развие и като несъвършен двустранен, заради обратните искове на длъжника-заемател срещу заемодателя. Заемателя по заема за послужване има два обратни иска – единия следва от чл. 245 („Заемателят понася обикновените разноски за поддържането, запазването и използуването на вещта. Той има право да иска от заемодателя да му заплати извънредните разноски, ако те са били необходими и неотложни.”). Първата претенция на заемателя срещу заемодателя е за възстановяване на необходимите разноски. Когато колата, която съм ви дал в заем за послужване се повреди на пътя, вие ще трябва да я поправите. Тези необходими разноски са станали неотложни и те са свръх обикновените разноски и за тях вие ще имате претенция срещу заемодателя.

Вторият иск е по чл. 247 „Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя”. Отговорността за вреди, в случая, не е отговорността по чл. 50 (деликтната отговорност), защото самия заемател ще има положението на лице, което има надзор върху вещта и ще отговаря спрямо третите лица. Отговорността за тези вреди не е свързана и с общите правила за отговорността за недостатъци при възмездните договори. Тя е обособена от недобросъвестността на заемодателя и скритостта на недостатъка. Заемодателят знае, че ютията е повредена, но въпреки че знае, че е повредена, той нарочно не ви казва за това за да си изгорите панталона или пък небрежно забравя да ви предупреди (т.е без да има намерение да ви постави в това неловко положение). Само при тези предпоставки заемателя отговаря за вреди, причинени от недостатъци на вещта.

Тези два обратни иска са обезпечени с правото на задържане на заемателя. Той има изискуемо искане за извънредни разноски за поддържането или пък вредите има изискуемо вземане свързано с вреди, причинени от вещта, която задържа.

Прекратяване на договора. Договора може да бъде сключен в два варианта – за определено време или определена работа (цел) или без да е посочена тази работа. Ако е посочено какво ще правите, колко време ще ползвате вещта, ще трябва да я върнете в единия случай с изтичането на срока, а в другия случай – като си свършите работата, която е уговорена. Ако не е уговорено времето на ползването, респ. работата, за която ще я ползвате, вещта може да бъде искана всякога (чл. 249, ал. 2 „Ако времето или целта на ползуването не са определени с договора, заемодателят може всякога да поиска връщането на вещта“).

Дори и да е определено времето, ако заемодателя се нуждае внезапно от същата вещ, по причина, която не му е известна преди това, той може да си я иска. Тук става въпрос за внезапна нужда (чл. 249, ал. 1, изр. 2 „Но заемодателят може да иска връщането на вещта и преди това, ако сам неотложно се нуждае от нея, поради непредвиден случай или ако заемателят умре или не изпълнява задълженията си по чл. 244“). Договора се прекратява и като заемателя умре или не изпълни задълженията си по чл. 244.

2.Договор за заем за потребление.

Заемът за потребление е уреден в чл. 240 под наименованието заем ал. 1 „С договора за заем заемодателят предава в собственост на заемателя пари или други заместими вещи, а заемателят се задължава да върне заетата сума или вещи от същия вид, количество и качество“, която дава и дефиниция на този договор.

Характеристика на заема за потребление:

Реален – до предаването на вещта, договора не е сключен, съответно не е възникнало задължение за връщане. Относно спецификата на чл. 241 по-долу, който е отделен консенсуален договор.
Безвъзмезден, но може да бъде уговорен като възмезден в случай, че се връща повече от това, което се дава. Съгласно чл. 240, ал. 2 „Заемателят дължи лихва само ако това е уговорено писмено. Това разпореждане не се отнася до банките”. Така, че ако не е уговорено писмено, че заема е възмезден, той е безвъзмезден. В търговското право се предполага, че се дължи лихва.
Едностранен, но може да се развие като несъвършен двустранен, заради обратния иск на заемателя срещу заемодателя.
С вещноправно действие – прехвърля се собствеността върху заместимите вещи.
Каузален, неформален (важна е формата за доказване – разписка, както и писмена при уговорката за лихва), комутатитвен.

Отграничения:

От заема за послужване, който е винаги безвъзмезден и е без вещноправно действие. Има разлика и по отношение на предмета – при заема за потребление пари или други заместими вещи, а за послужване – непотребими вещи.
От продажбата, която е двустранна, възмездна и няма задължение за връщане.
От дарението, което е винаги безвъзмездно.
От наема, който няма вещноправно действие, двустранен и възмезден договор е.

Сключване – предмет на договора могат да бъдат пари или други заместими вещи. Вещите трябва да са потребими. Индивидуализирането им става при предаването. Не може да се дават в заем за потребление недвижими имоти. Страни са заемодател и заемател. Заемодателят трябва да е дееспособно лице с оглед забраната на чл. 130, ал. 4 СК. Ако не е собственик, заемателят не може да придобие по чл. 78 ЗС собствеността, защото договорът е безвъзмезден. Заемател може да бъде всяко лице, което не е собственик на вещта.

Действие на договора. Задължения на заемателя: да върне заетата сума, респ. заетата вещ. По отношение на връщането на заема е от значение чл. 240, ал. 4. Тя въвежда едно сериозно изключение от правилата, които са за изискуемост и забава на задълженията, които са без срок. Заемът може да бъде уговорен със срок. Ако обаче, не се уговори срок, не се прилага общото правило, а чл. 240, ал. 4 „Ако не е уговорено друго, заемателят трябва да върне заетите пари или вещи в течение на един месец от поканата”. Един месец от поканата за връщане на заема, освен ако в договора не сме уговорили друго. С този срок се цели следното: ако приемем общото правило, че заемателят ще изпадне в забава, ако не изпълни задължението си за връщане на заема в посочения в поканата разумен срок, ще се получи следното нещо – сега ви давам 10 лв. на заем. След два часа ви казвам: „Давам ви срок до утре да ми върнете заема”. Всъщност, аз не съм ви отпуснал никакъв заем, защото вие не сте могли да ползвате парите. Ако са уговорени лихви, заемателят трябва да ги плати. В случай на забава заемодателят разполага с иск за изпълнение и обезщетение (мораторна лихва).

Задължение на заемодателя – обратен иск на заемателя срещу заемодателя. Съгласно чл. 240, ал. 3, при заема се прилага чл. 247 „Заемодателят дължи обезщетение за вредите, причинени на заемателя от скритите недостатъци на заетата вещ, ако умишлено или поради небрежност не ги е съобщил на заемателя“. Очевидно е, че при заема за потребление не можем да имаме обратна претенция, свързана с разноски, защото вие ставате собственик. Така, че каквито и разноски да правите за тези вещи, те са си ваши. Например, яйцата, които ви дава съседката са развалени. Тя знае, че са развалени, но въпреки това ви ги дава в заем, в резултат на което след като вие ги счупвате в супата, не само оставате без яйца, но и без супа. В тази хипотеза премълчаването на недостатъците би ви поставило в това по-лошо положение, в сравнение с това, което щяхте да имате, ако не бяхте ползвали заема.

Съгласно чл. 241 „Който се е задължил да даде заем, може да откаже да изпълни това задължение, ако другият съдоговарящ е станал неплатежоспособен”. Тази хипотеза е известна като обещание за даване на заем. Това е хипотезата, в която вие днес ме питате: „Утре ще ми дадеш ли 5 лв. на заем?”. Понеже на вас утре ви трябват парите, а аз не нося толкова много пари в себе си, но за вас е от значение утре да ви дам 5 лв., сключвайки реален договор за заем, защото ако не ви обещая и ако не сте сигурен, че ще ги получите утре от мен, ще търсите някой друг да ви ги даде. Така, че обвързващата сила на обещанието за договор за заем за потребление се оказва от едно голямо значение. И тъй като заемът може да бъде както възмезден, така и безвъзмезден, законодателят е счел за необходимо да уреди изрично обещаването на даването в заем като отделен консенсуален договор, който не може да се разглежда като предварителен договор за даване на заем, защото вие няма да водите иск за обявяване на този предварителен договор за окончателен, а евентуално ще искате реално изпълнение на задължението за даване на заем (даването на 5 лв.), което като бъде изпълнено ще се учреди нормално заемно отношение по реалния договор за заем. И това ясно се вижда и от изключението – този, който е обещал да даде заем е длъжен да го даде, от което не разбираме, че е сключен договор, но с даването ще се учреди, по създаденото отношение, вашето задължение за връщане на заема при условията, които са уговорени с договора за обещаване на заем, освен ако другата страна е станала неплатежоспособна. Ако е станала неплатежоспособна – тогава този, който е обещал да даде заем ще откаже да изпълни това обещание.

3. Банков кредит

Банков кредит – регламентиран е като договор в ТЗ. Това е договор, по силата на който банката се задължава да отпусне на кредитополучателя парична сума за определена цел и при уговорени условия и срок, а кредитополучателят се задължава да ползва сумата съобразно уговореното и да я върне след изтичането на срока. При този договор, той се има предвид като изключителна търговска сделка (при потребителския кредит може да се отпуска и от финансови институции). Кредитодател може да бъде само търговска банка и е изключителна банкова сделка.

Той е консенсуален, формален (писмена форма). С оглед на това, че кредитополучателят дължи лихва върху отпуснатата сума, той се определя като лихвоносен договор. Договорът за банков кредит е винаги срочен, като страните уговарят обичайно междинни срокове за плащане на дължимите се вноски и лихви, като това се уговаря в т.нар. погасителен план. Възможни са няколко начина за уговаряне на връщането им: например кредитополучателят да дължи равни месечни вноски за целия период на кредита; или – намаляващи месечни вноски, като идеята е по-голямата част от сумата и лихвата да се връща към първите години; или може да се уговорят месечни вноски по индивидуален план. На следващо място, това е целеви договор – сумата винаги се отпуска с оглед на определена цел. На последно място, той е винаги обезпечен договор, т.е. вземанията на банката са винаги обезпечени.

Банката трябва да приема всякакви видове обезпечения, с изключение на собствени акции.

За разлика от договора за заем по ЗЗД:

1) в предмета – предмета на договора за заем могат да са освен пари и други движими заместими вещи; кредитът е винаги за парична сума (при потребителския кредит е по-различно);

2) при заема страни могат да бъдат всички правни субекти; при банковия кредит, кредитодателят е винаги банка;

3) заемът е едностранен договор по принцип; по принцип е безвъзмезден; кредитът – двустранен и възмезден;

4) заемът е неформален (за лихвата има форма); банковият кредит – в писмена форма;

5) банковият кредит е целеви договор – целта е конститутивен елемент на договора; при заема по ЗЗД целта е ирелевантна.

6) Банковият кредит е винаги обезпечен; няма такова изискване при заема по ЗЗД – зависи от волята на страните.

Видове кредит. В зависимост от срока – краткосрочен – до 1 година; средносрочен – до 3 години; над 3 години – дългосрочен. Краткосрочен – най-често.

В зависимост от предназначението на отпуснатите средства – кредитите биват жилищни кредити (паричните средства се отпускат или за придобиване на жилище, на вила, гаражи; за ремонт и реконструкция на такива. Средствата по жилищния кредит могат да бъдат отпуснати с цел рефинансиране на друг жилищен кредит.

Инвестиционни кредити – средствата се използват за придобиване и разширяване на недвижими имоти за нуждите на стопанската дейност. Използват се за покупка на превозни средства, машини, съоръжения, оборудване, софтуер и други. Към тези кредити се причисляват и кредити относно финансиране на проекти, във връзка със средства отпускани по европейски фондове; могат да са във връзка с участие в търгове или други процедури.

Кредит за оборотни средства – краткосрочен кредит за финансиране на текущи разплащания на кредитополучателя с неговите кредитори, както и за обслужване на съвкупния платежен процес на кредитополучателя.

Кредит под условие – свързан с изплащане на банкови гаранции, акредитиви или други ангажименти, поети по нареждане на кредитополучателя.

Студентски кредит – за финансиране на студенти и докторанти за целия или за част на периода на обучение, респ. на докторантурата. Той се отпуска без да е необходимо предоставянето на обезпечение и по него не се дължат такси, комисиони или други разноски, във връзка с отпускането, управлението и погасяването на кредита.

В зависимост от обезпеченията, дадени по тях:

Ломбарден кредит – обезпечен е с движими вещи ли ценни книжа, като залогът може да бъде учреден или съгласно Закона за особените залози (ЗОЗ) – залог имащ за предмет машини, стоки в оборот, съоръжения; акции, облигации, държавни ценни книжа и др. Тогава винаги залогът е неправилен – няма предаване на машините и т.н. Той (залогът) може да бъде учреден и съгласно Търговския закон – тогава движимата вещ се предава. С оглед на това най-чести обезпечения са записи на заповед, менителници и др. Когато предмет на залога са движими вещи, намиращи се в т.нар. публичен склад, кредитът се обозначава като варантен кредит – когато се влагат движимите вещи (напр. зърно), влогоприемателят издава ценна книга на вложителя – складов запис – има два части 1) стоков запис и 2)заложен запис (варант) и оттук – варнтен кредит.

Ипотечен кредит. Ипотеката може да бъде както договорна, така и законова ипотека. Последната е уредена в чл. 60, ал. 4 от Закона за кредитните институции (ЗКИ) – ако се придобива недвижим имот, придобит със средства от банката, банката придобива ипотечно право върху имота.

С оглед начина на отпускане на кредита:

Сконтов кредит – при него банката изкупува менителнични ефекти преди падежа има с отбив (сконто). Сконтото играе ролята на лихва. Това, което е особеното на сконтовия кредит, е, че той винаги е краткосрочен (менителничните ефекти са с падеж до 1 година). Освен това кредитът се връща не от кредитополучателя (бенефициера по менителничния ефект), а се връща от платеца по менителничния ефект, респ. поръчители, посредници и други задължени лица по ефекта.

Акцептивен кредит – При него банката приема, акцептира, теглена срещу нея менителница от издателя, като се уговаря, че издателят ще извърши плащане по менителницата преди падежа ѝ. Теглена срещу банката менителница – като платец по менителницата е посочена банката.

Револвиращ кредит (автоматично възобновяем кредит). При този кредит страните уговарят определена сума, която се отпуска на части – т.нар. траншове, или изцяло, като при връщането на съответна част от кредита, кредитополучателят има право да получи парична сума, равна на върнатата. Идеята му: например при търговци се сключва нормален кредит и при връщането на сумата се сключва нов договор за кредит. Но тогава кредитополучателят трябва да предоставя нови документи. За да се избегне последното, се въвежда идеята за револвиращ кредит.

Овърдрафт – винаги е краткосрочен кредит, високолихвен кредит. Той се отпуска на титуляра на разплащателна сметка, когато средствата по сметката не са достатъчни за извършване на дадено плащане. Някои автори сочат, че той е необезпечен кредит, но това не е така. Той също е обезпечен кредит; уговарят се обезпечения върху вземане (залог) от трудово възнаграждение; залог върху депозит или изискват поръчителство.

Синдикиран кредит. Това е кредит, който се отпуска от две или повече банки.

Мостов кредит. Това е краткосрочен кредит, който се отпуска за закупуването на определен актив, като страните уговарят, че връщането на кредита ще стане със средства от друг актив. Практическата приложимост е в две хипотези:

1) във връзка с европейските програми – обикновено се нарича „Евромост“. Кандидатства се по оперативна програма за безвъзмездно финансиране, като трябва да се посочат счетоводни документи, за да се изплатят сумите. Но когато не се разполага с парични средства, банката дава средства за изкупуване на активите;

2) При отпускане на кредити във връзка с недвижими имоти – изискват се около 120% обезпечение на имота. Така ако има друг имот, се уговаря, че банката отпуска кредит за закупуване на новия, а се поема задължение да се продаде в рамките на 1 година предишният недвижим имот, и с получената сума да се погасят задължения

Сключване на договор за банков кредит – сключва се по инициатива на кредитополучателя. Законът за предоставяне на финансови услуги от разстояние – този договор може да се сключи със средства за дистанционна комуникация. Търговският закон изисква да е в писмена форма. А Законът за предоставяне на финансови услуги от разстояние (ЗПФУР) допуска чрез такива средства. Изводът е, че трябва да е сключен с електронен подпис в последния случай, защото тогава има приравняване на писмената форма.

Задължения на страните – те са две групи:

1) преддоговорни задължения. Такова задължение на банката е да предостави на кредитополучателя информация относно общите си условия по съответния вид кредит. По отношение на бъдещия кредитополучател, той а) трябва да предостави сведения и документи във връзка със сключването и изпълнението на договора за кредит. Въз основа на тях банката преценява платежоспособността му. Какви сведения се предоставят, се посочва в общите условия. б) Той трябва да предостави обезпечения във връзка с изпълнение на задълженията си по кредита.

2) Договорни задължения: Банката трябва да отпусне уговорената парична сума, като отпускането става винаги по безкасов път и е свързано с откриването на банкова сметка на името на кредитополучателя. Най-често това е разплащателна сметка. Освен това банката има задължение да уведомява кредитополучателя при промяна на лихвения процент, ако тази промяна води до увеличаване на размера на погасителните вноски. Банката има и задължение да предоставя на кредитополучателя информация относно усвояването и изпълнението на задълженията по договора за кредит. Информацията се предоставя или чрез извлечение по съответната партида, или при поискване на място от кредитополучателя. Задължение на банката е и това за конфиденциалност и за пазене на търговската и банковата тайна (когато кредитополучателя е предоставил документи за платежоспособността му, те може да са свързани с търговската му дейност). Банката има задължение да даде съгласие за заличаване на съответните обезпечения при пълното погасяване на кредита (т.е. когато кредитополучателят изпълни всички свои задължения към банката). Това задължение има основно приложение, когато обезпечението е ипотека или има особен залог.

Задължения на кредитополучателя:

1) да върне главницата по кредита – това задължение е изпълняемо, но не е изискуемо – свързано е с възможността за предсрочно погасяване;

2) да плаща уговорената по договора лихва, респ. да плаща на банката уговорените по договора разходи, като общия размер на разходите образува годишния процент на разходите – ГПР;

3) длъжен е да поддържа обезпечението в размер, достатъчен с оглед покриване на неговото задължение;

4) трябва да ползва кредита съгласно уговореното в договора предназначение;

5) длъжен е да предоставя на банката сведения, отчети и други документи относно кредита, изпълнението на кредита и относно своята дейност. Какви са тези документи, отчетите и сроковете – конкретизира се в общите условия;

6) длъжен е да осигури достъп на банката за извършване на проверки от нейна страна, на състоянието на дадените обезпечения и проверки относно целевото използване на кредита. Търговският закон свързва и регламентира като санкция за неизпълнение на задължението – т.нар. предсрочна изискуемост на кредита. Банката може да иска такова (предсрочно кредита):

а) когато тя установи, че кредитът не се използва съгласно уговореното предназначение;

б) ако установи, че кредитополучателят е предоставил невярно сведения и неверни данни относно своята неплатежоспособност;

в) ако предоставените от кредитополучателя обезпечения намалеят, станат недостатъчни с оглед покриването на неговите задължения – 432 – това представлява проявление на чл. 71 ЗЗД, също регламентиращ това. Чл. 71 ЗЗД предвижда такава санкция, ако намаляването на обезпеченията е вследствие виновното поведение на длъжника. А тук законодателят не се интересува от вината, може да се дължи и на обективни причини;

г) когато банката констатира, че кредитополучателят не изпълнява, не връща други заеми към нея, поради влошеното финансово състояние. Чл. 423 е проява основно на чл. 71 ЗЗД (когато длъжникът изпадне в неплатежоспособност). Съгласно чл. 432 банката задължително следва да предостави срок на кредитополучателя, в който той да подобри своето финансово състояние (ако има такава възможност). Правото на предсрочно връщане на кредита е преобразуващо субективно право от рода на правопрекратяващите субективни права, като се прекратява правото да се ползва отпуснатата сума. Като преобразуващо, то се упражнява извънсъдебно с едностранно волеизявление от страна на банката.

Във връзка с отпусканите кредити, законодателят въвежда воденето на т.нар. Централен кредитен регистър. Нормативната уредба в него е в Наредба № 22 на БНБ. Централният кредитен регистър е електронна информационна система относно кредитната задлъжнялост на клиенти към банки и финансови институции. Той се води от БНБ, като се предвижда задължение за банки и финансовите институции да подават към Централния кредитен регистър информация за всички кредити на своите клиенти и за измененията по тях. Такова задължение не съществува по отношение на овърдрафт до 1000 лева и то при положение, че лицето на което е отпуснат овърдрафтът изплаща редовно своите вноски, защото ако има неизпълнение по него, банките пак трябва да предоставят информация. Информацията е относно главницата, начислените лихви, таксите, комисионните и другите разходи. Кредитният регистър не е публичен. Информация могат да искат банки, финансови институции – по отношение на всички лица, за които има информация в регистъра. Информация може да иска всяко физическо и юридическо лице (ФЛ и ЮЛ) (но само по отношение на своята задлъжнялост).

*Потребителски кредит

Наред с банковия кредит, съществува и т.нар. потребителски кредит, уреден в Закона за потребителския кредит. Това е много специфичен кредит. Такъв отпускат банки. Първо, като потребителски кредит се разглежда отпускането на средства чрез заем; разсрочено плащане или друга форма на улеснение на плащането (в това число напр. при лизинга). Законодателят определя размер на кредита – потребителски е кредит, отпуснат в рамките от 400 до 147 000 лева. Особеното е, че ако банковият кредит е за определен срок, потребителският кредит е за неопределен срок. Понякога се предвижда, че той може да бъде безлихвен, докато банковият е винаги с уговорка за лихва. Има разлика и в страните – потребител, получател на кредита, може да бъде само физическо лице, и то относно дейност, която не е свързана с негова професионална или търговска дейност, т.е. напр. ЕТ не може да сключва такъв кредит във връзка със своята търговска дейност. Кредитор по договора за потребителски кредит може да бъде всяко физическо или юридическо лице (ФЛ или ЮЛ), в рамките на своята професионална или търговска дейност. Освен финансовия лизинг, съществува и т.нар стоков лизинг (отдават се под наем за определен период от време – това лице може да бъде потребител, но не и кредитодател).

Законът за потребителския кредит (ЗПК) определя минималното съдържание на договора за потребителски кредит – в чл. 11 ЗПК. Специфичното е, че поради липсата на определени клаузи, законодателят приема, че договорът е недействителен, нищожен. Договорът за потребителски кредит може да се сключи в писмена форма или чрез средства за дистанционна комуникация (може по телефона). В този случай кредиторът е длъжен да предостави условията по договора на потребителя. При потребителския кредит законодателят регламентира т.нар. отказ от кредит. Това е възможност за потребителя едностранно, с едностранно волеизявление, да прекрати договора за кредит, като това право за едностранно прекратяване може да го упражни в 14-дневен срок от момента на сключване на договора или от датата на получаване на условията по договора – напр. при дистанционното сключване. Уведомлението може да бъде на хартиен или друг траен носител (дискове, флашки и др.). В този случай, потребителят в 30-дневен срок от изпращане на уведомлението, следва да върне цялата главница, заедно с уговорената лихва (до момента на връщане на сумата). Законът за потребителския кредит регламентира изрично възможността за предсрочно връщане на кредита, като се предвижда, че при предсрочното връщане на кредита по принцип потребителят не дължи лихвата и разходите от оставащата част от срока на договора. Законодателят предвижда, че по принцип в този случай кредиторът няма право да иска неустойка или обезщетение за предсрочното връщане, ако кредитът е върнат през времето, когато не е уговорено да се дължи фиксиран лихвен процент. Но на практика много рядко в един договор има нефиксиран лихвен процент (банката при определени обстоятелства може да променя фиксирания лихвен процент). Ако е станало в период на фиксиран лихвен процент, кредиторът има право на обезщетение за разходи във връзка с предсрочното погасяване на кредита. Законът за потребителския кредит (ЗПК) определя проценти за разходите. Законодателят в тази хипотеза определя максимална граница на обезщетението, което може да поиска кредиторът, а именно – уговорената първоначално лихва, дължима се до края на уговорения първоначално срок на договора. (например ако върна на 6-я месец, кредиторът има право да си получи и за останалите 6 месеца).

В Закона за потребителския кредит (ЗПК) се въведоха и специални правила относно издадени в полза на кредитора запис на заповед или менителница като обезпечения по кредита. Законодателят задължава кредитора, когато потребителят извърши частично връщане на сумата по кредита, това частично плащане да бъде отразено на записа на заповед и менителницата. (Някои банки са възприели една необяснима практика – някои от тях карат потребителите всеки месец да подписват нов запис на заповед. Едва ли това е била идеята).

Законът за потребителския кредит (ЗПК) съдържа изрична разпоредба, съгласно която кредиторът е длъжен при окончателно изпълнение на задълженията от страна на потребителя, веднага, незабавно, да върне предоставените му като обезпечения запис на заповед и менителница. Преди това банките, в полза на които се издават такива, отказваха да връщат записите на заповед, с аргумента, че са част от кредитното дело и така можеше да се стигне до злоупотреби.

Контролът по изпълнението на Закона за потребителския кредит, съответно с оглед спазване на изискванията по договорите, е възложен на Комисията за защита на потребителите. А контролът по банковите кредите – на БНБ.

Въпрос 37. Влог. Правилен влог и неправилен влог. Банков влог. Влог в публичен склад

1. Договор за влог. Необходим и неправилен влог.

Влогът е договор, с който влогодателят предава движима вещ на влогоприемателя, който се задължава да я пази и върне (чл. 240).

Характеристика на договора:

Реален – сключва се с предаването на вещта, която ще се пази. Според Конов съгласието не може да има значение за предварителен договор.
Едностранен, но може да се развие и като несъвършен двустранен, ако възникнат допълнителни задължения за влогодателя.
Безвъзмезден – допуска се договора да е възмезден, т.е да се дължи възнаграждение, в който случай той ще стане възмезден и двустранен.
Каузален, без вещноправно действие; неформален (само форма за доказване). Според Кожухаров е с оглед личността на влогоприемателя, но при смърт не се прекратява. Според ММ ако е безсрочен – алеаторен.

Отграничения:

От несамостоятелните задължения за пазене – напр. продавачът да пази вещта, докато я предаде на купувача; на наемателя, заемателя и др.
От заема за послужване – влогоприемателят не може да ползва вещта, освен ако не му е разрешено. Заемът е в интерес на заемателя.
От заема за потребление – в интерес на заемателя. При неправилния влог се прилагат съответно правилата на заема.
От секвестъра, уреден по отм.ЗЗД, по силата на който една спорна вещ (може и недвижим имот) се оставя за пазене у трето лице, което се задължава да я върне след решаване на спора.

Сключване – предмет могат да бъдат само движим вещи, които се индивидуализират с предаването. Страни са влогодателят и влогоприемателят. Влогодателят може и да не е собственик на вещта. Не се изисква дееспособност.

Действие. Задължения на влогоприемателя: да пази вещта и да я върне след изтичане на договора. Влогоприемателят трябва да пази вещта в подходящо място и при подходящи условия, да полага съответните грижи по запазването на вещта с грижата на добрия стопанин чл. 253, ал. 2 „Влогоприемателят е длъжен да пази поверените му вещи с грижата на добър стопанин“. Не трябва да отстъпва вещта на друг и отговаря за действията на ТЛ^-ца. Влогоприемателят не може да ползва вещта, освен ако е уговорено (чл. 253, ал. 1 „Влогоприемателят не може да използува вещта без съгласието на влогодателя. В противен случай той дължи възнаграждение за ползуването и отговаря съгласно ал. 3 на чл. 244“). Той трябва да събира плодовете за влогодателя.

Второто задължение е да върне вещта при прекратяване на договора. Чл. 255 ЗЗД относно срока на договора „Ако не е бил уговорен срок за пазене на вещта, влогоприемателят може да се освободи от задълженията си по влога, като предизвести влогодателя и му даде достатъчен срок, за да си вземе вещта.“ и Ал. 2 „Ако до изтичане на определения в договора или в предизвестието срок влогодателят не вземе вещта, влогоприемателят отговаря след изтичане на срока само при умисъл и груба небрежност и може да поиска от районния съд разрешение да продаде вложената вещ на публична продан. От получената цена се заплащат вземанията на влогоприемателя, а остатъкът се влага в банка на името на влогодателя”. Влогоприемателят дължи да върне и плодовете. Вещта трябва да бъде върната в добро състояние. При неизпълнение влогодателят разполага с иск за връщане и за обезщетение. Възможно е влогоприемателят да упражни право на задържане (за разноските и вредите) или възражение за неизпълнен договор (за възнаграждението).

На тези задължения съответстват правата на влогодателя. Влогодателят има право по всяко време да изтегли вложената вещ, дори и да е уговорен срок (чл. 252, ал. 1 „Влогодателят може всякога да поиска връщането на вложената вещ и на получените от нея плодове, даже и да е уговорено, че влагането ще трае определено време. В тоя случай влогодателят дължи възнаграждение само за времето, през което вещта е била пазена, обаче той трябва да заплати на влогоприемателя разноските, които той е направил с оглед на уговореното времетраене на влога“). Т.е. при влога, ако има срок, той е в полза на длъжника-влогоприемател. В този случай влогодателя дължи възнаграждение, ако е уговорено, само за времето, за което тя е била пазена, но трябва да заплати на влогоприемателя разноските, които той е направил с оглед уговореното времетраене на влога.

Задължения на влогодателя, ако договорът стане несъвършено двустранен – обратни искове на влогоприемателя. Те са свързани с разноските по пазенето и с вредите. Съгласно чл. 254, ал. 1 „Влогодателят е длъжен да заплати извънредните разноски за запазване на вещта, ако те са били необходими и неотложни, а когато влогът е безвъзмезден – и обикновените разноски”. При възмездния влог (който е уговорено, че се дължи възнаграждение), се смята, че обикновените разноски за пазенето на вещта са включени в цената, а се дължи заплащане на извънредните разноски, ако са били необходими и неотложни. При безвъзмездния влог обаче, ако пазенето на вещта е свързано с разноски, тези разноски се плащат винаги.

Втората хипотеза на обратен иск е свързана с вредите (чл. 254, ал. 2 „2) Той отговаря за вредите и особените разноски, причинени от скритите недостатъци на вложената вещ, ако влогоприемателят не ги е знаел“).

И двата обратни иска са обезпечени с право на задържане по чл. 91. Всъщност, със същото право на задържане е обезпечено и възнаграждението, ако такова е уговорено. Това от гл.т. на видовете влог по ЗЗД, т.нар. обикновен (правилен) влог.

По ЗЗД са разгледани още два вида влог – неправилен и необходим влог.

Неправилният влог би могло да се твърди, че има два варианта, макар че повече имаме предвид под неправилен влог това, което е казано в чл. 257 „Дори когато дадените за пазене вещи са заместими, влогоприемателят няма право да се разпорежда с тях, освен ако това му е било разрешено от влогодателя. В този случай важат правилата за заема. Разпореждането на ал. 1 не се прилага по отношение на банките и на Спестовната каса”. Хипотезата е следната: давам ви 5 лв. да ги пазите. От моя гледна точка, аз съм направил влог. Но понеже 5 лв. са заместими, вие можете да ги разглеждате като заем и да ги получите в собственост, ако аз съм се съгласил. Дължи се връщане на вещи от същия вид, количество и качество. Прилагат се правилата за заема за потребление с едно изключение – не се прилага чл. 240, ал. 4 – влогодателя може винаги да си иска вещта (вложената сума) и вие трябва да му я дадете, независимо от това, че чл. 240 казва едномесечен срок от поканата. Казано иначе, срока при договора за влог, дори влога да е неправилен, си остава в интерес на кредитора.

Втората хипотеза на неправилен влог (спорно е дали е неправилен) се свързва с ползването на непотребима вещ. Според чл. 253, влогоприемателя не може да ползва вещта без съгласието на влогодателя. В противен случай, той дължи възнаграждение за ползването и отговаря съгласно чл. 244 ал. 3. Би могло обаче, да се уговори, че вие ще ползвате вещта докато я пазите.

Необходимият влог е уреден в чл. 251 „Ограниченията за доказване със свидетелски показания не важат, когато влогът е наложен от някое бедствие, като пожар, наводнение или друго изключително събитие, а също и когато вещта се предава на служител при посещение в театър, клуб, ресторант или други такива места“. Хипотезата на необходим влог е случая, в който една вещ се влага по необходимост. Необходимостта може да следва от две неща – от нещастното стечение на извънредни обстоятелства или от реда на определени места. Необходим влог обикновено е наложен от изключителни събития като, както казва закона: “…когато влогът е наложен от някое бедствие, като пожар, наводнение или друго изключително събитие”. И втората хипотеза, която не е изключително събитие, поне от гледна точка на ЗЗД: “…а също и когато вещта се предава на служител при посещение в театър, клуб, ресторант или други такива места”. Гардероб, когато е задължителен – влогът е необходим и се прилагат правилата за необходимия влог, от което обаче не следва, че това е изключително събитие. Правното действие на необходимия влог е едно-единствено – то е свързано с доказването и това изрично е казано от закона, което означава, че влога си остава неформален и реален договор и че вие можете да установявате със свидетели какво сте вложили.

Други видове влог: в търговското право (банков влог и влог в публичен склад) и влог в изпълнителния и обезпечителния процес (чл. 470 ГПК).

Прекратяване: 1. На общи основания – по съгласие на страни, с погиване на вещта, ако влогоприемателят придобие собствеността и др. 2. С изтичане на срока. 3. Предсрочно – по искане на влогодателя. 4. Безсрочният влог може да се прекрати от всяка страна (чл. 255, ал. 1 „Ако не е бил уговорен срок за пазене на вещта, влогоприемателят може да се освободи от задълженията си по влога, като предизвести влогодателя и му даде достатъчен срок, за да си вземе вещта“). Ако след срока (уговорен или даден от влогоприемателят) вещта не бъде върната, задължението за пазене остава.

2. Банков влог – понятие и видове. Банкова сметка – понятие и видове. Договор за разплащателна сметка

Нормативната уредба на договора се състои в ЗКИ и основно в ТЗ. В ЗКИ законодателят регламентира няколко общи задължения на банките по отношение на банковия влог. Първото задължение е да изготвят общи условия по влоговете, в които задължително следва да се включат клаузи относно размера на лихвения процент по договорите, условията за промяна на този лихвен процент, лихвените плащания (кога се олихвява сумата по влога – всеки месец, веднъж на 3, на 6 месеца и т.н.), възможността за предсрочно теглене на влога и последиците при предсрочно теглене. Следващото задължение, регламентирано в ЗКИ, е задължението на банките да прилагат общите условия към всички вложители. Банките следва да обявят тези условия в помещенията си, достъпни за клиентите. ЗКИ регламентира и задължение на банките да предоставят на клиентите, при поискване, допълнителна информация относно влоговете. ЗКИ въвежда и една забрана, изразяваща се в това, че ако по влога е уговорен фиксиран лихвен процент, банката няма право да го променя, до изтичане срока на договора.

ТЗ урежда три разновидности на договора за банков влог.

обикновен банков влог.
паричен (спестовен) банков влог
договор за влог, съчетан с управление на вложеното.

Обикновен банков влог – договор, по силата на който банката се задължава да пази предадените и определени парични знаци, ценни книжа или други ценности. Предмет на този договор могат да бъдат само индивидуално определени парични знаци, ценни книги, ценности. Договорът е реален, за да се сключи, съответните вещи трябва да бъдат предадени. По отношение на обикновения паричен влог, законодателят не въвежда изискване за форма, затова това е един неформален договор. В правната литература се прави разлика между обикновения банков влог и влогът по ЗЗД. Основната разлика се изразява в това, че банковият влог е двустранен и възмезден, а влогът по ЗЗД е двустранен и безвъзмезден.

Задължения на страните – Задължения на банката да пази вложеното, съответно да го съхранява, като банката няма право да използва вложеното, респ. да се разпорежда с него. Във връзка с това задължение, едно уточнение. Говорим за обикновен банков влог. При договора за наем на сейф също се влагат пари, ценности в сейфа. Поставя се въпросът, след като има договор за наем на сейф, какъв е смисълът банката да сключва договор за обикновен банков влог. Законодателят не случайно регламентира и двете. При договора за банков сейф банката не носи отговорност за вложеното, тя не е длъжна да го съхранява. Ако са сложени предмети, които изискват особени условия, банката не носи отговорност, ако те са повредени. При договора за банков влог – банката носи отговорност, защото е длъжна и да съхранява вложеното. Следващото задължение на банката е да върне вложеното след изтичане срока на договора или при поискване от страна на влогодателя. Влогодателят по всяко време на договора може да поиска връщане на вложеното, затова се посочва, че задължението на банката винаги е изискуемо.

Задължение на влогодателя (на клиента на банката) – да заплати уговореното възнаграждение като влогодателят дължи възнаграждение само за периода, в който банката е съхранявала съответните вещи, ценни книжа, ценности. Това означава, че ако предсрочно се поиска вложеното, не се дължи възнаграждение до срока на договора.

Следващо задължение – да заплати на банката съответните уговорени такси;

Да възстанови на банката направените от нея разходи, направени във връзка със съхранение на вложеното.

Паричен влог – по-приложима сделка. По отношение на понятието влог, законодателят влага различно съдържание. ЗКИ дава едно по-широко разбиране на понятието влог, като под влог разбира всяка парична сума, получена от банката, със задължение за връщане, с изключение на сумите, дадени като заем от банки, суми, дадени като отметнина или задатък, респ. суми, дадени като аванс във връзка с договори за продажба, за услуга или за извършване на друга дейност.Този аванс подлежи на връщане при неизпълнение на съответните задължения.

Банков влог в Търговския закон (ТЗ) – законодателят определя като “определена парична сума”. Договор за паричен влог – договор, при който влогодателят предоставя на банката определени пари, а тя се задължава да върне парична сума в същата валута, в същия размер и уговорената лихва. При паричния влог банката става притежател на вложените парични средства, поради което може да ги използва и да се разпорежда с тях. Затова в правната литература този влог се определя като неправилен влог. Още в учебника на проф. Кожухаров, доколкото тогава като банки са съществували БНБ и ДСК, паричният влог се е разглеждал от една страна като влог, от друга страна като заем – банката получава съответната сума като заем и така се обяснява изплащането на лихва.

Договорът за паричен влог също е реален договор. За да се сключи, влогодателят следва да предостави съответна парична сума. Той обаче е и формален договор, законодателят предвижда писмена форма. Законодателят допуска договорът за паричен влог да бъде сключен в две разновидности – като безсрочен и срочен. В правната литература срочният влог се обозначава с понятието “депозит”. Освен разликата в срока, обикновено лихвата, която дължи банката при безсрочен влог, е по-ниска по размер, в сравнение с лихвата, която се уговаря при срочен влог.

При безсрочния влог във всеки един момент вложителя може да си изтегли влога, банката няма представа за какъв период може да използва паричните средства. При срочните влогове банката може да планира използването на тези парични средства за определен период от време, защото тези влогове се изтеглят при изтичането на срока. При срочния влог влогодателят също може да изтегли предсрочно влога, но тогава законодателят предвижда, че влогодателят има право да получи лихвата като при безсрочен влог (по-малкия размер на лихвата). В Търговския закон (ТЗ) чл. 421 казва “ако не е уговорено друго”. Другото може да е уговорка, че влогодателят ще получи …. Обичайно се уговаря че ако сумата се изтегли предсрочно, влогодателят губи по-благоприятната лихва, а често се уговаря и наказателна.

Задължения на банката да издаде документ за направените от влогодателя плащания по влога. Законодателят не определя какъв ще бъде този документ – може да бъде влогова книжка, вносна бележка, удостоверение или друг писмен документ. Търговският закон въвежда презумпция, съгласно която, ако има разминаване между данните, отразени по водената от банката партида по съответния влог, и данните, посочени в издадения от нея на влогодателя документ, за верни се считат данните, посочени в документа. Презумпцията е оборима, тежестта за оборване тежи върху банката. Следващо задължение на банката е да уведомява влогодателя за извършените внасяния и тегления по влога. Начинът на уведомление се уговаря в общите условия, като по принцип уведомяването става или в писмена форма, или в офиса на банката, когато влогодателят отиде и поиска такава информация.

Задължение на банката е и това да плаща уговорената лихва. Договорът за паричен влог винаги е съчетан с откриването на влогодателя на съответна банкова сметка. Във връзка с това, като задължение на банката се посочва задължението и да “присвои” IBAN номер на влога.

Задължение на банката да пази банкова тайна – да не разпространява факти и обстоятелства относно размера на влога и извършените с него банкови операции. Последното задължение на банката е, при закриване на влога, да върне на влогодателя остатъка по влога. Този остатък обикновено се означава с понятието “салдо”. Влогът се закрива в два основни случая – по искане на влогодателя, като това може да стане, както след изтичане на срока, така и предсрочно (при срочен влог). Законодателят посочва и закриване на влога по инициатива на банката – “служебно закриване”, когато банката установи, че влогодателят не е спазил условията по влога, уговорени в договора или в общите условия. На практика банките пристъпват към такова служебно закриване на влога – банките установяват минимална сума за поддържане на влога, ако в рамките на една година, в сметката има 2-3 лева, банката служебно закрива влога. Банката следва да уведоми влогодателя при такова служебно закриване, като най-често в общите условия се предвижда, че уведомлението е в писмена форма.

Задължение на влогодателя – да поддържа минимално покритие в размер, уговорен в договора.

Задължение при изгубване, унищожаване или открадване на влоговия документ, незабавно да уведоми банката, като ТЗ изисква това уведомление да бъде в писмена форма. Погледнато реално, най-старата нормативна уредба на банковите сделки, се намира в Търговския закон, по-новите закони, които регламентират тази материя, предвиждат комуникацията между клиента и банката да става при по-съвременни условия – електронно. ТЗ не се е съобразил с тази новост. Ако влогодателят не изпълни това свое задължение и банката извърши плащане на лице, което според обстоятелствата има право да получи сумата по влога, тя не носи отговорност. Приема се, че, за да се освободи от отговорност банката, тя следва да е проверила самоличността на лицето, което получава сумата и да се убеди, че то е овластено да получи тази сума. Такава е регламентацията в Търговския закон. При паричен влог, винаги се открива и съответно банкова сметка, винаги се представя образец от подписа на лицето, което може да се разпорежда с банковата сметка; банката сравнява документа за самоличност (фалшива карта), трябва да сравни и съответните подписи.

(Влоговият документ може да бъде вносна бележка, друг документ. Задължение за уведомяване има смисъл, ако се издава спестовна книжка, някой я е откраднал и т.н.)

Задължение на влогодателя е да се разпорежда с влога лично. Влогодателят може да упълномощи и трето лице да се разпорежда с влога, като Търговският закон установява форма за действителност на пълномощното – писмена форма с нотариална заверка на подписа.

Задължение на влогодателя – да плаща на банката съответните такси във връзка с операциите по влога. Търговският закон регламентира възможността при обикновен влог и при паричен влог, договорът да бъде сключен под условие или да бъде сключен в полза на трето лице. И двете разновидности на влога са реални договори, приема се, че условието може да бъде само прекратително, като, ако условието не се сбъдне, вложеното се връща на влогодателя. Ако банковият влог е сключен в полза на трето лице, чл. 425 ТЗ въвежда отклонение от разпоредбите на ЗЗД, изразяващо се в това, че ако третото лице почине, сумата по влога се получава от влогодателя. На практика в тази хипотеза законодателят въвежда хипотеза, в която се изключва универсалното правоприемство.

Договор за влог, съчетан с управление. Предмет на този влог са обикновено ценни книги, като при този договор банката се задължава да управлява ценни книги като упражнява правата по тях. Съдържанието на понятието управление зависи от това какви ценни книги са предмет на влог. Ако предмет на влога са налични акции, управлението се изразява в това банката да инкасира купоните по акциите. Този договор, който има за предмет налични акции, при него страните могат да уговорят банката да има право да упражнява и правото на глас по акциите, но и при тази уговорка, банката не може да се разпорежда с акциите. Ако предмет на договора са облигации, управлението на тези ценни книги се изразява в това банката да следи падежа на лихвените плащания по тези облигации и да получи съответните лихви и сумите по облигациите.

3. Договор за влог в публичен склад. Складови сделки. Складов запис – понятие, прехвърляне и предявяване

Договор за влог в публичен склад

Този договор се определя като договор, по силата на който влогоприемателят се задължава да пази срещу възнаграждение стоки и да ги предостави на влогодателя, респ. трето овластено лице. Двустранен, възмезден договор, в писмена форма за действителност трябва да се сключи.

Договорът следва да се впише в съответен складов регистър, воден от влогоприемателя, като по-подробно уредбата, как се води регистър, е уредена в Наредба N 3 за складовите регистри при публичен склад на министерството на правосъдието от 99 г.

Складовият регистър е прономерована, прошнурована и заверена от министерство на правосъдието книга. Вписванията в този складов регистър имат доказателствено действие, като се приема, че вписването на съответния договор за публичен склад в регистъра има действие за противопоставимост на договора на трети лица. Предмет на договора са стоки. Приема се, че са заместими вещи, като по принцип влогоприемателят дължи връщане на вещи от същия вид, качество и количество. Но може да се уговори в договора влогоприемателят да дължи връщане на същите вещи.

С оглед на действащата правна уредба законодателят не влага единно съдържание в понятието публичен склад. С оглед ТЗ и с оглед на Закона за– задължителните запаси на нефт и нефтопродукти публичният склад представлява място, където се съхраняват съответните стоки. Специално Закона за задължителните запаси на нефт и нефтените продукти предвижда влогоприемателят, който ще съхранява зърното в публичен склад, да се регистрира в съответен регистър. След тази регистрация той може да извършва такава дейност. Публичният склад е помещение.

Закона за съхранение и търговия на зърно разглежда ПС като ООД, АД, КДА с предмет съхранение на зърно и издаване на складови записи. ПС тук е правен субект.

Задължения на страните. Съгласно ТЗ задължението на влогоприемателя е да пази предоставените му стоки, като законът използва понятието „пази“. В ЗЗД при договора за влогоприемателят има задължение да пази и съхранява. При договора за публичен склад влогоприемателят трябва да предприема действия по съхраняване физическата цялост и качествата на предоставената му стока – да не допуска чуждо въздействие върху стоката.

ТЗ предвижда като задължение на влогоприемателя да допуска влогодателя до стоката през работното време на публичния склад, с оглед това влогодателят да предприема действия във връзка, с оглед на нейното съхранение – да я наблюдава, преопакова, сортира, разпределя и т.н.

Влогоприемателят има задължение да съдейства на влогодателя в насока да уведоми влогодателя ако установи, че в стоката са настъпили някакви промени и изменения, които съответно влияят върху нейните качествени показатели.

ТЗ предвижда задължение на влогоприемателя да застрахова стоката, като законодателят казва, че трябва да я застрахова срещу пожар, наводнение и земетресение. Тази разпоредба на ТЗ е диспозитивна – страните могат да уговорят и други застрахователни събития. Обратно – страните могат да изключат като задължение на влогоприемателя да застрахова стоката.

Влогоприемателят има задължение да издава складов запис. Наредба номер 3 предвижда, че влогоприемателят може да издаде първоначален складов запис за цялата вложена стока. Впоследствие влогоприемателят може да издава частични складови записи за съответни части на стоката. Допустимо е влогоприематят да откаже да издаде складов запис, ако има основателна причина за това. Посочва се че такова право на отказ влогоприемателят има и когато влогодателят не му е изплатил съответното възнаграждение.

Последното задължение на влогоприемателя е да върне стоката – стока от същото количество, качество и вид, като ако не е уговорено в договора, влогоприемателят на може да приспада т.нар. фири – при договор за продажба. Връщането на стоката става в склада на влогоприемателя. Влогоприемателят я предава на влогодателя или на съответното овластено лице.

Задължения на влогодателя. Да предостави на влогоприемателя информация, необходима му за пазенето на стоката – ако има по-специфични качества.

Има задължение да възстанови на влогоприемателя направените от него разходи, във връзка с пазенето на стоките, в това число направените разходи във връзка със сключен съответен договор за застраховка.

Задължение да плати на влогоприемателя съответно уговореното възнаграждение. Ако страните не са уговорили срок за плащането му, възнаграждението се дължи на тримесечие или при прекратяване на договора.

С оглед на обезпечаване вземанията на влогоприемателя е предвидено в негова полза законен залог върху вещите.

При договора за публичен склад законодателят регламентира специални правила за прекратяване на договора., Ако е уговорен срок – с изтичането му. Ако не е уговорен срок, законодателят предвижда, че договорът се прекратява с изтичането на три месеца.

Законодателят допуска договорът за влог да бъде едностранно прекратен от влогоприемателя, ако той установи, че стоката е застрашена от повреждане, погиване или тя застрашава останалите стоки в този склад. Идеята е: влогодателят вижда, че стоката се влошава, качествените показатели се влошават, трябва да уведоми влогодателя. Последният бездейства. Като санкция вкогоприемателят може едностранно да прекрати договора. Преди да прекрати договора, влогоприемателят следва да уведоми за това влогодателя, респ. овластеното да получи стоката лице, като ако съответното лице не се яви в склада да получи стоката, може да се продаде по реда на 328 ТЗ от влогоприемателя.

Законодателят въвежда при договора за публичен склад специална погасителна давност относно вземането за обезщетение за вреди срещу влогоприемателя – едногодишна давност. Започва да тече от връщане на стоката, респ. от деня, в който стоката е следвало да бъде върната на съответното овластено лице. Особеност на началния срок законодателят предвижда, когато стоката е погинала. В този случай, тази едногодишна давност започва да тече от момента на узнаване за погиването ѝ.

В правната литература има спор относно това какво точно и кои са хипотезите, при които са регламентирани публични складове. Едни автори приемат, че при митническите складове за публични складове – места за складиране на стоки. Тези митнически складове имат специфичен правен режим – трябва разрешение и регистрации за откриването им. Митническите органи – контрол. Други автори не приемат, че митническите складове са разновидност на публични складове. Те са складове – но не е договор за публичен склад. Антонова – второто становище. При останалите публични складове – ТЗ и другите два закона предвиждат, че при договор за публичен склад се издават складови записи. При митническите няма такава специфика.

Една от спецификите като задължение на влогоприемателя е издаването на складов запис. Складовият запис се издава от влогоприемателя на влогодателя. По същността си той е ценна книга на заповед. Складовият запис може да бъде издаден в две части – първата е стоков запис (цедула – в правната литература); втората част е заложен запис (варант).

Специфичното на складовия запис е, че те са самостоятелни ценни книги. Стоковият запис материализира като налична ценна книга – правото да собственост върху вложената стока. Заложният запис материализира правото на залог върху стоката. Всяка една от тях може да има самостоятелно функциониране и прехвърляне – за стоковия и заложния запис.

Съдържание, реквизитите на заложния запис – чл. 577, ал. 2 ТЗ. Няма нужда да се възпроизвеждат на изпит. Специфичното е, че в специални правни норми се предвиждат допълнителни реквизити на складовия запис – чл. 23 Закона за задължителните запаси на нефт и нефтопродукти, респ. чл. 17 Закона за съхранение и търговия на зърно. Това са задължителни реквизити – липсата се отразява на действителността на складовия запис.

При складовия запис законодателят въвежда специфика по отношение на джирото, като посочва, че складовият запис и в двете му части, се прехвърля с датирано джиро. Къде е разликата? По принцип когато има обща разпоредба на джирото – подписът на джиранта е единственият основен реквизит, а тук – и датата на прехвърлянето. Джиросването само на заложния запис води до учредяване в полза на джиратаря на залог върху вложената вещ. Поставя се въпросът как се решава конкуренцията между законното заложно право в полза на влогоприемателя и респективно – заложното право въз ос нова на заложния запис. Законното заложно право има предимство пред залога по заложния запис. Тоест влогоприемателят може да продаде извънсъдебно вложените стоки, да се удовлетвори от стойността им. Респ. – ако получената цена е по-голяма от неговото вземане, той следва да я вложи по сметка на заложния кредитор. Ако в търговския оборот функционират самостоятелно стоковият и заложният запис преимущество по отношение на правата има притежателят на заложния запис. Т.е. това е овластеното лице, което има право да получи стоките. Притежателят на стоковия запис може да получи стоката само ако плати на притежателя на заложния запис цялата стойност на вземането, за което е бил учреден залогът. При джиросване на заложния запис законодателят въвежда специфика, изразяваща се в регламентиране на допълнителни реквизити на съответното джиро. За да бъде валидно джирото то следа да съдържа размера на обезпеченото вземане, лихвата и неговия падеж, както и име и падеж на заложния кредитор. За да може този залог, въз основа на заложния запис, да се противопостави на притежателите на стоковия запис, залогът следва да бъде вписан в съответния складов регистър. Притежателят на заложния запис упражнява правата си като го предявява за плащане на легитимирания от непрекъснатия ред на джирата държател на записа – на падежа на обезпеченото вземане. Ако не е ясен, не е известен длъжникът по записа на заповед (няма пречка складовият, заложният запис – да бъде прехвърлен чрез бланково джиро. Заложният запис се предявява на влогоприемателя. В тази насока предявяването става в съответния публичен склад. С оглед на общите разпоредби, ако влогоприемателят откаже да извърши плащане, неплащането се установява с протест. По отношение на протеста – общите разпоредби на ТЗ. След като е извършен протестът последният джиратар може да продаде вложените стоки и да се удовлетвори от тяхната цена. Ако цената, която е получил от продажбата на стоките не е достатъчна, за да покрие неговото вземане, той има регресни права срещу длъжника, срещу предходните джиранти и лицата, джиросали стоковия запис след учредяване на заложното право. Отговорността на тези лица е солидарна.

При складовия запис законодателят – въвежда специално основание за преклудиране на правата – ако кредиторът по заложния запис не извърши протест или не продаде вложените вещи в 20-дневен срок след протеста, той губи правата срещу джирантите по заложния запис. Правата му по отношение на джирантите по стоковия запис и срещу длъжника, не се прекратяват. Ако при упражняване на правата по заложния запис, притежателят на заложния запис получи плащане от притежателя по стоковия запис, последният има регресни искове срещу предходните джиранти по стоковия запис, респ. длъжника по стоковия запис (това е влогоприемателят). Искът срещу джирантите се погасява с 6-месечна давност. Искът срещу длъжника се погасява с 3-годишна давност (както при менителничните ефекти).

Въпрос 38. Изработка – обща характеристика, отграничения. Сключване и действие на договора за изработка. Особености на прекратяване на изработката.

1. Обща характеристика. Отграничения. Сключване.

Изработката или т.нар. граждански договор е уредена в чл.258 – 269 ЗЗД. Легална дефиниция има в чл. 258 „С договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо, съгласно поръчката на другата страна, а последната – да заплати възнаграждение”. Произлиза от договора за наем на резултат от труд по римското право. За това в стария ЗЗД е разглеждан като вид договор за наем. По съвременната българска уредба е самостоятелен договор.

Съществените елементи на договора са резултатът и възнаграждението.

Характеристика на договора за изработка:

Двустранен – създава задължения за двете страни.
Възмезден по дефиниция и е винаги възмезден. Ако сключим безвъзмезден договор, той няма да бъде за изработка, а дарение.
Консенсуален, което значи неформален, но ще трябва да съобразим ограниченията на свидетелските показания. Освен това чл. 41 ЗОП „Възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура“ и чл. 160, ал. 2 ЗУТ „Взаимоотношенията между участниците в строителството се уреждат с писмени договори.“
Комутативен по правило, но може да бъде и алеаторен.
В някои случаи ще се окаже, че има вещно действие, например ако материалът е на изпълнителят, той ще стане собственост на възложителя.
Съществена характеристика на договора е че работата се извършва на риск и за сметка на изпълнителя Чл. 259 „Ако не е уговорено друго, изпълнителят е длъжен да изработи поръчаното със свои средства“. Изключение от това правило има ако изпълнителят е предупредил, че предоставените му материали са били негодни чл. 267, ал. 2 „Изпълнителят има право на възнаграждение, ако изпълнението на работата е станало невъзможно изцяло или отчасти вследствие негодността на материала или на проекта, дадени от поръчващия, и изпълнителят своевременно го е предупредил.“ Рискът за самите материали е за този, който ги е дал Чл. 263 „Рискът от случайно погиване или повреда на материала се понася от страната, която го е дала, ако другата страна не е в забава.“
Може да е с оглед личността на изпълнителя, ако това е уговорено. По правило престацията е заместима и може да се използват подизпълнители или наследниците да встъпят.

Страни – изпълнител и поръчващ. В практиката е придобил гражданственост термина “изпълнител” и “възложител на работата”. Тук ще се използват термините “изпълнител” и “възложител” (майстор и клиент).

Предмет на договора е за facere, за трудов резултат. Можем да говорим за договор за изработка или поправяне на отделна вещ, за извършване на строеж, дори за пренасяне по суша и море.

Отграничения:

≠ Трудовия договор – по трудов договор се престира не резултатът от труда, а самия труд. Работникът не носи риска от извършването на работата. При трудовия договор, в процеса на работа възникват определени отношения между страните – работник-работодател, докато при гражданския договор такова отношение няма. Характерно за гражданския договор е самостоятелността на изработващия. При гражданския договор изпълнителят носи риска и средствата са за негова сметка, той може и да не е изпълни лично. Трудовият договор е формален.

≠ Договора за услуга (ненаименования договор). Не се дължи резултатът от труда, а самите действия, които представляват услугата.

≠ Договора за продажба. Близостта на договора за изработка с договора за продажба ще се наблюдава само в хипотезата, в която изработката е за нова вещ, която ще се изработва с материали на изработващия. Тогава ще трябва да отличаваме дали сме изправени пред продажба на бъдеща вещ, която продавача ще произведе или пред договор за изработка. Разликата ще дойде от специфичността на предмета. Продажбата на бъдеща вещ е продажба на конфекция. Договора за изработка предполага изработване на нещо уникално, съгласно вашите изисквания за това нещо. Колкото по-малко са специфичните изисквания към предмета, толкова повече се доближаваме до продажба.

≠ Мандатен договор. Обикновено се казва, че при изработката се дължи фактическо действие, докато при мандатния договор се дължали правни действия. Това до голяма степен може да се окаже, че е вярно и у нас то едва ли не е канонизирано. Освен това мандатарът действа за сметка на манданта. При договора за поръчка действията, които извършва довереника са за сметка на доверителя. И ако поръчката стане невъзможна, а е уговорено възнаграждение, това възнаграждение се дължи. Обратно, при договора за изработка, предприемача действа за собствен риск и за собствена сметка.

Видове договори за изработка. Можем да ги разграничим според различни критерии – например, обикновен договор за изработка и договор за изработка в строителството; договор за изработка с оглед личността на майстора и договор за заместимо действие; договор за изработка на нова вещ с материали на клиента (ишлеме) и договор за изработка с материали на изработващия.

2. Задължения на страните. Отговорност. Особености при прекратяването.

Задължения на изпълнителя.

Преди всичко негово задължение е да изработи поръчаното:
Задължението на изпълнителя е да свърши работата със свои средства, съгласно чл. 259 „Ако не е уговорено друго, изпълнителят е длъжен да изработи поръчаното със свои средства”. Под „свои средства” в случая нямаме в предвид материалите, а инструментите и други съоражения, с които се извършва работата. Правилото е диспозитивно и страните могат да се освободят от него като уговорят друго.
Да свърши работата, съгласно поръчката на другата страна. Под това разбираме, че идейният проект се дава от клиента.
Чл. 260 във връзка с проекта и материала на клиента, създава за изпълнителя едно много важно задължение: „Изпълнителят е длъжен да предупреди веднага другата страна, ако даденият му проект или доставеният му материал е неподходящ за правилното изпълнение на работата, и да иска извършване на нужните промени в проекта или доставяне на подходящ материал. Ако другата страна не стори това, изпълнителят може да се откаже от договора.Ако изпълнителят не направи това предупреждение, той отговаря пред другата страна за причинените й вреди”.
Чл. 261 „Изпълнителят е длъжен да изпълни работата така, че тя да бъде годна за обикновеното или предвиденото в договора предназначение. Изпълнителят, който извършва работата със свой материал, отговаря за доброто качество. Когато няколко лица са се задължили да извършат общо една работа, те отговарят солидарно, ако не е уговорено противното”. Той всъщност отговаря както за недостатъците на работата, така и за отклонение от поръчката. Понятието аз недостатъци е същото като при продажбата, а отклонение е всяко различие от поръчката. И двете се установяват при приемането чл. 264 „При приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по-късно За такива недостатъци поръчващият трябва да извести изпълнителя веднага след откриването им. Това не е необходимо, ако изпълнителят е знаел недостатъците“. При съществени отклонения и недостатъци, възложителят може да развали договора или да търси обезщетение. При несъществени недостатъци и отклонения може да иска тяхното отстраняване безвъзмездно от изпълнителя или със свои действия, но за негова сметка. Може и да намали възнаграждението. До поправката може да упражнява възражение за неизпълнен договор, а ако неизпълнението е виновно и обезщетение за вредите. Ако недостатъците се дължат на дадения от възложителя неподходящ материал, изпълнителят е свободен от отговорност, стига да е предупредил и да е поискал друг материал. Чл. 265 „Ако при извършване на работата изпълнителят се е отклонил от поръчката или ако изпълнената работа има недостатъци, поръчващият може да иска: поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане; заплащане на разходите, необходими за поправката, или съответно намаление на възнаграждението. Ако отклонението от поръчката или недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение, поръчващият може да развали договора. Тия права се погасяват в шест месеца, а при строителни работи – в пет години.“
Изпълнителя е самостоятелен в изпълнение на работата си, но е длъжен да допуска възложителя на проверки чл. 262, ал. 1: „Поръчващият може да проверява изпълнението на договора във всяко време, стига само да не пречи на изпълнителя”.
Ако договорът е с оглед на личността, трябва да извърши работата лично.
Ако е уговорен срок – да го спази. При неизпълнение изпълнителя отговаря за забава. Забавата трябва да е виновна. С нея преминава рискът за материала, ако той е бил на изпълнителя. Възложителят може да упражни възражение за неизпълнен договор, да развали договора или да иска обезщетение.

Има обаче, едно специално правило на чл. 262, ал. 2 „Ако стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, поръчващият може да развали договора, като има право на обезщетение по общите правила”. Това е една особена хипотеза на предварително, антиципирано разваляне на договора – клиента не е длъжен да чака да изтече срока и тогава да се разбере, че работата няма да бъде свършена. Ако от действията на изпълнителя е видно, че той няма да може да изпълни в срок, той може да развали договора още преди да е изтекъл срока за изпълнение.

Задължение да предаде изработеното. Ако материалът е на изпълнителя с предаването се прехвърля и собствеността над него. При предаването трябва да се върнат неупотребените материали ако са на възложителя. Предават се документите и указания за използване. Преминаване на собствеността е от значение единствено в хипотезата на договора за изработка, при която се изработва нова вещ с материали на изпълнителя. В тази хипотеза се оказва, че изпълнителя, освен да свърши работата има и задължение да достави собствеността на клиента. Според чл. 263 риска от случайното погиване на материала се носи от страната, която го е дала, освен ако другата страна не е в забава, би следвало, че всъщност този риск ще премине едва чрез предаването. Според Конов, общото правило би трябвало да бъде, че собствеността преминава заедно с риска, при предаването на изработената вещ, освен ако другата страна не е в забава на кредитора.

Давността е 6 месеца и започва да тече от предаването на вещта.

Задължения на поръчващия.

Да плати цената Чл. 266 „Поръчващият трябва да заплати възнаграждението за приетата работа. Ако възнаграждението е уговорено по единични цени, размерът му се установява при приемането на работата. Ако през време на изпълнението на договора надлежно определената цена на материала или на работната ръка бъде изменена, възнаграждението се съответно изменя, макар и да е било уговорено изцяло“. Цената би могла да бъде уговорена по два начина: 1) за цялата работа – общо една или 2) за отделните операции, които ще се извършват. Ако е уговорена по единични цени, се определя при приемането. Ако е общо определена, може да се измени съответно при промяна на цените. Ако обаче, изпълнителят е в забава, тогава бихме могли да разсъждаваме дали той ще може да се ползва от този текст, защото ако би си свършил работата на време, той би използвал една по-евтина работна ръка и би вложил материалите по съответни цени. Дължи се при приемането и то веднага без покана. При неизпълнение може да се отправи възражение за неизпълнен договор при хипотезата на чл. 90, ал. 2 „Когато от обстоятелствата е ясно, че има опасност едната от страните да не изпълни задължението си, другата страна може да откаже да изпълни своето задължение, освен ако й се даде надлежно обезпечение“ и да текат мораторни лихви (тези правила са диспозитивни). Има и право на задържане върху вещта за заплащане на вземанията по договора. Разбира се и иск за изпълнение на задължението за плащане на цената.
Да окаже необходимото съдействие. Това задължение се извежда от чл.260 и при неизпълнение, изпълнителят може да се откаже от договора като получи обезщетение и възнаграждение. Според Конов такова задължение е и да представи материала, респ. проекта, ако материала е негов. Има дори хипотези на изработка, при които не може въобще да се пристъпи към изпълнение на задължението, ако не сте оказали необходимото съдействие. Например, подстригването – трябва да отидете при фризьора.
Да приеме изработеното. Приема се ако изпълнението е точно. Това включва не само да получи, но и да одобри резултата. Приема се, че ако не направи възражения, работата е приета чл. 264, ал. 3 „Ако не направи такива възражения, работата се счита приета“. С приемането преминава собствеността и риска, а възнаграждението става изискуемо, започва давността за откриване на недостатъци.

Рискове. Рискът от случайното погиване на материала се носи от този, който го е дал. А риска от невъзможността да се свърши работата се носи от изработващия. Съгласно чл. 267 „Ако изпълнението на работата стане невъзможно вследствие причина, за която никоя от страните не отговаря, изпълнителят няма право на възнаграждение. Ако една част от работата е била изпълнена и може да бъде полезна за поръчващия, изпълнителят има право на съответната част от уговореното възнаграждение.Изпълнителят има право на възнаграждение, ако изпълнението на работата е станало невъзможно изцяло или отчасти вследствие негодността на материала или на проекта, дадени от поръчващия, и изпълнителят своевременно го е предупредил”. Може да се приеме,че чл. 267 е специален по отношение на чл. 89, който урежда въпросите при частична невиновна невъзможност в смисъл, че договора за изработка няма да се прекрати по съдебен ред в случай че изпълнителят е свършил отчасти работата и след това не може да я продължи поради обективна невъзможност.

Има две специални правила за прекратяването на договора за изработка, типични само за него. Едното е чл. 269, който вече бе разгледан по аналогия при продължаването на договора за издръжка и гледане, след смъртта на длъжника-приобретател.

Чл. 269 „Ако изпълнителят умре или стане неспособен да извърши работата, договорът се прекратява, освен ако не е бил сключен с оглед личността на изпълнителя и ако наследниците му се съгласят да продължат изпълнението”. Наследниците не са длъжни да продължат изпълнението, но ако не го продължат, понеже риска от случайната невъзможност се носи от изпълнителя, те няма да получат възнаграждение. За да запазят пълното възнаграждение, те трябва да довършат работата, но срещу тях това не може да се претендира. „При прекратяване на договора поръчващият трябва да заплати извършената работа и полезно вложените материали съобразно уговореното възнаграждение” (чл. 269, ал. 2).
Отказ от страна на клиента. Той е уреден в чл. 268 „Ако има основателни причини, поръчващият може да се откаже от договора, макар изпълнението и да е започнало, като заплати на изпълнителя направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата”. Спорно е какво е основателна причина. Само, че при този произволен отказ, той ще трябва да плати това, което е посочено в чл. 268, а именно: “…направените разходи, извършената работа и печалбата, която той би получил от изпълнението на работата”. Казано иначе, той трябва да му плати пълно възнаграждение, с изключение на това, което спестява изпълнителя от това, че не довършва работата. Това правило дава една изключителна свобода на клиента и това е оправдано. Това правило ще ни помогне да не водим спорове по отношение на работата на изработващия, когато при проверката се установи, че той не работи както трябва.

Въпрос 39. Мандатни отношения. Поръчка. Комисионен договор. Спедиционен договор.

1. Договор за поръчка.

1. Характеристика. Страни. Сключване.

Договорът за поръчка, известен още като мандат, е уреден в чл. 280-292 ЗЗД. Съгласно легалната дефиниция на чл. 280 „С договор за поръчка довереникът се задължава да извърши за сметка на доверителя възложените му от последния действия”. Довереник – мандатар; доверител – мандант. Легендата за определение е, че довереникът-мандатар се задължава да извърши възложените му правни действия. Това било и разликата с договора за изработка. Конов – какво значи правно действие? ЮФ се делят на действия, събития, състояния. А самите действия се делели на правомерни и неправомерни. А правомерните ЮФ били сделки и юридически постъпки. Всяко действие с правен ефект би било правно действие (т.е. и изпълнение, защото погасява задължението). У нас всички мислят, че се дължат правни действие – сделки, а може би и юридически постъпки. В РП прякото представителството е било ефект на мандата, той е свързан изключително с този вид представителство. В ИтГК изрично е казано „юридически действия“, но практиката приема, че не само сделки, но и някакви други по-фактически действия. В ЗЗД отм. мандатът се е наричал „Пълномощно“. Мандат с пряко представителство и мандат с косвен представителство – чл. 292, ал. 1 и 2 ЗЗД, е взето от Ит., а в BGB – разбирането е за възлагане на една грижа.

Друг начин трето лице да се грижи за нашите работи е чрез т.нар. фидуциарна поръчка. Тази фидуцията обаче е изместена от един нов договор – мандатния договор. Чрез него доверителят-мандант се е доверявал на мандатаря. Може да му доверяваме цялата работа или обособена част – да се погрижи за един имот. Този, на когото се доверяваме, трябва да е достоен и приемаме, че той ще се грижи безвъзмездно за нас. За почтени действия – поръчка, за прости действия – личен наем. Гай „мандатът е нищожен, ако той е възмезден“. Това разбиране скоро е отхвърлено. Почтено възнаграждение е хонорар. На майстора плащане цена на услугата/работата, а на адвоката – хонорар. Поръчката можело да бъде в три варианта: 1. В полза на мандатна-доверител да се грижи за неговия имот. 2. В полза на ТЛ^-це – манданта-доверител, възлага на мандатаря-довереник, да се грижи за работата на др.лице. Actio mandati directa e към манданта, а не към ТЛ. 3. В Смесена полза на манданта и на мандатаря. Няма как да е изцяло в полза на мандатаря.

Договорът за поръчка е от фундаментално значение за цяла група договори, от които възникват мандатни отношения: комисионен, спедиционен, за адвокатска помощ, за възлагане на управление на предприятие и др.

Характеристика на договора:

Едностранен – възникват задължения само за довереника-мандатаря към манданта, но е възможно да прерасне в несъвършено двустранен (напр. задължение за разноски чл. 285 „Доверителят е длъжен при поискване да достави на довереника средствата, които са необходими за изпълнение на поръчката, и да му заплати направените разноски заедно с лихвите и вредите, които е претърпял във връзка с изпълнението на поръчката“) или да бъде сключен като двустранен (със задължение за възнаграждение чл. 286 „Доверителят е длъжен да заплати на довереника възнаграждение само ако е уговорено“). Някога задължението е било да се даде отчет, а сега и задължение да се извърши работа.
Безвъзмезден по принцип, за да стане възмездена трябва да бъде изрично уговорено, подобно на влога, в който случай ще стане нормален двустранен договор (поръчката, която даваме на адвоката е винаги възмездна), а когато е безвъзмезден, може да се развие като несъвършен двустранен, заради обратния иск на мандатаря срещу манданта. Мандатарят освен иск за възнаграждение разполага и с други – да му се възстанови това, които е изхарчил или вредите, които е претърпял за грижата на чуждия интерес.
Консенсуален=неформален. Има обаче едно изключение за придобиване на вещни права върху недвижим имот – писмена форма с нотариална заверка на подписите (чл. 292, ал. 3 „Когато поръчката е дадена за придобиване на вещни права върху недвижими имоти от името на довереника, договорът трябва да бъде сключен писмено с нотариална заверка на подписите“). В чл. 292, ал. 2 е предвидена особена форма за противопоставимост – достоверна дата.
С оглед личността – и на двете страни е от значение (договор на доверието). Веднъж доверителят избира довереника си, но и довереникът не е длъжен да поеме коя да е работа, на кой да е доверител.
Каузален – ако е безвъзмезден – да се услужи; на управление или на разпореждане; с ВП действие или не – зависи от предмета.
Комутативен – Конов не вижда алеаторен елемент, но според ММ е възможно да съдържа елемент на алеаторност (Конов: на ММ му се привижда във всеки договор алеаторност).

Основата на този договор е грижата на едно лице да се грижи за чужд интерес. Основно ПО между мандант и мандатар е договорът за поръчка, а пълномощното е за пред ТЛ^-ца.

Сключване – предмет на договора за поръчка, от гледна точка на закона са, действия. Според акад. Василев, договора за поръчка се дава само за правни действия, а когато действията са фактически – отношенията се уреждат с договора за изработка. Не може да се отрече, че правилата на закона са насочени преди всичко към извършването на правни действия. Това е така, защото с правни действия извършвани за чужда сметка, възникват по-широк кръг проблеми с оглед ефекта от тези правни действия, защото те се правят по отношение на третите лица. Ако се правят само фактически действия, нещата едва ли биха стояли точно по същия сложен начин. При това: 1) В римското право мандатния договор е служил за уреждане на отношенията не само пряко свързани с правни сделки; 2) Между изработката и мандатния договор има и други разлики, несвързани с вида на извършваната дейност; 3) Никой не спори, че гесцията възниква както при извършването на правни, така и на фактически действия; 4) Вярва се, че предмет на поръчката са правни действия в тесния смисъл на думата – т.е. и неща, които от материална страна ни изглеждат като фактическо действие, защото изпълнението на едно задължение е фактическо действие и като така казваме, че е юридически факт и като така, понеже е действие на човека, е правно действие, което погасява облигационното отношение. Следователно, поръчката се дава само за правни действия, би могло обаче да ги ограничаваме единствено до правни сделки и други някакви много близки до сделките действия. ММ престацията е за facere, лична и незаместима.

Страни по договора за поръчка са довереник (този, на когото сте се доверили – мандатар) и доверител (лицето, което се е доверило на довереника – мандант). Доверител-мандант е ФЛ или ЮЛ, което трябва да е дееспособно по арг. от чл. 287 „Договорът за поръчка се прекратява, освен по други причини, посочени в закона, още и с оттегляне на поръчката от доверителя, с отказ от довереника и със смъртта или с поставянето под запрещение на някой от тях, а така също и с прекратяването на юридическото лице, ако то е било доверител или довереник“, но договорът не е сред забранените от чл. 130, ал. 4 СК и следователно може да се сключва и от законен представител или със съгласието на родител/попечител. Но мандатарят (ФЮЛ) трябва да е дееспособен винаги.

Поставянето на някоя от страните под запрещение е основание за прекратяване на поръчката, съгласно чл. 291 „При прекратяването на поръчката поради смърт, поставяне под запрещение или поради прекратяване на юридическо лице, наследниците, настойникът, попечителят или ликвидационният орган трябва да уведомят незабавно другата страна и да вземат надлежните мерки за запазването на интересите й“, което обаче може да се отнесе към последващото изпадане в това състояние на този, дето доверява, което пък може да свържем с това да има избор неговият настойник или попечител какво да прави, а и неговата неспособност да взема правилни решения влияе на отношенията между манданта и мандатаря.

2. Действие и прекратяване на договора за поръчка.

Действие на договора. Отношенията между манданта и мандатаря традиционно са формирани в две групи претенции – actio mandati directa, на която съответстват задълженията на мандатаря и обратния иск на мандатаря съм манданта – actio mandati contrario. Договорът се смята за едностранен, заради това, че типичната му последица е задължението на мандатаря по actio mandati directa – задължението му да извърши възложените му правни действия (с грижата на добър стопанин чл. 281).

Това извършване на правни действия може да стане по два начина:

От името на мандатаря-довереника, но за сметка на манданта, т.е с косвено представителство (чл. 292, ал. 2);
От името и за сметка на манданта-доверителя, т.е. пряко представителство (чл. 292, ал. 1).

Във втория случай, мандатарят-довереник е пряк представител, пълномощник на манданта и прилагаме във външните отношения, по отношение на третите лица, както и с оглед правата и задълженията от сделката, която сключва и действията, които извършва мандатаря, правилата за прякото представителство. Откакто пълномощното в действащото право е уредено като едностранна сделка, различна от мандатния договор, в повечето случаи, при даване на представителна власт между представител и представляван съществува и мандатно отношение, което ще играе ролята на основно отношение при представителството, така, както сме сключили договора. Но упълномощаването ще се разглежда, като отделна в мандата, сделка – то ще бъде нещо, което се дава с оглед мандата и даже в изпълнение на мандатния договор и ще си остане едностранна сделка. Има ли нужда от отчет? Да има – предоставянето на работа (носене на кафе). Това е поръчка с натоварване – индивидуализирана.

В случай, че се действа без упълномощаване – за сметка на манданта, но от името на мандатаря, т.е. при косвеното представителство, се появяват три групи отношения: 1) Учредително, което представлява самия мандатен договор; 2) Изпълнителна сделка, която създава отношения между мандатаря и третото лице по отношение на което той извършва правните действия; 3) Отчетна (сделка – Конов просто отчет, а не винаги отчетна сделка) операция, по която мандатаря отчита, прехвърля резултатите от изпълнението на сделката на манданта-доверител. Към тази група могат да се прибавят и отношенията с третите лица – кредитори на мандатаря, съответно връзката между мандант и трето лице – страна по изпълнителната сделка, ако такава връзка възникне.

Изключение от задължението да извърши възложените действия е предвидено в чл. 282 при наличието на две предпоставки: ако е било необходимо за запазване интересите на доверителя и ако не е било възможно да се вземе неговото съгласие „Довереникът може да се отклони от поръчката, ако това е станало необходимо за запазване интересите на доверителя и не е било възможно да се вземе неговото съгласие“.

Следващо задължение във връзка с задължението по извършване на възложените действия е това да стане лично (чл. 283, ал. 1). Изключение е предвидено в ал. 2 „Той може да възложи това на друго лице, ако е овластен от доверителя или ако това е станало необходимо за запазване неговите интереси и ако от неизвършването му доверителят би претърпял вреди“ – или със съгласие на доверителя, или при две кумулативни условия ако е станало необходимо за запазване на интересите му и би претърпял вреди, ако не се извърши заместване. При заместване за довереникът възниква задължение незабавно да извести доверителя (ал. 3). Ако не е имал право да се замести, довереникът отговаря за действията на заместника като за свои, а ако е имал това право, отговаря за вредите, причинени от лошия избор на заместника си (ал. 4).

На следващо място довереникът е длъжен да пази имуществото, получено във връзка с поръчката Чл. 281 „Довереникът е длъжен да изпълни поръчката като добър стопанин и да пази имуществото, което получи във връзка с нея“. Съгласно чл. 284, ал. 1 довереникът е длъжен да уведоми манданта за изпълнението. Довереникът е длъжен да даде отчет (сметка) и да предаде на доверителя всичко, получено в изпълнение на поръчката (чл. 284, ал. 2). Ако не е упълномощен довереникът трябва още и да прехвърли правата.

По начало договорът е едностранен, но е възможно да възникне и задължение на манданта-доверителя е това по обратния иск чл. 285 „Доверителят е длъжен при поискване да достави на довереника средствата, които са необходими за изпълнение на поръчката, и да му заплати направените разноски заедно с лихвите и вредите, които е претърпял във връзка с изпълнението на поръчката“:

Да авансира средствата, необходими за извършване на действията;
Да изплати допълнителните разноски, ако авансираните средства не са достатъчни за изпълнението на поръчката;
Да обезщети за всички допълнителни разноски и вреди, които е претърпял мандатаря.

Съгласно чл. 292, ал. 1 „Ако довереникът действува от името на доверителя като негов пълномощник, правата и задълженията по сделките, които той сключва с трети лица, възникват направо за доверителя”.

При косвеното представителство, уредено в чл. 292, ал. 2, изр. 1 „Ако довереникът действува от свое име, правата и задълженията от сделки с трети лица възникват за него” довереникът става длъжник по изпълнителната сделка. Уточнение е предвидено в сл.изр. на ал. 2 „…Но тези права, в отношенията между довереника и доверителя, както и по отношение на трети недобросъвестни лица, се смятат за права на доверителя. Тия права се смятат за права на доверителя и по отношение на добросъвестните кредитори на довереника, ако договорът за поръчка има достоверна дата, която предхожда налагането на запора. По отношение на недобросъвестните кредитори на довереника това правило се прилага и без договорът да има достоверна дата”. Правата и задълженията възникват за довереника, но се смятат за права на мандата във вътрешните им отношения и за недобросъвестните кредиторите. Задълженията остават за мандатаря той е единственият длъжник. Мандантът не е длъжник на ТЛ, а мандатарят разполага с обратен иск към него. Отчетната сделка прехвърля легитимация (предаване, цедиране на вземане, прехвърляне по нот.ред на недв.имот и т.н.), защото правата във вътрешните отношения се смятат за права на мандата, но не и спрямо добросъвестните лица. Следователно, правата и задълженията от третото лице в изпълнителната сделка възникват за мандатаря, той е длъжник и кредитор на третото лице, но само правата, а не и задълженията във вътрешните отношения се смятат за права на манданта и по отношение на трети недобросъвестни лица (които знаят за мандатния договор), а също и по отношение на недобросъвестните кредитори на довереника. Обаче, ако договорът има достоверна дата тези права се смятат за права на манданта-доверител и по отношение на добросъвестните кредиторите на мандатаря-довереник, които биха насочили принудителното изпълнение върху имуществото му. Така, че те няма да могат да използват удовлетворяване на вземанията си срещу мандатаря – имуществото, което мандатаря е придобил от изпълнителната сделка от свое име, но за чужда сметка.

Задълженията обаче не преминават – само правата се смятат така. Задълженията си остават при мандатаря. Спрямо него имат претенция кредиторите – третите лица нямат директна претенция спрямо манданта-доверител.

Доверителят може да упражни правата си срещу трето лице или след като те му бъдат прехвърлени, или ако то е недобросъвестно. Третото лице е необходимо да знае към момента на претенцията.

Чл. 292, ал. 3 изисква форма при придобиването на ВП „Когато поръчката е дадена за придобиване на вещни права върху недвижими имоти от името на довереника, договорът трябва да бъде сключен писмено с нотариална заверка на подписите”. Не е уредено как трябва да бъде сключен договора, ако поръчката е дадена за отчуждаване на вещни права на доверителя от името на довереника?

Ако имаме пълномощно, по което да се действа от чуждо име и за чужда сметка, договорът за поръчка не се нуждае от особена форма. Ако обаче, ще придобивате недвижим имот с косвено представителство, ви е необходима тази форма – нотариална заверка на подписа.

За да можем да имаме отчуждение на недвижим имот от мандатаря-довереник, от негово име, но за наша сметка, мандатаря трябва да има легитимация за правата върху недвижимия имот. Това означава, че с оглед изпълнението на поръчката, между манданта и мандатаря трябва да има едно фидуциарно прехвърляне – фидуция с мандатна цел. Вие му прехвърляте по нотариален ред на мандатаря апартамента и той ще стане собственик на апартамента, но не пълно, а само с оглед изпълнението на поръчката. Той ще изпълни поръчката от свое име, но за ваша сметка – в нотариалния акт той ще фигурира като продавач или като дарител. Пр. Искам да подаря имот чрез косвено представителство от чуждо име, но за моя сметка на любовницата. За целта ще трябва прехвърля по нотариален път имота на довереника и това може да се смята и за продажба, но той ще е сключил с мен мандатен договор, по силата на който аз му прехвърлям имота само до толкова, доколкото той да изпълни поръчката ми. И ако любовницата ми откаже дарението, тогава мандатът ще стане невъзможен за изпълнение и понеже е станало невъзможно прехвърлянето, манданта ще трябва да ми прехвърли обратно апартамента, защото той му е прехвърлен фидуциарно не за да бъде все негов, а само доколкото му е необходимо да изпълни мандата.

Основанията за прекратяване могат да бъдат разделени на специални и общи: 1. Изпълнението на възложените действия не прекратява поръчката, необходимо е и изпълнение на останалите задължения (отчетна сделка, предаване и др.). 2. При обективна невъзможност за изпълнение (погиване на предмета). Рискът е за доверителя, защото договорът е едностранен – чл. 288, ал. 2 „Ако изпълнението на поръчката стане невъзможно, доверителят трябва да заплати на довереника направените от него разноски и възнаграждение съответно на извършената работа“. 3. С изтичане на срока. 4. По взаимно съгласие. 5. Ако е уредено възнаграждение  договорът е двустранен – с развалянето му по чл. 87, ако е едностранен – прекратяване.

Специални основания (чл. 287 „Договорът за поръчка се прекратява, освен по други причини, посочени в закона, още и с оттегляне на поръчката от доверителя, с отказ от довереника и със смъртта или с поставянето под запрещение на някой от тях, а така също и с прекратяването на юридическото лице, ако то е било доверител или довереник“) са:

Едностранно прекратяване – едностранно неформално изявление направено до приключването на изпълнителните действия. Всяка от страните може да направи такова изявление:

Оттегляне – акт на доверителя. Той може по всяко време да оттегли поръчката, с което договорът се прекратява, в смисъл че се прекратяват възможностите на мандатаря да изпълни изпълнителната сделка. Но това, което до този момент е изпълнено остава за сметка на манданта. Съгласно чл. 288, ал. 1 „Оттеглянето на поръчката не лишава довереника от правото да иска заплащане на разноските и на уговореното възнаграждение“.
Отказ – акт на довереника. Отказът трябва да е основателен и доверителят да бъде уведомен своевременно. В противен случай дължи обезщетение за вредите, причинени от отказа (чл. 289 „Довереникът, който се откаже от поръчката, без да има за това достатъчно основание, и не съобщи своевременно на доверителя, дължи обезщетение за причинените от отказа вреди“).
Смърт или поставяне под запрещение на някоя от страни, тъй като поръчката е договор с оглед личността. Поставянето под запрещение на ФЛ за довереника е пречка да извършва правни действия, а за доверителя – възниква настойничество, което изключва както прякото, така и косвеното представителство.

Последиците (отпада задължение за извършване на възложените действия и т.н.) настъпват за напред. То никога няма обратно действие. Чл. 290 „Действията, които довереникът е извършил в изпълнение на поръчката, като не е знаел и не е могъл да узнае за нейното прекратяване, задължават доверителя“ – при тази хипотеза действията на довереника обвързват доверителя и неговите правоприемници. Допълнително задължение – за уведомяване и запазване на интересите на другата страна, възниква при прекратяване на договора поради смърт, поставяне под запрещение или прекратяване на ЮЛ чл. 291 „При прекратяването на поръчката поради смърт, поставяне под запрещение или поради прекратяване на юридическо лице, наследниците, настойникът, попечителят или ликвидационният орган трябва да уведомят незабавно другата страна и да вземат надлежните мерки за запазването на интересите й“.

3. Отграничение на мандата от упълномощаването, от персоналната симулация, от комисионния и спедиционния договор и от договора за изработка.

Отграничение от упълномощаването – едностранно изявление на упълномощителя, с което овластява пълномощника да извършва от негово име правомерни правни действия, които да го обвързват. Макар някога пълномощното да се е разглеждало като ефект на договора за поръчка и самия договор за поръчка да се е наричал пълномощно, то към днешна дата упълномощаването е отделна едностранна сделка. Пълномощното е нещото, което създава представителна власт, докато договора за поръчка урежда отношенията с оглед изпълнението на тази представителна власт (вътрешните отношения), с оглед упражняването на тази представителна власт, включително и задължението ви да изпълните тази представителна власт. Пълномощното урежда само представителната власт, без задължение да се упражнява. Освен това за упълномощаването има изискване за форма (чл. 37 „Упълномощаването за сключване на договори, за които законът изисква особена форма, трябва да бъде дадено в същата форма; но ако договорът трябва да бъде сключен в нотариална форма, упълномощаването може да бъде направено и писмено с нотариално удостоверяване на подписа и съдържанието, извършени едновременно“). В чл. 43 ЗЗД има правила за преупълномощаването, които би следвало да са само за договора за поръчка.

Прякото представителство е в интерес на представителя. Ако не сме го упълномощили, довереникът ще бъде длъжник, той ще има иск към доверителя. Прякото представителство изцяло отмества ЮФ^-ти, в които довереникът участва, да възникнат направо за доверителя. Това освобождава представителят от отговорността му към останалите.

Вън от това, договора за поръчка може да не е съчетан с пълномощно, когато мандатарят ще действа с косвено представителство – от свое име, но за сметка на доверителя.

Отграничение от комисионния и спедиционния договор. Комисионният и спедиционният договор са търговски договори, които се разглеждат като търговски вариант на мандата и заедно с мандатния договор образуват семейството на мандатните отношения (чл. 348, ал. 2 ТЗ „Разпоредбите за договора за поръчка се прилагат съответно към отношенията между доверителя и комисионера, доколкото в тази глава не е предвидено друго“). Спедиционният и комисионният договори са уредени в ТЗ.

Комисионния договор (чл. 348-360 ТЗ) е търговски договор, по силата на който комисионерът (довереник) се задължава срещу възнаграждение, по поръка на доверителя да извърши от свое име и за негова сметка една или повече сделки. Сравнен с договора за поръчка разликите са: 1) комисионния договор има за предмет само извършване на сделки, а не други действия; 2) комисионния договор е възможен само с косвено представителство (не може да се съчетава с упълномощаването). Винаги се отнася до няколко сделки.

Оттук насетне бихме намерили и други разлики: комисионният договор е винаги възмезден, от което следва че той е двустранен. На следващо място, комисионният договор е абсолютна търговска сделка, дори и да не е сключена от търговец – към него се прилагат правилата на ТЗ. Положението за intuitu personae при комисионния договор е по-смекчено и там заместването е възможно. При комисионния договор, за разлика от уреденото чл. 292, по сделката, сключена с трето лице в изпълнение на поръчката права и задължения възникват за комисионера и когато е съобщил на третото лице и името на доверителя (т.е когато третото лице е недобросъвестно) чл. 349, ал. 2 „По сделката, сключена с трето лице в изпълнение на поръчката, правата и задълженията възникват за комисионера и когато той е съобщил на третото лице името на доверителя” , но отчетната сделка е винаги прехвърлителна – „Комисионерът е длъжен да изпълни задълженията и да упражни правата, породени от сделката с третото лице” (чл. 349, ал. 3 ТЗ); „Доверителят може да упражни правата и да бъде принуден да изпълни задълженията към трето лице само след прехвърлянето им от комисионера” (чл. 349, ал. 4 ТЗ). Комисионерът е професионалист и е известно при него да има и чужди права.

Спедиционният договор (чл. 361-366 ТЗ) е договор, по силата на който спедиторът (довереник) се задължава срещу възнаграждение да сключи от свое име и за сметка на доверителя, договор за превоз на товари. Разграничението от поръчката идва от предмета – поръчката е за всякакво (правно) действие, както с пряко, така и с косвено представителство. Комисионният договор е възмезден търговски договор, по който комисионерът сам, чрез косвено представителство приема да извърши една или няколко сделки. Спедиционният договор е този, по силата на който спедиторът приема да извърши не каква да е сделка от свое име за чужда сметка, а договор за превоз. Друга разлика е при заместването чл. 363 „Спедиторът може да възложи на следващ спедитор извършването на действията по чл. 361 и без да е овластен за това от доверителя“.

Разграничение от персоналната симулация (подставено лице, сламен човек) е симулация, при която едно ТЛ^-це се съгласява името му да фигурира в сделка, по която то не придобива права и задължения, а те възникват за скрития титуляр. При това положение крием действителният титуляр, използваме чуждо име. Между сламения човек и друго лице (с което скритият титуляр се уговаря) се сключва една симулативна сделка, която е нищожна на основание чл. 26, ал. 2. Тази симулативна сделка прикрива действителните отношения, които са между истинските заинтересовани, които действителни отношения, ако са изпълнени останалите изисквания и съгласно чл. 17, ал. 1 „Ако страните прикрият сключеното между тях съглашение с едно привидно съглашение, прилагат се правилата относно прикритото, ако са налице изискванията за неговата действителност“ прикритата сделка е валидна, освен ако не нарушава някоя разпоредба. Между подставеното лице и другото лице има нищожна сделка като привидна. Между подставеното лице и действителния титуляр – не е ясно какво има. При относителната симулация има симулация в основанието (каузата) – вместо дарение има продажба.

Проф. Таджер казва, че има пълномощно, симулативно пълномощно между А и В. Тази идея е грешка. Под пълномощно по ст. ЗЗД разбираме договор за поръчка. Разликата между мандат за симулация и симулативен мандат (симулативно пълномощно) е минимална. В отива при нотариуса от свое име, но за сметка на А. Всъщност тук имаме мандатно отношение, мандатен договор – даваме му мандат за симулиране, поръчка за извършване на едно симулативно действие. Аз пращам някой да извърши от свое име, но за моя сметка едно симулативно правно действие (косвено представителство). Ако сравним двете неща, ще видим следното нещо – след като между подставеното лице и действителния титуляр имаме мандатен договор и при общия случай на поръчка имаме мандатен договор, значи разликата между двете ще дойде в положението на мандатаря и на сламения човек. Мандатарят е страна по действителна сделка (сключва действителна сделка). Сламения човек не е страна по действителната сделка – той не е нито длъжник, нито кредитор на симуланта (третото лице, което сключва симулативната сделка). Така, че разликата ще дойде в исковете: мандатарят е ответник и ищец (длъжник и кредитор) по отношението му с третото лице, сламеният човек не е нито длъжник, нито кредитор. Обратното писмо – чл. 292, ал. 3 – нот.заверка на подписите. От което излиза, че ако вярваме, че в тази ситуация трябва да има обратно писмо на първо място трябва да са 2: между А и В и между В и Б. Ал. 3 на чл. 292 изисква форма.

В (сламен човек)

Чл. 26, ал. 2

А чл. 17, ал. 1 Б

( титуляр) (прехвърлител)

Едностранно подставяне – създавам права за едно ТЛ^-це, което още не е собственик. Гаранционната карта да е издадена на нейно име. Собственик на вещта е купувачът. Ако не го приеме, вещта остава на собственика

Ако поръчката е за отчуждаване – трябва да ви предам вещта – даване на книга. Това е една мандатна фидуция. Във вътрешните отношения вие сте фидуциарен собственик и ако не може да я продадете, трябва върнете книгата. При недв.имот – прехвърлянето ще стане по нотариален ред.

М. Павлова – отн. между подставеното лице и титуляря на сделката се уреждат по правилата на гестията, а не на поръчката.

Отграничение от изработката – договор, с който изпълнителят се задължава на свой риск да изработи нещо съгласно поръчката на възложителя, който пък се задължава да му заплати определено възнаграждение. Мандат има всеки път когато се доверяваме. Според Конов и на частния учител се доверяваме. Обикновено се казва, че при изработката се дължи фактическо действие, докато при мандатния договор се дължали правни действия. Това до голяма степен може да се окаже вярно, но в римското право договорът за мандат не е бил ограничен до правни действия в смисъл на сделки, а и днешния закон не урежда мандата като твърди, че негов предмет са възложените правни действия. Не е това единствената разлика – мандатарят действа за сметка на манданта (доверител). И ако поръчката стане невъзможна, а е уговорено възнаграждение, това възнаграждение се дължи. Обратно, при договора за изработка, предприемачът действа за собствен риск и за собствена сметка. Ние сме уговорили едно възнаграждение, което е за свършената работа и ако не си свърши работата, възнаграждение не се дължи. На следващо място, изработката е винаги двустранен и възмезден договор, докато поръчката може да бъде уговорена като такъв, но по принцип е едностранен и безвъзмезден.

2. Комисионен договор

1. Понятие и обща характеристика. Отношения между страните. Поръчка и комисионен договор

Чл. 348 ТЗ – там се съдържа легално определение на комисионен договор (КД). Основното е, че по силата на договора комисионерът сключва определени сделки от свое име. Това означава, че комисионерът е страна по сделката с третото лице. Възникналите права и задължения от тази сделка са в сферата на комисионера. Законодателят предвижда, че тези права по отношение на третото лице, се считат за права на комисионера дори и тогава, когато той е уведомил третото лице, че сключва сделката за сметка на комитента. Те се считат за права на третото лице дори тогава когато комисионерът е посочил името на комитента.

Във връзка с КД възниква т.нар. косвена представителна власт (някои говорят за индиректна представителна власт) – това означава, че правата и задълженията, породени от сделката с третото лице са за сметка на комитента – на някакъв етап те трябва да преминат в неговото имущество.

Предмет на КД. Може да бъде една или няколко сделки – това могат да бъдат както търговскоправни сделки, така и гражданскоправни сделки. Посочва се разликата с ТЗ (отм.) – там предмет на КД – само за сключване в бъдеще на други ТС-ки.

Необходимо е сделките да бъдат определени по вид. Следва да бъде определено тяхното основно съдържание, вкл. и техният предмет.

Идеята е, че така се различава правната фигура на комисионера от търговския представител (последният може да бъде натоварен да извършва всякакви сделки; комисионерът – определени или определяеми сделки).

Предмет могат да бъдат само законосъобразни сделки.

Характеристики на договора. Двустранен, възмезден. Определя се като абсолютна търговска сделка. Неформален договор, дори и тогава, когато предмет на сделката с третото лице ще са вещни права върху недвижими имоти. Посочва се разликата от договора за поръчка в ЗЗД (при поръчката когато следва да се сключи сделка с предмет недвижими имоти – писмена форма с нотариална заверка на подписите).

Във връзка с КД възникват отношения между комисионера, комитента и третото лице. Общовъзприето е тези отношерния да се групират в четири групи: Първо, отношения между комитента и комисионера – тези отношения се уреждат въз основа на КД и тъй като. с КД се учредява, макар и косвена, представителна власт, тази сделка се обозначава като учредителна сделка. Втората група отношения са между комисионера и третото лице – възникват от сключена между тях сделка, която самият ТЗ обозначава като изпълнителна сделка (всяка ТС или ГП-сделка). Важното е, че валидността на изпълнителната сделка не се влияе от отклоненията, които е направил комисионерът във връзка с уговореното в КД (идеята е, че дори и комисионерът да я сключил с третото лице, която да се отклонява от параметрите, посочени в КД, тя си е валидна сделка). Трето, отношения между комисионера и комитента – по силата им комисионерът е длъжен да прехвърли върху комитента правата, придобити от него от изпълнителната сделка. Тогава, комитентът трябва да се отчете пред комисионера – затова тази сделка се определя като отчетна. Отчетната сделка може да бъде различна по правната си природа и тя е обусловена от правата и задълженията, които ще се прехвърлят (ако са недвижими имоти – констативен нотариален акт; ако предмет е вземане – цесия; ако са движими вещи – предаване на фактическата им власт). Четвърто, отношения между комитента и третото лице. Те възникват от момента на отчетната сделка. Такива отношения ще възникнат ако изпълнителната сделка не е погасена, т.е. ако не е престирано по нея. Ако има изпълнение, комитентът няма да има никакви права по отношение на третото лице. Преобладаващо в литературата се приема, че за да встъпи комитентът в правоотношения с третото лице, е необходимо съгласие на това трето лице – т.е. прилага се чл. 102 ЗЗД.

Съпоставка с договора за поръчка (ДП). Прилики. Предмет и на двата договора са правни действия. На следващо място, и при двата договора по принцип довереникът, респ. комисионерът следва да изпълнят предмета на договора лично, т.е. и двата договора по принцип са intuitu personae. Трето, и при двата договора извършването на съответните правни действия става по нареждане на доверителя, респ. комитента.

Разлики. По принцип ДП е едностранен и безвъзмезден. КД винаги е двустранен и възмезден. Разлика в предмета – предметът по ДП е по-широк и обхваща всякакви правни действия., Предмет на КД са само сделки. При ДП доверителят може да действа както пряко, така и като косвен представител, в зависимост от уговореното. При КД комисионерът винаги действа от свое име за сметка на комитента.

Приема се, че когато договорът за поръчка се отнася до сделки, свързан е с установяване на косвено представителство и е възмезден, в основата си това е комисионен договор. Това не означава,че е същото. При КД има специални разпоредби, които се отклонява от ДП. При КД ако има за предмет вещни права върху недвижими имоти, той ще е неформален.

2. Права и задължения на страните по комисионния договор

Доколкото КД е възмезден, двустранен, задълженията на едната страна са права и на другата.

Задължения на комисионера. Основно задължение на комисионера е да сключи сделките, предмет на КД – да ги сключи по вид, предмет и условия, уговорени от комитента. Тези условия могат да касаят срок на изпълнителната сделка, цена на изпълнителната сделка, някои допълнителни спецификации на предмета ѝ – напр. движими вещи и белезите им. Комисионерът е длъжен да изпълнява и допълнителните нареждания на комитента, дори и тогава, когато те изменят поръчката. Напр. комитентът може да промени цената, на която първоначално е наредил на комисионера да сключи сделката. Първоначално комитентът може да се е уговорил, комисионерът да я сключи на изплащане, впоследствие това може да се отмени. Комисионерът не е длъжен да изпълнява допълнителни нареждания на комитента, ако с тях се създават нови задължения за комисионера. Напр. ако с тези допълнителни нареждания комисионерът се задължава да сключи допълнителни сделки. Напр. впоследствие се казва на комисионера да застрахова стоките – той не е длъжен да се съобрази с тези нареждания.

Ако комисионерът не изпълни поръчката, комитентът има следните възможности: може да се откаже от сделката, т.е. да откаже да приеме резултатите от тази сделка (т.е. да не поеме съответните права и задължения).

Комитентът може да търси обезщетение за претърпените вреди, като се приема, че обезщетението се определя съгласно общите разпоредби на ЗЗД.

Комитентът може да признае сделката, сключена в отклонение от уговореното в КД. Одобрението на изпълнителната сделка може да стане изрично – било устно, било писмено. Може да стане и чрез конклудентни действия. В последния случай одобрение е налице когато комитентът получи резултатите от отчетната сделка, т.е. приеме резултатите от отчетната сделка.

Когато комисионерът се е отклонил от възложеното с оглед на цената, в този случай той следва да уведоми комитента, като законодателят предвижда, че ако комитентът не се откаже незабавно от сделката, се смята, че я е одобрил. Т.е. законодателят презумира одобряване от страна на комитента. Чл. 351, ал. 2, изр. 2 ТЗ – тук законодателят въвежда необорима презумпция за одобрение. Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, макар че последната се отклонява от уговореното в комисионния договор, в следните случаи: 1) когато отклонението е било в интерес на комитента и комисионерът не е бил в състояние да иска нареждания от комитента или не ги е получил своевременно. Ако възникне някакъв спор относно това, комисионерът следва да докаже, че нарежданията ги е получил напр. със закъснение.

Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, ако тя се отклонява от уговореното в КД, когато комисионерът е продал на по-ниска цена, респ. купил е на по-висока цена и поеме разликата в цените (комитентът не е ощетен по никакъв начин). Чл. 351/2 ТЗ – ако комитентът не се противопостави на тази сделка, се счита, че я е одобрил. Когато се е противопоставил на тази изпълнителна сделка, но въпреки това комисионерът е понесъл разликата в цените.

Комитентът не може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка, ако комисионерът установи, че обективно не е било възможно да сключи сделката по определената от доверителя цена и докаже, че със сключването ѝ е предпазил комитента от по-големи вреди. Напр. когато е сключен КД, комитентът е възложил на комисионера да сключи сделката на определена цена; вървят инфлационни процеси и цената спада и ако сключи сделката след 2-3 дни цената още би спаднала.

Частен случай на тази хипотеза е налице, когато в предадената от комитента стока е настъпила съответна промяна и комисионерът не е имал време да чака допълнителни нареждания от страна на комитента или комитентът се е забавил да даде тези допълнителни нареждания. Основната практическа хипотеза е свързана в случая с бързоразвалящи се стоки.

Второ задължение на комисионера (след това за изпълнение на поръчката) е да пази интересите на комитента с грижата на добър търговец. Напр. когато ще продава или купува стоки, следва да извърши проучване на пазара – къде са най-изгодни условията.

Комисионерът е длъжен, на следващо място, да изпълни задълженията си лично, като въз основа на 288 ТЗ се приема, че е допустимо в случая субсидиарно да се приложи чл. 283 ЗЗД (възможността за заместване на довереника – в определени хипотези – с оглед защитата интересите на доверителя). Комисионерът може да възложи изпълнението на поръчката на трето лице, като в тази хипотеза някои автори говорят за т.нар. субкомисия.

Следващо задължение на комисионера е задължението да прехвърли резултатите от изпълнителната сделка. Задължението обхваща всички права и задължения, възникнали и породени от сделката с третото лице. Комисионерът не може вместо получените от третото лице вещи да предаде тяхната равностойност

Комисионерът не може да предаде на комитента и други вещи, извън получените, макар и тези вещи да са еднородни по своя характер. Приема се, че каузата, основанието на отчетните сделки е solvendi causa.

Ако комисионерът откаже да предаде на комитента получените от третото лице вещи, освен че дължи обезщетение, комитентът може да предяви съответните ревандикационни искове (да ревандикира своите вещи).

В КД може да бъде уговорено задължение на комисионера да гарантира изпълнението на задълженията от страна на третото лице, т.е. в комисионния договор може да се уговори клауза делкредере.

В правната литература има множество спорове относно правната същност на клаузата делкредере, и правния статут на комисионера делкредере. В чл. 354 ТЗ се предвижда, че в този случай комисионерът делкредере ще отговаря солидарно с третото лице пред комитента.

Клаузата делкредере се съпоставя с договора за поръчителство. И двете представляват лични обезпечения; и при двете възниква солидарна отговорност.

Разлики. Договорът за поръчителство е самостоятелен договор, докато клаузата делкредере може да съществува само като елемент от КД или от търговското представителство. Обичайно поръчителството е безвъзмезден договор, прави се на лично основание. Докато чл. 354 ТЗ предвижда, че когато има уговорена клауза делкредере комисионерът има право на допълнително възнаграждение. Затова клаузата делкредере винаги е възмездна клауза.

Съпоставка между поръчителя и комисионера делкредере – правен статут. А. Калайджиев и Л. Диков приемат, че комисионерът делкредере до момента на отчетната сделка е главен длъжник. След отчетната сделка той вече има качеството на солидарен длъжник. Докато поръчителят още от самото начало си е солидарен длъжник. При клаузата делкредере не намират приложение отклоненията относно общите правила на солидарността, които в някаква степен се прилагат при поръчителя.

Дали комисионерът делкредере, по подобие на поръчителя разполага с регресен, респ. суброгаторен иск? Едни автори приемат, че комисионерът делкредере не разполага с такъв регресен иск. В тази насока един от аргументите им е, че ТС-ки по принцип са рискови сделки. Освен това, комисионерът делкредере се компенсира за тази отговорност с това допълнително обезщетение. Другата част от авторите приемат, че комисионерът делкредере има регресен иск спрямо третото лице. Антонова – второто становище – чл. 354 ТЗ – комисионерът отговаря солидарно и ще се приложат общите правила на ЗЗД, където са предвидени регресни права.

Следващо задължение на комисионера е задължението, когато в резултат на изпълнителната сделка комисионерът е получил стоки от третото лице, той има задължение да ги прегледа след получаването им – незабавно (в разумен срок) и ако установи съответни недостатъци или липси, следва да уведоми за това комитента. Доколкото и самият комисионен договор е неформален, няма форма на уведомяване, която да е предвидена. Наред с това комисионерът следва да обезпечи в полза на комитента необходимите доказателства за констатираните недостатъци или липси. Обикновено тези доказателства се изразяват в подписване на приемо-предавателен протокол между комисионера и третото лице.

В КД може да бъде уговорено задължение на комисионера да застрахова предадените му от третото лице или от комитента стоки. Обикновено в комисионния договор се уговаря застрахователната сума на тези стоки, застрахователните рискове, за които комисионерът следва да сключи договора за застраховка. Разходите по договора за застраховка са за сметка на комитента.

Законодателят регламентира няколко самостоятелни уведомителни задължения в тежест на комисионера. Първото такова е задължението да уведоми комитента при неизпълнение на задълженията от третото лице по изпълнителната сделка.

Приема се, че уведомлението следва да посочва в какво се състои неизпълнението и респ. следва да посочва правните последици от това неизпълнение. На следващо място, се предвижда такова уведомително задължение в тежест на комисионера, когато трети лица са причинили вреди на предоставеното на комисионера имущество, било от третото лице, било от комитента. По отношение на двете уведомителни задължения законодателят не въвежда форма за действителност на съответното уведомление. Когато комисионерът е уведомил комитента, че третото лице не изпълнява задълженията си, в полза на комитента възниква правото да иска веднага от комисионера прехвърляне на резултатите от изпълнителната сделка (идеята е от този момент комитентът да може да насочи своите претенции към третото лице).

Задължения на комитента. Част от тях се извличат от договора за поръчка. Първото задължение е да приеме резултатите от изпълнителната сделка, съответно да поеме задълженията по тази сделка. Ако комитентът откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка (тогава комисионерът е сключил сделката точно съгласно изискванията на КД и няма отклонения от КД) – тогава се приема, че той изпада в забава и комисионерът има правата по 97 ЗЗД. Комисионерът има право и не обезщетение за претърпени от него вреди.

Следващо задължение на комитента е задължението да възстанови на комисионера направените от него разноски във връзка с изпълнението на поръчката. Става въпрос за необходими разноски – т.е. разноски, които комисионерът е извършил, полагайки грижата на добър търговец. Тези разноски биха били свързани с превоз на предоставени стоки от трето лице, по сключване на договора за застраховка и др.

На следващо място, комитентът дължи обезщетение на комисионера за разноските, които той е направил по поддържането на предоставените му от третото лице или от комитента стоки.

Основното задължение на комитента е да плати възнаграждение (догововорът е възмезден) – авторите го определят като комисиона. Възнаграждението може да бъде уговорено от страните в договора. То може да бъде уговорено или като процент от съответната изпълнителна сделка или като съответно глобална сума. КД, както и при продажбата, се счита за действителен и когато страните не са уговорили възнаграждение. В този случай се дължи обичайното възнаграждение.

Когато комисионерът изпълни сделката, сключи изпълнителната сделка по по-благоприятни от посочените от комитента условия, тези благоприятни резултати са за сметка на комитента. Оттук се прави изводът, че възнагрждението на комисионера не може да бъде уговорено като разлика между установената от комитента цена и тази, на която комисионерът е сключил сделката. Ако страните са уговорили по този начин възнаграждението на комисионера, се приема, че сме изправени пред частична недействителност на комисионния договор и в този случай комисионерът ще има право да получи обичайното възнаграждение (комисиона).

Правото на комисионера да получи възнаграждение става изискуемо когато той е сключил изпълнителната сделка и е прехвърлил или е готов в да прехвърли резултатите от нея на комитента. Комитентът дължи цялостно уговореното възнаграждение, когато необосновано е оттеглил своята поръчка. Ако изпълнението на поръчката на някакъв етап е станало обективно невъзможно, комитентът дължи на комисионера възнаграждение за извършената от него работа до настъпване на съответната обективна невъзможност.

При КД делкредере комисионерът има право на отделно възнаграждение, като има две особености във връзка с това възнаграждение. Приема се, че с оглед на чл. 354 ТЗ страните не могат да уговорят да не се дължи такова възнаграждение.

Другото специфично е, че страните задължително трябва да уговорят неговия размер, т.к. липсва текст, който да казва, че в този случай се дължи обичайното възнаграждение.

За обезпечаване вземането на комисионера за възнаграждение и за направените от него разходи законодателят предвижда в полза на комисионера законен залог върху вещите, които той е придобил за сметка на доверителя и които комитентът му е предал. Регламентирана е хипотеза на законен залог в чл. 357 ТЗ. Кога комисионерът има право да упражни заложното си право? Кога съгласно 315/2 ТЗ има право да упражни право на задържане (такова може да се упражни само ако собственик на вещите е длъжникът – има две изключения – при продажба с уговорка за изкупуване и при комисионния договор). Едни автори в правната литература посочват, че тъй като по принцип право на залог може да се съществува само по отношение на чужда движима вещ, то заложното право в полза на комисионера възниква от момента, в който собствеността върху конкретните вещи, придобити от комисионера от третото лице, бъде прехвърлена на комитента. Т.е. идеята е, че до отчетната сделка комисионерът ще може да упражни не право на залог, а право на задържане (при правото на задържане ще се удовлетвори предпочтително, но продажбата ще стане със съдебна намеса; докато заложното право може да се упражни и извънсъдебно). Други автори приемат, че разликата при упражняване на право на залог и право на задържане се изразява в това, че заложно право може да упражни комисионерът само по отношение на вещите, които той е получил от третото лице, респ. от комитента във връзка с комисионния договор. Докато, при търговското право на задържане, за да се упражни то, не е необходимо наличието на конекситет.

Съответна разлика е и това, че заложното право комисионерът може да го упражни само когато е настъпила изискуемостта на неговите вземания, докато при търговско право на задържане има хипотези, при които лицето може да упражни такова и при неизискуемост на неговите вземания.

Последната разлика, която се посочва, се извлича с оглед на едно по-директно тълкуване на чл. 357, във връзка с чл. 315 ТЗ и тя е в предмета. Съгласно чл. 357 ТЗ заложно право възниква само върху вещите, получени от комисионера – т.к. при залог става дума за движими вещи. Докато търговското право на задържане може да се упражни и по отношение на ценни книги.

При комисионера делкредере – до момента на отчетната сделка комисионерът е главен длъжник. Но съществува и друго становище – ас. Кацарски (статия за търговското представителство – делкредере) счита, че не може да има такова разграничение – чл. 349/2 ТЗ Аргументът е, че комисионерът делкредере винаги е солидарен длъжник, защото дори и преди отчетната сделка, във вътрешните отношения правата на комисионера се считат права на комитента.

3. Правоотношения между доверителя и кредиторите на комисионера. Встъпване в изпълнителната сделка. Сделка на кредит

При комисионния договор, в полза на комисионера възниква косвена представителна власт, с която комитентът натоварва третото лице да сключи сделки за негова сметка. Правата и задълженията, придобити от изпълнителната сделка, съгласно 349/1 ТЗ се считат за такива за комисионера по отношение на третото лице (дори и когато е уведомил третото лице, че е комисионер). От друга страна законодателят в чл. 349, ал. 2 ТЗ установява правилото, че правата, придобити от комисионера от третото лице, въз основа на изпълнителната сделка и предоставени му от комитента, не могат да бъдат предмет на принудително изпълнение, респ. предмет на взискане от страна на кредиторите на комисионера. Т.е. последните не могат да наложат възбрана, запор върху тези права, не могат да ги изнесат на публична продан и така да се удовлетворят от тези права.

Правоотношения между комитента и кредиторите на комисионера – чл. 349, ал. 2 ТЗ.

Чл. 349, ал. 2 се съпоставя с чл. 292, ал. 2 ЗЗД. Изводът, който се прави е, че при комисионния договор законодателят не прави разлика относно противопоставимостта на правата на комитента спрямо кредиторите на комисионера. Напр. в облигационното право – разлика, в зависимост дали кредиторите са добросъвестни и дали има достоверна дата. При КД това е все едно. По отношение обаче на частните правоприемници на комисионера се приема, че субсидиарно се прилага чл. 292, ал. 2 ЗЗД. Тоест ако частните птравоприемници са добросъвестни – към момента на сключване на сделката не са знаели, че комисионерът се разпорежда с чужди права, те могат да противопоставят правата си на комитента. Тогава комитентът може да търси обезщетение за вреди от комисионера. Ако частните правоприемници са недобросъвестни, не могат да противопоставят правата си на комитента.

Встъпване в изпълнителната сделка – регламентирано е в чл. 358 ТЗ. При наличието на следните условия, а именно – предмет на изпълнителната сделка да е договор за продажба, стоките и ценните книги, които са предмет на тази сделка следва да имат борсова или пазарна цена. При тези условия комисионерът вместо да сключи изпълнителната сделка с трето лице, може да я сключи със себе си. В правната литература е изразено становище, съгласно което встъпване в изпълнителната сделка е възможно при наличието и на едно трето условие. Чл. 358, ал. 1 ТЗ не съдържа такова изискване за такова условие. То се изразява в това комитентът да не е изключил встъпването. Смята се, че такова изключване той може да направи или изрично (в самия договор да се запише такава клауза) или чрез конклудентни действия. Смята се, че по този начин комитентът е изключил встъпването, ако в комисионния договор е уговорил цена на съответните вещи или ценни книги, различна от тяхната пазарна или борсова цена. Приема се, че е без значение дали е уговорил по-ниска или по-висока от пазарната или борсовата. В правната литература са изразени пет становища относно правната същност на встъпване в изпълнителната сделка. Едни автори приемат, че в случая е налице т.нар. алтернативна оферта (комитентът предлага на комисионера да сключи сделката с трето лице или със себе си). Други автори разглеждат встъпването като евентуална оферта (комитентът предлага на комисионера ако не успее да сключи сделка с трето лице, да я сключи със себе си). Третото становище е противоположно на второто – встъпването е условна оферта (ако комисионерът не реши да сключи със себе си сделка, да я сключи с третото лице). Това, което обединява тези три становища е, че съгласно и трите виждания, между комисионера и комитента се развиват или само отношения по комисионен договор или само продажбени отношения. Четвъртото становище, застъпено в по-старата правна литература от Л. Диков, К. Кацаров, в по-новата – доц. д-р Т. Йосифова – те приемат, че встъпването представлява особен способ за изпълнение на комисионния договор – при встъпване се развиват едновременно правоотношения по комисионен договор, развиват се и продажбени правоотношения. Л. Василев („Отделни видове облигационни отношения“) приема, че встъпването в изпълнителната сделка представлява едно преобразуващо се субективно право, което се упражнява извънсъдебно. Съгласно и това становище между комисионера и комитента се запазват както и правоотношения по комисионен договор, така възникват и продажбени правоотношения.

Съгласно чл. 358, ал. 2 ТЗ когато комисионерът е съобщил на доверителя за изпълнение на поръчката, но не му е съобщил за името на третото лице, се счита, че той е страна по продажбата (че той е встъпил в изпълнителната сделка). Ако възприемем, че необорими презумпции са презумпции, свързани с възникване на материални субективни права и задължения, то следва да приемем, че тази презумпция е необорима. Доста засилена презумпция, защото ако породи правни последици, комитентът може да иска изпълнение и може да упражни всичките си правомощия в качеството си на купувач или продавач спрямо комисионера.

Сделка на кредит. Сделка на кредит е налице, когато комисионерът договаря с третото лице отсрочено плащане по изпълнителната сделка. Когато комисионерът е бил овластен от комитента да сключи сделката на изплащане, то той отговаря съгласно чл. 353, ако е знаел или е трябвало да знае, че третото лице не е в състояние да плаща. Какво се разбира под това да не е в състояние да плаща – приема се, че то следва да се намира в неплатежоспособност. Не е необходимо спрямо него да е открито производство по несъстоятелност. Това е логично, защото третото лице може и да не е търговец.

Приема се, че за да възникне отговорността на комисионера е необходимо виновно поведение, като формата на вина може да е умисъл (когато комисионерът е знаел, че третото лице е неплатежоспособно), може да е небрежност, когато комисионерът не е положил грижата на добър търговец, за да установи дали е неплатежоспособен. Към кой момент е необходимо комисионерът да е знаел или да е могъл да знае за неплатежоспособността на третото лице? – приема се, че това е моментът на сключване на сделката на комисионера с третото лице (а не впоследствие). Спорен е въпросът относно това каква е отговорността на комисионера в този случай. Тъй като чл. 353 ТЗ няма ясна редакция, едни автори приемат, че отговорността на комисионера е самостоятелна отговорност. Преобладаващо авторите приемат, че комисионерът отговаря солидарно с третото лице. Приема се, че тази солидарност наподобява отговорността на поръчител, респ. наподобява отговорността на комисионер делкредере. Спецификата, която се посочва е, че тя възниква ex lege, по силата на закона. Докато поръчителството и клаузата делкредере са волеизявления на страните. С оглед на това се приема, че тази отговорност на комисионера представлява особен вид лично обезпечение.

В правната литература е изразено становище, че комитентът следва първо да предяви претенцията си към третото лице, а след това към комисионера. Т.е. – става въпрос за субсидиарна солидарна отговорност. Антонова не възприема това становище, т.к. чл. 353 ТЗ не въвежда такава поредност. Възражението за поредност като вид субективно право трябва да бъде изрично уредено в правна норма.

Приема се, че чл. 353 ТЗ имплицитно съдържа в себе си втори състав на отговорност на комисионера, когато той е сключил сделка на кредит, т.е. когато комисионерът без да е овластен от комитента уговори разсрочено плащане по изпълнителната сделка. Приема се, че в случая е налице отклонение от поръчката (чл. 351 ТЗ) и комитентът може да откаже да приеме резултатите от изпълнителната сделка или може да търси обезщетение за вреди.

4. Отказ и оттегляне на поръчката при комисионния договор. Договор за консигнация

Законодателят допуска комисионерът да се откаже от изпълнението на комисионния договор, т.е. едностранно да го прекрати, като това право на комисионера също се разглежда като преобразуващо субективно право от рода на правопрекратяващите потестативни права. Упражнява се извънсъдебно с писмено волеизявление. В зависимост от това кога комисионерът може да упражни това право, в правната литература са изразени две становища. Съгласно първото се приема, че това право може да се упражни в две хипотези. Тези автори приемат, че първата хипотеза е уредена в чл. 359/1 ТЗ – комисионерът може да прекрати договора при неизпълнение от комитента, като правят извода, че в чл. 359, ал. 1 ТЗ законодателят визира обективна невъзможност за изпълнение на комисионния договор от комитента. Според това становище комисионерът може да се откаже от поръчката, когато комитентът нарушава комисионния договор (т.е. налице е виновно неизпълнение от негова страна). Второто, преобладаващо становище, приема, че и в ал. 1 и в ал. 2 на чл. 359 ТЗ законодателят свързва правото на отказ от поръчката с виновно поведение от страна на комитента. Някои автори в правната литература приемат, че при отказ от поръчката е налице разваляне на комисионния договор (по принцип законодателят при чл. 292 ЗЗД говори за отказ от договор за поръчка. Когато има едностранни договори законодателят не използва термина разваляне. Доколкото КД е винаги двустранен, отказът може да се разглежда като разваляне).

Съгласно чл. 359 ТЗ комисионният договор се счита за прекратен с изтичане на 14-дневен срок от момента, в който комитентът е получил съобщението на комисионера за отказ от поръчката. По своя характер става въпрос за един преклузивен срок. Нормите на КД са диспозитивни правни норми – затова се приема, че в КД страните могат да уговорят друг срок, с изтичането на който да се свързва прекратяването на договора. Тълкуването обаче е в насока като че ли чл. 359, ал. 1, изр. 2 е диспозитивна правна норма с минимална долна граница – страните могат да уговарят по-дълъг от този 14-дневен срок. След като бъде прекратен договорът законодателят предвижда задължение за комисионера да пази и съхранява намиращите се в него вещи и ценни книги, като това задължение законодателят предвижда, че следва да се изпълнява в 1-месечен срок. Съответно –този 1-месечен срок тече от деня, в който комитентът е уведомен за отказа (не тече от деня на прекратяване на договора за поръчка). В този 1-месечен срок комитентът следва да даде нареждания на комисионера относно начина, по който следва да се процедира по-нататък с намиращото се в комисионера имущество. Тези нареждания обичайно са за предаване на вещите на трето лице; да се нареди вещите да бъдат предоставени на склад за пазене и съхранение. Ако комитентът не даде нареждания в този 1-месечен срок, комисионерът има две алтернативни възможности – или да предаде имуществото на трето лице, което да го пази и съхранява за сметка на комитента; или да продаде това имущество по цени най-изгодни за комитента, като законодателят не ограничава комисионера относно начина на извършване на продажбата (може да бъде чрез търг, чрез пряко договаряне – комисионерът решава). В този втори случай комисионерът има право да прихване от продажната цена вземанията си по отношение на своето възнаграждение и по отношение на направените от него разноски. Сходно е на правото на залог на комисионера.

Комитентът може едностранно да прекрати КД чрез оттегляне на поръчката. Законодателят ограничава оттеглянето на поръчката само с оглед на това дали е започнато нейното изпълнение или не. Оттеглянето може да бъде изцяло или отчасти (за определени сделки). Макар и да не е казано изрично, с оглед на систематичното тълкуване на чл. 360, във връзка с чл. 359 ТЗ оттеглянето също следва да стане в писмена форма. След като прекрати договора чрез оттегляне комитентът дължи уговореното възнаграждение на комисионера, дължи и разходите направени от него до момента на оттегляне. След като оттегли поръчката комитентът следва в 1-месечен срок да даде своите нареждания относно намиращото се в комисионера имущество.

Договор за консигнация (ДК).

Спори се относно правната му характеристика – разновидност на договора за продажба или разновидност на комисионния договор.

Определение в литературата и практиката. ДК е договор, по силата на който доверителят, наречен консигнант, предоставя определени стоки в магазин или склад на довереника, определян като консигнатор, за определен срок, да ги продава от свое име, за сметка на консигнанта, срещу възнаграждение.

Характеристики – двустранен, възмезден, неформален, ненаименован. Преобладаващо се разглежда като разновидност на комисионния договор. Съответно се прилагат разпоредбите на КД. Посочват се две специфики на договора за консигнация. На първо място, при договора за консигнация изпълнителната сделка винаги е продажба на съответни стоки. Второ, ДК винаги е срочен договор.

В практиката се приема, че ДК винаги е срочен и тогава, когато страните изрично не са уговорили срока. Приема се, че в този случай на практиката ще се приложи чл. 303 ТЗ и срокът ще се определя или от естеството на сделката или от търговския обичай. Когато предмет на ДК са някакви стоки, които имат определен срок на годност, последният определя и срока на ДК – от естеството на сделката. Ако са други вещи – с оглед на прилагане на търговски обичай или обичаите в практиката. ДК съдържа в себе си и елементи на договор за влог (обикновен), изразяващи се в това, че консигнаторът е длъжен да пази и съхранява предадените му вещи. Специфично е, че обичайно при ДК страните уговарят или въвеждат клауза за изключителност, която може да бъде в две разновидности – могат да уговорят консигнаторът на определения район или изобщо, да не продава други стоки от същия вид. Респективно, може да се уговори клауза, че консигнантът няма да ползва други консигнатори на определения район (по-скоро се свързва с район, отколкото с кръг от клиенти, за разлика от изключителния търговски представител).

При ДК страните в много по-големи подробности следва да уточнят отчитането на консигнатора, как ще става връщането на получените от консигнанта стоки.

ДК е възмезден договор – в него следва да се определи размерът не възнаграждението на консигнатора. Обичайно то се определя като процент от стойността на продадените вещи. И при ДК консигнаторът има задължения, подобни на комисионера – да спазва допълнителни указания, да го уведомява за отклонения от поръчката. Много често в ДК се пише, че трябва стоките да се изложат така, че да се рекламират, за да може по-бързо да се продават и др.

3. Спедиционен договор – същински и несъщински. Права и задължения на страните

В спедиционния договор спедиторът се задължава да сключи от свое име за сметка на доверителя договор за превоз на товари. СД също се разглежда като разновидност на КД – той е двустранен, възмезден, неформален. С оглед на чл. 1, ал. 1 ТЗ се приема, че представлява абсолютна търговска сделка. Това, което е специфично при СД е, че се дели на две разновидности – същински и несъщински спедиционен договор. Същинският е уреден в чл. 361 ТЗ и при него страните така се уговарят, че спедиторът сключва договора за превоз на товари от свое име, т.е. той става страна по съответното превозно отношение. С оглед на това може да упражнява от свое име съответни претенции, свързани с отговорност на превозвача, може да упражнява рекламации. При несъщинския спедиционен договор спедиторът сключва договора за превоз от името и за сметка на доверителя. Приема се, че при НСД е налице възмезден договор за поръчка за сключване на договор за превоз на товари с упълномощителна клауза. С оглед на това при несъщинския спедиционен договор спедиторът упражнява съответните претенции по превозния договор в качеството си на пълномощник на доверителя. С оглед на тази разлика се прави изводът, че специалната погасителна давност, регламентирана в чл. 366 ТЗ е приложима само спрямо същинския спедиционен договор. По отношение на несъщинския намират приложение разпоредбите на договора за поръчка в ЗЗД.

Това деление е въведено от Л. Василев (Отделни видове ОО). В по-старата правна литература те са се делели на същински спедиционен договор (такъв е налице когато спедитор е търговец, който по занятие сключва спедиционни договори). Спедиционен договор в тесен смисъл е налице, когато като спедитор се явява търговец, който действа инцидентно като такъв. Т.е. предметът му на дейност не е сключване на спедиционни договори.

Много често в практиката т.нар. спедиторски организации (търговци, които извършват спедиторска дейност по занятие) използват и се позовават на т.нар. общи спедиторски условия на националното сдружение на българските спедитори.

Обикновено една от разновидностите застраховки има за предмет отговорността на спедитора – застрахователите също препращат към тези спедиционни условия. Те нямат нормативен характер и не са много читави. Има много неточности в тях. Така например регламентират право на задържане на спедитора и се казва, че спедиторът може да продаде вещта извънсъдебно и да се удовлетвори. Преди уредбата се е намирала в ЗЗД и там е уредено право на задържане. А сега имаме законен залог в полза на спедитора. Няма възможност за извънсъдебно удовлетворяване.

Изпълнителната сделка винаги е договор за превоз на товари.

Възникват четири групи ПО-я. ПО-е между доверител и спедитор – урежда се от спедиционния договор; отношение между спедитор и третото лице – урежда се от договора за превоз на товари; отношение между спедитора и доверителя – вследствие на отчетната сделка настъпват и отношения между превозвача и доверителя – възникват след отчетната сделка.

Доверител – спедитор;

Спедитор-превозвач;

Спедитор – доверител (отчетна);

Превозвач – доверител;

Задължения по спедиционния договор. Задължения на спедитора – да изпълни поръчката с грижата на добър търговец, т.е. да намери най-добрия превозвач и да сключи договор при възможно най-изгодната превозна цена.

Спедиторът трябва да съхранява предоставените му от доверителя стоки до предаването им на превозвача. Т.е. спедиторът трябва да предприеме действия по запазване на тяхната цялост и на тяхното качество. Не следва да допуска въздействие отвън върху товара.

На следващо място, спедиторът следва да изпълни нарежданията на доверителя относно пътя, посоката и начина на превоз. Ако спедиторът се отклони от тези нареждания, той може да се освободи от отговорност само ако докаже, че доверителят би претърпял същите или по-големи вреди и тогава, когато спедиторът би изпълнил указанията му.

Ако доверителят е възложил на спедитора да сключи договор за жп превоз, а той е сключил договор за автомобилен превоз и стане повреждане на товара, спедиторът би се освободил.

Спедиторът не може да се освободи от отговорност като се позове на непреодолима сила или случайно събитие. Все пак, в литературата се приема, че спедиторът може да се освободи от отговорност ако докаже, че е съществувала правна невъзможност да се сключи договорът за превоз съгласно указанията на доверителя. Напр. доверителят възлага на спедитора да сключи договор за жп превоз (по-евтин) и спедиторът отива при БДЖ, и иска да сключи договора, но от БДЖ заявяват, че не извършват жп превоз между тези населени места. Спедиторът сключва договор за автомобилен превоз, настъпват вреди – но той се освобождава от отговорност.

Следващо задължение на спедитора е да изпълнява указанията на доверителя относно избора на превозвач и относно използването на следващи спедитори. В тази хипотеза – ако спедиторът се отклони от тези нареждания на доверителя, за да се освободи, трябва докаже, че вредите биха претърпени, ако са изпълнени указанията.

Задължение на спедитора е и това да уведоми доверителя, ако установи, че опаковката на товара не е подходяща за съответния превоз (напр. товарът е чуплив).

Ако в СД е уговорено, спедиторът има задължение да застрахова товара. Приема се, че ако спедиторът не е застраховал товара, той дължи обезщетение на вредите, претърпени от доверителя от събитието, което е следвало да бъде предмет на застрахователна закрила.

Последното задължение на спедитора е задължението да се отчете пред доверителя – да му прехвърли правата по превозния договор, респ. да му предостави съответни получени от превозвача документи, респ. да му предаде върнати от превозвача надплатени превозни такси и други.

Задължения на доверителя.

Първото е задължение да оказва съдействие на спедитора, във връзка с изпълнение на поръчката, като във връзка с това задължение доверителят е длъжен да информира спедитора относно особености на товара. След това спедиторът да намери съответни подходящи и обособени по надлежния начин превозни средства (ако товарът е чуплив – да се предприемат мерки).

Да възстанови на спедитора направените от него разноски, във връзка с поръчката – разноски във връзка с разтоварване, натоварване на стоки, сключване на застрахователен договор и др.

За обезпечаване правата на спедитора, с оглед на 361/2 се приема, че възниква в негова полза законно заложно право, като има особености. Спедиторът може да упражни такова право, когато вещите са в негова фактическа власт. Получателят по договора за превоз е съответно спедиторът. Говори се за т.нар. адресен спедитор. Някои автори в литературата, с оглед на чл. 375 ТЗ приемат, че заложното право на спедитора може да се упражни от превозвача, с който той е сключил договора.

Както и при КД, така и при спедиционния договор спедиторът може да встъпи в изпълнителната сделка. Тоест самият той да извърши превоза. Така чл. 362 ТЗ изрично посочва, че възникват едновременно спедиционни и едновременно превозни отношения между спедитора и доверителя. Как се тълкува 362 ТЗ, във връзка с чл. 358, ал. 1, изр. 2 ТЗ? Спорът е: при КД в чл. 358/1 се регламентира правилото, че когато комисионерът встъпи в изпълнителната сделка, може да получи половината от уговореното възнаграждение. Това приложимо ли е при 362 ТЗ. Едни автори приемат, че следва да намери приложение 358/1 ТЗ, като съответно аргументът се извлича от 361/2 ТЗ – по отношение на неуредените въпроси при СД, се прилагат разпоредбите на КД. Другата група автори приемат, че когато спедиторът сам превози стоките той има право да си получи пълното възнаграждение по СД. Те приемат, че 362 ТЗ е специална правна норма по отношение на 358/2 ТЗ. При СД законодателят допуска спедиторът да се възползва от услугите на следващи спедитори, като не е необходимо съгласие, овластяване от страна на доверителя.

При СД, законодателят въвежда специална погасителна давност, която е едногодишна и се прилага само по отношение на вземания за обезщетение за вреди, във връзка с изпълнението на СД. По отношението обезщетението за разноски и вземането за обезщетение – общата 5 –годишна давност. Напр. вреди, които са претърпени от това, че спедиторът се е отклонил от дадените нареждания – ако напр. доверителят е възложил на спедитора да сключи договор за застраховка. Тези вреди може да са свързани и с вреди, причинени на предадения от доверителя на спедитора товар и др.

Въпрос 40. Договори за дружество. Договор за гражданско дружество. Дружество със съучастие Консорциум.

1. Договор за гражданско дружество.

1. Обща характеристика. Отграничения. Фингирана правосубектност

Днешния закон урежда частните дружества, в смисъл частично сдружаване, сдружаване за една определена дейност или група от дейности. Някога римското право е познавало частни и общи дружества. Такива дружества е познавал и стария закон. Днешния закон работи само с частното дружество. Терминът „гражданско дружество“ е легален – ТЗ. Така се противопоставя на търговските дружества.

Легална дефиниция на договора за дружество е в чл. 357 „С договора за дружество две или повече лица се съгласяват да обединят своята дейност за постигане на една обща стопанска цел”. Това е обединение на няколко лица – две или повече, обединение на тяхната дейност, с оглед постигане на някаква стопанска цел. То не е отделно лице – не ЮЛ.

Съществените елементи на този договор са общата цел, общата дейност, вноските. Характерни признаци са общата стопанска цел, общата стопанска дейност и намерението за сдружаване. Стопанска цел е целта за придобиване и разпределение на печалби. Тя е легално изисквана. Но не е печалбата единственото нещо, което може да бъде цел на дружеството. Целта ще бъде стопанска и тогава, когато обединението е създадено за създаване на материална основа, необходима за осъществяване на една задружна идея. Целта е стопанска, защото ако не би имало стопанска цел, понеже не е задължително да имаме и материални апорти, ще се получи така, че нямаме никаква материална, стопанска и имуществена основа, на която да изградим договора за дружество. Следователно, дружеството може да бъде както за съвместно осъществяване на някаква професия или на някаква придобивна дейност, така и за съвместна полза, която стопанска полза може да се състои, дори и само в създаването на материалната основа на една дружествена дейност (напр. канцелария – имуществени вноски за да може в почивката да пият заедно кафе; празнуване на 8 дек. – законът не го интересува кой първи се е напил на купона (Цвети). Целта, за която се сключва, трябва да е позволена от закона.

Характеристика на договора:

Многостранен – договор, при който волеизявленията са не насрещни, а успоредни. При двустранни договори волеизявленията са логически насрещни. При договора за дружество страните желаят едно и също нещо и затова правят еднакви изявления. Но си остава съглашение между две или повече лица, а не многостранна сделка, както твърди М. Павлова. Тук не са приложими са правилата на размените договори;
Организационен и престационен.
Възмезден – може да е без имуществени апорти в икономическия смисъл на думата. Например, сдружаване за правна помощ. Договорът е възмезден, защото не е безвъзмезден. Договорът е възмезден, защото в него не можем да намерим основанието едната страна да надари другата.
Консенсуален, което значи и неформален, но ще трябва да се съобрази с ограничението на свидетелските показания, ако хипотезата е такава, че да предполага след това вземане над определена стойност. С оглед данъчната регистрация е необходима писмена форма с нотариална заверка на подписите.
Договорът е intuitu personae, т.е свързан е с личността на съдружниците.
Комутативен, защото алеаторни са онези договори, при които едно бъдещо събитие, един шанс може да направи щото едната страна да спечели на гърба на другата. Или при който интересът не е известен към момента на сключването му. В РП алеаторен е онзи договор, при който се знае какво се дължи, но не се знае кой ще го дължи. Договорът е алеаторен когато между страните действа риска и шанса – не се знае коя от двете страни има по голяма изгода. При договора за дружество съдружниците или печелят или губят, но те правят това заедно – печелят или губят в тази пропорция, в която са уговорили да разпределят приходите и загубите. Никой не може да спечели за сметка на другия съдружник.
Каузален – обща стопанска цел или aquirendi causa;
Сделка на доверие.
С трайно действие.

По същността си договорът за дружество е неперсонифицирана форма на обединяване на лица и имущество. Има седалище, което се определя с договора или за такова се приема постоянният адрес или адресът на управление на първият посочен в договора съдружник.

Фингирана правосубектност. ГД^-о не е ЮЛ, но законодателството е фингирало неговата правосубектност по отношение на някои области на правото. Гражданското дружество е фингиран данъчен субект. То се облага по ЗКПО като ЮЛ. ЗЗК го урежда като ЮЛ. По същия начин то има и трудовоправна правоспособност, може да бъде работодател; и осигурителна правоспособност.

Отграничения:

ЮЛ – то е нов субект, което има самостоятелно имущество. Гражданското дружество е неперсонифицирано дружество. То не е отделна личност, различна от съдружниците си. Бидейки неотделна личност, ГД^-о няма собствено имущество. Дружественото имущество се оказва част от имуществото на съдружниците. По нашето право всички търговски дружества са персонифицирани. От ЮЛНЦ се отличава по целта си.
търговски дружества – те са ЮЛ, подлежат на регистрация, субекти са на ТП, видовете им са изрично уредени в ТЗ, участието в тях може да е само капиталово, може да са еднолични;
договор за груповия строеж – легално не е уреден. Според проф. М. Павлова, груповият строеж не е ГД^-о, защото целта му е много ограничена, по-конкретна и временна. За Конов това е вариант за договор за дружество.
съсобствеността – също имаме общо ползване на нещо. Разликата е очевидна: Съсобствеността не е средство за постигане на някакви цели (тя може да е възникнало случайно), каквото е дружеството. Съсобствеността е едно вещноправно състояние, което може да има причината си в различни неща – в наследяване и т.н. При съсобствеността има някакъв дружествен елемент, който е отчетен от чл. 31 и чл. 32 ЗС. Той създава тежести на съсобствениците, пропорционални на участието им в общата вещ и създаването на механизъм за управление на общата вещ. Има хипотези, в които вещта се купува общо, тъкмо като дружествена. Интересен е въпросът какво става ако имаме съсобственост и дружествен договор между съсобствениците. Отговорът на Конов е, че се прилагат правилата на ОП (всеки ще има 1 глас), защото правилата за управлението и участието в тежестите на съсобствената вещ по вещното право са всъщност онези субсидиарни правила, които ще важат по отношение на общата вещ когато тази вещ не е дружествен имот.
семейната имуществена общност – ГД^-о е възникнало по волята на страните и с оглед на това те да постигнат някакви свои цели. Съпружеската имуществена общност възниква по СК (императивно) и е безалтернативна.

Страни по договора. Страните са съдружниците. Общите правила за сключване на договора и за изисквания към страните важат. Трябва да са дееспособни ФЛ или правоспособни ЮЛ, ако ЮЛ с нестопанска цел, трябва да е предвидено в устава му. Трябва да могат да се разпореждат, ако ще внасят имущество и ще участват в разпределянето на печалбата. Ако са търговци, ще важат правилата за консорциума по чл. 275 ТЗ. За някои дружества може да има допълнителни изисквания, например адвокатско дружество.

По принцип след сключване на договора не се приемат нови съдружници, но ако е предвидено в договора е допустимо. Може да се предвиди и изключване. Дял на съдружник може да се прехвърли само със съгласието на всички останали. Това ще бъде една комбинация между цесия и поемане на задължение и прехвърлянето може да бъде както по отношение на трети лица, така и в крайна сметка и по отношение на съществуващ съдружник.

2. Вноски. Дружествен имот. Разпределение на печалби и загуби. Управление. Отношения с трети лица.

Принципът е свързаност на ползите и загубите. Вноските на съдружниците, разпределението на печалбите и загубите, както и управлението на ГД^-о са част от правата и задълженията на съдружниците. Правата и задълженията им са еднакви и са взаимни, а не насрещни.

Задължения на съдружниците:

Вноска – чл. 358 „За постигане на общата цел съдружниците могат да уговарят и вноски в пари или в други имоти.“ Вноските са факултативни, може и да няма такива. Вноските могат да бъдат само имуществени. Предмет на вноската може да са пари, цени книги, заместими вещи – те всички стават обща собственост на съдружниците. Според ал. 2 на чл. 358 „Внесените пари, заместими вещи и вещи, които се унищожават чрез употреба, са обща собственост на съдружниците. Всяка друга вещ се счита внесена за общо ползуване, ако не е уговорено друго”. Следователно апортите имат два режима – такива, които прехвърлят собственост върху всички съдружници (създават съсобственост) или такива, които дават само облигационно право на ползване (не вещно) на съдружниците върху внесената вещ. Закона предполага, че когато една вещ е потребима, тя е внесена само за обща собственост на съдружниците, но не пречи съдружниците да внесат за обща собственост и една непотребима вещ. Но ако не е уговорено друго, заместимите вещи стават общи, а останалите са внесени за общо ползване. Непарична вноска може да е и едно право: на ползване, вземане, индустриална собственост и др.

Ал. 3 урежда отговорността за недостатъци и лихвите в двете хипотези „Относно отговорността на съдружника за недостатъци на внесената вещ и за съдебното отстранение се прилагат съответно правилата на договора за наем на вещи, когато е внесена вещта за ползуване, и правилата на договора за продажба, когато е внесена вещта в собственост.“ Ако е уговорена вноски и тя е парична, при неизпълнение ще се трупа мораторна лихва. Ако вноската е свързана с прехвърляне на права, отговорността е като при продажбата. При отстъпване на ползването се прилагат правилата за наема. При вноска в бъдещ труд се прилагат разпоредбите на изработката.

Вноските на съдружниците и придобивната дейност на дружеството образуват т.нар. дружествен имот. Имуществените отношения между съдружниците са уредени на принципа: свързаност, реципрочност, общност на печалбите и на загубите. Дружествения имот се образува от упражняването на съответната дейност. Той се състои от активите и пасивите на дружеството. В актива ще влязат вещните права, придобити от дружеството, както и тези, които са станали общи вещи, поради внасянето им от съдружниците, както и всички вземания, налични пари и т.н. Този актив принадлежи общо и неделимо на съдружниците и в този смисъл, във вещноправната си част, са изключени правилата за собствеността. Изправени сме, вещноправно, пред една особена съсобственост, подобна на тази от семейната имуществена общност, която не може да бъде разделяна преди прекратяването на дружеството и излизане на съдружник. Аз не бих казал, обаче, че тя е бездялова, макар че дяловете не могат да се вадят от там.

Участие в загубите – чл. 361 „Ако не е уговорено друго, печалбите и загубите се разпределят между съдружниците съразмерно с техния дял. Недействителна е уговорката за изключване на някои от съдружниците от участие в загубите или в печалбите.“ Диспозитивното правило е участието да е според дела. Императивно е само правилото, че не може да има предварително освобождаване от това задължение.
За доверие и лоялност – да се търпят управителните действия на останалите участници, да не се извършва конкурентна на дружеството стопанска дейност, да не се разгласяват тайните на общата дейност и др.
За управление – управлява се с грижата на добър стопанин; чл. 360 „Решенията относно работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинство на гласовете“.

Права на съдружниците: най-общо може да се говори за право на дял. Делът от дружествения имот се определя в договора. При липса на уговорки, дяловете са равни чл. 359, ал. 2 „Ако не е уговорено друго, дяловете на съдружниците са равни“. Делът не е пропорционален на стойността на вноските.

Право на съсобственост – чл. 359 „Всичко, което е придобито за дружеството, е обща собственост на съдружниците.“ Дружественият имот е в особен съсобственост. Този имот може да се управлява и използва от всеки, но за общата дейност. Съдружникът може да иска своя дял от общата собственост само при излизане от дружеството или при прекратяването му.
Право на част от печалбата – чл. 361, ал. 1. Печалбата е тази част от дружествения имот, която подлежи на разпределяне след свършване на някаква операция или на някакъв период и покриване на задълженията. Разпределението на печалбите, по закон, диспозитивно следва разпределението на дяловете. Можем да се уговори и различно разпределение – дяловете са различни, но печалбата ще се дели по равно или пък приходите в друга пропорция. Допустимо е също така, да се уговори, че при различни операции, разпределението на приходите и на загубите ще бъде различно – в зависимост от източника или пък в зависимост от поемането на рискове. Забранено е обаче, да се изключи съдружник от печалбите или от загубите. Може да се уговори и допълнително възнаграждение.
Право на обезщетение за разноски и вреди – чл. 364 „Съдружникът има право да иска разноските, които е направил, заедно с лихви върху тях, и вредите, които е претърпял във връзка с воденето на дружествените работи.“ – actio pro socio. Разноските трябва да са във връзка с дейността на дружеството, върху тях има законна възнаградителна лихва. Вредите трябва също да са претърпени във връзка с общата дейност. За тях е необходимо и противоправно и и виновно поведение на друг съдружник. Отговорността е договорна и обхваща само предвидимите вреди. Изискуеми са от извършването им. Този иск наподобява actio mandati contrario.
Право на участие в управлението – Решенията на съдружниците относно дружествените работи се вземат с консенсус – чл. 360, ал. 1 „Решенията относно работите на дружеството се вземат със съгласието на всички съдружници, освен ако дружественият договор предвижда това да стане с мнозинство на гласовете. Всеки съдружник има право на един глас”. Всеки има право на един глас, когато в договора е предвидено вземане на решение с мнозинство. Ако дружествения договор предвижда решения да се вземат с мнозинство, това мнозинство не от стойността на дяловете, а от главите. Това правило е императивно. Всеки съдружник може да извършва и самостоятелно действия на управление, освен ако е уговорено друго чл. 360, ал. 2 „Ако не е уговорено друго, всеки съдружник има право да управлява. Но в този случай всеки от останалите съдружници може да се противопостави на действието на съдружника, преди то да бъде извършено. По разногласието решава мнозинството от съдружниците.“ Той управлява от свое име за сметка на останалите. Учредява се мандат, но не се дава пълномощно.

Отношения на дружеството с трети лица. „Ако не е уговорено друго, всеки съдружник има право да управлява… (чл. 360 ал. 2)“. Единственият орган на дружеството са съдружниците. Всеки съдружник има да сключва сделки за сметка на дружеството, т.е за сметка на общата дейност, за сметка на останалите съдружници. Това е косвено представителство. Съдружниците в дружеството нямат законна или от договора за дружество представителна власт.

От сделката, сключена с ТЛ^-а, права и задължения възникват за съдружника, който сключва сделката. Тези права и задължения обаче, са за сметка на дружеството във вътрешните отношения. Длъжник/ Кредитор на ТЛ^-а е само действащия съдружник. Но с оглед отчитането на операцията, резултатът ще трябва да бъде преразпределен между останалите съдружници. Всички съдружници могат да станат страна и да отговарят за тази сделка, ако са сключили сделката съвместно. Или пък, ако съдружниците са упълномощили някой от тях да ги представлява пред третите лица. При фингирана правосубектност, т.е. когато дружеството е данъчно регистрирано, то се изисква да има поне един управител – т.е. един съдружник да е упълномощен от останалите да действа от свое име за сметка на останалите.

Отговорността на съдружниците по отношение на общо поетите задължения към ТЛ^-ане е солидарна – те отговарят разделно. Съдружниците биха могли да се окажат солидарни длъжници, ако са участвали пряко или чрез представител в сключването на сделката, т.е ако са страни по сделката. Извън тези хипотези обаче, солидарна отговорност за съдружниците не възниква и дори кредитора да има претенция спрямо всички, защото всички те са участвали в сключването на сделката или са били представлявани – тяхната отговорност е разделна.

Искът на съдружника срещу останалите съдружници, чрез който се осъществява преразпределението на загубите е уреден в чл. 364 „Съдружникът има право да иска разноските, които е направил, заедно с лихви върху тях, и вредите, които е претърпял във връзка с воденето на дружествените работи”. Следователно, когато единия съдружник е сключил сделката чрез косвено представителство и само той е длъжник на третите лица, това, което той плати на третите лица, чрез actio pro socio ще бъде прехвърлено по отношение на останалите съдружници. Ответна, пасивна страна по този иск са всички съдружници за техните части от участието в загубите на дружеството. Този иск е аналогичен на иска на мандатаря срещу манданта, на иска на косвения представител по договора за поръчка по отношение на косвено представлявания.

2. Консорциум

1. Правна уредба и същност

Раздел I глава 18 от ТЗ – чл. 285-6.

То е договорно обединяване на търговци. Законът допуска да се обединяват всякакви търговци – включително ЕТ и кооперации. Целта е постигане на обща стопанска цел. Консорциумът се характеризира като хоризонтално ОТД – те запазват своята юридическа и икономическа самостоятелност в рамките на обединението. В практиката най-често се стига, когато е необходимо обединяване на повече капитали и усилия (опит, капацитет – физически и производствен) за реализиране на големи стопански проекти. Често се създават в банковото дело – с цел спазване на изискванията на максималните размери на финансирането, няколко банки се обединяват за финансиране. Обединяват се и търговци от различни сфери, когато за реализацията на проект са необходими знания и капацитет от различни сфери. Напоследък става модерно да участват консорциуми при обществените поръчки.

2. Правна форма на консорциума

ТЗ дава да се разбере, че консторциумът може да се създаде както в договорна, така и в неперсонифицирана форма (в резултат на обединяването на търговци е възможно да не се създаде ЮЛ – неперсонифициран консорциум, но възможно е в резултат на обединението да се създаде ново ТД).

ТЗ препраща към съответните разпоредби, когато се създава персониран консорциум – не се предвижда ограничение за този вид. В практиката – обикновено капиталово ТД, защото когато участниците органичават отговорността си до размера на капитала. Няма пречка и да е персонално – ще носят неограничена отговорност. Неперсонифицирания консорциум – препраща се към гражданското дружество – чл. 357 и сл. от ЗЗД с всички последици от това – солидарна и неограничена отговорност, съвместното придобиване на права и задължения, съвместното придобиване на имущество, трябва в договора да се уредят всички въпроси. Изисква се във всички случаи – неперсонифициран или не – данъчна регистрация.

3. Холдинг

3. История и същност

Произтича от to hold – държа – в същността на холдинговата структура е притежанието на участия на ТД в други ТД. За разлика от консорциума, холдингът е вертикално обединение на ТД – ТД участват едно в другио. Получава се обединяване на основата на участие едно в друго и структурата се оформя като пирамида .

Определенията на нашия ТЗ – много оскъдна уредба и на места нелогична. Нейните корени според авторите на ТЗ са в уредбата на Херцогство Люксембург от 1929 г. и това обяснява някои особености. Онзи закон действа и днес, но дефинициите са за данъчно облагане.

За да имаме холдинг, трябва да имаме 2 вида дружества – холдингово дружество и поне едно или повече дъщерни дружества.

Дефиницията по ТЗ – чл. 277 (1). Холдинговото дружество може да има само формата на капиталово ТД (ООД, АД, КДА). То се отличава с т.нар. специфична холдингова цел – да участва в други ТД или в тяхното управление. Законът ни не работи с понятието с цел на ТД, за разлика от HGB. Синонимите са извършване на търговска дейност и … . Специфичната му цел е да участва в други дружества (да участва в капитала им; да участва като съдружник) и да участва в управлението им (да участва в оперативното управление на ТД, което влияе на вземането на решения от органите на ТД).

Специфичната холдингова цел се реализира с неговия предмет на дейност – чл. 278 от ТЗ имаме примерно изброяване. (2) – забрани за холдинговото дружество. Тези забрани нямат абсолютно никакъв смисъл. Холдингът не е субект, който изпълнява публични функции, публични инвеститори. Тази забрана произтича от Люксембургския закон от 1929 – относно данъчното облагане. Според днешната ситуация те са безсмислени.

ТЗ изисква поне 25% от капитала на холдинга да е пряко инвестиран в дъщерни дружества. Пряко инвестиран – сума на тази стойност да бъде внесена като участия в капитала на дъщерни дружества.

За да имаме холдинг, на второ място, трябва да има поне 1 дъщерно дружество. То е определено в (3). То може да е всеки вид ТД. По-логичното е и дъщерното да е капиталово. ТЗ работи с термина участие в капитала à могат да са само капиталови. Един холдинг може да създаде и персонално дружество.

Холдингът трябва да притежава поне 25% от капитала на дъщерното дружество;
Холдинговото дружество да има право да определя повече от ½ от членовете на управителния орган на дъщерното дружество.

Тези изисквания са алтернативни. Законът казва пряко или непряко.

Имаме особена взаимосвързаност на основание участие в капитала им или в участие в управлението на дъщерните дружества.

4. Кога имаме холдингово обединение / холдингова група?

Когато имаме холдинг и поне 1 дъщерно дружество – холдингова група. В холдинга нямаме обединение на акционерите/съдружниците, а е обединение на холдинга и дъщерните дружества. При холдинга имаме дружества, при които взаимовръзката е на участие 1 в друго. Когато дъщерните дружества участват в следващи – те са внуци, може да има и правнуци. Siemens има около 3000 дъщерни дружества. Така се постига ефектът на пирамидална структура. Индиректно холдинговото дружество може да контролира много по-голям капитал, отколкото самото то е инвестирало.

То е обединение на множество ТД на дружественоправна основа – участието в капитала – участие на дружествата едно в друго. Тя никога не е ЮЛ. Тя е поликорпоративен правен субект – често холдинговите групи действат като едно цяло икономически, поради това те се възприемат като 1 икономически субект, независимо от това вътрешните дружества запазват юридическата си самостоятелност.

Холдинговите групи са форма на концентрация на капитала, под 1 шапка се поставят множество ПСубекти и множество капитал. Формата на холдингови образувания е формата, в която се разпростират мултинационални корпорации – възможност в различни юрисдикция. Междинен холдинг – международни компании позиционира участието си в други холдингови дружества.

Холдинговите структури са типично явление след 90-те години. Холдинговите структури са подходящи за дружества с диверсифицирано разпределение на риска.

Холдинговото обединение се различава от предприятията с клонова структура. При последните имаме 1 правен субект, при който само териториално имаме различни клонове. Субектът е 1, защото клоновете нямат юридическа самостоятелност.

Преобразуване на ТД. Когато имаме вливане и сливане – концентрация в 1 ЮЛ, а при разделяне и отделяне имаме фекетът на холдингова структура, но имаме промяна в правосубектността. Възникват нови субекти и имаме правоприемство. При холдинговото обединение – множество ПСубекти, няма промени в правосубектността по реда на универсално правоприемство.

5. Как възниква холдингът?

Можем да говорим за първично и вторично учредяване на холдингово обединение. Първично – първо холдинговото дружество и след това инвестира капитала си в дъщерни дружества (то ги учредява или придобива дялове от съществуващи дружества). Другият вариант – съществуват независими ТД и техните съдружници апортират дяловете си в новоучредено дружество (холдинг). Така е възникнал исторически холдингът – тръстовите обединения в САЩ. Антитръстовото законодателството законодателство – причината за възникването му са холдинговите групи, които тогава са се опитвали да ги контролират.

6. Последици от холдинговата структура

Чл. 277 – определение. Чл. 278 – предмет на дейност. Правни последици от това, че имаме холдингова структура. Тя може да възникне без значение дали е регламентирана, или не. Няма НА, който да забранява участие на едно ТД в друго. Холдингови групи възникват на базата на дружественоправния инструментариум без значение дали са регламентирани. Въпросът е как се отнася законът към тези обединения.

Първоначално, те са били регламентирани à прилагал се е специален данъчен режим. Законът ни допуска да извършва както чистата холдингова дейност, така и извършването директно на стопанска дейност. Чл. 279 – преди да бъде отменен е предвиждал специален данъчен режим за холдинговите дружества. Единствената ППоследица, която ТЗ предвижда е възможността за кредитиране вътре в групата. Холдинговото дружество може да отпуска кредити на дъщерните дружества, а те могат да правят депозити в холдинговото дружество. Относно банковата дейност – холдингът е изключение от забраната. ТЗ има 2 количествени ограничения – размерът на кредитите не може да надхвърля 10 пъти капитала му, а депозитите – не може да надхвърля 3 пъти техния си капитал.

4. Икономически групи

Те представляват обединение на ТД, които възникват независимо дали са регламентирани, или не. Те са квалифициран случай на проявление на дружественоправните институти.

Икономическа група (групировка). Концерн има в германското право. В англоезичния правен кръг – group of companies. Това е понятието, което започва да се използва през последните години в ЕС.

При икономическата група имаме обединение на множество търговци, които са икономически зависими, тъй като се намират под единно ръководство или под контрола на едно дружество или на едно лице. Характерна взаимовръзка е наличие на контрол.

Тук контрол има значение на възможност за упражняване на решаващо влияние. Това е най-често срещаното определение на контрол. Решаващо влияние означава възможността да се предопределят решенията на органите на дадено ТД или да се влияе на тях. По този начин и намеса върху оперативното управление на дружеството. То не трябва да е инцидентно, не трябва да е някакво влияние. Разбирането на ПЕС – решаващо влияние – такова, което детерминира решения на зависимото дружество и се възприема, че е достатъчно да е налице възможността за упражняване на такова влияние, а не фактическото му упражняване.

Кога е налице контрол?

Наличието на отношение на обвързаност се осъзнава от законодателството ни. Всички НА, приети след 2000-та година съдържат в ДР дефиниция на понятието контрол. ДР на ТЗ – чл. 1в – през 2007 се дефинира понятието контрол. Наличие на контрол – когато 1 лице притежава повече от ½ от гласовете на ОС на дружество. Наличие на контрол е налице, когато 1 лице не директно притежава, но може да контролира тези гласове на базата на клаузи в дружествения договор/устав или споразумение със съдружниците. Контрол имаме и когато контролиращото дружество може да определя повече от ½ от управителния или надзорния орган на зависимото дружество. Контрол имаме и винаги, когато съществува възможността да се упражнява правото да се упражнява влияние …. (тука е от члена – прочетено).

При холдинга ни стигат 25% участие или контролното право да се определят повече от ½ от членовете на управителния орган. При икономическата група – 51% от гласовете на ОС на дружеството. Когато отношението между холдинга и дъщерното дружество покрива някой от критериите по чл. 1в от ДР на ТЗ – характеризираме го като икономическа група.

Застрашени потенциално са при управление в интерес на групата, а не на зависимото дружество:

Зависимото дружество;
Малцинствените акционери в зависимото дружество;
Неговите кредитори.

Защитни мерки:

Изискване за съставяне на консолидирани финансови отчети. ЗСчетоводството го изисква – представя икономическото състояние на групата като едно цяло. За целите на информираност на кредиторите и на акционерите – консолидирани финансови отчети;
При свързаните лица – сделките между тях да се сключват при пазарни условия, за да могат да се избегнат заобикаляния на данъчния закон.
Специализирани групи – двата специални закони ЗКИ и КЗастраховането имат специални правила по отношение на групата и се преценяват от нея освен на ниво отделна банка те се преценяват и на групово ниво;
ЗЗК – концентрация е включването в икономическа група. Затова подлежи на контол от КЗК, когато са налице законовите предпоставки за това. КЗК разглежда последователно икономическите групи като едно цяло.

Има законодателства, които стигат до край чрез тълкуване на СП неограничена отговорност на холдинговото дружество. Това не е записано никъде, но така го правят. Това е изключение с примерът за Swiss Air и Swiss Trade. На нашият съд ще са му необходими поне 30-40 години, за да стигне до това разрешение.

Въпрос 41. Договор за превоз – обща характеристика и видове. Превозни документи. Задължения на страните. Отговорност.

1. Понятие и видове. Сключване и форма на договора. Правно положение на получателя. Превозни документи – товарителница, товарителен запис, коносамент

ДП е договор, по силата на който превозвачът се задължава да превози срещу възнаграждение до определено място товар, пътници или багаж. По отношение на ДП – една от най-богатите нормативни уредби – ТЗ, Закона за автомобилните превози, ЗЖПТранспорта, закона за гражданското въздухоплаване, КТК. И в практиката по-скоро се прилагат специалните закони.

ДП – възмезден, двустранен. Посочва се, че е абсолютна търговска сделка (обратно А. Антонова).

Видове ДП. В зависимост от предмета бива ДП на товари (товарът се разглежда като движима вещ в или извън търговския оборот – не можем да кажем, че е равностойно на стоката). ДП на товари е в две разновидности – превоз на товари в определено количество, при който договор стоките се превозват в съответни цистерни, вагони и др. С оглед ЗЖПтранспорта – следващата разновидност е превоз на колетна пратка – тя е една или няколко движими вещи, които имат отделни опаковки и натоварването на този товар на превозното средство става винаги от превозвача.

Следващ вид ДП – договор за превоз на пътници.

Договор за превоз на багаж.

В зависимост от използваното превозно средство – бива договор за автомобилен превоз, за ЖП-превоз, за въздушен превоз, за крайбрежен превоз, за морски превоз и за комбиниран превоз.

Страни по договора за превоз. Едната страна е превозвач – това е търговец, който, съгласно специалните норми, е получил лиценз за извършване на съответния вид превоз. Всеки от специалните закони си въвежда изисквания. При договор за превоз на товари насрещната страна се обозначава като товародател или изпращач. Това може да е ФЛ или ЮЛ, може да има или да няма вещни или облигационни права по отношение на товара, без значение е дали това лице сключва договора от свое или от чуждо име, от своя или за чужда сметка. Товародател може да се яви търговски пълномощник, търговски представител, спедитор и т.н.

При договор за превоз на пътници насрещната страна е пътник – ФЛ, може да бъде непълнолетно, може да е пълнолетно. Ако е непълнолетно ДП се сключва съгласно изискванията на ЗЛС. Страна е пътник.

Сключване на договора. Инициативата винаги се поема от товародателя, респ. пътника. При ЖП-превоза, съгласно 80 ЗЖППревоз договор за превоз на товари се счита сключен след като превозвачът приеме товара в отправната гара. Съгласно чл. 72 ЗЖППревоз договорът за превоз на пътници се счита сключен от момента на получаване на билета от пътника (тези договори са реални следователно). Останалите договори за превоз се приема, че са консенсуални.

При ДП законодателят не казва изрично, че е формален, но предвижда издаването на съответни превозни документи. Какви документи за издават при ДП на товари. При автомобилния, ЖП-превоза, въздушния и крайбрежния превоз по вътрешни водни пътища се издава товарителница. Законодателят при различните видове превоз различни лица я издават. При въздушния превоз и при крайбрежния превоз по вътрешни водни пътища товарителницата се издава от превозвача при приемане на товара. При автомобилния превоз товарителницата се изготвя в три еднообразни екземпляра от изпращача и се подписва и подпечатва и от двете страни (т.е. и от превозвача). Чл. 53 ЗАП определя минимално съдържание на товарителницата. При ЖП-превоза товарителницата се изготвя и подписва от изпращача и се предава на превозвача. Отново чл. 84 ЗЖПТ определя минимално съдържание на товарителницата. При ЖП-превоза се изготвя и подписва от изпращача и се предава на превозвача.

Правно значение на товарителницата. Тя има доказателствено значение относно сключването на договора и неговите условия. Това значение на товарителницата е разширено при ЖП превоза – там тя служи като доказателство за относително добро състояние на товара и на опаковката му. Когато товарът е натоварен от изпращача, тя има такова доказателствено значение ако превозвачът е проверил този товар и е отбелязал резултатите от проверката в самата товарителница. При автомобилния превоз, съгласно параграф 1, т. 30 ДР на закона за автомобилните превози товарителницата има значението на товарителен запис по смисъла на чл. 371 ТЗ. Тоест представлява ценна книга.

Товарителен запис – следващ вид превозен документ. Издава се при автомобилен превоз, приема се че по правното си същество може да бъде или поименна ценна книга или ценна книга на заповед, налична ценна книга. Материализира две права – правото да се получи товарът и правото да се разпореди лицето с него. Във връзка със ЗАвП се приема, че по смисъла на 371 товарителният запис следва да се подпише от двете страни. Обикновено когато става дума за ценна книга – обикновено носи подписа само на едното лице по ПО-то.

Следващият документ при договор за превоз на товари е коносаментът. Такъв се издава или при крайбрежния превоз по вътрешни водни пътища или при морски превоз. В чл. 110 КТК законодателят посочва съдържанието на коносамента, т.е. неговите реквизити. От тълкуването на 110, вр. 115 се прави изводът, че коносаментът е ценна книга, която може да бъде издадена в три разновидности – поименна, на приносител, или като ценна книга на заповед. Особеното при него е, че законодателят въвежда презумпция, съгласно която, ако в самия документ не е определен видът на коносамента или той е издаден на заповед, без да е посочено името на получателя (на бенефициера), се счита, че той е издаден на заповед на изпращача. Тази презумпция е необорима (свързана е с възникването на материални права).

Като ценна книга коносаментът материализира правото на собственост върху товара, правото на съответното лице да се разпорежда с него, включително да го залага. Материализира правото да получи товара. Коносаментът се прехвърля по съответния прехвърлителен способ за съответната ценна книга. При джирото – особеност – джирото при коносамента няма гаранционно действие. Тоест джиратарят няма регресни искове спрямо джиранта. А това е логически обяснимо. Регресни искове – значи да иска да получи стоката, а тя есе превозва на кораб и няма как да бъде предадена.

При договор за превоз на багаж – превозен документ. С изключение на въздушния превоз, се издава т.нар. багажна разписка. При морския и крайбрежния превоз багажната разписка има доказателствено значение относно багажа, предмета му, вида на багажа; относно датата на приемане; относно неговото назначение. При ЖП-превоза багажната разписка има удостоверително значение относно количеството, вида и местоназначението на багажа. Има и доказателствено значение относно сключването на договора за превоз на багаж. При автомобилния превоз багажната разписка установява принадлежността на багажа към пътника. При въздушния превоз се издава т.нар. багажна квитанция – има доказателствено значение относно сключения договор.

Документите, които се издават при договор за превоз на пътници. Основният документ е билетът. При автобусен и ЖП-превоз може да се издават както индивидуални, така и колективни билети. При тези два вида превоз билетът може да е поименен, може и в него да не е обозначено името на пътника. Ако билетът не е поименен, той може да се преотстъпва до момента на започване на превоза. Билетът е превозен документ – има доказателствено значение за сключването на договора. Същевременно преотстъпването означава прехвърляне на правата по договора за превоз.

При автомобилния превоз освен билети като превозни документи могат да се издават и т.нар. карти за автомобилен превоз. Особеното е (не е уредено в специалните закони) последните 5 години – билетът може да се издава и в електронна форма – да е налице т.нар. електронен билет. Има разлика при издадения при въздушен превоз и автомобилен превоз и метро. Е-билети при въздушния превоз се издават по е-мейл в електронна форма. При автомобилен превоз и метро са под формата на пластмасова карта, в която са зададени съответен брой е-билети.

Правно положение на получателя

Получателят се определя обикновено от страните при сключването на договора, като получателят се посочва в товарителницата, респ. в коносамента, с изключение на коносамент на приносител. Правното положение на получателя се разграничава в зависимост от това дали изпращачът, респ. превозвачът са предоставили товарителницата, респ. коносамента на получателя. До момента на получаване от страна на получателя на товарителницата, респ. коносамента се посочва, че неговото правно положение има неокончателен характер. Т.е. до този момент изпращачът може да нареди на превозвача да предаде товара на друго лице. С оглед на тази особеност се прави заключението, че получателят няма статута на трето ползващо се лице. До този момент, в полза на получателя не възникват никакви права по превозния договор.

След като получателят получи товарителницата, респ. коносамента, той встъпва в превозните ПО-я, като за него възниква задължение да получи товара, да плати разходите по разтоварването му. Приема, се че в ДП може да бъде уговорено той да поеме разходите и по натоварването. Ако не е платена превозната цена, той дължи нея – 372/2 ТЗ.

2. Права и задължения на страните по превозния договор. Превоз на багаж. Отговорност на превозвача

Ще се разглеждат отделно.

Права и задължения при ДП на товари. Задължения на товародателя, респ. на изпращача. Първото задължение на товародателя е да предаде товара на превозвача. Приема се, че това означава предаване фактическата власт върху товара. Товародателят има задължение да предаде товара в състояние, годно да издържи превоза, т.е. в съответна подходяща опаковка. Когато превозвачът установи, че опаковката е неподходяща, той може да откаже да приема товара и да откаже да извърши превоза, но може да се съгласи, ако товародателят декларира писмено, че вредите, които биха настъпили, вследствие неподходящата опаковка, ще са за негова сметка.

Товародателят следва да предаде на превозвача документите, необходими, за да достигне товарът до получателя. На превозвача винаги му се предоставя екземпляр от товарителницата.

Следващо задължение – да плати уговорено възнаграждение, като превозните цени се означават с понятието навло. Макар че понятието навло е свързано предимно с морския превоз, може да се обобщи за всеки вид ДП.

В тежест на товародателя може да възникне задължение да плати допълнителни такси, свързани с натоварването на товара на превозното средство, неговото измерване и други.

Задължения на превозвача. Основното задължение е да извърши превоза в уговорения срок, като съхрани товара в количествено и качествено отношение.

Следващо задължение на превозвача е да избере най-краткия път, съобразно вида превоз.

На следващо място, превозвачът е длъжен да изпълнява допълнителните нареждания на товародателя относно връщане на товара или предаването му на друг получател.

Превозвачът има задължението да пази товара от момента на получаването му до предаването му на получателя, като ако получателят не бъде открит на посочения в съответните превозни документи адрес или не се яви да получи товара превозвачът е длъжен да предаде товара за пазене на трето лице, за сметка на товародателя и своевременно да го извести за това.

Когато товарът са бързоразвалящи се стоки може да се продадат за сметка на товародателя (от превозвача) – не е ограничен способът за извършване на продажбата.

Превозвачът е длъжен да уведоми получателя за пристигането на товара и е длъжен да му го предаде. Като мястото на предаване зависи от вида на превоза и уговореното в договора. Това може да е получаваща гара или пристанище, може да е склад на получателя. При ЖП и морски, крайбрежен превоз – пристанището или гарата. При автомобилния превоз – склад на получателя.

В полза на превозвача по отношение на обезпечаване на вземанията му по ДП възниква законно заложно право, което е противпоставимо както на товародателя, така и на получателя. Законодателят предвижда, че когато превозът е осъществен от няколко превозвачи заложното право на всеки един от тях се упражнява от последния превозвач.

Отговорност на превозвача при превоз на товари. Първо, превозвачът отговаря при цялостно погиване на товара. Такова е налице при физическо унищожаване при изгаряне, изтичане, счупване и други.

Превозвачът отговаря при частична липса на товара, като тази частична липса може да се изразява в частично погиване или частично изгубване на товара.

Превозвачът отговаря при увреждане на товара – т.е. при влошаване на неговите качествени показатели. Ако влошаването има за последица изгубване качествата на товара, така че той не може да бъде използва, е негоден да бъде използван, съгласно неговото предназначение – е налице пълната му липса.

На следващо място, превозвачът отговаря при изгубване на товара и при закъсняло изпълнение, закъснял превоз и забава.

Отговорност на превозвача не възниква при следните хипотези: Ако съответното изгубване, погиване, повреждане, липса на товара или забавено изпълнение се дължи на непреодолима сила. Превозвачът не отговаря и ако увреждането или липсата на товара е вследствие на специфичните му качества – за обичайните фири на този товар.

На последно място, превозвачът не отговаря ако вредите са вследствие на некачествена опаковка и товародателят писмено е поел тази отговорност.

За да се реализира отговорността на превозвача, товародателят, респ. получателят следва да са го уведомили в едномесечен срок от констатиране на съответните липси или повреди. Приема се, че става въпрос за преклузивен срок.

Законодателят въвежда специална погасителна давност по отношение на отговорността на превозвача, като общата разпоредба се съдържа в чл. 378, т. 1 ТЗ. Специални правни норми се съдържат в Закона за ЖП превоз, респ. в ЗГВ, в КТК – те се отклоняват от тази давност. За да възникне отговорност за превозвача, по отношение на която ще се приложи 1-годишна погасителна давност (ТЗ) предпоставка за това е товародателят или получателят да е възразил в 1-месечен срок от констатиране на липсите или повредите.

ДП на пътници – превозвачът се задължава да превози пътника и багажа му от определено място до друго място. Той обичайно се извършва по предварително определено разписание.

Задължения. Задължения на превозвача. Първото задължение е да превози пътника по определения маршрут.

Има и задължение да осигури подходящи удобства и сигурност според вида на превозното средство.

Задължение на превозвача да спази определеното разписание.

Задължение на пътника – да спазва определен ред по време на превоза в определеното превозно средство. Основното задължение е да заплати билета – да плати съответното възнаграждение.

Отговорност на превозвача относно живота, физическото и психическото увреждане на пътника – когато то е причинено по време на превоза и когато пътникът е слизал или се е качвал на определеното превозно средство. Има освобождаващи обстоятелства – превозвачът не отговаря при непреодолима сила, но съгласно специалните норми той носи отговорност при случайно събитие. Превозвачът не носи отговорност ако увреждането е вследствие на поведение на пътника, което не отговаря на обичайното поведение. Например той се е напил и не е успял да слезе както трябва от превозното средство.

На следващо място се приема, че отговорността на превозвача отпада ако увреждането е вследствие поведение на трето лице, което превозвачът въпреки проявената от него грижа не е могъл да избегне или въпреки проявената от него грижа не е могъл да предотврати последиците му – визира се по-скоро хипотеза на ПТП.

В чл. 378, т. 2 ТЗ се съдържа обща разпоредба по отношение на отговорността на превозвача при смърт или телесна повреда на пътника. Исковете в тази насока се погасяват с 3-годишна давност.

Специални давности, в отклонение на чл. 378 – са уредени в КТК и ЗГВ (2-год. давност, различни моменти на течение и др.)

Не се визира хипотезата, когато по силата на ДП на пътници превозвачът превозва личен или ръчен багаж – превозът на багажа е сключен в цената на билета. Багажът се приема, че е под контрола на пътника и затова превозвачът не отговаря, при повреждане, изгубване и др.

Превоз на багаж – такъв може да се сключи между пътника и превозвача, като по силата на този ДП превозвачът се задължава срещу възнаграждение да превози определени вещи на пътника в съответни помещения (багажни помещения) със същото превозно средство, с което пътува лицето. Такъв договор може да се сключи само от пътник, снабден с билет за това превозно средство. С оглед на това този договор се определя като несамостоятелен договор. И той винаги е несамостоятелен. Иначе – ДП на товари.

Отговорност на превозвача при превоз на багаж, въз основа на този несамостоятелен договор. Той отговаря за цялостна или частична липса или за повреда на багажа.

Освобождаващи обстоятелства – при непреодолима сила и както при ДП на товари – ако увреждането, липсата, са вследствие на естеството на багажа или са вследствие на дефекти на самия багаж.

При превозните договори специалните правни норми уреждат съответни рекламационни производства. Последните са правила за доброволно уреждане на споровете между превозвача и насрещната страна. Рекламацията се подава от лицето, което има иск за обезщетение срещу превозвача, като тя се подава в писмена форма и в нея следва да се посочи предметът на рекламацията – че се е изгубил багажът, че липсва, че се е повредил; следва са се посочи и исканата сума; както и доказателства за претенцията. Подробно са разработени тези производства в специалните закони. Общ принцип е, че по време на всички видове рекламационни производства спира да тече давността за предявяване на исковете за обезщетение, за вреди.

Специфично действие е регламентирано при рекламационното производство при морския и крайбрежния превоз. Там законодателя определя рекламационното производство като предпоставка за предявяване на иск за вреди, т.е. при автомобилния превоз – може и директно да се предяви иск пред съда; при морския и крайбрежния превоз, без рекламация не може да се пред иск пред съда. Сходна правна уредба има при въздушния превоз – там е предвидено, че пред съд може да се предяви иск за вреди само за сумите, които не са удовлетворени от превозвача в рамките на рекламационния срок. Т.е. пак първо трябва да се мине през рекламацията. Т.к. са много специфични, има срокове, през които следва да се осъществи рекламацията (по-къси са от давностните – напр. 1- или 2-месечен).

Въпрос 42. Застраховки – понятие и видове. Имуществено застраховане. Застраховка „Гражданска отговорност“. Лични застраховки.

1. Застрахователно право – понятие и източници. Застраховател, презастраховател, застрахован, застраховащ

Какво е застрахователното право? Това е съвкупност от правни норми, които регламентират възникването, функционирането и прекратяването на застрахователи, презастрахователи и застрахователни посредници, както и правни норми, които регулират отношенията между тези субекти и т.нар. потребители на застрахователни услуги. С оглед на това определение в правната литература правните норми са в два под-дяла – публично/устройствено застрахователно право – правни норми, които регулират възникване, функциониране и прекратяване на застрахователи, презастрахователи и застрахователни посредници, респ. правни норми, които регулират държавния надзор върху тяхната дейност. Специфичното е, че преобладаващо нормите по тези въпроси са императивни правни норми и в голямата си част са административни правни норми. Вторият дял на ЗП се обозначава като частно (договорно) застрахователно право – нормите, регулиращи отношенията между посочените субекти и потребителите на застрахователни услуги.

Източници. Когато се има предвид източници, се има предвид източници на ЗП като обективно право. Наред с това в литературата се говори за източници на застраховат ПО-е.

Това са: КЗ, Закона за КФНадзор, Закона за експортното застраховане, КТКорабоплаване (морска застраховка). Подзаконови НА-ве, издавани от КФН – наредби на комисията. Основно тези наредби на КФН са свързани с изисквания за собствени средства, граници на платежоспособност, капиталова адекватност, поддържане на гаранционен капитал.

Основният субект в ЗП е застраховател. Съгласно КЗ застраховател може да бъде акционерно дружество, кооперация, застраховател от трета държава чрез клон, регистриран по търговския закон (по 17а ТЗ), застраховател от държава членка, при условията на установяване, респ. свобода на предоставяне на услуги. Контролният орган трябва да уведоми КФН.

Застраховател – местно ЮЛ – АД или кооперация, която осъществява дейност по застраховане. Най-общо – застраховането е дейност по образуване, функциониране и управление на застрахователен фонд. Застрахователният фонд се определя като паричен фонд, набиран от вноски на застраховани лица, от който фонд при настъпване на предвидени в закона събития или условия застрахователят изплаща застрахователни суми или застрахователни обезщетения.

Дейността по застраховане е търговска дейност.

КЗ въвежда няколко общи изисквания към застрахователите. Първото е свързано със спазване на принципа за доброволност на застраховането. На следващо място законодателят ограничава дейността на застрахователя до застраховане и сключване на отделни видова застраховки. Извън тази дейност застраховател не може да извършва друга търговска дейност. На следващо място, има изискване застраховател да не може да осъществява едновременно животозастраховане и имуществено застраховане, с изключение на застраховка злополука. Застраховател, който осъществява имуществено застраховане, може да осъществява и животозастраховане. Общо изискване е и това за лиценз. Лицензът се издава от КФН. Законодателят регламентира две разновидности на лиценз. Първата се определя като първоначален лиценз – може да бъде за извършване изобщо на дейност по застраховане или за сключване на отделни видове застраховки, или за част от рисковете по съответни застраховки. Законодателят приема, че изчерпателно са изброени видовете застраховки в приложение 1 към КЗ. Напр. предмет на застраховка ГО могат да бъдат МПС, плавателни и въздухоплавателни средства. И предмет може да бъдат само МПС например.

Допълнителен лиценз – издава се, когато застрахователят иска да разшири своя предмет на дейност.

Лицензът по характера си представлява индивидуален административен акт.

При лицензионното производство КФН осъществява проверка и по законосъобразност и по целесъобразност – не може отказът да се обжалва пред ВАС.

Наред с общите, законодателят въвежда и специални изисквания. Към застрахователно АД – специални изисквания. Първото е свързано с наименованието. То следва задължително да съдържа означение „застраховане“ или друг равнозначен термин на български или чужд език (обикновено транслитерация). По отношение на размера на капитала – следващо изискване – прави се разграничение в зависимост да ли се извършва – ч. 82 – минималният размер на капитала е 4 400 000 лева (без подробности да се конкретизират).

Законодателят изисква целият записан капитал да бъде внесен, към момента на подаване на заявлението за получаване на лиценз.

Отклонение от ТЗ – във връзка с вноските. Има възможност вноските да бъдат единствено парични.

Акциите на застрахователното АД – самият закон ги определя като поименни безналични акции, които дават правото на един глас. Приема се, че няма пречка тези акции да бъдат привилегировани акции (вкл. даващи право на допълнителен дивидент), но не могат да бъдат многогласни привилегировани акции.

Акционерите – КЗ доразвива проценти, изпада в подробности. Акционер, който иска да притежава 10 и над 10 на сто от акциите в застрахователно АД, следва да получи одобрение от заместник-председателя на КФН, ръководещ „Застрахователен надзор“.

Взаимозастрахователна кооперация – специфики (в сравнение със ЗК). Наименованието – както при застрахователно АД, следва да включва обозначение застраховане или друг равнозначен термин. КЗ въвежда изрична забрана в наименованието ѝ да се включва името на член кооператор.

Член кооператори – КЗ въвежда изискване за учредяване на такава кооперация от минимум 500 ФЛ. Изрично се предвижда, че член кооператор трябва да е лице, навършило 18 години и да е дееспособно лице (да не е поставено под запрещение).

Законодателят обуславя възникването на членственото ПО-е от възникването на застрахователно ПО-е. За да стане член кооператор, трябва да сключи застраховка от предлаганите от кооперацията.ь

Ако не е уговорено друго в устава на кооперацията, тя следва да води отделни баланси по отношение на сключваните от нея видове застраховки. Идеята е сумите, които се наберат да отиват само при съответния вид застраховки.

Презастраховател – АД-во, което осъществява дейност по презастраховане. С оглед на нормативна уредба има няколко вида – 1) пасивно презастраховане. То е прехвърляне на всички или на част от застрахователните рискове в открити от застраховател на презастраховател. 2) активно презастраховане – поемане по силата на договор на всички или на част от рисковете, покрити от застраховател, срещу отстъпване на застрахователна премия. В зависимост от обема на презастраховането, се говори за общо презастраховане –прехвърлят се, поемат се рисковете по всички сключени от друг застраховател договори; специално презастраховане – прехвърлят се, респ. – поемат се, рисковете по определени договори. В това число – поемането на част от риска по конкретен договор. Когато предмет на договора е на висока стойност – практически.

За първи път КЗ у нас регламентира фигурата на т.нар. каптивен презастраховател – застраховател, контролиран от финансово предприятие, което обаче не е застраховател или контролиран от нефинансово предприятие, който осигурява презастрахователно покритие на лицата, които го контролират или на лицата от групата, в която той участва. Обикновено той е АД и той на практика е обичайно дъщерно дружество на друго ТД, което го контролира. Идеята: по принцип застраховането и презастраховането е търговска дейност (цел: извличане на печалба). Когато има застрахователна премия – част от нея отива за печалба на застрахователя. В случая част от премиите, отиват за формиране на печалбата на презастрахователя, а не на застрахователя.

Потребители на застрахователни услуги. Това понятие обхваща на първо място застраховател.

Застраховател – пар. 1, т. 1 ДР КЗ. Застрахованият е ФЛ или ЮЛ, чиито имуществени или неимуществени блага са предмет на застрахователна закрила. Застрахованият е лицето, което сключва договора, плаща застрахователната премия и при настъпване на застрахователното събитие или друго условие има право да получи застрахователно обезщетение или застрахователна сума.

Трето ползващо се лице – това е лице, посочено в застрахователния договор, което има право да получи част или изцяло съответното застрахователно обезщетение, респ. застрахователна сума. Такова може да има както при лични застраховки (в полза на трето лице), така и при имуществени застраховки (при лизинг, при комисионен, при превозен, при спедиционен договор).

Трето увредено лице – тази фигура се среща при застраховка гражданска отговорност, вкл. застраховка професионална отговорност. Това е лицето, което е претърпяло някакви вреди от поведението на застрахования и има пряк иск срещу застрахователя. При настъпването на събитие, увреденото лице може да иска заплащане на обезщетение директно от застрахователя.

Други лица, за които са възникнали права по застрахователния договор. Такава хипотеза е налице при прехвърляне на застрахованото имущество. Ако не е уговорено друго, новият собственик на имуществото встъпва в застрахователното обезщетение.

Наред с потребителите на застрахователни услуги – участие на трети лица в застрахователното ПО-е. Такова е налице в две хипотези: 1) когато предмет на застрахователна закрила са блага на трето лице. Тогава се говори за правната фигура на т.нар. застраховащ – това е лицето, което сключва застрахователния договор, плаща застрахователните премии, но предмет на застрахователна закрила са имуществени и неимуществени блага на трето лице, което при настъпване на застрахователното събитие или друго уговорено условие, има право да получи застрахователното обезщетение или застрахователната сума. При имущественото застраховане правната фигура на застраховащ се среща при КД, спедиционен, превозен договор, договор за търговско представителство. При личното – застраховащ – когато организация, ТД, сдружение застрахова живота, респ. трудоспособността на своите членове, служители, съдружници. Застраховащ е налице и при задължителна застраховка Злополука на пътници в обществения транспорт. Застраховащ е превозната организация, а застрахован – съответният пътник.

Трето лице е налице и когато се застрахова чужд живот. При тази застраховка е необходимо задължително съгласие на лицето, чиито живот се застрахова и това лице може по всяко време, макар да не е страна по застрахователния договор, да направи волеизявление за неговото едностранно прекратяване. Обикновено такава хипотеза е между съпрузи – да се застрахова животът на другия съпруг, но за своя полза.

Има намеса на трети лица и при чл. 154 ЗЗД – тогава, когато застрахованата вещ е заложена или ипотекирана.

2. Застрахователен интерес, застрахователно обезпечение, застрахователно събитие, застрахователна премия, застрахователно обезщетение, застрахователна сума

Застрахователни термини.

Застрахователен риск – той представлява обективна вероятност от накърняване на имуществени, респ. неимуществени блага. В правната литература се посочват няколко белези на застрахователния риск. Първият белег се определя като бъдеща вероятност, т.е. ако е настъпил застрахователният риск, респ. е отпаднала вероятността от неговото настъпване, застрахователният договор е нищожен. Едни от най-честите застрахователни измами са свързани именно с това изискване, особено сключване на договори със задна дата.

Следващият белег на риска е неговата неизвестност. Последната може да бъде абсолютна (такава е при имуществените застраховки). При нея не се знае дали изобщо и кога ще настъпи застрахователното събитие. Тя може да бъде и относителна – не се знае кога ще настъпи, но се знае, че ще настъпи – при застраховката живот.

Последният белег на застрахователния риск е настъпването на събитието да не зависи от волята на застрахованото лице.

Видове застрахователни рискове. Съгласно Закона за експортното застраховане, в зависимост от продължителността им, те биват краткосрочни до 2 години; средносрочни – до 5; дългосрочни – над 5.

В зависимост от това дали застраховката покрива един или няколко определени риска или покрива група от рискове, се говори за индивидуален риск и универсален риск. Обикновено при имуществени застраховки – индивидуален риск. Универсален – при застраховка живот.

В зависимост от източника на риска – рискове, свързани с природни сили (земетресение, наводнения) и рискове, свързани с действия на човека.

Закона за експортното застраховане – деление на политически риск (чл. 5 Закона за експортното застраховане – стачки, налагане на ембарго, мораториум и други). И търговски риск – изброяването е в чл. 7 ЗЕЗ – неплатежоспособност, несъстоятелност, едностранно прекратяване на договори и др.

Следващият застрахователен термин е:

Застрахователно обезпечение – то представлява отговорността на застрахователя да плати застрахователно обезщетение или сума при настъпване на застрахователното събитие. Синоними са: покрит риск и понятието застрахователно покритие.

Застрахователно събитие – това е вредоносното събитие, което уврежда предмета на застраховката. То е настъпването на покрития риск в периода на застрахователно покритие. Следва да има пълно съвпадение между признаците на застрахователното събитие, като обективен факт от действителността и описаните белези на застрахователния риск в договора. В тази насока много голямо значение – напр. ако се застраховат земеделски култури срещу проливен дъжд. За да е настъпило застрахователното събитие, следва да са паднали определени литри на квадратен метър. Половин литър по-малко да е паднал, няма да е настъпили застрахователното събитие.

Застрахователна премия – тя представлява възнаграждението, което дължи застрахованият срещу поетото от застрахователя обезпечение. Застрахователната премия (вноска) може да се дължи еднократно или периодично, като обикновено еднократна е при имуществени застраховки, периодична е при лични застраховки, застраховка Живот.

Говори се за първа и текуща застрахователна премия. Значение – ако не е уговорено друго в застрахователния договор, той влиза в сила с плащане на първата премия.

Размерът на застрахователните премии се определя от т.нар. актюери, които определят или посочват размера на премиите в съответни тарифи. С оглед на това се говори за тарифна премия. Тарифната премия се състои от две части. Първата е т.нар. нетна премия – частта от премията, която е необходима на законодателя за плащане на съответната застрахователна сума или застрахователно обезщетение. При личните застраховки, от своя страна, нетната премия се дели на две части. Едната част се определя като рискова премия – сумата, необходима на застрахователя да плати застрахователната сума. Другата част се определя като спестовна премия – служи като капитал за натрупване на лихви.

Тарифната премия се състои от нетна премия и второ – т.нар. надбавки за административно-управленчески разходи. Тук се включват възнаграждения на служители, застрахователни посредници, вещи лица и др.

Застрахователно обезщетение – използва се само при имуществени застраховки. То представлява паричната стойност на вредите, които е претърпяло застрахованото имущество. Размерът на застрахователното обезщетение се определя към момента на настъпване на застрахователното събитие и зависи от действително претърпените вреди. Ако е уговорено в договора, застрахователното обезщетение може да включва и пропуснатите ползи. То включва в себе си и разходите, които е направил застрахованият, във връзка с ограничаване неблагоприятните последици на застрахователното събитие. То винаги включва тези разходи, независимо дали са ограничени вредоносните последици.

Застрахователна сума. Борави се с понятието лимит на отговорност. Това представлява договорена или определена в НА и посочена в застрахователния договор парична сума, която представлява горната граница на отговорност на застрахователя към застрахования, третото увредено или третото ползващо се лице. В този смисъл, понятието се използва както при лични, така и при имуществени застраховки. При лични застраховки, то се използва и в едно второ значение, а именно застрахователната сума представлява паричната престация на застрахователя, която той дължи при настъпване на застрахователното събитие.

Застрахователен интерес – той се определя като призната необходимост от защита срещу последиците от застрахователното събитие. Това определение не разкрива докрай същността на понятието – кога е налице такава необходимост? Такава призната необходимост е налице, когато по силата на ПО-е едно лице притежава имуществени или неимуществени блага, засягането на които от застрахователното събитие представлява вреда за това лице. При имуществените застраховки се приема, че застрахователен интерес е налице в следните хипотези. При наличието на вещно право по отношение на съответното благо (собственост и ограничени вещни права); при наличието на облигационни ПО-я (превозвачът има интерес да застрахова товара). Такъв е интерес е налице и когато съществува вероятност за възникване на отговорност на лицето за обезщетение на вреди. Тази трета хипотеза се свързва основно със застраховка Гражданска отговорност.

При личните застраховки, такъв интерес е налице, когато се застрахова собственият живот, собствената трудоспособност. Такъв е налице при наличието на договорни ПО-я между застрахования и лицето, чиито живот се застрахова.

Ако липсва такъв интерес, договорът е недействителен, нищожен.

Застрахователният интерес определя лицето, което при настъпване на застрахователното събитие има право да получи застрахователната сума, респ. застрахователното обезщетение.

Застрахователният интерес се разделя на две разновидности – говори се за т.нар. субективен застрахователен интерес. При него застрахователят обезпечава закрила единствено на лицето, което е сключило застрахователния договор и респ. е плащало застрахователни премии. Само това лице има право да получи застрахователната сума или застрахователното обезщетение. Трети лица не могат да имат претенции спрямо застрахователя.

Следващият вид е т.нар. обективен застрахователен интерес – при него застрахователят обезпечава застрахователна закрила не само на лицето, сключило застрахователния договор, но и дава застрахователна закрила на трети лица, които имат интерес от предмета на застраховката. Такъв обективен интерес е налице при фигурата на застраховащ – когато договорът за застраховка е сключен от комисионер, спедитор, превозвач – дава се закрила както на превозвача (ако не застрахова стоката и претърпи вреди получателят би предявил претенция спрямо него), така и на собственика на товара – сигурен е, че ще си получи обезщетение от застрахователя, ако не може да го получи от превозвача. Обективен интерес е налице и при застраховката гражданска отговорност – обезпечава се закрила не само на застрахования, но и на третото увредено лице.

Обективен застрахователен интерес е налице и при задължителна застраховка Злополука на пътници в обществения превоз – има закрила както на превозната организация, така и на пътниците.

Период на застрахователно покритие – това е времето, през което застрахователят осигурява застрахователно обезпечение (застрахователна закрила), периодът, през който застрахователят носи риска. Има разлика между това понятие и срок на застраховка. Разминаване може да има тогава, когато не е уговорено нищо друго и договорът влиза в сила от момента на плащане на първата премия.

3. Договор за застраховка – понятие и видове. Сключване и форма на договора. Трето лице в застраховането

Договорът за застраховка е договор, по силата на който застрахователят срещу възнаграждение се задължава при настъпване на застрахователното събитие или други уговорени в договора условия да заплати застрахователно обезщетение или застрахователна сума на застрахования или на третото ползващо се лице.

Характеристики на договора – двустранен, възмезден, алеаторен (не се знае дали ще възникне задължение на застрахователя да плати); формален – може да бъде сключен в писмена форма или чл. 184/6 КЗ допуска договорът да бъде сключен в електронна форма, при спазване на изискванията на ЗЕДЕП. Това е договор с продължително изпълнение. Договор при общи условия – определено е минимално съдържание на общите условия в 186/5 КЗ. При лични застраховки се приема, че договорът за застраховка има инвестиционен характер, т.к. с изтичане на срока на застраховката, доколкото при личните застраховки застрахователят плаща на практика застрахователните вноски с натрупване, се приема, че договорът за застраховка има елементи на т.нар. договор за доверително управление на финансови активи.

Видове застраховки

В зависимост от свободата на договаряне – Задължителни застраховки – при тях има административно задължение в тежест на застрахования да сключи съответен вид застраховка. Чл. 250 КЗ въвежда административно задължение за застрахователя, ако той предлага съответната задължителна застраховка, има задължение да сключи договора.

При задължителните застраховки също обичайно застрахователят определя и минимален размер на застрахователната сума. Няма пречка да се сключи и над този минимален размер.

Няма пречка лице, подлежащо на задължително застраховане, да сключи доброволна застраховка по отношение на същото благо, по отношение на същите рискове, за същия период съответната доброволна застраховка.

Когато се касае за лични застраховки, застрахованият има право да получи уговорената застрахователна сума, както по задължителната, така и по доброволната застраховка. Напр. зад застраховка злополука на пътници в обществения транспорт. Когато се пътува в чужбина, аз мога да си сключа и застраховка злополука. При имущественото застраховане застрахованият има право по доброволната застраховка да получи разликата между пълния размер на претърпените вреди и застрахователната сума по задължителната застраховка. Най-често такава комбинация има при задължителна застраховка на автомобилисти.

Доброволните застраховки – при тях дали да се сключи договорът или не зависи от волята на застрахованото лице. Страните свободно определят и размера на застрахователната сума.

Видове застраховки – в зависимост от предмета на застраховката – биват – лични застраховки. Предмет са лични неимуществени блага. Това, което е особено при тях е, че законодателят въвежда несеквестируемост на застрахователната сума и респективно необлагаемост на застрахователната сума.

Имуществени застраховки – предмет са оценими в пари блага. При тях застрахователното обезщетение може да бъде предмет на принудително изпълнение, дотолкова, доколкото такъв е предметът на застраховката. Ако съм се застраховал срещу пожар – единственото жилище – обезщетението също е несеквестируемо.

Имуществените застраховане се дели на: Активно застраховане – предмет е активът на имуществото. При него застрахованият се обезпечава срещу вероятността неговото имущество да намалее.

Пасивно застраховане – при него се покрива рискът да възникне ново задължение в тежест на застрахования. Напр. застраховка гражданска отговорност, медицинска застраховка, застраховка за правни разходи и др.

Делят се на рискови и спестовни застраховки. При рисковите застраховки застрахователят поема задължение да плати застрахователно обезщетение, застрахователна сума само и единствено ако в периода на застрахователно покритие настъпи съответното застрахователно събитие. Ако в този период не настъпи събитие, той не дължи нищо. Рискови застраховки са всички имуществени застраховки, както и личната застраховка на пътници в обществения транспорт.

Спестовни застраховки – при тях застрахователят дължи заплащане на съответната застрахователна сума, както при настъпване на застрахователното събитие, така и при други уговорени в договора условия. Такива са застраховка живот, детска застраховка, пенсионна застраховка и др.

Сключване на застрахователен договор. Инициативата се поема от застрахования, който или отправя оферта до застрахователя да се сключи застрахователен договор или отправя искане до застрахователя да се сключи застрахователен договор. Той прави оферта, когато става дума за доброволно застраховане (застрахователят може да откаже да приеме офертата). Искане – когато става дума за задължителна застраховка.

Предложението за сключване на застрахователен договор предложителят може да го направи като попълни изготвен от застрахователя формуляр, в който той е посочил съответни въпроси, които имат съществено значение относно естеството и размера на риска. Тази оферта, искане, респ. формуляр представляват едната част от застрахователния договор. Другата част са общите условия по съответния вид застраховка. Задължително застрахованият трябва писмено да се съгласи, че приема общите условия. Третата част на застрахователния договор представлява застрахователната полица или друг писмен документ (застраховат свидетелство или др.). Застрахователят определя в 184/3 КЗ съдържанието на застрахователната полица, респ. на другия писмен документ. Това съдържание се обозначава като реквизити на застрахователната полица. Застрахователната полица тр да сключва индивидуализиращите белези на страните; трябва да се посочи имущественото, респ. неимущественото благо, предмет на застрахователна закрила; срока на договора; застрахователната сума или начина на определянето ѝ (напр. може да се посочи, че сумата ще се определя с оглед на възстановителната стойност на имуществото); трябва да се посочи застрахователната премия или начина на определянето ѝ, както и срокове и ред за плащане (застрахователната полица – ако е уговорено, следва да се посочи разсрочено плащане; дали плащането ще стане на посредник, брокер или агент или по банков път – в застрахователната полица трябва да се посочи). Ако страните са се споразумели застрахователната полица да се посочи размерът на самоучастие в нея – това означава каква част от неблагоприятните последици ще се понесе от самия застрахован. Застраховат полица трябва да има дата и подпис на страните.

При договора за застраховка КЗ регламентира, предвижда особени основания, свързани с промяна на първоначално уговореното съдържание. Те са свързани с хипотези, при които е допустимо едностранно изменение на клаузите на договора. На първо място, застрахователят може едностранно да промени договора при неплащане от страна на застрахования на застрахователните вноски, като изменението е свързано с намаляване размера на застрахователната сума. Особена хипотеза за едностранно намаляване е регламентирано при взаимозастрахователната кооперация – по решение на общото събрание, взето с мнозинство 2/3 от член-кооператорите, може да се намалят плащанията по застрахователните договори. Това означава да се намали размерът на застрахователната сума по тези договори. Такава едностранна промяна – изменение, е налице при промяна на страните по застрахователния договор: при следните хипотези – при прехвърляне на застрахователното имущество, при преобразуване на застраховател и при прехвърляне на т.нар. застрахователен портфейл. Застрахователният портфейл представляват сключените от застрахователя договори по конкретен вид застраховки. При застрахователния договор законодателят регламентира и възможност за едностранно прекратяване на договора. В кои хипотези? Едностранно може да бъде прекратен от застрахователя при неплащане от страна на застрахования на премиите; при случаите на съзнателно, неточно обявяване или премълчаване на обстоятелства, които имат съществено значение за естеството и размера на риска. Едностранно може договорът да бъде прекратен от застрахования при преобразуване на застраховател, респ. при прехвърляне на застрахователен портфейл – при застраховка живот, сключена за период под 6 месеца.

Особено основание за прекратяване на застрахователния договор е налице при отпадане на застрахователен интерес. КЗ урежда освен застрахователния договор, и т.нар. съзастрахователен договор – чл. 199 КЗ. Това е договор, който се сключва между двама или повече застрахователи, по силата на който те разпределят застрахователния риск, поет от единия от тях по сключен или предстоящ на сключване застрахователен договор. Застрахователите следва да се споразумеят относно разпределението на отговорността между тях (при настъпване на застрахователното събитие кой какъв размер от застрахователната сума и обезщетение ще плати); кой каква част от застрахователната премия ще получи; следва да се споразумеят относно приложимите условия (т.е. общите условия на кой застраховател при съответния вид застраховка ще се прилагат) и застрахователите трябва да определят т. нар. водещ застраховател – застрахователят, който комуникира със застрахованото лице. Този водещ застраховател следва да уведоми застрахования в 7-дневен срок от сключване на съзастрахователния договор, като застрахованият има право с писмено предизвестие да прекрати договора. По своята правна същност, става дума за едно преобразуващо се правопрекратяващо субективно право, упражнено извънсъдебно – в 7 дневен преклузивен срок от получаване на съответното уведомление.

4. Права и задължения на страните по договора за застраховка

В литературата има различни критерии за правата и задължения. В зависимост от това кога е настъпило застрахователното събитие:

Задължения на страните преди настъпване на застрахователното събитие.

Задължения на застрахования. Застрахованият е длъжен да съобщи на застрахователя всички известни нему обстоятелства, които имат съществено значение за естеството и размера на риска. В правната литература като такива обстоятелства се определят тези, при които степента на сбъдване на риска е толкова голяма, че при тяхното знание застрахователят ще реши дали да сключи договора и при какви условия да го сключи. Преценката на важността на обстоятелствата е предоставена на застрахователя, като законодателят въвежда презумпция, съгласно която всички обстоятелства, за които застрахователят писмено е поставил въпрос, се смятат за съществени обстоятелства. Презумпцията е необорима презумпция. Застрахованият следва да съобщи на застрахователя онези обстоятелства, за чието съществуване той действително е знаел (не и онези обстоятелства, за които е бил длъжен или е могъл да знае). Най-лесният пример за тази особеност – когато се сключва застраховка живот се попълва въпросник за здравословното състояние. Всеки гражданин трябва да си прави периодично здравен преглед. Не е ходил на лекар и не е посочил наличието на тези обстоятелства – не е знаел реално. КЗ регламентира няколко групи правни последици при неизпълнение на това задължение. Първата група правни последици настъпват когато застрахованият съзнателно неточно е обявил или премълчал съответните обстоятелства. Тоест – знаел е, че е болен от СПИН, но не го е посочил. Ако обстоятелствата са от такова значение, че при тяхното знание застрахователят не би сключил договора, той може едностранно да го прекрати в 1-месечен преклузивен срок от узнаването на съответното обстоятелство. В тази хипотеза той има право да задържи платените до този момент премии. Ако съответното обстоятелство е от такова естество, че при неговото знание застрахователят би сключил договора, но при други условия (обичайно по висок размер на вноските), той може да предложи на застрахования изменение на договора в 1-месечен срок от узнаването на съответното обстоятелство. В тази насока всички срокове са преклузивни. Ако застрахованият не приеме предложеното изменение договорът се прекратява. Ако застрахователното събитие настъпи преди изменението или прекратяването на договора (независимо в коя хипотеза) застрахователят може да откаже да заплати изцяло или частично застрахователната сума, ако неточно обявеното или съзнателно премълчано обстоятелство е оказало въздействие върху настъпване на застрахователното събитие. При застраховка живот – болен от СПИН, не е уведомил, ако преди застрахователят да узнае, че е болен, настане пътна злополука и почине, дължи се плащане на сумата. Ако съответното обстоятелство е оказало въздействие само върху размера на вредите (при съзнателно неточно съобщаване или премълчаване), застрахователят може да намали дължимата се парична сума съобразно съотношението между платената и реално дължима се застрахователна премия (идеята е, че за застрахователя съществува по-голям риск; колко по-голям е рискът, толкова по-голяма е премията).

Когато застрахованият не е съобщил обстоятелство, което има съществено значение за естеството, респ. размера на риска, поради това, че не е знаел за неговото съществуване, всяка една от страните може да отправи предложение до другата за изменение на договора, като ако съответното предложение на бъде прието договорът се прекратява. В тази хипотеза ако застрахователното събитие настъпи преди изменението, респ. прекратяването на договора, застрахователят може да намали дължимата се сума, отново съобразно съотношението между платена и реално дължаща се застрахователна премия.

Следващо задължение – задължение на застрахования да уведоми застрахователя относно нововъзникнали обстоятелства (след сключване на договора), които обстоятелства имат съществено значение за естеството и размера на риска. КЗ не определя форма и начин на уведомлението, нито съдържание. Обикновено в общите условия застрахователят определят такива. Като разновидност на това задължение законодателят изрично регламентира задължение на застрахования да уведоми застрахователя при промяна на адреса си. В този случай е предвидено уведомяването да стане писмено – форма за действителност. Ако застрахованият не изпълни това свое задължение, правните последици са като неизпълнение на първото задължение.

Задължение на застрахования да плаща застрахователната премия. Ако не бъде платена първата премия и не е уговорено друго, договорът не поражда правни последици. Ако не бъдат платени текущите премии застрахователят може да прекрати договора, да намали размера на първоначално уговорената застрахователна сума, а при имуществените застраховки може да промени и размера на премиите, както и срока на застраховката.

Задължения на застрахования след настъпване на застрахователното събитие. Първото е да уведоми застрахователя за настъпване на съответното застрахователно събитие. И по отношение на това задължение КЗ не въвежда форма, начин. Такива обикновено се въвеждат в общите условия. Но дори и да не са определени такива в общите условия, от уведомлението застрахователят следва да получи информация относно това кога е настъпило събитието, какви са причините за неговото настъпване и какъв е размерът на вредоносните последици. Застрахованият следва да уведоми застрахователя в 7-дневен срок от узнаване на събитието. В съответните общи условия на застрахователя този рок може да бъде намален до 3 дни при застраховки за кражба и грабеж – до 24 часа. Но при всички хипотези срокът тече от узнаване на събитието, а не от настъпването. При имуществените застраховки законодателят регламентира задължение на застрахования да предприеме мерки за предотвратяване и ограничаване на неблагоприятните последици от застрахователното събитие. В тази насока застрахованият е длъжен да изпълни дадените му от застрахователя указания, респ., предписани от съответни технически органи указания. Напр. първоначално се сключва имуществена застраховка кражба на апартамент. Впоследствие се оказва, че там се завишава опасността и кражбата на апартаментите. Застрахователят изисква да се поставя допълнителни ключалки. Ако застрахованият не изпълни това свое задължение и не е настъпило застрахователното събитие, застрахователят може едностранно да прекрати договора. Ако застрахованият не е изпъон9ил задължението си, но е настъпило застрахователното събитие, застрахователят има две възможности – 1) той може да намали размер на застрахователното обезщетение. Ако е уговорено в договора, може да откаже да плати.

Застрахованият е длъжен да предприеме мерки за ограничаване на вредоносните последици от настъпване на застрахователното събитие. В този случай той трябва да предприеме действията, които би предприел добрият стопанин, респ. добрият търговец.

Следващо задължение при имуществено застраховане е задължение на застрахования да осигури на застрахователя достъп до застрахованото благо, за да може той самостоятелно да установи размера на претърпените вреди. Застрахованият трябва да осигури възможност за първоначални и на допълнителни проверки.

Следващо задължение на застрахования е да предостави на застрахователя съответните документи, установяващи настъпването на застрахователното събитие. Какви са тези документи е посочено в общите условия на застрахователя. Ако не предостави тези посочени в общите условия документи, той може да откаже да плати застраховката.

Задължения на застрахователя. Задължения преди настъпване на застрахователното събитие. Законодателят изрично регламентира задължения на застрахователя да предостави на застрахования в писмена форма информация относно съответния вид застраховка, относно покритите, респ. непокрити рискове по съответния вид застраховка, срок и начин на плащане на застрахователните премии, срокове за плащане на застрахователно обезщетение, респ. застрахователна сума.

Задължение на застрахователя да предостави общите си условия в писмена форма на застрахования. Тези две задължения на застрахователя са по своя характер преддоговорни задължения.

Задължение на застрахователя да осигури застрахователна закрила. Преди да настъпи застрахователното събитие, съдържанието на това задължени се изразява в задължение на застрахователя да организира и управлява застрахователния фонд, респ. да инвестира съответните средства в този фонд.

Задължения на застрахователя след настъпване на застрахователното събитие.

Основното задължение е да плати застрахователната сума, респ. застрахователното обезщетение. Това задължение става изискуемо в момента, в който застрахованият е предоставил на застрахователя съответните документи, доказващи застрахователното събитие. От момента, в който възникне задължение на застрахователя да плати, той трябва да изпълни задължението си в 15-дневен срок.

В няколко хипотези законодателят регламентира право на застрахователя да откаже да извърши плащане. Първо, това е когато застрахователното събитие умишлено е причинено от застрахования, респ. от третото ползващо се лице (една от хипотезите трето ползващо се лице има при застраховката живот. Ако то е убило застрахования, неговите наследници трябва да получат).

Други хипотези, при които застрахователят може да откаже да плати е когато застрахованият не е уведомил своевременно застрахователя за настъпване на застрахователното събитие, с цел да попречи на застрахователя да установи доказателствата, при които то е настъпило. Става пожар в апартамент, застрахованият не е уведомил застрахователя, защото съпругата е забравила котлона включен, а те твърдят, че е от късо.

Застрахователят може да откаже да плати в други случаи, предвидени в закон.

Следващо задължение на застрахователя – възниква само при имуществените застраховки е да възстанови на застрахования направените от него разноски, във връзка с ограничаване вредоносните последици от събитието.

Последното задължение на застрахователя е задължение да върне застрахователните премии. В кои хипотези възниква такова? На първо място – ако застрахователният договор е недействителен, поради липса на застрахователен интерес и застрахованият е бил добросъвестен (към сключването не е знаел за липсата). Задължение за връщане на част от премиите възниква в хипотезите на надзастраховане – при условие, че застрахованото лице е било добросъвестно. Такова задължение е налице, когато застрахованият е прекратил едностранно договор за застраховка живот, сключен за срок под 6 месеца. Тогава застрахователят дължи връщане на частта от застраховат премия, като съответства на неизтеклия период на застраховката.

КЗ въвежда специална давност по отношение на правата по застрахователен договор. При застраховка живот, злополука и гражданска отговорност, правата по съответната застраховка се погасяват с 5-годишен срок. Кое е особеното на давността? Началният момент – давността започва да тече от момента на настъпване на застраховат събитие, а не от момент а на изискуемостта н а съответното право. При останалите застраховки давността е 3-годишна и пак тече от момента на настъпване на застрахователното събитие.

5. Имуществено застраховане – понятие и видове. Общи положения. Надзастраховане и подзастраховане

Предмет. Предмет на имуществена застраховка може да бъде вещно право (на собственост – по отношение както на индивидуално, така и на родово определени вещи), облигационно право, заложни или ипотечни права. Застрахован по принцип е лицето, което има застрахователен интерес. В изключение на казаното, при имущественото застраховане застрахователят допуска договорът да се сключи от лице, което няма такъв интерес, като за да бъда действителен този договор е необходимо одобрение от страна на собственика на имуществото. Ако премиите по договора са били редовно плащани, собственикът може да даде това одобрение и след настъпването на застрахователното събитие.

Законодателят не предвижда и в тази хипотеза форма на одобрението – може да бъде направено устно, писмено, по факс, по телефон и др.

Специфично при имуществените застраховки е, че застрахователят въвежда принцип на непрекъсваемост на застраховката при прехвърляне на застрахователното имущество.

На следващо място, законодателят допуска едно и също имущество да бъде застраховано за един и същи период по отношение на едни и същи рискове при двама или повече застрахователи. В този случай се говори за т. нар. съзастраховане. Ако настъпи застрахователното събитие и сборът от застрахователните суми по сключените застрахователни договори надвишава стойността на имуществото, в този случай всеки един от застрахователите дължи такава сума, която отговаря на съотношението на застрахователната сума по неговия договор, с оглед на общата застрахователна сума по всички договори. Ако има имущество на стойност 30 000, то е застраховано при първия застраховател за 20 000, а при втория и третия – по 5 000; първият ще дължи половината, а другите двама – по ¼ от обезщетението.

При имущественото застраховане от съществено значение са термините действителна стойност на застрахованото имущество – това е стойността, на която застрахованото лице може да придобие имущество от същия вид със същото качество. При определяне на тази стойност се възприема следното разрешение – когато застрахованият е физическо лице действителната стойност се определя с оглед на цени на дребно. Когато застрахованото лице е производител или дистрибутор на съответните вещи, действителната стойност се определя с оглед на цени на едро.

Стойността на вещта може да се определи по т. нар. възстановителна стойност – това е цената, необходима за възстановяване на погиналата вещ, като при нейното определяне се вземат предвид разходи, свързани с доставка, монтаж, строителство и др. Напр. когато предмет са недвижими имоти – застраховани срещу пожар и са погинали.

Когато уговорената в договора застрахователна сума надвишава действителната, респ. възстановителната стойност на застрахованото имущество, е налице надзастраховане. Надзастраховане е налице и когато едно и също имущество за един и същи период, за едни и същи рискове, е застраховано от един и същи или от двама или повече застрахователи и сборът от застрахователните суми надвишава размера на действителната, респ. възстановителната стойност на имуществото. Надзастраховането не прави договора недействителен. В този случай обаче застрахователната сума се намалява до размера на действителната, респ. възстановителната стойност. Ако застрахованият е бил добросъвестен, т.е. не е знаел, че застрахователната сума надвишава съответната стойност, той има право да получи съответна част от премиите, с оглед съотношение на платени и действително дължими се премии. Колкото по-голяма е застрахователната сума, толкова по-голяма е сумата на премиите.

Когато застрахователната сума е по-ниска от действителната, респ. възстановителната стойност, е налице подзастраховане. При частично погиване на имуществото размерът на застрахователното обезщетение може да се определи алтернативно съгласно две правила, два принципа. Първото е т. нар. правило на пропорционално обезщетение. При него размерът на застрахователното обезщетение се определя с оглед съотношението уговорена застрахователна сума и действително претърпени вреди. Второто правило е т.нар. правило на първия риск. Прилага се само ако е уговорено в договора. При него застрахователят дължи пълният размер на действително претърпените вреди – до размера на застрахователната сума. При пълно погиване на застрахованото имущество няма разлика при прилагане на двете правила. И при двата случая застрахователят покрива вредите до размера на застрахователната сума. При пълно погиване на застрахованото имущество, договорът се прекратява. При частично погиване, договорът остава в сила за застрахователна сума, равна на първоначално уговорената сума, намалена с изплатеното застрахователно обезщетение.

В договора страните могат да уговорят застрахователят да продължи да отговаря за първоначално уговорената застрахователна сума. Това обичайно става в практиката – при условие, че застрахованият доплати парична вноска.

При имущественото застраховане застрахователното обезщетение се определя на базата на действително претърпените вреди и ако в договора е уговорено изрично, обезщетението покрива и пропуснати ползи. Тази и предишната уговорка може да се включени в застрахователната полица или друг документ, но в практиката те се включват в общите условия.

По принцип застрахователят дължи застрахователното обезщетение в пари, но при съгласие със застрахования той може да го издължи в натура. Такова възстановяване на вредите в натура, обикновено се включва при каско застраховане. Застрахователят обикновено има сключен договор с авто-сервиз. При обезщетението в натура, законодателят предвижда, че застрахователят следва да го предостави в срок не по-дълъг от 45 дни от предоставяне от страна на застрахования на документите, установяващи настъпване на застрахователното събитие. Когато е парично обезщетението – в 15 дневен срок; ако е в натура – 45 дневен срок.

Законодателят при имуществено застраховане регламентира възможността законодателят да се суброгира в правата на застрахованото лице срещу причинителя на вредата. Тази суброгация се определя като законна суброгация. Приема се, че тя се различава от суброгацията, регламентирана в 74 ЗЗД. В облигационнното право, е необходимо да има регресен иск. Регресното право предопределя съществуването на суброгационното право. Разликата е в това, че тук застрахователят на притежава регресно право срещу застрахованото лице , но въпреки това има суброгационно право срещу причинителя на вредата. Суброгацията може да бъде частична, когато платеното от застрахователя обезщетение не покрива действително претърпените вреди. Законодателят обаче регламентира и ред на удовлетворяване, като урежда привилегия в полза на застрахованото лице. Т.е. ако имуществото на лицето, причинило вредите не е достатъчно за покриване на действителния размер на вредите, първо ще се удовлетвори застрахованото лице и ако остане имущество – и застрахователят.

Законодателят регламентира възможност застрахователят да се суброгира в правата на причинителя на вредата спрямо неговия застраховател по застраховка гражданска отговорност, т.е. застрахователят по имуществената застраховка може да предяви пряко своето вземане срещу застрахователя по застраховка гражданска отговорност (когато има съчетание между каско застраховка и застраховка гражданска отговорност). Застрахователят по имуществената зстраховка се суброгира в правата срещу застрахователя по гражданска отговорност, доколкото е изплатил съответното възнаграждение. Потърпевшото застраховано лице може да предяви иска си направо срещу застрахователя по ГО на причинителя на вредата.

Застрахователят по имуществена застраховка не може да се суброгира срещу застрахователя по застраховка гражданска отговорност, ако вредата е причинена от възходящ, низходящ, съпруг или член на домакинството на застрахования, освен ако тези лица са действали умишлено. Домакинство – под това се разбират лица, които живеят заедно в обособени жилищни помещения и имат общ бюджет, макар и да не се намират в родствени връзки. Каква хипотеза може да се посочи? Има хипотези, при които например определени възрастни хора искат да осиновят дете, но липсват предвидените в закона предпоставки – налице е т. нар. храненичество – лицето се явява храненик на застрахования.

Видове имуществени застраховки. КЗ регламентира изрично следните видове имуществени застраховки – т.нар. абонаментна застраховка. При нея страните се съгласяват застрахователят да покрива определени рискове по отношение на имущество, което не е конкретно определено към момента на сключване на договора. При тази застраховка застрахованото лице всяка година по определен ред и срокове в договора определя предмета на застраховката, а застрахователят издава съответния документ. В практиката обичайно такива абонаментни застраховки се сключват по отношение на автомобилен парк – едно ТД застрахова чрез единна застраховка всичките си превозни средства.

Следващият вид изрично уредени застраховки са т. нар. превозни застраховки (или карго застраховки). При тях предмет на застрахователна закрила е превозваният товар. В тази насока карго застраховането се разграничава от т. нар. каско застраховане. При каско застраховането предмет на застрахователна закрила е самото превозно средство.

Застрахователят носи риска от момента на предаване на товара на превозвача до момента на приемането му от получателя. Това, което е специфично при превозните застраховки е, че при тях застрахователят въвежда принципа на универсалност на риска, т.е. застрахователят дължи застрахователно обезщетение, независимо от причината на засягане на товара. Законодателят обаче допуска в договора страните да изключат определени рискове. Застрахователят не покрива рискове, ако превозът бъде прекъснат или се отклони от уговорения маршрут. Той може да е поел такъв риск в договора. За да възникне задължение на застрахователя да плати застрахователното обезщетение, е необходимо вредите да са констатирани при приемане на товара от получателя. Ако вредите не са могли да бъдат открити към този момент, отговорността на застрахователя се ангажира, когато в 15-дневен срок от получаване на товара, получателят уведоми застрахователя за тези вреди. Най-късно в този срок получателят следва да ги установи. Посочените разпоредби и разрешения не се прилагат по отношение на морска застраховка, която има изрична регламентация в КТК.

Следваща изрично регламентирана в КЗ е застраховка на правни разноски. Застрахователят покрива риска от възникване на задължение за застрахования да плати съответно съдебни, досъдебни, арбитражни или административни разноски. Има три изключени изрично риска при тази застраховка – 1) застрахователят не покрива разноски, свързани със спорове относно морски плавателни съдове (обикновено разноските са много големи – споровете се гледат от определени международни арбитражи); 2) застрахователят не покрива разноски, свързани със съдебна защита на застрахования по застраховка гражданска отговорност, когато защитата е била осигурена от самия застраховател; 3) застрахователят не покрива разноски, свързани с глоби, конфискации и други имуществени санкции, наложени във връзка с наказателна или административна отговорност.

Последният вид изрично регламентирана в КЗ е застраховка помощ при пътуване. При нея застрахователят носи риска от възникване на допълнителни разходи от пътуващия, когато той вследствие на случайно събитие е попаднал в затруднено положение. При кои събития ще възникне отговорността, се определя в договора за застраховка. Застрахователят не покрива разходи, свързани с ремонта на съответно превозно средство, както и такива, свързани с посредничество за намиране и получаване на помощи. Едно от приложните полета на тази застраховка – когато се пътува със самолет и поради стачка, не може да се направи връзка, и трябва да се направят разходи за хотел и т.н.

6. Лично застраховане – понятие. Застраховки „живот“ и „злополука“. Застраховка в полза на трето лице. Спестовни застраховки

Лично застраховане – благо, неоценимо в пари. Те са доброволни (личните застраховки). Като изключение е застраховката злополука в обществения транспорт, която е задължителна.

При личните застраховки застрахователят обезпечава плащането на определена сума, при настъпване на покрито от съответния риск събитие. На следващо място, при личните застраховки не е допустимо суброгиране на застрахователя срещу причинителя на събитието. На следващо място, при личните застраховки е допустимо кумулирането на застрахователните суми по две и повече застраховки, както и кумулирането на застрахователната сума с евентуалното деликтно обезщетение. При личните застраховки застрахованият има право да получи в пълен размер застрахователната сума и вземане по линията на общественото (социално) осигуряване. При личните застраховки застрахователят въвежда принципа за универсалност на риска, като КЗ регламентира следните изключения от този принцип – застрахователят не покрива риска, ако застрахователното събитие е умишлено причинено от застрахования. Приема се, че е достатъчен т. нар. евентуален умисъл. Застрахователят не носи отговорност и ако смъртта, нетрудоспособността, увреждането на здравето, са в резултат на извършено от застрахования престъпление от общ характер. В литаратурата се дава следния пример: едно лице иска нелегално да напусне границите на държавата и граничарят го убива.

Застрахователят не покрива риск, вследствие на война, военни действия, респ. терористичен акт. За да не възникне отговорност за застрахователя, е необходимо да е налице пряка причинна връзка между събитието и съответните военни действия или терористичния акт. В тази насока, в литературата се дават следните разсъждения – за да не възникне задължение за застрахователя, следва да е налице официално обявена война между двете държави или да се водят реално бойни действия. Ако застрахованото лице почине в съответната военна база, то това си е риск, който трябва да се покрие от застрахователя, ако е от заболяване или друга причина.

Застрахователят не носи риска, ако смъртта е настъпила в изпълнение на смъртна присъда. Няма пречка застрахован по застрахователен договор, сключен от български застраховател, да е чуждестранен гражданин.

В договора за лична застраховка могат да бъдат изключени и други рискове.

Застраховка живот. Предмет на застрахователна закрила е животът, телесната цялост, здравето на физическо лице. В зависимост от характера на конкретния риск, застраховка живот може да бъде в три разновидности. Първата е застраховка живот в случай на смърт. Тя се определя като рискова застраховка. При нея застрахователят дължи плащане на застрахователната сума, само в случай, че застрахованият почине. Ако застрахованият доживее срока на договора, застрахователят не дължи нищо.

Застраховка живот в случай на доживяване. При нея застрахователят плаща застрахователната сума само ако застрахованият преживее срока на застраховката. Тоест ако лицето почине по време на срока, застрахователят нищо не дължи. Най-често срещаните са смесените застраховки, със смесено покритие – застрахователят дължи пълната сума както при смърт, така и при изтичане на срока на договора.

При застраховка живот, страните имат свобода при определяне на застрахователната сума (няма максимален и минимален размер), при настъпване на предвидено в договора събитие или условие, застрахователната сума се плаща на застрахования, респ. наследниците на застрахования. Ако няма такива, на членове от неговото домакинство. Ако е уговорено, сумата се получава от трето ползващо се лице. Застрахователят може да откаже плащане на застрахователна сума в следните хипотези. Ако застрахованият умишлено, неточно е съобщил или е премълчал обстоятелство, което е от съществено значение за естеството и размера на риска и настъпването на събитието е обусловено от това обстоятелство.

На следващо място, застрахователят отказва плащане, когато не е налице или е отпаднал застрахователният интерес. Интересът е отпаднал напр. 1 ТД застрахова живота на раб/сл. си. При групова застраховка злополука обикновено се отнася до момента, в който лицето е в ТПО. Ако събитието настъпи след прекратяването на ТПО, няма застрахователен интерес.

В тези хипотези на отказ от плащане на застрахователната сума, ако премиите са били плащани редовно през текущите години и такива са плащани най-малко за две години, застрахователят дължи плащането на т.нар. премиен математически резерв. Този премиен математически резерв не може да бъде по-малък от откупната стойност на застраховката. Откупната стойност на застраховката представлява определена от страните сума, която застрахователят плаща при прекратяване на застраховката. В икономическата литература се приема, че премийният математически резерв е част от платената от застрахованото лице застрахователна премия, намалена с административните разходи по обслужване на застраховката, увеличена с определен процент лихва.

При застраховка живот в полза на застрахования има право на откуп – право на застрахования едностранно да прекрати договора за застраховка. Предпоставки за това са: 1) от началото на периода на покритие да са изминали поне две години; 2) да са плащани редовно вноските през съответните години. Правото на откуп е преобразуващо субективно право, упражнявано извънсъдебно с писмено предизвестие.

Законодателят допуска в застрахователния договор да се уговорят допълнителни условия за упражняване на това право. Обикновено застрахователят в общите условия определя такива допълнителни условия. Тези условия на практика почти не дават възможност за упражняване на това право – обикновено управителният орган дава съгласие.

Застраховка злополука. Предмет на застраховката е телесната цялост, трудоспособността на застрахования. КЗ не поставя ограничения относно възраст, здравословно състояние, професия за сключването на такава застраховка. В общите условия на застрахователите обикновено се въвеждат такива условия. Много често се записва, че такава застраховка могат да сключват лица между 14 и 60 години. Макар и лична, тази застраховка има изцяло рисков характер – само при настъпването на застрахователно събитие се плаща. Застрахователният риск, събитие е злополука. Под злополука се разбира засягане организма на застрахования, което следва да се изразява в засягане на крайници, на вътрешни органи, нервна система и др. За да се счита, че е настъпило събитието, следва да е настъпила смърт или пълна или частична, но трайна загуба на трудоспособност. Застрахователното събитие може да е резултат от действие на застрахованото лице (напр. поради невнимание си отрязвам пръста), може да са действия на трети лица; може да е в резултат на природни сили, събития. При тази застраховка специфичното е, че при нея размерът на застрахователната сума зависи от степента на увреждане, т.е. нещо, което по-скоро е характерно при имуществените застраховки. В застрахователния договор може да бъде предвиден т. нар. срок за стабилизиране на трудоспособността, който не може да бъде по-дълъг от 1 година. При наличието на тази клауза, застрахователят, при настъпване на застрахователното събитие, заплаща предварителен размер на застрахователната сума. Този предварителен размер не може да е по-малък от минималния безспорен размер. Идеята е, че ако в продължение на 1 година здравословното състояние на застрахования напълно се възстанови., Ако в рамките на тази година се засягат и други органи, застрахователят следва да направи и допълнително плащане.

Законодателят допуска застраховки живот и злополука да се сключват върху живота на трето лице, като е необходимо писмено съгласие на третото лице. КЗ изрично посочва, че такава застраховка не може да се сключи върху живота на малолетно лице; лице, поставено по пълно запрещение или неродено лице. То и няма как съгласие да се даде, ако лицето е неродено. Това е защита срещу застрахователни измами – при фалшиво съгласие.

Има предвидена възможност да се сключват т.нар. взаимни застраховки (застраховка живот и злополука). При тях по принцип всяко едно от застрахованите лица застрахова живота на останалите в своя полза. Законодателят ограничава приложното поле на взаимните застраховки. Взаимни застраховки могат да сключват съпрузи, респ. лица, намиращи се във фактическо съжителство, както и съдружници в гражданско дружество, събирателно, командитно и адвокатско дружество (има персонален елемент). Такива застраховки могат да сключват лица, които са в родствена връзка (братя и сестри). При взаимните застраховки са регламентирани особени хипотези при тяхното прекратяване. Първо, те се прекратяват при прекратяване на брака; при прекратяване на съответното дружество. При тези хипотези взаимните застраховки ex lege се разделят и стават индивидуални застраховки. Когато има взаимни застраховки на лица, намиращи се във фактическо съжителство, прекратяването на същото е основание всяко едно от лицата да иска прекратяване на взаимната застраховка. В СК не е регламентирано фактическото съжителство, а в другите има такова. Кога ще е налице то? Законодателят не допуска прекратяване на взаимните застраховка когато като ползващи се лица по тези застраховки са посочени непълнолетни лица от прекратения брак, от прекратеното фактическо съжителство. При застраховка злополука и застраховка живот законодателят допуска възможността да се сключват т. нар. групови застраховки. При тях се застраховат определен брой лице, въз основа на един договор за застраховка, като се плаща единна премия. Лицата, по отношение на които се сключва застраховката могат да бъдат конкретно определени или определяеми. Обичайно когато са определяеми, те се определят по съответни категории. Такава групова застраховка обикновено се сключва от работодатели върху живота и работоспособността на техните работници и служители. Такава групова застраховка е застраховка злополука на пътници в обществения транспорт; по отношение на ученици. В застрахователния договор е определена частта от застрахователната сума, която ще получи при настъпването на застрахователното събитие съответното лице, което е застраховано.

При застраховка живот и злополука законодателят изрично урежда възможността те да се сключат в полза на трето лице. Третото лице може да е конкретно посочено, конкретно определено, може да е посочено и с родови белези. Когато в застраховката е посочено, че трето ползващо лице са децата ми, такива са и родените след сключването на договора за застраховка. Ако в договора не е уговорено друго, всяко едно от лицата има право да получи равна част от застрахователната сума. Напр. застраховка живот в полза на децата ми, застрахователна сума 30 000 лева, няма пречка за първото дете – да се запише , че ще получи 20 000 лева.

Когато застраховката злополука е посочена в полза на съпруга, без поименно той да е определен, застрахователната сума има право да я получи лицето, което се намира в брак със застрахования към момента на настъпване на застрахователното събитие.

Спестовни застраховки

Плаща се застрахователна сума при настъпване на застрахователно събитие, но и при други условия. При този вид застраховане спестовната част от премиите се натрупва като капитал, върху който се дължи уговорена лихва.

Този натрупан капитал се изплаща при прекратяване на застраховката. Спестовните застраховки са: 1) рентни застраховки. При тях между страните се сключва договор, съгласно който за определен период застрахованото лице плаща съответни застрахователни премии. Този период се обозначава с понятието отсрочка по застраховката. След изтичането на тази период застрахователят плаща застрахователната сума под формата на т. нар. ренти (периодични плащания). Възможни са две разновидности – да се уговорят те да се заплащат за определен срок или пожизнено до смъртта на лицето.

Следващият представител са 2) детски застраховки – сключват се от родители, възходящи на лицето, като срокът на застраховката се определя обичайно така, че изтича към момента на навършване 18-годишна възраст на детето. При тези застраховки застрахователят осигурява застрахователна закрила при неблагоприятни за живота и здравето събития на детето, включително смърт, респективно трайно намалена или загубена работоспособност на лицето, сключило застраховката. Ако стане злополука, засягаща родителя, сумата се заплаща на детето. При изтичане на срока на застраховката, детето получава съответната застрахователна сума. Разновидност е т. нар. женитбена застраховка – тя също се сключва от близки и роднини на непълнолетното дете. Обичайно се сключва също така, че срокът за застраховка изтича при навършване на 18-годишна възраст на детето. Застрахователят плаща съответната застрахователна сума при навършване на тази година или при сключване на брак от ползващото се лице. Обикновено тази застраховка се сключва до 25 години на детето. При женитбена застраховка обикновено се уговаря възможност след изтичане на срока на застраховката, ако не се е сбъднало застрахователното събитие, натрупаният капитал да се изплаща под формата на стипендии за обучение, в определен срок – обикновено за 4-5 години се изплащат (бакалавърска и магистърска степен).

7. Застраховка гражданска отговорност – понятие и видове. Обща характеристика

Застраховка гражданска отговорност – договор, при който застрахователят поема застрахователна закрила, в рамките на определената в договора застрахователна сума, срещу вероятността да възникне за застрахования отговорност за причинени на трето лице вреди или отговорност за неизпълнение на договор. Рискът, който се прикрива при този вид застраховка е или възникване на деликтна отговорност. Приема се, че застрахователят обезпечава закрила както в хипотезата на чл. 45, така и на чл. 49 и 50 ЗЗД. Предмет на закрила при тази застраховка е имуществото на застрахования (неговия пасив – това е пасивно застраховане). Застрахователното обезщетение се определя въз основа на 1) претърпените вреди; 2) при деликтната отговорност – винаги пропуснати ползи; 3) при договорна отговорност – пропуснатите ползи се включват само ако това е уговорено в договора; 4) застрахователното обезщетение покрива лихвите, пресъдени в тежест на застрахования от момента, в който той е съобщил на застрахователя обстоятелствата, които биха довели до възникване на неговата отговорност. Напр. – при договорна отговорност 0 знае, че не разполага с парични средства и уведомява застрахователя. 5) Покрива и разноските по делата, водени срещу застрахования, с оглед установяване на неговата отговорност в случаите, когато застрахователят е бил привлечен в процеса. При деликтната отговорност застрахователното обезщетение обхваща и последващи вреди, които са следствие от поведението на застрахованото лице и той ги дължи дори и тогава, когато застраховката е прекратена (договорът е прекратен). Това е най-вече, когато застрахованият причинява увреждане на третото лице. Към този момент се констатира размерът на увреждането, но в рамките на 1 година увреждането на орган е дало странични допълнителни последици. След настъпване на застрахователното събитие, във връзка със застраховка гражданска отговорност възникват три групи правоотношения. Първата група е между застрахованото лице и увреденото лице. В тежест на застрахования възниква задължение за обезщетение за вреди. Застрахованият и третото увредено лице могат да сключат спогодба относно размера на обезщетението, респ. е възможно застрахованото лице да направи признаване на своето вземане. Т.к. с тези две правни действия се рефлектира върху интереса на застрахователя, се приема, че се лишава последният да се убеди в настъпването на вредите. Спогодбата и признаването на дълга обвързват застрахователя, ако ги е одобрил. Такова одобрение е необходимо както при извънсъдебно и съдебно признаване на дълга. Необходимо е при извънсъдебна, съдебна или арбитражна спогодба. Приема се, че одобрението може да бъде както изрично, така и чрез конклудентни действия. Конклудентни действия – застрахованият и третото лице – спогодба в писмена форма – той гледа и плаща обезщетението. КЗ въвежда необорима презумпция, съгласно която съдебна или извънсъдебна спогодба, сключена със знанието или одобрението на представител на застрахователя, се смята за одобрена от застрахователя.

Втората група ПО-я са такива между застрахования и застрахователя. Освен общите задължения (при застрахователния договор), в случая възникват и допълнителни. Първото е задължение на застрахования в 7-дневен срок от узнаване на съответното обстоятелство, което може да доведе до ангажирането на отговорността на застрахователя да уведоми последния. КЗ не въвежда форма на уведомление. Такава може да се уговори в общите условия.

Застрахованият има задължение да уведоми застрахователя в случай на предявени срещу него искове за плащания. Приема се, че застрахованият има задължение да привлече застрахователя като подпомагаща страна.

Отношения между застрахователя и третото увредено лице. Вследствие на настъпването на застрахователното събитие, в полза на увреденото лице възниква право да получи съответно обезщетение от застрахователя. Приема се, че се касае за едно притезателно право и т.к. това право увреденото лице може да го упражни спрямо застрахователя, то се определя като пряко право.

Между застрахования и застрахователя е налице т.нар. несъщинска солидарност – правните ѝ последици се изразяват в това, че плащането от едното лице освобождава от задължение другото лице.

Застрахователят, във връзка с отправената спрямо него претенция, може да направи както възражения, черпени от договора за застраховка, така и възражения, които застрахованият може да направи на третото увредено лице. Застрахователят обаче не може да прави следните възражения: не може да прави възражение във връзка с това, че застрахованото лице не му е осигурило необходимите документи, свързани с настъпването на застрахователното събитие и определяне на размера на обезщетението. Не може да възрази на това, че застрахованият не го е допуснал да извърши проверка на застрахованото имущество. Не може да възрази на това, че застрахованият не го е уведомил относно обстоятелствата, които биха довели до възникване на неговата отговорност, както и застрахователят не може да възрази за самоучастие на застрахования.

Той може да прави възражения, черпени от застрахователния договор (напр. че е нищожен).

Ако третите увредени лица са няколко, всяко от тях разполага с пряко право срещу застрахования, като има право да получи съответна част от застрахователната сума, определена от съотношението между претърпените от него вреди и уговорената застрахователна сума. Когато застрахователят плати застрахователното обезщетение, в две хипотези в негова полза възниква регресно право. Първата хипотеза е когато застрахователното събитие умишлено е причинено от застрахования и тогава, когато в договора е било определено самоучастие на застрахования.

Видове застраховка гражданска отговорност. В зависимост от свободата на сключване, биват доброволни застраховки – такива може да са свързани, както с евентуалното пораждане на деликтна отговорност, така и във връзка с договорна отговорност. Втората разновидност са задължителни застраховки – свързани са винаги с деликтна отговорност. Принципът е да се защитят интереси на трети лица при задължителните. Задължителни застраховки са: застраховка ГО на автомобилисти. Предмет на застраховката е отговорността на застрахованите лица за причинени имуществени или неимуществени вреди, във връзка с притежаването или използването на МПС. Тук хем застрахованото лице е ФЛ – автомобилист, хем застрахователната закрила се дава на МПС. Независимо кой ката МПС-то, ако с него се причинят вреди на трето лице, застрахователят пак дължи застрахователно обезщетени – независимо от това кой е карал лекия автомобил. Идеята е, че собственикът е упълномощил съответното лице да кара МПС-то.

В литературата е много спорно дали застраховка ГО може да се причисли към имуществените застраховки или не. Някои я разглеждат като самостоятелна застраховка. Спецификата: Предмет на застраховката е пасивът на имуществото, а към този момент не може да се определи размерът на пасива. При тази застраховка не се използват понятията подзастраховане и надзастраховане. Законодателят въвежда несеквестируемост по отношение на обезщетението, получено по тези застраховки. При имущественото застраховане, застрахователното обезщетение е предмет на принудително изпълнение.

Следващият вид задължителна застраховка е застраховка гражданска отговорност за нотариуси – ЗННД – застрахователят обезпечава отговорността на нотариуса за вреди причинени вследствие на виновно негово поведение.

Следващ вид задължителна застраховка е застраховка професионална отговорност на адвокати – Закона за адвокатурата – застрахователят покрива отговорността за вреди, причинени от адвоката.

Сходна е застраховка професионална отговорност на частни съдебни изпълнители и задължителна отговорност професионална отговорност на застрахователни посредници, уредена в КЗ.

В специалните правни норми законодателят определя минимален размер на застрахователната сума, за която да се сключи задължителната застраховка

Въпрос 42. Менителници и чекове. Понятие, видове менителнични ефекти. Издаване, прехвърляне, предявяване и приемане. Менителнични искове и възражения. Правоотношения по чека. Издаване и плащане. Регресни права. – BLAH, BLAH, BLAH – на този въпрос със сигурност роня крокодилски сълзи L(((

1. Менителнични ефекти – понятие и правна същност. Обща характеристика. Видове

Понятието менителничен ефект (МЕ) се разглежда в широк и тесен смисъл. В тесен смисъл на думата обхваща менителница и запис на заповед като правни фигури. В ш. см. обхваща и чека. Понятието МЕ се смята, че се включва в по-широкото понятие търговски ефекти. Последните се определят като ценни книги, които служат като платежно средство. В този смисъл търговските ефекти включват още и т.нар. търговска асигнация (316 ТЗ), пътнически чекове.

Менителничните ефекти се разглеждат в два аспекта. В първия се разглеждат като ценни книги – спадат към наличните ценни книги (те са документ, в който са материализирани права, по такъв начин, че упражняването им става чрез предявяване на документ). Те са парични ценни книги – материализират право на вземане за определена парична сума, като при тях законодателят въвежда изключение от принципа, уреден в чл. 68 ЗЗД, че паричните задължения са носими. При менителничните ефекти те са търсими парични вземания. В тази насока менителничните ефекти спадат към конститутивните ценни книги, т.е вземането възниква едва от момента на съставяне на ценната книга като документ. По принцип основно менителничните ефекти в тесен смисъл (менителница и запис на заповед) са по правната си същност заповедни ценни книги. (Докато чекът може да бъде даден и на приносител.) При заповедните ЦК трябва да има клаузата на заповед или произтича от същността на ЦК. При менителничните ефекти не е необходимо клаузата на заповед да се съдържа. Законодателят предвижда МЕ при заповедна ЦК да се трансформира в поименна ЦК, когато съдържанието на документа се включи обозначението „не на заповед“. При тези случаи се говори за т.нар. ректа менителнични ефекти. Когато има такава клауза, означава, че те ще се прехвърлят чрез цесия като поименна ЦК. МЕ могат да бъдат прехвърляни и чрез бланково джиро. В едни от хипотезите е допуснато джиратарят нищо да не прави, а да я прехвърли чрез просто предаване. ЦК продължава да бъде ЦК на заповед. Това е разлика между бланковото джиро и предаването. При МЕ в т.см. на думата законодателят допуска те да бъдат издавани в няколко екземпляра – т.нар. дубликати – в тази хипотеза, за да се приеме, че са налице дубликати, е необходимо номериране на менителничните ефекти (първа, втора менителница…). Дубликатите материализират едно вземане – изпълнението по един от екземплярите води до погасяване на задълженията по останалите екземпляри. Ако липсва номерация, се приема, че всеки един документ представлява самостоятелен менителничен ефект (по всеки документ може да се иска плащане). Това са МЕ като ЦК.

На второ място, МЕ се разглеждат като едностранни волеизявления, като едностранни сделки. Те са абстрактни сделки – относно имущественото разместване – какво е основанието за него е без значение за действителността на МЕ. На следващо място, това, което е характерно при МЕ, е че те са формални сделки – следва да бъдат сключени в писмена форма, като законодателят определя и тяхното съдържание (реквизити) и предвижда, че липсата на реквизит води до недействителност на менителничния ефект. С оглед на това, че законодателят определя съдържанието, МЕ се определят като строго формални сделки, а не само като формални. МЕ като ЦК може да материализира няколко волеизявления – няколко сделки, които са волеизявления на различни лица – напр. на издател, на платец, на поръчител, на джирант и др. Особеното е,че законодателят въвежда принцип за самостоятелност на волеизявленията, което означава, че ако е налице валиден менителничен ефект, с оглед на неговата форма, пороците на едно в материализираните в МЕ волеизявления, не води до недействителност на останалите волеизявления. Ако е спазена формата и ги има всички реквизити на МЕ, валидността на МЕ – с оглед на всяко волеизявление.

Функции на МЕ. Те са платежно средство – това е особено видно при чековете. На следващо място, МЕ се разглеждат като кредитно средство – средство за кредитиране, тъй като плащането се отлага със срока на падежа на менителничния ефект (получателят по МЕ кредитира издателя на този менителничен ефект). Те имат т.нар. гаранционна функция, изразяваща се в това, че ГПК предвижда въз основа на тях да се проведе заповедно производство и директно да се издаде заповед за изпълнение, без да се е осъществил съответен съдебен процес.

Видове менителнични ефекти. Едното деление е в зависимост от начина на определяне на съдържанието на менителничния ефект – говори се за т.нар. пълни МЕ (обикновени) и бланкови МЕ. При пълните съдържанието е изцяло попълнено. При бланковите МЕ е издаден с непопълнено съдържание.

Втората класификация е с оглед на стопанското предназначение на МЕ. Говори се за т.нар. търговски МЕ – издават се във връзка с плащания по сключени търговски сделки. Говори се за т.нар. финансови МЕ, като те се свързват основно със сконтирането – при тях търговска банка отпуска кредит, като изкупува съответния МЕ преди падежа му с т.нар. отстъпка (не го изкупува на номиналната стойност).

2. Менителница

1. Понятие. Менителнична способност. Форма и съдържание на менителницата. Непълна и бланкова менителница

Менителницата като сделка се определя като волеизявление, с което издателят нарежда на едно лице, наречено платец, да заплати определена парична сума на трето лице или на негова заповед.

Във връзка с менителницата като сделка, се приема, че се пораждат три групи правоотношения. Първото ПО е между издателя и поемателя – лицето в полза на което се издава менителницата. Определя се като валутно ПО. По силата на това ПО издателят е длъжник на поемателя и изпълнява задължението си като издава съответната менителница. Приема се, че отношенията между издателя и поемателя могат да произтичат от всякакъв вид сделка. Това може и да е дарение.

Второто ПО е ПО между издателя и платеца (акцептант). То се определя като отношение на покритие. По силата на това ПО издателят има право на вземане срещу платеца.

Външно ПО е ПО между платеца и поемателя. То възниква след издаване на менителницата. Поемателят има право на вземане срещу платеца. Но в случай, че платецът акцептира менителницата.

Менителницата следва да бъде издадена в писмена форма – чл. 455 ТЗ определя съдържанието ѝ. Наименованието менителница е първият реквизит. За да бъде валидна менителницата, съдържанието з не може да използва друг равнозначен термин като полица, респ. трата. Менителницата може да бъде издадена на чужд език, като за да бъде валидна трябва да съдържа термина менителница на този език. Във връзка с този първи реквизит в правната литература се оспорва ТР 1/2005 на ОСТК ВКС. Съгласно това решение, във връзка със запис на заповед, съгласно него се приема, че за да бъде валиден запис на заповед, респ. менителницата, обозначението менителница следва да се съдържа не само в текста на документа, но и в наименованието на документа. ВКС приема, че ако имаме менителница: Нареждам срещу настоящата менителница…, една такава менителница е недействителна, ако отгоре на текста няма наименование. Това решение е contra legem, с оглед изискването на 455 ТЗ – в правната литература.

Вторият реквизит е безспорно нареждане да се заплати определена сума пари. Изводи – менителницата следва да материализира винаги парично вземане. Ако вземането се отнася до заместими вещи, е налице търговска асигнация по смисъла на чл. 316 ТЗ. На следващо място, за да бъде валидна менителницата, плащането на сумата не следва да бъде обусловено от каквито и да били условия. В тази насока. ВКС приема, че за да е валиден записът на заповед, респ. менителницата, не е необходимо в съдържанието да има точно посочване на израза „безусловно“. Във връзка с този реквизит, в литературата много се спори. Приема се, че в менителницата може да се посочи, че тя се издава във връзка с друга сделка. Но в зависимост от начина на изказ може да се приеме в смисъл, че плащането го определяме от съответното изпълнение по валутното ПО-е – въпрос на изказ е.

Няма пречка паричната сума да бъде определена с цифри или с думи (или и с двете), като законодателя. Когато е посочена с думи и с цифри и има разминаване между тези две суми, законодателят приема, че приоритет следва да се даде на сумата, посочена в думи. Когато сумата е посочена в менителницата няколко пъти с цифри и с думи, и има разминаване, приема се, че тя е издадена за най-ниската сума.

Следващият реквизит е името на лицето, което трябва да плати. Приема се, че е достатъчно да бъде обозначено с лично и фамилно или с лично и бащино име. То може да се обозначи и с неговия псевдоним, когато е определен по съответния ред. Като платци могат да бъдат посочени няколко лица, но само кумулативно, т.е. със съюза „и“. Тогава ако всички тези лица акцептират (приемат) М, те стават солидарни длъжници. Ако само едно от лицата я приеме – само то е длъжник по М. Законодателят допуска като платец издателят да посочи себе си. Тази М се определя като М, теглена срещу издателя. Обикновено това се свързва когато издател е ЕТ в хипотеза, в която ЕТ има централно управление и клонове, като издател е посочено централното управление на ЕТ, като платец е посочен клонът. Но т.к. клонът не е отделен от търговеца, все едно че издателят е посочил себе си.

Следващият реквизит е падеж. Предвидени са четири начина за определяне на падежа. Те са определени в чл. 486/1 ТЗ. Падежът може да се определи на предявяване, т.е. вземането по М става изискуемо след представяне на документа на платеца. Падежът може да бъде определен на определен срок след предявяване. Тогава, за да се определи началният момент на падежа, следва да се извърши задължително предявяване на М за приемане, като в този случай ако М-та не бъде приета, неприемането задължително следва да се установи с т.нар. протест. Защото иначе няма да се определи на практика падежът на менителницата. На трето място, падежът може да бъде определен на определен срок след издаване на менителницата. Последният вариант е на определен ден. Приема се, че денят може да бъде календарно определен, може да бъде определен с оглед на някакъв празник (менителница, платима на Гергьовден). В правната литература има голям спор дали падежът може да се определим на празник, продължаващ на няколко дни. Част от авторите приемат, че в тази хипотеза липсва падеж и М е невалидна, недействителна. Други автори приемат, че в тази хипотеза М е платима на първия ден на тези празници. Ако падежът е определен на дата, която не съществува (31 февруари), падежът се смята, че е последният ден на месеца – М е валидна, действителна. Ако е определен само денят, не е определена годината, падежът се счита, че настъпва в годината на издаване. Ако съответният ден не е възможен, падежът се счита определен на следващата година. Ако на 28 ноември издам менителница на 1 февруари – от следващата година е. Недействителна е обаче М ако падежът е настъпил преди датата на издаване.

Тъй като законодателят в чл. 486 ТЗ, когато посочва как се определя падежът, в т. 4 казва на определен ден – за да е валиден – достатъчно е да се посочи денят и месеца, не е необходимо да се посочва годината, за да е валидна.

Място на плащане – като такова може да бъде посочено само населено място; може да се конкретизира и адрес. В практиката много често като място на плащане се посочва нотариална кантора – идеята е, тъй като ако лицето не плати на падежа, това неплащане ще се констатира много бързо от нотариуса; веднага ще се извърши протест. Като място на плащане може да бъде посочено място, различно от местожителството на платеца – говори се за т.нар. домицилирана менителница. Освен различно място на плащане, може да се посочи и лице, различно от платеца, което да извърши съответното плащане. Това лице се обозначава с понятието домицил. Въпросното лице не е менителнично задължено лице. По принудителен път срещу него не може да се иска плащането. Обикновено домицилът и платецът се намират в договорни ПО-я. Когато със съгласието на платеца се посочи, че плащането ще стане от неговата банка; може да се посочи населено място, различно от това на платеца – практическа хипотеза.

Следващият реквизит – името на лицето, чл. 455, т. 6, на което трябва да се плати – поемател. Това, което е важно е, че като поемател могат да бъдат посочени две или повече лица, като за разлика от при платеца, тези лица могат да бъдат посочени алтернативно – тогава се приема, че е налице хипотеза на активна солидарност. Лицата могат да бъдат посочени и кумулативно – заедно съвместно могат да упражняват правата по менителницата. М може да бъде издадена в полза на издателя. Тогава се говори за т. нар. менителница на собствена заповед. Кога има смисъл такава М? Към момента на издаване на М издателят иска да ангажира отговорността на платеца да се задължи да плати паричната сума по М. Но към момента на издаване се казва,че няма яснота кое лице д а бъде поемателят. След като се ангажира отговорността на платеца, той може да я прехвърли на поемател.

Дата и място на издаване. Дата – трябва да се посочи и годината на издаване. За разлика от падежа, ако е посочена невъзможна дата, менителницата е недействителна и ако датата следва падежа, менителницата е недействителна.

Чл. 455 – подпис на издателя – следва да е налице саморъчният подпис – с оглед валидността на М, не е необходимо да се посочва името му. Но в практиката винаги се посочва и името.

Непълна и бланкова менителница. По принцип липсата на реквизит води до недействителност на менителницата. Законодателят прави три изключения. Ако липсва падеж, менителницата се смята платима на предявяване. Ако липсва място на плащане, за такова се счита мястото, посочено до платеца. Ако липсва място на издаване, за такова се смята мястото, посочено до името на издателя. Тези реквизити се определят като презумптивни реквизити. Непълната менителница следва да се различава от т.нар. бланкова менителница.

Това е менителница, при която (бланковата) съответни реквизити са непопълнени. Разликата – има М, в която никъде не пише падеж – непълна. Бланковата пише падеж и многоточие. Една менителница може да бъде издадена като бланкова, но за да се упражнят правата по тази менителница, реквизитите следва да бъдат попълнени, като попълването може да се направи от всеки легитимиран притежател на менителницата. Обикновено като бланкови реквизити са падеж, име на поемател и място на плащане.

Освен задължителните реквизити, посочени в чл. 455, менителницата може да съдържа т. нар. несъществени елементи. От своя страна, в литературата тези несъществени елементи се обособяват в две групи – 1) такива, които не са посочени в закона. Приема се, че ако са посочени в менителницата, тези елементи се считат за неписани. Такива елементи са: лична карта, ЕГН на платеца. Като несъществени елементи се считат и тези, които се вписват в М и се свързват с каузалното отношение, по което тя е издадена. 2) Втората група несъществени елементи са такива, които имат изрична регламентация в ТЗ. Към тези елементи спадат следните клаузи: клаузата „не на заповед“, клаузата без протест, без разноски. Като такава клауза може да бъде клаузата „без отговорност, без задължения“ – при джирото.

Клаузата за уговорката за лихва – съгласно чл. 459 ТЗ – такава клауза е допустима когато М е платима на предявяване в определен срок след предявяването. Как се обяснява идеята, че е недопустима лихва, когато падежът е определен на определен ден? Тогава от момента на издаването до настъпването на падежа, издателят може да си определи размера на лихвата. Лихвата тече от датата на издаване, ако в менителничния ефект не е посочена друга дата.

Менителнична способност. В литературата от една страна се говори за активна менителнична способност – способността на едно лице да бъде кредитор по менителницата. От друга страна се говори за пасивна менителнична способност – способността на едно лице да поема менителнични задължения. Наред с тези две понятия се използва понятието менителнична правоспособност – призната от закона възможност на едно лице да бъде носител на менителнични права и задължения. Говори се и за менителнична дееспособност – признатата от закона възможност с лични действия да упражнява менителнични права и задължения.

С оглед на чл. 130 СК се приема, че ненавършилите пълнолетие лица нито лично, нито със съгласие на родители, респ. попечители, могат да се отказват от права, придобити въз основа на менителница, нито могат да поемат менителнично поръчителство. Съгласно чл. 130 СК разпореждане ценни книжа, притежание на ненавършили пълнолетие лица може да стане с разрешение на районния съд – когато това е в интерес на съответното лице. Кога се приема, че е налице такъв интерес? Такъв е налице когато лицето ще получи по-голяма сума, в сравнение със сумата, която би получил друг. Ненавършили пълнолетие лица могат да издават менителници, когато това е от тяхна полза – 130 СК. Приема се, че едно ненавършило пълнолетие лице може да поема менителнични задължения – когато чрез издаване на менителницата се отлага падежът на друго негово задължение – тогава е в негов интерес.

3. Издаване на менителница

Менителница може да се издаде лично или чрез представител, като това обстоятелство следва да бъде изрично отбелязано върху документа. Ако не е посочено, че лицето действа като представител, се смята, че той е издател на менителницата. Ако липсва представителна власт, това не влияе върху действителността на менителницата. Когато М ще се издаде чрез представител (договорен), се приема, че съгласно 37 ЗЗД, пълномощието му следва д а бъде в писмена форма.

Менителницата се счита издадена от момента в който издателят е подписал документа, като от този момент се приема, че документът е негова собственост и той има право да се разпореди с него, вкл. физически да го унищожи. Може и да внесе промени в този документ. За да се породят права по менителницата, освен издаването на М като документ, е необходимо добросъвестно придобиване на менителницата като документ (ако видя някой да е издал менителница – и става дума за бланкова менителница, и без знанието на издателя я попълня, няма да придобия права).

4. Прехвърляне на менителницата

Може да бъде прехвърляна въз основа на два режима. Единият се определя като гражданскоправен, а другият – като търговскоправен режим. Менителницата може да бъде прехвърлена по пътя на универсалното правоприемство – при наследяване и преобразуване. Може да бъде прехвърляна въз основа на даване вместо плащане. Може да се прехвърля въз основа на суброгация. Може да се прехвърля в изпълнителния процес чрез т.нар. възлагане на вземането срещу плащане и други.

Основния гражданскоправен прехвърлителен способ е цесията, като това е неформален договор. За да е валидно прехвърлянето не е необходимо върху менителницата да бъде отбелязано, че тя е цедирана. Съгласно ЗЗД в тежест на цедента (досегашният притежател на М), възниква задължение да я предаде като движима вещ. Когато М се придобива въз основа на цесия, новият кредитор може да придобие вземането, ако неговият цедент го е притежавал. Цедентът отговаря за съществуването на вземането и ако се е задължил за евентуалната неплатежоспособност на длъжника, като тази отговорност на цедента възниква единствено спрямо новия кредитор по менителницата. Длъжникът може да противопостави на новия менителничен кредитор. Всички възражения, които е имал срещу цедента.

Търговскоправният способ за прехвърляне на менителницата е джирото. То се определя като едностранно волеизявление, с което досегашният притежател на М прехвърля правата по нея, поема отговорност за плащане на сумата по М-та и легитимира съответното лице като законен притежател по менителницата. Лицето, което извършва прехвърлянето, се определя с понятието джирант. Лицето, в полза на което се прехвърля менителницата, се определя с понятието джиратар. Като едностранно волеизявление, джирото е формално изявление – следва да бъде направено в писмена форма, като законодателят предвижда волеизявлението на джиранта да бъде обективирано на гърба на менителницата с латинското in dosso – оттам джирото се обозначава като индосамент. Законодателят предвижда само един реквизит на джирото и това е подписът на джирантът. Не е задължително да се посочва името на джиратаря. Джирото също следва да бъде безусловно. Вписването на резерви до джирото, съответно се приема, че тези резерви се считат за неписани (все едно че ги няма в М). На следващо място, джирото не може да бъде частично, т.е. с джирото не може да се прехвърля само част от сумата. Частичното джиро следва да се различава от хипотезата, когато по менителницата е отбелязано, извършено частично плащане, след което плащане, тя е прехвърлена чрез джиро. Т.е. в този случай на практика не е налице частично джиро. Джирото може да се извърши в полза на трето лице, може да е в полза на вече задължено по менителницата лице. Ако менителницата се джироса в полза на джиратар, той има правата срещу издателя, платеца и предхождащите го джиранти. Ако М се джироса на издателя и тя е акцептирана, той придобива права само срещу платеца. Възможно е менителницата да се джироса в полза на платеца, като ако джиросването е станало преди падежа, той може да я прехвърли на трето лице. Ако джиросването е станало след падежа, правата по менителницата се считат за погасени поради сливането на качеството на длъжник и кредитор. Няма пречка менителницата да бъде джиросана и в полза на две или повече лица, както алтернативно (активна солидарност), така и кумулативно (джиратарите само съвместно могат да упражняват правата по менителницата). За да придобие права по менителницата джиратарят, е необходимо да му бъде предадена фактическата власт върху документа. В литературата се приема, че джирото е реална сделка – няма ли предаване на документа, не е завършен фактическият състав.

Издаване и прехвърляне на менителница

Какви са проблемите при издаването и прехвърлянето на менителниците и изобщо на търговските ЦК – същността на прехвърлителната сделка. Има три теории (две основни полярни теории и трета обединяваща). Първото виждане за издаване и прехвърляне на М (издаването на М не се различава от прехвърлянето; издаването е първата част от прехвърлянето) е договорната теория. Тя казва, че прехвърлянето на заповедни ЦК трябва да бъде чрез договор. Но основният проблем на договорното прехвърляне и придобиване е , че то никога не е оригинерен придобивен способ. Проблемът е, че при нея могат да се прехвърлят единствено толкова права, колкото има праводателят – сериозни затруднения създава. Втората теория казва, че сделка невърши работа – прехвърлянето и издаването на М трябва да се извършва чрез едностранен акт – едностранна сделка. Проблемът на тази теория е какво би станало ако ценната книга просто бъде намерено или владението върху нея бъде придобито по неправомерен начин. Ако е вярна теорията за едностранната сделка, то това придобиване на фактическата власт, би било основание за придобиване на собствеността. Третата теория взема положителното от другите две – теорията за едностранния акт, съчетана с добросъвестност на приобретателя. Фактическият състав включва едностранна сделка (най-често джирото), извън нея, вторият елемент е предаване на фактическата власт върху книгата и освен това приобретателят на тази фактическа власт трябва да е добросъвестен. Това е общата конструкция на сделките с заповедни ценни книги (в частност с менителници).

Джирото като водещ способ – това, което го прави основен способ за прехвърляне е фактът, че джирото е оригинерен придобивен способ. Джиратарят (приобретателят по джирото придобива правата по книгата, а не придобива правата на джиранта. Той придобиова всички права, които ЦК материализира, без значение дали тези права от джиранта са били опорочени. С оглед на това джиратарят не е правоприемник на джиранта (отлика от договорната теория) и това е най-съществената разлика между джирото и цесията. С оглед на това е необходимо да се направи съпоставка между джиро и цесия, от която да се изведат основните особености на джирото. На първо място, джирото е едностранна сделка, която се извършва чрез едностранно волеизявление на джиранта (за да бъде осъществено джирото, е необходимо и достатъчно единствено изявлението на джиранта – няма насрещно волеизявление, няма приемане). Доколкото цесията е договор и респективно за извършването ѝ са необходими две насрещни волеизявления. Втората особеност на джирото е, че за него винаги се изисква писмена форма (обикновена писмена форма, но тази писмена форма трябва да бъде материализирана върху самата ценна книга). Джирото трябва да бъде материализирано на гърба на ценната книга. Въз основа на тази особеност е и наименованието индосамент (in dosso – на гърба). Второто – на отделен лист, неделимо прикрепен към ценната книга (алонж) – вторият начин за материализиране на ценната книга). В теорията се поставя въпросът какво става ако джирото е на лицевата част. Според проф. Калайджиев няма пречка джирото да бъде материализирано и на лицевата част; според проф. Герджиков – едно уточнение, че бланковото джиро трябва да бъде материализирано винаги на гърба или на алонжа (бланковото джиро може да бъде изразено единствено чрез един подпис; а подпис на лицевата част се счита за подпис на авалиста – този подпис няма да се възприема като джиро, а като поемане на поръчителство по книгата. Третата особеност – единственият реквизит на джирото е подписът на джиранта. Подписът на джиранта обаче не е единственото съдържание, което може да има джирото – може да е датирано, може да се посочва името на джиратаря. Доколкото джирото може да има такова разширено съдържание в теорията и практиката се говори за пълно джиро, в което са материализирани всички елементи на прехвърлителната сделка и бланково джиро. Бланковото поражда всички права на пълното, но дава допълнителни възможности. Текстът на джирото на четвърто място може да е напълно свободен, но законът предвижда задължителни изисквания към съдържанието му – то винаги трябва да е безусловно, но ако има условие, то не прави джирото невалидно, а просто условието не поражда действие (безусловното задължаване да се плати определена сума – при джирото и менителницата – включването на условие там опорочава цялата менителница, респ. запис на заповед; при джирото е обратното – не поражда действие). Другото задължително изискване към съдържание е, че джирото трябва да е за цялата сума материализирана на книгата – частично джиро е нищожно. За да породи желаното си действие освен извършване на джиро, което отговаря на всички условия, то ценната книга трябва да бъде реално прехвърлена (да има предаване на владението ) и приобретателят да бъде добросъвестен. Едва тогава се стига до прехвърлителен ефект.

Джирото е акцесорна сделка на самата менителница и за да породи действие джирото трябва да има формално валидна менителница. При многократно прехвърляне на менителница се образува т.нар. верига от джира, при която за да е валидно последващото джиро, трябва веригата да бъде непрекъсната. Ако е прекъсната веригата, джирото след това не е оригинерен прехвърлителен способ, т.е. за да има верига от джира, трябва всеки джирант по предходното джиро да е джиратар по предходното и т.н. Ако веригата на джирата е прекъсната, това не означава, че менителницата не може повече да бъде прехвърляна; просто означава, че впоследствие менителницата е деривативен придобивен способ, а не оригинерен. Интересното при веригата от джирата е, че принципно може да се разглеждат два типа отношения – 1) между издателя и първия джирант – между тях менителницата, респ. записът на заповед de facto нямат абстрактен характер. Първият джирант винаги знае защо е издадена ЦК. Чисто абстрактният характер на ЦК се вижда след първия джирант – следващите приобретатели не са запознати с causa-та на издаване на тази книга. Ако имаме валидна верига от джира, на последния джирант могат да се правят възражения, свързани единствено със самата книга, а не и по каузалните отношения, по които тя е издадена. Това е общата характеристика на джирото.

Действие на джирото. Теорията говори за т.нар. транспортно действие – то се изразява във факта, че джирото прехвърля правата по менителницата такива каквито са – то гои транспортира по веригата. Транспортното действие е особено интересно при т.нар. бланково джиро. Джиратарят по бланковото джиро има няколко възможности, посочени в закона. Първо, джиратарят по бланковото джиро, може да напише своето име или името на третото лице и джирото да стане пълно (транспортното действие да се извърши). Второ, бланковият джиратар може да джироса М-та бланково. Най-съществената възможност на бланковия джиратар е,че той вече може да предаде книгата, с което предаване да прехвърли собствеността върху нея. Всеки следващ приобретател може да попълни джирото със своето име. Ако имаме бланково джиро, заповедната ЦК може да функционира като ЦК на приносител. Това обаче действие е интересно от гл. т. на бързина на оборота, но не е особено приложимо на практика, защото чрез това трансформиране се губи гаранционното действбие на джирото.

Гаранционно действие на джирото – всеки джирант по непрекъснатата верига на джирата е солидарен длъжник за заплащане на сумата по М. Последният джирант трябва първо да се обърне към платеца, а ако той не плати, той може да се обърне към всеки един от предходните джиранти. Гаранционното действие извън използване на бланково джиро, може да бъде ограничено с още няколко способа. Джирото може да включва израза не на заповед при т.нар. ректа джиро. Тогава джирото няма гаранционно действие и въпреки, че сделката се извършва във формата на джиро, тя наподобява цесия. Приобретателят придобива правата на праводателя по книгата. Клаузата не на заповед може да бъде включена в самата книга. Тогава самата менителница става ректа менителница и това променя характер на ценната книга от ЦК на заповед в поименна ценна книга.

Втората възможност за ограничаване на гаранционното действие е включване в джирото на клаузата без отговорност – тя означава, че джирантът, който е джиросал по този начин, не отговаря за плащане по М. За разлика от ректа джирото, това има всички други действия по отношение на джиратаря – то пак е оригинерен способ (единствено освобождава джиратаря от солидарна отговорност). До приемането на менителницата за плащане от платеца, издателят е единственият длъжник по М и няма как сам да се освободи от тази отговорност. Такова гаранционно действие – създаване на солидарна отговорност, няма джирото чрез което се прехвърлят поименни акции. Това гаранционно действие е единствено при търговските ЦК.

Третото действие е легитимационното действие – то означава, че ако има валидна менителница и непрекъсната верига от джира, последният джиратар се смята за собственик по менителницата и титуляр на всички права по нея. Основното значение на това действие се изразява във възможността на последния джиратар да се яви при платеца и именно на базата на това легитимационно действие той се легитимира като лице, което трябва да извърши плащането по книгата. Платецът не може основателно да откаже плащане на такъв легитимиран джирант.

Извън казаното дотук, което важи за джирото като прехвърлителен способ, ТЗ урежда няколко специфични видове джира. Първо – т. нар. следпротестно джиро – това джиро се извършва след като е направен протест поради неплащане на менителницата или след изтичането на срока на този протест. Това джиро въпреки, че се нарича джиро, има характера на цесия – отново не е оригинерен способ (като ректа джирото) и джиратаря т придобива правата както ги е имал неговият джирант. Прехвърлянето на книгата след протеста не е обичайна и възприета хипотеза в практиката. Ако платецът е отказал да плати по книгата, тя вече има доста по-лош статут и не може да заблуждаваме, че извършването на такова джиро дава всички права по книгата. Извършването дава единствено каквито е имали джиранта, спрямо когото платецът не е извършил плащане.

Вторият особен вид джиро е т. нар. заложно джиро – чрез него се извършва залог на търговски ценни книги. За да го приемем за заложно, т трябва да съдържа клаузи за гарантиране, за залог, за обезпечение или друг равностоен израз. То няма гаранционно действие. Заложният джиратар е заложен кредитор и в случай на неизпълнение на обезпеченото задължение. Заложният кредитор не е титуляр на самото право по менителницата – не придобива правата по менителницата. Независимо от това заложното джиро също е оригинерен способ за възникване на заложното право. Единственият начин заложният джиратар да прехвърли правата си е, чрез:

Джиро за събиране – то трябва да съдържа уговорка за събиране, за инкасо, по пълномощие или друг израз, означаващ упълномощаване. Това джиро има характер единствено на упълномощителна сделка. Чрез него джирантът упълномощава едно трето лице да събере плащането по въпросната ценна книга. Пълномощният джиратар по джиро за събиране (пълномощно джиро) има качеството единствено на пълномощник на джиранта, на не на самостоятелен субект с права по ЦК. Менителничните длъжници (издател или предходни джиранти) могат да правят на пълномощния джиратар, които могат да правят на пълномощния джирант. Единствената причина, за да съществува такова джиро е разпоредбата на чл. 472, ал. 2 ТЗ (упълномощаването в такова джиро не се прекратява със смъртта или поставянето под запрещение на упълномощителя). Менителницата, която веднъж е прехвърлена с такова, може да бъде прехвърлена единствено със следващо пълномощно джиро – просто променя субекта, който упражнява правата.

Следпадежно джиро – извършва се в един от двата работни дни след падежа на менителницата (в срок от два дни) и има същото действие, както обикновеното джиро. Просто се извършва в този период. Счита се, че не се накърняват правата на приобретателя.

5. Предявяване на менителницата – видове. Плащане. Протест

Предявяване и поемане на менителницата. Плащане. Протест при неприемане/неплащане

Първо, когато говорим за предявяване на менителницата, има две различни действия, които може да извършва платецът. Първото е да направи волеизявление, че я приема и второ – да плати задължението си по нея. С оглед на това съществуват предявяване за приемане и предявяване за плащане. Необходимостта от предявяване съществува, доколкото М е документ в търговския оборот – не може да се знае кой е приносителят ѝ в момента.

Предявяване за приемане – всеки държател на М (без значение дали е легитимиран или държател) може да я предяви за приемане. Приемането ползва всеки кредитор по М тъй като едва от момента на приемане на М, платецът става главен длъжник по М. Приелият платец е единственият пряк длъжник по М, докато всички останали винаги са регресни длъжници. По принцип предявяването за приемането се извършва по адреса/седалището на платеца. Ако е домицилираща – в мястото на плащане, съобразно с домицилирането. По принцип предявяването за приемане е право на приносителя на М, т.е. то няма задължителен характер. По принцип има три случая когато М задължително трябва да бъде предявена за приемане. Първо, това е с случаят когато падежът на М е определен като срок след предявяването, защото ако такава М не бъде предявена, то падежът ѝ не може да бъде определен. Второ, предявена за приемане задължително трябва да бъде домицилираната М. На последно място, предявена за приемане трябва да бъде и М с домицилиат. Лицето, което извършва плащането по М – домицилиатът е трето лице, което трябва да извърши плащането по менителницата, без да е платец по нея, а действащо като представител на платеца. Какво е уговорката за домицилиране – че ще бъде платено на друго място. Уговорката за домицилиат – става дума за плащане от друго лице, което няма качеството платец и няма самостоятелни задължения по менителницата.

Възможно е издателят или джирантът да предпишат задължение за предявяване и да предвидят дори срок за предявяване. Ако такъв срок не е посочен в М, тя може да се предяви до последния ден преди падежа. Ако срокът на плащането се определя от момента на предявяването на менителницата, предявяването трябва да стане в 1-годишен срок от издаването., Издателят може да увеличава или намалява срока, а джирантът може само да го намали (не може да го удължава). На следващо място, издателят на М може изобщо да забрани предявяването ѝ за приемане (освен в трите хипотези, в които по закон трябва да има такова), а джирантът може да ограничи възможността за това. Доколкото предявяването за приемане е възможност, следва да бъде разгледана хипотезата какво става ако М бъде предявена за приемане, а не бъде приета. Първо, ако М е с падеж, който е срок след приемането ѝ,. Липсата на предявяване води до липса на падеж. Ако издателят или джиратарят са предписали М да бъде предявена, а тя не бъде предявена, се губи регресната отговорност (било спрямо издателя, било спрямо конкретния джиратар).

Ако в М е забранено тя да бъде предявена за приемане, и ако въпреки това тя бъде предявена, срещи издателя/джиратаря (който е забранил) не възниква регресна отговорност преди падежа на менителницата. Предявяването като действие включва два елемента – показване на оригинала на книгата и покана да се приеме менителницата. Приемането (известно още като акцепт) е едностранна сделка, която се извършва от платеца по менителницата. Тя е само формална, като тя следва да бъде материализирана върху документа. Законът не предвижда никакво изискване за начина, по който ще бъде формулирано приемането. Достатъчно е върху книгата да се напише приета и да има подпис на платеца. Единственото изискване към самото съдържание на приемането е, че също както джирото, приемането може да бъде само безусловно. Ако приемането включва някакво условие, самото приемане е недействително, но платецът остава задължен според поставеното условие. Тоест отговорността на платеца не отпада. За разлика от джирото (не може да бъде частично), приемането може да бъде само за част от сумата. Когато приемането в една от задължителните хипотези – когато падежът е срок след приемането, то самото приемане трябва да бъде датирано, за да може да бъде изчислен този срок. В останалите случаи датиране на приемането не е необходимо. Основният проблем с предявяването за приемане (и за плащане) е проблемът, че предявяването, както и самото волеизявление за приемане, имат реален характер. За да бъде извършено предявяване трябва да бъде представен оригиналът на книгата, чието приемане се иска. Какво става ако платецът просто вземе книгата, уж за да я приеме, и не я върне или я унищожи? Отговорът е, че нищо не става. Ако приносителят не разполага с фактическата власт върху документа, няма как да упражни правата си върху нея. Затова тази идея не е съобразена с реалностите в търговския оборот днес. Въпреки че уредбата в ТЗ е базирана върху М, използваният инструмент в оборота е записът на заповед. При записа предявяване за приемане не се извършва и няма логика да се извършва, тъй като самият издател е платец. Този практически проблем при менителницата при записа на заповед не стои и институтът предявяване за приемане няма особено практическо приложение, както и самата менителница.

Второто предявяване е предявяването за плащане. То като ФС е идентично с предявяването за приемане – документът следва да се представи в оригинал и да се отправи покана за плащане. Как ще се даде документът, като той може да не го върне? Практиката е наложила contra legem – включително съдебната, че предявяването за плащане може да се извърши с копие на документа. За разлика от предявяването за приемане, предявяването за плащане може да бъде извършено единствено от легитимен носител на М – лице, спрямо което джирата са осъществили своето легитимационно действие и което може да обоснове качеството си на кредитор по документа.

За разлика от предявяването за приемане, при предявяването за плащане има относително по-ясни срокове. Ако падежът на М е на предявяване, тя следва да се предяви за плащане в срок от 1 година. М следва да бъде предявена за плащане на посочения в нея падеж или в един от следващите два работни дни, следващи падежа. Доколкото предявяването за плащане може да се осъществи на падежа и в следващите два работни дни – може да се извърши следпадежно джиро – на втория ден – следпадежния джиратар може да упражни правата си. От предявяването за плащане, започва да тече мораторната лихва върху задължението. Ако М не бъде предявена в посочените срокове за плащане или респ. в тези срокове не се извърши протест, се губят регресните права по нея. Това, което практиката е наложила като подход при записа на заповед, който трябва да бъде предявен за плащане, е че в момента на издаване на записа на заповед, кредиторът, който изисква издаването му, изисква в неговото съдържание да съдържа директно изявление, че записът на заповед е предявен за плащане. Това не е в съзвучие със закона и това противоречи на истината, но това de facto е единствената гаранция за кредитора, че предявяването няма да бъде опорочено. Доколкото записът на заповед има обезпечителна функция и се издава като обезпечение на плащане по каузално По и за длъжника няма проблем да напише нещо с невярно съдържание, тъй като изпълни надлежно задължението си, презумпцията е, че записът няма да бъде предявен.

Самото плащане по книгата трябва да се извърши на падежа – само и единствено тогава., Ако платецът плати преди падежа, той носи риска от повторно предявяване на М отново на падежа. За да се извърши валидно плащане, платецът следва да извърши две формални проверки на менителницата. Тези две проверки са проверка на самата М от формална гледна точка (налице ли са реквизитите) и на второ място – налице ли е формално непрекъсната верига на джирата, така че носителят на М да е легитимиран джиратар по нея. Платецът е добросъвестен единствено ако е извършил тези две проверки и тогава неговото плащане е валидно. Законът изрично допуска, че плащането може да е частично и кредиторът по менителницата не може да откаже това частично плащане. Това право, допускащо частичното плащане, е в интерес на всички кредитори, защото то води до ограничаване на тяхната солидарна отговорност – те вече са солидарно отговорни за неплатената част от сумата, а не за цялата сума. За да се избегне възможността от повторно предявяване на М, платецът, извършвайки плащането, следва да извърши едно от тези две действия: 1) може да напише върху М, че тя е платена. Ако плащането е частично следва да се посочи каква част е платена: 2) единственото нещо което му дава пълна гаранция – да задържи менителницата по която е платил, респ. след това да е унищожи. Последното право има само платецът, който е изпълнил цялото задължение по М. Платецът който е платил частично обаче има допълнително право – може да изиска от джиратаря –приносител по М разписка за платената сума.

Какво е протестът? Първо, доколкото има два вида предявяване има два вида протест – протест поради неприемане и поради неплащане. П е официален свидетелстващ документ, издаван от нотариус, доказващ редовното предявяване менителницата и отказът да се приеме, респ. плати тази менителница. Той замества предявяването като официален документ. Да извърши протест е компетентен нотариусът по мястото на плащане на менителницата. Легитимиран да иска да се извърши протест е легитимираният носител на М – лицето, което има право да я предяви за приемане или за плащане. Протест поради неприемане може да извърши всяко такова лице. Издаването на протест е охранително производство. За да извърши протестът, нотариусът първо извършва проверка има ли пречки за предявяването, след което той трябва да представи самата М на платеца и да поиска приемане или плащане. И ако получи отказ, нотариусът трябва да създаде протестен документ, който подлежи на вписване в нотариалните книги. Чл. 502 ТЗ – съдържанието на протестния документ. Извършването на протест се отбелязва и върху самата менителница. За извършването на протеста има преклузивни срокове, които са обвързани със сроковете за приемане, респ. заплащане. Ако се извършва протест поради неприемане, той следва да бъде извършен в срока до падежа. А поради неплащане – в един от двата дни след падежа. Протестното производство е доста скъпо и затрудняващо кредиторите. Затова в М може да бъде включена уговорка без протест/без разноски – приносителят не се освобождава от задължението да извърши предявяване за приемане/плащане, но не е необходимо създаването на протестен документ по реда на това охранително производство. Ние трябва да извършим предявяване, което да бъде доказано – може да се извърши чрез проста нотариална покана – нотариалната такса е по-ниска.

Последици от неизвършване на протест. В менителничното право има една известна максима – без протест няма регрес., Неизвършването на протест, води до загуба на регресните права от страна на приносителя на менителницата. Регресните права, също биват два вида – регресни права при неприемане, респ. при неплащане. Регресни права поради неприемане – приносителят на менителницата може да изиска от всички останали длъжници по М предоставяне на обезпечение, което да е достатъчно да покрие сумата по М. Може да иска от всички, докато не му предоставено обезпечено. То може да бъде поделено между тях или не. Регресните права поради неплащане се изразяват във възможността на легитимирания приносител по М, да иска плащането от всеки един от длъжниците. Той е абсолютно свободен спрямо кой от регресните длъжници ще насочи своята претенция.

6. Менителнични искове и възражения. Давност. Неоснователно обогатяване

Менителнични искове и възражения

По принцип се очаква, че такива няма да бъдат предявявани, защото сделката ще бъде изпълнена доброволно. Ако това не стане, трябва да се съдим и да предявим иск. Особеното е, че исковете биват преки и регресни. Особеното разграничително правило е , че преките искове се предявяват срещу главния длъжник (издателя по неприета М или платежът по приета такава). Регресните искове са срещу останалите лица. Те се наричат регресни искове и са свързани с кратки давности. За да се предяви регресният иск, трябва да има отказ за плащане от главния длъжник.

Активна легитимация за водене на искове – идва от това да съм приносител на ЦК – щом я дължа, значи имам правата по нея в момента. Като имам менителницата, аз трябва да я представя на съда. Има риск, защото това е ценна книга. В София тези дела се съхраняват в специални каси.

Аз освен да държа ЦК, трябва да докажа, че тя правомерно се намира при мен – това се доказва с т.нар. непрекъснат ред на джирата. Елементарната проверка на праводаване трябва да е документирана на самата М, на гърба ѝ или на алонжа. Може да има отклонения. Напр. когато имаме бланково джиро. Може или да искам всеки да ми се напише или да попълня името на задълженото лице.

Второто отклонение – когато по ГПК съдия изпълнител извърши джиро. Това е един от способите за принудително изпълнение. Смята се, че той не нарушава непрекъснатия ред на джирата.

Тези искове доскоро са били редки, защото ценните книги са извънсъдебно изпълнително основание – осуетява приложението на преки, регресни и т.н. искове. Но когато са прехвърлили менителниците в заповедното производство, задълженото по М лице може да каже „възразявам“. Не е необходимо да се мотивира. В едномесечен срок следва да се предяви установителен иск, че това лице дължи. Това хвърли съда в известно объркване. По нашето право М е относително абстрактен документ. Каузални отношения не се слушат. Съдът се обърка и започнаха да излизат различни решения. В установителните искове някои смятат, че трябва да се доказва каузалното отношение. Това е нереално. Други състави казват, че не трябва да се доказва каузалното отношение. Последната практика да се надяваме, че ще вземе превес. Проверката трябва да си остане до редовността на менителницата.

Предпоставка за предявяване на исковете – М да е протестирана, когато не е изключен протестът или да е предявена, когато е освободена от протест. Има разминаване в практиката – трябва ли да се предяви записът на заповед – ако е с падеж – да, ако е с друг падеж – може да се приложи правилото, че срокът кани вместо човека.

Понеже това е оборотен документ не се знае кой ще го предяви. Затова правилото, че срокът кани човека се изключва. Поемателят трябва да предяви менителницата, да я принесе. Това създава допълнително задължение на приносителя да намери лицето, което е платецът. Ако не го намери, може да се включи някой друг. В практиката са започнали да се уговарят предявяването да се извърши или по седалището на платеца, когато е ЮЛ – може да се предяви на чистачката (ГПК) или в канцеларията на нотариус.

Възражения – те са малко, защото идеята е да се върти в оборота несмущавано. Затова възраженията могат да бъдат 1) абсолютни и 2) относителни (субективни) – прилагат се доколкото не стигаме до каузалност. От абсолютните е формата. Дефектът във формата е най-сериозният дефект.

Второто възражение е легитимацията. Не се вижда от непрекъснатия ред на джирата, че този, който предявява иска, е активно легитимиран.

Дефект е и липсата на подпис.

Можем да възразим поради изтичане на срока. Това също е обективно възражение, защото срокът се вижда от самата менителница. Всяко трето лице може да сметне кога е срокът за протест.

Възражение, че менителницата е платена (ако не е отбелязано върху нея плащането или не съм си я взел обратно). Ако платя по менителница, трябва да искам както надпис, че е платено, така и да си я взема. Частичното изпълнение също винаги се отбелязва.

Относителните възражения, които са по-трудни. Тук можем да направим възражението за порок във волеизявлението. При М приложимият закон е уреден специално.

Субективни възражения са и тези от каузалните отношения, които може да бъдат направени само от непосредствено свързани лица (иначе – трудно доказване на недобросъвестността. Затова 135 ЗЗД презумира кои са недобросъвестни. Но да докажеш, че друг е недобросъвестен, това е шанс, сравним с тотализатора).

Давност – менителничната давност – тя е кратка и различна. Тя има по-различен ефект отколкото гражданскоправната давност, защото не преклудира иска за менителнично неоснователно обогатяване. Самата давност е уредена в 531 ТЗ – според категорията на задълженото лице – 3 години.

Исковете на приносителя срещу джирантите и издателя – 1 година.

Исковете на джирантите помежду им – 6 месеца (от деня в който той е платил или от деня, в който е предявен срещу него иск).

Едногодишната давност – началният момент е падеж или протест (разликата е около два работни дни).

Тригодишната – от падежа (независимо дали имаме протест).

Чл. 532 ТЗ.

Има забрана за удължаване на сроковете – дори със съгласието на страните не могат да бъдат удължавани.

3. Чек (трябва на всяка цена да се прочете книгата на Калайджиев за чека ;))

1.Понятие, правна същност и функции. Съдържание. Непълен и бланков чек. Действие

Понятие, правна същност и функции. Чекът е произлязъл исторически от менителницата. Генетичната връзка между тях обуславя и сходството им. Израз на това е разпоредбата на чл. 562. Според нея за чека се прилагат, доколкото са съвместими с естеството му, разпоредбите на менителницата. Затова не случайно към менителничните ефекти, в широкия смисъл на понятието, се причислява и чекът. Правният му режим обаче е по- отдалечен от менителницата в сравнение със записа на заповед.

Чекът има същата двойна природа като другите менителнични ефекти. Той може да се разглежда като ценна книга и като правна сделка. В качеството си на ценна книга той има същите характеристики – налична конститутивна ценна книга на заповед. За разлика от другите менителнични ефекти обаче чекът по-често се представя във формата на поименна ценна книга, а може да бъде издаден и като ценна книга на приносител. Последното е невъзможно за менителницата и записа на заповед.

В битието си на правна сделка чекът е: формално абстрактно едностранно волеизявление, с което издателят нарежда на банка, при която има покритие, да плати определена парична сума на поемателя – държател на чека.

От това определение става ясно, че чекът има същите характеристики като правна сделка, както другите менителнични ефекти. Тя е едностранна, формална и абстрактна.

Подобно на менителницата, и при чека има три страни: издател, поемател (наричан още държател) и платец. Особеност при чека е, че платецът на чек, който е платим в България, е винаги банка. Между тях се слагат няколко вида правоотношения.

В сравнение с менителницата и записа на заповед чекът има основно функцията на платежно средство. С чека се плаща като с пари. Затова използването му дава възможност за разширяване на оборота при намаляване на количеството пари. На чека е неприсъща кредитната функция на другите менителнични ефекти. В известна степен чекът има и гаранционна функция, но тя не е така силно изразена, както при менителницата и записа на заповед. Това се дължи на обстоятелството, че чекът има по-ограничени възможности за участие в оборота, което намалява шансовете за присъединяването на нови длъжници – джиранти на чека.

Форма и съдържание. Чекът е сделка, за която законът изисква писмена форма, с оглед на неговата действителност. Същественото съдържание на чека е предопределено в чл. 539. То включва шест реквизита:

наименованието „чек“ в текста на документа на езика, на който е написан;
безусловно нареждане да се плати определена парична сума;
името на лицето, което трябва да плати (платеца);
дата и място на издаването;
място на плащането;
подпис на издателя.
Основната част от тези реквизити повтарят реквизитите при менителницата. Те имат същото значение.
На чека липсват два от необходимите на другите менителнични ефекти реквизити – името на лицето, на което или на заповедта на което трябва да се плати (поемателят) и падежът. Името на поемателя не е задължителен чеков реквизит. Това е така, понеже чекът може да бъде на приносител (чл. 543, ал. 1, т. 3). Другият реквизит, който чекът в сравнение с другите менителнични ефекти няма, е падежът. Чекът няма и не може да има падеж. Той е платим винаги и само на предявяване. Предявяването за плащане е лимитирано в кратък срок. Когато се плаща на територията на България, чекът трябва да бъде предявен за плащане в срок от осем дни от датата на издаването му (чл. 552). Когато плащането е в чужда държава, сроковете са по- дълги и се определят от правилата на международното частно право.
Чекът може да съдържа и други, несъществени (допълнителни) уговорки – например уговорка за домицилиране, когато трябва да се плати на място, различно от седалището на платеца (чл. 546). Други подобни уговорки са свързани с пресичането на чека или „за минаване по сметка“. Чекът, подобно на менителницата и записа на заповед, не търпи други уговорки. Например уговорки за лихви или за падеж. Те нямат правно действие.

Липсата на задължителен реквизит е пречка за действието на чека. Такъв чек е непълен (чл. 540, ал. 1). Непълният чек води до същите последици, както непълните менителница и запис на заповед. Подобно на другите менителнични ефекти, и при чека има презумирани реквизити, чиято липса се замества от разпоредба на закона. Чек, в който не е посочено мястото на плащане, се смята за платим в мястото, посочено до името на платеца. Ако не е уговорено друго, за такова се смята главното негово седалище (чл. 540, ал. 2 и 3). Чек, в който не е посочено мястото на издаването, се смята издаден на мястото, което е посочено до името на издателя (чл. 540, ал. 4). Липсата на друг реквизит прави чека непълен. Непълният чек не е равнозначен на бланковия. При последния, както и при другите бланкови ефекти, правото да се попълни липсващият реквизит е предоставено на поемателя на чека.

2. Чеков договор – понятие, сключване, действие. Зависимост между чека и чековия договор

За да се породи задължение за банката да плаща теглените срещу нея чекове, е необходимо издаването на чека да бъде предшествано от друго правоотношение. То е между издателя и банката. Източник на това правоотношение е чеков договор. Той урежда вътрешните отношения между издателя и банката. По силата на чековия договор издателят се задължава да поддържа покритие (авоар) при банката, която на свой ред се задължава в рамките на покритието да плаща издадените срещу нея чекове. Задължението на издателя да има покритие се изпълнява чрез откриване на банкова сметка на издателя (разплащателна или акредитивна), от която ще се осъществяват плащанията.

3. Видове чекове. Издаване, прехвърляне и оттегляне. Плащане. Протест. Регресни права

Видове. Чекът може да се представи в различни разновидности, в зависимост от различни класификационни критерии.

Основно значение има делението на чека в качеството му на ценна книга, с оглед на типичния прехвърлителен способ. От тази гледна точка чековете биват:

на заповед;
поименен и
на приносител.

Видът на чека се определя от издателя. Веднъж установен, той не може да се изменя нито от издателя, нито от приобретателите на чека.

По правната си природа чекът е ценна книга на заповед (арг. от чл. 543, ал. 1, т. 1, във вр. с т. 2). Такъв чек се прехвърля чрез джиро.

Поименните чекове съдържат името на поемателя с уговорката „не на заповед“ или друг равнозначен израз. Тези чекове се прехвърлят чрез цесия.

Чек, в който не е посочено името на лицето, в чиято полза е издаден, се смята за чек на приносител. Той се смята за такъв и когато чекът е издаден в полза на определено лице с уговорка „или на приносител“ или друг равностоен израз (чл. 543, ал. 2). Такъв чек включва във фактическия състав на прехвърлителния способ предаване.

С оглед на качеството на поемателя или начина на плащане има два вида чекове:

пресечен чек и
чек за минаване по сметка.

Пресечен е този чек, върху лицевата част на който са поставени две успоредни линии. Всички чекове – на заповед, поименни или на приносител – могат да бъдат пресечени. Пресичането може да се извърши както от издателя, така и от всеки приносител (чл. 555, ал. 1).

Законодателят е уредил два вида пресичане – общо и специално. При общото пресичане между линиите, с които чекът се пресича, няма отбелязване. Действието на това пресичане се изразява в задължението на банката-платец да плати на друга банка или на клиент на платеца. При специалното пресичане между двете линии се изписва търговската фирма на банката, на която трябва да се плати. Общото пресичане винаги може да премине в специално, но обратното не е възможно.

Чекът за минаване по сметка трябва да бъде платен само по безкасов начин. Забраната за друг вид плащане се изразява с отбелязване върху лицевата му страна „за минаване по сметка“ или друг равностоен начин (чл. 557, ал. 1). Всеки чек, независимо от типичния за него прехвърлителен способ, може да бъде за минаване по сметка. Възможно е уговорката да съдържа и посочване на сметката. Тогава той може да бъде платен само по тази сметка. Както издателят, така и всеки приносител може да направи уговорка „за минаване по сметка“.

Обикновеният чек се издава срещу банкова сметка (най-често разплащателна), от която издателят може да извършва и други плащания.

Лимитираният чек се издава също срещу банкова сметка (по правило акредитивна), по която се извършват само плащания по чекове. За целта се блокира сума по сметката, която покрива издаваните чекове.

Правоотношения при чека. Издаването на чека се съпътства от система от правоотношения. В качеството си на платежно средство чекът най-често се издава, за да обслужи каузална сделка. Правоотношението, породено от тази сделка, се означава като основно или валутно. По него издателят на чека е длъжник на парична престация. В изпълнение на задължението си той плаща с издаването на чек в полза на кредитора. Така се поражда чековото правоотношение. С издаването на чека обаче в тежест на банката-платец не възниква задължение да плати на поемателя, който е кредитор по каузалната сделка. За да се породи задължение за банката да плаща теглените срещу нея чекове, е необходимо издаването на чека да бъде предшествано от друго правоотношение. То е между издателя и банката. Източник на това правоотношение е чеков договор. Той урежда вътрешните отношения между издателя и банката. По силата на чековия договор издателят се задължава да поддържа покритие (авоар) при банката, която на свой ред се задължава в рамките на покритието да плаща издадените срещу нея чекове. Задължението на издателя да има покритие се изпълнява чрез откриване на банкова сметка на издателя (разплащателна или акредитивна), от която ще се осъществяват плащанията.

Издаване, прехвърляне и оттегляне на чека

С подписване на документа, който съдържа необходимите чекови реквизити, чекът е издаден. Издаденият чек поражда чеково правоотношение между неговия издател и поемателя. За да може да упражни правото на вземане, инкорпорирано в чека, той трябва да бъде предаден на поемателя. С факта на предаването поемателят придобива собствеността върху чека и произтичащите от него права.

Чекът може да се издаде на името на издателя или на негова заповед. В този случай фигурата на издателя съвпада с тази на поемателя. За разлика от менителницата обаче не може да се издаде чек, при който издателят да посочи себе си като платец, освен ако е издаден от различни клонове на банка.

По отношение на чека поначало са приложими всички прехвърлителни способи.

Чекът на заповед се прехвърля с джиро. Джирото на чека има същите функции, които са характерни за него – транспортна, гаранционна и легитимационна. Чекът може да се джиросва и с бланково джиро.

Участието на чека в оборота е ограничено, понеже трябва да бъде предявен за плащане в кратки срокове – 8 дена от издаването. Това обстоятелство не позволява на чека да бъде джиросван така, както другите менителнични ефекти. С оглед на казаното платецът не може да бъде джиратар по чека (чл. 548, т. 1), понеже така би се отложило плащането му. Законодателят е допуснал едно изключение в тази насока – в хипотезата на различни клонове на банката-платец (чл. 548, т. 2).

За чека на заповед имат приложение и другите видове джира – джирото за обезпечение и за събиране.

Чекът на заповед може да се прехвърля и с останалите транслативни способи – цесия, суброгация и т.н.

Типичният прехвърлителен способ за поименния чек е цесията. За да може обаче десионерът да упражни придобитото право, чековият документ трябва да му бъде предаден.

Чекът на приносител се прехвърля с всички транслативни актове, които имат характер на реални сделки. Това е така, понеже без предаване на чека на приносител фактическият състав на прехвърлянето не е завършен. Чекът на приносител може и да се джиросва. В този случай джирантът ще отговаря менителнично, т.е. по правилата за обратния иск (чл. 549). Въпреки това джирото върху чека на приносител не го превръща в чек на заповед.

Веднъж издаден, чекът не би следвало да може да бъде оттеглян от издателя по всяко време. Такава възможност е предвидена само в един случай. Той е уреден в чл. 553. Според ал. 1 на посочения член чекът може да бъде оттеглен от издателя след изтичане на срока за предявяване. Това означава, че по принцип платецът може да плати и след изтичане на срока за предявяване.

Плащане

За да се осъществи плащането на чека, той трябва да бъде предявен за плащане. Всички чекове се предявяват за плащане независимо от вида им. Предявяването за плащане се извършва от легитимирания приносител на чека. При чека на заповед това е поемателят или джиратарят. Поименният чек се предявява от цесионера. Чекът на приносител се предявява от всеки държател.

Чекът трябва да се предяви на означената в него банка – платец, освен когато е домицилиран. В последния случай предявяването става на домицилиата.

Предявяването за плащане се прави в осемдневен срок от издаването му. Чек, предявен за плащане преди деня, посочен като дата на издаването, е платим в деня на предявяването (чл. 551, ал. 2). Това правило е предназначено да стимулира чековия оборот дори когато чекът е антидатиран.

Плащането на чека може да бъде извършено в брой или по безкасов начин. Чекът за минаване по сметка се плаща винаги безкасово.

Банката е длъжна да плати само ако чекът е предявен в срока за предявяване. След срока тя също може да плати, стига чекът да не е оттеглен (чл. 553, ал. 2). Това означава, че макар и твърде кратък, срокът за предявяване е давностен.

С плащането на чека правата по него се погасяват. Такъв е ефектът и при плащане на чек без покритие. В този случай обаче банката-платец може да търси платеното на основание на чековия договор, а ако няма такъв – на основание на чл. 59 ЗЗД.

Последиците от неплащане на чека са уредени в чл. 558 и 559. В случай че платецът откаже да плати чек на заповед, в полза на приносителя се поражда правото на обратен иск срещу джирантите, издателя и другите задължени лица. За да реализира регресните си права обаче, приносителят трябва да установи отказа по надлежния ред. На първо място отказът може да бъде установен чрез протест. Протестът трябва да се направи в кратки преклузивни срокове – преди изтичане на срока за предявяване, а ако предявяването е направено в последния ден на срока – в първия следващ работен ден (чл. 559, ал. 1 и 2).

Законът предвижда още два алтернативни способа за установяване на отказа да се плати – декларация на платеца и декларация на уравнителна камара (чл. 558, т. 2 и 3). Последната възможност е само потенциална, тъй като още няма учредена такава камара. Аналог на уравнителна камара – клирингова къща, е уредена със ЗИД ЗСтБТ (чл. 26, ал. 1 – ДВ, бр. 85 от 2006 г.) за нуждите на борсовата търговия.

Неизвършването на протест лишава приносителя от регресни права, но няма пречка чекът да бъде платен, стига да не е оттеглен.

Правилата за установяване на отказа за плащане важат и за чека на приносител, при който издателят отговаря регресно, а в хипотезата на чл. 549 такава отговорност ще тежи и върху джирантите.

Поименният чек не може да се протестира. При него не е необходимо да се установява отказ за плащане, тъй като не възниква регресна отговорност.

Отказът на банката да плати може да бъде основателен

или неоснователен. В случай че чекът е недействителен поради липса на реквизит или на друго основание, отказът на банката ще бъде основателен. Той ще е такъв и ако е пропуснат срокът за предявяване на чека за плащане. В последния случай приносителят губи обратния си иск срещу издателя, но не и иска по основното (каузално) правоотношение.

Ако банката-платец неоснователно откаже плащане на чека, тя отговаря за вреди на основание на чековия договор.

Въпрос 44. Непозволено увреждане – обща характеристика. Отграничения. Генералния деликт. Отговорност за лични виновни действия. Отговорност за вреди, причинени от другиго. Отговорност за вреди, причинени от вещи. Отговорност на държавата за вреди, причинени на граждани

1. Обща характеристика.

Отговорността за вреди бива договорна и деликтна или договорна и извъндоговорна. Деликтната отговорност е насочена към обезщетяването на негативния кредиторов интерес, на интереса от липсата на промяна. В този смисъл, факта, който нарушава негативния интерес е една нежелана промяна. Тя има за цел да постави кредитора на отговорността (увреденото лице), в положението, което би съществувало, ако не беше настъпила нежеланата промяна – да направи щото все едно крака ми не е бил счупен. Гражданската отговорност въобще, е правоотношението, чието съдържание е задължението на автора на едно гражданско правонарушение да обезщети вредите, които са негова последица. Тя има известна обезщетителна функция – да поправи вредите, но чрез потребителната стойност на парите, на обезщетението. Когато правонарушението се състои в неизпълнение на предшестващо облигационно отношение, на предшестващо задължение, сме изправени пред договорна отговорност. Обратно, когато правонарушението не се състои в неизпълнение на предшестващо облигационно отношение, договорно задължение, а е друго някакво гражданско правонарушение сме изправени пред отговорност за непозволено увреждане или деликт (греша, манефицио – злодеяние. РП е имало деликти и квазиделикти – нещо подобно на злодеяние).

Относно споровете за конкуренцията на деликтна и договорна отговорност – във въпроса за ГО, но според по-старото разбиране, договорната отговорност винаги изключва деликтната отговорност. Обаче, с т.р. 54/86г. ОСГК, ВС открито е заявил, че увредения има право да избира дали да предяви договорен или деликтен иск.

ММ – терминът непозволено увреждане има няколко значения: 1. На принцип – общо правило да не се вреди другиму. 2. Като институт – система от норми, уреждащи поправянето на вреди извън правилата на договорите. 3. Като ЮФ (деликт) – нарушение на забраната за увреждане. Деликтът е неправомерен ЮФ (установен в закона ФС).

Правната уредба се дели на обща: 45-54 и специални състави – чл. 12; чл. 21, ал. 2, чл. 28, чл. 42, ал. 1; чл. 88, ал. 1; чл. 3 ГПК; чл. 76 ЗС и др.

Характеристика на отговорността: тя е санкция за незаконосъобразното развитие на отношенията – настъпват императивно уредени в закона правни последици, състоящи се в задължаване на отговорното лице. Функции – обезщетителна, а не да накажем някого и превантивно-възпитателна.

Фактически състав на деликтната отговорност. Непозволеното увреждане (деликт) е юридически факт, източника, от който възниква деликтната отговорност. Гражданското правонарушение, което причинява вредите създава задължение за автора на гражданското правонарушение да обезщети тези вреди. Лицето, което е отговорно за осъществения деликт наричаме делинквент – отговорният субект. Лицето, което е претърпяло вредите, кредитора по отговорността обикновено наричаме пострадал (увредено лице).

Непозволеното увреждане е онова, причиняващо вреди извъндоговорно гражданско правонарушение, с което законът свързва задължението, авторът на правонарушението да поправи вредите, които са негова последица. Основното правило в областта на деликтната отговорност е чл. 45 ЗЗД „Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму“. Чл. 45 въвежда от една страна принципа на генералния деликт и от друга – предпоставките за деликта отговорност за лични виновно/противоправни действия. В редица случаи обаче, деликтната отговорност може да възникне и без вина, а пък чл. 45, ал. 2 изрично казва, че във всички случаи на непозволено увреждане, вината се предполага до доказване на противното. Тази разпоредба казва, че поне формално нямаме безвиновни отговорности, а освен това да облекчи спора откъм установяване на вината като субективно отношение на дееца. Сравнителноправно може да се тълкува с ШГК – който претендира обезщетение трябва да докаже вредите. ПЕ деликтно право – може да се претендира обезщетение и без вина.

Единодушно е мнението, че фактическия състав на чл. 45 включва поведение (деяние), противоправност, вина, причинна връзка и вреда. Деликтът, поне по схемата на чл. 45 е противоправно и виновно действие, което причинява вреди. Наистина чл. 45 не говори за противоправност, но противоправността е основата на всяка вина.

Обективни основания на отговорността са:

Поведение. Поведението (деяние – система от телодвижения) е съзнателна човешка дейност. Чл. 45 не е изразен, но пък е изразена вината, а противоправността е предпоставка на вината – до какво се отнася до поведението или до резултата. У нас на противоправността на поведение и игнорират тази на резултата. Конов по-модерно е на резултата, а на поведение – само като се носи отг. за лични действие. Пример за противоправност не от поведение е от вещи чл. 50 „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират. Ако вредите са причинени от животно, тези лица отговарят и когато животното е избягало или се е изгубило“.
Вредата – всяко зло, което ни е сполетяло. Само вредоносното правонарушение поражда отговорност. В книгата на ММ пише, че според Т. Конов тя не е елемент от ФС на ПО, а в лекциите, той не говори отделно за нея.
Причинна връзка – вредата е последица от деянието. Без да се казва между какво е причинната връзка – Конов между противоправния резултат и вредите и между поведение и противоправния резултат)
Противоправност – Вината съдържа укор към поведението, а противоправността е обективно основание на отговорността и логически предхожда вината. Чл. 45 изразява принципа: „да не се вреди другиму”; „никому не вреди“, заедно с това и регламентацията на т.нар. общ, генерален деликт, който генерален деликт в модерното право се смята за изходно положение в повечето правни системи.

Принципът на генералния деликт в модерното право е формулиран от Дома. На базата на римското право той формулира: „Всички загуби (всички вреди), които могат да произлязат от действията на едно лице, било поради неговата непредпазливост, невнимание, лекомислие…, трябва да се поправят от този, чиято непредпазливост или грешка/вина е предизвикала вредата, защото той има вина, дори и да не е искал да причини вреда”. Тук вече няма разлика между деликт и квазиделикт, както в РП. Това деление е изоставено. След това повторено от Потие и е намерила място във ФГК, а оттам и във всички други законодателства, следващи примера на ФГК, включително и в стария ЗЗД. Формулата на днешния чл. 45 е всъщност същата, макар и изчистена текстово.

Проблемът за противоправността в деликтната отговорност се поставя тъкмо от принципа на генералния деликт и от общата формулировка (генерализацията) на основанието на деликтната отговорност („всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму”). Поставя се и въпросът за съотношението с договорната отговорност – защото имаме едно общо правило и стигаме до идеята, че ако няма договорна отговорност – се прилага общото правило, което от своя страна означава и че договорната изключва деликтната отговорност.

Днешната уредба на ЗЗД (по ЗЗД отм. не е било така) се характеризира с две особености: 1) За разлика от принципа на генералния деликт, а и на деликтната отговорност по света въобще, у нас вината се предполага (чл. 45, ал. 2), макар и оборимо, но ищеца не е длъжен да установи вината на делинквента. Тук обаче, не е много ясно какво точно се предполага – вината, като психично отношение, която не винаги ни интересува или погрешното поведение на делинквента (небрежност); 2) Втората особеност е свързана с развитието на българското право и с включването в него на редица специални деликтни състави – съществуването на тези текстове може да се обясни само, ако приемем, че те уреждат нещо, което самия чл. 45 не урежда, че чл. 45 е неприложим в тези хипотези, от което следва и възможността да схващаме в по-ограничен вид идеята за противоправността при деликтната отговорност по действащото право.

Кое правило нарушава делинквентът, че да му се възложи отговорност? Отговор на този въпрос дават три теории:

Водещо разбиране (Кож.) и в практиката. Противоправността при непозволеното увреждане се състои в нарушаването на принципа „не вреди другиму”. Това обяснение, което всъщност смята, че делинквентът нарушава самото правило, уреждащо отговорността (чл. 45), че всъщност обезщетението се дължи за нарушаване на правилото, уреждащо самото обезщетение достига до един затворен логически кръг. Противоправността е това действие, което причинява вреди, а пък вредите подлежат на обезщетяване, когато са противоправно причинени. Слабости – затворен кръг: вреди има, когато са противоправно причинени, а противоправно причинени са, когато са причинени.
Нарушава се не принципа „не вреди другиму”, а онези базисни, общи задължения на индивида в обществото, които са неписани, но които представляват основата на културното общество. Правилото да се носим с внимание за другите, а е и близко до грижата за другия, за ближния. Тази теория е по-точна в сравнение с първата. Слабостта е, че въпросите общи задължения не са фиксирани. В днешно време, поради разгърнатата система на специални деликтни състави, това обяснение започна да става не толкова ясно и на преден план излизат неговите слабости. До голяма степен общата идея за задълженията е компенсирана от спец.състави.
Противоправността в областта на непозволеното увреждане се състои в нарушаване на чуждо субективно право, защото правният ред е създал гаранция на интересите, чрез създаването на субективни права. Даже може да се мисли, че става въпрос за абсолютно субективно право, защото тъкмо тези права осигуряват интереса от запазване на статуквото и така да разграничим и деликтната отговорност от договорната (при относителни права). Тази теория има слабостта да не може да обясни комисивните деликти (на бездействие), защото абсолютните субективни права, от гл. т. на правната им конструкция могат да бъдат нарушени само чрез действие.

Общата грешка на тези три възгледа обаче се състои в следното: че те търсят противоправността на поведението, а не на резултата. При положение, че нямаме необходимостта за установяване на виновното поведение (предполага се) от една страна, а от друга, че имаме деликтни състави, които очевидно не са виновни, а са безвиновни, ни трябва и критерий не само за противоправността на поведението, а за противоправността на резултата. Защото има отговорности, които не почиват на погрешното поведение.

Противоправността се състои в засягане на чужди субективни права. Абсолютните субективни права гарантират статуквото. Ако някои ни причини вреди е нарушил нашето благо.

Съгласно чл. 51 изр. 1 „Обезщетение се дължи за всички вреди, които са пряка и непосредствена последица от увреждането”. Увреждането, в контекста на този текст не са вредите, а деликта, който всъщност свършва до тук, до правонарушението деликт, а вредите са последица от това правонарушение и подлежат на обезщетение доколкото са последица на този деликт. При отговорността за вреди от вещи се носи отговорност без вина, без погрешно поведение и ако би имало погрешно поведение, ще се отговаря не по чл. 50 (за вреди от вещи), а по чл. 45 (този, който неправилно е действал с вещта, а няма да отговаря собственика). Ето защо, ни трябва критерий за противоправността на резултата, който заедно с поведението, дето го причинява, представлява правонарушението, деликта.

Най-близо до тази гледна точка се оказва теорията, която свързва противоправността с нарушението на чужди субективни права. Поведение, независимо от това дали е противоправно или виновно, може да засяга не самото субективно право като правна категория, а и благото, което стои под това субективно право, засяга вещта, унищожава я, а не правото ми на собственост и този резултат може да бъде постигнат и чрез бездействие.

Правилното обяснение е, че противоправността на резултата, на деликта се състои в това, че поведението на делинквента, независимо от това дали е виновно или не, засяга по някакъв начин неблагоприятно едно лично благо, което предварително и общо е защитено от правния ред като обект на абсолютно субективно право. Защото има хипотези, в които ще бъде причинена вреда без да се засяга абсолютно субективно право и тази вреда ще бъде обезщетена или не, в зависимост от това дали има състав за такъв специален деликт. Например, вмесване в чужда договорна връзка.

В областта на чл. 45, а и на всички следващи правила за деликтната отговорност, противоправността на резултата, а не на поведението се състои в засягането на благо – обект на чуждо субективно право.

Чл. 45 изразява принципа на генералния деликт, защото генерализира, обобщава различните хипотези на увреждане чрез засягане на предмета на субективното право по какъвто и да е начин, като създава едно общо основание за тяхното обезщетение, като казва, че всеки, който е извършил деликт ще отговаря за вредите, които са последица от това засягане. Обезщетява се на базата на един единствен иск – този по чл. 45.

Специалните деликтни състави (чл. 46 и сл. не са специални състави, ММ смята противното) остават онези специални и изрично предвидени в закона деликтни състави, които излизат от друго разбиране за противоправността – няма засягане на чуждо субективно право. Те могат да бъдат разделени на две групи: 1) такива, които създават специални предпоставки и свързват с тях възникването на отговорността, т.е описват конкретното забранено поведение. Например, чл. 12 ЗЗД, чл. 21 ЗЗД; 2) такива, които на базата на разширение на общия деликтен състав по чл. 45 прибавят към него една изрично уредена хипотеза. В тези текстове изрично се забранява едно поведение, без да се казва, че то се санкционира с обезщетение, но тъй като това поведение е забранено, ако се стигне до причиняването на вреди, комбинацията между чл. 45 и това изрично забранено поведение, ще ни даде основанието на деликтната отговорност. Например, чл. 76 ЗС – противоправността е в отнемането чрез насилие или по скрит начин, а обезщетението е по чл. 45, макар да не е казано. Обезщетение се дължи заради противоправното действие. Други акцентират на резултат – екологична вреда на околната среда (чл. 170 ЗопазванеОколнатаСр.)

2. Субективно основание на отговорността. Принципът без вина няма отговорност. Проблемът за обективната деликтна отговорност

Субективното основание на отговорността е вината. Конов дава следното определение на вина: вината е ЮФ от вида на душевните състояния, представляващ психическо отношение на човека към извършеното от него правонарушение, обусловил осъществяването му.

В ГП са познати две форми на вина – умисъл и небрежност. Критерият за установяване на това кое поведение е противоправно е грижата на добрия стопанин (дължимата грижа). Умишлено действа този, който съзнава, че поведението му не е съобразено с модела на дължимата грижа и е противоправно; предвижда възможността това поведение да засегне правно защитени блага; съзнава, че може противоправния резултат да бъде избегнат, но желае или допуска неговото настъпване. Небрежността се определя различно според това, дали авторът, даващ дефиницията й споделя виждането за единство в термините на НП и ГП или счита, че непредпазливо по НК не съответства на небрежно в ГП; Конов е по-склонен да подкрепи виждането, че вината в ГП се мери с абстрактен и обективен критерий. Следователно небрежността не е психическо отношение. Тя се състои в неполагане на дължимата грижа. Небрежно действа този, който не полага изискваната, с оглед на неговата дейност, грижа, без да желае или допуска настъпването на противоправен резултат, изразен в засягане на чужди интереси.

Деликтна отговорност без вина – чл. 45, ал. 1 гласи: „Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму”. А според ал. 2 „Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното”. Идеята на това правило е, че отговорността за лично действие в общия случай се вменява не само заради противоправния резултат, но и заради субективното отношение (умишлено или небрежно) на дееца, схванато като противоправно поведение, погрешно поведение, което той е можел да избегне, полагайки грижата на добрия стопанин. Поведението на делинквента, за да е релевантно трябва да е виновно. Оттук и принципът, че без вина няма отговорност. Винаги обаче, е имало отговорности без вина – обективна отговорност, без погрешно поведение, както в областта на договорната отговорност, така и при деликтите.

За много автори принципът е абсолютен (за Конов е неверен този принцип). Няма деликт без вина, но ще презюмираме вината навсякъде. Презумпцията е първото обяснение на за без вина няма отговорност. В теорията съществуването на такива безвиновни състави се обяснява различно. За някои автори това не е отговорност, а гаранционно поемане на риска при случайно събитие. За Кожухаров в тези случаи презумпцията за вина действа като необорима и така се обясняват тези хипотези. Според Конов това е отговорност, при която възможностите за екскулпиране за ограничени, това е една стриктна отговорност и освобождаващите от нея основания могат да са само непреодолима сила и изключителна вина на пострадалия или трето лице.

За да е приложимо предположението за вина трябва да има вреда, деяние и причинна връзка между тях. Ако деликвентът обори някоя от трите предпоставки, предвидимостта или предотвратимостта на вредите при полаган на дължимата грижа, той се екскулпира. Ако докаже също така, че е бил неспособен да разбира или да ръководи постъпките си, също се освобождава от отговорност.

От днешните опити да се оправим в бъркотията на днешната безвиновна отговорност, принадлежи на Бауман. Според него, за да разберем дали сме изправени пред една безвиновна отговорност или пред нещо , което не е отговорност, трябва да приложим три критерия: 1) Ясна забрана на резултата; 2) Фактическа каузалност между поведението на отговорното лице и вредите, които се обезщетяват; 3) Ограничени възможности за освобождаване от отговорността. И ако забранеността на резултата може да е налице и при една гаранция (защото вие можете да дадете поръчителство срещу неизпълнението на задължението от главния длъжник), то втория критерий показва, че по никакъв начин не можем да видим фактическата каузалност между поведението на гаранта и възникването на противоправния резултат, а оттам на вредите.

Обратно, при съставите на безвиновна отговорност, тази каузалност съществува и просто фактическия каузален процес е релевантен в по-големи или в абсолютни граници. Можем ли да кажем, че длъжника би изпълнил по-добре, ако го нямаше поръчителя?! – Абсурд! Но можем ли да си зададем въпроса: щеше ли да има увреждане от моя автомобил, ако аз нямах автомобил? Ако не беше моето поведение да имам автомобил, нямаше да се стигне до това положение. Така, че идеята за фактическата каузалност е нещото, което се съчетава с ограничените възможности за освобождаване от отговорност и показва хипотезите на безвиновна отговорност. При обективната отговорност правната релевантност на фактическият причинен процес е от много по-голямо значение от при виновната деликтна отговорност.

Ако се питаме защо се носи тази отговорност, можем да намерим няколко обяснения:

Теорията на риска – комуто ползите него и вредите.
Теорията на стимулирането.
Теорията на разпределянето на последиците на широк кръг лица.

И трите са верни. Измежду тези три теории, най-точно обяснява основанието теорията на риска. Отговорността се носи не само заради погрешното поведение, ами и заради доброволно поетия, от някой риск при избора на поведение, по принципа „комуто ползите, нему и неблагоприятните последици”. И самия факт, че аз съм предпочел да имам автомобил, възлага, от гледна точка на закона, отговорността за риска, който аз съм поел да причиня вреди, макар моето поведение да не е противоправно.

Ако се върнем към принципа „без вина няма отговорност”, можем да го съобразим по два начина – или ако кажем, че той има ограничено действие, или ако забраним всички потенциално опасни дейности. Никъде обаче не се забраняват всички потенциално опасни дейности. На повечето места има ограничение на скоростта, с която се движат автомобилите, емпирично установена. На базата на някакви идеи е казано, че е правомерно да се движат със скорост 90 км/ч. От 90 км/ч на горе започва зоната на противоправното действие, на погрешното действие. И когато вие причините вреди от катастрофа с превишена скорост, ще отговаряте за личното си виновно поведение, защото сте вършили нещо забранено. Но не можем да махнем автомобилите въобще.

Извън забраната, остава зоната на риска, в която зона поведението е правомерно, но въпреки това, ако се причинят вреди, ще се носи отговорност. И ако се запитаме за субективното основание на тази отговорност, това е свободата на избора на поведението.

Теорията на стимулирането. Безвиновната отговорност има за цел да стимулира към повишаване на безопасността.

Третата теория, идва от това, че много от дейностите, които са опасни са не само индивидуално, но и обществено полезни. В този случай риска трябва да бъде разпределен между всички, които се ползват от тези дейности – нещо, което става чрез застраховките или разни бонове. Разпределяме рискът между всички.

Състави на безвиновна деликтна отговорност при всички има фактическа причинна връзка (ако махнем работодателя няма да има трудова злополука):

Чл. 47, ал. 2 ЗЗД „За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им.“
Чл. 48 ЗЗД „Родителите и осиновителите, които упражняват родителските права, отговарят за вредите, причинени от децата им, които не са навършили пълнолетие и живеят при тях.Настойникът отговаря за вредите, причинени от малолетния, който се намира под негово настойничество и живее при него. Тия лица не отговарят, ако не са били в състояние да предотвратят настъпването на вредите“ Родителите, осиновителите, настойниците и лицата, който са задължение да упражняват надзор отговарят обективно за вредите. Те могат да се екскулпират ако докажат, че вредите биха настъпили и при полагане на съответната грижа.
Чл. 49 ЗДД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа.“ Освобождаване от отговорност може да има само ако се докаже, че увреждането не е причинено виновно от работника или че не е причинено по повод на възложените му задължения.
Чл. 50 ЗЗД „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират. Ако вредите са причинени от животно, тези лица отговарят и когато животното е избягало или се е изгубило.“ Основания за освобождаване от отговорност са непреодолима сила изключителна вина на пострадалия. Ако я нямаше вещта, собственикът нямаше да отговаря.
Чл. 30 ЗОСИ отговорност за замърсяване при дейност, разрешена от закона.
Отговорността на държавата възниква независимо от вината на длъжностните лица по ЗОДОВ.
Чл. 200 КТ работодателят за трудово злополука. Тази отговорност е абсолютна, т.е. не се изключва и от непреодолима сила. Изключва се само по отношение на лицето, което е пострадало. Тази отговорност по трудово право се разглежда като договорна-трудова отговорност. Между работодателят и злополуката има фактическа причинна връзка.

3. Отговорност за лични виновни действия (чл. 45 ЗЗД).

Чл. 45 ЗЗД гласи „Всеки е длъжен да поправи вредите, които виновно е причинил другиму. Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното”.

Отговорността за лични виновни действия е създала деликтната отговорност. Началото на вредоносния процес е поставено от едно противоправно, погрешно и субективно вменяемо действие. Този, който причинява вредите действа виновно (в смисъл погрешно, противоправно) и психически е в състояние да разбере погрешното си поведение.

Отговорния субект по чл. 45 може да бъде само вменяемо, деликтоспособно физическо лице. ЮЛ^-а, съгласно ПП 7/59 г. на ВС, не могат да носят отговорност по чл. 45.

Съгласно правилото на чл. 47, ал. 1: „Неспособният да разбира или да ръководи постъпките си не отговаря за вредите, които е причинил в това състояние, освен ако неспособността е причинена виновно от самия него”. A contrario значи, че за да отговаря, лицето трябва разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи. Деликтоспособността се оценява във всеки конкретен случай отделно. Ако един пълнолетен извърши непозволено увреждане само в специален случай, ако имаме данни, ще се запитаме той разбирал ли е свойството и значението на постъпките си. Обратно, при непълнолетните, специално изследваме въпроса дали те, с оглед механизма на увреждането, което са извършили, могат да разбират това, което са извършили.

Да е „причинена виновно от самия него“ е например, да се опие, за да не може да разбира и ръководи постъпките си. Такава хипотеза е налице тогава, когато дееца нарочно иска да се постави в положение да не може да разбира свойството и значението на постъпките си и да ги ръководи, за да причини в това си състояние един противоправен резултат. В областта на чл. 47 обаче, нещата са доста обективирани. Не се интересуваме от това дали той е искал и за това се е опил. Достатъчно е да се е опил. Практиката обаче правилно приема, че тази хипотеза няма да е налице, когато причиненото ментално разстройство е продължително или вечно. Ако някой е тръгнал да се самоубива, но не е постигнал този резултат, защото са го спасили, но от прекомерното натравяне е останал невменяем, ние не можем да кажем, че той ще отговаря.

Класическия възглед за юридическите лица (по дефиниция са малоумни) e, че те са недееспособни – те са правоспособни, но с лични действия не могат нищо да направят, защото не могат да действат лично. Това е и причината те да приемат наследство по опис и да има редица други консеквенции в правото на тази теория. Вината като психическо отношение е присъща само на човека, само той има психика. Оттам е идеята, че ЮЛ не могат да носят нак.отговорност. По ЗАНН също има диференциация: за ЮЛ – имуществена санкция, а за ФЛ – глоба. Волеобразуването на юридическите лица не е психически, а организационен процес.

Обаче, ЮЛ^-а отговарят по чл. 22 – могат да бъдат упрекнати дори и в нещо като умисъл и недобросъвестност, за да отговарят за всички преки и непосредствени вреди по чл. 82 и т.н. Освен това вината в ГП е силно обективирана. Тя е не толкова психическо отношение при умишлената вина, колкото обективно погрешно поведение, погрешно поведение на този (при деликтната отговорност), който психически е бил годен да има правилното поведение. Следователно погрешно могат да действат и ЮЛ^-а, доколкото те въобще могат да действат, защото реално вместо тях действат техните агенти. В пост. 7/59 ВС не е казано, че ЮЛ^-а са безотговорни. То твърди, че те не отговарят по чл. 45 за лично виновно действие, защото те нямат лично действие. Те отговарят като възложители на едно работа по чл. 49, при това като възложители на всичко, което техните агенти правят.

Точка 7 от постановлението внася едно отклонение при общите принципи на вината при чл. 49. По чл. 49 се отговаря за чуждото виновно действие, т. 7 казва, че юридическите лица отговарят за виновните действия на служителите си по чл. 49 и тогава, когато не може да се установи кой точно е причинил вредата, а ако не можем да установим кой точно, измежду агентите, е причинил вредата, как можем да установим неговата вина, която е предпоставка за отговорността по чл. 49. Това е така, защото действието на юридическото лице, както и неговото волеобразуване, се оказва не прост сбор от действията на неговите агенти. Тези действия са правомерни, но при техния сбор се стига до причиняване на вреди. Конов силно подкрепя тази точка.

Конов: присъдата е от значение за граж.съд доколкото престъплението е елемент от ФС (дареният се опита да убие или опита да убие дарителя). Тези факти са взети на готово от нак.право и ако нямаме нак.присъда, защото убийството не било виновно и т.н., тогава няма да настъпят гражданскоправните последици. Няма да е така, ако някои е блъснал някого, причинил му е вреди, не трябва да чакаме решение на наказателния съд, за да го осъдим за обезщетение.

Фактическият състав на отговорността за лични виновни действия включва:

Деяние – поведение на съзнателна волева дейност; може да е и бездействие, ако има наличие на задължение за действие;
Вреда – трябва да са засегнати права, блага, правно защитими интереси; Вредата трябва да е налична или да е сигурно настъпването й; може да е имуществена или неимуществена;
Противоправност – според някои автори противоправността трябва да е нарушаване на императивни норми или на добрите нрави; според Конов противоправно е всяко засягане на чуждо благо, защитено като абсолютно субективно право;
Причинна връзка – причинната връзка се усложнява при съпричиняване; ексцес или косвено увредени лица;
Вина – предположение за вина по чл. 45, ал. 2: „Във всички случаи на непозволено увреждане вината се предполага до доказване на противното”. Това е принципът за отговорността за лични виновни действия. За да се обори презумпцията за вина, деликвентът трябва да установи, че той не засегнал чужди материални блага, или не ги е засегнал виновно, т.е. че действията му не са били неправилни, а резултатът да се дължи на една външна причина. Оборването на презумпцията става чрез доказване на случайното събитие или непреодолимата сила, които ще изключат вината на делинквента. Вината се изключва и при грешка по чл. 14 НК, случайно деяние по чл. 15 НК, изпълнение на неправомерна служебна заповед по чл. 16 НК.

При деликтната отговорност е от съществено значение т.нар. опасна ситуация. Това е ситуацията, в която съществува значителен риск за увреждане на чуждите блага. Интерпретирането на една ситуация, като опасна, е въпрос на установяване на следните неща:

Можел ли е делинквента да възприеме фактите, които индикират опасността на ситуацията към момента, в който все още могат да се вземат еквивалентни мерки. И ако се установи, че това е било невъзможно, ще се окаже, че той не носи отговорност, защото причината на резултата не е неговото поведение, ами външното нещо, по начин, че той не е могъл да реагира.
Също така, деликатен е момента, кога престава да съществува опасната ситуация – тълкуването на поведението на останалите участници в живота дали представлява край на опасната ситуация или не. (Бабичката застанала на осевата линия и вие си мислите, че тя ще стои там докато минете. Само, че бабичката нямала такова мнение. Вие като сте видели бабичката, сте намалили, възприели сте ситуацията като опасна, решили сте че трябва да спрете за да премине бабичката. Тя обаче, се спряла на осевата линия и вие сте решили, че тя ще ви изчака да минете и засилвате отново. Бабичката обаче, тръгва, защото тя била спряла за да си почине, а не за да ви изчака. И оттук, проблема дали новото тръгване на бабичката е нова опасна ситуация или шофьора неправомерно е интерпретирал нейното поведение като край на опасната ситуация, защото ако не го беше интерпретирал така, както беше тръгнал да намалява, нямаше да я удари.)

Изключващи отговорността обстоятелства. Съгласно чл. 46, ал. 1 „При неизбежна отбрана няма отговорност за вреди”. Това всъщност е общото правило за допустимост на защита, чрез насилие, срещу насилие. При неизбежна отбрана не е противоправно нито поведението на отбраняващия се, нито резултата (увреждането на нападателя).

Ал. 2, чл. 46 гласи: „При крайна необходимост се дължи поправяне на причинените вреди”. По НП е обстоятелство изключващо обществената опасност. Мнозина приемат, че действието при крайна необходимост е правомерно, че то не е противоправно. Конов е съгласен с това, но резултата от самото засягане на тези блага и вредите, които следват това засягане, се оказва противоправен. Изправени сме пред един деликт, при който поведението е позволено, нямаме вина, обаче се отговаря, но не следва, че засягането на благата на трето лице е правомерно. И тъкмо защото той е еднакво противоправен, както във всеки друг случай на засягане на чужди защитени от правния ред блага, закона изрично казва, че се дължи обезщетение.

ПП 4/75 г. казва, че при крайна необходимост се дължи от този, който е причинил опасността, ако няма такъв – от този чийто по-ценни блага се за защитени. Пр. за да не блъсне детето, се блъснал в аптеката/ или за да не се блъсне в камиона – аптеката. Обаче детето го няма, камиона си е заминал. Това схваща обезщетението като наказание, а не обезщетителна. ВС приема това за по-справедливо и казва, че има празнина в закона.

За Конов обезщетение дължи този по чл. 45. От систематическото тълкуване на чл. 46 и чл. 45 е очевидно кой ще плати обезщетението – този, който действа. Ако действа в условията на неизбежна отбрана – няма да плаща обезщетение. Ако действа в условията на крайна необходимост и засегне чужди блага, той е този, който ще плати обезщетението – той е делинквента, макар да действа не неправомерно.

Извън тези два факта, противоправността (а оттук и отговорността) е изключена, когато имаме овластяването да действаме по този начин. Това овластяване, обикновено е в областта на публичната власт. Тя уврежда едно лице, което притежава развалени хранителни стоки като ги унищожава, с което спасява интереса на потенциалните потребители.

Извън публичното овластяване, за да се достигне до този резултат, в еднократен случай, се смята, че и съгласието на пострадалия изключва отговорността за лично виновно действие. Това съгласие не би било правилно да се интерпретира като отказ от права, отказ от защитата на абсолютните права, които се засягат от страна на делинквента, защото отказа от абсолютни права е уреден само за собствеността. (Съгласието е нареждането да се извърши действието, възлагането на една дейност. Ако викнете майстори да съборят две стени в къщата ви за да си разширите хола, вие ги овластявате да направят това, но не се отказвате от правото на собственост върху апартамента и от никъде не следва, че някой друг може да дойте и да ви бутне външните стени). Съгласието на пострадалия би следвало да се интерпретира като изрично създаване на задължение, а оттам и на право на действащия да посегне на конкретни блага. Това е отказ от евентуално бъдещо обезщетяване. Но трябва да се прецени до кои последици се отнася този отказ – трябва да бъде изрично (така е при терапевтични методи). Това съгласие има ефект на отказ от евентуална претенция за отговорност за вредите, че са ви направили операция, че ще загубите няколко часа от съзнателния си живот, че раната ви ще затрудни да се къпете и т.н. Но лекарите не се освобождават, че вместо апандисита, са извадили жлъчката.

Отговорността отпада и ако вредите са резултат от задържане на престъпник по чл. 12а НК или оправдан стопански риск по чл. 13а НК или нормален производствено-стопански риск по чл. 204 КТ, защото в тези хипотези няма противоправност.

Погасява се по давност за 5 години и 3 за лихвите. Давността тече от увреждането. Увреденото лице може и да опрости деликта.

Отговорността за непозволено увреждане покрива и ексцеса, който е закономерна последица от едно увреждане. Ако си загубя двата крака, не защото съм избягал от болницата и не защото там лекарите са манипулирали неправилно, а просто като продължаване на процеса, причинен от първоначалната катастрофа, за него пак ще отговаря оригиналния делинквент, който ме е блъснал на светофара.

Страни по правоотношението са кредиторът и длъжникът. Кредитор е увреденият, наследниците му и частните му правоприемници. При имуществени вреди за кредитор се считат и лица, които са били издържани, ненавършилите пълнолетие и неработоспособни пълнолетни низходящи, пълнолетните учащи по чл. 144 СК и неработещите близки. При неимуществени вреди кредитор е съпругът, низходящите и възходящите, фактически съжителстващите като съпрузи и отглеждащите неосиновено дете. Длъжник е деликвентът и наследниците му.

Оценката на обезщетението зависи от характера на вредите. Вредите се оценяват по общите правила като се съобразяват конкретните обстоятелства като продължителност и интензитет при неимуществените и се намаляват при съпричиняване. Бъдещи вреди (неработоспособност) се обезщетяват с периодични плащания. Допълнителните вреди като разходи за гледане на пострадалия се обезщетяват само ако са били необходими и действително направени.

4. Отговорност за вреди причинени от неспособни. Отговорност на родителите, осиновителите и настойниците.

Тази отговорност плавен преход между виновната и безвиновната отговорност. Уредена е в чл. 47 и чл. 48, което представляват две групи състави:

Лицата, които не разбират свойството и значението на постъпките си, не отговарят поради липса на вина. По чл. 47, ал. 2 „За вредите, причинени от неспособен, отговаря лицето, което е задължено да упражнява надзор над него, освен ако то не е било в състояние да предотврати настъпването им”. Отговорността е повече виновна, заради недостатъчния надзор. Лицето, което е натоварено с надзора на такива лица може да бъде различно, но натоварването с надзор не може да бъде плод на случайна ситуация. Натоварени с надзор са учителите, възпитателите в детската градина, санитарите в лудницата и др. Не са натоварени с надзора хората, които случайно са намерили едно безпризорно лице на улицата и са го повели към полицията; съседката, на която сте оставили да наглежда децата, докато отидете да купите хляб.

Тези лица се освобождават от отговорност, като докажат, че не са били в състояние да предотвратят настъпването на вредите. Така погледнато, тази отговорност се разглежда като отговорност за личното виновно действие на лицата, които имат надзора и които са били в състояние да предотвратят вредата, предизвикана от пряко действащия, от този, който не е в състояние да ръководи постъпките си. При все това, тази отговорност представлява началото на прехода от виновната отговорност по чл. 45 към безвиновните отговорности по чл. 49 и чл. 50. Отговорността на лицата, имащи надзор и на родителите, се оказва по средата между виновната и безвиновната отговорност.

Дали отговорността е повече виновна или е повече безвиновна и гаранционна, зависи от способите, по които можем да се освободим от отговорност. Според някои автори, тази отговорност не е точно отговорност за лични виновни действия, поради което и не могат да отговарят и възложителите на работата на надзираващите. Казано иначе, ако можем да упрекнем леличката в детската градина, тя ще трябва да плати обезщетението, а нейната отговорност няма да бъде покрита от детската градина, ако тя е юридическо лице. Отговорността на лекаря или санитаря, няма да може да бъде покрита от болницата и т.н Практиката обаче, приема обратното.

Според Конов тази отговорност е много повече виновна, отколкото безвиновна и способите за екскулпиране са много по-широки, защото достатъчно е да докажете, че в съответния момент вие психически не сте били в състояние, не поради вашата грешка, да предотвратите резултатите. Ако това е така, значи таткото ще трябва да отговаря по чл. 49 като възложител на работата на гувернандката, която пък от своя страна ще отговаря по чл. 47 за вредите, които малкото детенце е причинило.

Отговорността е безспорно деликтна.

ФС: деяние, вреди и причина връзка между тях; задължение за надзор; противоправност.

Отговорност на родителите. Тя е уредена в чл. 48 „Родителите и осиновителите, които упражняват родителски права, отговарят за вредите, причинени от децата им, които не са навършили пълнолетие и живеят при тях. Настойникът отговаря за вредите, причинени от малолетния, който се намира под негово настойничество и живее при него. Тия лица не отговарят , ако не са били в състояние да предотвратят настъпването на вредите”. Тази отговорност, макар да изглежда виновна е безвиновна. Обаче, положението на родителите и осиновителите, което е еднакво, е малко по-различно от положението на настойника – едните отговарят за вредите, причинени от непълноетните им деца, а от един момент насетне, макар те да са непълнолетни, са деликтоспособни. Настойникът отговаря само за вреди, причинени от малолетния, т.е. от лицето до 14 г.

Тези лица могат да се оневинят, доказвайки, че не са били в състояние да предотвратят вредите. Това екскулпиране в силно ограничено. Ако в хипотезата на надзор търсим конкретната възможност, то в хипотезата на родители и осиновители, както и на настойник, търсим идеята, че тези лица са длъжни да възпитават децата си. За това един родител, който не е бил на екскурзия с 15-годишното си дете, което запалило огън и подпалило гората, ще отговаря и не може да каже, че не е бил там и не е могъл да му каже да не пали огън в гората, по простата причина, че е трябвало да му го каже това по-рано, че е трябвало да го възпита по съответния начин.

Има случаи, в които формално носят отговорност и двете групи лица, т.е. отговорността по чл. 47 и по чл. 48. Например, детенце в училище уболо друго дете с пирон/отрязало плитките. Това нещо станало пред очите на учителката. Учителката има надзор и отговаря по чл. 47, а родителите отговарят по чл. 48 за общото възпитание на детето. Как ще се раздели отговорността между тези две групи отговорни лица? Ако детенце е непълнолетно, проблем няма да има. Но ако детето е малолетно, отговорността ще трябва да бъде по някакъв начин разделена. Правилото е следното: давайки си сметка за какво отговаря учителката, тя отговаря за своята вина при надзора, че тя е трябвало да надзирава децата; давайки си сметка за какво отговарят родителите, те отговарят не само за своята вина при надзора, но и за възпитанието на децата си. Значи, ще разделим нещата по следния начин: отговорността на родителите ще бъде много трудно избегната, освен ако не установим, че действията на детенце не са проява на неговото лошо възпитание, включително и самонадеяност. Но може и напр. в час по труд и техника – може да се окаже, че не е проблем на възпитанието, това, че детенцето не може да работи с чук.

Има още един проблем – в много случаи детенце, което е на 16 г. не само е непълнолетно и като така вменяемо, има собствено имущество, а има и сертификат за допускане до някакви дейности. Например, ако аз съм непълнолетен, но имам право да карам мотоциклет, като убия или нараня гаджето си, баща ми ще покрие моята отговорност по чл. 48. Но всъщност, аз имам всички данни да бъда непосредствен делинквент. Може ли да бъде предявен иска и срещу мен? – Практиката приема, че може.

А когато баща ми плати, той няма ли да плати за чуждо виновно поведение? – Да, има регрес, съгласно чл. 54. Ще може ли да иска от мен обезщетение? Формално, изглежда да. Според Конов обаче, по-скоро отговорността между двамата ще бъде съвместен деликт (солидарна отговорност) и неговия принос по линия на възпитанието ми, може би ще се окаже по-тежък. Казано иначе, отговорността на родителя по отношение на непълнолетен има не само функцията да обезщети пострадалия, но и да освободи имуществото на детето от тежестите на една отговорност, която е предизвикана от неговите виновни действия, но все пак виновни действия, които малко или много могат да се отнесат и към небрежното възпитание на родителите. За грешките на децата, в много случаи отговарят и родителите, макар и да са деликтоспособни (купил е мотоциклета). Така, че макар регреса да не е изключен напълно, според Конов, ще трябва да се съобрази и приноса на родителите и ако те не са в състояние да отхвърлят въобще иска върху тях, защото възпитанието им е било правилно, а последиците се дължат на едно нещастно стечение на обстоятелствата, тогава те пък не биха отговаряли, а би отговарял някой друг, понеже аз съм деликтоспособен, значи няма да отговарям аз само, когато е налице типичното случайно събитие, което изключва както моята, а чрез моята отговорност и отговорността на родителите ми.

ФС: Деяние, вреди и връзка между тях; Семейноправна връзка; Към момента на причиняване на вредата родителите трябва да упражняват правата си, децата трябва да живеят при тях; Противоправност.

5.Отговорност на възложителя, за вреди причинени при или по повод на възложената работа.

Чл. 49 „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа”. В основата е както по чл. 48 зависимостта на някои хора от други хора. Конструкцията на отговорността по чл. 49 е следната: едно лице, което не е невменяемо и не е дете (значи едно деликтоспособно лице) извършва деликт по чл. 45, с всички елементи на този състав, вкл. и вина. Деликтът обаче, е извършен при или по повод (значи по някакъв начин във връзка с работата, която му е възложена) изпълнението на някаква възложена работа. Казано иначе, възлагането на работата стои във фактическа каузалност с причините за вредите и това е ангажирало отговорността на възложителя на работата.

Фактически състав:

Деяние, вреда и причинна връзка.
Възлагане на работа – Типичен пример за възложител е този, който е прекия работодател на делинквента. Закона обаче, е казал “възложил … някаква работа” без да прави ограничения. Като тълкуваме нещата в светлината на стария закон, можем да стигнем до извода, че не е трудовия договор единствената хипотеза на възлагане на работа. Трябва да се подчертае обаче, че съдебната практика е твърда, че този, комуто по договор за изработка е възложена една работа отговаря сам. Т.е. чл. 49 не се прилага при тези хипотези. Казано иначе, клиента не отговаря за вредите, причинени от изработващия. Така, че възлагане на някаква работа, за която възложителя би отговарял, според Конов, ще бъде този граждански договор, който не е изработка и не е и трудов, т.е. ако са допустими договорите за кратковременни услуги – например, гувернандката.
Вредоносното действие да е извършено при или по повод изпълнението на работата. Връзката на увреждането с работодателя е дадена в два варианта – при (пряко при непосредствено осъществяване на работа, вкл. и в ситуацията, в която самата работа причинява вреди) и по повод (тази връзка, която ни дава крайният момент на най-далечната релевантна фактическа каузалност. Не е само по време на работното време. (Пример: шофьорът правил курс. Това не му било в кръга на работата. Въпреки това, работодателят ще трябва да отговаря по чл. 49, защото ако не го беше назначил, като шофьор, той нямаше да има с какво да прави черен курс и като няма с какво да прави черен курс, нямаше да има с какво да катастрофира; Въпреки, че работодателят не казал: “Като изкопаете дупката, ще отидете да легнете в градината на бабичката и ще и изядете лалетата!”, е очевидно, че ако тези работници не ги беше изпратил да копаят дупката пред бабичката, на никой от тях и през ум не би му минало да изяде лалетата).
Така, че въпреки ограничението, което практиката се опитва да внесе в тази област, според Конов, терминът “по повод”, ще трябва да се разбира достатъчно широко, като отчетем фактическата каузалност между действията на този, комуто е възложена работата и неговия възложител.
Да няма договор между възложителя и увреденото лице.

Тази отговорност някога е била разглеждана като виновна, заради лошия избор на работодателя или заради лошия надзор на работодателя. Днес, еднозначно се разглежда като обективна, безвиновна, в смисъл че няма нужда да търсим вината на възложителя. Вина може да търсим у прекия извършител, ако го намерим. Някои казват, че бидейки безвиновна е гаранционна.

Практиката и Андонов приемат, че отговорността между делинквента и възложителя на работата е солидарна, позовавайки се на чл. 53 „Ако увреждането е причинено от неколцина, те отговарят солидарно“. Законът, обаче, не предвижда такава солидарност и според Конов не би следвало между тях да се прилагат правилата на солидарността, веднъж защото солидарността (пасивната) не се предполага, втори път, защото регреса по чл. 54 (на възложителя, който е платил обезщетение за вреди, причинени от работника му) е по-общ. Чл. 54 гласи следното „Лицето, което отговаря за вреди, причинени виновно от другиго, има иск против него за това, което е платил”. Този регрес е безсмислено да бъде уреден в закона, ако между делинквента и възложителя съществува солидарност, както приема практиката.

По новата практика приема, че искът трябва да бъде предявен към работодателя, а само ако работникът е извършил престъпление искът се насочва към него. Прекият причинил работи за полза на работодателя. Според Конов трябва да се ограничи още – до умишлено престъпление.

Регресът, по принцип е в пълен размер, но има особени закони, които го ограничават. Като си дадем сметка, че типичната хипотеза на възлагане е по трудов договор, се питаме как ще отговаря работника, който е причинил деликт, по регреса към работодателя си. За Конов, верния отговор е: ограничено, съгласно чл. 202 КТ, защото една от функциите на отговорността по чл. 49, е не само да закриля, да гарантира, че ще има кой да плати вредите, причинени от работника, но аз бих казал и обратното – да ограничи отговорността на работника, защото той е поставен в интерес на другиго, в досег с чуждите блага и с онези енергии, които са в състояние да причинят множество вреди и от този досег най-голяма изгода има възложителя.

Практиката, до скоро беше категорична, че се отговаря в пълен размер. Има обаче, вече някои решения и особено специални закони, които ограничават регреса на действията по отношение на длъжностното лице. Според Конов, тази тенденция ще се утвърди, защото не може работника да бъде принуден да плати огромните щети, които някой е претърпял, поради катастрофата, например, на самолет, дори и този работник да е виновен в нещо. Защото той работи не в собствен интерес, той получава само заплатата си, а интересът е у работодателя и оттук теорията за риска – риска е поет от работодателя за това, защото той използва в своя полза тези хора или вещи.

6. Отговорност за вреди, причинени от вещи и животни.

Има се предвид хипотезата на чл. 50 ЗЗД „За вредите, произлезли от каквито и да са вещи, отговарят солидарно собственикът и лицето, под чийто надзор те се намират. Ако вредите са причинени от животно, тези лица отговарят и когато животното е избягало или се е изгубило”. Отговарят солидарно собственика и лицето, което има надзор. Отговорността очевидно е безвиновна. Собственикът отговаря, когато никой не е действал неправилно (работникът).

Фактически състав:

Вреда – да е причинени от вещите, а не от действията на лица. Смята се, че това е типичния случай на безвиновна отговорност. Собственика и лицето, което има надзор върху вещта, отговарят без тяхното поведение да е погрешно. Те отговарят гаранционно по отношение на увредените от вещта. При това не е необходимо вещта да има особени свойства, да е сама по себе си опасна и т.н.

Разликата между отговорността по чл. 45 и покриващата я отговорност за възложителя по чл. 49 и отговорността по чл. 50 изисква да се каже следното нещо: собственика и лицето, което има надзор върху вещта отговарят, заради неправилното си действие с вещта. И в този смисъл, наличието на вината и ползването на този, който действа с вещта ще индикира отговорността по чл. 45 на този, който действа с вещта, а не на собственика на вещта – предпоставка за отговорността на собственика е липсата на вина у някой друг.

Липса на деяние – вредата е произлязла от вещ, движима или недвижима и животно, а не от човешко деяние.
Противоправност.
Връзка между тях.

Изключването на отговорността, която е безвиновна става чрез доказване, че вредите не са причинени от самата вещ, а са причинени било от непреодолима сила, било от случайно събитие, което представлява действието на третото лице с вещта. (Например, дал съм ви в заем за послужване един чук и вместо да забиете пирона, вие с него удряте някой по главата. Аз няма как да отговарям за това, защото вашето действие тук е противоправно. Но, ако чука причини вреди от самосебеси, например се пръсне, въпреки правилните действия на този, който действа с него, ще отговаря собственика.)

Отговорността по чл. 50 е безвиновна, и за това ще бъде изключена и от вината на пострадалия. Като случайно събитие ще се окаже и действието на самия пострадал. Но обикновено, безвиновната отговорност се изключва не от какво да е действие, а от действието при изключителна вина на пострадалия. При липсата на вина у собственика и у този, който има надзор, всяка вина на пострадалия би била изключена. Тук обаче, ще трябва да съобразим следното нещо – вината на пострадалия се отразява като неправилно действие, вината на пострадалия ще изключи вината на собственика, когато пострадалия сам действа неправилно с вещта и се самонаранява. Какво от това, че ножицата е моя, при положение, че вие сте си отрязали носа с нея.

Много важни са случаите, в които случайно е поставен в досег с предмета увредения. Например, дупка на улицата. Някой паднал в дупката. Дупката обаче, била сигнализирана (имало табелка). Трябва да се запитаме, доколко е сигнализацията е била такава, че да наложи вие да я видите и да избегнете дупката.

Има ситуации, в които една опасна вещ е обезопасена. Например, има табелка, на която пише: “Високо напрежение! Не пипай!” и стълб. Отговорността ще бъде вече виновна, ако стълба не е достатъчно добре обезопасен, ако имаме само табелка, но нямаме ограда, но той не е направен така, че да не може всеки да се качи върху него и т.н. И в ситуацията на обективна отговорност, за да преценим дали имаме изключващо отговорността обстоятелство, ще трябва да преценяваме следното нещо: доколко са били изпълнени задълженията за обезопасяване на вещта, която е причинила вредите и доколко настойчив е бил пострадалия, за да бъде изключителна неговата вина в преодоляването на тези ограничения.

Пример: Кучето било с намордник. Пишело на него: “Зло куче!”. Той отишъл и започнал да го дразни, та му свалил и намордника. Но в ситуацията, когато аз си вървя и мина покрай кучето, което е без намордник и то ме ухапе – това вече индикира една виновна отговорност, а не толкова вреда от вещ.

Отговорните лица са собственика, съсобственика и техните съпрузи или надзираващия вещта. Кое лице има надзор? В основата стои идеята за риска и комуто ползите нему и вредите. Практиката и теорията приемат следното нещо: тръгвайки от теорията за риска, оттам идеята, че отговорността се възлага за възложения риск, поради ползите, които вие извличате от една дейност с тази вещ, върху една вещ, има лицето, което е различно от собственика, когато то използва тази вещ в свой интерес. Надзор има заемателя, наемателя, крадеца, който е отнел вещта и я ползва в свой интерес, но няма надзор върху вещта работника, на който му е дадено да използва в трудовата си функция една вещ, в интерес на работодателя, ватмана на трамвая. Надзорът е наблюдението и грижата, която едно лице полага за вещ/животно.

7. Отговорност на държавата и общините за вреди. Правна уредба. ФС^-и. Регресни претенции.

Тази отговорност е заложена още в КРБ в чл. 7 „Държавата отговаря за вреди, причинени от незаконни актове или действия на нейни органи и длъжностни лица.“ Преди да има ЗОДОВ държавата се явява възложител по отношение на тези лица, които изпълняват държавни функции по смисъла на чл. 49 ЗЗД „Този, който е възложил на друго лице някаква работа, отговаря за вредите, причинени от него при или по повод изпълнението на тази работа“. Има две спорни неща – до колко държавата е възложител на органите си? Те не са слуги. Освен това чл. 49 изисква виновна отговорност, а действията на органите не винаги са виновни и за тези случаи чл. 49 не се прилага. Това означава пострадалото лице да остане необезщетено. Втората възможност е да кажем, че държавата е слуга на населението и всички граждани са бенефициарите на действията на държавата. Прилагайки правилото/теорията за разпределението между всички заинтересовани, ще да дадем обезщетение на този от държавния бюджет, от всички хора.

Отговорността по ЗОДОВ е за два вида вреди: вреди от незаконна дейност на администрацията и вреди от дейността на правозащитните органи.

Отговорност за вреди от незаконна дейност на общата администрация „Чл. 1 ЗОДОВ. (1) Държавата и общините отговарят за вредите, причинени на граждани и юридически лица от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на техни органи и длъжностни лица при или по повод изпълнение на административна дейност. (2) Исковете по ал. 1 се разглеждат по реда, установен в АПК“. А чл. 2 се отнася до отговорността на държавата само по описаните там действия, само пред физически лица. Регресът на държавата в двата случая е различен.

По ал. 1 субект може да е длъжностно лице или орган на изпълнителната власт. Деянието може да е акт, действие или бездействие. Покриват се имуществени и неимуществени вреди, но трябва да има причинна връзка между тях и деянието. Когато вредите са от незаконосъобразен акт, това трябва да е следствие от нарушаване на материалния или процесуалния закон, такива актове или са нищожни или се отменят. Когато незаконното действие се е осъществило по нареждане на прокуратурата административният орган не носи отговорност.

Има две възможности за търсене на обезщетение за вреди:

Чл. 204, ал. 1 АПК Иск може да се предяви след отмяната на административния акт по съответния ред. Водят се две дела, първото дело е за отмяна на съответния АА и второто вече след отмяна за обезщетение за вредите от акта.
Чл. 204, ал. 2 АПК Искът може да се предяви и заедно с оспорването на административния акт до приключване на първото заседание по делото. Всички недостатъци на исковата молба трябва да бъдат отстранени най-късно в същото заседание. Така се съкращава процедурата и в едно дело се решава съдбата на оспорвания акт и се присъжда обезщетение. В този случай се подава и жалбата и исковата молба, заедно с искане за присъждане на обезщетение.
Искът за обезщетение може да бъде отделен „чл. 206. (1) По искане на страна или след преценка на съда искът за обезщетение може да бъде отделен, ако разглеждането му ще затрудни производството по оспорване на административния акт. (2) Разглеждането на отделения иск продължава в същия съд след влизането в сила на решението за обявяване на нищожност или за отмяна на акта.“

Отмяната прави обезщетението изискуемо.

Отговорност за вреди от дейността на правозащитните органи „Чл. 2. ЗОДОВ (1) Държавата отговаря за вредите, причинени на граждани от органите на дознанието, следствието, прокуратурата и съда от незаконно:1. задържане под стража…,2. обвинение в извършване на престъпление… 3. осъждане на наказание по НК или налагане на административно наказание, когато лицето бъде оправдано или административното наказание отменено;4. прилагане от съда на задължително настаняване и лечение или принудителни медицински мерки, когато те бъдат отменени поради липса на законно основание; 5. прилагане от съда на административна мярка, когато решението му бъде отменено като незаконосъобразно; 6. изпълнение на наложено наказание над определения срок или размер; 7. използване на специални разузнавателни средства. (2) Исковете по ал. 1 се разглеждат по реда, установен в ГПК.“ Субект са дознанието, следствието, прокуратурата и съда. Незаконността се изразява в липсата на законово основание.

Активно легитимирани субекти са само пострадалите и наследниците им. Пасивно легитимирани са държавата и общините, органът, чийто незаконен акт е причинил вредите.

Освобождаване от отговорност може да има само при изключителна вина на пострадалия. „Чл. 5 ЗОДОВ. (1) Ако увреждането е причинено поради изключителна вина на пострадалия, обезщетение не се дължи. (2) Когато пострадалият виновно е допринесъл за увреждането, обезщетението се намалява.“

Особеност на процеса е, че органът по чл.2 е задължен да отмени акта или да прекрати действието, да разясни на гражданина/ЮЛ реда, по който могат да защитят правата си и да съобщи чрез медиите за случилото се.

Искът за обезщетение се предявява пред съда по мястото на увреждането или по местожителството на увредения. Задължително е участието на прокурор в делото. Дължи се държавна такса, но тя и разноски по изпълнението не се внасят предварително. Ако производството бъде прекратено поради оттегляне на АА може да се постигне и споразумение за размера на обезщетението.

По ЗОДОВ държавата отговаря независимо от вината на длъжностните лица, защото има редица хипотези, в които длъжностните лица не са виновни и въпреки това се причиняват някому вреди, като резултатът е противоправен. Следователят е длъжен да наложи мярка за неотклонение на лицето, което е привлякъл като обвиняем. Когато след това съда установи, че това лице не е извършителя ти го оправдае, това лице има право на обезщетение, независимо от това, че действията на следователя, тогава, когато той ги е извършвал са били не само невиновни, не само правомерни, ами той е бил задължен да го направи. Така, че покриването на отговорността на държавата за вреди, причинени на гражданите, независимо от вината на длъжностното лице е една от целите на закона.

Изправени сме пред специални деликтни състави – обективно неправомерно административно действие или акт, вкл. и бездействие.

Отговорността е обективна и посъщността си е гражданскоправна (имуществена).

Регресен иск. Употребява се с две значения: 1. Обратен иск – Вид обективно съединяване на иск, при който страната по висящ процес предявява иск срещу трето лице (помагаща страна), тъй като предмета по първоначалния иск има преюдициално значение за обратния иск; 2. Правно средство, с което лицето, платило чуждо задължение, може да взиска от длъжниците заплащане на припадащата им се част или цялото задължение съобразно поетото от тях задължение. Регресът на държавата е даден в два варианта:

По отношение на административен орган – съгласно КТ и ЗДС при съпричиняване.
По отношение на виновно длъжностно лице (правозащитен орган, в това число и данъчна полиция, и органите за финансов контрол) – отговорността е в пълен размер, но само след като е установено, че съответния орган е извършил престъпление.

В случаите, необхванати от ЗОДОВ и чл. 7 КРБ отговорността трябва да се търси по общия исков ред на чл. 49 ЗЗД. Спрямо ЗОДОВ се прилага субсидирано и съответно ЗЗД.

Въпрос 45. Неоснователно обогатяване. Понятие и видове фактически състави. Понятието „основание“ при неоснователното обогатяване. Връщане на даденото без основание, при отпаднало и несъществуващо основание. Правни последици от неоснователното обогатяване.

1. Характеристика. Понятие за основанието.

Правната уредба се намира в чл. 55-59 ЗЗД. Само от ММ: Терминът е многозначен: 1. Принцип за недопустимост на неоснователното обогатяване – може да се изведен от чл. 59 уредбата на имуществените отношения между равнопоставени от нормите на частното право изисква всяко разместване на блага, придобиване на права или поемане на задължения да е правно оправдано, в съответствие с правния ред. При нарушаване на принципа възниква задължение за възстановяване на предишното положение и премахване на неправомерно създадено състояние. Проявление на принципа представляват и редица специални правила (поправяне на грешката в пресмятане чл. 28, ал. 2; чл. 210; правата на владелеца по чл. 72 и 74 ЗС; правото за определяне по-голям дял на съпруга, който има по-голям принос чл. 29, ал. 3 СК; правото на наследник да иска в имот или в пари увеличението на наследството, за което е допринесъл чл. 12, ал. 2 и др.) 2. Правният институт неоснователно обогатяване е система от норми, уреждащи определена група отношения. В тесен смисъл са правилата в чл. 55-59, които се характеризират с а. Наличието на едно общо правило по чл. 59; б. Три специални състава, уредени в чл. 55 (без основание, неосъществено, отпаднало основание); в. Три специални хипотези на получено без основание (чл. 55-58) (Конов чл. 55-58 ЗЗД уреждат: 1) фактическия състав, който поражда претенцията на връщането за даденото без основание, респ. при отпаднало и неосъществено основание, както и 2) специални правила, относно съдържанието на иска за връщане в някои особени хипотези (чл. 57 и чл. 58). В широк смисъл се включват всички правила, основани на общия принцип. По отношение на тях общите правила на ЗЗД намират субсидиарно приложение. 3. Като фактически състав – извъндоговорен източник на ОО^-я (т.е. възниква по силата на ФС, установен в закона, който не включва като съществен елемент нечие волеизявление, а се свързва с един неправомерен резултат). Уредени са различни ФС и не може да се говори за единен, но за всички е характерно отсъствието на субективен елемент – вина.

Целта на уредбата на неоснователното обогатяване се състои в следното: има случаи, когато от формалноправна гл. т. едно придобиване е законно. Придобилият има легитимация да получи правата на нещото, което е било у него (Напр. плащането по една унищожаема сделка). В тези случаи придобиването, станалото имуществено разместване е допустимо от правото. Но това придобиване, въпреки формалната си правомерност и допустимост, е недопустимо от гл. т. на други правни принципи и правила. Следователно, макар самото придобиване да е правомерно, то трябва да бъде върнато на този, който го е дал. Правилата на неоснователното обогатяване имат за цел да уредят условията, фактическия състав, при който може да се иска изравняване на едно неоснователно обогатяване, както и предмета на претенцията на полученото без основание. Защото, ако не подлежи на връщане ще се получи неоснователно обогатяване. При неоснователното обогатяване нямаме правонарушение с оглед придобиването, но е нежелано състоянието, което следва след придобиването и за това правото създава средството, с което това придобиване ще бъде иззето отново.

Под заглавието „Неоснователно обогатяване” в ЗЗД са уредени или два различни института или ако той е един, то със сигурност две групи претенции – кондикциите (исковете за връщане на даденото без основание, при отпаднало или неосъществено основание, т.е по чл. 55-58) и субсидиарния иск по чл. 59. Строго погледнато, искът за неоснователно обогатяване е този по чл. 59 „(1) Вън от горните случаи, всеки, който се е обогатил без основание за сметка на другиго, дължи да му върне онова, с което се е обогатил, до размера на обедняването (2) Това право възниква, когато няма друг иск, с който обеднелият може да се защити“. Останалите искове (кондикциите чл. 55, ал. 1 „Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне“ и чл. 56 „Който поради грешка е изпълнил чуждо задължение, може да иска връщане от кредитора, освен ако последният се е лишил добросъвестно от документа или от обезпечението на задължението. В последния случай този, който е изпълнил задължението, встъпва в правата на кредитора“) са претенциите за връщане на даденото без основание, при отпаднало или неосъществено основание.

Разликата между кондикциите и иска по чл. 59 е в различните хипотезите на тези претенции и различно съдържанието на тези претенции (различни са нещата, които можем да искаме с чл. 55 и чл. 56 респ. с чл. 59) – в единия случай се иска това, което е дадено, а в другия случай се търси едно икономическо изравняване – да се върне основа, с което се е обогатил до размера на обедняването (не чрез даване, а по някакъв друг начин – напр. собственикът на земята е и собственика на постройките, но ако аз съм ги направил той неоснователно се е обогатил).

Отграничения от другите извъндоговорни източници:

От деликта – ФС са различни. Неоснователното обогатяване не поражда отговорност, а задължение за възстановяване на предишното състояние. Разликата е, че при неоснователното обогатяване придобиването е разрешено, но запазването е неоснователно. Неоснователното обогатяване, за разлика от деликта не е неправомерен ЮФ.
От воденото на чужда работа без възлагане – няма намерение да се обслужи чужд интерес.

Понятие за основание в областта на неоснователното обогатяване. Съществен елемент на фактическия състав, както на кондикциите, така и на иска по чл. 59, е липсата на основание. Има няколко възгледа кога сме изправени пред липса на основание:

Кожухаров смята, че основанието в областта на неоснователното обогатяване е същото нещо, което е основанието в областта на договорите. Казано иначе, каузата, по смисъла на чл. 26, ал. 2 (дето ако я няма договора е нищожен) е равна на основанието при чл. 55, а може би и по чл.59.
Според акад. Василев, основанието е различно от каузата и под основание в областта на неоснователното обогатяване разбираме съществуването на валидно правоотношение между лицето, което се е обогатило, и това, което обеднява, което оправдава престацията, разместването на имуществените блага.
Според Ч. Големинов, основанието в областта на неоснователното обогатяване е юридически факт , от който възниква или се погасяват права и задължения. Той приема, че основанието е равно на титулус (юридически факт, създаващ правоотношение), не на кауза. ММ подкрепя тази теория – основанието като ЮФ е причина за обогатяване в различните му разновидности: както за придобиване на права или погасяване на задължения, така и за фактическото получаване на определено благо, предмет на ПО.
Конов е склонен да подкрепи теорията на Л. Василев. Тя е и най-общата от трите теории. Освен това, тя еднакво добре обяснява липсата на основание като елемент от фактическия състав, пораждащ както кондикциите, така и в областта на субсидиарния иск за неоснователно обогатяване. Съществуването на задължението като част от валидното правоотношение, ще обясни защо ние плащаме нещо и не можем да си го искаме обратно, а липсата на това задължение ще бъде липса на основание за плащането, за престацията и ще можем да кондицираме тази престация. В областта на иска по чл. 59, наличието на валидно правоотношение ще обясни защо разместването, което се е получило е окончателно и няма нужда да бъде изравнявано за в бъдеще със субсидиарния иск за неоснователно обогатяване.

Тезата на Кожухаров е класическото обяснение на липсата на основание в областта на кондикциите. Тази теза излиза от теорията за договорния характер на изпълнението (т.е. че изпълнението е сделка, теория, която ние отхвърлихме при разглеждането на изпълнението). Всяко плащане предполага задължение и за това всяко плащане се прави с оглед погасяването на това задължение (solvendi causa). Като няма задължение, плащането е направено без тъкмо тази solvendi causa и схванато като сделка е недействително, поради липса на основание. Тази идея ще се окаже безпредметна в областта на субсидиарния иск по чл. 59. Т.е. тезата на Кожухаров не е така „малоумна“, но останалите го критикуват, защото той отрича даването като сделка.

Тезата на Големинов е неточна, защото ЮФ може да се осъществи, но ПО^-е да няма (ЮФ е дефектен или ПО е прекратено). Тутулусът не е достатъчен, разменянето е търпимо, но е нетърпимо запазването (чл. 92 ЗС „Собственикът на земята е собственик и на постройките и насажденията върху нея, освен ако е установено друго“ няма ПО^-е).

2. Връщане на даденото без основание, при отпаднало и неосъществено основание.

Това всъщност са кондикционните претенции, уредени в чл. 55-58, при които има пряка предметна престация – дадено. Правната уредба се съдържа в чл. 55-58 ЗЗД. Тези четири текста уреждат две групи неща: 1) фактическия състав, който поражда претенцията на връщането за даденото без основание, респ. при отпаднало и неосъществено основание, както и 2) специални правила, относно съдържанието на иска за връщане в някои особени хипотези (чл. 57 и чл. 58).

Схематично могат да бъдат представен така: чл. 55 и чл.56 уреждат фактическите състави на претенцията за връщане на даденото без основание. Чл. 57 урежда съдържанието на връщането, ако е дадена конкретна вещ, а чл. 58 съдържанието на кондикцията ако акципиентът е недееспособен.

Чл. 55 гласи следното „(1) Който е получил нещо без основание или с оглед на неосъществено или отпаднало основание, е длъжен да го върне. (2) Не може да иска връщане онзи, който съзнателно е изпълнил един свой нравствен дълг”. Това, което се връща е полученото, а неоснователното обогатяване в по-общия план е полученото чрез пряка престация между солвента (ММ солвенса) и акципиента (акципиенса). Предмет на получаване може да бъде всяко имуществено благо „нещо“ – на практика това са пари, вещи и ЦК на преносител. ЗЗД урежда три хипотези, при които липсва основание (с оглед момента на възникване на задължението):

Дадено без основание (ППВС 1/79 г.) ще е налице, когато към момента на плащането, към момента на престацията между солвента и акципиента не съществува валидно правоотношение, което да оправдае плащането. Това може да стане в редица хипотези:
Основанието изобщо не е възникнало (напр. нищожен договор – специално правило на чл. 34 „Когато договорът бъде признат за нищожен или бъде унищожен, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея“). Смисълът на чл. 34 се е загубил, защото той казва същото. Преди е имало значение, защото е уреждало конкуренцията между конфискация и кондикция.
Основанието е отпаднало към момента на даването/получаването на облагата, независимо дали с обратна сила или занапред (унищожена сделка, развален двустранен договор).
Платено е втори път (напр. от солидарен длъжник е платил целия дълг).
ММ урежда още хипотези – изобщо не е съществувало задължението (грешка – дадено е нещо друго); изпълнено е повече от дължимото (дължи се връщане на разликата на даденото без основание).
Неосъществено основание – това са случаите, в които се прави престация с оглед бъдещо задължение (антиципирано изпълнение на бъдещо задължение), което се очаква да се появи. Например, изпълнил съм нещо в преддоговорния период, бъдеща продукция, авансово плащане, на половината цена, предаване на владението по предварителен договор и т.н., но договор не се сключва. ППВС 1/79 г. дава са пример и при невъзможност за изпълнение (чл. 89 ЗЗД) – но тогава договорът се разваля по право и това разбиране е грешно. Неосъществено основание има при хипотезите, при които развалянето, условието, унищожаването нямат обратна сила – напр. наем предплатил съм за 1 г., но на 6 месец се разваля – имаме неосъществено основание.
Отпаднало основание – към момента на плащането между солвента и акципиента е съществувало задължение, което се погасява чрез това плащане, т.е. имало е основание и валидно правоотношение, но в един по-късен момент това правоотношение е отпаднало с обратна сила. Развалянето на договора, когато има обратно действие води до това, че плащането на едната страна е осъществено при отпаднало основание и тя може да иска даденото по чл. 55. Обратна сила има и унищожаването, отмяната на дарение, при сбъдването на прекратително условие и др.

Необходимо е да се направи разлика между отпаднало основание и липсващо основание (без основание). Ако основанието е отпаднало преди плащането, плащането ще бъде направено без основание. При отпаднало основание към момента на плащането е съществувало основанието, но то после е отпаднало с обрата сила. Меродавен е моментът на даване.

Предмет на връщане е всички получено (възстановяване на предишното положение) – в натура, а ако е невъзможно – неговата равностойност. Изискуемостта зависи от хипотезата: 1. При начална липса – от момента на получаването, настъпването на имущественото разместване; 2. При отпаднало основание – от момента на отпадането; 3. При несъществуващо основание – от момента, в който е станало сигурно, че основанието няма да се осъществи. Длъжникът (акципиента) изпада в забава след покана.

В чл. 55 е дадено едно изключение – кондикцията е изключена, макар даването от солвента на акципиента да е направено без правно основание, когато това даване представлява съзнателно изпълнение на нравствен дълг. Изключен е само чл. 55 и то само в хипотезата на дадено без основание. Нравственият дълг е пример за естествено задължение. Естествени са неисковите задължения, тези които не могат да бъдат изпълнени по принудителен път – погасените по давност задължения, задълженията погасени при приключване на производство по несъстоятелност, както и задълженията, които никога не са имали иск. За да е изключена кондикция трябва да има изпълнен нравствен дълг (да няма правно задължение за това), който съзнателно е изпълнен като такъв. Нап. когато без правно задължение и правим нещо, като смятаме, че така е добре да се постъпи без да проявяваме щедрост (плащане на чужда глоба в гр. транспорт). Смята се, че родителите са нравствено задължени да подпомагат децата си, дори и когато вече не им се дължи издръжка. Като естествени задължение се разглеждат и задълженията, за които е изтекла погасителната давност. Те не са дадено без основание, напротив основанието е източникът на това задължение. По стария ЗЗД липсата на кондикция в тази хипотеза е била подчертана с нормата на чл. „Чл. 142, ал.2 Повръщането не се допуска за естествените задължения, които доброволно са заплатени. “ Днес това е заложено в „Чл. 118. Ако длъжникът изпълни задължението си след изтичането на давността, той няма право да иска обратно платеното, макар и в момента на плащането да не е знаел, че давността е изтекла.“

И правилото на чл. 75, ал. 2 „Длъжникът се освобождава, ако добросъвестно е изпълнил задължението си към лице, което въз основа на недвусмислени обстоятелства, се явява овластено да получи изпълнението. Истинският кредитор има право на иск срещу лицето, което е получило изпълнението. Изпълнението към недееспособен кредитор освобождава длъжника, ако то е отишло в полза на кредитора“ изключва приложението на чл. 55. Става въпрос за плащане на привиден кредитор, който се е обогатил за сметка на действителния кредитор.

Връщане на даденото, поради грешка е описано в чл. 56 ЗЗД „Който поради грешка е изпълнил чуждо задължение, може да иска връщане от кредитора, освен ако последният се е лишил добросъвестно от документа или от обезпечението на задължението. В последния случай този, който е изпълнил задължението, встъпва в правата на кредитора”.

Разликата между чл. 55 и чл. 56 е, че по чл. 55 нито солвента е длъжник на акципиента, нито акципиента е кредитор на солвента. В хипотезата по чл. 56 солвента не е длъжник, не дължи въобще, но акципиента е кредитор, само че не на солвента, а на друго лице. Солвента, поради грешка смята, че той е длъжник, поради грешка изпълнява едно чуждо задължение, мислейки го за свое. От тази гледна точка, хипотезата на чл. 56 е различна и се изключва от ситуацията, описана в чл. 73 (изпълнение на задължението от ТЛ^-це „Задължението може да бъде изпълнено от трето лице дори против волята на кредитора, освен ако той има интерес то да бъде изпълнено лично от длъжника“ и чл. 74 ЗЗД (суброгацията „Този, който е изпълнил едно чуждо задължение, като е имал правен интерес да стори това, встъпва в правата на кредитора“). Полученото от кредитора е дадено без основание от солвента, защото той не е длъжник, не е имал интереси, нито е бил обвързан. Той не е дал с намерение да изпълни чуждо задължение, а свое несъществуващо задължение. Тази грешка предполага съзнанието, че дълга е ваш.

В този случай плащането е недължимо с оглед солвента, но е дължимо, с оглед правата на акципиента. При това, солвента има кондикция – да иска от акципиента да му върне това, което е платил, поради грешка, вместо оригиналния длъжник. След като солвентът е престирал законът предвижда две алтернативно дадени предпоставки – кредиторът добросъвестно (без да знае, че солвентът е изпълнил поради грешка):

Да се разпореди с документа (например, да върне или да скъса разписката)
Да съобщи на лицата, дали обезпечения (освободил е поръчителите, върнал е заложената вещ, заличил е ипотеката), че вземането, обезпечено с техните обезпечения, е погасено и следователно те вече не дължат.

В този случай закона казва, че солвента встъпва в правата на акципиента по отношение на оригиналния длъжник. Суброгация ли е това? Може би да, макар че това ще бъде всъщност суброгация в липсващите обезпечения, но заедно с това ще бъде частно правоприемство в иска на удоволетворения кредитор. И тази суброгация е необходима, защото при подобно разпореждане няма как да формулираме друга претенция за солвента, с която той да се защити. Между солвента и оригиналния длъжник няма някакво правоотношение.

Връщане на неоснователно получена вещ по чл. 57 „Ако се дължи връщане на определена вещ, получателят дължи плодовете от момента на поканването. Ако подлежащата на връщане вещ погине след поканата или ако получателят я е отчуждил или изразходвал, след като е узнал, че я държи без основание, той дължи действителната й стойност или получената цена за нея, когато последната е по-висока. Но ако вещта е погинала или ако получателят я е отчуждил или изразходвал преди поканата, той дължи само онова, от което се е възползувал, с изключение на плодовете”. Този иск е облигационен.

Акад. Василев смята, че чл. 57 е излишен и не само това, ами смята, че той е мълчаливо отменен от чл. 108 ЗС (ревандикационния иск). Ч. Големинов пък критикува тази теза.

Истината е, че чл. 57 е необходим, защото той не урежда иска за връщане с оглед неговото основание и въобще не е конкуренция на чл. 108 ЗС. Чл. 57 не ни отговаря на въпроса може ли да се кондицира вещ, която е дадена без основание. На този въпрос всъщност ни отговаря чл. 55. Чл. 57 урежда не фактическия състав на кондикцията (на иска), а съдържанието на претенцията какво трябва да се върне. С искът по чл. 55 (без основание) във връзка с чл. 57 вещта може да се иска от мен доколкото е у мен, но не може да се иска с иска по чл. 55 от трето лице, което е придобило вещта.

Чл. 73 ЗС обаче урежда подобна хипотеза. Той урежда връщането на вещта от владелец на собственика и решава въпроса за плодовете, за подобренията, в зависимост от това дали владелеца е добросъвестен или не. Чл. 73 ЗС урежда отношенията между собственик и владелец на вещта. Тя урежда допълнителните претенции, свързани с ревандикационния иск. Искът по чл. 55 във връзка с чл. 57 урежда претенциите между солвента и акципиента, а те са различни от тези между собственик и владелец, дори всъщност собственика и солвента да са едно и също лице. Казано иначе, кондикцията е нещото, което урежда отношенията между страните по една действителна сделка, по правоотношението, когато нещо е дадено без основание, а в отношенията си с оглед продажбата, дори тя да е нищожна или унищожаема, солвента и акципиента си остават продавач и купувач съответно, поради липсата на основание – солвент и акципиент. Те не се превръщат във вещните отношения между собственик и владелец, дори солвента да е собственик на вещта, както е например в случая на продажбата. Това ясно се вижда и от уредбата на отговорността за евикция. Това, което дължи купувачът и продавачът в случай на евентуална евикция и връщането на вещта от купувача на продавача, който може би не е собственик на вещта, защото точно за това се е стигнало до евикцията, се урежда със чл. 189, не с ревандикационен иск. Вън от хипотезата на евикция, същото нещо ще се уреди по чл. 55 във връзка с чл. 57 и евентуално по чл. 59, ако има някакви допълнителни изравнявания, но не и с иска по чл. 108.

В повечето европейски страни спорът за приложението на чл.57 и/или чл.73 ЗС ще се уреди по принципа за примат на обилгационната ликвидация пред вещната. Според този принцип, този, който има кондикция, е длъжен да се ползва от нея, а не от ревандикацията. Практически кондикцията е и по удобна, по нея не се доказват качества като собствени. Освен това нейното предназначение е да действа спрямо акципиента, а ревандикацията действа спрямо всички.

Съгласно чл. 57 се дължи връщане на вещта в натура, заедно с плодовете от момента на покана. Тази разпоредба урежда особени хипотези за невъзможност за връщане в натура:

Ако вещта е погинала, отчуждена или изразходвана преди покана за връщането й (или преди узнаването, че е получена без основание) – акципиента дължи само онова, от което се е възползвал, без плодовете.
Ако вещта е погинала след поканата – дължи се действителната стойност. Рискът се носи от собственика при случайно събитие, но тъй като след поканата длъжникът изпада в забава – рискъте преминава върху него).
Ако вещта е отчуждена или изразходвана след като акципиентът е узнал, че я държи без основание – дължи действителната стойност или получената цена, ако е по-висока.

Връщане на полученото от недееспособен чл. 58 „Когато се дължи връщане от недееспособен, от него може да се иска само това, което е отишло в негова полза”. То също урежда не основанието на кондикцията, а съдържанието на претенцията за връщане, съдържанието на задължението на недееспособния акципиент. Когато акципиентът е бил недееспособен (всички форми на недееспособност), законът ограничава обема на задължението му до размера на това, което е отишло в негова полза. ММ Има различни становища кога трябва да е налице недееспособност: 1. Към момента на получаване, въпреки че законът казва към момента на връщане. 2. Между получаването и даването ако е бил недееспособен е основание за по-снизходително отношение към длъжника.

Законът за съжаление не урежда какво става ако без основание е престирана една парична сума, а не вещ и какво става ако е изпълнено едно задължение да се направи нещо, едно задължение за facere. Според Конов тези легално не решени въпрос, трябва да се решават така:

При парична сума – Акципиента ще дължи лихви от деня на поканата, ще бъде поставен в забава за връщане на дадената парична сума от момента на поканата. Нямаме основание да приложим някакъв друг принцип – чл. 57 „дължи връщане на определена вещ, се дължат плодовете от поканата“, а и по чл. 57 биха се връщали доколкото са събрани, а лихвите се дължат независимо от това, дали сме получили приход от тази сума или не. Така че акципиентът изпада в забава едва след като солвента го покани, т.е от тогава дължи лихви.
При задължение за facerе – Кондикцията е изключена по отношение на престацията facere. Но тъй като е изключена кондикцията, в ситуацията, в която нямаме друго право, с което да се защитим, изравняването ще стане по правилото на иска по чл. 59. Тогава ще трябва да изчислим с какво е обеднял този, дето е извършил едно действие, което се е оказало недължимо извършено.

Днешното право формално не познава възражение срещу претенцията за връщане. Ако и двете страни могат да бъдат упрекнати в това, че са действали неправомерно и неморално при сключването на една недействителна сделка, се конфискува от двете. Ако обаче, едната страна е действала при извинителна причина, тогава нейната престация се връща, а другата се кондицира. Неморалността на една престация може да се разглежда главно в хипотезата, когато самия договор е недействителен като неморален (чл. 26, ал. 1 – противоречие с добрите нрави пр. сексуална услуга).

3. Неоснователно обогатяване по чл. 59 ЗЗД.

Чл. 59 гласи следното „(1) Вън от горните случаи, всеки, който се е обогатил без основание за сметка на другиго, дължи да му върне онова, с което се е обогатил, до размера на обедняването. (2) Това право възниква, когато няма друг иск, с който обеднелият може да се защити”. Искът по чл. 59 е субсидиарен. Заедно с това обаче, той изразява най-общо принципа на неоснователното обогатяване и като принцип, като най-обща правна норма, той се дерогира от всички специални основания за изравняване на едно неоснователно обогатяване.

Съгласно ал. 2 чл. 59 се прилага, когато няма друга претенция, когато няма друго материалноправно основание за претенция за поправяне на положението, което се е създало.

От приложното поле на чл. 59 ще трябва да се извадят исковете по чл. 55-56, правилата по 72-74 ЗС, чл. 127, ал. 2 ЗЗД, чл. 155, ал.2 ЗЗД, чл. 54 ЗЗД, чл. 245 ЗЗД, чл. 254 ЗЗД, чл. 285 ЗЗД, чл. 364 ЗЗД, 12, ал. 2 ЗН и други. Всички тези правила уреждат специални хипотези на неоснователно обогатяване.

Разлика от кондикциите. При кондикциите имаме пряка престация, а при иска по чл. 59 имаме някакъв друг усложнен механизъм – освен ситуацията на извършване на действие, нямаме пряка престация между солвента и акципиента, а нещата са се случили по-усложнено. Връзката не е необходимо да е пряка при чл. 59.

Общи предпоставките на иска са три:

Обедняване на кредитора – намаляване на имуществото. Може да стане чрез:

Намаляване на актива, чрез извършване на разходи.

Останалите две форми са спорни:

Пропускането да се увеличи активът е доста деликатно. Вярно е, че пропуснатите ползи са част от обезщетението за неизпълнение, респ. за деликт, те са част от съдържанието на гражданската отговорност. Искът по чл. 59 обаче, не представлява гражданска отговорност, тук нямаме обезщетение в истинския смисъл на думата. Но има текстове, които като че ли уреждат подобна хипотеза – чл. 12 ЗН. Категорично е обаче, че ако сме изправени пред договор, по силата на който срещу заплащане аз съм направил нещо, но после този договор се оказва пр. нищожен, унищожен, така че аз да нямам иск за изпълнение на задължението за заплащане на хонорара, то понеже нямам и кондикция как да си върна даденото действие, ще мога да търся изравнение с чл. 59
Увеличаване на пасива. Тази форма е силно спорна с оглед правилото на чл. 59. В повечето случаи, релевантно е не увеличаването на пасива, а ефективното намаляване на актива, чрез погасяване на този пасив. Казано иначе, това че аз съм задължен към някого за нещо, докато не съм изпълнил, имуществото ми не е релевантно намалено, само от това, че съм обременен от едно задължение – релевантно е плащането, а не обременяването със задължение. Все пак, има хипотези, в които това обедняване ще се окаже релевантно. Например, когато възникването на пасива окончателно освобождава акципиента от едно негово задължение, както е при новацията; или ако възникването на пасива ни пречи на нашата придобивна дейност – например, да получи кредит и т.н.

Има в крайна сметка и един конкретен пример, в който възникналия пасив е релевантен, правилата за гестията – да обезщети гестора, личните задължения, които той е поел, както и да му възстанови направените разноски. Това може да се интерпретира по два различни начина: след като е уредено при гестията, това е изключение от общия принцип, т.е. a contrario – при гестията може, а в другите случаи не може. Но като си дадем сметка за произхода на иска по чл. 59 като обобщение на всички конкретни хипотези, но по-правилно би било неприлагането по аргумента от противното, а и в други случаи, без да има гестия, но ако ни се струват достатъчно релевантни, да може се иска неоснователно обогатяване и за увеличаване на пасива.

Обогатяване на длъжника – има три релевантни форми:
Увеличаване на актива на обогатилия се, на условно наречения акципиент.
Намаляване на пасива на акципиента.
Спестяване на разходи (запазване на актива).

Обогатяването обаче, трябва да бъде имуществено и релевантно. Спорове възникват при разходите – тези разходи, които струват тази облага и той спестява всъщност не са спестени, защото той нямаше да ги плати, нямаше да ги направи. Той просто никога не би си го позволил и нямаме имуществено обогатяване чрез спестени разходи, а изпитването на едно удоволствие вследствие ползването на тази облага. ММ при спестяването на разходи може и да не е имуществено, а чрез ползване на вещи, предотвратяване на вреди и др.

Извод: релевантните форми на обогатяване не са аналогични на релевантните форми на обедняване. Релевантно обогатяване са и трите форми – увеличаване на актива, спестяване на разходи, намаляването на актива. Релевантното, във всички случаи, обедняване е намаляването на актива – изразходване на вещи, изразходване на суми пари. Другите две форми – увеличаването на пасива и пропускането на увеличаването на актива, са спорни.

Връзка между тях. Изискването за връзка между обедняването и обогатяването е съобразено в текста с израза „за сметка на другиго”. ММ има две становища за характера на връзката: 1. Причинно-следствена (Кожухаров). Тази теория се дължи до голяма степен на смешението между неоснователното обогатяване и отговорността за деликта (критика не са причина и следствие); 2. Генетична – те настъпва в резултат на едни и същи действия или факти „за сметка“ (Големинов).

Истината обаче, е че релевантната връзка между обогатяването и обедняването при неоснователното обогатяване не е причинна. Това категорично се вижда дори и от факта, че няма отнапред определена последователност на тези две явления. При неоснователното обогатяване нещата стоят различно – в едни случаи е първо едното, в други случаи е първо другото, а понякога те възникват едновременно.

Каква е тогава – някаква особена, но по-скоро генетична. Всъщност, не можем да кажем, че едното е причина за другото, но и двете са причинени от нещо общо. Казано иначе, връзката не е по права линия генетична, а по съребрена линия – и обедняването и обогатяването имат общ произход. При неоснователното обогатяване по чл. 59 връзката между обогатяването и обедняването не е нужно да е пряка.

Трябва да се посочи, че ВС следва едно ограничено разбиране за субсидиарността на иска по чл. 59, което е неправилно. Според него „няма друг иск, с който да се защити” се отнася до това, че няма друго правно основание между страните по делото, между ищеца и ответника да се получи изравняване на неоснователното обогатяване. Субсидиарността на иска по чл. 59 обаче, не е ограничена до това. Тезата на ВС дава една недопустима широта на ищеца да избере срещу кого да предяви иска – срещу този ответник, който му е удобен. Всъщност, иска по чл. 59 е изключен коректно, и тогава, когато ищеца има претенция и срещу друго някое лице, с което може да си уреди нещата или когато е имал такава претенция, но вече я няма, било защото е погасена по давност, било защото някакви други изисквания, които той е могъл да спази не е спазил.

Съдържание на задължението за връщане – връща се обогатяването до размера на обедняването, както е казал чл. 59. Т.е. по-малката стойност измежду двете (обогатяването – длъжникът не може да бъде натоварен с повече от това, с което се е увеличило имуществото му; или обедняването – кредиторът не може да иска повече от това, с което е намалено).

В кой момент обаче, трябва да се съобрази обогатяването, за да може да се претендира това обогатяване до размера на обедняването? Известни са две възможности:

Теорията на актуалното обогатяване, на това обогатяване, което съществува у акципиента към момента на предяването на иска. Тази теория е възприета от BGB. У нас, с оглед на кондицирането на вещи, този резултат може да се види в чл. 57, но чл. 57 се отнася до кондикциите, а не до иска по чл.59.
Въпреки това (че можем да видим и сравнителноправно и в кондикциите – чл. 57), Големинов настоява, че на българското право е неприсъщо да възприеме теорията за актуалното обогатяване. Той настоява на историческото обогатяване – щом веднъж съм се обогатил, дори и нищо да не е останало от това, ще може да се иска връщане до размера на чуждото обедняване.

Според Конов, ако недобросъвестно е било унищожено това обогатяване, ще можем да търсим изравняване, може би, с деликтен иск, или може би, просто бихме казали, че никой не може да черпи права от собственото си неморално поведение, но вън от тази хипотеза ще бъде релевантно не историческото, а актуалното обогатяване.

В областта на подобренията, практиката прилага теорията за актуалното обогатяване. Той търси подобренията, които съществуват към момента на завеждането на иска, а не тези подобрения, които ги е имало преди 5 г., но вече ги няма.

Давност на претенциите за неоснователно обогатяване (кондикциите, чл. 59) – общата 5-годишна давност. Според пост. 1/97 г., в случаите по чл. 55, ал. 1 хипотеза 1 (без основание), както и в хипотезите на чл. 59, давността тече от момента, в който е настъпило имущественото разместване, а в хипотезите на чл. 55 отпаднало основание, респ. неосъществено основание, откак се е разбрало, че няма основание.

Има случаи, в които това да се окаже много несправедливо. Това са всички случаи, в които още не е открита причината за неоснователността или не са открити страните, между които ще трябва да се предяви иска, не са ликвидирани тези отношения, които създават привидността на основанието, въз основа на което е направено имущественото разместване.

Макар правилото, че давност не тече срещу този, който не може да предяви иск, да не е легално потвърдено в българското право в материята на давността, според мен, в тези случаи давността ще започне да тече от откриването на факта, който дава основание да се смята, че е налице неоснователно обогатяване. С оглед недействителността на сделките, чл. 34 може да ни даде опора за това мислене „Когато договорът бъде признат за нищожен или бъде унищожен, всяка от страните трябва да върне на другата страна всичко, което е получила от нея”. Признаването на договора за нищожен е предпоставката да се иска връщане и докато договорът не е признат за нищожен много трудно ще може да се предяви този иск.

[1] ДЪЛЖИМА ГРИЖА

Чл. 302. (Нов – ДВ, бр. 83 от 1996 г.) Длъжникът по сделка, която за него е търговска, трябва да полага грижата на добър търговец.

[2] „Подбрани съчинения“, Тр. Конов

[3] Пак там

[4] Пак там

[5] Пак там

4. Гражданскоправни науки – 47-54 въпрос

30.09.2018/0 Comments/в Гражданскоправни науки, Държавни изпити /от Достъп до право - Лекции

Въпрос 47. Брак – обща характеристика. Сключване на брак. Лични и имуществени отношения между съпрузите. Имущественоправни режими. Брачен договор

1. Брак

1. Обща характеристика

С оглед определението съдържащо се в чл. 46 от КРБ: бракът е доброволен, равноправен съюз между мъж и жена, сключен по реда и условията, предвидени в закона, и пораждащ взаимни права и задължения между съпрузите

В това определение се съчетават двете значения на Бракът, като термин: 1. ЮФ, от който възниква брачното ПО^-ние; 2. Самото правоотношение, т.е възникнали от сключването на брака правни последици, чието съдържание са съпружеските права и задължения.

Бракът като ЮФ, е от категорията на правомерните юридически действия. По съществото си той е смесен сукцесивен ФС, който вкл последователни д-вия на сключващите брак лица и ДЛГС насочени към учредяването на брачна общност.

В смис на брачно ПО бракът представлява вид семейно ПО с трайно (по идея продължително) съществуване, чието съдържание се образува от личните права и задължения на съпрузите. То възниква с подписване на акта за скл на гр брак и съществува до настъпванто на някой от предвидение в закона ЮФ – физическа или обявена по реда на ЗЛС смърт на някой от съпрузите или ввс на решение за развод или унищожаване на брака.

2. Форма на брака

Под форма на брака се разбират две неща: 1) материалноправно – форма за законност (валидност, съществуване) на брака; 2) самата процедура по извършване на бракосъчетанието.

В материалнопр смисъл формата на бракът е уредена в чл. 46, ал. 1 КРБ и чл. 4 СК – Законен е само гражданският брак. От тези норми следва, че формата за законност на брака е граждански брак, сключен по начина и редна предписани в гл. 2 от СК, т.е гр брак е формата за съществуване на брака. Когато приложимото право (смис по МЧП) е бг закон, брачна връзка възниква единствено от валидно съставен акт за гр брак, който е единствени АГС с конститутивно действие.

А. Станева: Когато говорим за форма на брака се разбират няколко неща. На първо място, в най-широк смисъл формата на брака е свързана с това на коя юрисдикция се подчинява сключването на брака. До 1945 г. е съществувал единствено църковният брак, а оттогава насам единствената форма на брака е гражданската.

Чл. 4. (1) от СК: Само гражданският брак, сключен във формата, предписана от този кодекс, поражда последиците, които законите свързват с брака.

Какво означава брака да бъде граждански или църковен?

Първата разлика е в реда, по който се сключва брака. На второ място, компетентното лице, което води и осъщесвява сключването на брака (църковен служител – длъжностно лице). Длъжностното лице е компетентно да създава всички актове за гражданско състояние. По правило длъжностно лице по гражданско състояние е всеки кмет. Освен това кметът има право да натовари с писмена заповед друго длъжностно лице от същата община или кметство. ЗГР урежда и някои извънредни случаи, когато други лица имат ф/ите на длъжностно лице. Това са българските дипломатически и консулски представители в чужбина. Могат да осъществят в чужбина сключването на брак между двама българи или м/у българин и чужденец по българското право. Също така – капитан на кораб, плаващ в открито море (но само, докато е в открито море, т.е. не трябва да е влязъл в териториалните води на чужда държавава); началници на определени войскови подразделения в ситуация, когато се водят военни действия.

Наличието на компетентно длъжностно лице е важно. При неговата липса е нарушена формата на брака. Длъжностното лице трябва да участва в цялата процедура, за да бъде надлежно сключен брака. То проверява условията за сключване на брака – трябва да чуе волеизявленията на страните, да състави акта за брак и да го подпише наред с останалите.

Макар само гражданският брак да има правно действие няма законова пречка да бъде извършен религиозен ритуал. Религиозният обред е правно ирелевантен. До приемането на настоящия СК беше предвидена задължителна поредност. Ако ще се извършва религиозен ритуал, трябва първо да се сключи граждански брак. В последните изменения на СК тази поредност не се изисква.

Съгласно чл. 4, ал. 1 СК „Само гражданският брак, сключен във формата, предписана от този кодекс, поражда последиците, които законите свързват с брака“, а ал. 2 гласи, че „Религиозният обред няма правно действие“. До приемането на СК от 2009 г. имаше задължителна поредност – първо да е сключен граждански брак и чак след това може да се пристъпи към църковен ритуал.

Формата в тесен смисъл е формата на сделката, т.е. начинът, по който се изразява волеизявлението на страните. Чл. 10 определя редът за сключване на брак – устно изявяване на волята пред длъжностното лице по гражданско състояние и потвърждаване на изразена воля чрез подписване на акта по гражданско състояние от встъпващите в брак от свидетелите и от длъжностното лице „(1) Длъжностното лице по гражданското състояние проверява самоличността и възрастта на встъпващите в брак, както и представените от тях документи по чл. 9. (2) Ако няма пречка за сключване на брак, длъжностното лице по гражданското състояние запитва встъпващите в брак дали са съгласни да встъпят в брак един с друг и след изричен утвърдителен отговор съставя акт за сключване на граждански брак. В акта за сключване на граждански брак се отразява избраният режим на имуществени отношения с данните по чл. 9, ал. 2. В случаите, когато не е избран режим на имуществени отношения, в акта се вписва законов режим на общност. (3) Актът се подписва от встъпващите в брак, от двама свидетели и от длъжностното лице по гражданското състояние“. За разлика от другите два вида актове за гражданско състояние, актът за сключен граждански брак има конститутивно, а не декларативно действие. Т.е. липсата на акт води до липсата на брак.

Първитят елемет от ФС на формата е съгласието. То трябва да отг кумулативно на следните изисквания:

да е дадено от мъж и жена (принцип за хетерогенен характер на брака, брак между еднополови лица е абс нищожен);
да е взимно – мъжът и жената да изразят съгласие за встъпване в брак един друг и двамата да са единодушни, че желаят да встъпят в брак един с друг;
да е свободно формирано и изразено – да не е дадено под въздействие на психическа или физическа принуда; други пороци като грешка, измама, изнудване, крайна нужда са без правно значение. Ако съгласието е изтръгнато с физическо насилие бракът е нищожен поради липса на съгласи, ако съгласието е дадено при заплашване бракът е унищожаем на осн чл. 46, ал. 1 СК;
да е изрично – да не е дадено с конклудентни действия, но и да е безусловно – необусловено от други модалитети. С оглед на това симулативно сключен брак е напълно действителен и е недопустимо разкриване на симулация по исков или друг ред;
да е дадено лично – даването на съгласие по чл. 5 СК е акт intuit personae, неделимо свързан с личността на встъпващия в брак и трябва да бъде изразено лично и непосредствено пред ДЛГС;
да е дадено едновременно от двете встъпващи в брак лица.

Липсата на съгласие повлича автоматично нищожност на брака , която се прогласява по исков ред посредством отрицателен установителен иск.

Вторият елемт от ФС е на формата на брака е свързан с изискването, съгласието на встъпващите в брак да бъде възпроизведено лично от компетентен орган (ДЛГС), който да състави по установения ред, в предвидената от закона форма акт за граждански брак.

Неучастието на длъжностното лице прави бракът нищожен, поради липса на форма. Длъжностното лице трябва да участва от началото до края на процедурата – да приеме волеизявленията на страните и да подпише акта.

В Чл. 11, ал. 2 СК въвежда законовата фикция, че „Действителен е бракът, сключен пред лице, което публично е изпълнявало функциите на длъжностно лице по гражданското състояние, без да е имало това качество, когато встъпващите в брак не са знаели това“, т.е били са добросъвестни.

Друга лица, пред които може да се сключи граждански брак са: 1. В чужбина това са дипломатическите и консулските представители на РБ. Те имат правомощие да сключват брак между двама български граждани или между български гражданин или чужденец. Те могат да сключват брак и пред чуждестранен представител, по правото на държавата, в която се намират. 2. Капитанът на кораб, когато корабът е в открито море, плава под български флаг и корабът е регистриран в РБ. 3. Началниците на войскови поделения (военнослужещи), ако се намират по време на война и са откъснати от гражданските власти.

Чл. 8 определя мястото на сключване на граждански брак „(1) Встъпващите в брак избират свободно общината, в която да сключат брак. (2) Бракът се сключва публично на място, определено от кмета на общината. (3) Бракът може да бъде сключен и на друго място по преценка на длъжностното лице по гражданското състояние при наличие на уважителни причини“.

Документите, които се представят пред длъжностното лице са:

Декларация, че не съществуват пречките за сключване на брак, определени в чл. 7 СК;
Медицинско свидетелство, че не страда от болестите, посочени в чл. 7, ал. 1, т. 2 и 3 СК („2. е поставено под пълно запрещение или страда от душевна болест или слабоумие, които са основание за поставянето му под пълно запрещение; 3. страда от болест, представляваща сериозна опасност за живота или здравето на поколението или на другия съпруг, освен ако той знае за тези болести“);
Декларация, че е осведомен за заболяванията на другия по чл. 7, ал. 1, т. 2 и 3 СК.

Ако встъпващите са уредили имуществените отношения по между си представят или нотариално заверена декларация за избор на разделност или удостоверение от нотариуса за сключен брачен договор. Самият договор не е необходимо да се представя. А ако не представят нито един от тези документи, то се прилага законовия режим на СК (чл. 9, ал. 2).

Фактическият състав на формата на гр брак обхваща и начина на обективиране на волеизявленията чрез съставяне на акт за сключен граждански брак, който съгласно чл. 53 ЗГС трябва да съдържа:

място на съставяне на акта-област, община, населено място/район;
номер на акта и дата на съставяне;
номер на оригиналното удостоверение;
дата – ден, месец, година, и място на сключване на брака – област, община, населено място или държава, ако не е сключен в Република България;
данни за сключващите брак – имена преди брака, дата и място на раждане, възраст, ЕГН, гражданство, семейно положение преди брака, фамилия след сключване на брака, данни за документите за самоличност, и подписите им;
режим на имуществените отношения;
данни за свидетелите – имена, ЕГН или дата на раждане, и подписите им;
длъжностно лице – имена, ЕГН или дата на раждане и подпис;
други документи, представени за съставяне на акта;
бележки.

Най-често той е подготвен и остава да бъде подписан от встъпващите, свидетелите и длъжностното лице. Подписът е формалният акт на съгласието. По същността си АСГБ е официален свидетелстващ документ, който има обвързваща доказателствена сила по см. на чл. 179, ал.1 ГПК. Актът за сключен граждански брак е уреден в ЗГР. Освен индивидуализиращи белези на участващите в процедурата съдържа и приложимият имуществен режим между съпрузите (разделност, брачен договор, законов режим на общност). В акта се записва и промяната на името, ако има такава. Съгласно чл. 12 „При съставянето на акта за сключване на граждански брак всеки от встъпващите в брак заявява дали запазва своето фамилно име или приема фамилното име на своя съпруг, или добавя фамилното име на съпруга си към своето. Като фамилно име може да се приеме или добави името на другия съпруг, с което той е известен в обществото“. Всеки от съпрузите има право на избор: 1. Да запази; 2. Да вземе фамилията на другия съпруг; 3. Да добави фамилното име на другия съпруг. Името на другия съпруг, с което е известен в обществото е бащиното име или псевдонимът, който се записва като четвърто име. СК употребява по-широкото понятие „името…,с което е известен в обществото“, докато в ЗГР е посочено бащино име. Според някои автори псевдонимът е част от фамилното име, но според Станева СК прави разлика между двете.

Свидетелите са необходими участници в процедурата. Те удостоверяват, че встъпващите са изразили съгласие. Тяхното присъствие е израз на принципа за пубичност на бракосъчетанието по чл. 8, ал. 2 СК. Според чл. 11, ал. 1 „Бракът се смята за сключен с подписването на акта за сключване на граждански брак от встъпващите в брак и от длъжностното лице по гражданското състояние“ и се прави грешен извод, че участието им е факултативно. Липсата на подпис не прави бракът невалиден, но длъжностното лице ще понесе дисциплинарна отговорност. Чл. 11, ал. 1 от друга страна определя и формалният момент на възникване на брачното ПО^-ние. Свидетелите трябва да са дееспособни лица.

3. Годеж

Годежът не е правно уреден и не поражда правни последици (за огромно щастие на моя любим приятел Боян). Той представлява обещание за сключване на брак. Има много стара съдебна практика, неотменена, според която при неизпълнение на обещанието е предвидена деликтна отговорност. За да се носи тази отговорност обещанието трябва да е дадено публично. Право на иск има само жената. За да не носи отговорност отказът на мъжа трябва да е оправдан, а той ще е такъв, когато е налице пречка за сключване по смисъла на чл. 7 СК и ако причините са у другата страна. Подлежат на обезщетение имуществените вреди с оглед подготовката и неимуществените вреди (болки и страдания). Според Станева деликтната отговорност се поражда от неправомерно поведение, а отказът е винаги ще бъде правомерен. Съгласно чл. 5 бракът се сключва свободно.

2. Условия и пречки за брак – понятие. Пълнолетието като условие.

1.Обща характеристика

Условия за брак са законови изисквания, на които трябва да отговарят встъпващите в брак лица. Това са материалнопр предпоставки, чието спазване е необходимо за действителността на сключения брак. Те са установени и изчерпателно установени с императивните разпоредби на чл. 6 и 7 СК, а правните последици се изразяват в унищожаемост на брака. Съзнателното укриване на брачна пречка е въздигнато в прстъпление по НК.

Не бива да се смесват с формата на гр брак. Ако тя бъде нарушена ще е налице за последица пълната липса на сключен брак, т.е абс нищожност на брака. Когато са нарушени изискванията на чл. 6 и 7 – тогава брак има, но той е унищожаем и може да бъде прекратен посредством конститутивен иск по чл. 318 ГПК.

Брачни условия и пречки могат да се установяват само със закон във формален смисъл – това следва от принципа за законоустановеност на условията за встъпване в брак.

Най – общо условията за встъпване в брак са 4 групи обстоятелства:

възраст на встъпващите в брак;
необвързаност с друг съществуващ брак;
липса на определени правно-релевантни болести;
отсъствие на кръвно или основително родство.

2. Видове

Условията за брак за положителни предпоставки, които трябва да бъдат налице, за да може да се сключи брак. Отрицателните предпоставки се наричат пречки и биват два вида:

Абсолютни – не може да сключи брак с което и да е лице. Изключват правната годност на лицето да сключва брак изобщо.
Относителни – само с определено лице. Не засягат брачната му способност в отношенията му с останалите лица.

Условието е само едно – брачната възраст (18 г.) – брачно пълнолетие. Спазена е общата гражданска дееспособност. Има само минимална възрастова граница. В чл. 6, ал. 1 от СК установен принциа че брачната дееспособност настъпва на 18г. „Брак може да сключи лице, навършило осемнадесет години“, а в ал. 2 – е установено изключението което позволява при наличието на 2 кумулативно посочени предпоставки лице, навършило 16 г., да сключи гр брак.

1) Навършени 16 години – абс възрастов минимум по закон;

2) Важни причини и разрешение от районния съдия по постоянния адрес на лицето

Непълнолетни могат да са и двамата встъпващи, като за сключване на брак е необходимо разрешение на районния съдия по постоянния адрес само на един от тях, по техен избор. Материалнопр условие за даване на разрешение е да са налице „Важни причини“ (бременност, здравословно състояние на близък роднина). Нормата е относително определена. Районният съдия преценява дали да даде разрешение.

Производството се развива по общите правила на охранителните производства по чл. 530 – 541 ГПК. Пред съда трябва да се спази минимална процедура: 1. Да е сезиран от непълнолетен; 2. Да изслуша встъпващите; 3. Да изслуша родителите или попечителя. Съгласно чл. 6, ал. 3, изр. 2 това може да стане и в писмена форма с нот.заверка на подписите „Мнението на пълнолетния встъпващ в брак, на родителите или на попечителя може да бъде дадено и в писмена форма с нотариално заверен подпис“. Районният съдия може да изслуша и други лица. Становищата на встъпващите и на родителите/попечителя не са обвързващи за съда, т.е. родителите може да не са съгласни, но районния съдия да даде разрешение. След като се даде разрешение бракът се сключва по същия ред, по който и ако встъпващите имаха брачна дееспособност. Длъжностното лице следва да извърши проверка на всички обстоятелства, т.е. дали са налице пречки. Разрешението на районния съдия преодолява само възрастта. То може да откаже сключване, само ако разрешение е дадено на лице, което няма навършени 16 г.

Последицата от встъпилия в брак непълнолетен е уредена в ал. 4 на чл. 6 „С встъпването в брак непълнолетният става дееспособен, но може да се разпорежда с недвижим имот само с разрешение на районния съдия по постоянния адрес на непълнолетния“ – еманципира се (придобива автоматично гр дееспособност), макар и да не е навършил пълнолетие. Изключението е само едно – да не може да се разпорежда с недвижим имот без разрешение на районния съдия. За разлика от него, ограничено запретеният не се еманципира, но съгласно чл. 173, ал. 2 СК неговият съпруг става законен попечител.

Антиципираната гражданска дееспособност отваря възможност за непълнолетния да придобие и специална търговска правоспособност като се регистрира като ЕТ по реда на чл. 58 ТЗ.

Еманципацията не е правна пречка за осиновяване.

Не може обаче да бъде преодоляна лисата на завещателна дееспособност у това лице тъй като нормата на чл. 13 от ЗН съдържа формално изискване за навършване на 18г. възраст. Такова завещание ще бъде унищожаемо на осн чл. 43, ал.1, б. „а“ ЗН.

3. Пречки за брак.

Пречките за сключване на брак са посочени в чл. 7. Абсолютните пречки са посочени в ал. 1, а относителните – ал. 2.

Абсолютни – лишава лицето от възможност изобщо да сключи брак:

Чл. 7, ал. 1, т. 1 – не може да сключи брак лице, което е свързано с друг брак. Основава се на принципа на единобрачието. Това ограничение ще е налице, само ако първият брак е валидно сключен (налице са матриалните и формалние изисквания за валидност на брака) или е унищожаем (докато не бъде атакуван в съда поражда правни последици). Налице е брачна пречка и в случайте на безвестно ичезване и обявено от съда отсъствие на съпруга. Нищожният брак не е пречка, както и фактическото съпружеско съжителство.
Чл. 7, ал. 1, т. 2 посочва първата категория болест, свързана с валидността на съгласието. Тази точка е свързана отново с дееспособността. Пречка е само пълното запрещение. Приема се, че ограничено запретения може да сключи брак напълно свободно без съгласието на попечител. В сравнение с гражданскоправния режим имаме смекчение по отношение на ограничено запретения, но не и по отношение на пълното запрещение, защото законът казва и „е поставено под пълно запрещение или страда от душевна болест или слабоумие, които са основание за поставянето му под пълно запрещение“. При слабоумието е налице вродена умствена недоразвитос, а душевните болести са настъпили по – късно психични разстройства. Т.е. лицето може и да не е поставено под пълно запрещение, но да има основание за това. Не са посочени ограничено запретените следователно те могат да сключват брак самостоятелно и без попечителско съдействие. Сключването на брак е строго лично действие. Съображенията за това са две – от една страна с оглед на ненакърнимостта на правата на поставените под ограничено запрещение, от друга страна бракът е едно относително разбираемо правно действие; ограничено запретените не са лишени напълно от възможност за правни действия, имат нужда от съдействие, но бракът е сравнително разбираемо действие. Това се отнася обаче до самото сключване на брака. Ограничено запретените съпрузи имат имат специална процесуална дееспособност по брачни дела. Правното значение на ограниченото запрещение се изразява в това, че ограничено запретените съпрузи не могат да изберат свободно имуществен режим на брачните си отношения – за тях се прилага еx lege СИО.
Чл. 7, ал. 1, т. 3 „страда от болест, представляваща сериозна опасност за живота или здравето на поколението или на другия съпруг, освен ако той знае за тези болести“ – втора категория болести, които се наричат опасни. До приемането на настоящия СК имаше значение дали опасността е за другия съпруг или за поколението. Тогава беше възможно само опасността за другия съпруг да бъде преодоляна от и със знанието и съгласието на другия встъпващ. Опасни за съпруга са болестите, с които той може да се зарази или които правят другия съпруг агресивен и др. СК използва израза „поколението“, от което следва, че може да няма непосредствена опасност за децата, а болестта да се предава през поколения. Тези болести са предимно психични.

Новият СК дава възможност тази пречка да бъде преодоляна чрез знанието на другия съпруг. Т.е. материалноправното основание за унищожаване на брака съгласно чл. 47, ал. 1, т. 4, е налице само ако не е спазено условието по чл. 9, ал. 1, т. 3 – липсва декларация на съпруга за това, че е осведомен за заболяванията на другия съпруг.

Относителни основания:

Пречка за брак е и родството – ал. 2 на чл. 7. Съгласно т. 1 тя е между дядо

роднини по права линия – лица, които пряко или непряко произхождат един от

друг (родител-дете; дядо-внук е непряко). Тук всяко родство е пречка, ^баща

независимо от степента. Възходящите роднини са всички от които лицето произхожда син /внук/

пряко или непряко, а низходящите са тези, които произхождат от него пряко/непряко. _{правнук}

Пречка е и родството по съребрена линия, т.е. лицата не произхождат ^баща

пряко/непряко един от друг, но имат общ родоначалник. Степента на родство се сестра брат

изчислява като се броят ражданията през общия родоначалник. При съребрена

линия най-близка е втора степен – няма роднини по съребрена линия от първа ^{1-ви братовчед братовчед}

степен. Пречка за сключване на брак е родството по съребрена линия до четвърта

степен, каквото е при първите братовчеди, но може и при други лица да се получи ^{2-ри братовчеди}

(напр. 2-ри братовчед и братът).

Съгласно т. 3 пречка е да се сключи брак и между лица, при които осиновяването създава отношения като роднини по права линия или на братя или сестри. Тук нравствения момент пречи. По съребрена линия пречката е стеснена до втора степен. По т. 3 има значение и вида осиновяване. При непълното осиновяване пречката за брак е между осиновител и осиновен; и осиновител и низходящ на осиновен (чл. 102, ал. 1).

3. Лични отношения между съпрузите.

В зависимост от това дали при упражняване на брачните права съпрузите могат да получат някаква парично оценяема облага или задоволяват само свои парично неоценим интерес, съпружеските права и задължения се делят на лични (неимуществени) и имуществени права и задължения. Личните съпружески права и задължения имат неимуществен характер и са уредени в чл. 13-17. Те уреждат нормалните изисквания в отношенията между съпрузите. Те биха придобили характера на правна норма, ако имаха правна санкция. Тези разпоредби биха имали отношение при развода – като основание за прекратяване на брака. Имат преди всичко нравствен характер. По характер те са притезателни, непрехвърлими, ненаследими, не мога да служат като обезпечения (не думай), не могат да бъдат отчуждавани, няма изричен отказ от тях, не се погасяват по давност.

Чл. 15 урежда съвместното живеене на съпрузите, като се допуска и отклонение, когато важни причина налагат съпрузите да не живеят заедно (работа, отглеждането на децата и др.). Това е различно от фактическата раздяла, при която съпрузите не изпълняват и останалите задължения помежду си. Тя е стъпка преди развода.

Чл. 16 урежда свободата на личността „Всеки съпруг има свобода на развитие на личността, на избор и упражняване на професия“. Всеки от съпрузите запазва относителна независимост.

Общи са текстовете на чл. 13 „Съпрузите имат равни права и задължения в брака“ конституционен принцип; чл. 14 „Отношенията между съпрузите се изграждат на основата на взаимно уважение, общи грижи за семейството и разбирателство“ и чл. 17 „Съпрузите са длъжни чрез взаимно разбирателство и общи усилия и съобразно своите възможности, имущество и доходи да осигуряват благополучието на семейството и да се грижат за отглеждането, възпитанието, образованието и издръжката на децата“. Следва да се отбележи, че чл. 17 не изисква равно количество, а равно като добросъвестно усилие. Чл. 17 дава количествен измерител на дължимата грижа на съпрузите.

Чл. 14 и чл. 17 имат съществено значение при: за възникване на СИО е достатъчно наличие на съвместен принос; не е допустим иск за неоснователно обогатяване по време на брака, поради това че всеки съпруг дава за семейството толкова, колкото може; издръжката не непълнолетните деца и на пълнолетни-учащи е съобразно възможностите на съпрузите, а не по равно.

4. Имуществени отношения – историческо развитие. Режими на имуществени отношения.

Имуществените отношения са уредени в глава 4 от СК. Имущество в семейното право е синоним на имуществени права – обектите, които едно лице притежава. Те са прехвърлими, наследими, секвестируми,

Историческо развитие – СК от 2009 г. за първи път даде възможност за избор на режим – до приемането му той беше императивен. Наредбата закона за брака е възприемала имуществен режим на разделност, т.е. придобитото през време на брака е лично имущество, но при развод има възможност да се търси част от придобитото от единия, ако другият съпруг има принос. СК от 1968 г. въвежда за първи път семейната имуществена общност (СИО). Кодексът от 85 г. също възприема СИО, но успоредно част от имуществото е в режим на разделност. Всяко едно изменение в имуществените отношения е било въвеждане с обратна сила – т.е. тези отношения са били преуреждани (от разделност към СИО).

СК от 2009 г. и по специално чл. 18 уреждат три режима:

Законов режим на общност – изборът се осъществява с писменото съгласие на съпрузите, изразено в изискуемата от закона форма;
Законов режим на разделност;
Договорен режим – валидно сключен е и поражда действие, ако са спазени формалните изисквания на чл. 39.

Първите два са уредени в закона. Изборът на режим може да се направи в различни моменти – при сключване на брака пред длъжностното лице по гражданско състояние. Ако встъпващите са избрали режим на имуществените отношения те представят обща декларация, която трябва да бъде нотариална заверена с избрания режим. Ако са подписали брачен договор представят удостоверение от нотариуса. Не е необходимо да избират режим – ако не го направят съгласно ал. 2 на чл. 18 „Законовият режим на общност се прилага, когато встъпващите в брак не са избрали режим на имуществените си отношения, както и ако са непълнолетни или ограничено запретени“. Оттук следва и че непълнолетните и ограничено запретените нямат право на избор. След сключване на брак непълнолетният се еманципира, но въпреки това не може да сключи брачен договор или да промени законовия режим, а едва след пълнолетие. Избраният режим се записва в акта за сключен брак като длъжностното лице следва да подаде информацията в Регистъра на имуществените отношения на съпрузите.

Избраният режим може да се промени по всяко време „Режимът на имуществените отношения може да бъде променян по време на брака. Промяната се отбелязва в акта за сключване на граждански брак и в регистъра по чл. 19“ – ал. 3 на чл. 18. Промяната се извършва по начина на първоначалния избор, т.е. ако се е прилагал режим на общност, за да го променят на разделност, трябва да представят обща декларация с нот.заверка на подписите. След това я представят пред длъжностното лице. Промяната на режима действа за в бъдеще. Изключение е възможно при брачния договор, стига да не се накърняват права, придобити от ТЛ (чл. 40).

По отношение на заварените бракове се прилага законовия режим на общност, защото той е най-близо до императивния режим по отм. СК. Освен това съгласно чл. 18, ал. 2 предвижда, че законовия режим на общност се прилага, когато съпрузите не са избрали друг, а преди вл.в сила на СК въобще не е бил възможен такъв избор. Съпрузите по заварените бракове също могат да променят режима на имуществени отношения (§4, ал. 2). За тях няма вписване в акта за граждански брак и в регистъра на имуществените отношения.

Ролята на този регистър е да създаде публичност и защита на третите лица чл. 20 „При сделка между единия или двамата съпрузи с трето лице, когато в регистъра няма вписан режим на имуществени отношения, се прилага законовият режим на общност“. Ако е вписван даден режим, то за третото лице се прилага той, независимо от промяната във вътрешните отношения. Т.е. ако е вписан режим на разделност и съпругът се разпореди със свое имущество според имотния регистър – сделката не следва да е оспорима. Ако такъв не е вписван – значи се прилага законовия режим на общност. СК не създава задължение за вписване при промяна на режима, освен това системата не е централизирана и съпрузите трябва да отидат в общината, в която са сключили брак, за да променят своя режим, тъй като промяната се отбелязва в акта за сключен граждански брак, а той се намира в съответната община.

Изборът на законов режим, съответно сключването на брачен договор, са осъществени и имат действие между страните, но докато не бъдат вписани в регистъра, те са непротивопоставими на ТЛ.

Когато брачният договор е под отлагателен срок, той се вписва веднага, независимо че ще породи действие след това. Следва да се отбелязва в акта за брак и в регистъра прекратяването, развалянето, унищожаването или обявяването на нищожност на договора.

Регистърът на имуществените отношения на съпрузите е уреден в чл. 19 – „(1) Брачните договори и приложимият законов режим се регистрират в централен електронен регистър към Агенцията по вписванията. (2) Регистрацията се извършва служебно въз основа на уведомление от общината или кметството, в чийто регистър по гражданско състояние се съхранява актът за сключен граждански брак. Уведомлението се изпраща незабавно до териториалното звено на Агенцията по вписванията по седалището на съответния окръжен съд, в района на който се намира общината. (3) Промяната на законовия режим, изменението и прекратяването на брачния договор се отбелязват в акта за сключване на граждански брак и се регистрират по реда на ал. 2 въз основа на документите, посочени в чл. 9, ал. 2 или по чл. 27, ал. 2 и 3“.

1. Законов режим на общност. Съпружеска имуществена общност – понятие, предпоставки за възникване.

Законовият режим на общност се прилага не само когато страните са го избрали, но и когато не са посочили др.режим, по отношение на заварените бракове, когато законът не разрешава на страните да изберат режим (единия или двамата съпрузи са непълнолетни или ограничено запретени), когато има неясноти в брачния договор, когато брачния договор е прекратен, развален или унищожен, автоматично в отношенията на съпрузите с 3л, когато в ел регистър на имуществените отношения между съпрузите няма вписан режим на имуществените отношения – без оглед на причината. Наименованието законов режим на общност е малко подвеждащо, защото не всичко е общо. То е комбинация между общност и разделност. Чл. 21 е озаглавен съпружеска имуществена общност, което е правилното наименование, а не семейна.

СК подчинява на законовия режим на общността само вещните (право на собственост и ограничените ВП) върху движими и недвижими вещи. Извън обхвата на СИО трябва да стоят ипотечното право, заложното право и правото на задържане, както и парите в наличност, правата по ЦК, всякакви вземания, вкл по парични влогове, авторските и сродните права, правата върху обекти индустриална собственост, притежаваните дялове ТД, наследства и т.н.

Предпоставки за СИО – фактически състав : Матеева смята, че са две – 1) ВП право придобито през време на брака и 2) съвместен принос.

Придобиване на право от единия съпруг „независимо от това на чие име са придобити„. Законът не обособява придобивните основания. Най-често това са сделките. Придобитото ще стане СИО. Необходимо е ФС да се осъществи само по отношение на единия съпруг, за да възникне СИО (напр. приращение върху земя лично имущество, като той става собственик въз основа на закона). Следва обаче да се отчете едно ТР от 1971 на ОСГК, което гласи „постройки, като кухня, навеси, …, които нямат самостоятелно предназначение, а са построени и предназначени предимно да обслужват съществуваща сграда, изключителна собственост на единия от съпрузите, или да обслужват недвижимия имот, също изключителна собственост на единия от съпрузите, … не могат да бъдат обект на самостоятелна собственост, не стават общо имущество на двамата съпрузи …, макар и да са построени и придобити през време на брака на двамата съпрузи. Тези постройки си остават собственост на съпруга на недвижимия имот, който по своето естество и характер те са предназначени да обслужват“.
СИО има само по отношение на вещните права – право на собственост и ограничени вещни права. Всички останали (облигационни, трудови, авторски) са лично притежание. С новия СК отпадна СИО върху паричните влогове.
По време на брака – зависи кога се придобива правото (възможно е придобивната давност да е започнала преди сключването на брака, но да е изтекла през време и отново имаме общо имущество). Нашият закон никога не е предвиждал преминаване на имущество, придобито преди брака за общо. Когато формалният момент на придобиване не ВП не съвпада с момента на набиране/погасяавне на средствата за заплащане стойността на придобитото право, меродавен е моментът на придобиване на правото – Ако ВП е било придобито от единия от съпрузите преди сключването на брака със заемни средства, но заемът се погасява през време на брака с общи средства ВП не става тяхна СИО. (ППВС 5/1972г.) За съпруга несобственик възниква само облигационно престация за изравняване на участието му на осн чл. 59 ЗЗД – неоснователно обогатяване. ВКС приема, че имот придобит през време на брака срещу поето задължение за издръжка и гледане представлява СИО. ППВС 8/1980 – придобитото по давност през време на брака става обща собственост на двамата съпрузи, защото се счита, че и двамата съпрузи са владели имота в хода на брачното съжителство.
Наличие на съвместен принос – чл. 21, ал. 2„Съвместният принос може да се изрази във влагане на средства, на труд, в грижи за децата и в работа в домакинството“, т.е. най-широкото значение на това понятие. Липсата му е абсолютна пречка за възникване на СИО. Приносът следва да бъде установен към момента на придобиване на правото и. ППВС 5/1972 – наличието на принос означава ВП да е придобито в резултат на общите усилия на двамата съпрузи без оглед на изразната им форма. СК признава наличието на пряк принос – влагане на средства или труд, както и косвен принос – полага на грижи за ненавършилите пълнолетие и деца или работа в домакинството.

В Ал. 3 е уредена презумпцията за съвместен принос. Оспорването може да стане само по исков ред чрез първоначален или насрещен отрицателен установителен иск, който не се погасява по давност, предявен от съпруг/или от наследник. Според А. Станева може да се предяви и от кредитор на съпруг при условията на чл. 134. Предмет на доказване е пълна липса на принос или наличието на принос само на единия съпруг. Няма пречка да се предяви и през време на брака от съпруга, достатъчно е наличие на правен интерес (напр. единият съпруг иска да се разпореди с дадена вещ).

Съпоставка между чл. 21, ал. 3 и чл. 29, ал. 3 „При прекратяване на общността поради развод или по чл. 27, ал. 2 съдът може да определи по-голям дял от общото имущество на единия съпруг, ако приносът му в придобиването значително надхвърля приноса на другия съпруг“

Иск	Чл. 21, ал. 3	Чл. 29, ал. 3
1. Вид на иска:	Установителен	Конститутивен – срок до една година от прекратяване на брака;
2. Ищец	Съпруг, наследник, кредитор	Съпруг
3. Време на предявяване	По време или след прекратяване на брака	При прекратяване на общността с развод или при прекратяване на СИО по време на брака, когато важни причини налагат това
4. Предмет на доказване	Единствено принос на ищеца/ липса на принос на ответника	Значително по-голям принос на ищеца
5. Обхват	Конкретна вещ	Цялото общо имущество
6. Резултат от уважаване на иска	Установява се, че вещта не е СИО, а лична собственост на ищеца	Определя се по-голям дял на ищеца в прекратената СИО.

Съпружеската имуществена общност е особен вид съсобственост, която е бездялова. Имаме общо притежание на вещно право върху движими/недвижими вещи. Чл. 24, ал. 1 урежда „Съпрузите имат равни права върху общото имущество. Докато трае бракът, никой от съпрузите не може да се разпорежда с дела, който би получил при прекратяване на имуществената общност“. Съпрузите заедно са съсобственици на цялата вещ, а поотделно не са собственици на нищо. Те не могат да се разпореждат, защото нямат дялове – т.е. трябва заедно. Условно СИО се нарича принудителна съсобственост. Съпрузите не могат да искат делба, докато трае СИО.

Както и предходните два семейни кодекса, така и новият в частта относно имуществените отношения между съпрузите, има обратно действие „§ 4. (1) Правилата на този кодекс относно имуществените отношения между съпрузите се прилагат и за имуществата, придобити от съпрузите по заварени бракове. (2) Съпрузите по заварени бракове могат да изберат законов режим на разделност или да сключат брачен договор по реда на този кодекс“.

2. Управление и разпореждане с общи имущества

Съгласно чл. 24, ал. 2 управление на общото имущество може да извършва всеки от съпрузите. Действията на управление са свързани със запазването и ползването на вещта по предназначение. Законът урежда представителство на другия съпруг (напр. при сключване на договор за наем до 3 г. е достатъчно договорът да е сключен само от единия). Той е представител на другия съпруг. Това е особено законово представителство. По принцип представителят действа от чуждо име и за него правни последици не възниква, но тук е малко по-особено и действа и от свое име. Споровете между съпрузи във вр с управлението на СИО се решават по правилата на чл. 32, ал. 2 ЗС.

Разпореждане (отчуждаване и обременяване с тежести) на общото имущество се извършва съвместно от двамата съпрузи (ал. 3). Причината за това е бездяловият характер на СИО.

По искове относно ВП – СИО двамата съпрузи са в процесуалното положение на задължителни необходими другари. Правилото на чл. 24, ал. 3 се отнася само до разпоредителни сделки inter vivos (м/у живи), т.е извън приложното му поле са разпоредителните сделки mortis causa.

Следващите алинеи на чл. 24 предвиждат какво става, когато единият съпруг се е разпоредил с обща вещ. Ал. 4 се отнася за недвижими вещи „Разпореждането с вещно право върху обща недвижима вещ, извършено от единия съпруг, е оспоримо. Другият съпруг може да оспори по исков ред разпореждането в 6-месечен срок от узнаването, но не по-късно от три години от извършването му“. В законопроекта на новия СК беше предвидено, че е „унищожаемо“, но впоследствие се въведе „оспоримо“. От това става ясно, че сделката не е нищожна, защото е необходимо оспорване пред съд. Ясно е, че трябва да се оспори в 6-месечен срок от узнаването, но не по-късно от три години от извършването му. Въпросът е дали произвежда действие или е в състояние на висяща нищожност. По-скоро сделката поражда действия, подобно на унищожаемата сделка. Терминът унищожаемо е отпаднал, защото тези сделки се характеризират с порок на волята. Сделката произвежда както облигационно, така и вещно действие, което може да отпадне с обратна сила ако искът бъде уважен. Ако не е предявен иск в преклузивния срок – разпореждането се заздравява. По – новата съдебна практика приема, че разпореждането с недв имот СИО от единия съпруг без съгласието на другия не е нищожна, а е в състояние на висясща нищожнст, която позволява сделката да се заздрави с мълчаливото и потвърждаване от страна на неучаствалия съпруг, чрез неоспорването и в 6 месечния срок от узнаването и за нея.

Искът по чл. 24, ал. 4 може да бъде предявен само от неучаствалия в сделката съпруг. Искът е конститутивен – упражнява се преобразуващо право. При уважаване се стига до правна промяна в чужда правна сфера – на другия съпруг и на приобретателя. По тази причина искът следва да бъде предявен срещу двете страни по оспорената сделка.

А. Станева приема, че този иск може да се предяви и от наследниците в законоустановения срок. Що се касае до кредиторите, ако е допустимо предявяване на иск от тях, това представлява недопустима намеса във вътрешните и лични отношения между съпрузите. Няма пречка обаче кредиторът да атакува сделката по чл. 135 ЗЗД.

Ал. 5 урежда сделките с движими вещи „При разпореждане с вещно право върху обща движима вещ чрез възмездна сделка, извършено от единия съпруг без участието на другия, третото лице придобива правото, ако не е знаело или според обстоятелствата не е могло да знае, че липсва съгласие на другия съпруг. При безвъзмездно разпореждане с обща движима вещ или при разпореждане, за което се изисква писмена форма с нотариална заверка на подписите, се прилага ал. 4“. Има разграничение между възмездните и безвъзмездните сделки:

Ако сделката е възмездна и не е необходима формата по изр. 2 се прилага изр. 1, което наподобява чл. 78 от ЗС. Добросъвестността е изразена чрез „не е знаело или…не е могло да знае“. Разликата със ЗС е, че вещта не е съвсем чужда, но прехвърлителят не я притежава, и на второто място – няма изискване за владение.
Безвъзмездна, както и когато при разпореждането се е изисквало писмена форма с нот.заверка на подписите – прилага се ал. 4.

3. Прекратяване на СИО.

Прекратяването на СИО е преустановяване на съществуването на бездяловото и неделимо съпритежание на съпрузите и превръщането и в обикновена дялова съсобственост. Под основания за прекратяване се разбират определение ЮФ, с чието проявление законът свързва трансформирането на общата бездялова собственост в обикновена съсобственост. Те могат да бъдат групирани в две групи според това дали:

Прекратяването на СИО настъпва автоматично с прекратяването на брака или
Този прекратителен ефект настъпва по време на брака, въз основа на определен правен акт, които от своя стана могат да бъдат разделени на такива, които настъпват
- По волята на двамата съпрузи
- Принудително.

1) При прекратяване на брака прекратяването на СИО настъпва автоматично, ipso iure, в момента на прекратяване на самото брачно отношение без оглед основанието за прекраряването му. Моментът на прекратяване на СИО съвпада с момента на прекратяване на брачната връзка според особеностите на всяко от изчерпателно изброените основания за прекратяване на брака:

със смъртта на единия от съпрузите/ввс на решението за обявяване на смъртта на единия съпруг по реда на чл. 14 и сл ЗЛС;
ввс на решението за унищожаването на брака;

3.ввс на решението за развод.

2) Съпружеската имуществена общност може да се прекрати и по време на брака:

Прекратяване по време на брака е възможно когато важни причини налагат това съгласно ал. 2 на чл. 27 „Съпружеската имуществена общност може да се прекрати по съдебен ред и по време на брака, ако важни причини налагат това“ (напр. съпругът няма лично имущество, а трябва да изпълни някакво задължение). По съдебен ред може да имаме прекратяване по отношение на конкретни вещи, но е възможно и върху цялото имущество. Това право е преобразуващо. Но едно е сигурно – по съдебен ред не може да се преустанови възникването на съпружеска имуществена общност, т.е. всяка следваща вещ, ако отговаря на другите предпоставки, ще бъде обща.

Предпоставките за уважаването на конситутивния иск по чл. 27 ал.2 е наличието на „важни причини“ – преценката е на съда. Такива например могат да бъдат – поведението на единия съпруг, което застрашава инвестициите на другия; изпадането на единия съпруг в недееспособност, необходимост да се конфискува им на съпуга в следствие на ввс присъда. Към исков ред за прекратяване на СИО по време на брака се прибягва само ако между съпрузите не може да се постигне съгласие за замяна на СИО с режим на разделност или брачен договор.

Друга възможност за прекратяване на СИО през време на брака е, ако съпрузите изберат законов режим на разделност или сключат брачен договор (ал. 3). Новоизбраният режим ще действа по правило за напред, но за удобство съпружеската имуществена общност се превръща в обикновена съсобственост. Ако съпрузите сключат брачен договор, те могат да уредят какво става с настоящото им имущество. Освен това няма пречка в договора да се правят препратки към законови режими.
Има и още една хипотеза за прекратяване на СИО при насочване на принудително изпълнение върху вещта от кредитор за личен дълг на единия съпруг – по ал. 4 „Изпълнението, насочено от кредитор върху вещ – съпружеска имуществена общност, по реда на глава четиридесет и четвърта от Гражданския процесуален кодекс за личен дълг на единия от съпрузите, прекратява общността върху тази вещ“. СИО става дялова съсобственост и принудителното изпълнение може да бъде насочено по отношение на ½ идеална част от вещта.
- Когато изпълнението е насочено към движима вещ в СИО общността в/у нея се прекратява в момента на покупката и от 3л купувач. След продажбата съдебният изпълнител изплаща половината от получената сума на съпруга недлъжник. Съпругът недлъжник може да осуети проданта, ако до предаването на движимата вещ в магазин или борса, съответно преди началото на явния търг с устно наддаване, а за публичната продан на имот – до деня, предхождащ деня на проданта, внесе по сметка на съдебния изпълнител равностойността на дела на съпруга длъжник от общата вещ според определената цена за продажба в магазин, съответно от цената на имота.
- При изпълнение върху недвижим имот СИО – общият имот се описва изцяло, но се продава само идеалната част на съпруга – длъжник.
Съпружеската имуществена общност се прекратява и с влизане в сила на решението за откриване на производство по несъстоятелност срещу съпруг – ЕТ или неограничено отговорен съдружник. Това е въведено, тъй като съгласно ТЗ в имуществото на тези длъжници се включва и ½ от съпружеската имуществена общност.

Правните последици на прекратяването се изразяват в трансформиране на бездялова и неделима СИО в обикновена дялова и делима съсобственост, уреждана по правилата на чл. 30 – 36 ЗС. Дяловете на съпрузите се считат за равни, но това законно прогласено равенство може да бъде изменяно при прекратяване на брака с развод, прекратяване на СИО с по исков ред през време на брака, поради важни причини. (тук са рагледани исковете за промяна на дела, аз съм ги оставила при имуществените последици от развода). При прекратяване на СИО с насочването на принудително изпълнение върху вещ – СИО за личен дълг на единия от съпрузите, съругт недлъжник не може да противопостави на взискателя, че заради преобладаващия си принос в придобиването на веща има право на по – голям дял от съпруга длъжник.

При прекратяване на СИО и с влизане в сила на решението за откриване на производство по несъстоятелност срещу съпруг – ЕТ или неограничено отговорен съдружник – недействително по отношение масата на несъстоятелността е прекратяването или делбата на съпружеската имуществена общност, както и определянето на по-голям дял, ако е станало в срок от 6 месеца преди началната дата на неплатежоспособността до приключване на производството по несъстоятелност.

Правните последици от прекратяването на СИО по отношение на ВП, които страните придобиват след момента на прекратяване са различни в зависимост от основанието за прекратяването. Когато СИО е прекратено поради прекратяване на брака – прекратяването на СИО засяга и положението на бъдещите имущества. Ако съпрузите изберат законов режим на разделност или сключат брачен договор новопридобитото имущество не става СИО. Индивидуалното принудително изпълнение не засяга режима на бъдещите имущества. При прекратяване на СИО с влизане в сила на решението за откриване на производство по несъстоятелност срещу съпруг – ЕТ или неограничено отговорен съдружник, прекратителният ефект обхваща всички имущества, придобити от съпрузите до приключване на производството по несъстоятелност.

5. Лични имущества на съпрузите при законов режим на общност. Управление и разпореждане с лични имущества.

Личното имущество на съпрузите е уредено в чл. 22 и 23 от СК. Има няколко критерия:

Според времето на придобиване на правото – преди и след прекратяване на брака е лично имущество. Извлича се по аргумент за противното от чл. 21, ал. 1, както и по силата на чл. 22, ал. 1.
Според вида субективно право – всички освен вещните права са лични – влог, вземания и всякакви други облигационни права, авторски, върху ЦК и т.н. При този вид лично имущество не е изключено наличието на принос на другия съпруг, но той би могъл да бъде отчетен едва при прекратяване на брака с развод.
С оглед придобивния способ – при наследяване и дарение имуществото е лично, дори и вещта да е придобита през време на брака. Законодателят е приел, че при тези хипотези няма как да има съвместен принос. Възможно е да бъдат сънаследници (на своето дете), като ще станат съсобственици на вещите. Възможна е и друга хипотеза – когато единият съпруг сънаследява с други наследници и може другата част от наследството да я придобие по давност или в резултат на делба – в този случаи, ако вещта е придобита през време на брака ще се окаже СИО. Ако при делбата съпругът е получил вещта безвъзмездно ще е налице едно дарение.

Има и още един спор – при дарение, направено в полза на двамата съпрузи вещта СИО ли е, или не. Според Станева в този случай и двамата съпрузи са придобили лично имущество. Матеева: обикновена съсобственост с равни части, ако др не следва от договора за дарение.

Специфична хипотеза на лично имущество с оглед придобивния способ имаме по реда на ГПК. Напр. една вещ, която е СИО, е изнесена на публична продан за личен дълг на единия съпруг. СИО се прекратява съгласно чл. 27, ал. 4 Ако съпругът не-длъжник желае да предотврати проданта може да внесе за удовлетворяване на кредитора стойността на половината от вещта. Така съпругът не-длъжник ще придобие и другата ½ от вещта и става неин собственик изцяло. Ако я нямаше тази изрична разпоредба, ½ щеше да стане съпружеска общност.

В зависимост от предназначението на вещите – които по принцип са в обхвата на СИО, придобити са по време на брака, но по предназначението си са изключени от СИО:

За обикновено лично ползване (чл. 22, ал. 2 „Лични са движимите вещи, придобити от единия съпруг по време на брака, които му служат за обикновено лично ползване...“) – А. Станева подчертава обикновено ползване, т.е. изключени са тези за луксозно ползване. Това може да се прецени от стойността на вещта и стандарта на живот.
В ал. 2 са включени и движимите вещи, които служат за упражняване на професия или занаят – те също са лично имущество (във вр. с чл. 16 СК). Тук стойността няма значение, защото няма изискване да са обикновени. Няма изискване и за принос при придобиването им. При прекратяване на брака може да се търси изравняване на имуществото (чл. 30 СК „При развод всеки от съпрузите има право да получи част от стойността на вещите за упражняване на професия или на занаят и от вземанията на другия съпруг, придобити по време на брака, ако са на значителна стойност и той е допринесъл за придобиването им с труда си, със средствата си, с грижите за децата или с работата си в домакинството. Този иск може да се предяви и преди развода, ако поведението на съпруга, който е придобил имуществото, поставя в опасност интересите на другия съпруг или на децата“). Може да иска паричната равностойност от своя принос.
Ал. 3 „Лични са вещните права, придобити от съпруг – едноличен търговец, по време на брака за упражняване на търговската му дейност и включени в неговото предприятие“. В ТР 2/2001 г. ВКС приема това, което новият СК е въвел. Ал. 3 включва всички вещни права, включително и върху недвижим имот. Предпоставки имуществото да е лично са: 1. Съпругът е регистриран като ЕТ и осъществява търговска дейност 2. Съпругът в това си качество придобива вещни права. 3. Вещите са придобити за упражняване на търговската дейност. Няма да сме в тази хипотеза, ако една вече придобита вещ, впоследствие бъде променено нейното предназначение и служи за упражняване на търговската дейност (апартамент – направен на офис). 4. Вещта трябва да е включена в търговското предприятие. Установява се чрез счетоводните документи – ако вещта е осчетоводена, платени са данъците и разходите по нея, се третира като търговска.

Лични са и вещните права, придобити от единия съпруг, когато кредитор е насочил изпълнение за личен дълг на другия съпруг по реда на глава четиридесет и четвърта от Гражданския процесуален кодекс върху вещни права, които са съпружеска имуществена общност.- Специфична хипотеза на лично имущество с оглед придобивния способ имаме по реда на ГПК. Напр. една вещ, която е СИО, е изнесена на публична продан за личен дълг на единия съпруг. СИО се прекратява съгласно чл. 27, ал. 4 Ако съпругът не-длъжник желае да предотврати проданта може да внесе за удовлетворяване на кредитора стойността на половината от вещта. Така съпругът не-длъжник ще придобие и другата ½ от вещта и става неин собственик изцяло. Ако я нямаше тази изрична разпоредба, ½ щеше да стане съпружеска общност

Преценката дали имуществото е лично или общо се прави към момента на придобиване на вещи (с изключение при брачния договор). Вещта не може да смени впоследствие режима и от обща да стане лична.

Преобразуването на личното имущество (реална суброгация) е уредено в чл. 23 „(1) Лични са вещните права, придобити по време на брака изцяло с лично имущество. (2) Когато вещните права са придобити отчасти с лично имущество по ал. 1, лично притежание на съпруга е съответна част от придобитото, освен ако тази част е незначителна“. Всяко лично имущество, независимо от това кога и на какво основание е придобито, при преобразуване ще запази личния си характер.

Трансформацията може да бъде пълна и частична. При пълната новата вещ е изцяло придобита с лично имущество и следователно става изцяло лична. При частичната – вещта е отчасти лична, отчасти обща. Може да бъде едностранна, при което единият съпруг е съсобственик с двамата съпрузи, притежаващи бездялово останалата част от вещта. Все пак личната част не трябва да е недействителна (напр. закупуваш апартамент, като 50 % от сумата е от дарение; 50 % е кредит на съпрузите). Може и двустранна частична трансформация – и двамата съпрузи използват лични имущества.

Управление и разпореждане с лично имущество. Всеки от съпрузите може да сключи сделка на разпореждане с лично имущество (чл. 25) – по аргумент за по-силното основание, същото важи и за действията на управление.

С лично имущество могат да се извършват сделки с трети лица и между съпрузите. Ако единият прехвърли на другия имуществото срещу задължение за издръжка и гледане сделката е нищожна, поради липса на основание – съпрузите си дължат взаимопомощ. По отношение на грижата – уредена е в чл. 14 СК. Но не подлежи на принудително изпълнение и затова според някои с договора се създава това задължение и следва да се приема за действителен. Следва да се има предвид ППВС от 1983 г., според което „Договорите, сключени между съпрузи за прехвърляне на имущество – индивидуална собственост, срещу задължение за издръжка и гледане, са допустими“, тъй като се прилагат общите правила на ЗЗД. Чл. 14 създава задължение за полагане на грижа, но не и за издръжка.

Всеки от съпрузите може да се разпорежда свободно с личното си имущество. Съществува само едно ограничение. При разпореждане със семейно жилище, което е лично имущество е необходимо съгласието и на другия съпруг, ако това жилище им е единствено. Независимо от размера и местонахождението – другото жилище изключва необходимостта от съгласие. Имаме легална дефиниция на семейно жилище §1 „„Семейно жилище“ по смисъла на този кодекс е жилището, което е обитавано от двамата съпрузи и техните ненавършили пълнолетие деца“ – няма значение чия собственост е то, важно е фактическото положение на обитаване на жилището. Чл. 26 „Действията на разпореждане със семейното жилище – лична собственост на единия съпруг, се извършват със съгласието на другия, ако двамата съпрузи нямат друго жилище – обща собственост или лична собственост на всеки един от тях. Когато липсва съгласие, разпореждането се извършва с разрешение на районния съдия, ако се установи, че не е във вреда на ненавършилите пълнолетие деца и на семейството“ – изр. 2 урежда хипотезата при липса на съгласие. Т.е. имаме два алтернативни начина за извършване на сделката.

Според Станева, ако е прехвърлено единствено семейно жилище, сделката е нищожна. В Коментара обаче е застъпено мнението, че сделката е във висяща недействителност и може да бъде потвърдена от съпруга-несобственик (Матеева не споделя това мнение). Това е така, защото съгласието на съпруга е допълнително и има само защитно значение.

Право на част от стойността на личното имущество – при прекратяване на брака с развод, респ. унищожаване, съпругът не собственик, който е допринесъл за придобиване на личните права на другия съпруг придобива право на парична компенсация за своя принос – чл. 30. Предпоставките са: 1. Единият съпруг е придобил вещ за упражняване на професия/занаят, вземане, или вещни права включени в предприятието на ЕТ; 2. По време на брака; 3. Правата са на значителна стойност; 4. Другият съпруг е допринесъл за придобиване на личните права, независимо от вида на приноса.

При уважаване на иска съпругът-собственик ще бъде осъден да заплати на допринеслия съпруг паричната равностойност на неговия принос.

Отговорност за задълженията – чл. 32. Съпрузите отговарят солидарно за задължения, поети за задоволяване на нужди от семейството. Разликата между ал. 1 – разходите се поемат от двамата съпрузи; и ал. 2 – солидарна отговорност за задълженията, е в това, че разходите се погасяват незабавно, при възникването им, а изпълнението на задълженията е отложено във времето (наем, банка и др).

6. Законов режим на разделност.

Режимът на разделност е уреден в чл. 33-35 СК. Трябва съпрузите да са го избрали при сключване на брака или впоследствие по време на брака в писмена форма с нот.заверка на подписите. Ако този режим е избран по време на брака той действа занапред и СИО се прекратява за придобитите до момента вещни права. При режима на разделност всички права остават за този, който ги е придобил, а ако искат да имат общо имущество – възниква обикновена съсобственост. Материалния принос на другия съпруг за тези имуществени придобивки може да получи единствено стойностно изравняване и то при прекратяване на брака по исков ред.

Коректив на разделността. Съгласно чл. 33, ал. 2 „При прекратяване на брака по исков ред всеки съпруг има право да получи част от стойността на придобитото от другия по време на брака, доколкото е допринесъл с труд, със средствата си, с грижа за децата, с работа в домакинството или по друг начин“ – другият съпруг може да иска парично компенсиране, за да не се допусне неоснователно обогатяване. Законът не определя изчерпателно в какво може да се състои приносът. Правото възниква само при прекратяване на брака по исков ред – чрез развод или унищожаване, т.е. дори и развод по взаимно съгласие не влиза в тази хипотеза. При взаимно съгласие съпрузите сключва споразумение по чл. 51, в което могат да уредят и тези отношения. Другата възможност е сключване на брачен договор, който препраща към режима на разделност. Тогава съпрузите могат да уредят имущ.отношения след прекратяване на брака по избрания от тях начин.

Искът по чл. 33, ал. 2 е близък до иска по чл. 30 при законовия режим на общност – имат сходна цел. Особеността идва от това, че чл. 30, е приложим само по отношение на някои лични вещи. Обратно – чл. 33 може да се приложи по отношение на всяко лично право, стига да е придобито по време на брака и съпругът, който не е титуляр, да има принос.

Тук не е предвиден срок за предявяване на иска – има две възможности: 1. Общият пет годишен давностен срок (застъпен на упражнения) 2. Да се приложи по аналогия срокът от най-близкия до иска по чл. 33 иск, т.е. едногодишен от прекратяване на брака (застъпено в коментара).

И при режима на разделност важи ограничението за единственото семейно жилище и то може да бъде предмет на сделка само със съгласието на другия съпруг (чл. 34 препраща към чл. 26).

При този режим е уреден и въпросът за ползване на вещи на другия съпруг – чл. 35 „Когато единият съпруг е предоставил на другия своя вещ за ползване, при липса на противна уговорка ползващият дължи само плодовете, които са налице към датата на писменото им поискване“. Тази норма е важна, тъй като с аргумент на противното – с оглед естеството на личните отношения между съпрузите, по време на брака те нямат право да търсят възнаграждение за ползване на лични вещи. Законът го определя като безвъзмездно ползване. Дължат се единствено плодовете от писменото им поискване (това се разглежда като заем за послужване).

Отговорност за задълженията – чл. 36 е почти идентичен с чл. 32, част от уредбата на законовия режим на общност. Доколкото обаче при разделността не възниква съпружеска общност, приложеното поле на задължението е стеснено – до текущите нужди (наем, вода, ток). Няма да се приложи солидарна отговорност, ако единият съпруг е сключил договор за банков кредит с цел закупуване на апартамент. Доколкото тази вещ ще стане негова лична собственост, а поетото задължение ще отговаря само този съпруг.

При разпореждане със семейното жилище се прилага чл. 26 (т.е. като при лично имущество).

ППВС 4/ 1983 постановява, че договорите сключени между съпрузи за прехвърляне на имущество – индивидуална собственост срещу задължение за издръжка и гледане са допустими.

7. Договорен режим.

1.Сключване, съдържание и действие на брачния договор.

1. Обща хатактеристика и сключване

Брачният договор е уреден в чл. 37 СК . Страни могат да бъдат и лица, които все още не са съпрузи, както и съпрузи. Встъпващите в брак сключват договора с оглед встъпването в брак, но никъде не се предвижда срок за сключването му. Страните по този договор трябва да са дееспособни в строгия см. на ГП – пълнолетни и непоставени под запрещение (за еманципираните непълнолетни и ограничено запретените се прилага СИО чл. 18, ал. 2).

Брачният договор е съглашение между мъж и жена, свързано със създаването и съществуването на брачен съюз помежду им и насочено към уреждане на имуществените им отношения през време на брака и в случай на неговото прекратяване.

1) Следва да бъде отнесен към престационните договори, тъй като и двете страни предоставят някаква имотна облага на другата, в същото време може да съдържа клаузи, които не предвиждат имуществено разместване, което да придаде на договора организационен характер.

2) БД в основата си е един двустранен договор. Тази му характеристика предопределя възможността да бъде развалян по правилата на ЗЗД при наличие на неизпълнение (неучастие в разходите за поддържане на семейството, издръжка на децата и т.н.). Възможно е изправната страна да направи възражение за неизпълене договор.

3) Може да се определи като каузален. Основанието му е типично за двустранните договори – придобиването на права и от двете страни (acquirendi causa), но е възможно част от калузите на договора да са с donandi causa.

4) Следва да бъде отнесен към възмездните договори, тъй като и двете страни поемат задължения и се ангажират за определена престация. Когато едната страна е сключила БГ при явно неизгодни условия по натиска на състояние на крайна нужда по чл. 33 ЗЗД, в което се е намирала при сключването на договора такъв договор трябва да може да бъда унищожен от съда.

5) Той е формален, строго личен акт (по – долу за формата).

6) Освен това е акцесорен – съществува само при наличието на брачно правоотношение. Ако е сключен преди брака, произвежда действие само ако бъде сключен брак и по правило се прекратява с прекратяване на брака. Налице е известно отклонение, доколкото в брачния договор могат да бъдат уредени последиците от развода – ще продължи да действа и след прекратяване на основното ПО.

7) Договор с трайно изпълнение. С оглед на това последиците от неговото унищожаване/разваляне имат само действие за в бъдеще.

Чл. 39 предвижда лично сключване на договора – не се допуска представителство. Договорът е формален „писмена форма с нотариална заверка на съдържанието и на подписите“. Ако с договора се предвижда прехвърляне на вещни права върху недвижим имот, трябва да е сключен от нотариус с район на действие по местонахождението му, а ако са няколко имота – избира се един нотариус. Заверяване на съдържанието означава проверка на законността му и нотариусът пази оригинален екземпляр в архивите си. При прехвърляне на вещни права върху недвижим имот е необходимо вписване в ИР. Вписването се извършва служебно от нотариуса, но едва след като му бъде представено удостоверение за сключен граждански брак (чл. 25, ал. 4 ЗННД). Формата на брачния договор е достатъчна – не е необходим нотариален акт.

Ако договорът се сключва по време на брака се прави допълнително отбелязване в акта за граждански брак и се регистрира в РИО. Вписването не е свързано с действието на договора, той се е валиден и поражда правни последици.

Изпълнение на задълженията по договора

1) Определеният с БД имуществен режим ще се прилага по време на брака автоматично.

2) Уговорките относно управление и разпореждане с общи и лични имущества не могат да се противопоставят на трети лица

3) Клаузите, с които се прехвърля индивидуални определено предбрачно имущество имат пряк и автоматичен транслативен ефект. Съпругът само следва да изпълни задължението си предава на веща. В случай на неизпълнение – иск за реално изпълнение и може да иска принудително изпълнение.

4) Споровете за издръжка между съпрузите и за издръжка на децата през време на брака могат да се решават по исков ред и изпълняват принудително по реда на ГПК.

5) Неизпълнението на БД може да бъде посочено като основание за прекратяване на брака с развод по исков ред единствено ако то самото е довело до състояние на дълбоко и непоправимо разстройство на брака по смис на чл. 49,ал .1 СК.

Действие на договора – от момента на неговото сключване в съответната форма. Ако е сключен преди брака брачният договор не може да породи действие до сключването на брак – налице е отлагателно условие. Чл. 40, ал. 1 „Брачният договор поражда действие от момента на сключване на брака, а когато е сключен по време на брака – от деня на сключване на договора или от друга дата, определена в него“. Ако е сключен по време на брака – от деня на сключването му или от друга дата, определена в него. Може да е отлагателен срок, с настъпването на който ще произведе действие. Възможно е страните могат да придадат обратно действие, но не и такова, което излиза извън времетраенето на брака. При обратно действие има риск за третите лица, затова чл. 40, ал. 2 „С договора не могат да се засягат права, придобити от трети лица преди сключването му“.

Що се касае до другите модалитети – прекратителен срок като че ли е допустим, но бракът и брачният договор се сключват с идеята за трайност на отношенията. Прекратяването напр. след 5 г. би предизвикало затруднения за съпрузите, тъй като имуществените отношения ще се подчинят на законовия режим на общност. Относно условието – след като СК допуска отлагателен срок, по аргумент за противното следва да приемем, че условието като модалитет е неприложимо. Освен това ще доведе до несигурност относно действието на договора.

С оглед гореизложеното, извън срока други модалитети не могат да бъдат част от съдържанието на брачния договор.

Съдържанието на брачния договор е примерно изброено в чл. 38. Същественото съдържание на този договор може да вкючва две групи уговорки: такива, насочени към избор на имущественобрачен режим и такива, предназначени да уредят конкретно имуществените отношения между съпрузите по отношение на отделни имущества в рамките на договорения от тях режи. Наличието на неимуществени клаузи е по-скоро ирелевантно. Те не пораждат правно действие, освен ако не са свързани с имуществени клаузи. Клаузите спрямо децата ангажират само родителите и не следва да са в противоречие с интересите на децата. Т.е. не може да уреждат неимуществени отношения, нито такива, засягащи трети лица, с изключение на издръжката на децата от брака. Извън предметна на брачния договор остават такива имуществени отношения, които не възникват въз основа на брака – непозволено увреждане, гестия и т.н.

2. Предмет на брачния договор

Предмет на брачния договор могат да бъдат най – общо казано 3 големи групи отношения:

1) Имуществени права и задължения на съпрузите свързани с придобиването и притежаването от тях на имущества по време на брака (1, 3,4,6,7) ;

2) Имуществени отношения имащи за обект придобити и притежавани от съпрузите преди брака помежду им имущества;

3) Имуществени последици от развода.

Съгласно чл. 38 брачният договор съдържа уговорки само относно имуществени отношения между страните като:

Правата на страните върху имуществото, което се придобива по време на брака – съпрузите могат да стеснят, но могат и да разширят законовия режим на общност. Могат да уредят отношенията си генерално и винаги да се прилага това, или пък да типизират според вида право. Няма пречка да има препратки към законовия режим на общност. Съпрузите могат да уредят общо или подробно имущ.отношения. При пропуски ще се приложи чл.38, ал. 4 – субсидиарно приложение на законовия режим на общност;
Правата на страните върху притежаваното от тях имущество преди брака – личното им имущество.

В ал. 2 е предвидено ограничение „Не е допустима уговорка предбрачно имущество на една от страните да стане съпружеска имуществена общност“ – няма значение дали се касае за отделен обект или за цялото имущество. Възможни са обаче прехвърлителни сделки за конкретни вещи и необходимо само спазване формата на брачния договор. Допустимо е както прехвърляне на цяла вещ, така и идеална част и съпрузите ще станат съсобственици.

Когато съпрузите са сключили брачният договор по време на брака, а преди това се е прилагал законовия режим на общност, СИО се прекратява и е допустимо разпореждане в брачния договор с имот, който вече е станал обикновена съсобственост;

Начините на управление и разпореждане с имуществото, включително и със семейното жилище. Възможностите са основно две: действията да бъдат извършвани поотделно от всеки от съпрузите или съвместно от двамата. И тук при непълноти ще се прилага законовият режим на общност. Що се касае до семейното жилище, законът изрично допуска страните да се уговарят за начина на разпореждане. И при двата законови режима при разпореждане със семейното жилище, когато то е единствено, е необходимо съгласие на другия съпруг, несобственик. В брачния договор обаче може да се уговори еднолично разпореждане. Разбира се не може да се уговори да става с разрешение на РС, защото компетентността му произтича от закона;
Участието на страните в разходите и задълженията – могат да уговорят разделно поемане на задълженията, дори когато са поети за задоволяване на общи потребности. Ако липсва уговорка, следва да се приложи също разделна отговорност, тъй като солидарната възниква или по силата на закона, или ако е уговорена.

Възможно е да се каже и че по силата на чл. 38, ал. 4, ще се приложи чл. 32, ал. 2, уреждащ солидарна отговорност на съпрузите за задължения, поети от всеки от тях за задоволяване на нуждите на семейството. Това разсъждение не е правилно, защото чл. 38, ал. 4 препраща към законовия режим на общност за неуредените имущ.отношения, а не отношенията между съпрузите и трети лица; освен това възможно е в брачния договор страните да са уговорили предимно разделно придобиване на права, а за законовия режим на разделност имаме по-тесен обхват на солидарната отговорност към кредиторите; на последно място – субсидираното приложение на законовия режим на общност следва да се извършва само ако не може да се намери друго решение.

Няма пречка съпрузите да уговорят солидарност помежду си, но тя няма да ползва кредиторите, защото съгласието за солидарна отговорност трябва да е постигнато между кредитор и длъжник.

Ако съпрузите уговорят разходите да се поемат само от единия, тази клауза по-скоро би била нищожна, поради противоречие с чл. 14 и чл. 17, но е напълно възможно да има хипотези, в които да произведе действие (тежко болен; няма имущество)

Имуществените последици при развод:

Съпрузите могат да уговорят последиците за придобитите по време на брака права. Практически неприложимо е при разделно притежание на вещите по време на брака да се уговори прехвърлително действие в случай на прекратяване на брака (проблеми има с вписването; ако общо е уговорена клауза ще липса индивидуализация и др.). Относно личното имущество, съпрузите могат да уговорят парична компенсация на съпруга несобственик от другия съпруг. При наличието на съсобственост по време на брака допустимо е с брачния договор да се постигне прекратяването й чрез отделянето на отделни вещи, които ще станат лична собственост – т.е. ще има действие на валиден договор за доброволна делба. Със самия брачен договор обаче не може да се постигне, защото разводът се осъществява по съдебен ред. Съдът би могъл да се произнесе по имуществените отношения и решението му ще има прехвърлително действие. Според Ан. Станева правно действие в тази част брачният договор няма да има. Ако е уговорена СИО съпрузите могат да уговорят равни или неравни дялове при прекратяването й.

Могат да уговорят и последици относно поетите задължения. Ако обаче се е прилагала солидарна отговорност и при прекратяване на брака се предвиди, че ще отговарят разделно, то тази клауза не обвързва кредитора, а само съпрузите във вътрешните им отношения.

Съпрузите могат да се споразумеят и по отношение на ползването на вещите след прекратяване на брака. Ако не е уговорено друго – след прекратяване, ще се прилагат разпоредбите на заема за послужване и на наема.

Чл. 54-57 уреждат част от имуществените последици след развода. Съгласно чл. 58 ще се прилагат те, ако друго не е уговорено в брачния договор. Чл. 55 урежда семейното жилище, което означава, че то също може да бъде предмет на брачния договор. Следва обаче да се защити интереса на децата, а ако това не е направено е налице частична недействителност на брачния договор.

Субсидирана на брачния договор е и уредбата на чл. 54 относно отпадане на наследяването и разпорежданията в случай на смърт. Няма пречка да уговорят, че направените разпореждания в случай на смърт дори и след развод да останат, въпреки ограничението на чл. 15 ЗН забрана за взаимни завещателни разпореждания. С брачния договор обаче няма как да се отмени правилото, че с развода съпрузите престава да бъдат законни наследници един на друг. Такава уговорка ще бъде нищожна.

Съпрузите могат уговорят последиците, свързани с направените по време и по повод на брака дарения. Може да уговорят, че всички или определени дарения са под прекратително условие – прекратяване на брака.

Издръжката на съпрузите по време на брака, както и при развод. Не всяка клауза в брачния договор ще бъде валидна – напр. ще е нищожна тази, която е в противоречие с чл. 147 отказ от издръжка за бъдеще време;
Издръжката на децата от брака – клаузите ще са валидни, ако са в интерес на децата. Според А. Станева въз основа на договора в полза на трети лица, децата имат иск, ако не получават уговорената издръжка;
Други имуществени отношения, доколкото това не противоречи на разпоредбите на този кодекс – не може да съдържа разпореждане в случай на смърт (завещателни разпореждания). Ал. 3 на чл. 38 „Брачният договор не може да съдържа разпореждания за случай на смърт. Ограничението не се отнася за разпорежданията относно дяловете на съпрузите при прекратяване на уговорена съпружеска имуществена общност“.

Няма пречка да има препратки към законовите режими (чл. 38, ал. 2).

За неуредените с брачния договор имуществени отношения се прилага законовият режим на общност.

2.Изменение, прекратяване, разваляне

Изменението на брачния договор става по воля на страните, а формата както при сключване чл. 41 СК – писмена с нот.заверка на подписите. Може да се променя във всяка посока, стига да е в рамките на допустимото съдържание. И с изменението не могат да се засягат права, придобити от трети лица преди изменението му (чл. 40, ал. 2). Изменението се отразява в акта за граждански брак и в регистъра на имуществените отношения. Самият договор не се прилага в регистъра, както и изменението му. Третите лица ще трябва да поискат договора и измененията му. Ако нещо не е отбелязано в договора – не е противопоставимо.

Прекратяване на брачния договор:

Към брачния договор се прилагат по начало правилата за прекратяван на договори по ЗЗД, но това често не е така. Приложението на общите способи за погасяване са или модифицирани или изобщо са изключени зарад испецифичната природа на БД. Неприложими са сливането, прихващането на насрещни вземания (или е забранено от самия закон – издръжка или липсва еднородност на престациите). Но вацията намира ограничено приложение – само като обективна. Опрощаването може да намери само ограничено приложение – не се прилага по отношение на издръжката на непълнолетните деца от брака.

По взаимно съгласие на страните – това става за в бъдеще. В този случай те могат да изберат законов режим или да сключат нов договор; ако не направят това – прилага се законовият режим на общност; За противопоставимостта на съглашението за прекратяване на 3л е необходимо от да бъде отбелязано в АСГБ и да бъде регистрирано в регистъра на имуществените отношения или да скл нов брачен договор. Ако не сторят това прилага се занапред автоматично СИО.
Свободата на договаряне позволява да на сраните да предвидят прекратителен срок или прекратително условие, с чието настъпване договорът се прекратява автоматично, но последиците на прекратителното условие ще се проявят само за в бъдеще.
По иск на единия съпруг при съществена промяна на обстоятелствата, ако договорът сериозно застрашава интересите на съпруга, на ненавършилите пълнолетие деца или на семейството. Това е едно средство за защита. Искът е конститутивен и може да бъде предявен от всеки от съпрузите. За уважаването му трябва да са се осъществили две предпоставки: – да е налице съществена промяна в обстоятелствата; – тази промяна да застрашава интересите на съпруга, децата или семейството. Необходимо е да съществува взаимовръзка между тези две обстоятелства. Към този способ ще се пристъпи, когато страните не са могли да постигнат съгласие за изменение на БД с цел адаптиране на БД с новите условия. Доктрината отрича външното сходство със стопанската непоносимост по ТЗ –
При прекратяване на брака, освен клаузите, които уреждат последиците от прекратяването и са предназначени да действат и след него.

Според А.Станева основанията за прекратяване на пръв поглед са изчерпателни, но в определени хипотези могат да се приложат и общи правила. Трябва да се има предвид, че напр. прекратяване поради изпълнение не може да има. Но може да имаме прекратяване чрез обективна новация, т.е. заместване с друг, което е в хипотезата на т. 1 по-горе.

Разваляне на брачния договор (чл. 87, ал. 1 ЗЗД и чл. 42, ал. 2 СК „Брачният договор може да бъде развален по съдебен ред по чл. 87, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите, ако това не противоречи на принципите на този кодекс и на добрите нрави. Развалянето може да бъде и частично. Развалянето има действие за в бъдеще“) – поради виновно неизпълнение. Развалянето става единствено по съдебен ред, а не с предизвестие, с оглед по-голямата сигурност. Няма значение дали развалянето ще бъде за част или за целия договор. Съдът преценява дали е възможно частно разваляне поради неизпълнение. Действа за в бъдеще – принципът в семейното право, че ПО не могат да бъдат заличени с обратна сила.

3. Недействителност на брачния договор

Недействителност на брачния договор – по отношение на брачния договор се прилагат съответно общите правила относно недействителността на договорите. „Съответно“ означава при съобразяване с особената природа, съдържание и правно действие на БД.

Всички 9 основанията за нищожност по ЗЗД биха могли да намерят приложение при БД. Особеност има при липса на формата за действителност на БД, която винаги, ще влече нищожност на БД в неговата цялост, но д само ако са засегнати уговорки, за които при тълкуване на договора по чл. 20 ЗЗД може да се предположи, че договорът не би бил сключен без тях. Без съмнение ще се прилага противоречието със закона или добрите нрави. Основанията по чл. 26, ал. 2 ЗЗД, свързани с липса на елемент от ФС също са приложими (липса на форма, съгласие, невъзможен предмет.

Може ли да е привиден брачният договор – ако е и е вписан, не може да се противопостави на третите лица друго, а ако не е вписван – той въобще няма действие за третите лица. Относителна симулация би била възможна (по отношение на отделни уговорки). Ако договорът е сключен при наличието на брачни пречки – договорът е действителен, но ако бракът бъде унищожен на основание тези пречки, той ще се прекрати.

Основанията за унищожаемост свързани с пороци на волята – грешка, измама, заплашване са приложими без особености при брачния договор. Що се касае до крайната нужда – според Станева е допустимо да има сключен договор на това основание, Матеева също. Относно липсата на дееспособност – ако е сключен от непълнолетен или запретен, този договор е нищожен, тъй като противоречи на изрична забрана в СК. Унищожаването има действие за в бъдеще. В този случай съпрузите могат да изберат законов режим или да сключат нов договор. Ако не направят това, се прилага законовият режим на общност.

Въпрос 48. Прекратяване на брака. Основания. Развод по взаимно съгласие и по исков ред. Унищожаване на брака. Брачен процес.

1. Прекратяване на брака

Прекратяването на брака е неговото юридическо разушаване. СК изрично и изчерпателно изброяване на основанията за прекратяване на гр брак и те са: 1. със смъртта на единия от съпрузите/ввс на решението за обявяване на смъртта на единия съпруг по реда на чл. 14 и сл ЗЛС; 2. унищожаването на брака; 3. развод.

Първото основание е смъртта на единия съпруг. В този случай прекратяването става автоматично и не е необходимо специално правно уреждане.

Прекратяване на брака поради обявена смърт. Ако безвестното отсъствие на сединия от съпрузите продължи повече от една година, съдът по искане на заинтересованите или на прокурора обявява лицето за отсъстващо. След като изтекат пет години от деня, за който се отнася последното известие за отсъстващия, съдът по искане на прокурора или на всеки от заинтересованите обявява неговата смърт. Това може да стане и без предварително обявяване на отсъствие. Този срок е двугодишен, ако някой е изчезнал при военни действия или други събития, които дават основание да се предполага, че той е загинал. Обявената смърт поражда същите правни последици, както действителната смърт на лицето. Бракът се прекратява с влизане на решението в сила. Ако обявеният за умрял се окаже жив, прекратеният брак не се възстановява, но между бившите съпрузи може да се сключи нов брак.

Неизпълнение на изискванията за сключване на брак води до нищожност или унищожаемост на брака. Унищожаемостта, която е свързана с материалните условия за сключване на брак (чл. 6 и 7 от СК) е уредена в чл. 46 и сл. от СК.

За нищожност на брака обаче СК не говори. Разпоредбите, от които се вижда, че все пак законодатеят държи сметка за проблема „нищожност“ на брака са тези на чл. 318 ГПК и чл. 11, ал. 2 ЗЗД. Първата урежда специален ОУИ за установяване несъществуване на брака между страните. Въз основа на нея можем да заключим, че нищожен всъщност означава несъществуващ брак. Такъв е бракът, който не е сключен в предписаната от закона форма. С оглед на това нищожен е брак, при който липсва конститутивен елемент от ФС на учредяване на брачната връзка. Подобен брака не е годен да породи съпружески права и задължение, не важи и презумпцията по чл. 61 по отношение на родените през нищожен брак деца. Не може да се прекрати с развод или конститутивен иск за унищожаването. Има обаче и някои специфики – напр. ако пълно запретен е сключил брак, законът определя това като основание за унищожаемост, въпреки че има липса на правно валидна воля. Не би могла да се приложи към брака и привидността. Правната сигурност налага да се приеме, че такъв брак е действителен. Ако брак е сключен, извън определено за това място или пред длъжностното лице не са представени всички документи се приема, че води до порок. Последица може да има до самото длъжностно лице. Когато встъпващите не представят документи за липсата на пречки, това не е порок на брак, но ако действително има такива пречки – то той има порок.

2. Унищожаемост на брака

Унищожаемостта на брака означава състояние на „прекратяемост“ на брачната връзка, изразяващо се във възможност за прекратяването и по съдебен ред поради пороци при сключването на брака, съставляващи се в липса на брачна предпоставка или наличие на брачна пречка или в опорочаване на съгласието поради заплашване с тежка предстояща опасност за живота, здравето и честта на встъпващия в брак или на негови близки.

Унищожаемостта на брака в основните си характеристика е идентична с унищожаемостта на сделките.

Общото е, че: 1. Пораждат правни последици, каквито би породил и валидно сключения брак; 2. Унищожаването става само по съдебен ред чрез предявяване на конститутивен иск. Легитимираните субекти имат потестативно право – чл. 46, ал. 2 „Никой не може да се позовава на унищожаемостта на брака, докато тя не бъде постановена от съда“. 3. По правило унищожаемият брак, както и унищожаемите сделки, може да бъде заздравен, но бракът не може да бъде потвърден, за разлика от сделките.

Разлики:

С унищожаемост на гражданскоправните сделки. Различни основания, като единственото сходство е заплашването. Недееспособността е уредена различно в чл. 27 и при брака (непълнолетни при определени предпоставки могат да сключва, а ограничено запретените са брачно дееспособни). Различен е кръгът на легитимираните лица – при сделки – лицето, чиято воля страна от порок. Унищожаване на брака не може да се иска с възражение. При брака сроковете са значително по-кратки. При сделките унищожаването има обратно действие (с едно изключение), а при брака – само занапред.
С прекратяване на брака с развод. Отново имаме различни основания. Различен е и кръгът – при развода правото възниква едновременно и за двамата съпрузи. При унищожаемостта или само на единия, или и на прокурора, а при двубрачие – и на трето лице. Искът за развод не е ограничен със срокове, налице са и разлики в съдопризводствените правила по двата иска.

1.Основания и ред за унищожаване на брака. Последици.

Явлението унищожаем брак е налице, когато бракът е сключен в нарушение на някоя от двете групи изисквания, които законът поставя във връзка с учредяването на брачния съюз:

1) Първата от тях е свързана със спазването на правилата на чл. 6 и 7 СК, които уреждат материалноправните условия и пречки за встъпване в брак;

2) Втората произтича от конституционно прогласената повеля за доброволност на брачния съюз. Т.е съгласието за сключване на брак трябва да бъде дадено „свободно“. Поради това в основание за унищожаване на брака е въдигнат ЮФ на заплашването. Други пороци във волята на встъпващото в брак лице (грешка, измама и т.н) са правно ирелевантни за квалифицирането на брака на унищожаем.

Основанията за унищожаване на брака представляват конкретни ЮФ, с чието проявление към момента на сключване на брака, въз основа на ПН-ми, се поражда преобразуващо право да се иска унищожаване на брака по съдебен ред, чрез предявяване на специален установителен иск. Тези основания за numerus clausus.

Основания за унищожаване на брака – предвидени са в чл. 46:

По т. 1 – когато са били нарушени чл. 6 (брачната възраст) и чл. 7 (пречките) – съставите на тази група основания за унищожаване на брака са чисто обективни.
По т. 2 – съгласието е било дадено поради заплашване „с тежка и предстояща опасност за живота, здравето или честта на сключващия брак или на негови близки“.

Законът не дава други основания и други от ЗЗД не могат да се прилагат (като напр. грешка, измама, крайна нужда при явно неизгодни условия).

Разлика с общия гражданскоправен режим има и в субектите, които имат право на иск. В ГП при унищожаемите сделки с право на иск се ползва само едната страна (непълнолетния, измамения и т.н.), докато СК не прави разграничение между съпрузите.

Правилото е, че право на иск имат двамата съпрузи поотделно и прокурора. Има обаче и изключения. При сключен брак от непълнолетен, без разрешение на районния съдия, или от лице, което е било заплашено право на иск имат само тези лица. Другият съпруг и прокурорът не могат да искат унищожаване. Във всички останали случаи и тримата имат право на иск. Има една хипотеза обаче, при която наред с тях, право на иск има още и съпругът, от първия брак – при двубрачие.

Разликата с общия гражданскоправен режим е и още, че сроковете за предявяване на иск за унищожаване на брака са преклузивни, а не давностни. С изтичането им бракът се санира. Освен това в някои от случаите няма срок и бракът се санира с премахване на пречката (чл. 47, ал. 2 – при двубрачие; чл. 47, ал. 5 – болният съпруг е оздравял; чл. 47, ал. 6 – осиновяването е прекратено). Саниране на брака не може да има, ако пречката, с която е сключен бракът е родство.

Саниране на брака. При наличие на родствена връзка не може да се санира (изкл.осиновяването, което може да отпадне). Основанията за санира са два вида:

Отпадане на пречката за сключване на брак;
С изтичане на преклузивния срок;

Хипотези за унищожаване на брака са уредени в чл. 47:

Възраст – сключен е брак от ненавършило пълнолетие лице без разрешението на районния съдия (ал. 1, т. 7). Това лице има право да иска унищожаване на брака и през време на брака + до 6 месеца от навършване на пълнолетие. Ако не предяви иск в този срок – бракът се санира. Иск може да предяви само ако няма деца или съпругата не е бременна. Тук възниква едно разногласие дали при наличието на дете (или бременност) бракът се санира или е налице процесуална пречка за предявяване на иск. Според Станева наличието на дете/бременност е процесуална пречка, защото може през тези шест месеца тази пречка да отпадне и според нея иск би могло да се предяви.

Ако съпругът не е имал навършени 16 г. бракът също е унищожаем.

При заплашване (т. 2) – иск може да предяви само заплашеният съпруг не по-късно от една година от сключването на брака, ако ли не – той е заздравен. Съдът преценява конкретно дали заплахата е достатъчно тежка, за да повлияе върху психиката на лицето и да го мотивира да сключи брак. Основание за у на брака тук представлява порок във формиран на волята на встъпващия в бра, което пречи на формиране на свободно съгласие на лицето за встъпване в брачна връзка. Правните признаци на правнорелевнатното заплашване са:

1) върху встъпващия в брак трябва да е била упражнена психическа принуда, като му е бил внушен страх от предстоящо посегателство върху неговата личност или личността на негови близки.

2) заплашването трябва да е с „тежка и предстояща опасност“ от засягане на най –важните неимуществени блага – живота, здравето или честта. Изискването опасността да е предстояща се схваща в теорията, че опасността е непосредствено осъществима във всеки следващ момент.

3) Посегателството трябва да е върху посочените неимуществени блага, т.е заплахи за посегателство върху имуществени блага е правно ирелевантно.

4) Заплашването е правнорелевантно само, когато се отнася до личността на встъпващия в брак и неговите близки. Определянето на кръга на близките е въпрос на конкретна фактическа преценка.

5) Трябва да е налице обусловеност между заплашването и даването на съгласие от заплашваното лице за встъпване в брак.

При наличието на болести (т. 4, предложение първо и второ) – както опасни болести, така и тези, които са свързани със съгласието (пълно запрещение). И при двете основания право на иск имат и двамата съпрузи, и прокурора. Здравият съпруг може да предяви иск до оздравяването или съответно до вдигнато на запрещението. Болният може да предяви иск както през време на брака, така и до шест месеца от оздравяването. Пълно запретеният обаче не може да предявява иск, докато е поставен под пълно запрещение, за разлика от непълнолетния. Затова той има шест-месечен срок след вдигането му да го направи. Ако иск не бъде предявен в този срок – бракът се санира. За опасните болести трябва да се уточни, че за да е налице порок на брака, те трябва да са съществували към момента на сключването му. Оздравяването на болния съпруг при наличието на опасна болест води до автоматично саниране на брака, за разлика от оздравяването при болестите и запрещението по чл. 7, ал. 1, т. 2, където не е автоматично.

Тези основания няма да са налице, ако при сключване на брак здравият съпруг е представил декларация, че е осведомен за заболяванията на другия съпруг по чл. 7, ал. 1, т. 2 и 3.

Двубрачие (т. 3) – вторият брак ще се санира, ако предходния се прекрати на някакво основание. Може да се каже, че правото търпи съществуването на втори брак, тъй като не го обявява за нищожен. Тук няма срок за предявяване на иск, като това право се преклудира, ако първият брак бъде прекратен. Активно легитимирани са всеки от съпрузите по унищожаемия брак и съпруга от първия брак. Допуска се предявяване на иск послесмъртно, в случай на смърт на двубрачния съпруг, но този иск ще бъде установителен, чието уважаване ще има за последица изключване на преживелия съпруг от бигамния брак от наследниците по закон и по завещание на починали съпруг.
Родство – когато е сключен такъв брак, той винаги е атакуем. Възможно е към момента на сключване на брака да не е имало данни за наличието на такава връзка, но впоследствие да бъде установен произход. Не може да се прекрати брак, ако осиновяването бъде прекратено (ал. 6), т.е. пречката, която осиновяването създава, е отпаднала и бракът се санира.

Обобщение на сроковете за предявяване на иск:

Сроковете са кратки и преклузивни;
При двубрачие, родство и осиновяване няма срок. Срок няма и след оздравяване от болест по чл. 7, ал. 1, т. 3. Срок няма и при запрещение или болест по т. 2 на чл. 7, ал. 1, по отношение на исковете от другия съпруг и прокурора.
В останалите случаи имаме срокове: 1. При непълнолетните – до 6 месеца от навършване на пълнолетие; 2. При психическа болест или пълно запрещение за болния/запретения съпруг – до 6м.от оздравяването или отпадането на пълното запрещение. 3. При заплашването – до една година от сключване на брака.

Особености в производството. Искът може да се съедини и с други брачни искове – задължително се предявяват и разглеждат искове за упражняване на род.права, личните отношения и издръжката на децата, ползването на семейното жилище, издръжката между съпрузите и фамилното име. Производството се спира по искане на съпругата, ако тя е бременна, и до навършване на 12 месечна възраст на детето. При смърт на ответника делото може да бъде продължено от наследниците, дори и искът да е предявен от прокурора. Съдът не може да постанови неприсъствено решение или решение при признание на иска и др.

Искът за унищожава на брака е ненаследим. Ако вече има образувано производство за унищожаване на брак и съпругът – ищец почине, а искът е бил основан на недобросъвестността на ответника, съдът дава двуседмичен срок на наследниците да заявят желаят ли да продължат делото. Ако никой от тях не заяви, че желае продължаване на делото, то се прекратява. Ако обаче някой от наследниците встъпи в процеса, съдът ще се произнесе само по наведените твърдения за недобросъвестност. Ако преживелият съпруг бъде признат за недобросъвестен, се изключва от наследяване на починалия си съпруг.

Правните последици са уредени в чл. 48 от СК. При уважаване на конститутивния иск бракът се прекратява занапред, за разлика от ГП, където унищожаването на сделките по принцип е с обратна сила. Унищожаването на брака е посочено в чл. 44, т. 2 като способ за прекратяване на брака. Последиците са същите като при развода (ал. 3 на чл. 47 „Разпоредбите относно последиците на развода за личните и имуществените отношения между съпрузите, както и за отношенията между тях и децата се прилагат съответно и при унищожаване на брака. Недобросъвестността при унищожаване на брака има значението на вината при развода“). При уредбата на последиците от развода в някои случаи се отдава значение на вината. При унищожаемостта може да се говори за недобросъвестност, в смисъл на знание (чл. 48, ал. 3). Недобросъвестен е съпругът, който е знае за порока при сключване на брака.

Унищожаването не засяга еманципираният непълнолетен.3. Развод

1. Принципи

Разводът в българското право е подчинен на 2 приципа:

1) Принцип за създаване на достатъчно правни гаранции за запазване на брачната връзка, която има потенциал да бъде укрепена и заздравена. Този принцип се изразява в това, че съдът напътства страните към медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора. Ако страните постигнат съгласие за започване на медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, делото се спира. Всяка от страните може да поиска възобновяване на производството по делото в 6-месечен срок. Ако такова искане не бъде направено, делото се прекратява. Когато се постигне споразумение, в зависимост от съдържанието му делото или се прекратява, или се преминава към производство за развод по взаимно съгласие. Ако страните не постигнат съгласие за процедура по медиация или друг способ за доброволно уреждане на спора, разглеждането на делото продължава.

2) Принцип за по – бързото и освободено от юридически препятствия прекратяване на брачната връзка, която съществува само формално.

2. Понятие за развод

Прекратяване на брака приживе става поради унищожаване и развод. Това са две различни основания – унищожаване, поради наличие на пороци, свързани със самото сключване на брака; развод – бракът е валидно сключен, но поради определени обстоятелства е необходимо да се прекрати. Разводът е способ за прекратяване на брака по съдебен ред приживе на съпрузите, на основания, възникнали след сключването му.

Основанията за развод в т.см. са житейски факти, въпрос на който съдът или друг орган взема решението за прекратяване. Делят се на:

Абсолютни – такива факти, при установяването на които съдът е длъжен да прекрати брака. Взаимното съгласие на съпрузите може да се причисли към абсолютните основания, защото съдебна преценка за съгласието по скоро не е нужна.
Относителни – съдът не е обвързан с конкретни факти. Каквито и да са, се преценяват с оглед законовия общ критерий – дълбоко и непоправимо разстройство на брака. Важно е да се установи резултатът за брачната връзка.

Разводът бива два вида: 1. По исков ред, поради дълбоко и непоправимо разстройство на брака (с конститутивен иск). Тук има спорни въпроси между съпрузите относно вината, последиците и др.; 2. По взаимно съгласие (чрез обща молба). Съпрузите са постигнали споразумение и за последиците на развода, поради което молбата им се разглежда в рамките на безспорно охранително производство, а не по исков ред.

Основанията се ползват в контекст на резултата – разстройство на брака. В т.см. това са фактите. В чл. 322 ГПК е въведен принцип на изчерпателност на основанията „При иск за развод ищецът трябва да предяви всички основания за дълбокото и непоправимо разстройство на брака. Непосочени основания, настъпили и станали известни на съпруга до приключване на устните състезания, не могат да послужат като основание за предявяване на нов иск за развод“. Ищецът трябва да посочи всички факти, които счита, че водят до разстройство на брака. Ако знае факти, но не ги посочи и съдът отхвърли иска, при втори предявен иск, затаеното не може да се предяви. Трябва да посочи нововъзникнали факти, или стари, но които продължават.

Ако съпругът, който предявява иска смята, че има и основания за унищожаване на брака – избира тези, които ще бъдат по-лесно доказани. Исковете могат да се съединят и предявяват в рамките на едно производство. Разглеждането се първо искът за унищожаване, а после а развод. Бракът може да се прекрати само един път. По принцип исковете са независими. Законът посочва ограничение – при отхвърлен иск за развод не може да се предяви иск за унищожаемост, защото съдът се е убедил, че няма разстройство на брака чл. 322, ал. 4 ГПК „Не може да се предяви иск за унищожаване на брака поради нарушаване на условията за възраст по чл. 12 и поради заплашване по чл. 96, ал. 1, т. 2 от Семейния кодекс, след като искът за развод бъде отхвърлен“.

3.Развод по исков ред

Развод по исков ред по чл. 49 СК. Ал. 1 урежда правото на развод – то възниква от момента на сключване на брака за всяка от страните. Това е едно потестативно право, освен това е вторично – възниква при проявлението на допълнителни факти и в резултат на упражняването му се постига правна промяна, която засяга правната сфера на др.съпруг. Съществува и една особеност – преобразуващите права се упражняват с едностранно изявление на титуляря, но развод може и по взаимно съгласие. Правото е лично и непрехвърлимо. При отказ от предявен иск ищецът губи само възможността при нов иск да се позовава на същите основания за развод.

За да уважи искът, съдът трябва да се увери в посочения резултат. Резултатът (дълбоко и непоправимо разстройство) е критерият за преценка на фактите. Сам по себе си също е факт, едно състояние, производно от други факти. ППВС от 1971 г. дава ориентир за преценка – когато бракът е само формален, липсват очакваните и дължими отношения между съпрузите, уредени в чл. 14-17 СК. Разстройството на брака трябва да е непоправимо – трайно, окончателно. Конкретните причини за резултата са без значение. Един сигурен факт е наличието на фактическа раздяла, но това не е абсолютен факт. Само признанието на страните също не е достатъчен факт за уважаване на иска. Съдът е длъжен да установи и конкретизира причините, които са разстроили брака и да прецени дали представляват дълбоко и непоправимо разстройство на брака.

Брачната вина е субективното отношение на съпруга към брачните му нарушения и техния резултат – дълбоко и непоправимо разстройство на брака. Презумпция за вина в семейното право няма и вината трябва да бъде доказана. Чл. 49, ал. 3 „С решението за допускане на развода съдът се произнася и относно вината за разстройството на брака, ако някой от съпрузите е поискал това“ – не е задължително. Съдът се произнася в отделен пункт в мотивите и с отделен диспозитив кой е виновен, но е необходимо изрично искане за произнасяне по въпроса за вината. Значение на вината:

Брачната вина е субективно психическо отношение на съпруга към неизпълнение на собствените му брачни задължения и техния обективен резултат – дълбоко и непоправимо разстройство на брака.

СК установява принципа на диспозитивността, според който с решението за допускане на развода съдът се произнася и относно вината само ако някой от съпрузите е поискал това.

Виновният понася разноските по делото – чл. 329, ал. 1 ГПК „Съдебните разноски по брачните дела се възлагат върху виновния или недобросъвестния съпруг. Когато няма вина или недобросъвестност или когато и двамата съпрузи са виновни или недобросъвестни, разноските остават в тежест на всеки от тях, както са ги направили“. Ако няма вина или и двамата са виновни – в тежест на всеки от тях.
При смърт по време на производството, ако виновният е преживелият съпруг той бива отстранен от наследяването. Тук брачната вина има значение на материалноправно условие за продължаване на процеса от наследниците на починалия ищец, ако той е направил искане за произнасяне по брачната вина Ал. 2 на чл. 52 „Призованите към наследяване низходящи или родители могат да продължат процеса, ако ищецът е поискал произнасяне по вината, за да установят основателността на предявения иск въз основа на посоченото от ищеца виновно поведение на преживелия съпруг“. Наследниците искат само установяване на основателността на иска, защото ако е виновен ще отстранят живия съпруг от наследяването – чл. 54 „След развода бившите съпрузи престават да бъдат законни наследници един на друг и губят изгодите, произтичащи от разпорежданията в случай на смърт, направени преди това. Тези последици настъпват и когато основателността на иска за развод е установена по чл. 52, ал. 2“. Съдът отхвърля иска ако преживелият съпруг не е виновен за разстройството на брака. (По подробно в частта за брачните искове от Ж. Сталев)
Право на издръжка има само невиновният за развода съпруг (чл. 145).
Вината има относително значение при ползването на семейното жилище (чл. 56, ал. 5 СК).
Вината оказва влияние и при преценката на съда на кого от родителите да предостави упражняването на род.права (не се отразява задължително и непременно).

Бракоразводният процес започва с искова молба на единия от съпрузите, който може да се позове на собствено виновно поведение. Иск за развод могат да предявят и непълнолетният, и ограничено запретеният. Освен това, съдът е длъжен да се произнесе служебно по ред други въпроси „упражняване на родителските права, личните отношения и издръжката на децата, ползването на семейното жилище, издръжката между съпрузите и фамилното име“ ал. 2 на чл. 322 ГПК. По-лесно се уреждат отношенията, когато няма ненавършили пълнолетие деца. Компетентен е районният съд. В първото заседание за разглеждане на делото по иск за развод страните трябва да се явят лично.

При неявяване на ищеца без уважителни причини производството се прекратява (счита се, че се е разколебал), а ако ответникът не се яви няма такива последици. При наличието на основателни причини може да помоли за отлагане.

Съдът упътва страните към опит за помирение и ако те заявят, че няма да стане – производството продължава. Ако се съгласят за опит за помирение, делото се спира. Всяка от страните може да поиска възобновяване в 6-месечен срок, ако не – прекратява се. Страните могат да се споразумеят поне за някои от последиците на развода „При всяко положение на делото съпрузите могат да изложат пред съда споразумение относно всички или някои от последиците на развода“ чл. 49, ал. 4. Ако се стигне до споразумение „Когато се постигне споразумение, в зависимост от съдържанието му делото или се прекратява, или се преминава към производство за развод по взаимно съгласие“ ал. 5 на чл. 321 ГПК. Съдът трябва да се увери, че със споразумението са защитени интересите на децата. Това може да стане включително чрез допитване до дирекция „Социално подпомагане“. Съдът служебно защитава интереса им.

Решението на РС подлежи на обжалване. Ако не бъде обжалвано влиза в сила. От този момент се прекратява брака. Решението може да се обжалва частично и в останалата част да влезе в сила – напр. обжалва се по отношение на последиците, но що се касае до вината влиза в сила.

Развод по исков ред със споразумение

Според разпоредбата на чл. 49, ал. 4 СК при всяко положение на делото съпрузите могат да изложат пред съда споразумение относно всички или някои от последиците на развода. Съпоставката с правилата на чл.51, ал. 1 СК дава основание да се приеме, че се имат предвид правните последици от развода относно:

местоживеенето на децата,
упражняването на родителските права,
личните отношения,
издръжката на децата,
ползването на семейното жилище,
издръжката между съпрузите,
фамилното име.
Няма пречка да се споразумеят и по други последици на развода.

Според Матеева само по себе си постигането на споразумение по чл. 49, ал. 4 СК не е предпоставка за преминаване от развод по исков ред към развод по взаимно съгласие.

4. Развод по взаимно съгласие

Отново става пред съд, но това е едно безспорно съдебно-охранително производство. Съдът не разрешава правен спор, а съдейства за постигане на общо желан от тях резултат. За да се касае до развод по взаимно съгласие между страните не трябва да има никакъв спор. Съгласието се изразява чрез общо подадена от съпрузите молба. Съгласно чл. 50 СК е необходимо сериозно и непоколебимо взаимно съгласие на съпрузите. Съдът два пъти проверява взаимното съгласие на страните – веднъж с молбата и веднъж в първото заседание, на което всеки от съпрузите е длъжен да се яви лично, освен ако няма уважителни причини. Ако някои от тях не се яви и няма уважителни причини за неявяване – делото се прекратява.

Решението по чл. 330, ал. 3 ГПК за допускане на развода по взаимно съгласие има характер на охранителен акт както в частта, с която допуска развода по взаимно съгласие, така и в частта, с която утвърждава споразумението между съпрузите, поради което то не подлежи на обжалване. Пороците на волята не могат да доведат до отмяна на влязлото в сила решение. За да е валидно дадено съгласието, съпрузите трябва да са дееспособни. Доколкото непълнолетните и поставените под ограничено запрещение са брачно дееспособни, те също могат да дават валидно съгласие за развод.

При развода по взаимно съгласие съдът го допуска, без да издирва мотивите на съпрузите за прекратяването му. Сериозността за прекратяване на брака се констатира косвено на базата на непоколебимостта на страните. Потвърждава се и от наличието на споразумение.

Предпоставки за прекратяване на брака по взаимно съгласие:

Съгласие (основание за допускане на развода) – то трябва да отговаря на две кумулативно посочени правни характеристики: да е сериозно (резултат от осъзната нежеланост на брака след обстойно обсъждане и преценка от страна на двамата) и непоколебимо (волята на съпрузите за развод да е твърда, категорична, окончателна, необратима);
Споразумение по чл. 51 СК – ал. 1 „При развод по взаимно съгласие съпрузите представят споразумение относно местоживеенето на децата, упражняването на родителските права, личните отношения и издръжката на децата, както и относно ползването на семейното жилище, издръжката между съпрузите и фамилното име. Те могат да се споразумеят и по други последици на развода“ – това са всички въпроси, по които съдът трябва да се произнесе служебно. По този начин законодателят изключи от задължителното съдържание въпросите по отношение на имуществените отношения на съпрузите, за да не се утежнява споразумение. Разбира се те могат да уредят и тези отношения. Ако не е формирано съгласие относно тези последици, се счита, че СИО се прекратява при равни дялове. Споровете, свързани с делбата на съсобствеността или с приноса за придобиване на лични имуществена от другия съпруг, могат да се уредят и след прекратяване на брака.

Споразумението е допълнително материално условие за допустимост на развода по взаимно съгласие.

Задължителното съдържание на споразумението съдържа две групи отношения: 1. Родители-деца – местоживеенето на децата, упражняването на родителски права , личните отношения и издръжката. Местожителството на детето би трябвало да е съобразено с възлагането на род.права. 2. Отношенията между съпрузите (ползването на семейното жилище, издръжката между съпрузите и фамилното име). В случай че съпрузите са включили в споразумението и клаузи относно имущ.отношения, отстъпките при уреждането им могат да се изразят и в прехвърлянето на собственост. Прехвърлителният ефект настъпва по силата на споразумението.

Споразумението може да бъде представено в писмена форма, заедно с молбата за развод или по-късно писмено или устно пред съда. То трябва да бъде възпроизведено и в съд.решение. За сключване на споразумението съпрузите трябва да се дееспособни. Признатата с чл. 319 ГПК специална процесуална дееспособност на ограничено запретените съпрузи за предявяване на брачни искове не намира приложение. По тази причина се нуждаят попечителско съдействие за сключването на такова споразумение. Непълнолетните съпрузи сключват споразумението сами, без попечителско съдействие. Напълно запретени съпрузи не могат да бъдат страна в производството за развод по взаимно съгласие.

Споразумението се утвърждава от съда. Проверката е относно законосъобразността: 1. Дали съдържа всички клауза, които задължително трябва да се уредят; 2. Дали противоречи на закона и добрите нрави.

Преценка има и по отношение на целесъобразността – дали са защитени интересите на децата. Възможно е допитване до дирекция „Социално подпомагане“. Ако нещо по споразумението не е ясно им се дава срок да отстранят недостатъка. Съдът не може да замести липсващото споразумение със съдебно решение.

При наличие на основания за нищожност, които съдът не е взел предвид при утвърждаване на споразумението, е на разположение редът за отмяна на решението по чл. 537, ал. 2 ГПК, но само в частта му за споразумението, а не и за прекратяване на брака. Иск може да предяви прокурора срещу лицата, които се ползват от споразумението. При отмяна на споразумението, по въпросите, по които съдът трябва да се произнесе служебно и по спорните въпроси, решава съдът.

Пороците на волята представляват основания за унищожаемост. Тук на ограничено запретения му е необходимо попечителско съдействие и тъй като попечител по право му е другият съпруг ще е необходимо да му се назначи особен представител. Непълнолетният е еманципиран и не е необходимо съдействие. Възможни са и други пороци – грешка, измама, заплашване. При наличие на основание за унищожаемост споразумението може да се атакува и това ще доведе до отпадане на действието на решението в тази му част, без да се засяга прекратяването на брака.

При развод по исков ред, ако страните се споразумеят напълно се преминава към развод по взаимно съгласие – преминава се от един вид процес към друг (321, ал. 5 ГПК).

Решението за развод по взаимно съгласие има две части: 1. Допуска развода на основание съгласието; 2. Утвърждава споразумението между съпрузите. Решението не подлежи на обжалване.

СР, с което съдът допуска развод по взаимно съгласие като охранителен акт не се ползва със СПН. Поради това чл. 54, ал. 4 разрешава Изменение на местоживеенето, упражняването на родителските права, личните отношения и издръжката на децата може да се поиска при изменение на обстоятелствата.

4. Лични последици от развода.

Личните последици от прекратяването на брака са отпадане на взаимните права и задължения, посочени в чл. 14-17 (взаимност, съвместно живеене, грижа и др.). От момента на прекратяване на брака всеки един от съпрузите е свободен да сключва нов брак. За напред отпадат:

От момента на прекратяване на брака м/у бившите съпрузи се възстановяват спрелите давностни срокове;
Отпадат правата и задълженията на съпруга като попечител/настойник на своя поставен под запрещение бивш съпруг;
Отпада основание за отвод на съдия (Слънцето да внимава ;));
Бившите съпрузи спират да „свързани лица“;
Отпада специалното основание за процесуално представителство по пълномощие;
Отпада занапред основанието за допустимост на свидетелски показания по чл. 164, ал. 1, т.3 ГПК;
Отпада основанието за отказ от свидетелстване по чл. 166, ал.1, т.2 ГПК;
Отпада действието на оборимото предположение за знание по чл. 135, ал. 2 ЗЗД

Фамилното име – чл. 53 СК „След развода съпругът може да възстанови фамилното си име преди този брак“. Съдът задължително се произнася в процеса относно фамилното име, дори и страните да не са го поискали. Може да поиска възстановяване, но може да и да си го запази. Съпругът-титуляр на фамилното име не може да се противопостави при искане за запазване.

5. Законови имуществени последици от развода – относно СИО.

Имуществени последици – ако през време на брака се е прилагал законовия режим на общност, то след прекратяването му се прекратява и съпружеската имуществена общност.

При прекратяване поради смърт дялове им са равни, тъй като не е воден исков ред за промяна на това. Ако страните са сключили брачен договор, той може да урежда и последици след смъртта на единия съпруг – другият какво ще получи. Може в брачния договор да са посочени само отделни имущества, а за останалата част да се прилага законовия режим на общност.

Последиците при унищожаване на брака са идентични с тези при прекратяване на брака поради развод – чл. 48, ал. 3 „Разпоредбите относно последиците на развода за личните и имуществените отношения между съпрузите, както и за отношенията между тях и децата се прилагат съответно и при унищожаване на брака. Недобросъвестността при унищожаване на брака има значението на вината при развода“. Съдът се произнася за недобросъвестността само ако бъде поискано (по аналогия от вината).

Имуществените последици от развода могат да се групират като общи – които настъпват по силата на закона при всички случаи, без оглед на имуществения режим и особени – зависят от типа имуществен режим.

1. Общи последици

Чл. 54 СК – с влизане в сила на решението за развод съпрузите престават да си бъдат законни наследници. Съпругът губи качеството наследник по закон по силата на чл. 9 ЗН, с изгубване на качеството съпруг.
Бившите съпрузи губят и разпорежданията в случай на смърт (завещание), направени преди развода. Завещанието обаче е в сила на другите лица, посочени в него. Законът предполага, че волята на бившия съпруг е отмяна на завещанието в тази част. Изключението е предвидено в ал. 2 на чл. 54 – разпореждането ще има действие по отношение на бившия съпруг, само ако завещателят изрично го е посочил.

Застраховка „живот“ направена от единия съпруг в полза на другия не отпада при развод. Според Матеева правото на застрахователно обезщетение принадлежи на лицето, което се намира в брак със застрахования към момента на настъпване на застрахователното събитие, ако не уговорено друго. При липсата на противна уговорка ако застрахованото лице сключи нов брак, застраховката ще се изплати на това лице, което се намира в брак със застрахования към момента на настъпване на застрахователното събитие.

Според М. Марков клаузата в полза на третото лице се прекратява автоматично , освен ако друго не е уговорено. Уговорката в полза на трето лице (в случая на бившия съпруг) отпада. При смърт, ако не е посочено друго ползващо се лице – преминава върху неговите наследници.

Отпадане на социалнооигурителните права на преживелия съпруг, произтичащи от смъртта на като ОСР по смисъла на КСО;
Отпадане на законната солидарна отговорност на съпрузите за задължения поети за задоволяване на нуждите на семейството;
Чл. 55 отмяна на даренията. Касае се до даренията направени във връзка или по време на брака, т.е. дарител единият съпруг и дарен – другият, а не негови близки. Основанията са два вида: 1. Законови: общите основания, посочени в ЗЗД (убийство; набедяване; отказ да се даде издръжка) или в ЗН (накърнява се запазената част). СК не въвежда ново основание. 2. Предвидени в договор: отмяната може да е предвидена в самия договор за дарение (напр. отменя се в случай на развод) или в брачния договор.

По принцип отмяната на дарения се извършва по с.ред. Когато отмяната е предвидена в договор, може да се уговори правото да се упражни и извънсъдебно. Срок за отмяна има по ЗЗД, срок може да се предвиди и в договора. Срокът по ЗЗД започва да тече от узнаване на основанието за отмяна но не по – рано от датата на ввс на решение за развод.

В случаите по чл. 227 ЗД и чл. 30 ЗН отмяната има действие с обратна сила. Защитата на третите лица е уредена с оглед вписване на исковата молба. При отмяната, предвидена в договор, придобитите от ТЛ права не могат да се засягат.

Отмяната на дарение на ВП в/у недвижим имот следва да бъде установено по съдебен ред с установителен иск.

Чл. 56 предоставяне на семейното жилище след развода. Това право е преобразуващо и се упражнява по съдебен ред. Легална дефиниция в ДР на СК „§ 1. „Семейно жилище“ по смисъла на този кодекс е жилището, което е обитавано от двамата съпрузи и техните ненавършили пълнолетие деца“. Предоставянето на семейното жилище не е въпрос, свързан със собствеността му. Въпросът тук е правото на ползване, което е облигационно право, защото по силата на съдебното решение, с което се предоставя ползването ще възникне наемно правоотношение (чл. 57, ал. 1). Всяка от страните може да поиска съдът да определи размера на наема с решението за развод (ал. 2, чл. 57). Предпоставки за предоставяне на ползването са посочени в ал. 1 – искане за ползване и наличие на жилища нужда. Когато от брака има ненавършили пълнолетие деца, съдът служебно се произнася за ползването на жилището.

В ал. 2 и ал. 3 на чл. 56 са предвидени по-скоро изключения:

– ал. 2 „Когато от брака има ненавършили пълнолетие деца и семейното жилище е собственост на единия съпруг, съдът може да предостави ползването му на другия, на когото е предоставено упражняването на родителските права, докато ги упражнява“. В този случаи ползването се предоставя на съпруга-несобственик.

– ал. 3 урежда хипотезата, когато е собственост на близки на единия съпруг. По ал. 3 обаче е предвиден срок за ползване – до една година. Този срок може да е по-дълъг само със съгласието на собственика.

– М. Марков добавя тук и още едно изключение, Матеева също – ако жилището е общо, т.е. имат учредено общо правно на ползване или съсобственост – съдът предоставя ползването му на единия от съпрузите, като взема предвид интересите на децата, вината, здравословното състояние и други обстоятелства (ал. 5 на чл. 56). СК приема, че възниква наемно отношение и в този случай – с другия съпруг.

Важен е интересът на децата. Упражняването на родителските права по правило е до навършване на пълнолетие. Частта от бракоразводното решение относно родителските права подлежи на промяна с нов иск. При изменение на обстоятелствата, от значение за предоставяне на ползването, всеки от съпрузите може да поиска отмяна.

Ползването на семейното жилище се прекратява преди изтичането на срока, ако отпадне жилищната нужда на ползващия, а в случаите по ал. 2 и ал. 3 на чл. 56 /собственост на другия съпруг или ТЛ/ и ако сключи нов брак.

2. Особени имуществени последици

С вл.в сила на решение за развод режимът на имуществените отношения се прекратява, независимо от неговия вид – законен или договорен. Имуществата, върху които е възникнала СИО, преминават в режим на обикновена съсобственост. Дяловете на съпрузите се определят: 1. При наличие на брачен договор – от него; 2. Ако в договора не е предвидено друго, както и при общността – дяловете са равни (чл. 28). При законов режим на общност е уредена възможност да се промени равенството на дяловете по съдебен ред. Ако при договорния режим е предвидено възникване на общи имущества, изменение на установените в договора дялове биха могли да бъдат променяни само ако в договора са предвидени основание за това. Различни дялове мога да се определят и със споразумение между съпрузите в бракоразводния процес.

1. При СИО

Налице са две групи имуществени последици: 1) засягащи СИО (чл. 27,ал.1, 28, 29 и 31 СК) и 2) засягащи личните имущества на всеки от съпрузите (чл. 30 и 31 СК)

Законът определя три хипотези, в които може да се иска по-голям дял от съпружеска имуществена общност от един от съпрузите – чл. 29:

Липсва равностойност на участието – единият съпруг има значително по-голям принос чл. 29, ал. 3 „При прекратяване на общността поради развод или по чл. 27, ал. 2 съдът може да определи по-голям дял от общото имущество на единия съпруг, ако приносът му в придобиването значително надхвърля приноса на другия съпруг“ и чл. 27, ал. 2 „Съпружеската имуществена общност може да се прекрати по съдебен ред и по време на брака, ако важни причини налагат това“. Този иск – за определяне на по-голям дял може да се предяви до една година от прекратяване на брака, т.е. от вл.в сила на решението за развод, или на СИО. Това е потестативно право на съпруга, упражнявано по с.ред. Предмет на иска е цялото общо имущестесво, а не отделна вещ. Тук приносът има значение, защото иначе се стига до неоснователно обогатяване. Приложното поле на чл. 59 ЗЗД е изключено, защото в СК имаме основание да търсим изравняване. Искът може да се предяви след прекратяване на брака поради развод или след прекратяване на съпружеската имуществена общност. Правото на иск преминава върху наследниците. Искът е конститутивен. Възможно е евентуално съединяване с ОУИ по чл. 21, ал. 3. Кредиторите на съпруга не могат на основание чл. 134 ЗЗД да предявят подобен иск.

Предмет на делото е установяване на по-големия принос на ищеца. Приносът е определен в чл. 21, ал. 2 и може да се изрази във влагане на средства, на труд, в грижа за децата и в работа в домакинството. Искът може да се предявява само по отношение на цялото имущество, а не за определен обект. Следователно и по-големия принос трябва да е цялостен. Прилагат се общите правила за доказване. Различните дялове могат да бъдат формирани по два начина: 1. Чрез посочване на дялове в цифрово изражение. Ако предпоставката е доказана, но точното съотношение на приносите на съпрузите не може да бъде установено, размерът на дяловете се определя по преценка на съда; 2. Чрез поставяне в дял на единия съпруг вещи, които по стойност надхвърлят вещите, определени за др.съпруг.

Ал. 3 на чл. 21 въвежда презумпция за съвместен принос, която с иска по чл. 21, ал. 4 и по 29, ал. 3 може да бъде оборена. Има обаче съществена разлика между иска за липса на съвместен принос и искът за определяне на по-голям дял поради значително по-голям принос. Искът по чл. 29 е конститутивен, а по чл. 21, ал. 4 – установителен, установява се липсата на принос на един от съпрузите. Искът по чл. 29 може да бъде предявен в рамките на една година от прекратяване на брака или на СИО, докато установителният може да се предяви безсрочно, включително по време на брака и от наследник на съпруг. Искът по чл. 29, ал. 3 се отнася до цялото имущество, докато по чл. 21 – конкретен обект, конкретно вещно право. С иска по чл. 29 се цели промяна в съотношението на идеалните части, докато по чл. 21, ал. 4 се цели пълно право на собственост на съпруга-ищец. По чл. 29 имуществото остава съсобствено, дори и да се уважи иска, докато по чл. 21, ал. 4 – имуществото се отделя като лично на ищеца, поради липса на принос на съпруга-ответник.

При предоставяне упражняването на родителските права. Съпругът, на когото е предоставено упражняването на родителските права, както и да е налице едно допълнително изискване – това да създава за него особени затруднения, може да поиска определяне на по-голям дял от съпружеската имуществена общност. Две групи обстоятелства формират представата за затруднения на родителя: 1. Нуждите на децата; 2. Имотното състояние на родителя. Съдът преценява дали да определи по-голям дял от цялата съпружеска имуществена общност. Тази преценка се прави само при прекратяване на СИО поради развод и при унищожаване на брака. Издръжката не може да компенсира тези затруднения. Правото няма как да се наследи. Съгласно чл. 31 СК този иск може да се предяви до една година от влизане в сила на решението за упражняване на родителските права.

В случай че въпросът за упражняване на род.права бъде пререшен ВС приема, че е допустимо да се иска решението, с което е определен по-голям дял на това основание да бъде отменено по чл. 303 ГПК. Едновременно с отмяната може да се предяви и иск за претендиране на по-голям дял от СИО за съпруга, на когото за напред се предоставя упражняването на род.права.

Ал. 2 на чл. 29 – съпругът, на когото е предоставено упражняването на родителските права по отношение на ненавършителите пълнолетие деца, получава извън дела си движимите вещи, предназначени за тяхното отглеждане (само при развод и унищожаване, но този проблем възниква и при иск по чл. 127, въпреки че там не се урежда такова право). Не става въпрос за получаване на по-голяма идеална част, а за изключителна собственост върху тези вещи. Тези вещи по време на брака са били съпружеска имуществена общност. С уважаването на този иск те ще станат собственост на единия съпруг. Тези вещи са напр. играчки, детско легло, бюро и всички други такива придобитите за детето. И тук искът се предявява до една година от влизане в сила на решението за упражняване на родителските права. Отново съществува възможност за пререшаване на въпроса. Искът не е вещен иск за собственост, а е конститутивен. Следва да бъде предявен в едногодишния преклузивен срок по чл. 31 СК.
Право на част от личното имущество на другия съпруг при режим на общност. Чл. 30 урежда тази хипотеза ал. 1 „При развод всеки от съпрузите има право да получи част от стойността на вещите за упражняване на професия или на занаят и от вземанията на другия съпруг, придобити по време на брака, ако са на значителна стойност и той е допринесъл за придобиването им с труда си, със средствата си, с грижите за децата или с работата си в домакинството…“.

Това е един осъдителен иск за определена сума пари. Предмет е лично имущество, в което съпругът-ищец е вложил и допринесъл. ФС – 1) Личното имущество трябва да е придобито по време на брака,2) Вещите и вземанията трябва да са на значителна стойност, 3) той е допринесъл за придобиването им с труда си, със средствата си, с грижите за децата или с работата си в домакинството.

Двете основни категории подчинени на режима на чл. 30 СК са: 1. Вещите за упражняване на професия или занаят, които са изключени от СИО (чл. 22, ал. 2). Личният характер на имуществото е свързан с тяхното предназначение. 2. Вземанията по принцип са резултат на лични усилия, но другият съпруг може да е съдействал за получаването им. Вземания от деликт и от безвъзмездни договори не биха могли да отговарят на една от предпоставки – относно наличието на принос за придобиването им.

Правото по чл. 30 СК е наследимо .

Към тези два вида имущества трябва да се добавят и вещите и вземанията, включени в търговското предприятие на ЕТ (ТР 2/2001 г. и чл. 30, ал. 2).

Предпоставките са: 1. Вещите/вземанията трябва да са на значителна стойност – преценява се всеки отделен случай; 2. Имуществата са придобити по време на брака. 3. Другият съпруг има принос за придобиването им.

Приносът на ищеца трябва да се докаже – това преобладаващото становище в литература, а и на А. Станева. М. Марков излага аргументи за приложението на презумпцията по чл. 21, ал. 3: имуществата по чл. 30 СК не са общи не поради липсата на съвместен принос; понятието за принос и формите на този принос е еднакво в контекста на чл. 21 и 30 и др.

Искът е свързан с прекратяване на брака поради развод или унищожаване. Може да се предяви до една година от прекратяване на брака, ако ли не правото се преклудира. Изр. 2 на чл. 1, чл. 30 предвижда, че може да се предяви и преди прекратяване на брака, ако поведението на съпруга, който е придобил имуществото, поставя в опасност интересите на другия съпруг или на децата, т.е. разпилява имуществото си.

Решението при уважаване на иска – по отношение на вещите за упражняване на професията, собствеността върху тях се запазва, но собственикът дължи съответната част от оценката, приета от съда. По отношение на вземанията – разделят се в съответните части между съпрузите. Налице е разделност, а не солидарност.

2. При законов режим на разделност

Бившите съпрузи продължават да упражняват правата си като обикновени съсобственици;
Ако през брака са придобили едно вземане при условията на активна солидарност – разводът не засяга положението им на кредитори;
Разводът не се отразява на положението на съпрузите като солидарни длъжници;
Ако през време на брака единия съпруг е прехвърлил на другия свои имот срещу задължение за издръжка и гледане, разводът само по себе си не е основание за прекр на договора;
Отпадат ограниченията по чл. 34 СК;
Ако единият е предоставил на другия вещ за ползване отношенията след развода са според уговореното. При заем за послужване съпругът заемател може да се позове на правилата на ЗЗД за прекратяване. Ако веща е плодоносна плодовете събрани за минало време не се дължат;
Ако през вр на брака съпругът ЕТ е натоварил и упълномощил др съпруг да управлява предприятието като прокурист – разводът не може да доведе до автоматично отпадане на правомощията на прокуриста;
Право на част от личното имущество на другия съпруг при режим на разделност – чл. 33, ал. 2 и се основава на принципа за недопустимост на неоснователното обогатяване. Правото възниква само при прекратяване на брака по исков ред. Предмет на претенцията е придобитото от другия съпруг по време на брака. Касае се до всякакво имущество, включително и вземания. Освен това трябва да е налице и принос. Формите на приноса са описани неизчерпателно в чл. 33, ал. 2 СК. Правото се упражнява по с.ред с осъдителен иск. Срок за предявяване на иска не е установен, т.е. общата 5 г. давност. Според литературата обаче следва да се приложи по аналогия преклузивния едногодишен срок, който се прилага както по отношение на режима на общност (чл. 31), така и по отношение на договорния режим (чл. 38, ал. 4).

3. При брачен договор

Ако между съпрузите има сключен брачен договор с уговорени последици след прекратяване на брака имаме две възможности:

Страните пред съда могат да се споразумеят нещо друго – по същество изменят брачния договор. За изм.на брачния договор по този начин не е необходимо спазване на формата по чл. 39.
Прилагат се брачният договор, стига да са защитени интересите на децата.

Предимството на брачния договор е уредено в чл. 58 и гласи, че разпоредбите на чл. 54 отпадане на наследяването и на разпорежданията в случай на смърт, чл. 55 отмяна на даренията, чл. 56 семейното жилище и чл. 57 наемно правоотношение, свързано с предоставеното жилище, се прилагат доколкото в брачния договор не е предвидено друго.

6. Последици от развода, свързани с децата – упражняване на род. права.

Разводът в случай, че има ненавършили пълнолетие деца, предполага решаването на следната група въпроси:

При кого да живеят децата;
На кого да се предостави непосредственото осъществяване на родителските грижи за децата;
Какви да бъдат мерките отн упр на родителските права;
Определяне на режима на личните отношения на детето с другия родител;
Определянето на подходяща издръжка;
Обезпечаване на условия за нормално живеене, чрез предоставяне за ползване на семейното жилище на този съпруг, който осъществява родителските права;

Необходимостта от решаване на тези въпроси възниква при следните кумулативно посочени предпоставки: 1) наличие на ненавършили пълнолетие деца от В тази хипотеза попадат децата, които има установен произход и от двамата съпрузи, дори и когато са били родени извън брака; децата, които са рождени на единия съпруг, но са осиновени от другия; децата, които са осиновени от двамата. Родителски права имат и двамата съпрузи, но само единият от тях ще ги упражнява – при него ще остане детето. 2) И двама родители да не са лишени от родителски права.

Този въпрос може да се реши чрез сключване на споразумение, което се утвърждава по реда на чл. 49, ал. 5 СК. Когато става въпрос за развод по исков ред и се премине към споразумение това е един от въпросите, който може да се реши. Що се касае до развод по взаимно съгласие – въпросът за родителските права е задължителен.

Ако обаче страните не постигнат съгласие – съдът се произнася служебно по следните въпроси:

Упражняване на род.права. Преценката за това на кого да предостави родителските права е уредена в ал. 4 на чл. 59 „… след като прецени всички обстоятелства с оглед интересите на децата като: възпитателските качества на родителите, полаганите до момента грижи и отношение към децата, желанието на родителите, привързаността на децата към родителите, пола и възрастта на децата, възможността за помощ от трети лица – близки на родителите, социалното обкръжение и материалните възможности“. Съдът има задължение да изслуша децата, ако те са навършили 10 г. възраст. Тяхното желание не обвързващо за съда. Съдебната практика приема, че трябва да останат заедно и ново за РБ е възможността за съвместно упражняване на родителските права. За да се приложи това, трябва да има добре изградено споразумение между съпрузите.;
Може да определи мерките относно упражняване на род.права;
Мерките за личните отношения с другия родител. Когато упражняването на родителските права се предостави на един от съпрузите, то за другия се определя режим на лични отношения (трябва да има личен контакт между родителя и детето, в режима може да се определи място, време, в присъствието на определено лице и др.).
Издръжката (чл. 143) – родителят, на когото не са предоставени родителските права, плаща издръжка на децата. Имаме законоустановен минимум. Началният момент, от който се дължи, е моментът, в който детето фактически живее при единия родител. Издръжка за минало време се присъжда само ако е поискана.
Предоставяне ползването на семейно жилище. (ал. 2).

Съдът може да констатира риск при оставането на детето при някои от родителите. В този случай се прилага ал. 7 – може да остане да живее при дядо и баба, при семейство на други роднини или близки, с тяхно съгласие. Ако това не е възможно „детето се настанява в приемно семейство, в специализирана институция, посочени от дирекция „Социално подпомагане“ или му се предоставя социална услуга – резидентен тип. Във всички случаи съдът определя подходящ режим на лични отношения между детето и родителите“. Настаняването на детето извън семейството е крайна мярка по ЗЗДет. Личните отношения с бабата и дядото могат да се уредят в друг процес по чл. 128.

Чл. 59, ал. 8 предвижда особени защитни мерки във връзка с осъществяването на личните отношения и те са три вида „1. осъществяване на личните отношения в присъствието на определено лице; 2. осъществяване на личните отношения на определено място; 3. поемане на разходите за пътуване на детето, а ако е необходимо – и на лицето, което го придружава“.

Решението има различен характер по отделните въпроси. В частта, с която се предоставя упражняването на родителските права и местоживеенето на детето, то има конститутивно действие. Създава се едно ново правно положение. В останалите си части решението е осъдително и подлежи на принудително, baby.

Определените от съда мерки подлежат на промяна, ако някое от обстоятелствата се измени (за упражняване на род.права; за режима на лични отношения; за издръжката). Това става по искане на родител, на дирекция „Социално подпомагане“ или служебно. Промяната става по исков път (чл. 59, ал. 9).

Въпрос 49 Произход. Установяване и оспорване. Припознаване. Осиновяване – условия и производство. Действие и прекратяване на осиновяването.

1. Произход.

1. Обща характеристика.

Произходът е признатата биологична връзка между едно дете и жената, която го е родила, съответно мъжа, от когото е било заченато. От гл.т. на родителя това е майчинство, съответно бащинство. Тази биологическа връзка е житейски факт. За да стане юридически, произходът трябва да бъде установен по някой от начините в СК.

Принципите за произхода не са изрично формулирани, извличат се от съществуващата уредба:

Истинност – в максимална степен уредбата разкрива действителния произход на 1 дете. За това има способи за установяване на произход и за оспорване на вече установен.
Липса на формални ограничения за установяването – допустими са всички доказателствени средства.
Принцип на стабилност.

Тези принципи си противоречат. Стабилността е основна характеристика на гражданското състояние на лицата. Затова способите за установяване и оспорване са: 1. Numerus clasus; 2. Активно легитимирани са ограничен кръг лица – майка, баща, дете; 3. Част от исковете са ограничени с преклузивни срокове; 4. Ако има вече установен произход, той винаги първо трябва да се обори (чл. 71 СК). Способите за установяване и оспорване на произход изразяват уредените в закона правни средства за установяване и оспорване на биологичната връзка на произхода.

Матеева групира способите за установяване и оспорване на произход в две групи според предметното им приложно поле: 1. Специфични способи – отнасята се само до установяване/оспорване на майчинството или само на бащинството; 2. Общи способи – намират приложение и при двете.

Специфичните способи за установяване на произход от майката са два: а) вписване на жената, която е родила детето в акта за раждане като майка (чл. 60, ал. 1 и 3 СК); б) искът за установяване на произход от майката по чл. 68 СК.

Специфичните способи за установяване на произход от бащата са също два: а) презумпция за бащинство на съпруга на майката по чл. 61, ал. 1 СК; б) искът за установяване на произход от бащата по чл. 69 СК.

Общ, универсален, способ е само припознаването. Този извод следва от чл. 64, ал. 1, изр. 1 СК, според който всеки родител може да припознае своето дете.

Исковете за установяване и оспорване на произход са установителни искове за факти. По ГПК е предвидено за установяване само на право или отношение. Установяване на факти става само, когато това изрично уредено в закона. Установителните искове са положителни (за установяване на произход) и отрицателни (за оспорване), т.е. фактът съществува или не. Действието на съдебното решение, с което се уважава иск за оспорване на произход е декларативно, тъй като то не прекратява наличен произход. С него само се отрича наличния и той с обратно действие – от момента на раждането, а не от вл.в сила на СР. Производствата по искове за установяване/оспорване на произход са спорни, състезателни и се разглерждат по редата на особените искове производства по дела за гр.състояние (чл. 331 и сл. ГПК). Компетентен е окръжния съд като първа инстанция; не може да се постанови решение само при признание на иска.

2. Произход от майката – установяване и оспорване.

Произход от майката – съгласно чл. 60, ал. 1 СК той се определя от раждането на определено дете от определена жена. Майка на детето е жената, която го е родила, включително при асистирана репродукция. Асистираната репродукция има две форми: 1. Жената не може да зачене (бебе в епруветка); 2. Жената не може да износи детето – носи се от друга жена, която го ражда, независимо че биологичния материал е на други лица. Жената, която го носи, става негова майка. Т.е. императивно се изключва възможността за сурогатно майчинство. Фактът на раждане на определено дете от определена жена е събитие, което се отразява в акта за раждане на детето.

Способи за установяване на майчинството:

Вписване в акта за раждане (чл. 45, ал. 1 ЗГР урежда задължителното съдържание на акта). Актът установява две обстоятелства от значение за произхода от майката: – раждането на детето, – факта, че е родено от жената, посочена в акта. Актът, съставен от компетентен орган по чл. 35 ЗГР (дл.лице) и по установения от закона ред има доказателствена сила за отразените в него обстоятелства до установяване на неговата неистинност. Документът се ползва с обвързваща материална доказателствена сила по чл. 179, ал. 1 ГПК. Има установително действие, но не всяко вписване има такова (напр. за баща няма). Актът за раждане следва да бъде съставен в срок 7 дни, като денят на раждането не се брои. Ако не се състави акт в рамките на този срок – той може да се състави в рамките на същата календарна година. Ако това не се направи акт за раждане може да бъде съставен само въз основа на вл.в сила СР (производството е охранително – чл. 530 ГПК). В рамките на производството не могат да се решават правни спорове, свързани с произхода.

Този способ за установяване не е съдебен.

Иск за майчинство по чл. 68 СК е вторият способ за установяване на произход от майката. Този иск може да се предяви, когато: 1. Майчинството не е установено в акта за раждане; 2. Било е установено, но е оспорено с уважаване на иска по чл. 60, ал. 3 СК. Искът по чл. 68 СК е средство за защита и в хипотезата на чл. 66, ал. 2 – когато претендиращата за майка жена е извършила припознаване, но то е било оспорено при условията и по реда на чл. 66, ал. 1 СК. Искът може да се предяви от жената, която претендира, че е родила детето; мъжът, който твърди, че детето е родено от определена жена, заченала от него; и детето. Пасивната легитимация зависи от това кой е предявил иска – другите двама са винаги ответници. Като ответник винаги се призовава съпругът на майката, който би се смятал за баща на детето по чл. 69 СК. Предмет на иска е установяването на факта на раждане на определено дете от определена жена. Искът е установителен и не е ограничен във времето. Съдебното решение има установително действие, защото произходът се създава с раждането, а не с вл.в сила на СР;
Припознаване – общ способ, който ще бъде разгледан по-долу;

Оспорване на произход от майката. Оспорване е налице: 1. Когато вписваното в акта за раждане майчинство не отговаря на биологичната действителност; 2. Когато установеният чрез припознаване произход от майката бъде оспорен при условията и по реда на чл. 66, ал. 1 и 4 СК – тази хипотеза ще се разглежда при припознаването.

Средството за оспорване на произход от майката, установен с акта на раждане е отрицателен установителен иск. (не може с възражение). Оспорва се жената, вписана в акта. Право на иск имат (ал. 3 на чл. 60):

Жената, посочена в акт за раждане за майка;
Нейният съпруг, за когото има действие презумпцията за бащинство на детето съгласно чл. 61. Легитимацията на съпруга да оспорва майчинството се определя от правния интерес на презумптивния баща поради обстоятелството, че обори ли се произходът от майката, посочена в акта за раждане на детето, обезсилва се действието на презумпцията за бащинство;
Самото дете – лицето, посочено в акта за раждане. По отношение на детето, ако то е малолетно негов представител е майката, вписана в акта. Може да се иска назначаване на особен представител по чл. 29 ГПК. Непълнолетно дете може само да предявява тези искове по гражданско състояние и да бъде ответник.
Жената, която счита себе си за майка – тя задължително трябва обективно да съедини този иск с иска за установяване на произход от майката по чл. 68, ал. 1 СК. Оспорването е допустимо, само ако жената се опитва да установи майчинство (установено в съдебната практика).
Мъжът, който претендира, че детето е родено от неговата съпруга – и тук правният интерес от предявяване на иска за оспорване на произхода от майката е свързан с откриване на възможност да се установи претендирано майчинство на жената, която е родила детето, но не е вписана в акта за раждане като майка, а чрез това и бащинството. Отново е задължително съединяване на този иск с иска по чл. 71 за установяване на произход.

При жената, посочена в акта, и нейният съпруг, съединяването на исковете по чл. 60, ал. 3 с чл. 71 е възможност, а не задължително условие за допустимост.

В производството трябва да се докаже, че вписаната като майка жена в акта за раждане не е родила, или макар да е родила, не е родила детето, посочено в акта.

За предявеяване на иска по чл. 60, ал. 3 СК не е предвиден срок. Съдебното решение, с което се уважава иска, отрича със сила на пресъдено нещо произхода на детето от жената, посочена като майка. Този ефект настъпва с обратна сила. Във всички случаи, когато се оспори майчинството на жената, ще се обори и презумпция за бащинство на нейния съпруг.

Произходът от жена, родила при асистирана репродукция не може да се оспорва на това основание – не може да се оспорва от жената, дала генетичния материал, нито от нейния съпруг. Не може да оспорва и жената, вписана в акта, защото тя е родила детето и използването на репродуктивни методи е станало с нейно съгласие. Не може да оспорва и нейният съпруг – презумпцията за бащинство е необорима, ако той е дал информирано писмено съгласие за асистирана репродукция (чл. 62, ал. 5). Ако пък презумпцията бъде оборена, той не е баща на детето и няма правен интерес. И детето няма интерес да го оспорва, защото при асистирана репродукция не може да бъде майка жената, заченала детето или предоставила генетичния материал, не може то да установи произход от друга жена по исков ред, тъй като по факта на раждането му от жената, вписана в акта, не се спори.

Произходът от майка при асистирана репродукция може да бъде оспорван на друго основание – че вписаната като майка жена не е родила, или макар да е родила, не е родила това дете.

2. Произход от бащата – установяване и оспорване.

2.1 Предположение за бащинство на съпруга на майката

Произходът от бащата се определя от факта на зачеване на детето. По-трудно се установява. Затова СК възприема презумпция за бащинство – чл. 61, ал. 1 „Съпругът на майката се смята за баща на детето, родено по време на брака или преди изтичането на триста дни от неговото прекратяване“ и ал. 2 „Ако детето е родено преди да са изтекли триста дни от прекратяването на брака, но след като майката е встъпила в нов брак, за баща на детето се смята съпругът на майката от новия брак“.

Оттук следва, че за да се приложи предположението за бащинство е необходима кумулативна наличност на следните презумпционни предпоставки:

Законен брак (т.е. граждански) между майката на детето и презумтивния баща. Унищожаемостта на брака не е пречка за действието на презумпцията (извлича се от чл. 48, ал. 1 СК, според който унищожаването има действие само за в бъдеще; от чл. 46, ал. 2 СК, че никой не може да се позовава на унищожаемост докато няма вл.в сила СР; и от чл. 48, ал. 2 СК, който подчертава, че предположението по чл. 61 СК важи и за заченатите или родени по време на унищожения брак деца). По отношение на нищожен брак – презумпцията не намира приложение;
Произходът на детето да е установен от съпругата, без значение е способът за установяване.
Времевата рамка, в която трябва да е станало раждането. Чл. 61, ал. 1 СК обхваща две възможни хипотези: а) Раждането да е станало през време на брака – от сключване до неговото прекратяване със смъртта на някого или с вл.в сила СР; или б) до 300 дни от прекратяването на брака. Моментът на прекратяване на брака се определя по чл. 44 и 45, ал. 1 СК (но за обявена смърт на съпруга има специално правило в чл. 61, ал. 3 СК). Ако раждането на детето е извън тези времеви рамки съпругът на майката се изкключва като презумптивен баща и бащинството следва да се установи чрез някои от другите способи – иска по чл. 69 СК или припознаване.

Усложнени хипотези на действие на презумпцията: 1. Конфликт на презумпции за бащинство има, когато в рамките на тези 300 дни жената сключи нов брак. Чл. 61, ал. 2 решава тази колизия в полза (или може би в тежест?! – това …го е писала Матеева) на съпруга от новия брак, той се смята за презумптивен баща. Няма пречка съпругът от новия брак да оспори презумпцията, като докаже, че детето не е могло да бъде заченато от него. Ако оспорването бъде потвърдено за баща на детето се смята съпругът от първия брак. На свой ред той може да оспори тази преумзпция по исков ред в срок до една година от узнаване на СР, но не по-късно от 3 г.от влизането му в сила. Със същата правна възможност и при същите условия разполага и майката на детето (чл. 62, ал. 3, изр. 2 СК). Празнота има какво става при двубрачие на майката и коя презумпция се прилага. 2. Когато съпругът на маката е обявен за отсъстващ по съдебен ред на основание чл. 9 ЗЛС, съответно смъртта му е обявена на основание чл. 14-17 ЗЛС. В тези случаи чл. 61, ал. 3 изключва прилагането на презумпцията, ако раждането е след изтичане на триста дни след последното известие, а при обявена смърт – от датата на предполагаемата смърт. При обявяване отсъствие бракът не се прекратява, но СК установява, че презумпцията има действие само за 300 дни.

Иск за оспорване на презумптивно бащинство (чл. 62 СК). Презумпцията за бащинство е оборима само по съдебен ред и може да се обори с отрицателен установителен иск. Искът по чл. 62 не е приложим за оспорване на припознаване, както и при погрешно вписване в акта за раждане. Искът не може да се предяви преди раждането на детето. Искът е недопустим, когато по силата на императивна норма е изключена възможността за оспорване на презумпцията – това при асистирана репродукция и съпругът на майката е дал информирано писмено съгласие за извършването й. Презумпцията в случая е необорима.

Допустимо е обаче предявяване на иска за оспорване на предположението за бащинство и когато детето е било пълно осиновено при условията на чл. 101 СК – защото осиновяването може да се прекрати, а преклузивният срок за предявяване на иска да е изтекъл.

Право на иск имат съпругът, за когото действа презумпцията; майката и детето. Когато бащинството се оспорва от новия съпруг по чл. 61, ал. 2 СК, по делото като страна задължително се призовава и съпругът от предходния брак. Този иск обаче е срочен (чл. 62) – за презумптивния баща – до една година от узнаване на раждането; за майката – до една година от раждането; за детето – до една година от навършване на пълнолетие. Новият СК дава възможност за оспорване на презумптивното бащинство и от детето. Признаването на правото на детето да оспорва, както и продължителният период от време, през който то разполага с възможността да оспорва лично – от навършване на 14г. до една година след пълнолетие, е признак на защита интереса на детето. Когато детето е малолетно иск може да се предяви от законен представител.

Съпругът на майката може да оспори, че е баща на детето, като докаже, че то не е могло да бъде заченато от него. При уважаване на иска действието на презумпцията бива оборено с обратно действие, считано от раждането на детето. Следва да се извърши отбелязване в акта за раждане въз основа на СР. Детето остава без установен произход от бащата и тоа открива пътя за установяване на бащинство чрез припознаване или чрез положителен установителен иск по чл. 69 СК.

Характерно за това производство е наличието на специфично основание за прекратяването му – при смърт на детето (чл. 335 ГПК). Хипотезата е изключение и не се прилага към производствата по другите искови способи за установяване/оспорване на произход.

2.2 Иск за установяване на произход от бащата – вторият способ за установяване на бащинство (чл. 69 СК). Предпоставки за допустимост на иска: 1. Произходът на детето от бащата да не е установе с някой от другите два способа, а ако е бил установен – да е бил успешно оборено по реда на чл. 62, съответно чл. 66 СК; 2. Детето да е родено; 3. Произходът от майката да е установен, без значение на способа.

Легитимацията по този иск е ограничена – ищец могат да бъдат само майката или детето. Бащата няма правен интерес от този иск, защото има извънсъдебен способ – припознаване. Ако извършеното припознаване бъде оспорено по реда на чл. 66, ал. 1 или 4 СК, припознаващият има на разположение специален иск за установяване на произход по чл. 66, ал. 2, който е отделен и самостоятелен от иска за бащинство по чл. 69 СК.

Искът може да е предявен лично от майката или като законен представител на малолетното дете. От процесуална гл.т. е налице необходимо факултативно другарство на страната на ищеца, тъй като исковете на майката и на детето имат идентичен предмет и съединяването им за общо разглеждане зависи от ищците. Ако обаче искът е предявен само от майката и бъде отхвърлен, детето разполага с иск със същия предмет. Когато ищец е само майката детето не се призозвава, тъй като той има самостоятелен иск. Ответник е претендираният баща. Когато искът е предявен от детето ответници са претендираният баща и майката.

Предявяването на иска по чл. 69 СК е ограничено във времето – 3-годишен преклузивен срок, чието началото тече: – за майката от раждането; – за детето от навършване на пълнолетие, но няма пречка да предяви иск и по-рано (ако предявява иска като непълнолетен не се нуждае от попечителско съдействие чл. 331, ал. 2 вр. с чл. 319 ГПК).

Установяването на бащинство изисква установяване на вероятния период на зачеване и наличие на контакт, както и да се установи биологичната съвместимост между детето и претендирания баща (ДНК).

Съдебното решение отново има установително, а не конститутивно действие, отново има обратна сила. Необходимо е отбелязване в акта за раждане. Съдът като уважи иска, служебно постановява при кого от родителите да живее детео, мерки на упражняване на род.права, режим на личните отношения, издръжка и т.н. (арг. – чл. 70 СК).

Детето придобива спрямо бащата инеговите роднини наследствени права и задължения, и то с обратна сила – считано от момента на раждането си. Ако наследството е било открито, следва наследствените отношения да се преуредят с оглед новия наследник.

2.3. Припознаване – общ способ à

2. Припознаване.

1. Обща характеристика.

Припознаването е извънсъдебен способ за установяване на произхода на детето от майката или от бащата по заявление на родителя пред длъжностното лице по гражданско състояние. Всеки родител може да припознае детето си.

В семейнотоправната теория са изведени няколко признака на припознаването:

Едностранен правен акт – за извършването му не е необходимо съгласието на др.правен субект. То може да бъде извършено и когато др.родител е неизвестен. Предвиденото в чл. 65, ал. 2 СК съобщаване на извършеното припознаване от дл.лице по гр.състояние на другия родител и на детето не е с цел постигане на някакво съгласие, а само те да преценят дали ще го оспорват в предвидения срок. Следва да се обърне внимание и на чл. 66, ал. 3 СК, която предвижда, че ако припознаването бъде извършено преди да е съставен акт за раждане на детето, припозналият се вписва като родител, но само при положение, че другият родител заяви при спазване формата по чл. 65, ал. 1 СК, че няма да оспорва припознаването. И в този случай не е налице съгласуваност. Смисълът е, че заявлението на др.родител представлява отказ от субективното право на оспорване на припознаането при условията и по реда на чл. 66, ал. 1 СК.
Строго личен акт, чието извършване зависи от личната преценка на припознаващия. Припознаващ може да бъде всяко дееспособно лице, като СК признава специална семейноправна дееспособност на навършилия 16 г.непълнолетен за самостоятелно извършване на припознаване.. Според Станева съгласно чл. 64, ал. 2 СК това може да е и непълнолетен родител, а по аналогия с чл. 331, ал. 2 ГПК такъв може да бъде и ограничено запретеният. Според Матеева специалната процесуална дееспособност на непълнолетните/ограничено запретените по дела за гражданско състояние и брачни искове не може да се прилага по аналогия за припознаването, тъй като то е извънсъдебен способ за установяване на произход. Според Матеева припознаване може да направи дееспособно лице или навършил 16 г. непълнолетен (чл. 62, ал. 2 СК). Непълнолетните до 16 г./ограничено запретените се нуждаят от попечителско съдействие и ако такова не е дадено, припознаването е унищожаемо (арг. Чл. 67 СК). Според Матеева малолетно или напълно запретено лице не може да извърши припознване чрез законния си представител.
Формален акт за действителността му, като чл. 65, ал. 1 СК въвежда три алтернативни форми „Припознаването се извършва лично с писмено заявление пред длъжностното лице по гражданското състояние или с декларация с нотариално заверен подпис, подадена до длъжностното лице по гражданското състояние. Заявлението може да се подаде и чрез управителя на лечебното заведение, в което се е родило детето“– адресат на волеизявлението е длъжностното лице по гражданското състояние. Заявлението при последната хипотеза е в обикновена писмена форма. После то по служебен ред се отнася до съответната община.

Актът на припознаването е от категорията на адресираните изявления и достигането му до адресата е елемент от ФС.

Според Матеева припознаването не може да се извърши от пълномощник, дори с изрично пълномощно.

Неотменим (неоттегляем) акт.

Неотменимостта не изключва възможността за предявяване на иск за установяване на неистинността на псимения документ, обективиращ заявлението за припознаване.

Неоттегляемостта не изключва и възможността за неговото унищожаване поради пороци във волята на припознаващия. От тълкуване на чл. 67 СК могат да се изведат следните основания за унищожаемост на изявлението: – грешка; – измама; – заплашване; – недееспособност. Упражняването на потестативното право за унищожаване на припознаването е ограничено с 1-годишен преклузивен срок, чието начало е диференцирано в зависимост от естеството на основанието – при грешка и измама от извършване на припознаването; – при заплашване от пекратяване; – при недееспсообност от придобиване. Искът е конститутивен. Ищецът трябва да докаже порок на волята си, като интересът от искът е, че отрича произхода на детето от себе си. Ищецът обаче не е длъжен да доказва, че детето не е могло да бъде заченато от него, респ. родено от нея. При уважаване на иска всички правни последици отпадат с обратна сила.

Според Таков възможно е вписаното припознаване да бъде нищожно – напр. дете, което не е било заченато към момента на припознаване; починалият не е оставил низходящи, не е спазена формата и др. Но според практиката когато припозналият е знаел предварително, че детето не произхожда от него, той няма право нито да оспори, нито да иска припознаването да бъде признато за нищожно. Практиката е категорична, че няма нищожност при припознаване на чуждо дете.

2. Предпоставки за допустимост на припознаването.

Припознаването може да се извърши само по отношение на дете с неустановен произход от съответния родител. По смисъла на чл. 64 СК деца са всички хора, всеки може да бъде припознат, вкл. и пълнолетно лице (ал. 1 „Всеки родител може да припознае своето дете. Могат да бъдат припознати и заченати деца, както и починали деца, които са оставили низходящи“). Единствената пречка е чл. 71 СК, доколкото едно лице има установен произход, друг произход не може да бъде установен, докато не се атакува по съответния исков ред. Ако се припознае дете от страна на жена в брачна връзка – автоматично детето е установен произход и от бащата. Ако пък се припознава дете с утановен произход от майката, която е в брачна връзка с др.мъж, презумпцията за бащинство трябва да е била оборена по чл. 62 СК.

Законът не взема отношение допустимо ли е да се припознава пълно осиновен дете. В теорията се дава отрицателен отговор, защото припозналият няма да има никакви права. Правният интерес от припознаване на пълно осиновено дете може да се обоснове с възможността на родителя да иска по съдебен ред прекратяване на пълното осиновяване, когато единственият или и двамата осиновители на ненавършило пълнолетие дете са починали и детето остава без род.грижа. Но за да може да предяви този иск, лицето трябва да докаже родителското си качество, т.е. да установи произход на детето.

Поначало пропизнаване се извършва по отношение на родено дете, но е възможно и:

Припознаване на заченато дете. То е под отлагателно условие, тъй като зависи от сбъдването на едно бъдещо несигурно събитие – раждане на живо дете. Припознаване може да се извърши само от бащата. Но няма правен субект все още и може да бъде индивидуализиран само чрез жената, която го носи. Припознат се оказва абстрактно всеки субект, който ще се роди /без значение от брой, цвят и т.н./. Припознаването отнема време, вписването на припознаващия ще се извърши като изминат определени срокове, поради тази причина може да се извърши в по-ранен етап /преди раждането/.
Припознаване на починало лице – починалият вече не е правен субект. Предпоставка за допустимост на шрипознаването на починал е да е оставил низходящи (деца, внуци). Тогава припознаващият ще бъде в отношения с низходящите и ще е ясно, че не е с цел да получи наследство. Остават чисто нравствени причини.

Срокове за припознаване няма – винаги може да се припознае всяко лице, отговарящо на условията, т.е. лицето да няма установен произход от съответния родител.

3. Оспорване на припознаването.

С приемане на СК оспорване можеше да направят само детето и другият родител, но след едно изменение възможност за оспроване се даде на Дирекция „Социално подпомагане“ (ДСП) по настоящия адрес на детето и на прокурора (така е било и по-стария СК).

От гл.т. на детето редът за оспорване на припознаването е диференциран в зависимост от това дали е навършило 14 г. при извършването му или не. Ако детето е навършило 14 г. то може да оспорва припознаването само по административен ред – пред длъжностното лице по гр.състояние. Ако е било малолетно при извърването му, то може да го оспорва само по съдебен ред до една година от навършване на пълнолетие или от узнаване на припознването, ако е станало по-късно. Този иск е отрицателен установителен иск. Ако бъде уважен – действително припознаване няма, припозналият родител се заличава от акта за раждане.

Другият родител, ако е известен, може да оспорва припознаването само по административен ред – пред длъжностното лице по гр. състояние.

В действащия СК се въведе възможност и ТЛ да оспорват припознаването чл. 66, ал. 5 „Извън случаите по ал. 1 и 4 припознаването може да бъде оспорено по съдебен ред чрез иск, предявен в едногодишен срок от извършването му, от Дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето и от прокурора“. Срокът е едногодишен от извършване на припознаването и оспорването е по съдебен ред.

При получаване на документа, материализиращ изявление за припознаване, дл.лице по гр.състояние има административноправно задължение да съобщи припознаването в 7-дневен срок на другия родител, ако той е известен, на детето, ако то е навършило четиринадесет години, както и на ДСП. Според обстоятелствата са възможни следните хипотези:

Ако припознаването бъде извършено преди съставяне на акта за раждане на детето, др.родител може да заяви по чл. 65, ал. 1 СК, че се отказва от правото да оспорва припознаването. При това положение припозналият се вписва като родител. Този отказ обаче не засяга правото на другите лица да оспорват. За детето в случая оспорването ще е винаги по съдебен ред, защото няма да е навършило 14 г. при извършване на припознаването.
Ако бъде извършено след съставяне на акта, в полза на другия родител и на детето, ако е навършило 14 г., възника правото да оспорят припознаването с писмено заявление до дл.лице по гр.състояние в 3-месечен преклузивен срок от получаване на съобщението. СЛедват две възможности: а) ако не бъде оспорено, припознаващият се вписва като родител в акта; б) ако бъде оспорено в предвидения срок, се налага оспореният произход да бъде установяван по исков ред. Припознаващият разполага с 3-месечен срок от получаване на съобщението за оспорване, да предяви иск за установяване на своето майчинство/бащинство. Този иск е положителен установителен. Тъй като липсва специални правила за разглеждане на този иск, производството би следвало да се движи при съответно прилагане на правилата за исковете за установяване на произход. При уважаване на иска по чл. 66, ал. 2 СК с вл.в сила СР дл.лице прави надлежно вписване в акта за раждане. При отхвърляне – припознаването се счита неизвършено.
Във всички случаи, ако при извършване на припознаването детето е било малолетно, то може да го оспори по съдебен ред. По съдебен ред могат да го оспорят и ДСП, и прокурора. Ако исковете на съответните лица бъдат уважени – припознаването се заличава със съответната бележка в акта.

Родство. Сватовство.

Няма го в конспекта, не е допълвано от Матеева, само за информация.

Родството произтича от произхода. Той е правопораждащият ЮФ на родствените отношения. Този произход се постановява или от раждането, или от презумпция или от установен/оборен произход, припознаване, осиновяване. Те предизвикват и родство, след като предизвикват произход. Правнорелевантно е кръвното родство и това, което е установено по реда на СК. Родството има степени, които показват близостта на роднините помежду им. Степените са законово определената отдалеченост на двете лица роднини, която се основава на броя на ражданията.

СК определя два вида родството:

По права линия – връзката между две лица, от които едното произхожда пряко или непряко от другото. Между двама роднини по права линия има толкова степени, колкото са поколенията (дядо-внук две степени).
По съребрена линия – връзката между две лица, които имат общ родоначалник. Съребреното родство може да бъде пълно, когато лицата имат общ баща и обща майката или са потомци с общ баща и обща майката. Когато общ е само единият родител (майката – едноутробно; бащата – еднокръвно), то е непълно. Няма родство между доведени и заварени деца, така и между доведените им родители. Връзката е по сватовство.

Правно значение на родството:

За семейното право:

Пречки за брак;
Пречки за осиновяване по права линия;
Отношенията между родители и деца – предмет са на специална уредба; включително и поддържане на лични отношения с бабата и дядото.
Издръжка – СК в чл. 140 (лицата, които дължат издръжка) и чл. 141 (лицата, които имат право на такава) урежда реда на издръжка между роднини, като ги подрежда в зависимост от линията и степента на родство. Правото и задължението за издръжка по права линия е без ограничение, а по съребрена – само братята/сестрите (втора степен).
При осиновяването. На първо място е забранено осиновяване от роднини по права линия и между братя и сестри. Изключение е предвидено за бабата и дядото, като има облекчение да не се включват в регистъра по чл. 82, Изключение е предвидено и когато се иска пълно осиновяване на дете от роднина от трета степен (леля, вуйчо и т.н).
Конфликт на интереси – в ТП; в банковото, в застрахователното право (в един и същ орган до определена степен на родство). След прекратяване на брака се прекратява сватовството чл. 76, ал. 6 „Родството по сватовство се прекратява с прекратяването на брака“.

За наследственото право – родството е основание за наследяването по закон. Най-отдалечената степен съребрено родство със значение за наследява е шеста степен (втори братовчеди).

Пълнокръвни роднини имат общи баща и майка; еднокръвни – 1 баща, различни майки; едноутробни – 1 майка, различни бащи. Това има значение само за наследственото право – еднокръвните и едноутробните получават половината от пълнокръвните. За да имаме релевантност на тези трите, трябва да имаме минимум 3 лица. Ако имаме брат и сестра, които са само еднокръвни или само едноутробни, но те нямат пълнокръвни – те се наследяват като обикновени брат или сестра.

Имаме 3 дъщери. Д-ря 1 с Д-ря 2 и с Д-ря 3 – едноутробни, защото са от различни бащи. Д-ря 2 и Д-ря 3 са пълнокръвни.

Ако умре Д-ря 1 – наследяват Д-ря 2 и Д-ря 3 по ½;
Ако умре Д-ря 2 – наследяват Д-ря 1 (¹/₃) и Д-ря 3 (²/₃);
Ако умре Д-ря 3 – наследяват Д-ря 1 (¹/₃) и Д-ря 3 (²/₃);
Ако умре майката – наследяват по ¹/₃;
Ако умре Баща 1 – наследява Д-ря 1;
Ако умре Баща 2 – наследяват Д-ри 2, 3.

Сватовство – роднините на единия съпруг са роднини и на другия съпруг и обратно в съответната степен. Най-общо създава следните отношения:

Между съпруга и роднините на другия съпруг; и обратно между другия съпруг и роднините на съпруга;
Между баджанаци и етърви (т.е. съпрузите на две сестри или съпругите на двама братя). Ако го нямаше чл. 76, ал. 4 между тях нямаше да има родство по сватовство, защото се създават само между роднините (т.е. тези по права и по съребрена линия), а съпругата на единия брат не е такава роднина.
Между роднините на единия съпруг и роднините на другия съпруг.

Чл. 76, ал. 3 „Степента на родството по сватовство между роднините на единия съпруг и роднините на другия съпруг се определя, като се съберат степените на родство между единия съпруг и неговите роднини и другия съпруг и неговите роднини“. В линията и степента, в която едно лице е роднина на единия съпруг, то е роднина по сватовство и на другия (снаха и свекърва са от първа линия; внукът на единия съпруг е в сватовство втора степен с другия съпруг; родителите на съпрузите са роднини по сватовство от втора степен; моята баба ще бъде по роднина по сватовство от четвърта степен с бабата на моя съпруг). Според чл. 76, ал. 4 „Съпругите на двама братя или съпрузите на две сестри са роднини по сватовство от втора степен“ – въпреки че не е спазено правилото за пораждане на сватовство, самият закон урежда това нормативно положение, за да отчете житейската близост.

Значение – само в предвидените от закона случаи. Такова значение има, макар и не изрично, в отношенията между детето и съпруга на родителя – чл. 122, ал. 3 и чл. 124, ал. 4. СК предвижда, че родството по сватовство се прекратява с прекратяването на брака.

Родствени са отношенията, основани на произхода. Отношения като при произход се установяват и с извършване на осиновяване. При пълното осиновяване възникват права и задължения като между роднини по произход. При непълното – такива отношения възникват само между осиновения и неговите низходящи и осиновителя. ЮФ, който поражда родството, е осиновяването. Самият закон обаче придава на ПО^-ята съдържанието, което имат ПО, основани на произход.

3. Осиновяване – условия и производство.

1. Понятие – изцяло Матеева.

Осиновяването е правен акт, по силата на който между две лица се създава правно отношение, наподобяващо това между родител и дете, респ. на отношението между детето и роднините на родителя. Терминът осиновяване се употребява с две значения: 1. ЮФ, от който възниква осиновителното ПО; 2. Самото осиновително ПО.

С оглед първото си значение, осиновяването се сочи изрично в чл. 1 СК като един от ЮФ, от които възникват семейни отношения. Като вид ЮФ е от категорията на смесените ФС, които включват гражданскоправни елементи (необходими съгласия) и съдебноохранителен елемент (конститутивно СР на окръжния съд (ОС), с което се уважава искането за осиновяване). Осиновяването не е договор, въпреки наличието на гражданскоправни елементи, нито множество едностранни правни сделки. Нещо повече чл. 89, ал. 6 СК изключва всякакъв елемент на възмоздност.

≠ от произхода, който е биологичен факт и основаната на него кръвна връзка не може да се прекрати със съдебен акт. Напротив, осиновяването представлява изкуствено създадена връзка която се прекратява така, както е създадена.

≠ от припознаването, което е способ за установяване на произход. Припознаването на създава произход, а само го прогласява – произходът се счита установен от раждането. Напротив, СР, с което съдът уважава искането за осиновяване и го допуска, има конститутивно действие с ефект за в бъдеще, докато осиновяването не бъде прекратено.

Във второто си значение – самото осиновително ПО, което се поражда от вл.в сила на съдебното решение по чл. 97 СК. По форма и съдържание наподобява ПО между роднини по произход. Кръгът на лицата, между които се пораждат взаимни права и задължения зависи от типа осиноване: а) пълно – поражда се връзка между осиновеното дете и неговите низходящи, и осиновителя и неговите роднини; б) при непълно – само между осиновеното дете и неговите низходящи, и осиновителя.

2. Материалноправни условия за осиновяване.

Условията за осиновяване.

Таков разделя условията на абсолютни (няма изключения) и относителни, от които има изключения. Матеева ги дели по друг начин, който е коренно различен и ще бъде написан по-долу.

Абсолютни – отнасят се до личността:
1. За осиновявания: пределна възраст, която не трябва да е достигната към деня на подаване на молбата за осиновяване – чл. 77, ал. 1 „Може да бъде осиновено само лице, което при подаване на молбата за осиновяване не е навършило осемнадесет години“. Еманципацията не е пречка за осиновяването. Недопустимо е да се осиновяват лица, които все още не са родени.
2. За осиновителя – чл. 78 „Може да осиновява дееспособно лице, което не е лишено от родителски права“:
  1. Дееспособно – пълнолетен или непълнолетен, който е еманципиран.
  2. Да не е лишен от родителски права. Ако е бил лишен, но род.права са възстановени – няма пречка.
  3. Предимство на родствената връзка. При осиновяване на близнаци има изискване поначало да се осиновяват заедно – допуска се разделно осиновяване, ако в продължение на 6 месеца от вписването на децата в регистъра по чл. 83 не са могли да бъдат осиновени заедно и ако интересите им налагат това (чл. 77, ал. 2). При осиновяване на братя и сестри правилото е обратно – възможно е осиновяване поотделно, но като изключение, ако е създадена емоционална връзка между тях, те се осиновяват заедно (ал. 3).
3. Относителни.
  1. Възраст – минималната разлика във възрастта е 15 години.

Има две изключения в чл. 79 „Осиновяващият трябва да е най-малко с петнадесет години по-възрастен от осиновявания. Разлика във възрастта не се изисква, когато съпруг осиновява рожденото дете на своя съпруг. Когато осиновяването се извършва едновременно или последователно от двама съпрузи и за единия от тях разликата във възрастта е налице, не се изисква такава разлика за другия съпруг“.

Да не са роднини помежду си чл. 80, ал. 1 СК „Не се допуска осиновяване между роднини по права линия и между братя и сестри“. Т.е. възможно е по съребрена напр. леля и племенник.

Изключение от забрана за осиновяване по права линия е предвидено в чл. 80, ал. 2 за дядо ибаба „Дядото и бабата или единият от тях могат да осиновят свой внук, когато той е роден извън брак или когато родителите или единият от тях е починал. Съдът изслушва и другите дядо и баба на осиновявания“. Прабаба и прадядо не могат да осиновят правнуци. Направено е поради защита интересите на детето и голямата възрастова разлика.

Забрана едно лице да е осиновено от две лица.

Изключение е предвидено за съпрузите – чл. 81, ал. 1 „Никой не може да бъде осиновен от две лица, освен ако те са съпрузи“.

Забрана едно лице да бъде осиновено, докато съществува друго осиновяване – чл. 81, ал. 2 „Никой не може да бъде осиновен втори път, докато не е прекратено съществуващото осиновяване.“. Не е възможно, ако съпрузите-осиновители се разведат новите им съпрузи да осиновят детето, защото не е прекратено предходното осиновяване.
Допълнително условие е предвидено при пълното осиновяване – осиновяваният да е вписан в регистъра на деца за пълно осиновявани и осиновяващият да е вписан в регистъра на осиновяващи за пълно осиновяване (чл. 82, ал. 1).

Не се изисква вписване на детето, както и на осиновяващите в регистъра на осиновяване (ал. 2 на чл. 82), когато:

„…съпруг осиновява дете на своя съпруг“;
„… при осиновяване на внук от дядо и баба или от единия от тях“;
„…, както и при осиновяване от роднина по съребрена линия от трета степен“ (леля и племенник).

Не се изисква вписване в регистъра на осиновители на следните лица:

„при осиновяване от настойник или попечител;
„или от семейство на роднини или близки, при които детето е настанено по съдебен ред съгласно З за закр.Д“.

Матеева дели условията за осиновяване на: общи, които трябва да са налице независимо от типа осиновяване; и допълнителни – които обуславят допустимостта само на пълното осиновяване. На свой ред общите се делят на условия, отнасящи се до осиновявания; и условия, отнасящи се до осиновяващия.

Но преди да бъдат разгледани, според Матеева СК поставя едно абсолютно изискване за допускане на осиновяването, което има самотоятелно пр.значение в смисъл, че съдебната преценка за неговата липса е основание за отхвърляне на искането за осиновяване, въпреки формалното наличие на всички останали условия по закона – това е интересът на осиновяването дете (чл. 97, ал. 2 СК). Това изискване се намира не раздела материалноправни условия за осиновяване, а при допускане на осиновяването. То се явява като самостоятелен критерий за съдебна преценка на целесъобразността на исканото осиновяване.

Общи условия за основяване, отнасящи се до осиновявания:

– минимален и максимален възрастов праг: осиновяваният да не е навършил 18 г. (независимо дали е еманципиран) и да са изминали 30 дни след раждането (чл. 89, ал. 2 СК).

– да не е вече осиновен (чл. 81, ал. 1 и 2 СК). Тази забрана има две насоки: – едно лице не може да бъде осиновено от две или повече лица; – последващо осиновяване от др.лице. Принципът е, че едно дете може да бъде осиновено втори или следващ път само след прекратяване на предходните осиновявания.

СК установява изключения и от двата аспекта на забраната, като едно лице може да бъде осиновено едновременно или последователно от две лица, само акто се са в брак.

Забраната не се прилага и при осиновяване на внук от рождени баба и дядо.

В хипотезата на осиновяване от две лица условията и пречки се преценяват поотделно за всеки. Самостоятелността се изразява и в това, че прекратяване на осиновително ПО с единия съпруг, не повлича прекратяване с другия.

Императивната забрана намира израз и в това, че е пречка осиновител, осиновил дете при условията на непълно осиноване, да поиска “преминаване” в пълно. Това може да стане само ако прекрати непълното.

– зачитане и съхраняване на родствената връзка между две или повече деца. СК въвежда принципа, че близнаци се осиновяват заедно. По изключение те могат да бъдат осиновявани поотделно, ако в продължение на 6 месеца от вписването в регистъра не са могли да бъдат осиновени заедно и ако интересите им налагат това. Необходимо е кумулативно наличие на тези предпоставки. СК въвежда и още едно изискване – братя и сестри се осиновяват заедно, ако имат емоционална връзка (въпрос на конкретна преценка).

Общи условия за основяване, отнасящи се до осиновяващия:

– да е дееспособен, т.е. пълнолетен и непоставен под запрещение. Към дееспособните се включа и еманципирания непълнолетен.

– да не е лишен от род.права (т.е. липсва вл.в сила СР на районния съд за лишаване от род.права на основание чл. 132 СК). Род.права на въпросното лице не следва да са му били възстановени по см.на чл. 135, ал. 2 СК. Няма формална пречка лице, с ограничени род.права да осиновява, но ще се преценява през призмата на интереса на осиновявания.

– осиновяващият да е с поне 15 г. по-възрастен от осиновявания (чл. 79, ал. 1 СК). Спазването на това изискване не е необходимо в два случая: а) когато съпруг осиновява рожденото дете на своя съпруг; б) когато осиновяването се извършва едновременно или последователно от двамата съпрузи и за единия от изискването е налице (чл. 81, ал. 1 и 3 СК).

– да не е роднина по права линия на осиновявания, както и да не е негов брат или сестра. Няма ограничение за осиновяване на дете от негов роднина по съребрена линия от трета и по-далечна степен.

От тази забрана е установено едно изключение в полза на бабата и дядото на детето. За да могат тези лица да осиновят внука си чл. 80, ал. 2 СК изисква още: – внукът да е роден извън брак; или – когато единият или и двамата родители са починали (макар и роден в брак). В първата хипотеза, ако родители по-късно сключат брак осиновяване е недопустимо. При искане за осиновяване от бабата/дядото по едната линия (майчина/бащина), се изслушват бабата/дядото по-другата. При конкуренция – съдът решава с оглед интереса на детето.

Предвидената възможност за осиновяване на внук от баба/дядо не представлява субективно право на тези лица, т.е. съдът преценява както при всяко осиновяване.

Допълнително условия за пълно основяване, отнасящи се до осиновявания:

– осиновяваният е вписан в регистъра на деца за пълно осиновяване по чл. 83, ал. 2 СК. Регистърите на деца за пълно осиновяване се водят от регионалните дирекции за социално подпомагане, т.е. на регионално ниво. Производството по вписване на дете е едностранно и безспорно охранително. Отказът/заповедта за вписване се оспорват по реда на АПК.

Чл. 84 урежда реда, по който децата биват включени в регистъра. Вписват се:

В първите две ал. на чл. 84 са уредени хипотезите на служебно вписване на дете, което е под закрилата на ДСП (настанено извън семейството на родителите) „… дете, настанено по административен ред съгласно ЗЗДет., чиито родители са неизвестни или са дали съгласие за пълно осиновяване, дирекция „Социално подпомагане“ уведомява дирекция за социално подпомагане за вписването му в регистъра.“ И по ал. 2 „детето е настанено в специализирана институция … и родителят без основателна причина не е поискал прекратяване на настаняването или промяна на мярката за закрила, дирекция „Социално подпомагане“ уведомява …регионалната дирекция за социално подпомагане за вписването му в регистъра. Когато на детето е предоставена социална услуга – резидентен тип, или е настанено в приемно семейство и родителят не е поискал прекратяване на настаняването Дирекция „Социално подпомагане“ уведомява регионалната дирекция за социално подпомагане за вписването на детето в регистъра, ако интересите на детето налагат това.“.

В хипотезите на ал. 3-5, инициативата за вписването не е на ДСП, защото детето не се намира под специална закрила по см.на ЗЗДет.:

По инициатива на настойник/попечител, когато родителите на детето „… са починали, лишени от родителски права или поставени под пълно запрещение“.
По инициатива на самото дете, което е навършило 14 г. и е поставено под попечителство „Поставеният под попечителство може да поиска да бъде вписан в регистъра…“
По молба на родителите, подадена чрез ДСП, ако вписването е в интерес на детето (ал. 5).

Допълнително условия за пълно основяване, отнасящи се до осиновяващия:

– осиновяващият да е вписан в Националния регистър на осиновяващи за пълно осиновяване по чл. 85 СК. Той се води от Аг.социално подпомагане и е на национално ниво.

Вписването в този регистър става по инициатива на осиновяващия и включва:

Социално проучване на кандидата – производството се развива пред ДСП по постоянния адрес на кандидата и започва с подаване на заявление за издаване на разрешение за вписване в регистъра (чл. 86, ал. 1 СК). Проучването включва най-малко три срещи с осиновяващия; най-малко едно посещение в дома; най-малко една среща с членовете на семейството на осиновяващия и др.
Издаване на разрешение за вписване в този регистър. Това е ИАА и подлежи на обжалване. Разрешението трае две години и след изтичането му подлежи на нов анализ. Разрешението се прекратява по молба на осиновяващия, по преценка на ДСП (чл. 87, ал. 2), при наличие на вл.в сила съдебно решение за осиновяване, освен ако лицето не е било одобрено за осиновяване на повече от едно дете; при смърт.
Вписване в регистъра – в тридневен срок от издаване на разрешение ДСП уведомява своята РДСП, която служебно извършва вписването.
Неприложимост на допълнителните условия за пълно осиновяване:

„…съпруг осиновява дете на своя съпруг“. Без значение дали детото е рождено/осиновено.
„… при осиновяване на внук от дядо и баба или от единия от тях“;
„…, както и при осиновяване от роднина по съребрена линия от трета степен“ (леля и племенник). Тази хипотеза не може да се прилага по аналогия за други роднини по съребрена линия от по-горна степен.

Не се изисква вписване в регистъра на осиновяващите на следните лица:

„при осиновяване от настойник или попечител;
„или от семейство на роднини или близки, при които детето е настанено по съдебен ред съгласно З за закр.Д“.

Не е включено:

Административни изисквания. Става дума само за пълното осиновяване. Административната фаза се развива в няколко последователни етапа: Проучване на интереса на детето и вписване в регистъра; 2. Проучване на годността на кандидатите за осиновители и вписване; 3. Определяне на подходящ осиновяващ.

Има 3 нива: централно ниво; регионално ниво (28-те области); общинско.

Органите на централно ниво: 1. Агенция за социално подпомагане; 2. Министерство на правосъдието (трябва да е министъра на правосъдието); 3. Орган към министъра на правосъдието – Съвет по международно осиновяване (уредба на межбдународното осиновяване – чл. 110-121 СК). Функциите на Съвет по международно осиновяване са подобни на Съвета на вътрешно осиновяване.

Министърът на правосъдието води 4 регистъра, които се отнасят само до международните осиновявания:

Регистър на българчета, които ще се осиновяват от чужденци.
Чужденци, които ще осиновяват българчета.
Българи, които искат да осиновяват чужденци.
Регистър на акредитирани организации за посредничество при осиновяването.

На централно равнище има само 6 регистъра. Имаме национална електронна система – обединява данните от 28-те национални регистъра.

Регионално ниво:
1. Дирекция „Социално подпомагане“ – 28. Тук се води регистърът на деца, които ще се осиновяват. Тя може да вписва в този регистър децата. Агенцията на национално равнище само обобщава и поддържа списъка чл. 83, ал. 1 „Агенцията за социално подпомагане поддържа Национална електронна информационна система за децата, които могат да бъдат осиновени при условията на пълно осиновяване“. Регионалната дирекция вписва в националния регистър на осиновителите, който се води от Агенция СПодпомагане. Регистърът на осиновителите е единен – на национално ниво (чл. 85 „Агенцията за социално подпомагане води Национален регистър на лицата, които желаят да осиновят дете при условията на пълно осиновяване.“). Регистрите на осиновяването са на регионално ниво – 28 на брой – чл. 83, ал. 2 „Регионалните дирекции за социално подпомагане водят регистри на деца, които могат да бъдат осиновени при условията на пълно осиновяване“.
2. Съвет по вътрешно осиновяване – към дирекцията СПодпомагне. Съветът по вътрешно осиновяване определя кой кого ще осиновява. Съветът по вътрешно осиновяване предопределя кой осиновител с кой осиновен ще се събере.
3. Молба за осиновяване – подава се от осиновителя, но не се подава директно към окръжния съд, а чрез Регионалната дирекция Социално Подпомагане (РДСП) (чл. 96, ал. 1). Това е направено, за да се спести работата на съда по проверка.
Общинско ниво:
1. Общински дирекции СПодпомагане:

По отношение на регистъра на децата (осиновяваните): те предлагат на регионалните дирекции деца за вписване в регистъра – чл. 84, ал. 1 и др. „За дете, настанено по административен ред съгласно Закона за закрила на детето, чиито родители са неизвестни или са дали съгласие за пълно осиновяване, дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето уведомява писмено в 7-дневен срок от настаняването регионалната дирекция за социално подпомагане за вписването му в регистъра“.
По отношение на регистъра на осиновяващите – Най-важната им функция е във връзка с проучването и разрешаването на вписването в националния регистър за осиновители чл. 86, ал. 2 и 3 „(2) Дирекция „Социално подпомагане“ извършва социално проучване за годността на лицето да осинови дете. (3) Лице, получило разрешение от дирекция „Социално подпомагане“, се вписва в регистъра служебно“. Тук регионалната дирекция действа при обвързана компетентност. Ако общинската разреши вписването – то става служебно. Тази дирекция разяснява последиците от осиновяването на осиновителите.
Дирекцията на общинско ниво дава и доклад в производството по осиновяване (чл. 97, ал. 1, изр. 2 „При пълно осиновяване съдът изисква доклад от дирекция „Социално подпомагане““. Той не е обвързващ, но ако докладът е негативен, най-вероятно е съдът няма да допусне осиновяване. Смисълът на доклада е умерен.
1. Прокурор – допълнителна контролираща инстанция. Съгласно чл. 97 той дава заключение.

Международно осиновяване. До 2003 г. критерий за разграничаване беше гражданството, а сега е обичайното местопребиваване на детето и на осиновителя. При осиновяване на дете с обичайно пребиване РБ от чужденец с обичайно пребиваване в РБ ще се приложи чл. 77-98 СК. Когато детето е в РБ, а чужденецът с обичайно пребиване в чужбина, ще се приложат както правилата за нац. осиновяване, така и особените правила по чл. 110-121. Това осиновяване е международно, защото предстои преместване на детето от държавата по произход в държавата по пребиваване на осиновителя.

Особености при режима. На първо място СК въвежда принципа за предимство на нац.осиновяване и субсидиарен характер на международното. Дори и при започнало адм.производство по международно осиновяване с вписване в регистъра по чл. 113, ал. 1, т. 1, детето запазва шансовете си за нац.осиновяване.

На следващо място – детето трябва да е изчерпало възможностите за осиновяване в страната (чл. 110, ал. 1 СК) – т.е. липсва кандидат за период от 6м. от момента на вписване в регистъра, въпреки че Съветът по осиновяване е определил не по-малко от трима осиновяващи за детето.

Освен това предпоставка за допустимост е съгласието на министъра на правосъдието. Той може да откаже да го даде, когато са налице обстоятелства, които не са в интерес на детето и когато са допуснати нарушения в процедурата (чл. 117).

Производството по допускане на международно осиновяване включва: 1. Вписване на детето в регистъра за м.осиновяване; 2. Вписване на осиновяващ в регистъра на м.осиновяване (те са два вида – регистър на осиновяващи с обичайно местопребиваване в чужбина; – регистър на осиновяващи в постоянно местопребиваване в РБ, които желаят да осиновят чужденци). 3. Определяне на подходящ осиновяващ; 4. Съгласие от министъра на правосъдието.

Съдебното производство за осиновяване на детето с обичайно местопребиваване в РБ от лице с обичайно местопребиваване в чужбина се извършва от СГС. Делото се разглежда по реда за допускане на нац.осиновявания.

За меж.осиновяване има и няколко подзаконови актове: Наредба №13 от 2009 на министерството на правосъдието за определяне на условията и реда за даване на съгласие за международно осиновяване и за воденето за регистрите на международните осиновявания; Наредба №12 от 2009 за условията и реда за издаване и отнемане на разрешение за посредничество при международно осиновяване и за осъществяване и прекратяване дейността на акредитираните организации.

3. Необходими съгласия и мнения за извършване на осиновяване.

Съгласията са необходим елемент от смесения ФС на осиновяването. Допускането на осиновяването при липса на съгласие води до унищожаването му по съдебен ред, което довежда до прекратяване на осиновителното ПО. Мненията на лицата в особените хипотези не са правнообвързващи съда изявления, но той е длъжен да ги изслуша в съдебното производство.

Чл. 89 СК предвижда необходимо съгласие на четири категории лица, за да се допусне осиновяване – абсолютна материалноправна предпоставка:

На осиновяващия – законът има предвид това, което се дава пред съда. Осиновяващият изразява становище относно осиновяването в три момента: 1. За подаване на заявление до ДСПодпомагане по неговия постоянен адрес за издаване на разрешение за вписване в регистъра. 2. При получаване на уведомление за определянето му за подходящ осиновяващ на конкретно дете 3. И на последно място е съгласието пред съда;
Родителите на осиновяваното дете биологическите му родители, доколкото произходът от тях е установен. Това е тяхно право и затова СК дава възможност да оттеглят предварително даденото си съгласие.
На детето, ако е навършило 14 г. То дава съгласие самостоятелно и от свое име лично пред съда. Против волята му не може да се извърши осиновяване.
Съгласие от съпруг на осиновяващия и на осиновявания. Съпруг на осиновяващия, т.е. осиновява само единия съпруг, а не двамата. Няма да има правна връзка със съпруга на осиновителя. Съпруг на осиновявания е много малко вероятна хипотеза, трябва да е навършил 16 г., да е сключил брак с разрешение на РС. Особеното е, че липсата на тяхното съгласие не е основание за унищожаване на допуснатото осиновяване.

Съществен елемент на съгласието е изричното посочване на типа осиновяване – пълно или не. Според Матеева, ако горепосочените лица са дали съгласие без да посочили типа осиновяване, или без да са им разяснени последиците – би могло да се поддържа, че е налице основание за унищожаване поради лиса на съгласие.

В няколкото категории случаи от тези лица се изисква мнение, а не съгласие. Разликата е, че съгласието е обвързващо и без него не може да се извърши осиновяването. Докато мнението има само информативен за съда характер. Отрицателното мнение не е пречка за извършване на осиновяване. Изисква се мнение (чл. 90):

Осиновяваният, ако е под 14 г. Неговото мнение не е обвързващо. Под 10 г. възраст не бива изслушвано въобще съгласно Закона за закрила на детето. (Матеева не го включва)
От настойници и попечители,т.е. лицето няма родители. Законът отчита обстоятелството, че настойникът/попечителят не е тясно свързан с детето, като родителя, затова неговата роля няма обвързващо значение. Мнение дава и настойническият съвет, респ. заместник-попечителя, когато настойник, респ. попечител осиновява детето.
Съпрузите на осиновяващия и на осиновявания, ако са поставени под ограничено запрещение.
Родителите на осиновяваното дете – ако са малолетни, поставени под ограничено запрещение или лишени от род.права по отношение на осиновяваното дете. Непълнолетният родител дава съгласие. Ако е поставен под пълно запрещение не се взима дори мнението

Не е необходимо съгласие на родителя на детето:

По чл. 93 все още не е довело до лишаване на родителски права – законът допуска отново осиновяването да се извърши без съгласие, но след изслушване на мнението. Такъв родител не би следвало да има решаваща воля. Този родител се призовава, за да бъде изслушан от съда, когато:

Трайно не полага грижи за детето и не дава издръжка. Нямаме ориентир за продължителността, затова се преценява във всяка ситуация (ал. 1).
Отглежда и възпитава детето по вреден за развитието му начин. Смисълът на разпоредбата е за драстични случаи на увреждане интересите на детето. Отглеждането е свързано с храната, облеклото и грижата за здравето на детето (ал. 1).

Не се изисква съгласие, нито се изслушва родителя, когато детето:

Настанено е в специализирана институция. Необходимо е още „родителят в срок до 6 месеца от датата на настаняването по административен ред съгласно Закона за закрила на детето без основателна причина не е поискал прекратяване на настаняването или промяна на мярката и връщане на детето или настаняването му в семейство на роднини или близки по реда на Закона за закрила на детето.“. Малко е пресилена тази разпоредба, защото 6 месеца текат от датата на настаняването. Родителят не може да остави детето по свое желание (преди е имало договорен ред; родителят е давал детето си за определен срок за настаняване и 6 м. текат след изтичане на този срок), а детето се настанява по административен ред и ако в 6 месеца не го поиска, означава, че може да бъде даден за осиновяване.
или ал. 3 „..и когато на детето е предоставена социална услуга – резидентен тип, или е настанено в приемно семейство и е вписано в регистъра на деца за пълно осиновяване“.

Съгласието на осиновяващия, на родителите на осиновявания и на съпрузите на осиновявания и на осиновяващия, както и мнението, може да бъде дадено в следна форма:

Лично пред съда. Осиновяваният може да даде съгласие само лично пред съда;
С декларация с нот.заверка на подписите;
Чрез особен пълномощник;

При най-честата хипотеза на задължително пълно осиновяване родителите на осиновявания дават предварително съгласие за осиновяване, което е предпоставка за вписване на детето в регистрите по осиновяване.

Чл. 92 урежда оттегляне на предварителното съгласие. Явление отказ от родителски права няма, макар и да има споразумение за осиновяване, защото родителят е такъв до осиновяването, ако то настъпи. Родителят може във всеки един момент може да оттегли съгласието за осиновяване. Това става със заявление с нот.заверка на подписа, подадено до ДСП, с копие до РДСП. Крайният момент на подаване на заявлението е до започване на производството по осиновяване пред съда (чл. 92 СК). В тази хипотеза детето се заличава от регистъра на деца за пълно осиновяване;

Предварително даденото съгласие е различно от съгласие до момента, защото съгласие е съгласие за конкретно осиновяване от конкретното лице. При предварителното се дава генерално съгласие и няма да искаме ново за конкретния случай.

4. Ред за извършване на осиновяването.

4.1. Ред за извършване на непълно осиновяване. Процедурата е молба директно до окръжния съд, който разглежда всички обстоятелства, за да се убеди, че осиновяването е в интерес на детето чл. 96, ал. 3 „Молбата за непълно осиновяване се подава от осиновяващия до окръжния съд по постоянния адрес на молителя“.

При пълно осиновяване процедурата е толкова проста както при непълно осиновяване, когато сме в хипотезата на чл. 82, ал. 2 и ал. 3:

осиновяването се извършва от съпруг на родителя на детето;
от дядо и баба;
от роднина по съребрена линия от трета степен (ал. 2);
от настойник или попечител или от семейство на роднини или близки, при които детето е настанено съгласно З за закр.Д. При тях отпада изискването за вписване в регистъра на осиновителите, но осиновяваният трябва да бъде вписан в регистъра на деца за пълно осиновяване. Освен това тези лица се проучват от ДСП по постоянния им адрес.

4.2. Извън тези случаи правилото на пълното осиновяване е двуфазен модел: административно и съдебно производство.

Административното производството обхваща:

Вписване на детето в регистъра за деца, които могат да бъдат осиновени при условията на пълно осиновяване по чл. 83, ал. 2 и вписване на лицето, желаещо да осинови дете при условията на пълно осигновяване в Националния регистър на осиновяващи по чл. 85 СК.
Определяне на подходящ осиновяващ за всяко дете от регистъра. Това се прави от Съвета по осиновяване. Общите критерии за определяне са: поредността на вписване; изразените от осиновяващия предпочитания; обстоятелствата от значение за интереса на детето.
След това до определения подходящ осиновяващ се изпраща съобщение от регионалната дирекция за социално подпомагане. За така определения възможен родител съществува едномесечен срок в рамките на който със съдействие на дирекцията Социално подпомагане може да осъществи контакт с детето. Ако в рамките на този месец реши, че иска да осинови детето подава молба до съда чрез регионалната дирекцията, откъде е бил направен подбора. Това е молбата по чл. 95, ал. 5 до съда. До този момент може да се оттегли предварително даденото съгласие от родителите на осиновявания.

Ако определеният осиновяващ откаже или да пропусне срока, това дете, което не е успяло да бъде осиновено първия път се прилага повторно и ако три пъти не може да бъде осиновено – се вписва в регистъра на децата, подлежащи на международно осиновяване.

Съдебно производство (има и при пълно и при непълно):

Молител:

При задължително пълно осиновяване– само осиновяващият.
При осиновяване в хипотезата на чл. 82, ал. 2 и ал. 3 са осиновяващият, родителите на осиновявания и детето, ако е навършило 14 г.
При непълното осиновяване молбата се подава от осиновяващия до окръжния съд.

Компетентен орган – родово подсъдни са на окръжния съд. Местната подсъдпост зависи от това кой е молителя и по какъв ред е бил определен осиновяващия при пълно осиновяване. При пълното осиновяване съгласно чл. 97, ал. 1 „Молбата за пълно осиновяване се подава от осиновяващия чрез регионалната дирекция за социално подпомагане, чийто Съвет по осиновяване е определил осиновяващия, до окръжния съд по местонахождението на регионалната дирекция. При пълно осиновяване от роднини на детето, от настойник/попечител или от семейство на роднини и близки – съдът по постоянния адрес на молителя, така е при непълното осиновяване (ал. 3).

Характер на съдебното производство – охранително производство, тъй като е безспорно и едностранно. И като такова не е уредено в ГПК, а в СК – молбата се разглежда в 14-дневен срок от подаването й. Ако се касае до пълно осиновява съдът изисква доклад от Дирекцията СПодпомагане на общинско ниво. Освен това и при пълното, и при непълното се изисква заключение на прокурор, който да прецени дали осиновяването е в интерес на детето. Окръжният съд разглежда молбата в открито заседание при закрити врата. Съдът се произнася с мотивирано решение, като преди това анализира всички обстоятелства с оглед интереса на детето.

Решението на съда подлежи на обжалванесамо пред Апелативния съд. Право да обжалват имат осиновяващият, родителите, осиновяваният (когато е навършил 14 г. може да обжалва лично) и прокурора. Родителите нямат право на жалба в случаите на задължително пълно осиновяване по чл. 100, ал. 2.

Решението по допускане на осиновяването има конститутивно действие – от момента на влизането му в сила възниква осиновителното ПО. Решението се изпраща служебно на общината по постоянния адрес на осиновителя, за да извършват промените в гражданския статус, както и на Агенцията за СПод.

4. Действие и прекратяване на осиновяването.

1. Действие на пълното осиновяване.

Чл. 100 – осиновяването може да бъде пълно или непълно.

Предвидени са три хипотези на задължително пълно осиновяване:

Дете с неизвестни родители – т.е. поризходът му не е установен;
Когато родителите са дали предварително съгласие за пълно осиновяване. Интерес за детето от непълно осиновяване няма.
В случаите по чл. 93, ал. 2 и 3 – т.е. осиновяване без съгласие на родителя, когато детето е настанено в специализираните служби.

В останалите случаи решението се взима от лицата, които дават съгласие за осиновяване. Те дават съгласие и за вида. Най-вече това са осиновяващият и родителите на детето. Ако има противоречие между желанието на осиновяващия и родителите – съдът не би могъл да реши спора, защото производството е охранително. Трябва да имаме обща воля за вида на осиновяване, за да бъде постигнато.

Пълно осиновяване – уредено е в чл. 101. То осигурява максималното подобие на кръвна връзка между родител и дете. Създава се правна връзка между осиновен и осиновител напълно равностойна на връзката между родител и дете. Осиновеният прекратява връзката си с роднините на биологичните си родители ал. 1 „При пълно осиновяване между осиновения и неговите низходящи, от една страна, и осиновителя и неговите роднини – от друга, възникват права и задължения като между роднини по произход, а правата и задълженията между осиновения и неговите низходящи с роднините им по произход се прекратяват.“.

1.Правопораждащо действие на пълното осиновяване – възниква от това, че се създава връзка между осиновеното дете и неговите низходящи и осиновителя и неговите роднини:

Настъпват промени в имената на осиновеното. Налага се да се променят бащиното и фамилното име на детето, така че да съответства на имената на родителите. За собственото име няма необходимост за промяна, но ако желаят, осиновителите могат да го променят с негово съгласие, ако то е навършило 14 г. Това е уредено в ЗГР.
Съдът разпорежда да се издаде нов акт за раждане, в който като родители фигурират осиновителите/осиновителя. Старият се съхранява, но се изважда от публичните регистри на гражданското състояние.
Отношенията се развиват както между рожден родител и дете. Осиновителят наравно с рождения родител може да бъде лишен от родителски права.
Последици при наследяване – осиновеното дете е сред кръга на наследниците по закон на осиновителя и неговите роднини.
Осиновяването е пречка за брак, така както и кръвното родство, но по-тесен обхват, съгласно чл. 7, ал. 2, т. 3 – до втора степен. Не се прекратяват съществуващите пречки за брак с рождените роднини. Пречките за брак не зависят от знанието/незнанието на встъпващите. Бракът е унищожаем, ако бъде сключен. Може в такива ситуации да се разкрие тайната на осиновяването. Непряко свързано с това е чл. 105 за предоставянето на информация ал. 1 „Осиновителите или навършилият шестнадесет години осиновен могат да поискат от окръжния съд, постановил решението за допускане на осиновяването, да им бъде предоставена информация за произхода на осиновения, когато важни обстоятелства налагат това…“. Разкриването става с решение на окръжния съд.
Матеева добавя – в полза на осиновителя възниква право да получи информация за произхода на детето от ДСП, ако важни причина налагат това (болест).

2.Правопрекъсващо действие на пълното осиновяване:

Прекратяването на правните връзки с рождените родители не е абсолютно, защото законът не може винаги да се абстрахира с биологическата връзка. Тя има правно значение, освен при пречките за брак, и в следните хипотези: 1. Рождените родители имат право да предявят иск за прекратяване на осиновяването, когато осиновителите са починали; Останалите са изведени по тълкувателен път от съдебната практика (чл. 106 СК). 2. Допустимо е предявяване на иска за оспорване на предположението за бащинство, дори и детето да е осиновено. Едногодишният срок за презумпцията ще е отдавна изтекъл, но практиката приема, че може да се предяви иск с оглед възможността за прекратяване;

В случай че пълното осиновяване бъде прекратено, семейноправните връзки между осиновеното дете и рождените му родители и роднини по рпоизход се възстановяват в пълнота.

2. Действие на непълното осиновяване.

Непълно осиновяване – характерно е, че се създава правна връзка само между осиновения и неговите низходящи и лично осиновителя и никой друг. Т.е. нямаме правна връзка с роднините на осиновителя. Обратно с рождените родители не настъпва прекратяване на връзката. Чл. 102, ал. 1, изр. 2 „Родителските права и задължения преминават върху осиновителя“. Ситуациите, при които се извършва непълно осиновяване, са между роднини или близки познати, с определени житейски цели.

1.Правопораждащо действие:

Възниква семейноправна връзка между осиновения и неговите низходящи и осиновителя, но е и с други лица. Отговорността по чл. 48 ЗДД преминава върху осиновителя.
Пречка за брак при непълно осиновяване има по отношения на роднини по права линия, а това такова е отношението само между осиновения и осиновителя. Братя и сестри няма.
Наследяване – детето да може да наследява само осиновителя, но не и неговите роднини. Ако обаче почине детето, наследяват го осиновителите

2.Правосъхраняващо и правопроменящо действие.

Семейноправната връзка между рождените родители и осиновения и неговите низходящи се запазват, но с порменен обем и съдържание. Род.права и задължения преминават върху осиновителя. Практиката приема, че ако осиновителят не е в състояние да дава издръжка на детето: Осиновителят по пълно осиновяване ще търси от други роднини. При непълно роднините на осиновителя не дължат издръжка, защото няма връзка с тях. Приема се, че може да се поиска от рождените родители. Чл. 102, ал. 2 „Рождените родители дължат издръжка, ако осиновителят е в невъзможност да я дава.“ Те са субсидиарно задължени да дават издържка.
Нов акт за раждане не се създава. В съществуващия се прави бележка за осиновяването.
Имената на детето не е наложително да бъдат променени. Но може да бъде направено, ако това е поискано пред съда, а ако детето има 14 г. – трябва и неговото съгласие.
Брачните пречки в отношенията между осиновеното дете и рождените му родители и роднините по произход се запазват в пълен обем.

3. Прекратяане на осиновяването.

Прекратяването действа за в бъдеще. Когато детето е осиновено от две лица, имаме две отделни осиновителни ПО и прекратяването на едното не е основание за прекратяване на другото.

Основания:

1/ Смърт:

при непълно, тъй като това е лична връзка между осиновен и осиновител – чл. 107, ал. 2 „При непълно осиновяване, ако осиновителят почине, както и ако осиновеният почине, без да остави низходящи, осиновяването се прекратява, но преживелият наследява починалия“;
при пълно, ако настъпи смърт на единия или двамата осиновители, осиновяването не се прекратява автоматично чрез смъртта, защото има създадена връзка и с роднините. Аналогично е положението както при рождено дете, на което родителите са починали. В този случай е предвидено да може по съдебен ред да се поиска прекратяване, при положение че е починал единственият или и двата осиновители, осиновеният е непълнолетен и това се налага от неговите интереси (ал. 1). Право имат:
Осиновеният – ако е непълнолетен, лично /процесуално дееспособен е/, малолетният чрез настойника си, а ако не – чрез особен представител;
Рождените родители на детето;
Вече назначения настойник/попечител, но лично, а не като представител на детето;
Дирекция „Социално подпомагане”;

2/ Унищожаемост (чл. 106, ал. 1, т. 1) поради следните нарушения (чл. 77, ал. 1, чл. 78, чл. 79, чл. 80, ал. 1 и ал. 2, изречение първо, чл. 81, чл. 82, ал. 1, т. 1, чл. 89, ал. 1, т. 1, 2 и 4 и ал. 2 и 3):

– осиновеният е бил навършил 18 г. към момента на подаване на молбата (чл. 77, ал. 1);

– осиновяващият не е бил дееспособен или е бил лишен от род.права (чл. 78);

– не е налице най-малко 15 г. разлика във възрастта (чл. 79);

– налице е осиновяване между роднини по права линия, извън хипотезата баба и дядо; или между братя и сестри (чл. 80, ал. 1);

– осиновено е дете, без да са налице една от предпоставките на чл. 80, ал. 2 за осиновяване от баба и дядо – детето не е родено извън брака или не е починал единият/двамата родители.

– осиновено е дете от две лица едновременно, които не са съпрузи; или е осиновено, въпреки наличието на съществуващо осиновяване (чл. 81).

– при пълно осиновяване детето не е вписано в регистъра на деца за пълно осиновяване (чл. 82, ал. 1, т. 1) и не е налице хипотезата по ал. 2 осиновяващ да е съпруг; баба и дядо; роднина до трета степен. Иск може да се предяви от осиновителя, осиновения и всеки от родителите на осиновения в едногодишен срок от допускане на осиновяването (чл. 106, ал. 3).

– липсва съгласие на някое от тези лица – на осиновяващия; родителите на осиновявания; на осиновявания, ако е навършил четиринадесет години (чл. 89, ал. 1, т. 1, 2 и 4). Иск може да предяви лицето, което не е дало съгласие в едногодишен срок: за осиновителя и за всеки от родителите на осиновения – от узнаването; за осиновения – от навършването на пълнолетие или от узнаване на осиновяването, ако това е станало по късно. Този иск може да се предяви и от тези лица, когато съгласието им е дадено в резултат на грешка, измама или заплашване (чл. 106, ал. 2);

– съгласието на майката е дадено в противоречие с чл. 89, ал. 2, т.е. преди да изтекат 30 дни от раждането). Майката има право на иск в едногод. срок от узнаване на осиновяването, ако е дала съгласие в нарушение на ал. 2;

– нарушен е чл. 89, ал. 3 „Родителите на осиновявания дават съгласие и в случаите, когато са непълнолетни“. Иск могат да предявят родителите в едногодишен срок от узнаването;

Унищожаемото осиновяване е сходно с унищожаем брак – поражда действие, но може да се атакува по съдебен ред /иск/. Ако е налице основание за унищожаване, осиновяването се прекратява. Общата разпоредба за сроковете за подаване на искове, както и активно легитимираните лица е в чл. 106, ал. 4 „В останалите случаи на унищожаемост прекратяване могат да поискат осиновителят, осиновеният и всеки от родителите на осиновения до навършване на пълнолетие на осиновения“. За специалните хипотези по-горе беше описано. Компетентен е окръжният съд.

3/ Тежко провинение от едната страна или при наличие на други обстоятелства, които дълбоко разстройват отношенията между осиновителя и осиновения (чл. 106, ал. 1, т. 2). Право на иск имат осиновителят и осиновеният (няма срокове), като компетентен отново е окръжният съд.

Тежкото провинени е противоправно и виновно поведение на една от страните, като това поведение е тежко. Не може да се говори за тежко провинение, ако се касае за поведение на детето и то е под 14 години – все още няма формирана психика + очаква се осиновителят да го възпитава. Но ако едно малолетно дете е с неконтролируемо поведение, осиновяването може да се прекрати, но в категорията „други обстоятелства”. Там влизат и другите невиновни прояви – болест, отношения на ТЛ в семейството.

Освен посочените по-горе лица активно легитимирани да поискат прекратяване на основание унищожаемост или тежко провинение са:

прокурорът в защита на обществения интерес, като при унищожаването е обвързан със сроковете по ал. 3 и ал. 4 на чл. 106, а при тежкото провинение – до навършване на пълнолетие.
дирекция СПодпомагане, ако осиновяването противоречи на интереса на детето. Отново имаме същите срокове като при прокурора „В случаите по ал. 1, т. 1 искът се предявява в сроковете по ал. 3 и 4, а по ал. 1, т. 2 – до навършване на пълнолетие на детето“;

4/ По взаимно съгласие – чл. 106, ал. 8 „Осиновяването може да бъде прекратено от районния съд по взаимно съгласие на осиновителя и осиновения, когато двамата са дееспособни“. Компетентен РС. Това е охранително производство. Това е единственото производство, което се разглежда без участието на прокурор.

Ред за прекратяване: 1. Автоматично извънсъдебно имаме само при непълно осиновяване – при смърт на осиновителя или осиновения, без да е оставил низходящи.

Прекратяване на осиновяването въз основа на влязло в сила СР. Имаме два типа съдебни производство: а) охранително, когато прекратяването е по взаимно съгласие, стига и двамата да са дееспособни – компетентен е районния съд; б) при останалите основания прекратяването е спорно и компетнен е окръжния съд (унищожаемост; тежко провинение или други разстройващи обстоятелства; смърт на осиновителя при пълно осиновяване).

Последици от прекратяването:

– прекратяват се възникналите от осиновяването родствени връзки и взаимните права и задължения;

– при прекратяване на осиновяване по съдебен ред се възстановява името на осиновения отпреди осиновяването, но съдът може да постанови да си запази името, когато имаме съгласие на осиновителя, или при наличието на важни причини;

– първоначалният акт за раждане възстановява действието си;

– при прекратяване на непълно осиновяване поради смърт на осиновения или на осиновителя преживелият наследява починалия. Същото се отнася и за случаите на послесмъртно прекратяване на пълноъо осиновяване по исков ред (чл. 107, ал. 1 СК). В останалите случаи недобросъвестния (при унищожаемост) преживял осиновявител или осиновен не наследява починалия в случай на уважаване на иска за прекратяване на осиновяването.

– отпадат брачните пречки в отношенията между осиновения и неговите низходящи и осиновителя (при непълно), както и между осиновения и братята и сестрите му по осиновяването (при пълно).

– чл. 332, ал. 2 ГПК дава възможност искът за прекратяване на осиновяването да се съедини с иск за обезщетение поради принос за увеличаване на имотното състояние на осиновителя. Само за осиновения е предвидена тази възможност. Според Матеева в същото произодство осиновителят не може да предявява иск по чл. 59 СК.

– прекъснатите отношения при условията на пълно осиновяване с биологичните родители и роднини се възстановяват – при пълно; при непълното – правата и задълженията са отново в пълен обем;

– при пълно осиновяване, ако рождените родители са починали, детето не ги наследява, тъй като прекратяването е за напред.

Въпрос 50. Родителски права и задължения. Съдържание. Закрила на детето. Представителство и попечителско съдействие. Ограничаване и лишаване от родителски права.

1. Родителски права и задължения.

1. Обща характеристика.

Отношението между родителя и детето е конкретна семейноправна връзка, която може да възникне само от проявлението на два правопораждащи ЮФ: раждане на дете и осиновяване. Раждането е ЮФ от типа на юридическите събития, с чието осъществяване ФЛ придобива способността да бъде носител на права и задължения, вкл.и със своите родители. Заченатият не е адресат, защото не е правосубектен. При осиновяването отношенията възникват от влизане в сила на СР за допускане на осиновяване.

Отношение родител-дете не може да възникне от никакъв друг ЮФ.

Носител на род.права и задължения може да бъде само лице с род.качество. То е лично, непрехвърлимо и ненаследимо, не може да бъде отнетно на никакво правно основание и по никакъв ред. Аргумент за последното е фактът, че лишеният от род.права родител е адресат на определените със СР мерки относно личните отношяние с детето именно в родителското си качество; той продължава да дължи на детето издръжка като родител. Правното качество родите се придобива от установения по надлежен ред биологичен произход или от момента на осиновяването до прекратяването му.

Не са носители на род.права и задължения: 1. Съпругът на майката/бащата на детето = те са намират в отношение на сватовство от първа степен с детето (чл. 76 СК); 2. Настойнкът/попечителят – приличат на отношенията родител-дете, но не са същински семейноправни. Те възникват от адм.акт; 3. Приемните родители, при които детето е настанено по реда на ЗЗДет. Видът и съдържанието на правата и задължения се уреждат с договора с директора на ДСП, а не със законови норми; 4. Членовете на семейство на роднини или близки, при които детето бива настанено.

Другият субект е детето – по см. на глава 9 “отношения между родители и деца” СК дете е само ненавършилото пълнолетие ФЛ. Изключен е встъпилят в брак непълнолетен.

Правна характеристика на род.права и задължения: 1. В КРБ е уредено, че отглеждането и възпитанието на децата е право и задължение на техните родители. Особеност е припокриването на юридическото съдържание на правата и задълженията на родителя по отношение на детето; 2. Правата се упражняват с нормативно предписаното им съдържание и само в интерес на детето – като това не бива да се абсолютизиран, напр. даването на съгласие за осиновяване е субективно право и зависи само от родителя; 3. Особеност е, че правата и задъленията се упражняват в интерес на детето. Гаранция за запазване интереса на детето е нзанчаването на особен представител на детето в случаите на противоречие между интересите на детето и на родителя; 4. Род.права и задължения възникват само по силата на закона. КРБ закрепва принципа за законоустановеност на условията и реда за ограничаване и лишаване от род.права.

Род.права разкриват някои признаци на абсолютните субективни права, доколкото са противопоставими на всички останали пр.субекти и от последните се очаква да не им пречат. В по-голямата си част са притезателни, тъй като за осъществяването им е необходимо спазването на определено поведение, но има и непритезателни – зад.представителна власт на родителя по отношение на малолетното му дете; правото да даде съгласие за осиновяване. По характера си род.права са неимуществени, непрехвърлими и ненаследими. Една друга тяхна особеност е, че значителна част от род.права не се поддават на принудително изпълнение поради особеното им съдържание (чл. 125, 129 и 130 СК). Едно от изключенията е правото на родителя да издейства по принудителен редвръщане на детето в род.дом, ако то се отклони или бъде отклонено (чл. 126, ал. 2 СК). Възможност за принудително осъществяване на право на родителя по отношение на детето е предвидена и с оглед на личните отношения на родителя с детето (чл. 528 ГПК).

Род.задължения имат корелат насрешните субективни права на детето. Задълженията на родителя биват неимуществени (задължения за полагане на грижи за физическото, умственото, нравственото и соц.развитие; осигуряване на неговото образование; защита на неговите интереси; представителство и попечителско съдействие и др.), така и имуществени (задължението за издръжка по чл. 143 СК, за управление на имуществото на детето в негов интерес и с грижата на добър стопанин). С изключение на задължението за издръжка, останалите род.задължения не могат да бъдат предмет на иск за реално изпълнение, нито да се поддават на принудително изпълнение. Но неизпълнението на род.задължения е скрепено с други последици – ограничаване или лишаване от род.права.

2. Ред за упражняване на род.права и изпълнение на задълженията.

Редът за упражняване на род.права и задължения е нормативно определен в чл. 123 СК: 1.Родителите могат да ги упражняват заедно и поотделно – т.е. всеки от родителите е самостоятелен носител на всички род.права и задължения в пълен обем и може да ги упражнява еднолично. В случаите, когато законът изисква да се упражняват и от двамата родители, всеки упражнява едно свое субективно право (съгласие при осиновяване); 2. Правилото, че упражняването им се извършва по общо съгласие на родителите. При разногласие законът ги овластява да се обърнат към медиатор или да предявят иск пред РС по настоящия адрес на детето – чл. 127, „(1) Когато родителите не живеят заедно, те могат да постигнат съгласие относно местоживеенето на детето, упражняването на родителските права, личните отношения с него и издръжката му. Те могат да поискат от районния съд по настоящия адрес на детето да утвърди споразумението им. Споразумението има сила на изпълнително основание по чл. 404, т. 1 от Гражданския процесуален кодекс.“. Тази хипотеза се отнася само до разногласия по отделни въпроси, а не цялостно във възгледите им. Решението на съда е акт на спорна съдебна администрация на семейните ПО, с който съдът се намесва по искане на някоя от страните в равнопоставените отношения помежду им.

Извън приложното поле на този иск по чл. 127, ал. 1 са споровете относно род.права в случаите, при които родителите не живеят заедно и не могат да постигнат съгласие при кого да живее детето (тук има специален ред – чл. 127, ал. 2 СК). Поначало в този случай предоставя въпросите за местоживеенето на детето, упражняването на род.права, личните отношения, издръжката – на споразумението между родителите. Чл. 127, ал. 2 се прилага освен при фактическа раздяла и за родители изначално несвързани с брак и разделно живеещи, като произходът на детето е бил установен чрез припознаване (извънсъдебно). Това е така, защото при уважаване на исковете за установяване на произход от майката по чл. 68 СК и на произход от бащата по чл. 69 СК съдът е длъжен служебно да постанови при кого от родителите да живее детето, мерки за упражняване на род.права, режим на лични отношения, издръжка. Когато родителите не могат да постигнат споразумение по чл. 127 – отнасят спора до районния съд.

РС може да разреши и спор относно пътуване на дете в чужбина чл. 127а.

Разгледаните хипотези не бива да се смесват с възлагане упражняване на род.права при развод или унищожаване на брака.

Таков добавя и че са род.права и задължения между родители са неделими, доколкото и двамата родители са известни, живи, нелишени от род.права и не са поставен под пълно запрещение

3. Видове права и задължения на родителите.

Права и задължения на родителите по отношение на личността на детето и упражняването и защитата на личните му права:

– определяне на собствено име на детето – основно лично неимуществено право на детето (чл. 13, 14, ал. 1 и 3, чл. 15 и 18 ЗГР).

– права и задължения по полагане на грижи за физическото, умственото, нравствено и социално развитие на детето – навици и възгледи; общо възпитание. Родителят осигурява постоянен надзор по отношение на малолетното си дете и подходящ контрол на поведение на непълнолетното (чл. 125, ал. 3). Съгласно ЗЗДет. родителите са длъжни да не оставят без надзор и грижа децата до 12 г. Родителите носят обективна отговорност по чл. 48 ЗЗД за действията на своите деца. Тук се включва и образованието на детето, а да има грижата да го изпрати на училище, то да ходи редовно. Това задължение е предвидено и в закона за народната просвета.

– съвместно живеене (чл. 126, ал. 1 „Родителите и ненавършилите пълнолетие деца живеят заедно, освен ако важни причини налагат да живеят отделно“. Изброените по чл. 125 задължения са трудноизпълними без съвместно живеене, затова е задължително. По изключение могат да живеят разделно – образование, здравословно състояние, работа на родител. Чл. 126, ал. 2 СК урежда абсолютно субективно право на родителя – родителят може да поиска от РС да постанови връщане „Когато детето се отклони или бъде отклонено от местоживеенето си“. Съдът ще прецени дали става въпрос за важна причина /пример: детето е отведено, защото интересите му не са защитени при родителя/. Тогава съдът може да постанови връщане. Актът на РС (определение) е по характера си акт на спорна съдебна администрация. Детето следва да бъде изслушано при условията на ЗЗДет. Ако бъде постановена заповед за връщане, то по административен ред ще бъде върнато. Ако не – чл. 126, ал. 3 „Ако съдът установи наличието на важни причини по ал. 1, той отказва връщането на детето при родителя и уведомява дирекция „Социално подпомагане“ по настоящия адрес на детето, която предприема незабавно мерки за закрила“.

– Непрепятстване на отношенията с бабата и дядото. Защитна мярка – чл. 128, ал. 1 „Дядото и бабата могат да поискат от районния съд по настоящия адрес на детето да определи мерки за лични отношения с него, ако това е в интерес на детето. Това право има и детето.“.

– Право на лични отношения – чл. 128, ал. 3 „Ако родителят, на когото съдът е определил режим на лични отношения с детето, временно не е в състояние да го упражнява поради отсъствие или заболяване, този режим може да се осъществява от бабата и дядото на детето“. При съвместно живеене – не се повдига този въпрос, а само при разделени/разведени родители и детето преобладаващо живее при единия. Лични отношения няма смисъл да се упражняват изрично при разведени родители, но детето живее достатъчно дълго време при единия и при другия. Личните отношения са подробно уредени в чл. 59, ал. 3 СК.

Представителство и попечителско съдействие на ненавършилите пълнолетие деца – също е част от род.права и задължения.

Родителят е законен представител (задължително представителство) на малолетното дете, а на непълнолетното оказва попечителско съдействие /чл. 129-130/. Чл. 129, ал. 1 „Всеки от родителите може сам да представлява малолетното си дете и да дава съгласие за правните действия на непълнолетното си дете в негов интерес“; при противоречие между интересите – особен представител по реда на чл. 29, ал. 4 ГПК. Противоречието може да бъде констатирано от ДСПод. и от съда.

Управлява имуществото на детето свободно, както прецени, но в негов интерес (чл. 130, ал. 1 „Родителите управляват имуществото на детето в негов интерес и с грижата на добър стопанин. (2) Доходите от имуществото на детето, които не са необходими за негови нужди, могат да се използват за задоволяване на потребности на семейството“). Тук се включва запазването и поддържането на имоти и вещи, събирането на плодовете, договор за наем до 3 г. и др.
Разпорежда се с имуществото на детето като се предполага, че го извършва в негов интерес, но за определени действия е необходимо разрешението на районния съд. Чл. 130, ал. 3 „Извършването на действия на разпореждане с недвижими имоти, с движими вещи чрез формална сделка и с влогове, както и с ценни книги, принадлежащи на детето, се допуска с разрешение на районния съд по настоящия му адрес, ако разпореждането не противоречи на интереса на детето“

За недвижимите имоти винаги се е търсило разрешението на РС. При влоговете банката е длъжна да изиска разрешението на РС. РС дава разрешение за разпоредителното действие, ако то не противоречи с интересите на детето /по-смекчена формулировка/. Тези сделки са унищожаеми, ако са без разрешението на РС.

За останалите разпоредителни сделки – с движими вещи, за които не се изисква форма, по-тежка от писмената, разпореждането е приравнено на действията на управление, стига да не се касае до сделка по ал. 4. Т.е. родителите могат самостоятелно да извършват тези сделки.

Чл. 130, ал. 4 (дарение, отказ от права, заем, обезпечаване на чужди задължения) – категория разпоредителни сделки, за които законът предварително е предвидил, че те не могат да са от полза на детето. Затова тези сделки се забраняват като санкцията е нищожност. Според Таков е налице незавършен фактически състав, а не висяща недействителност.

Изключение се е въвело с новия СК в ал. 4, изр. 2 „По изключение обезпечаване на чужди задължения чрез залог или ипотека може да се извърши по реда на ал. 3 при нужда или очевидна полза за детето или при извънредни нужди на семейството“. Може да се извърши с разрешение на РС при по-тежък критерии, отколкото в ал. 3 – очевидна полза на детето /по-тежко от интереса/ или извънредна нужда на семейството. Абсолютна забрана остава за дарение, отказ от права и даване на заем.

– Плодоползване – доходите от имуществото на детето, които не са необходимо за негови нужди, могат да се използват за задоволяване потребностите на семейството (ал. 2 на чл. 130). Преценката е оставена на родителите.

Права и задължения на детето. Новият СК за първи път формулира права на детето по отношение на родители (чл. 124):

Право на родителска грижа (ал. 1).
Право на лични отношения с родителя (ал. 2). Правото на детето е уредено неутрално по отношение на причините, поради които възниква нуждата от лични отношения (чл. 128). Правото се осъществява или по волята на лицата (детето и родителите), чрез споразумение, или чрез решение на съда. При споразумението, което се утвърждава от съда – при развод родителите уреждат режима на личните отношения (чл. 51, ал. 1 и чл. 59, ал. 1 СК). При съдебното решение – при исковия развод, решението обхваща детайлно описание на режима, който включва периодичността и формата за осъществяване на лични отношения.

Правото на лични отношения може да бъде ограничавано от съда, когато не е в интерес на детето (стрес; липса на интерес от страна на родителя; домашно насилие и др.).

Право на детето на лично отношения с близки – чл. 128, ал. 1.

Задължения на децата – ал. 2 на чл. 124 (да уважават родители, баба и дядо и да им помагат).

2. Ограничаване и лишаване от род.права.

Нормативна уредба се съдържа в чл. 131-136 СК. Това е най-тежката мярка, която може да се предприеме по отношение на родителите. Засяга се обемът на родителските права. Ограничаване – отнемат се част от родителските права. Лишаване – отнема се цялата съвкупност от родителски права. Това са еднотипни мерки с разлика в резултата.

Тези два института по-скоро са за закрила на детето, не винаги са санкция за родителите. Като санкция могат да се разглеждат при виновно поведение на родителите -имат защитна и санкционна функция. От принципа за законоустановеност на условията и реда за ограничаване и лишаване от род.права и тяхната голяма обществена значимост произтича императивният характер на уредбата. Гаранция за това е, че мерките по ограничаване или лишаване се налагат, изменят или отменят само с влязло в сила СР. Освен това обект на ограничаване/лишаване са само род.права по отношение на определено дете, а не общо. Основанията за ораничаване/лишаване представляват определени ЮФ, с чието проявление законът свързва рилагането на правните мерки, изразяващи се в една или друга степен на засягане на род.правомощия. Прилаганите мерки имат временен характер и съдът може да ги измени, респ да постанови възстановяване.

1. Ограничаване на род.права.

Предпоставки за ограничаване (чл. 131):

ал. 1 – виновно поведение, което представлява опасност за личните или имуществените права на детето („опасност за личността, здравето, възпитанието или имуществото на детето,“).
ал. 2– обективни невъзможност, причини, поради които родителите нямат възможност да упражняват родителските права /болест/. Тези причини не могат да се вменят във вина на родителя. Макар разпоредбата да не изисква изрично състоянието на родителя да създава опасност за дететом според Матеева такава трябва да е налице, за да има основание да се наложи защитна мярка.

При наличието на тези предпоставки РС взема мерки за запазване интересите на детето – те са 5 възможни: – отнема отделни род.правомощия; – поставя условия за упражняване на отделни род.правомощия; – възлагане осъществяването на отделни род.правомощия на др.лице; – промяна на местоживеенето на детето; – настаняване на детето извън семейството. Най-тежката мярка е извън семейството /широко понятие – може да бъде настанено при други роднини, при баба и дядо, в приемно семейство, в специализирана институция/. Изборът на конкретна мярка е въпрос на целесъобразност.

Правни последици от ограничаване на род.права – родителят продължава да бъде носител на род.права и задължения и е овластен да ги упражнява, но във видоизменен вид, по-конкретно продължава да изпълнява функциите си по задължително представителство и попечителско съдействие; продължава да е титуляр на съгласието при осиновяване; да дава мнение при встъпване в брак на непълнолетен. В най-голяма степен правата му са ограничени при настаняване на детето извън семейството – отнема му се правото на съвместно живеене; родителят губи и правото на фактически действия по грижите за детето. В този случай съдът следва да определи и издръжката на детето, ако междувременно такава не е била присъдена.

Други приложими мерки:

да се забрани на родителя да отглежда детето;
да се наложи ограничение в правата на родителя относно разпореждането с имуществени интереси;
когато родителите са разведени/ не са били женени – определяне режима на лични отношения между родителите и детето. Възможно е да се преустановят контактите или да се определи да се провеждат на определени места.

2. Лишаване от род.права.

Лишаване – чл. 132. Основанията са два вида:

Тези по чл. 131, но в особено тежки случаи – и обективното и виновното основание. Осоената тежест се преценява конкретно от съда. При безвиновния състав родителят трябва да се намира трайно в такова състояние, което напълно му пречи да изпълнява род.си функции без изгледи да се върне към нормално упражняване;
Когато без основателна причина трайно не полага грижи за детето и не му дава издръжка. Този състав е виновен. Според Матеева при този състав създаването на опасност за интереса на детето не е елемент от ФС на това основание, а само на основанията за ограничаване на род.права, респ. за лишаване по т. 1.

Правни последици:

Относно родителя:

– правомощията му спрямо това дете отпадат като цяло (да се грижи, представлява, управлява и разпорежда с имуществото и т.н.). Не отпада задължението за издръжка; пречки за брак; правото на детето да наследява този родител. Не отпада изцяло правото на родителя относно лични отношения с детето.

– отразява се неблагоприятно на гражданскоправното положение на родителя, тъй като той губи занапред правото да бъде носител на правни качества и функции сходни с родителските – не може да бъде назначаван за настойник, попечител, да осиновява, да бъде примен родител. Но лишаване от род.права по отношение на определено негово дете не засяга автоматично родителските му правомощия спрямо останалите му деца (настоящи/бъдещи). В литературата е изразено и обратното становище.

– лишеният от род.права родител губи правото да търси издръжка от детето, ако е бил лишевн поради виновно поведение (не се прилага при обективния състав). Спорен е въпросът дали губи и правото да наследява това дете – няма изрична уредба. В литературата едни автори прилагат липсата на издръжка по аналогия и за наследяването. Според Матеева няма основания за аналогия, защото неуредена и уредбата хипотеза не са подобни по см. на ЗНА. Освен това чл. 151, ал. 3, изр. 2 установява едно изклюючение, а разпоредбите, установяващи изключение не могат да се тълкуват разширително и да се прилагат по аналогия.

Правни последици относно децата-адресат на защитната мярка:

– другият родител продължава да упражнява своите род.права;

– към учредяване на настойничество/попечителство може да се пристъпи само ако др.родител е починал, неизвестен, поставен под пълно запрещение или е лишен от род права.

– детето може да бъде настанено извън семейството по реда на ЗЗДет.при наличие на някоя от следните две предпоставки: а) няма друг родител; или б) др.родител е жив и известен, но упражняването на род.права от него не е в интерес на детето (може да е трайна невъзможност, род.му права да са ограничени и др.). По-долу при мерките за закрила на детето ще бъдат описани хипотезите на настаняване на детето извън семейството, както и правата и задълженията лицата, които следва да се грижат за детето.

Ако се стигне до ограничаване на родителските права чрез настаняване на детето извън семейството, както и при лишаване от родителски права, съдът определя „1. издръжката на детето, ако не е присъдена; 2. мерките относно личните отношения между родителя и детето“ (чл. 134).

Лишаването/ограничаването не са вечно и родителят, може да поиска от съда да възстанови родителските му права, ако е отпаднало основанието, поради което е бил лишен от тях. Освен това при промяна на обстоятелствата съдът може да измени наложените мерки.

3. Производство по ограничаване и лишаване от род.права.

Производството по ограничаване и лишаване от род.права се урежда с особени правила на СК. Родово компетентен е РС по настоящия адрес на детето. Право на иск имат другият родител, прокурорът, Дирекция „Социално подпомагане”. Независимо по чия инициатива е образувано – в производството задължително се изслушват прокурорът, ДСП и родителят, чието ограничаване/лишаване от род.права се иска. Родителят не се изслушва само ако не се яви, при условие, че е бил редовно призован. Детето се изслушва при условията на чл. 15 ЗЗДет. – т.е. ако е навършило 10 г. задължително, ако не – в зависимост от степента не неговото развитие.

Новост е възможността съдът да определя подходящи привременни мерки, като вземе предвид становището на ДСП (напр. временно настаняване при близки или роднини). Съдът се произнася с определение, което не подлежи на обжалване, но може да бъде изменяно от същия съд.

Действието на мерките по ограничаване и лишаване от род.права е временно – докато съществуват основанията, поради които са били наложени. При изменение на обстоятелствата съдът може да измени мерките (да ги промени, да лиши от род.права, вместо ограничаването).

При отпадане на основанието за лишаване от род.права, родителят може да поиска от съда да му бъдат възстановени.

Производството по ограничаване/лишаване има белезите на спорна съдебна администрация на отношенията между родители и деца. По същността си СР не е правораздавателен акт, няма СПН и може да бъде изменяно по всяко време при промяна на обстоятелствата или при отпадане на основанието.

3. Закрила на детето (по закона).

Чл. 137 СК определя няколко неща: 1. Законът възлага упражняването на родителски права и задължения на опр.лица, без да ги прави родители, те нямат родителско качество (ал. 1). Това е хипотезата, в която детето има живи и нелишени от род.права родители, но фактическите грижи за неговото отглеждане се полагат от други лица (роднини или близко/приемно сем./специализирана институция). Тези лица могат без съгласието на родителите да вземат решения и да предприемат действия за запазване живота и здравето на децата.

Другите субекти, овластени с титулярство са лицата, при които детето е настанено по съдебен ред, за периода на настаняването (ал. 3 на чл. 137) и ДСПодпомагане за времето от административното до съдебното настаняване (ал. 5).

Законът за закрила на детето (ЗЗ на детето) урежда правата, принципите и мерки за закрила. Мерките за закрила са уредени в чл. 4, ал. 1 и те са:

съдействие, подпомагане и услуги в семейна среда;
настаняване в семейство на роднини или близки;
осиновяване;
настаняване в приемно семейство;
предоставяне на социални услуги – резидентен тип;
настаняване в специализирана институция. Настаняването на децата в специализирани институции се извършва само в случаите, когато са изчерпани възможностите за оставане на детето в семейна среда;
полицейска закрила – основания са когато детето е обект на престъпления или има непосредствена опасност за живота и здравето; изгубено или е в безпомощно състояние; останало без надзор;
специализирана закрила на обществени места;
информиране за правата и задълженията на децата и родителите;
осигуряване на превантивни мерки за сигурност и защита на детето;
осигуряване на правна помощ от държавата;
специални грижи за децата с увреждания;
вземане на временни мерки за закрила на дете в случаите и при условията на чл. 12 от Конвенцията за компетентността, приложимото право, признаването, изпълнението и сътрудничеството във връзка с родителската отговорност и мерките за закрила на децата, съставена в Хага на 19 октомври 1996 г.

Закрилата се осъществява от председателя на Държавната агенция за закрила на детето и администрацията, която го подпомага, дирекция СПодпомагане и др. органи на изп.власт.

Глава четвърта урежда по-подробно мерките, като на първо място поставя на мерки за закрила в семейна среда (възпитание, насърчаване, съдействие.. – чл. 23). След това в чл. 25 са посочени основанията за настаняване на детето извън семейството:

чиито родители са починали, неизвестни, лишени от родителски права или чиито родителски права са ограничени;
чиито родители, настойници или попечители без основателна причина трайно не полагат грижи за детето;
чиито родители, настойници или попечители се намират в трайна невъзможност да го отглеждат;
което е жертва на насилие в семейството и съществува сериозна опасност от увреждане на неговото физическо, психическо, нравствено, интелектуално и социално развитие;
в случаите по чл. 11 от Конвенцията от 1996 г.;
чиито родители, настойници или попечители са се съгласили и отказват да прекратят участието му в предаване по смисъла на Закона за радиото и телевизията и с това се създава опасност за неговото физическо, психическо, нравствено и социално развитие.

Следва да се отбележи, че детето може да бъде настанено извън семейството, само когато са изчерпани всички възможности за закрила в семейна среда, т.е. това е крайна мярка. Настаняването извън семейството, независимо дали ще е при роднини, в приемно семейство, социална услуга – резидентен тип или в специализирана институция се извършва от районния съд, като преди това по адм.ред дирекция СПод. извършва временно настаняване. Иск за настаняване имат дирекцията, прокурора и родителя.

При настаняване по административен ред в семейство на роднини и близки тяхното съгласие се дава в декларация и се проучва неговата годност, а при настаняване в приемно семейство – „проверка относно годността на лицата, кандидатстващи за приемно семейство. След настаняване по административен ред се сключва договор между съответния доставчик на социална услуга „приемна грижа“ по настоящия адрес на приемното семейство и приемното семейство“.

Пред съда – открито заседание се насрочва незабавно и в едномесечен срок се взима решение за налагане на мярка, като се следва последователността на ал. 1 на чл. 26:

„в семейство на роднини или близки,
както и настаняването на дете за отглеждане в приемно семейство,
социална услуга – резидентен тип
или специализирана институция“

…освен ако това не е в интерес на детето. В производството участват органите и лицата, сезирали съда и детето при условията на чл. 15 „(1) Във всяко административно или съдебно производство, по което се засягат права или интереси на дете, то задължително се изслушва, ако е навършило 10-годишна възраст, освен ако това би навредило на неговите интереси. (2) Когато детето не е навършило 10-годишна възраст, то може да бъде изслушано в зависимост от степента на неговото развитие.“

Лицата, при които детето е настанено, имат следните права и задължения:

За съвместно живеене с детето, вкл.и правото да искат връщане на детето по принудителен ред;
Да предоставят фактически грижи за отглеждането, възпитанието и образованието.
Да извършват правни действия за защита на личните права на детето, свързани с неговото здраве, образование и гражданско състояние.
Да извършват правни действия за издаване на док.за самоличност;
Да внасят паричните средства на детето на негово име в банка в 7-дневен срок от получаването им. Върху несвоевременно внесените суми дължат лихва.
Да дават сведения на родителите за детето и да им съдействат за личния им контакт с него;
Да изразят мнение преди постановяване на решение, което се отнася до промяна на мярката за закрила на детето.

Настаняването извън семейството се прекратява (чл. 29): 1. при разваляне на договора; 2. с изтичане на срока; 3. при взаимно съгласие на страните по договора; 4. с осиновяването на детето; 5. с навършването на пълнолетие от детето, а ако учи – до завършването на средно образование, но не повече от 20-годишна възраст; 6. с отпадане на основанията по чл. 25, ал. 1; 7. при смърт на съпрузите или на лицето от приемното семейство; 8. при промяна на мярката за закрила; 9. при промяна в обстоятелствата, свързани с детето, ако е в негов интерес; 10. при смърт на лицето/лицата от семейството на роднини или близки; 11. при смърт на детето.

Настаняването се прекратява от съда „по искане на приемното семейство, на семейството на роднини или близки, на дирекция „Социално подпомагане“, на родителите на детето или на прокурора, освен в случаите по чл. 29, т. 4, 5, 7, 10 и 11“, като до произнасяне на съда прекратяването може да се извърши временно от дирекция СПод.

Приемно семейство са двама съпрузи или отделно лице, при което се настанява дете за отглеждане като се сключва договор. Съпрузите или лицето от приемното семейство не са носители на родителските права и задължения. Чл. 31 „(2) Утвърждаването на кандидатите за приемно семейство се извършва от Комисията по приемна грижа, която се създава към регионалната дирекция за социално подпомагане. (3) Регионалната дирекция за социално подпомагане поддържа регистър на утвърдените приемни семейства“. Законът казва и кои не могат да кандидатстват за приемно семейство, напр. ненавършилите пълнолетие, поставените под запрещение, които са били лишени от родителки права и др. (чл. 32).

Приемното семейство и семейството на роднини или близки са задължени да дават сведения на родителите за детето и да им съдействат за личните им отношения с него. Ако такива отношения са в интерес на детето, районният съд се произнася по техния режим с определение.

4. Издръжка.

Не е включена в конспекта.

Издръжката е едностранно, произтичащо от закона, задължение за едно лице да осигурява средства за съществуване на друг член от семейството при определени от закона предпоставки. Възниква само задължение за лицето без очакване за насрещна престация и без воля на лицето, за което възниква (само по силата на закона).

Характерни особености на задължението за издръжка (Матеева): 1. Законно, семейноправно задължение, което не възниква от сделка, а се основава на ЮФ на брака, родството и осиновяването. Задължението за даване на издръжка възниква автоматично по силата на закона при наличието на предвидените в чл. 139 и сл. СК материалноправни предпсотавки. Издръжка може да възникне и от договор (за прехвърляне на недв.имот с/у задължение за издръжка и гледане; за дарение), но тази издръжка се различава от издръжката по СК, не възниква на основание семейноправна връзка, не произтича от закона и т.н.;

Безвъзмезден характер – правоимащото лице не дължи никаква насрещна престация.
Правото възниква при наличието на две кумулативни условия за кредитора: а) да е неработоспособен и да не може да се издържа от имуществото си. Продължителността на изплащане зависи от продължителността на тези предпоставки.
Задълженото лице да попада в кръга на лицата в семейноправна близост с правоимащия, да се намира в най-близкия по степен ред на задължените лица и да има възможност да плаща.
Вземането, респ. задължението е лично, непрехвърлимо и не се наследява.
Задължението е по правило парично и има за предмет периодично, ежемесечно плащане на определена парична сума. При забава – лихва.

Предпоставки за възникване на право на издръжка – кумулативно приложение (Чл. 139 СК „Право на издръжка има лице, което е неработоспособно и не може да се издържа от имуществото си“.):

По отношение на лицето, за което възниква право на издръжка:

Лицето да е неработоспособно – това е относително трайно състояние, което може да произтича от възраст, майчинство, болест и др. Лицата са неработоспособни до навършване на 16 годишна възраст, когато възниква трудовата правоспособност.
Лицето не може да се издържа от имуществото си. Тук под имущество се разбира не съвкупност от права и задължения, които един човек притежава. Тук се има предвид само съвкупност от имуществени права, защото едно лице не се издържа от задълженията си. Пр. – възрастен човек без доходи или минимални доходи. Този човек има тристаен апартамент, в който живее сам – той има имущество, защото притежава имущество, по-голямо от необходимо, което може да продаде, даде под наем и т.н. Същият човек с едностаен апартамент ще има право на издръжка.
Към тези хипотези М. Марков добавя и една отрицателна – лицето да няма право на издръжка по договор (ППВС №5/1970), като се касае само до договор за издръжка.

По отношение на лицето, което дължи издръжка предпоставката е само една – да им възможност да я дава.
Да съществува семейноправна връзка между двете лица.

Роднини по права линия;
Съребрени до втора степен – братя и сестри;
Съпруг (вкл. бивш съпруг);

Ред на лица, които дължат издръжкачл. 140 „(1) Лицето, което има право на издръжка, може да я търси в следния ред от:

деца и съпруг;
родители;
бивш съпруг;
внуци и правнуци;
братя и сестри;
дядо и баба и от възходящи от по-горна степен.

(2) Ако лицата от предходен ред нямат възможност да дават издръжка, дължат издръжка лицата от следващия ред. (3) Когато няколко лица от един и същи ред дължат издръжка, задълженията между тях се разпределят съобразно възможностите им. Ако издръжката е давана от едно от тях, то може да търси от останалите това, което те са били длъжни да дават, заедно със законната лихва“.

Редът на лицата, които имат право на издръжка е същият от деца – до баба и дядо и възходящи от по-горна степен

Лицето, от което се търси издръжка, може да откаже такава, ако няма достатъчно средства или чрез възражение, че има лица от предходен ред, от които може да се поиска издръжка. Размерът на самата издръжка не е определен в закона, той зависи от нуждите на търсещия издръжка и от възможностите на дължащия такава. Когато лицето, от което се иска издръжка, не разполага с достатъчно средства, за да задоволи потребностите на нуждаещия се, имаме частично присъждане на издръжка, като остатъкът се търси от следващия ред.

Ако има роднини от по-преден ред, се изключва задължението на следващите. Съдът може да не се поинтересува служебно за ред, но ответникът има право да направи възражение, че има предходно лице, от което може да се иска издръжка. Ако има повече от едно задължено лице в рамките на един ред, всички те дължат издръжка, но не по равно, а според възможностите си – този, който има по-големи възможности ще плаща по-голяма част – те са разделни длъжници. Ако някое от лицата реши да изпълни цялото задължение, ще има право на регресен иск спрямо останалите.

Когато имаме няколко задължени лица от един ред (напр. и деца, и съпруг), задължението се разпределя между тях според възможностите им, без да има солидарност между тях. Ако са предяви отделни искове, съдът трябва да съедини образуваните дела и да се произнесе с общо решение.

Размер на издръжката (чл. 142 СК) – зависи от нуждите на търсещия издръжка и възможностите на дължащия издръжка. Тя следва да задоволява нуждите, а не да осигурява охолство. Чл. 142, ал. 2 – минимален размер на издръжката на едно дете е ¹/₄ от размера на мин. работна заплата.

Съдът определя издръжката в парична сума. Съгласно чл. 146, ал. 1 тя се плаща ежемесечно. Искът за издръжка се разглежда по реда на бързото производство. Това е иск за повтарящи се задължения (периодични платежи) с имуществен характер и има цена. Цената му има значение за критерий за определяне, от една страна, на родовата подсъдност на иска и, от друга страна, за определяне на държавната такса, платима от осъдения ответник. Съгласно ТР №5 от 1992 г. „Родовата подсъдност на исковете за издръжка се определя от сбора на платежите за три години“.

Отказ от издръжка – чл. 147 СК „Отказът от издръжка за бъдещо време е нищожен.“. Пр. горд човек отказва да получи помощ, защото има възможности на момента. Но в един момент се оказва без средства. В такъв случай може да си иска издръжката. Идеята е хората да бъдат защитени от самите себе си. Отказ от издръжка за минало време е валиден по аргумент от противното.

Забрана за прихващане – чл. 148 СК „Не се допуска прихващане на вземане със задължение за издръжка“. Става въпрос за прихващане по чл. 103 ЗЗД. Едно лице дължи издръжка на друго, а другото му дължи пари на друго основание. Издръжката трябва да се погаси чрез изпълнение. Насрещната престация може да си остане неизпълнена.

Издръжка за минало време – чл. 149 СК „Издръжка за минало време може да се търси най-много за една година преди предявяването на иска.“. По правило издръжка се дължи за в бъдеще, защото миналото е преживяно. Пр. Едно лице изпада в състояние на издръжка, но той държи да се справи сам, тегли заеми, изпада в дългове. Накрая, когато вече затъва в задължение, търси издръжка. Законът дава възможност да се търси издръжка за минало време за най-много една година преди предявяването на иска. Този иск може да не бъде уважен, ако не бъде доказана нуждата. Предпоставката е доказването на незадоволена нужда за минало време.

Изплащане на присъдена издръжка от държавата – чл. 152, ал. 1 „Държавата изплаща присъдената на ненавършил пълнолетие български гражданин издръжка за сметка на неизправния длъжник в размер, определен в съдебното решение, но не повече от максималния размер, определян ежегодно със Закона за държавния бюджет на Република България“. Напр. нуждаещият се е предявил иск срещу свой роднина, който е осъден да плаща издръжка. Започнало е изпълнително производство, но роднината така и не я плаща, укрива се (сменя си работата, не получава призовки). Нуждаещият се в такъв случай чрез съдебния изпълнител може да се обърне към държавата за изплащане на издръжката. На практика се обръща към общината, като изплащането е от държавния бюджет. Държавата изплаща чуждото задължение, встъпва в правата на удовлетворения кредитор и може да иска удовлетворяване на задължението.

Съгласно ГПК: 1) несеквестируемото имущество -> единствено жилище -> по изключение може да се насочи върху него при задължение за издръжка. 2) вземането за издръжка е несеквестируемо, не се допуска принудително изпълнение.

Съгласно чл. 150 при изменение на обстоятелствата присъдената издръжка може да бъде изменена поради промяна в:

нуждите на лицето, което я получава;
възможността на лицето, което я дава.

Прекратяване и погасяване на издръжката. При отпадане на която и да е предпоставките, издръжката се прекратяване и не се дължи. При положение, че съществува осъдително решение е необходимо прекратяването да се постанови с ново с.решение.

Погасяване на издръжката или изгубване на правото настъпва автоматично, по силата на определени ЮФ:

При тежко провинение към дължащия издръжка, негов съпруг, възходящ/низходящ, като това правило не се прилага за децата, ненавършили 16 г. (чл. 151).
Лишеният от род.права поради виновни поведение дължи издръжка на децата, но губи правото да търси издръжка от тях.

Доколкото правото на издръжка е лично, то се прекратява при смърт на лицето, което дължи, или има право на издръжка; при прекъсване на семейноправната връзка между лицата – осиновяване или прекратяване на осиновяването, и др.

Особени видове издръжка:

Особености има при: – издръжка на ненавършили пълнолетие деца от техните родители; – издръжка на пълнолетни учащи се деца от родители; – издръжка на бивш съпруг.

Уредбата им съдържа някои отклоняващи се от общите правила норми относно предпсотавките, при които възниква правото, респ.задължението, нейния размер, основания за погасяване и др.

Издръжка, която родителите (и осиновителите) дължат на непълнолетните си деца – чл. 143, ал. 2 СК „Родителите дължат издръжка на своите ненавършили пълнолетие деца независимо дали са работоспособни и дали могат да се издържат от имуществото си“. За разлика от чл. 139 може да се търси без детето да е неработоспособно и да може да се издържа от имуществото си.Задължението за издръжка на децата от родителите възниква по силата на закона с факта на раждането. Правото на иск за издръжка от детето спрямо родителите възниква от неизпълнение на това задължение. Началният срок на издръжката при този иск е от деня на неизпълнението, но не повече от една година преди завеждането на иска (ТР 11 от 1969 г.).

Размерът на издръжката, която родител дължи на своето дете е ¹/₄ от минималната работна заплата за всеки родител по отделно. Целта е да се постигнат максимално близки условия за живот. Издръжка на ненавършилото пълнолетие дете се дължи независимо дали родителите са разведени или не.

По искане на родител или на лице, което осъществява заместваща грижа, съдът може да определи добавка към определената по с.ред издръжка за покриване на изключителни нужди на детето (чл. 143, ал. 3).

При бракоразводния процес един от въпросите, който се разглежда служебно от съда, е за издръжката на ненавършилите пълнолените лица, независимо дали този въпрос е поставен за разглеждане.

Началният момент на издръжката е влизането в сила на решението за развод и за упражнението на родителските права. Предвидената е и привременна издръжка съгласно чл. 323 ГПК „(1) По молба на всяка от страните съдът, пред който е предявен искът за развод или за унищожаване на брака, определя привременни мерки относно издръжката, семейното жилище и ползването на придобитото през време на брака имущество, както и относно грижата за децата и тяхната издръжка.“. При иск на единия родител може да се присъди издръжка за минало време.

Особени основания за погасяване на издръжката са: 1. Навършване на пълнолетие; 2. Сключване на брак от непълнолетния; 3. При осиновяване. При непълно осиновяване родителят остава да дължи издръжка, но субсидиарно след осиновителя.

Издръжка на пълнолетни учащи се лица от родител (чл. 144 „Родителите дължат издръжка на пълнолетните си деца, ако учат редовно в средни и висши учебни заведения, за предвидения срок на обучение, до навършване на двадесетгодишна възраст при обучение в средно и на двадесет и пет годишна възраст при обучение във висше учебно заведение, и не могат да се издържат от доходите си или от използване на имуществото си и родителите могат да я дават без особени затруднения“. Целта е да се подпомогне образованието на лицето.

Лицата трябва да са учащи се – средно или висше в редовна форма на обучение;
Максимална възрастова граница – 21 г. при средно, 25 г. при висше образование;
Пълнолетният да не може да се издържа от доходите си и от използването на имущество си;
За да дължи издръжка, родителят трябва да може да я дава без особени затруднения – чл. 144 СКда има свободни средства след задоволяване на собствената си необходима издръжка.

Задължението възниква, без да е необходимо предявяване на иск, затова може да се търси и за минало време.

Погасяване на издръжката: 1. Изтичане на предвидения срок за обучение; или преминаване от редовна в задочна форма; 2. Навършване на пределната възраст.

Издръжка на бивш съпруг – лица, които си дължат издръжка и не са членове на едно семейство (чл. 145 „(1) Невиновният за развода съпруг има право на издръжка. (2) Издръжката се дължи най-много до три години от прекратяването на брака, ако страните не са уговорили по-дълъг срок. Съдът може да продължи срока, ако получаващият издръжката е в особено тежко състояние, а задълженият може да я дава без особени затруднения. (3) Правото на издръжка на бившия съпруг се прекратява, когато той встъпи в брак“.

Предпоставки: 1. Прилагат се общите правила по чл. 139 СК. 2. Допълнителни правила по чл. 145, ал. 1 СК – трябва да е налице невиновност за развод на нуждаещия се от издръжка; законът не се интересува от имущественото състояние на ответника, т.е. този, който дължи издръжка. Така и при развод по взаимно съгласие.

Погасяване на правото на издръжката: 1. Дължи се до 3 години след прекратяване на брака, освен ако не е уговорено друго в брачен договор или спогодба; 2. Встъпване в брак на получаващия издръжка.

Въпрос 51. Наследяване – понятие и видове. Наследство. Откриване на наследство. Приемане и отказ от наследство. Отговорност на наследниците. Отношения между сънаследници.

1. Понятие, принципи и развитие на българското наследствено право.

Наследственото право е тази част от гражданското право, която регулира имуществените отношения, пораждащи се по повод смъртта на гражданите, във връзка с преминаването на тяхното имущество към други лица. В практиката често се смесват понятията „наследствено право“ и „право на наследяване“. Между тези две понятия има разлика. Наследственото право е правото в обективен смисъл, т.е. съвкупността от правни норми, които регулират отношенията, свързани с наследственото правоприемство. Правото на наследяване е субективно право на наследника, което обхваща принадлежащото на същия право да приеме наследството или да се откаже от него.

Наследственото право може да се определи като: съвкупност от правни норми, представляващи част от гражданското право, които регламентират правоотношенията, настъпващи по повод смъртта на едно лице и уреждащи преминаването на имуществото на това лице към имуществата на други лица.

Налице са трите основни елемента за всяко правоотношение:

Субекти (страни на правоотношението): всички познати гражданскоправни субекти: физически лица; юридически лица; държавата. Под въпрос е правното положение на общините: с последното изменение на ЗН (края на 1999 г.), бе изменен чл. 11 – за първи път в ЗН се дава възможност общините да придобиват някакво имущество след смъртта на едно лице, но е спорно дали е между субектите.
Юридическите факти (пораждащи наследствено ПО): характерно е, че юридически факт – единствен или един от фактическия състав винаги е смъртта на едно лице (смъртта – самостоятелно или паралелно с други юридически факти).
Съдържанието на насл.ПО (права и задълженията, които възникват между правните субекти): наследствените правоотношения са различни, но общо правило е че във всяко едно наследствено правоотношение като елемент от съдържанието му присъства субективното право на наследяване.

Субективното право на наследяване: призната и гарантирана възможност на едно лице да придобие имуществото на друго починало лице, т.е. да придобие едно наследство. Правото на наследяване възниква в момента на настъпване на смъртта на наследодателя, но неговите наследници по закон или по завещание могат, придобивайки това право, да изберат: 1) или да изявяват воля за придобиване на наследството, да приемат наследството и да станат титуляри на включените в него права и задължения; 2) или да се откажат от наследството, с което губят правото си на наследяване и възможността да придобият включените в наследството права и задължения. Множеството потенциални наследници на едно лице са от различни редове. 1^-ви ред наследници (деца) – изключват 2^-ри ред наследници (родители), т.е. всички потенциални наследници на едно лице имат право на наследяване, но едни (от най-близкия ред) – го придобиват незабавно/безусловно и могат веднага да го упражнят; останалите наследници от следващите редове притежават правото на наследяване, но то е под отлагателно условие – налице е очакване (на бъдещо несигурно събитие): отказ на наследник от предходния ред или недостойнство да наследява за наследник от предходния ред.

Правото на наследяване се характеризира като:

Абсолютно право: титулярът на правото може сам да осъществи действията, свързани с упражняване на правото и сам чрез своето поведение да задоволи признатия му от закона интерес без да е необходимо поведение на други лица. Неограничен кръг на насрещно задължени лица: дължат единствено бездействие и следва да не пречат на титуляря.
Преобразуващо потестативно право: правото на наследяване се упражнява чрез едностранно волеизявление на титуляря; чрез това едностранно волеизявление се предизвиква правна промяна не само в собствената правна сфера (на титуляря), но и в чужда правна сфера (деца, които приемат и всичко се прекратява за родителите, които са от 2^-ри ред). Правната промяна се състои в това, че например когато едно дете упражни правото си на наследяване – за следващия ред правото на наследяване се погасява: имаме вече наследник от 1^-ви ред, който е приел наследството.

Принципи на наследственото право:

Принцип на равноправие – Равноправие между наследници от мъжки и от женски пол; между брачни и извънбрачни деца; рождени и осиновени.

Не може да наследява родителя си по произход осиновеният, чието осиновяване е отменено, след като наследството е било открито. Отмяната на осиновяването действа за в бъдеще. Ако отменяването на осиновяването действа ретроактивно, тогава правата, които биха се проявили от момента на неговото извършване във връзка с наследството, останало от рождените родители, трябва да останат висящи, свързани с несигурното събитие за евентуалното бъдещо отменяване на осиновяването.

Свобода на завещателната воля – възможността на всяко едно лице – потенциален наследодател да се разпореди с имуществото си чрез завещание и по този начин да се отклони от правилата, които законът урежда за наследяване: чл. 14, ал. 1 от ЗН. Преди 1992 г. – текста на ЗН е с продължение: “…в полза на наследниците си по закон, държавата и обществени организации.” Другата алинея гласи: “…а в полза на други лица извън тези, би могъл да се разпорежда с не повече от ½ от имуществото си”. Ако би завещал повече от 1/2 – това завещание е частично нищожно за частта, надхвърляща ½, т.е. която е в повече: тази част се връща в наследството и се разпределя между наследниците по закон, ако няма такива – отива в полза на държавата. От 1992 г. това положение е отменено. Завещателят може да се разпорежда с цялото си имущество.
Защита на най-близките роднини на наследодателя. Този принцип ограничава завещателната свобода. Изразява се в правилата за т.н. запазена част на най-близките роднини, уредена в чл. 28 и сл. Общо взето има противоречие между чл. 14 и чл. 28 ЗН. Крайният изход: едно лице може да завещае цялото си имущество на когото и да е и това завещание ще бъде валидно завещание, т.е. няма да има частична нищожност за частта, която накърнява запазената част. Лицето, което има запазена част, и тя е накърнена може (има потестативното право) да атакува по исков ред завещанието. Неограничена ще бъде завещателната свобода, когато лицето няма наследници със запазена част. Ако има такива – пак може да завещае цялото си имущество. Двата принципа взаимно се ограничават.

Могат да се изведат още 2 съществени принципа: 1) Принцип на реален дял в наследството – всеки наследник получава в натура като обаче се допуска и парично изравняване. 2) Принцип на недопустимост на неоснователното обогатяване – чл. 12 ЗН: (1) Hаследниците, които са живели с наследодателя и са се грижили за него, получават в наследство обикновената покъщнина, а ако се занимават със земеделие и не са съответно възнаградени по друг начин – и земеделския инвентар на наследодателя. (2) Сънаследници, които приживе на наследодателя са спомогнали да се увеличи наследството, могат, ако те не са били възнаградени по друг начин, да искат при делбата да се пресметне това увеличение в тяхна полза; увеличението може да се даде в имот или в пари.

2. Наследяване. Наследство. Откриване на наследство.

Наследяване – преминаване на имуществото на едно починало лице към имуществото на едно или няколко лица, се нарича наследяване или наследствено правоприемство.

Наследяването е два основни вида:

1) По закон – преминаването на имуществото се осъществява с оглед правилата в ЗН, т.е. лицата, към които то ще премине и техните дялове се определят от ЗН.Наследяването по закон се осъществява, когато не е налице завещание.

2) Наследяване по завещание:

– Кръгът на облагодетелстваните лица и обемът на наследствените права се определя от волята на наследодателя, изразена в неговото завещание.

– Наследяването по завещание има приоритет пред наследяването по закон. Това е така по принцип, макар че не е изключено да се стигне до паралелно наследяване: и по закон, и по завещание. Така ще бъде винаги, когато завещателят не се е разпоредил в завещанието си с цялото си имущество, а например с 1/3 – останалата част от имуществото ще се наследява по закон. Друг вариант: направил е завещание, но с него е накърнил запазената част на наследник по закон, ако последният реши да атакува завещанието – тогава той ще наследява по закон.

Общо и частно наследствено правоприемство.

Общо наследствено правоприемство е налице, когато имуществото преминава като цяло или в дробни части, но винаги като съвкупност от права и задължения.

– Когато имуществото на наследодателя преминава към едно лице като съвкупност от права и задължения.

– Когато наследството е разделено между няколко наследника: всеки от тях получава съвкупност от права и задължения.

– При наследяването по закон правоприемството е винаги общо, друго не може да се осъществи.

– Наследяване по завещание – може да има или общо, или частно правоприемство.

Частно наследствено правоприемство е налице при завета (вид завещание): завещателят оставя на едно лице само определено имуществено право/ или права, но само права, не и задължения (завещавам недвижимия си имот). Лицето, което е облагодетелствано по този начин, се нарича заветник. Заветникът не е наследник (получил е конкретно наследствено право).

Положението на заветниците е на особени кредитори на наследниците. Те имат правото да искат от наследниците да им предадат това, което им е завещано (пари, недвижими имоти и др.) – имат едно право на вземане към наследниците. Същинските кредитори са били кредитори на наследодателя приживе и след неговата смърт – те стават кредитори и на наследниците. Заветникът никога не е бил кредитор на наследодателя. Към наследодателя заветникът не е имал права. При конкуренция се предпочитат кредиторите. Удовлетворяват се преди заветниците.

Наследство – съвкупност от прехвърлими имуществени права и задължения, които наследодателят е притежавал към момента на смъртта си.

Неимуществените права и задължения се погасяват със смъртта на наследодателя по принцип, но някои от тях са обект на наследяване

Правото на публикуване, възпроизвеждане и разпространение на авторско произведение. Правото на авторско име е непрехвърлимо и ненаследимо.
Членствените права и задължения на кооператор се наследяват по особен начин от членовете на семейството му.
Правото на членство в ЖСК не е имуществено право. Ако починалият кооператор е завещал правата си в ЖСК, заветникът не може да заема мястото на починалия, а може само да получи направените имуществени вноски.

Непрехвърлими имуществени права.

По закон: вещното право на ползване /чл. 56 ЗС/.
По естество: право и задължение за издръжка; право на пенсия /ако лицето не си е взело предишни пенсии – ще ги наследят, но за в бъдеще не може да се наследи качеството на пенсионер/. Наследствена пенсия: лицето я получава по повод смъртта на негов близък, който го е издържал приживе; приживе наследодателят може да не е получавал пенсия.
По волята на страните: сключен е договор intuitu personae /договор за поръчка, изработка/.
Към момента на смъртта си – в наследството влиза и правото на наследяване.

Чл. 57 ЗН урежда наследствена трансмисия /наследяване на правото на наследяване/.

Застрахователното обезщетение /по застраховка “живот”/, което получава наследникът дали е наследство? – трябва ли да се плати данък наследство върху него: не е наследство, защото наследодателят не е имал приживе правото да получи застрахователно обезщетение. Закон за местните данъци и такси – не е наследство, но се облага като наследство.

Наследство и имущество – наследството е по-тясно, включва само прехвърлими права и задължения и е фиксирано към определен момент и не се променя. Имуществото включва всички имуществени права и задължения, които принадлежат на лицето цял живот и се променя.

Откриване на наследството. С настъпването на смъртта на наследодателя се открива възможността за неговите наследници да придобият правата и задълженията, които той е имал и които не се погасяват с неговата смърт. Този юридически факт, при наличието на който възниква правото на наследяване, се нарича откриване на наследството. Наследството се открива и в случай, когато по реда на чл. 14 и сл. ЗЛС е обявена смъртта на едно безвестно отсъстващо лице. Обявената с решението на съда смърт в този случай поражда по отношение на наследяването същите правни последици, които произтичат от действителната смърт на лицето (чл. 17 ЗЛС).

Наследството се открива в момента на смъртта на наследодателя в последното му местожителство. Това е мястото, където същият се е установил да живее и е вписан в регистъра на населението на общината с постоянен адрес (чл. 1 ЗН, във връзка с чл. 4, ал. 2 ЗГР).

Тук могат да се явят трудности при разрешаване на въпроса за момента на откриване на наследството, когато две или повече лица, които могат да бъдат призовани за наследници един на друг, загинат при едно и също събитие (злополука, обществено бедствие и др.). В чл. 10а ЗН в този случай се приема, че когато няколко лица са починали и не може да се установи последователността, в която е настъпила смъртта за всеки от тях, се счита, че по-възрастният е починал преди по-младия.

Времето и мястото на откриване на наследството имат важно практическо значение. С оглед времето на откриване на наследството, поначало се определят наследствените правоотношения. Към този момент се определя кои са наследниците и каква е наследствената маса, както и каква част се следва на всеки от наследниците, като се има предвид законът, който е в действие при откриване на наследството. От този момент се пораждат наследствените права и задължения (чл. 48 ЗН)

3. Приемане на наследството.

Приемането на наследството е едностранен акт, с който наследникът изявява волята си да го придобие. С него се определят отношенията между наследниците помежду им и между тях и третите лица, които са били в имуществени отношения с наследодателя.

Приемането произвежда действие от момента на откриването на наследството, то действа с обратна сила. Приемането на наследството, направено под условие, за срок или за част от наследството, са недействителни.

С отмяната на чл. 50 ЗН (1992 г.) вече не се предвижда срок (давност), в който наследникът да следва да заяви ще приеме ли наследството, или не.

В преходната разпоредба на § 9 ЗН е посочено, че отмяната на срока за приемане на наследството се отнася както за открити преди влизане в сила на този закон наследства, по които в срока не е направено възражение за изтекла давност, така и относно имотите, собствеността върху които се възстановява. ВКС приема, че ако възражението, че наследството не е прието в петгодишен срок от откриването му, е направено преди влизане в сила на ЗИДЗН, правото на наследника да го приеме се счита за погасено, независимо че спорът се разглежда от съда след това. Отпадането на изискването за петгодишна давност за приемане на наследството обаче не означава, че отпада и възможността за придобиване по давност на наследствен имот.

Наследник, който е изгубил правото да приеме наследството, не изгубва правото да приеме законната си част при реституиране на отнети или одържавени имоти от наследодателя. А в случая, когато наследникът почине след наследодателя, то неговите наследници получават правата му в пълен обем от реституираните имоти.

Наследникът обаче може да бъде заставен да се произнесе по въпроса за приемане на наследството. Съгласно чл. 51 ЗН, по искане на всеки заинтересован, районният съдия може да определи на наследника срок, за да заяви, приема ли наследството, или се отказва от него. Преди да определи този срок, съдът призовава наследника и ако той се яви, го изслушва по въпроса. Когато има заведено дело срещу наследника, което не може да се движи, понеже той не се е произнесъл, дали ще приеме наследството, срокът за приемане се определя от съда, който разглежда делото. Ако наследникът не отговори в срока по чл. 51 ЗН, той губи правото да приеме откритото в негова полза наследство. Касае се до преклузивен срок, който нито спира, нито може да се прекъсне и с изтичане на който се погасява самото субективно право на наследника.

Отмяната на срока за приемане на наследството не изключва възможността и наследниците от четвърти ред да упражнят правата по чл. 51 ЗН. Те също имат правен интерес от това. Наследството може да бъде прието направо или по опис.

Приемането на наследството може да стане изрично или мълчаливо.

Изричното приемане се извършва с писмено заявление до районния съдия по местооткриване на наследството. То се вписва в особена за това книга (чл. 49, ал. 1 ЗН). Мълчаливо приемане има, когато наследникът извърши действия, които несъмнено предполагат намерението му да приеме наследството и които той не би имал право да извърши, освен в качеството си на наследник (чл. 49, ал. 2 ЗН). Тези действия могат да бъдат най-различни. Законът предоставя на съда за всеки конкретен случай да прецени, доколко те предполагат волята на наследника да приеме наследството.

За недвусмислени действия съдебната практика приема актовете на разпореждане с наследствени вещи. Достатъчно е наследникът да извърши разпореждане с наследствено имущество, за да се счете,че приема наследството. ВКС смята, че е налице мълчаливо приемане на наследството, дори когато наследникът е поискал от общината да се извърши оценка на наследствен имот (89-83-I). Предявяването на иск за делба е също акт, с който наследникът манифестира намерението си да приеме наследството.

Практиката приема, че получаването на трудовото възнаграждение на наследодателя или заплащане на дълга му от неговите наследници означава мълчаливо приемане на наследството. Тези действия не могат да се приемат за временно управление на чуждо имущество с охранителна цел, нито за извършване на чужда работа. ВКС изрично подчертава, че изтеглянето на влога на починал съпруг от преживялата го съпруга, както и изплащането на негови задължения представляват действия по приемане на наследството. Съгласно чл. 49, ал. 2 ЗН, наследството се счита за мълчаливо прието и когато наследникът укрие наследствено имущество. В този случай той губи правото си на дял върху укритото наследство и то се разделя между останалите сънаследници. ВКС следва утвърдената практика, че след като едно наследство е прието мълчаливо, формално заявеният след извършването на конклудентните действия по приемането отказ от наследството е недействителен.

Не може да се смята обаче, че има мълчаливо приемане на наследството, когато наследникът извърши действия, влизащи в кръга на обикновеното управление на наследствените имоти. Това са действията, без които би се нарушил нормалният ход на работата в наследственото имущество или би настъпила загуба в наследството, както и когато наследникът предприеме мерки за запазване на наследственото имущество, като предяви владелчески иск за защита на същото и др. (чл. 58 ЗН). Използването на една обикновена покъщнина, необходима на всяко семейство, също не съставлява мълчаливо приемане на наследство.

Мълчаливото приемане трябва да бъде несъмнено и затова предаването на декларация за облагане с данък върху наследството още не значи, че наследникът го приема. Съгласно чл. 32 ЗМДТ наследниците са длъжни в 6-месечен срок да подадат декларация, за да може облагането с данък върху наследството да се извърши своевременно и правилно. Недекларирането съставлява нарушение, свързано с глоба. Затова не може да се счете, че подаването на декларация в изпълнение на закона изразява намерението за приемане на наследството.

Правно действие на приемането (важи и за отказ от наследство).

По своята същност приемането и отказът от наследство представляват правни действия и затова те могат да бъдат извършени само от дееспособни лица. За недееспособни лица се прилагат съответно разпоредбите на чл. 3-5 ЗЛС. Отказът от права на ненавършилия пълнолетие е нищожен.

След откриване на наследството наследникът може да прехвърли само своята наследствена част или наследствените си права като съвкупност (чл. 212 ЗЗД), но не и самото право за приемане на наследството.

Наследникът не може да приеме само част от наследството или да се откаже за част от него. Приемането и отказът, направени за част от наследството, са недействителни (чл. 54 ЗН). Те са недопустими, тъй като наследството преминава изцяло, а не в отделни негови части. Но според ВКС, чл. 54 ЗН има предвид случаите, когато се наследява на едно и също основание – по закон, или по завещание. Когато едно лице наследява едновременно и по закон и по завещание, отказът на наследника от наследството по завещание е действителен.

Приемането и отказът могат да бъдат засегнати от недостатъци (насилие, заплашване, измама), които правят изявлението недействително (чл. 44 ЗЗД). Не се допуска обаче оспорване на приемането и отказа от наследство поради грешка (чл. 54 ЗН). Отнася се до случаите, когато наследникът е изпаднал в грешка по собствена вина, самозаблудил се е, а не и когато поради измама на друго лице той е бил въведен в заблуждение.

ЗН допуска да се прави оспорване, когато наследникът е приел наследството направо, като не е знаел, че наследодателят е оставил завещание, в което са направени облагодетелствания в размер, по-голям от наследственото имущество, които изчерпват актива, или когато с тях се накърнява запазената част за наследника. Понеже при приемане на наследството направо наследникът отговаря за заветите в пълния им размер, дори когато те надвишават актива, за да не бъде поставен в неизгодно положение да отговаря и за заветите, които не са му били известни при приемането, законът освобождава наследника от задължението да удовлетвори заветите, които са извън стойността на наследството, както и тия, които накърняват неговата запазена част (чл. 55 ЗН). В този случай приемането на наследството не се унищожава. То се запазва, като на наследника се дава възможност да иска намаление и на заветите по другите известни му завещания. Това се налага от обстоятелството, че завещателните разпореждания трябва да бъдат съразмерно намалени (чл. 32 ЗН), иначе би било несправедливо известните на наследника завещания да бъдат изпълнени изцяло, а намалението да обхване само тези, които са неизвестни.

За установяване на приемане на наследството или за нищожност на заявен отказ е недопустим отделен иск. Отказалият се от наследството, който поддържа, че отказът му е нищожен, може да предяви иск за делба на наследство или друг иск, основан на наследяването, и в образуваното производство да се позове на нищожността. Само когато наследникът не разполага с никакъв друг иск, той може да предяви самостоятелно иск за установяване на нищожността на отказ при наличие на приемане на наследството (ПП ВКС 7-73).

Искът по чл. 56 ЗН „Кредиторите на лицето, което се е отказало от наследството, могат да искат унищожението на отказа в своя полза, доколкото не могат да се удовлетворят от имуществата на наследника“ „унищожение“ но не в смисъла на опорочена воля. Право на иск имат кредиторите на отказалия. Този иск има в основата си иска по чл. 135 ЗЗД, за да се даде възможност на кредиторите да се удовлетворят от това имущество за своите вземания. Но ако беше само искът по чл. 135 ЗЗД, това означаваше да постигнат отмяна на отказа, но не и приемане. Т.е. искът по чл. 56 ЗН включва елементи и на иска по чл. 134 ЗДД – приемането е само в полза на кредиторите, предявили иска и има действие, само доколкото това е необходимо за удовлетворяване на техните вземания. Частично приемане е недействително. Възникват много въпроси и какво става със задълженията на наследството. Искът за унищожаване на отказа може да се предяви в едногодишен срок от узнаването му, но не по-късно от 3 години след отказа. За наследства, открити при действието на стария закон, срокът по чл. 56 ЗН започва да тече от влизането на новия закон в сила – 29.04.1949 г. (чл. 92 ЗН).

Приемане на наследство по опис.

Приемане на наследството по опис има значение за отговорността на наследника за задълженията на наследството. Когато наследникът иска да ограничи своята отговорност до размера на това, което е получил в наследство, той трябва да приеме последното по опис. Напр. дълг 10 000 лв, приема направо, а не по опис ½ от наследствено, ще отговаря за 5000 лв., независимо колко е получил. Наследниците отговарят разделно, дялово, но отговаря за цялото задължение съразмерно дела си. За да избегне този риск – може да приеме наследството по опис и да отговоря до стойността на полученото.

По смисъла на чл. 60, ал. 2 ЗН, кредиторите могат да искат удовлетворение и да насочат изпълнението както към имуществото, получено по наследство, така и върху личното имущество на наследника, но само до размера на полученото наследство.

Срок. Съгласно чл. 61 ЗН, приемането на наследството по опис може да се направи само изрично, и то писмено, пред районния съдия по местоокриването в тримесечен срок, откакто наследникът е узнал, че наследството е открито. Този срок може да бъде продължен от съдията още до 3 месеца от съда.

Приемането се вписва в особената за това книга на съда по чл. 49, ал. 1 ЗН. Ако в срока по чл. 61 ЗН наследникът не направи изявление за приемане на наследството по опис, той губи окончателно това право и може да приеме наследствено само по право.

Наследникът е длъжен да посочи на районния съдия всички известни му наследствени имоти, за да бъдат вписани в описа, иначе губи изгодите, свързани с този начин на приемане на наследството, т.е. отговаря неограничено (чл. 64 ЗН). Съдът по правило назначава вещо лице, което да определи състава, стойността и обхвата на отговорност. Когато при описа се прави възражение относно принадлежността на имуществото, то се вписва в описа, а спорът се разрешава след това по исков ред.

Приемането на наследството по опис от един от сънаследниците ползва и останалите, т.е. счита се, че и те са го приели по опис. Разбира се, това не ги лишава от правото да приемат наследството направо или да се откажат от него (чл. 62 ЗН).

Всяко разпореждане от страна на наследодателя, с което се забранява приемането на наследството по опис, се счита за недействително.

Приемането на наследството по опис е задължително за наследника, който е предявил искане за възстановяване на своята запазена част, когато упражнява това право спрямо лица извън кръга на наследниците по закон.

С оглед запазване на интересите на недееспособните лица, на държавата и на обществените организации, ЗН изисква те да приемат наследството само по опис (чл. 61, ал. 2). За тях срокът по ал. 1 на чл. 61 ЗН не важи. При това не е необходимо приемането да се вписва по реда на чл. 49, ал. 1 ЗН. Описът обаче трябва да се състави, за да се приведе в известност наследственото имущество и да се изясни въпросът за отговорността пред кредиторите на наследството. Но и когато не е извършен такъв опис, отговорността остава ограничена и не може да надхвърли размера на полученото имущество. Ако такъв опис не е съставен, а е предприето изпълнение, последното ще трябва да спре, за да се даде възможност на заинтересованата страна да установи, какъв е активът на наследството.

Наследникът по опис не може да се разпорежда с наследственото имущество, докато не ликвидира дълговете на наследството. Той само го управлява, като е длъжен да полага грижи, каквито полага за собствените си работи. Отговаря на общо основание за вредите и загубите, които е причинил на кредиторите на наследството и на заветниците във връзка с това управление. Той не може да отчуждава недвижимите имущества до 5 години от приемане на наследството, а движимите – до 3 години, освен с разрешение на районния съдия. Отчуждаването им преди изтичане на горните срокове или без разрешение на районния съдия е напълно валидно, но в тези случаи наследникът отговаря за задълженията на наследодателя неограничено, т.е. губи изгодите от приемането на наследството по опис (чл. 65, ал. 1 ЗН).

Законът предвижда тези ограничения в интерес на кредиторите и заветниците. Съгласно чл. 65, ал. 2 ЗН наследникът по опис дължи сметка на кредиторите и заветниците за управлението на наследството.

Чл. 66 урежда ред за удовлетворяване на кредиторите – по реда, в който са предявили претенциите си. Възможно е „всеки кредитор или заветник може да поиска районният съдия да определи реда и начина, по който наследникът ще плаща на кредиторите и заветниците“. В ал. 2 е предвидено предпочитание на кредиторите пред заветниците „Кредиторите, които предявяват правата си, след като активът на наследството е изчерпан, имат обратен иск срещу заветниците. Искът трябва да бъде предявен в срок от три години от последното плащане“. (това се включва и във въпрос 60).

4. Отказ от наследство.

Наследникът, който е призован към наследяване, може да се откаже от наследството. Той може да направи това, само ако не го е приел. Отказът, извършен след като е прието наследството, е недействителен (991-90-I). На тази недействителност могат да се позоват както третите заинтересувани лица, така и самият наследник, който се е отказал от наследството, след като го е приел.

С изменението на ЗН беше създаден нов член (91а), съгласно който при наследство, в което влизат имоти, одържавени или включени в трудовокооперативни земеделски стопански или в други образувани въз основа на тях селскостопански организации, собствеността върху които се възстановява, отказ от наследството, извършен след одържавяването, съответно включването на имотите няма действие по отношение на тези имоти. Те се смятат за новооткрито наследство по смисъла на чл. 1 ЗН.

Отказът от наследство е едностранен формален писмен акт, който изрично трябва да бъде направен с писмено заявление пред съдията, в района на когото е открито наследството. Той се вписва в предназначената за това книга за приеманията и отказите от наследство, която се води в районния съд (чл. 52 ЗН). Практиката изисква подписът в заявлението за отказ да бъде нотариално удостоверен.

Отказът от наследство произвежда действие от датата на вписването му в особената книга при районния съд (конститутивно действие). Ако от датата на изявлението за отказ, до вписването му, наследството е прието, отказът е недействителен. Отказът от наследство, заявен от един наследник при уговорка за насрещна престация от друг, означава приемане на наследството от формално отреклия се.

Когато наследникът се откаже от наследството, се счита, че не е имал никога право върху него и не може вече да го приеме. Той не може да оттегли своя отказ. Действията на разпореждане, които наследникът извършва с наследственото имущество след отказа от наследството, са действия на трето лице, което носи последиците от тези си действия като такова лице. Отказалият се от наследство се освобождава и от задълженията, които тежат върху последното.

Лицето, което се е отказало от наследството, се изключва от числото на наследниците. Неговата част от наследството уголемява дяловете на останалите наследници (чл. 53 ЗН).Това са не всички наследници, а само тези от коляното на отказалия се. Това указание се нуждае от уточнение. Поначало, при отказ от наследство частта на отказалия се уголемява дяловете на останалите наследници от същия ред, а когато някой от тях е починал и се замества от негови заместници, уголемяването ползват и последните. Ако наследниците от реда, към който принадлежи отказалият се, не приемат наследството или ако отказалият се е единствен наследник от този ред, частта му преминава към наследниците от следващия ред. Ако всички деца се откажат от наследството, техните части следва да бъдат получени от съпруга и от наследниците от следващия ред.

Когато наследникът изгуби правото да приеме наследството, съгласно чл. 49, ал. 2 (укриване на наследство) и чл. 51 ЗН (неприемане на наследството в 1-месечен срок от призоваването му от съда), настъпват същите правни последици, както при отказ от наследството: неговата част уголемява дяловете на останалите наследници.

Преживелият съпруг не може чрез отказ от своята част в общото съпружеско имущество да я прехвърли на останалите наследници. Тази част не е наследство и не може с отказ от нея да се уголеми делът на останалите наследници. В този случай, ако преживелият съпруг иска да прехвърли тази част на своите наследници, това може да направи по реда на чл. 18 ЗЗД – по нотариален ред. Поради това отказът е нищожен.

Ако някой от наследниците преди отказа от наследството е прехвърлил своите наследствени права на трето лице, върху уголемяването на наследствения дял има право продавачът-наследник, а не купувачът на наследството (по чл. 212 ЗЗД).

При универсално завещание в полза на две и повече лица, отказът на едно от тях уголемява дяловете на всички останали наследници по закон и завещание. Но когато завещателят посочи едно или повече лица, които да придобият наследството в случай, че наследникът се откаже от него, при т.нар. „обикновена субституция“ частта на отказалия се наследник не уголемява дела на останалите наследници, а преминава към указаното в завещанието лице.

Отказът от наследство не лишава наследниците от правото да получат заветите, които представляват конкретно и реално имущество. Съгласно чл. 22, ал. 1 ЗН, наследникът по закон или по завещание има право да получи завета, който му е направен, дори и когато се откаже от наследството, тъй като заветът създава само частно правоприемство в полза на заветника. И това може да стане както изрично, така и мълчаливо.

Наследствена трансмисия.

Когато преди да упражни правото си за приемане на наследството или преди да се е отказал от него, наследникът почине, тогава неговото право, ако не е погасено, може да бъде упражнено от наследниците му. Последните могат да приемат или да се откажат от наследството. Това преминаване на правото за приемане или отказ от наследство се нарича наследствена трансмисия. Това е така, защото правото да се приеме или откаже едно наследство е имуществено право и следователно то също може да бъде наследено.

Ако наследникът, преди да е приел наследството или преди да се е отказал от него, почине, всеки от неговите наследници може да приеме това наследство, само ако приеме и наследството на своя наследодател. Но той може да се откаже от това наследство, макар и да е приел наследството на своя наследодател (чл. 57 ЗН). Например наследникът Б не може да се откаже от наследството на бащата А, който е починал след дядото X, а да приеме наследството на дядото, защото правото да се приеме това наследство той има, само доколкото е наследник на своя баща. Но същият може да се откаже от наследството на дядото X, макар и да е приел наследството на бащата А. Др пример – майка и баща и 2 деца – умира бащата и преди да приеме/откаже наследството умира и едното дете – неговото право да приеме/откаже наследството преминава върху майката, стига да приеме наследството на своето дете.,

При едновременна смърт на наследодател и наследник наследствената трансмисия е недопустима. В този случай се прилага разпоредбата на чл.10а ЗН – приема се,че по-възрастният е починал преди по-младия.

Съпоставка между право на заместване и наследствена трансмисия:

Спрямо момента на откриване на наследството: Разликата се състои в това, че правото на заместване е право на наследника на едно лице, което е умряло преди откриване на наследството или е недостойно да наследява, да встъпва в правата, които това лице е имало, а наследствена трансмисия има, когато призованият да наследява умре след откриване на наследството, но преди да е изявил волята си относно приемането на наследството.

Субекти: Наследяването по право на заместване е допустимо само за лицата, посочени в чл. 10, ал. 1 и 2 ЗН – низходящите и братя и сестри, т.е. прилага се за 1ви и 3ти ред (преживелият съпруг не наследява) – те имат самостоятелно право, а по трансмисия наследяват всички наследници, указани в чл. 5-9 ЗН – правото им е обвързано от това дали ще приемат наследството на своя пряк наследодател.

Приложно поле: Правото на заместване се прилага само при наследяване по закон. Наследствената трансмисия е възможна както при наследяване по закон, така и при наследяване по завещание.

При наследяване по трансмисия правото за приемане или отказ от наследство може да бъде упражнено от наследниците на починалия на общо основание и в срока по чл. 51 ЗН.

Институтът на наследствената трансмисия (чл. 57 ЗН) е неприложим при непълното осиновяване (арг. чл. 5, ал. 3 ЗН).

5. Отношения между сънаследниците – наследствена общност.

(Само от учебника) Когато наследството се приеме от повече от едно лице – между сънаследниците възниква съсобственост (случайна, защото възниква от юридическо събитие-смърт). Всеки един от наследниците участва със съответна идеална (дробна) част в наследствената общност.

Извън наследствената общност остават делимите наследствени задължения и вземания, които се разделят по право между наследниците.

Във връзка с управлението, ползването, нововъведенията и пр. в общността, между наследниците възникват правоотношения, които поначало се уреждат по общите правила на съсобствеността – титляри на правото на собственост са наследниците (чл. 32, ал. 2 ЗС).

Имотите в общността се използват и управляват, съгласно решението на съсобствениците, които притежават повече от половината от общите вещи. Ако не може да се образува такова мнозинство или то е вредно за общността, районният съдия, по искане на който и да е от сънаследниците, взема необходимите мерки и ако е нужно, може да назначи управител на общия имот (чл. 32 ЗС).

Ползите и тежестите на общността се разпределят между участващите в нея, съразмерно с техния дял (чл. 30 ЗС). Всеки от наследниците може да си служи с общото имущество, съобразно неговото предназначение и по начин да не пречи на другите сънаследници да упражняват своите права. Разноските, необходими за запазване и използване на общността, са в тежест на всички наследници, съразмерно с дяловете си, респ. съобразно ползването на вещите.

Сънаследниците могат да разпределят наследствените имоти помежду си временно за ползване. Това временно разпределение не прекратява общността, а урежда само ползването на общия имот. Когато общността или част от нея се използва лично от някои наследници, те дължат обезщетение на останалите за ползата, от която са ги лишили. Това обезщетение се дължи само от деня на писменото поискване, съгласно чл. 31, ал. 2 ЗС. Под „лично ползване“ се разбира служенето със съсобствения имот за задоволяване на личните на съделителя и на семейството му нужди.

Когато наследникът събира доходи от наследствения имот, той е длъжен да заплати на останалите наследници съответната на техния дял част от събраните доходи и без да му е била отправена писмена покана за това. Това е така, защото съгласно чл. 93 ЗС, добивите от вещта, като плодове, наеми и други, принадлежат на собствениците на същата от момента, в който те са събрани.

Наследникът, който е извършил подобренията, може да иска от другите наследници сумата, която се припада на техните дялове, за направените разходи, защото чрез подобренията се увеличава стойността на насл.маса.

Когато подобренията са извършени със съгласието на останалите съсобственици, правоотношенията между тях се уреждат по реда на чл. 30, ал. 2 ЗС, а когато те са извършени без съгласието на другите съсобственици – съобразно правилата за водене на чужда работа без пълномощие (чл. 60-62 ЗЗД). В случаите, когато съсобствениците са се противопоставили на извършването на подобренията, спорът следва да се разреши, съобразно правилата за неоснователното обогатяване.

Когато съсобственикът упражнява фактическата власт върху съсобствения имот изключително за себе си, той не е държател на идеалните части на останалите съсобственици, а техен владелец. В този случай отношенията между съсобствениците следва да се уредят, съобразно чл. 72 и чл. 74 ЗС.

Разпореждания с наследственото имущество. С приемане на наследството наследниците стават собственици на наследственото имущество и те могат да се разпореждат с него. Докато общността не е прекратена, всеки наследник може да извърши разпореждане със своята идеална част от цялото наследство.

Законът допуска също наследникът да извърши „продажба на наследството изцяло, без да посочи неговите предмети“ (чл. 212, ал. 1). С тази продажба наследникът прехвърля не отделни вещи, а една съвкупност от права и задължения – всичко, което е получил в наследство. Поради това наследникът трябва да обезпечи на купувача цялостния състав на наследството към момента на откриването му. Ако преди продажбата на наследството продавачът е събрал някое вземане или е отчуждил някои предмети, той е длъжен на върне на купувача полученото. Договорът за прехвърляне на наследството, макар и в последното да има недвижими имоти, се извършва писмено и подписите на договорящите трябва да бъдат нотариално заверени.

Според ВКС наследниците не могат да искат да изкупят дела на наследник, който иска да го продаде, като се позовават на чл. 33 ЗС. Продажбата на наследство се урежда със специални норми и в тях не се съдържат ограниченията на чл. 33 ЗС.

Докато съществува общността, извършените от някои от наследниците актове на разпореждане с реално определени наследствени предмети поначало са недействителни. Тези актове обаче могат да придобият сила, ако при делбата на наследствената общност въпросните предмети се паднат в дял на същия наследник (чл. 76 ЗН).

Наследниците могат да искат прекратяване на общността. Това става чрез делба на наследството. Но преди да се пристъпи към делба, съгласно чл. 70 ЗН, всеки сънаследник трябва да привнесе в наследството това, което дължи на наследодателя, а също и това, което дължи на другите сънаследници във връзка със собствеността между тях. Ако той не извърши привнасянето в натура, сънаследниците, които имат право да го искат, получават в своя дял част от наследственото имущество, равна на дължимото по стойност, а ако е възможно – и по вид. Всъщност, на практика такова привнасяне не се прави. При спор между наследниците въпросните отношения се уреждат при делбата.

6. Отношения между сънаследниците и трети лица. Отговорност за задълженията и заветите.

С приемане на наследството върху наследниците преминава и пасивът – дълговете на наследодателя и задължението за изпълнение на заветите. Всеки един от наследниците отговаря за задълженията, с които е обременено наследството, съобразно дела, който получава – чл. 60, ал. 1 ЗН. Кредиторите на наследодателя могат да преследват наследниците за техните части както преди извършване на делбата между тях, така и след нея. Отговорността е ограничена при приемане по опис – до размера на полученото.

Законът предвижда ограничена отговорност и в случая на чл. 55 ЗН. Когато след приемане на наследството се открие завещание, което не е било, известно, наследникът не е длъжен да удовлетвори заветите по него извън стойността на наследството или ако те накърняват неговата запазена част. И в този случай той отговаря до размера на полученото наследство. Това е така, защото ако знае, когато приема наследството, че то е обременено с толкова завети, може да се откаже от него.

Тук се включва казаното за отговорността на наследника при приемане на наследство по опис и чл. 66 ЗН „(1) Когато наследството е прието по опис, всеки кредитор или заветник може да поиска районният съдия да определи реда и начина, по който наследникът ще плаща на кредиторите и заветниците. В случай че това не е направено, наследникът, който е приел наследството по опис, плаща на кредиторите и заветниците по реда, по който те предявяват пред него правата си. (2) Кредиторите, които предявяват правата си, след като активът на наследството е изчерпан, имат обратен иск срещу заветниците. Искът трябва да бъде предявен в срок от три години от последното плащане“. Заветникът отговаря по този иск само до размера на получения завет. Когато има няколко завета, всеки от заветниците отговаря за част, съответна на получения завет.

Наследник освен към кредиторите на наследството, отговаря и към своите лични кредитори. Кредиторите на наследодателя имат спрямо другите кредиторите привилегия и тя е необходима, защото с приемане на наследството направо имаме сливане на две имуществени маси. Чл. 67 създава законно основание за предпочитане в полза на кредиторите на наследството пред личните кредитори на наследника – отделяне на наследството, т.е. ще преодолеят сливането „Кредиторите на наследството и заветниците могат в тримесечен срок от приемането му да искат отделяне на имуществото на наследодателя от имуществото на наследника. (2) Това отделяне се извършва за недвижимите имоти чрез вписване в партидите на недвижимите имоти на наследодателя по реда на Закона за кадастъра и имотния регистър, а за движимостите – чрез молба до районния съдия, която се вписва по реда на чл. 49, ал. 1“, т.е. в книгата. Срокът за предявяване на иска е преклузивен. Освен това кредиторите, поискали отделянето, се предпочитат пред непоискалите. А когато имаме поискали заветници и поискали кредитори – предпочитат се поискалите кредитори (ал. 3).

Делимите задължения се разпределят по право между сънаследниците, съразмерно с техните наследствени дялове, и от всеки може да се иска само част от задължението, която отговаря на дела му.

Когато задължението е неделимо, такова разделяне е невъзможно. Всеки сънаследник отговаря за цялостното му изпълнение. Що се отнася до солидарното задължение, което починалият е поел съвместно с други лица, то се разделя между наследниците така, че всеки от тях отговаря солидарно със съдлъжниците на наследодателя за част от дълга, съразмерна на наследствения му дял. Например, ако наследодателят А има дълг за 10 000 лв., по който отговаря солидарно с Б, всеки от наследниците му В и Г, които получават равни части от наследството, е солидарно отговорен с Б само за своята наследствена част – В за 5000 лв. солидарно с Б, и Г – за 5000 лв. Също солидарно с Б.

Въпрос 52. Наследяване по закон. Кръг на наследниците. Ред за наследяване. Основни правила за наследяване по закон.

1. Наследяване по закон – кръг и ред на законните наследници.

Един от най-важните въпроси. Кръгът на наследниците по закон са всички лица, намиращи се в семейноправна връзка с наследодателя, които по принцип биха могли да наследяват. Някои от тях имат безусловно, а други условно право на наследяване. Кръгът обхваща:

Всички роднини по права линия;
По съребрена линия до 6 степен;
Преживелият съпруг;

До 1992 г. кръгът беше доста по-тесен при съребрената линия – братя и сестри и техните деца/внуци, т.е. макс. до 4 степен. Законът нарежда наследниците в 4 реда, като всеки наследник от предходен ред изключва всички наследници от последващите редове. Когато в рамките на един ред има наследниците от различна степен по правило по-близките по степен изключват по далечните, но от това правило има изключения.

Ред, ако има наследници от този ред, всички останали отпадат. Той включва:

Децата на наследодателя (всички лица, чиито произход спрямо наследодателя е установен по някои от предвидените в СК начини, такива са и осиновените и при двата типа осиновяване. Доведените и заварените деца, т.е. децата на двамата съпрузи от различни бракове, наследяват съответно само своя родител, но не и неговия последващ съпруга.
По право на заместване всички останали низходящи (внуци, правнуци, без ограничение на степените). Те са по-далечни по-степен от децата. Чл. 10 ни казва, че те ще наследяват: ако децата са починали преди наследодателя или са недостойни (ал. 1). Само при тези хипотези внуците/правнуците ще заместят децата, т.е. техните родоначалници.

Ред включва родителите на наследодателя, ако нямаме роднини от I.ред чл. 6 „Когато починалият не е оставил деца или други низходящи, наследяват по равно родителите или оня от тях, който е жив“. Родителите трябва да бъдат установени по съответния от СК начин; включително и осиновителите и при двата типа осиновяване, макар при непълното осиновяване смъртта да го прекратява. Ако родителите, или единият от тях, са известни и живи, наследяват.

Ред включва:
Останалите възходящи роднини (от втора и по-горна степен) – дядо, прадядо и т.н.(чл. 7)
Братята и сестрите на наследодателя. По право на заместване, ако те са починали или са недостойни – според закона само от своите деца или внуци (чл. 10, ал. 2). При тълкуване се стига до друг извод. С измененията на чл. 8, ал. 4 ЗН и чл. 9, ал. 2 ЗН (ДВ, бр. 60 и 90 от 1992 г.) кръгът на наследниците по права линия на братята и сестрите, предвиден в чл. 10, ал. 2 ЗН се разширява като те се наследяват от своите низходящи без ограничение на степените. (ТР 1/98г.).

Ред включва останалите роднини по съребрена линия от трета до шеста степен, включително. Чл. 8, ал. 4 „Когато починалият не е оставил възходящи от втора и по-горна степен, братя и сестри или техни низходящи, наследяват роднините по съребрена линия до шеста степен включително. По-близкият по степен и низходящият на по-близък по степен изключват по-далечния по степен“. Текстът на чл. 8, ал. 4 ЗН е в сила от 28.07.1992 г. и е приложим само за наследства, открити след тази дата, а не и за наследства, които са били открити преди това. Законът не допуска сънаследяване при този ред.

По особен е случаят при наследниците от четвърти кръг – там по-близкият по степен изключва по-далечния. Най-близо е чичо/леля. Напр. чичото е трета степен и ще изключи всички останали от по-далечни степени (напр. сестрата на баба ти, която е четвърта степен). Но ако чичото/лелята от трета степен е починал неговите низходящи (братовчеди) са от четвърта степен и сестрата на баба ти, която е от четвърта степен. В този случай братовчед ти ще изключи по-далечния роднина – бабата от четвърта степен, дори и братовчед ти да е починал и да наследява неговото дете, което се пада вече пета степен. е, че този низходящ е призован да наследи пряко, на собствено основание, като наследник в новия четвърти ред.

В приложното поле на тази разпоредба попадат случаите, в които между по-далечен по степен роднина и низходящ на по-близък по степен роднина не би могло да има конкуренция, защото възходящият на последния е от по-близка по степен родство. Ако възходящият и другият роднина са били от еднаква степен на родство, правилото е неприложимо и низходящият на роднина от III степен на родство, не би могъл да изключи друг роднина от III степен, защото и неговият възходящ не би могъл да го изключи, тъй като не е бил по-близък по степен (т.е. братовчед ти не може да изключи, ако имаш друга леля/чичо).

Всички съребрени роднини, произхождащи от по-близък спрямо наследодателя възходящ изместват по-далечния спрямо възходящия им, дори и този възходящ да е починал.

Преживелият съпруг не попада в нито един от редовете. Той сънаследява с първи, втори и трети ред. Съпругът не сънаследява, а изключва четвърти ред. Т.е. за да се стигне до 4 ред не трябва да има нито един наследник от първите три реда (няма роднина по права линия), нито преживял съпруг.

3. Наследодател. Наследник. Способност за наследяване. Недостойнство за наследяване.

Наследодател – починалите лица или обявените за починали по установения в закона ред, чието имущество преминава по реда на наследяване към други лича, се наричат наследодатели. Всяко физическо лице може да бъде наследодател. Юридическо лице не може да бъде наследодател. Завещател е наследодател, който е оставил завещание. За да може да остави завещание – той трябва да има съответната дееспособност, изискуема в закона.

Наследник е всяко лице, което по силата на наследственото правоприемство придобива съвкупност от права и задължения. (разлика със заветника, който не е наследник, а придобива определени само имуществени права по силата на завет).

Наследници могат да бъдат всички познати правни субекти на ГП: физически лица; юридически лица; държава.

Характеристика: Физическите лица наследяват по закон и по завещание. Юридическите лица са годен наследник само по завещание. За да може едно юридическо лице да придобие наследство, съществува изискване то да съществува към момента на смъртта на наследодателя, да не е прекратено, може да е учредено към момента на откриване на наследството. Изключение в това отношение са фондациите чиято правна уредба се намира в ЗЮЛНЦ. Фондация може да бъде учредена и въз основа на завещание. Към момента на смъртта, фондацията все още не е учредена – тя ще бъде учредена на базата на завещанието. Държавата/общината може да наследява: – по закон придобива безстопанствени имущества (спорно е дали са безстопанствени вж. въпрос 45) – няма наследници или наследниците са се отказали от наследството, били са недостойни, наследството се получава от държавата; – по завещание.

Способност за наследяване – извежда се от чл. 2 ЗН чрез тълкуване по аргумент на противното: „Не може да наследява този, който не е заченат при откриването на наследството и който е роден неспособен да живее.”. Може да наследява всяко физическо лице, което е живо към момента на смъртта на наследодателя. От това основно правило има и изключение. Право да наследява има и лице, което е заченато към момента на смъртта, но още не е родено, т.е. – годен правен субект все още няма, но законът защитава правата на заченатия. Заченатият ще може да наследи /ще придобие качеството „наследник”/ само ако се роди жив, да е поел въздух, да е показал първи признаци на живот; и жизнеспособен, да има всички необходими органи и жизнени функции за извънутробно съществуване.

Въпросът дали детето е жизнеспособно се поставя, ако детето умре скоро след раждането. Чл. 2, ал. 2 ЗН постановява оборима презумпция, че който е роден жив, се смята за жизнеспособен до доказване на противното. Всяко заинтересовано лице би могло по съдебен ред и чрез съответната медицинска експертиза да установи нежизнеспособност. Ако това се докаже ще имаме следната ситуация – едно дете се е родило живо, живяло е кратко време, след което се установява, че то не е било жизнеспособно, т.е. – не е било правен субект. То няма да може да наследява. За да има правен субект – той трябва да е жив и жизнеспособен. Хипотези:

– детето е родено живо и жизнеспособно – наследява;

– мъртвородено дете – субект не възниква – няма кой да наследи;

– ражда се живо дете, умира впоследствие, доказва се нежизнеспособност – няма наследник;

– ражда се живо дете, умира малко след това, но не се установява нежизнеспособност /починало е поради външни причини/ – то е станало наследник, в неговото наследство се е включило правото на наследяване и то ще премине към неговите наследници чрез наследствена трансмисия (чл. 57 ЗН).

Недостойнство за наследяване (чл. 3 и 4 ЗН). Едно ФЛ или въобще не може да стане наследник или изгубва правото си на наследяване. Недостойнството за наследяване е неблагоприятна последица от извършено противоправно действие от страна на наследника.

Основанията са изчерпателно изброени в чл. 3:

а) „който умишлено е убил или се е опитал да убие наследодателя, неговия съпруг или негово дете, както и съучастникът в тия престъпления, освен ако деянието е извършено при обстоятелства, които изключват наказуемостта, или ако е амнистирано;“. Трябва да има влязла в сила присъда. Лицето, което е лишило умишлено от живот другиго, е недостойно да наследява имуществото на последния нито непосредствено като негов наследник, нито посредствено след смъртта на някой наследник на убития.

б) който е набедил наследодателя в престъпление, наказуемо с лишаване от свобода или с по-тежко наказание, освен ако набедяването се преследва с тъжба на пострадалия и такава не е била подадена; Трябва да има влязла в сила присъда. Тук различното с б. а е, че престъплението трябва да е извършено само спрямо наследодателя. Набедяването вече се преследва не по тъжба на пострадалия и следователно разпоредбата на чл. 3, б. „б“ ЗН в тази си част следва да се счита отменена (чл. 286 НК).

в) който е склонил или възпрепятствувал наследодателя чрез насилие или измама да направи, да измени или отмени завещанието или който е унищожил, скрил или поправил негово завещание или съзнателно си е служил с неистинско завещание. Тук законодателят урежда две основни форми – въздействие пряко върху завещателя, така че той да бъде склонен, като за да е налице тази хипотеза упражнилият въздействие трябва да е в кръга на наследниците; или въздействие спрямо вече изразената воля (унищожаване , скриване, подправка, а служи си с неистинско завещание означава, че друг го е подправил).

Други неправомерни поведения не водят до недостойнство. Недостойнството по чл. 3 ЗН настъпва със самия факт на извършване на посочените в текста деяния. Не е необходимо прогасляване от определен орган. Но този факт трябва да бъде установен по съдебен ред от съда по делото, във връзка с наказателната отговорност на наследника (влязла в сила присъда), или по гражданското дело, във връзка с уреждане на правоотношенията между наследниците. По б. „в“ може да възникне спор дали е въздействано – наследникът, за когото се твърди, че е недостоен може да го оспорва по с.ред.

За недостойнството е от значение момента, в който е извършено деянието. Ако е приживе на наследодателя, потенциалният наследник губи възможността си да стане такъв. Няма да придобие право на наследяване. Ако е след смъртта (не всички хипотези могат след смъртта, но напр. опит/убийство на близки; унищожаване, скриване и др.) наследникът е придобил право на наследяване, но ще го изгуби. Считаме, че не го е придобил, т.е. ако е получил наследство то ще е при начална липса на основание. Решението на съда, с което се констатира недостойнството, има обратно действие и по отношение на третите лица, които са придобили права от недостойния наследник. Констатиране на недостойнството може да се иска не само от сънаследниците, но и от всяко друго лице, което има интерес да бъде отстранен недостойният от наследяване. Няма значение кога и как деянието е установено, то ще е произвело действие и наследникът ще е станал недостоен.

Чл. 4 допуска опрощаване на недостойнството, ако то е настъпило приживе. Има два вида опрощаване:

Изрично, което може да бъде направено: 1. Чрез самостоятелно изявление, в писмена форма с нот.заверено съдържание; 2. В завещанието (Прощавам на Илдето, че се опита да ме убие, карайки ме да прибирам с …). И двата вида изявления заличават последиците от недостойнството, т.е. недостойният има право на наследяване;
Мълчаливо опрощаване (ал. 2). Наследодателят завещава нещо на недостойния без да казва изрично, че му прощава, знаейки за недостойнството и за неговата причина. Тук имаме частично опрощаване, защото недостойният не става все едно никога не е бил такъв. Той ще получи само изрично определеното в завещанието на наследодателя.

Завещанието, направено при не знание за недостойнството на лицето, не произвежда никакво действие. В този случай недостойният не може да получи и това, което му е завещано.

Недостойнството е санцкионна последица за лично неправомерно поведение и е лична, т.е. не може да се разпростре върху низходящите, ако е налице хипотеза на заместване по чл. 10.

3. Размер на наследствените дялове.

Размерът на наследствените дялове при няколко наследници от един и същи ред по правило е по равно.

По равно ще наследяват в първи ред, когато наследодателят има няколко деца, или няколко внука (чл. 5, ал. 1). Когато имаме наследяване по право на заместване – наследяването е по коляно, те заместват своя починал/недостоен възходящ. Т.е. при две деца едното живо – получава ½, другото е починало и неговите наследници, ако са двама по – ¼, ако са трима по ¹/₆ и т.н.

Втори ред наследяват по равно (чл. 6). Ако единият от тях е починал или е недостоен, цялото наследство се получава от този, който е жив.

Трети ред – братята и сестрите помежду си наследяват по равно (чл. 8, ал. 1), възходящите от втора степен (баба/дядо) наследяват по равно помежду си и възходящите от по-горна степен също наследяват по равно помежду си. Възходящият от по-близка степен изключва възходящия от по-далечна (прадядо).

Когато наследодателят има преживели и братя/сестри, и възходящи от втора или по-горна степен – братята/сестрите получават ²/₃ от наследството, а възходящите. Т.е. ако наследодателят остави един брат той ще получи ⁴/₆ и двама възходящи баба и дядо ще получат по ¹/₆всеки. Др. пример братята Е и Д получават ²/₃от наследството, а възходящите А, Б и В – ¹/₃, или всеки един от последните – по ¹/_9.

В трети ред е единственото неравноправие, което законодателят допуска в зависимост от това дали братята/сестрите произхождат от общ родоначалник или не – чл. 8, ал. 3 „В случаите на предходните алинеи еднокръвни и едноутробни братя и сестри получават половината от това, което получават родните братя и сестри“. Пълнокръвните трябва да получат два пъти повече от непълнокръвните. Ако имаш един пълнокръвен (2х) получава ²/₃ и един непълнокръвен – ¹/₃.

При осиновяването – при пълното=брат/сестра, получава като пълнокръвен; а при непълното – нямаме правна връзка между тях.

Четвърти ред наследява по равно.

4. Наследственоправно положение на съпруга.

Преживелият съпруг е наследник по закон, но той не влиза в редовете на роднините – наследници по закон, а наследява заедно с този ред наследници, който е призован към наследяване. Трябва да съществува брак между съпрузите, за да може в случай на смърт, другият да наследява.

Чл. 9, ал. 1 „Съпругът наследява част, равна на частта на всяко дете“, когато съпругът наследява с наследници от първи ред (най-често с децата). Съпругът наследява равен на дела на всяко дете – ако имаме едно дете по ½, ако имаме две – по 1/3. Със смъртта на единия съпружеската общност се прекратява. ½ става собственост на живия съпруг, а другата ½ отива в наследството. ½ на живия съпруг не е нещо, което той получава като наследство. Това не е наследствен дял. От ½ на починалия съпругът, другият получава дял равен на дела на всяко дете. Пример – недвижим имот, който е бил СИО по време на брака. Със смъртта на единия съпруг СИО се прекратява. ½ се получава на собствено основание, а другата част влиза в наследството и съпругът ще има 1/3 от тази част при две деца, т.е. 3/6 от СИО; и 1/6 от наследството.

Когато бракът бъде прекратен поради развод, бившите съпрузи престават да бъдат законни наследници един на друг. При смърт на наследодателя, ако е имало висящо бракоразводно дело и искът за развод не е бил окончателно разрешен, наследниците на ищеца, които имат правен интерес да отстранят преживелия съпруг от наследяване, могат да продължат делото, за да установят основателността на иска. В този случай, ако искът бъде уважен, наследствените права на преживелия съпруг се прекратяват.

Правото да продължат иска (чл. 52 СК) имат призованите наследници. При това положение наследниците от четвъртия ред не могат да продължат производството по делото за развод, защото когато има преживял съпруг, тези наследници не могат да бъдат призовани.

Когато съпругът наследява с наследници от втори или трети ред (ал. 2 на чл. 9 „Когато съпругът наследява заедно с възходящи или с братя и сестри, или с техни низходящи, той получава половината от наследството, ако то се е открило преди навършването на десет години от сключването на брака, а в противен случай получава 2/3 от наследството. А когато съпругът наследява заедно с възходящи и с братя и сестри или с техни низходящи, той получава една трета от наследството в първия случай и половината във втория“). Делът на съпруга зависи от това с кого точно наследява и от продължителността на брака – дали е до 10 г. или над 10 г. Ако съпругът наследява с родителите от втори ред или с останалите възходящи от трети ред, или с братята и сестрите от трети ред, делът му е ½ при брак до 10 г. и ²/₃ при брак над 10 г. Ако съпругът наследява с двете части на трети ред (заедно с тях – т.е. има и възходящи от трети ред, и братя и сестри), делът на съпруга е ¹/₃ до 10г. и ½ при брак над 10г.

Ако няма наследници от първите три реда съпругът получава всичко и не дели с четвърти ред (ал. 3 на чл. 9).

5. Наследяване по право на заместване.

По-близкият ред наследници изключват останалите редове. Но в един и същи ред често влизат няколко лица от различни степени. В тези случаи наследството се предава на най-близкия по степен роднина и той изключва по-далечните.

Изключението от този принцип е в чл. 10, който урежда право на заместване, което е възможно за низходящите наследници в първи ред и низходящите на братята и сестрите в трети ред. Под право на заместване се разбира правото на наследника да заеме мястото и да встъпи в степента и правата на своя наследодател и да получи частта, която би се паднала на последния, ако той беше жив в момента на откриване на наследството на неговия наследодател или ако беше достоен да наследява.

С други думи, правото на заместване е възможността, децата на един починал или недостоен наследник да го заместят и да получат наследството, което той би получил, ако беше жив и имаше право да наследява. Живите лица могат да бъдат заместени при наследяване, само когато са недостойни (чл. 10, ал. 3 ЗН). Лице, което е живо, но се е отказало от наследството, не може да бъде заместено.

Първи ред наследяват децата на наследодателя, ако обаче наследодателят има две деца и едно от тях е починало преди него (недостойно), то се замества от своите низходящи (деца и т.н. без ограничение в степените). Те ще заемат неговото място. И в случая ако наследодателят има само две деца – преживялото ще получи ½ и низходящите на починалия (колкото и да са те) също ще получат ½. Ако близките по степен низходящи са живи те изключват по-далечните. Обаче по-близкият по степен, едното дете, няма да изключи низходящите на другото дете, което е починало. Т.е. при тази хипотеза имаме сънаследяване между едно дете (първа степен) и напр. внуците (втора степен). Низходящите от втора и по-далечна степен имат същите права като своя възходящ, който е починал или недостоен, или се е отказал. И ако починалият низходящ има две деца – те ще получат общо ½, т.е. по ¼ от наследството. Низходящите от втора и следваща степен имат самостоятелно право на наследяване спрямо наследодателя и не е необходимо да са приели наследството на техния възходящ от първа линия, т.е. детето на наследодателя (чл. 10, ал. 4). Правото на наследяване е по силата на закона.

Така е и в трети ред за братята и сестрите – те могат да бъдат заместени от своите низходящи, но имаме ограничение в степените – само техните деца и внуци (чл. 10, ал. 2). Т.е. спрямо наследодателя те са трета (деца) или четвърта степен (внук). До 1992 кръгът на наследниците стигаше до тук. Чл. 10, ал. 2 е адекватен към кръга наследници до 1992 г., тъй като стига само до 4 степен, а IV ред – до 6 степен. В подкрепа на становището че чл. 10, ал. 2 е орязан спрямо новата уредба е и чл. 9, ал. 2, който използва изразът „низходящи“ на братята/сестрите, а не деца и внуци. По тълкувателен път стигаме до извода, че следва в трети ред по заместване да влязат по-широк кръг низходящи, т.е. и правнуци и т.н.

С TP 1-98-ОСГК ВКС също взема отношение по измененията във връзка с наследяването по право на заместване и приема, че кръгът на наследниците по права линия на братята и сестрите, предвиден в чл. 10, ал. 2 ЗН се разширява, като те се наследяват от своите низходящи без ограничение на степените.

За наследниците от втори и четвърти ред наследяване по право на заместване няма. Текстът на чл. 8, ал. 4, изр. 2 ЗН не допуска наследяване по право на заместване и за съребрените роднини от III до VI степен включително, а създава правила за подреждането на тези роднини в новия четвърти ред съгласно принципа: по-близкият по степен роднина изключва по-далечния по степен с допълнението: и низходящият на по-близък по степен изключва по-далечния по степен роднина

От наследствената трансмисия (чл. 57 ЗН). Разликата се състои в това, че правото на заместване е право на наследника на едно лице, което е умряло преди откриване на наследството или е недостойно да наследява, да встъпва в правата, които това лице е имало, а наследствена трансмисия има, когато призованият да наследява умре след откриване на наследството, но преди да е изявил волята си относно приеманетона наследството. Наследяването по право на заместване е допустимо само за лицата, посочени в чл. 10, ал. 1 и 2 ЗН – низходящите (преживелият съпруг не наследява), а по трансмисия наследяват всички наследници, указани в чл. 5-9 ЗН.

6. Особени правила при наследяването по закон (чл. 12 ЗН и др.).

Чл. 12 съдържа няколко особени хипотези за наследяване – две хипотези в ал. 1 и една в ал. 2:

Наследяване на обикновена покъщнина (чл. 12, ал. 1 предл. 1 „Наследниците, които са живели заедно с наследодателя и са се грижили за него, получават в наследство обикновената покъщнина…“). Законът предвижда тя да може да бъде получена извън полагащия се дял от наследника, който е живял приживе с наследодателя. Това е едно възнаграждение за това, че той се е грижил за наследодателя.

Предпоставките са: 1. Да е живял с наследодателя – в едно жилище. 2. Да се е грижил за наследодателя. Има утвърдена СП^-ка за грижата, не е нужно наследодателят да е бил болен, или да са създадени особени затруднения за грижещия се. Ако наследникът е давал само издръжка, без да е живял заедно с наследодателя, той не може да получи покъщнината, на основание чл. 12, ал. 1 ЗН. Наследникът, който е живял заедно с наследодателя, но не се е грижил за него, също не може да иска покъщнината на това основание. ВКС приема, че и наследник, който е бил задължен по закон или договор да се грижи за наследодателя, може да претендира за покъщнината. Обикновената покъщнина е това, което се намира в дома, без луксозни вещи, а само обикновеното обзавеждане. Не влизат в тази категория вещите за упражняване на определена професия.

Законът казва наследник, но трябва да се има предвид призован наследник (напр. сестрата е живяла с наследодателя, но той има деца и те изключват трети ред и сестрата няма да бъде наследник и няма как да получи обикновената покъщнина). Правото по чл. 12 се получава като добавка към наследството и тази добавка може да се получи само на лице, което е призовано да наследява. Съдилищата приемат, че това право принадлежи само на наследника, който е призован към наследяване, и то независимо дали по закон, или по завещание. Покъщнината може да бъде получена от наследника, само ако той е приел наследството. Ако няма лице, което да отговаря на предпоставките – покъщнина се наследява по общия ред.

Право да се получи земеделския инвентар (чл. 12, ал. 1, предл. 2 „…а ако се занимават със земеделие и не са съответно възнаградени по друг начин – и земеделския инвентар на наследодателя“.

Същите предпоставки като по-горе + още две: 3. Наследодателят да е бил земеделец и наследникът да е земеделец; 4. Наследникът да не е възнаграден по друг начин (напр. да му завещател нещо). Ако отговаря на всички четири условия, наследникът получава земеделския инвентар.

Наследник, който приживе е спомогнал да се увеличи наследственото имущество – останалите наследници, а и той, ще получат повече (чл. 12, ал. 2 „Сънаследници, които приживе на наследодателя са спомогнали да се увеличи наследството, могат, ако те не са били възнаградени по друг начин, да искат при делбата да се пресметне това увеличение в тяхна полза; увеличението може да се даде в имот или в пари“). Този наследник има право на компенсация за това увеличение. Приносът може да се състои и в изплащане на задължения на наследодателя. Даването в заем на наследодателя на суми обаче не обуславя претенция на сънаследника – заемодател по чл. 12, ал. 2 ЗН, дори заетите суми да са вложени в придобиване на наследствен имот. Договорното отношение по чл. 240 ЗЗД изключва приноса.

В основата на това право е забраната за неоснователно обогатяване, т.е. изключва се приложението на чл. 59 ЗЗД.

Предпоставки: 1. Приживе е спомогнал за увеличаване на наследството (напр. построил е един етаж отгоре на къщата; да е разработил една земя; да е подобрил имота; да е погасил дълг на наследодателя) – наследството имущество се е увеличило, а наследникът е обеднял. 2. Да не е възнаграден по друг начин.

Увеличението по чл. 12, ал. 2 ЗН, извършено приживе на наследодателя, не трябва да се смесва с подобрението, извършено след откриване на наследството. В последния случай правата на сънаследника, който е извършил подобренията, се уреждат не по чл. 12, ал. 2 ЗН, а съобразно правилата за водене на чужда работа без пълномощие и неоснователно обогатяване.

Какво може да иска наследника – вложеното или сегашната стойност – СП^-ка казва, че има право на увеличената стойност. Това увеличение може да се иска при делбата, доброволна или съдебна. Искът за делба и въобще право на делба не се упражнява в рамките на определен срок, т.е. делба може да не се извърши. Този иск може да се предяви и отделно, преди, а дори и след като е извършена делба. От момента на делбата започва да тече 5г. давност за упражняване на правото по чл. 12, ал. 2 (ПП ВКС 7-73, 314-93-I).

Претенцията по чл. 12, ал. 2 ЗН може да бъде предявена и от наследниците от четвъртия ред. Това право се реализира във втората фаза на делбата и принадлежи само на призованите и приели наследството наследници. Затова и „четвъртият ред наследници имат допълнително право на „привилегирована ликвидация“ на своя принос и могат да го предявят в делото за делба.

ВКС приема, че искът по чл. 12, ал. 2 ЗН може да бъде предявен не само от този наследник, който приживе на наследодателя е спомогнал да се увеличи наследството, а и от неговите наследници, ако прекият наследник е починал. Важното е, той да не е възнаграден по друг начин. При това, вземането по чл. 12. ал. 2 ЗН не само се наследява, но може да бъде предмет и на сделка между живи. Това означава, че наследникът може да цедира вземането си, защото нито законът изрично забранява прехвърлянето, нито неговото естество го изключва.

Чл. 9а за реституираните имоти „Когато към открито наследство се възстановява собственост върху имоти, одържавени или включени в трудовокооперативни земеделски стопанства или в други образувани въз основа на тях селскостопански организации, наследниците на последващ съпруг не наследяват, ако той е починал преди възстановяване на собствеността и от брака му с наследодателя няма родени или осиновени деца“. Принципното положение за тези имоти съгласно реституционните закони е, че някакъв имот е бил одържавен и отнет от собственика, а с реституционните закони собствеността се възстановява. Ако собственикът е починал – възстановява се на неговите наследници, така както все едно не е бил отнет. Чл. 9а съдържа особеност от това принципно положение. Имотът на „А” е одържавен, след одържавяване, той сключва брак с „Б”. „Последващ брак” се има предвид, че е сключен след одържавяването, т.е. съпругът няма нищо общо с този одържавен имот. „А” умира – „Б” става наследник, и „Б“ също умира и реституираният имот трябва да отиде при неговите наследници. След смъртта на съпругът „Б” имотът се възстановява. Законът изисква да няма деца от брака, ако има деца – имотът се възстановява на тях. Когато няма деца имотът би трябвало да се възстанови на родители, или братя и сестри на „Б” и т.н. Законът иска да обезнаследи роднините на съпруга „Б”. Затова този имот би бил реституиран на други наследници на съпруга „А” – родители, братя/сестри. Имотът ще отиде при роднините на собственика, а не роднините на съпруга, живял по-дълго.

Разпоредбата на чл. 9а ЗН има действие само за имоти, които са индивидуална собственост на наследодателя. В заключение, може да се каже, че разпоредбата на чл. 9а ЗН намира приложение при следните кумулативни предпоставки: а) бракът да е сключен след одържавяването на имотите или включването им в ТКЗС или други селскостопански организации; б) съпругът да е преживял съпруга-собственик; в) от брака да няма деца – родени или осиновени; г) последващият съпруг да е починал преди възстановяването на собствеността.

7. Преминаване на наследственото имущество към държавата и общините.

Когато няма наследници по закон или по завещание или когато всички наследници се откажат от наследството (чл. 52 ЗН) или загубят правото да го приемат (чл. 51 ЗН), наследственото имущество преминава в полза на държавата (чл. 11 ЗН). Съгласно чл. 53 ЗН, при отказ от наследство делът на отказалия се от наследството, когато има други наследници, уголемява дела на последните. Само когато няма такива наследници или всички наследници са се отказали от наследството или са загубили правото да приемат наследството, последното преминава в полза на държавата (чл. 11 ЗН). Получаването на наследственото имущество от държавата става по силата на закона. Когато при откриване на наследството няма наследници или те се откажат, респ. изгубят правото да го приемат, то преминава в полза на държавата, която не може да се откаже от него. Придобитото от държавата наследствено имущество става държавна собственост. Съгласно чл. 61, ал. 2 ЗН, държавата приема наследственото имущество винаги по опис, т.е. не носи отговорност за наследствените дългове в размер, по-голям от полученото имущество.

Движимите вещи, жилищата, ателиетата и гаражите, както и урегулираните поземлени имоти, предназначени предимно за жилищно строителство стават собственост на общината, на чиято територия те се намират.

Въпрос 53. Наслед Наследяване по завещание. Завещание. Понятие. Видове. Форма и съдържание на завещанието. Запазена и разполагаема част.

1. Завещание – понятие и обща характеристика.

Наследодателят може да измени реда на наследяването по закон, да внесе изменение в наследствените части на наследниците или да се разпореди с имуществото си в полза на лица, които не са наследници по закон. Това той може да направи със завещание.

Завещанието е типичен пример за едностранна сделка. Освен това е формална, строго лична, отменима, неадресирана сделка, с която едно лице се разпорежда с цялото или част от своето имущество в полза на друго лице за след своята смърт.

Едностранна – волеизявление само на едната страна (завещателят). За да може завещанието един ден да бъде придобито от някого, той, ако иска да го получи, трябва да го приеме, което също е едностранно, но тези две волеизявления не са насрещни.
Не е адресирана (в зависимост от това дали е необходимо волеизявлението, за да произведе действие, да бъде доведено до знанието на друго лице, както при разваляне на договор), т.е. завещателят прави завещанието и не е необходимо да казва нещо.
Строго лична сделка – последната воля на завещателя, на кои лица да го остави, в какви дялове и др. Завещателят трябва да е дееспособен, за да извърши сделката лично. Чл. 15 – забрана две или повече лица да завещават с един и същ акт. В рамките на едно завещание не може две лица да се разпореждат – трябва две отделни завещания. Смисълът на тази забрана е, че с едно такова общо завещание – резултат на две и повече съгласувани воли – би се ограничила свободата на разпореждане за след смъртта, тъй като един от завещателите не би могъл сам да отмени завещанието, а в такъв случай би се получило противоречие с основата, върху която е изграден институтът на завещанието – зачитане на последната воля на завещателя.
Формална (за действителност) – чл. 23 и сл. предвиждат две форми: 1. Саморъчно; 2. Нотариално. Двете форми са напълно равностойни по правното си значение.
Отменим акт – предназначено е да действа след смъртта на завещателя и да отрази неговата последна воля и може във всеки един момент да промени волята си. Отмяната се извършва лично от завещателя приживе. Може въобще да няма завещание, да промени лицата, дяловете и др.

≠ От атакуване на завещанието след смъртта на завещателя от наследници или др.заинтересовани лица при недействителност на завещанието или при накърнена запазена част.

Сделка с оглед на смърт – съдържа един отлагателен срок. С настъпване на смъртта, завещанието произвежда действие. Завещанието трябва да съдържа разпореждане с имуществените права на завещателя за след неговата смърт. Касае се за такива имуществени права, които завещателят може да отстъпи другиму приживе.

Завещанието, следователно, е едностранен личен и отменим акт, с който едно лице в установената от закона форма се разпорежда с имуществото си или с част от него за след своята смърт в полза на едно или няколко лица.

2. Съдържание на завещанието.

Съдържание на завещанието. Не е необходимо непременно да пише „завещание”. Завещанието задължително трябва да съдържа:

Разпореждане с имущество;
Облагодетелствано лице (нормално е да се посочи конкретно лице, или поне определяемо „син”, стига да е единствен). Завещателни разпореждания могат да бъдат извършени както в полза на наследник по закон, така и на други лица.

Разпореждане с имущество – чл. 16 „(1) Завещателните разпореждания, които се отнасят до цялото или до дробна част от цялото имущество на завещателя, се наричат общи и придават качеството на наследник на лицето, в полза на което са направени. (2) Завещателните разпореждания, които се отнасят до определено имущество, са частни и придават качеството на заветник“. Завещателните разпореждания могат да бъдат общи и частни (завет).

Общо завещателно разпорежда имаме когато наследодателят се разпорежда с цялото или с дробна част от имуществото. Облагодетелстваното лице придобива качеството наследник по завещание. Както при наследяването по закон в полза на това лице, наследственото имущество или идеална част от него преминава като съвкупност от права и задължения. Ако наследодателят е определил със завещанието за наследник само едно лице, без да му е определил дела, счита се, че в полза на същия е завещал цялото имущество, посочено в завещателния акт. Когато завещателят е завещал имуществото си на няколко лица, без да укаже техните части, последните се считат за равни.

Другият вид разпореждане с имуществото – завещателят се разпорежда с конкретно имуществено право. Заветникът е частен правоприемник, той не е наследник. Заветът не поражда право на наследяване и не изключва наследяването по закон. Той само намалява актива на имуществото, което наследниците получават. Законът допуска да бъде завещано и само ползването на даден имот (чл. 35 ЗН) или голата собственост върху същия (1418-84-I). Заветникът придобива завещаната вещ в състоянието, в което тя е в момента на откриване на наследството. Промените, които са настъпили с вещта след съставяне на завещанието, нямат значение, освен в случая, когато завещателят е извършил такива изменения, при които същата е изгубила предишната си форма и предназначение (чл. 41, ал. 2 ЗН).

Заветът на известно количество от родово определени вещи е действителен, макар и в имуществото на завещателя да не е имало такива вещи при откриване на наследството. В този случай заветът се състои в задължението на наследника да достави и предаде завещаните вещи, макар наследодателят да не е оставил такива вещи при откриване на наследството (чл. 19, ал. 2 ЗН). Но ако завещателят е разпоредил, че родово определените вещи, върху които е учреден заветът, трябва да се вземат от наследството и при откриване на последното не се намерят такива, заветът не произвежда действие.

Учредяването на завета създава частно правоприемство. Поради това получаването на завета не е съпроводено с отговорност за задълженията на наследодателя, както това е при универсалното завещание. За удовлетворяване на своите вземания кредиторите на наследодателя трябва да се обърнат към наследника, а не към заветника. Само в случаите на чл. 66, ал. 2 ЗН, когато активът на наследството е изчерпан, кредиторите могат да насочат иска си срещу заветниците.

Възможно е комбинация от двете. При смъртта на наследодателя владението на последния върху завещаното имущество преминава в полза на назначения наследник със завещание, при завета облагодетелстваният трябва да се обърне към наследниците и да иска да му се предаде владението на имуществото – предмет на завета. Заветникът не може сам да влезе в това владение. При това, заветникът не може да води иск за наследство, нито да предизвика делба на наследството. Той е кредитор на наследството и може да иска само изпълнение на завета в срока на исковата давност.

Няма да бъде завещание акт, в който се казва „лишавам определено лице от наследство”, защото това не е облагодетелствано лице. Правата на наследниците по закон могат да бъдат отнети косвено, като се разпореди на конкретни лица. Едва към момента на смъртта се преценява дали завещанието може да се произведе действие (напр. сега да завещаеш на внуците си, а нямаш). Ако няма нито един внук, завещанието няма да произведе действие. Възможно е общо посочване стига към момента на смъртта да може да се стигне до конкретно лица.

Извън задължителните елементи, завещанието може да има допълнително съдържание:

Наличието на мотиви. По правило личните мотиви на сделките са без правно значение. В наследственото право мотивът имат известно правно значение (чл. 42 и 43). Относно нищожността чл. 42, б. „в” – когато мотивът, поради който е направен противоречи на закона, обществения ред или добрите нрави. За да имаме тази хипотеза мотивът трябва да е изрично записан в завещанието и това да е единственият мотив. Мотивът има значение и при унищожаемост – поради грешка на мотива, когато е записан в завещанието и единствен.
Обикновена субституция (чл. 20 и чл. 21, ал. 1) – ако лицето, в полза на което е направено завещанието умре преди наследодателя или въобще го няма. Същото важи и при недостойнство или отказ от наследство – и в този случай завещателното разпореждане не произвежда действие. Ако облагодетелстваното лице е починало неговата част отива в наследствената маса. Единствено завещателят може да определи някой друг, ако първият му избор го няма (чл. 21, ал. 1 „Завещателят може да посочи едно или повече лица, които да придобият наследството или завета, в случай че наследникът или заветникът почине преди него или се откаже от наследството или от завета, или е недостоен да наследява“). Завещателят само урежда едно заместване – второ завещателно разпореждане, под отлагателно условие, че първото лице не може да получи завещанието.

Обикновената субституция не трябва да се смесва с правото на заместване по закон по чл. 10 ЗН. Както бе отбелязано, при наследяването по закон низходящите на наследодателя, които са починали преди него или са недостойни, се заместват при наследяването по закон от своите низходящи. При това законът допуска заместването на починалите преди наследодателя или недостойни негови братя или сестри от техните низходящи.

При субституциите, ако лицето, в полза на което е направено завещанието, почине преди завещателя или е недостойно, или се откаже от завещаното имущество, последното не преминава към низходящите на облагодетелствания. То може да бъде заместено само от лицето, което завещателят е посочил (чл. 21 ЗН), и тук заместването спира.

Чл. 21, ал. 2 има уредена още една субституция, която е забранена (фидеикомисарна субституция). Неприемливо е да ангажираме този наследник да завещае имуществото на определено от наследодателя лице. На наследника му се отнема възможността да определи наследник.

Модалитети на завещанието (може да има и трите вида модалитети):

Чл. 17, ал. 1 условие „Завещателните разпореждания могат да бъдат направени под условие или тежест“. В този случай действието на тия разпореждания, се поставя в зависимост от настъпването или ненастъпването на едно бъдещо и несигурно събитие. Може да имаме както отлагателно, така и прекратително условие. Отлагателно – ако се извърши нещо, ако се случи нещо, има обратно действие. Когато отлагателното условие не се сбъдне, счита се, че въобще не е имало завещание. Що се отнася до завещанието, направено под прекратително условие, то проявява всички правни последици от откриване на наследството до сбъдване на условието. Те се наслагат на отлагателния срок – настъпване на смъртта. На вписване подлежат само завещания, които съдържат разпореждане с недвижим имот. Не подлежи обаче на вписване условието.
Чл. 17, ал. 2 ограничава използването на срока „Общо завещателно разпореждане, направено под краен срок, се смята за завет на плодоползуване върху цялото наследство или върху съответния дял; началният срок се смята за неписан“. За разлика от условието, срокът със сигурност ще настъпи. Ограничението е само за общите завещателни разпореждания – допустим е само краен срок. При завета може и прекратителен (краен), и отлагателен (начален) срок. На упр. срокът прави завещанието частично недействително, ако е разпореждането е общо.

Ако общо завещателно разпореждане има отлагателен срок, той се смята за неписан (напр. считано 3 г. след моята смърт). През тези три години имуществото ще е ничие, което не е в интерес на никого. Срокът задължително ще настъпи – затова не е необходимо да се чака. Т.е. пренебрегва се волята на завещателя и считаме, че завещанието ще произведе действие незабавно с настъпване на смъртта.

Ако общо завещателно разпореждане е направено под прекратителен срок (напр. за срок от 5 г.), но след това ще го изгуби. Тогава ще трябва да се извърши преразпределение между другите наследници. В този случай няма защита на третите лица, поради което законът казва, че това общо завещателно разпореждане ще се счита за завет за плодоползване – т.е. не му е прехвърлена собствеността, а само право на ползване. Така наследниците по закон ще са действителните собственици.

Тежест (чл. 17, ал. 1 и чл. 18) – облагодетелстваното лице бива задължено да направи нещо. Тежестта е клауза, с която завещателят налага на лицето, в полза на което е направено едно завещателно разпореждане, да извърши нещо, някакви действия или да не върши. Що за задължение е това – има виждане, че тежестта е едно нравствено задължение и няма същинско правно значение (ал. 2 на чл. 18). Но първото изр. – всеки може да иска изпълнение (принудително бейби) напр. да събира приятелите ми веднъж годишно; да учреди стипендия на мое име; завещавам имот стига да плати на съпругата ми 5000 лв. Само в последния случай имаме заинтересовано лице. Неизпълнението на тежестта в завещателното разпореждане не влече след себе си отмяната на самото завещателно разпореждане. При неизпълнение на тежестта всеки заинтересован може да иска изпълнението й, но не и отмяната на завещателното разпореждане, освен ако тежестта е била решаващ мотив за завещателното разпореждане.

Завещанието с тежест може да бъде обратната страна на един завет. Ако се направи завет, задължение да го изпълнят са наследниците по закон. А при тежестта имаме точно определено лице, което трябва да го изпълни. Заветът се отнася винаги до разпореждане с имуществено съдържание, а тежестта може да не преследва имуществен резултат, а да има неимуществен характер. От друга страна, при завета законът изисква да е конкретно определено лицето, в полза на което е извършено облагодетелстването, а при тежестта не е необходимо непременно да бъде определено това лице.

Съпоставка между тежест (завещавам всичко стига да плати) и условие (завещавам всичко, ако плати). Разликата е в действието. При условието завещанието няма да породи действие, докато не бъде изпълнено. При тежестта то поражда действие и съпругата може да иска изпълнение по принудителен път.

Когато са използвани сходни изрази трябва да тълкуваме волята на завещателя – искал ли е да остави всичко, или само при изпълнение на условието.

3. Активна и пасивна способност при завещанието.

Завещателна дееспособност (чл. 13 ЗН „Всяко лице, което е навършило 18 години и което не е поставено под пълно запрещение поради слабоумие и е способно да действува разумно, може да се разпорежда със своето имущество за след смъртта си чрез завещание“).

Завещанието е строго личен акт и лицето трябва да може да изразява с правно валидна воля. Дееспособността е малко по-различна от общите правила – чл. 13. Законът посочва критериите, от които счита, че дееспособността е налице:

Навършени 18 г. Този критерии е общ. Еманципираният непълнолетен според Станева не може да завещава, защото законът казва 18 г., които години очевидно не е навършил (в теорията има и другото мнение). След това спор идва и при недвижимите имоти, за които е необходимо разрешение при разпореждане с тях.
Завещателят не трябва да е поставен под пълно запрещение. Под пълно запрещение се поставят лицата, които поради слабоумие или душевна болест не могат да се грижат за своите работи. Чл. 13 казва поставени поради слабоумие, но трябва да се тълкува корективно – и поради душевна болест. Докато запрещението не бъде отменено по съдебен ред, неспособността продължава, макар и причината, поради която е наложено то, да не съществува вече.

Ограничено запретените могат да завещават според Станева (според Тасев – не могат завещанието е личен акт, който отразява волята на завещателя. Последният сам трябва да направи волеизявлението, свободен от чуждо влияние. Поради това завещанието не може да се извършва от другиго (от настойника под пълно запрещение) или с чуждо сътрудничество (с попечителя при ограничено запрещение). В случая е недопустимо нито представителството, нито сътрудничеството, каквото поначало е необходимо за извършване на правни действия от тези лица, съгласно чл. 5, ал. 3, във връзка с чл. 8, ал. 2 и чл. 4, ал. 2 ЗЛС).

Завещателят да е можел да действа разумно към момента на съставяне на завещанието. Може да не е поставен под никакво запрещение, но да не е разбирал естеството на извършеното. Тук може и ограничено запретеният да не е разбирал какво върши, няма да може да състави завещание, но не заради запрещението.

Завещание, което е направено при неспазване на изискванията по чл. 13 е унищожаемо. Най-често се унищожава по т. 3. Може да се постави медицинско към завещанието.

Пасивна способност при завещанията – всички лица могат да наследяват по завещание. Единствено чужда държава не може да придобие по завещание недвижим имот, който се намира в РБ.

Могат да наследяват по завещание и лицата, които са били заченати при откриване на наследството и които са родени способни да живеят (чл. 2 ЗН). Не могат да наследяват по завещание недостойните лица, указани в чл. 3 ЗН.

4. Нотариално завещание.

Имаме две възможни форми за валидност на завещанието – нотариално и саморъчно. Те са равностойни. Завещателят е напълно свободен да избере едната или другата. Само в една хипотеза няма избор – когато не може да пише.

Нотариално завещание – във формата на нотариален акт. Чл. 24, ал. 2 „Завещателят изявява устно своята воля на нотариуса, който я записва така, както е изявена, след което прочита завещанието на завещателя в присъствието на свидетелите. Нотариусът отбелязва изпълнението на тия формалности в завещанието, като означава и мястото, и датата на съставянето му. След това завещанието се подписва от завещателя, от свидетелите и от нотариуса. За съставяне на нотариалното завещание нотариусът се ръководи от разпоредбите на чл. 578, ал. 1 и 2 от Гражданския процесуален кодекс“ описва стъпките на нот.завещание – нотариус, завещателя и двама свидетели. Нотариусът няма право да действа извън своя район (584 във вр. с 585 ГПК, но ти може да не живееш в този район). За да се състави завещанието, нотариусът трябва да констатира, че лицето, което желае да направи завещателното разпореждане, е способно да го извърши.

Процедура – явява се завещателят с двамата свидетеля; снема се самоличността им; завещателят изразява волята си устно, нотариусът записва неговата воля. След това той прочита завещанието на глас и завещателят и свидетелите да потвърдят, че това е волята на завещателя – с подписа се удостоверява това потвърждение. След това нотариусът записва извършеното „завещателят изрази волята си пред мен; след това прочетох..” след това записва дата и място на съставяне. Следват подписи на завещател; свидетели; нотариус. Липсата на който и да е подпис води до нищожност. Когато завещателят не може да се подпише – трябва да каже причината за това и нотариусът да го запише в текста на завещанието, преди прочитането (ал. 2 на чл. 24). Съгласно ГПК – подписване на нот.акт при невъзможност за поставяне на подпис, поставя отпечатък с десния си палец.

През 2007 г. е добавено едно изр. 4 към ал. 2 – нотариусът се ръководи от чл. 578 от ГПК при съставяне на нот.акт се изготвя проект в два или повече екземпляра „(1) За издаване на нотариален акт се изготвя проект на акта в два или повече еднообразни екземпляра. Формата, видът и размерът на хартията, върху която се написва или напечатва проектът, се определят по образец, утвърден от министъра на правосъдието. (2) Всички екземпляри на проекта се изготвят чисто и четливо, написани на ръка с черно или синьо мастило или напечатани“. Как се вмества това правило при завещанието – някои хора го отричат; според Станева няма проблем. Много трудно е някой да влезне при един нотариус и да формулира точно какво иска. Завещателят е хубаво предварително да се е подготвил. Това е една подготвителна процедура. Но все пак завещателят трябва отново да изрази своята воля, а нотариусът следи дали съответства с проекта.

5. Саморъчно завещание.

Саморъчно завещание (чл. 25, ал. 1 ЗН „Саморъчното завещание трябва да бъде изцяло написано ръкописно от самия завещател, да съдържа означение на датата, когато е съставено, и да е подписано от него. Подписът трябва да бъде поставен след завещателните разпореждания“) – обикновена писмена форма, като съдържанието трябва да бъде написано на ръка от завещателя. Законът не изисква нищо специфично относно материала. Нищожно ще е само ако не е написано на ръка (тех.средство) или ако е написано на ръка от друг – ще липсва форма.

Задължителните реквизити са завещателно разпореждане, дата и подпис. Завещателят трябва да се подпише след завещателното разпореждане. Ако има спор за почерка – почеркова експертиза. Ползващият се от саморъчно завещание е длъжен при оспорване на неговата автентичност да установи, че то е ръкописно написано и подписано от завещателя.

Няма изискване датата да е поставена след завещателното разпореждане (начало, край и т.н.). Ако горе и долу датите са различни – нищожно завещание. Датата може да бъде формулирана дата/месец/година; може цифри и думи. Възможно е датата да е относително определена или определяема (на рождения ми ден). Датата ни е необходима, за да преценим състоянието на завещателя (дали е действал разумно) и дали това е последната воля, ако са налице няколко завещания.

Всеки един елемент ако липсва води до нищожност – ръчно изписано; подпис не е след завещателното разпореждане; няма дата или има две различни. Според Тасев разпорежданията, направени след подписа на завещателя, са недействителни, но те не водят към недействителност на другите разпореждания, които предшестват подписа.

След съставяне на завещанието – може завещателят да го пази или да го даде на друго лице: – на облагодетелстваното лице; – на трето лице, на което има доверие; – или да го даде за пазене при нотариус (ал. 2 на чл. 25 „Завещанието може да бъде предадено за пазене на нотариуса в затворен плик. В този случай нотариусът съставя протокол върху самия плик. Протоколът се подписва от лицето, което е представило завещанието, и от нотариуса и се завежда в специален регистър“). Предаването на едно саморъчно завещание за пазене при нотариус не променя формата му. Смисълът на това предаване е да се осигури запазването на завещанието от изгубване, унищожаване или укриване. Предаването може да стане от всяко лице, не е необходимо лично от завещателя. По правило се предава в плик и върху него се съставя протокол – дата; нотариус и др. Обратното взимане може да се осъществи единствено лично от завещателя, както и свидетели (чл. 26 „(1) Саморъчното завещание, предадено за пазене на нотариуса, може да бъде взето обратно, но само лично от завещателя. (2) За връщане на завещанието се прави бележка в специалния регистър, която се подписва от завещателя, двама свидетели и нотариуса“).

Обявяване на завещанието. Обявява се:

От лицето, което го пази – чл. 27, ал. 1 „Лицето, в което се намира едно саморъчно завещание, трябва веднага след като узнае за смъртта на завещателя, да иска обявяването му от нотариуса“ – касае се до нотариуса по мястото, където е открито наследството;
От нотариуса, при който е дадено за пазене (ал. 4). Нотариусът не следи кой кога умира, затова трябва някой да му съобщи. Обикновено заинтересованото лице подава молба до нотариуса за отваряне (обявяване) на завещанието. Нотариусът обявява завещанието, като съставя протокол, в който се описва състоянието на завещанието и се отбелязва неговото разпечатване. Протоколът се подписва от лицето, което е поискало обявяването, и от нотариуса. Към протокола се прилага книгата, на която е написано завещанието, подписано на всяка страница от същите лица.

Единственото правно значение на обявяването е, че само ако е обявено от нотариус, то може да бъде вписано в имотния регистър. Обявяването има само оповестителен характер. Ако не е обявено – не може, поради това и ал. 2 на чл. 27 „Всеки заинтересуван може да иска от районния съдия по мястото, където е открито наследството, да определи срок за представяне на завещанието, за да бъде то обявено от нотариуса“, когато лицето, което го пази, не е поискало обявяването му. Едно необявено завещание е със същата правна сила като обявеното, но не може да се впише.

Изпълнител на завещанието (чл. 45 и сл.) – спомага да се запази имуществото.

6. Ограничения на завещател. свобода. Възстановяване на запазената част

Имаме два принципа: на свобода на завещателното разпореждане и ограничаване на завещателната свобода. Чл. 14, ал. 2 ЗН преди изменението уреждаше по-ограничена завещателната свобода от сега (само в полза на наследниците си по закон, държавата, обществена организация). За трети лица можеше да се завещае само ½ от цялото имущество. Над горницата беше частично недействително. Сега може да се разпореди с цялото имущество в полза на трето лице.

За определяне на приложимия закон от значение е денят на откриване на наследството. Напр. 1985 г. завещава цялото имущество на първи братовчед. През 1991 г. се открива наследството. Първият братовчед не е бил наследник по закон, защото през това време е било до трета степен. Преди 1992 г. това завещание е частично недействително, а след 92 г. е валидно и защото е отпаднало ограничението, и защото първият братовчед влиза в кръга на наследниците.

Тази част от имуществото на наследодателя, която законът запазва за посочения кръг наследници и с която същият не може да се разпорежда чрез завещание или дарение, се нарича запазена част. Частта от наследството, която е вън от запазената част, е разполагаема част на наследодателя.

Запазена част – налице е нещо, което е попречило на наследника да получи част от наследството. При наследяване по закон няма запазена част. Право на запазена част нямат всички наследници, а само т.нар. необходимите наследници – от първи и втори ред (низходящи и родители) и преживелият съпруг. Когато наследодателят е оставил наследници със запазена част, той не може чрез завещание или дарение да накърни тази тяхна запазена част.

Запазената част е идеална част от наследството, с която завещателят не може свободно да се разпорежда – чрез завещания или дарения. Размерът на запазената част е в чл. 29 ЗН и се определя, в зависимост от броя на призованите към наследяване необходими наследници и от категорията, към която спадат. Отказът от наследяване на някои от наследниците след откриване на наследството също не е основание за изменение на запазените части. В случая се увеличават само дяловете на останалите наследници.

По правило запазената част е по-малка от дела, който би имал наследникът по закон, без да се конкурира със завещание. Когато наследодателят не е оставил съпруг, запазената част на низходящите е: при едно дете или низходящи от него – ½ , а при две и повече деца или низходящи от тях – 2/3 от имуществото на наследодателя (по равно за всеки един от тях). С останалата ½, съответно 1/3, част може да се разпорежда свободно.

Когато наследодателят е оставил съпруг и низходящи, запазената част на съпругата е равна на частта на всяко дете. В тези случаи разполагаемата част при едно дете е равна на ¹/₃, а при две деца е равна на ¼, а при три и повече деца е равна на 1/6 от наследството (ал. 3). Т.е. свободно може да се разпорежда с ¹/₃, съответно ¼.

Когато преживелият съпруг наследява сам, запазената му част е ½ (чл. 29, ал. 3). Такава е запазената му част и когато той наследява с наследници, които нямат запазена част, тъй като по смисъла на чл. 29, ал. 3 ЗН, употребеният в посочения текст от закона израз „когато наследява сам“ трябва да се разбира и за случаите, при които съпругът наследява с наследници, без право на запазена част, каквито са братята и сестрите и техните низходящи, както и възходящите от втора и по-горна степен. Според ППВС 1/84 г. „Когато съпругът наследява заедно с възходящи от втора и по-горна степен или с братя и сестри, или с техни деца и внуци, както и когато наследява заедно с възходящи от втора и по-горна степен и с братя и сестри или с техни деца и внуци и наследството е открито след навършване на десет години от сключване на брака, запазената му част е 1/2 от имуществото на наследодателя, а когато във втория случай наследството е открито преди навършване на десет години от сключването на брака, тя е 1/3 от наследството“.

Когато преживелият съпруг наследява с родителите – неговата част е ¹/₃, т.е. свободно може да се разпорежда само с ¹/₃, защото и родителите взимат толкова.

По ал. 2 „Запазената част на родителите или само на преживелия от тях е 1/3“ – запазената част на родителите е ¹/₃, те са единствените наследници по закон и биха получили всичко, но ако има завещание и завещателят е оставил цялото си имущество на друго лице – родителите ще получат само ¹/₃.

Искане за възстановяване на запазена част (само от учебника). Наследодателят може да прави завещателни разпореждания и дарения, но не може да накърни запазената част на наследниците (чл. 28, ал. 1, във връзка с чл. 29 ЗН). Когато наследодателят излезе извън тези рамки, законът позволява на наследниците, които имат право на запазена част (низходящите – брачни, извънбрачни и осиновени, преживелия съпруг и родителите), да искат намаляване на завещателните разпореждания и на даренията до размера, необходим за допълване на тяхната запазена част (чл. 30 ЗН).

Намаляване на завещателното разпореждане и възстановяване на запазената част могат да искат само наследниците със запазена част, които са призовани към наследяване по откритото наследство (а не всички – ТР 1/2005), при това, наследникът трябва да е приел наследството. Това право е наследимо.

Правото да се иска възстановяване на запазена част е субективно потестативно право. То може да се упражни по два начина: чрез иск или чрез възражение.

Когато някой от наследниците със запазена част е починал преди наследодателя или е недостоен, правото да се иска възстановяване на запазената част преминава върху неговите низходящи, които го наследяват по право на заместване.

Когато искането за намаляване на завещателните разпореждания и даренията е направено от наследник със запазена част, то се извършва в размер, необходим за попълване на запазената част на същия. В този случай намалението ползва само наследникът, който е предявил иска, а не и другите наследници, които не са направили искане за възстановяване на своите запазени части.

Когато наследникът, чиято запазена част е накърнена, упражнява правото си по чл. 30, ал. 2 ЗН спрямо лица, които не са наследници по закон, необходимо е той да е приел наследството по опис (чл. 30, ал. 2 ЗН, 1304-91-I). Наследници по закон по смисъла на чл. 30, ал. 2 ЗН са не само наследниците, които в конкретния случай са призовани да наследяват, а и всички лица, указани в чл. 5-10 ЗН.

Искът за намаляване на завещанията и даренията и за възстановяване на запазената част е ограничен със срок и това е срокът на общата петгодишна давност, която за даренията започва да тече от откриване на наследството, а за завещанията – от момента, в който заветникът упражни своите права по завещанието.

Искането за намаляване на завещателните разпореждания и възстановяване на запазената част се предявява обикновено в делбеното производство (чл. 341 и сл. ГПК), но то може да бъде предявено и с отделен иск преди делбата. Ищец по иска за възстановяването е наследникът, чиято запазена част е накърнена. Ответник е облагодетелстваният със завещателното разпореждане или дарението, който е получил повече от това, което се съдържа в разполагаемата част.

Преюдициални въпроси в производството за делба са „Чл. 343. В производството за делба се разглеждат оспорвания на произход, на осиновявания, на завещания и на истинността на писмени доказателства, както и искания за намаляване на завещателни разпореждания и на дарения“.

Изчисляване на размера на запазената част. За да се определи размерът на разполагаемата и запазената част, е необходимо да се има предвид цялото имущество на наследодателя такова, каквото то е било по време на неговата смърт, включително имуществото по чл. 12, ал. 1 ЗН. Това се извършва по начин, указан в чл. 31 ЗН. Поради това се образува една маса от всички вещи и вземания. Плодовете, придобити след откриване на наследството, също не се включват в тази маса, тъй като те не са принадлежали на наследодателя и наследниците ги получават направо, въз основа на правата, които са придобили с откриването на наследството.

Разполагаемата част се изчислява само върху чистия актив, тъй като само с него могат да се правят облагодетелствания. С оглед на това, от масата на всички имоти в момента на смъртта на наследодателя следва да се извадят всички задължения и чл. 12, ал. 2. Към тази маса се прибавят даренията, направени било пряко, било косвено, с изключение на обичайните такива. Дали дарът е обичаен, се определя от съда за всеки конкретен случай, съобразно повода, по който дарът е бил направен (за рожден ден), лицата, между които е направен, както и самият предмет на дара. След това се прави прихващане (чл. 30, ал. 1) на завещанията/даренията, направени в полза на наследник, който иска възстановяване на запазената част/

В този случай при оценка на наследствената маса се взема предвид стойността на имуществото по времеоткриване на наследството. Относно даренията, чл. 31 ЗН предвижда те да се оценят според стойността им по времеоткриване на наследството – за недвижимите имоти, и стойността повреме на подаряването – за движимите. След извършване на горните операции от получената обща маса, оценена в пари и представляваща цифрова величина, съобразно чл. 29 ЗН, се определя стойностно размерът както на запазената, така и на разполагаемата част, според броя и вида на наследниците с право на запазена част.

Например, ако наследодателят X, който има две деца А и Б, е оставил в момента на откриване на наследството имущество на сума 8000 лв. и задължения в размер на 1000 лв. и е извършил две дарения – едно за сума 3000 лв. и друго за 2000 лв. – общо за 5000 лв., за да се определи дали е накърнена запазената част на децата А и Б, ще следва от наличното имущество, оценено на сума 8000 лв., да се приспаднат задълженията от 1000 лв. и да се присъединят даренията за сума 5000 лв. Получава се обща маса в размер на 12 000 лв. Понеже запазената част на наследниците А и Б в случая е 2/3 – 8000 лв., а разполагаемата част – 4000 лв., очевидно с облагодетелстванията, възлизащи общо на сума 5000 лв., разполагаемата част, която възлиза на сума 4000 лв., е превишена с 1000 лв.

Съгласно чл. 30 ЗН, наследникът, който не може да получи пълния размер на запазената част поради завещания и дарения, може да иска намалението им до размера, необходим за допълване на тази част, след като прихване направените в негова полза завети и дарения, с изключение на обичайните.

Ред за намаляване на извършените завещателни разпореждания (чл. 32 и сл. ЗН).

При универсалните завещания, намалението се извършва по следния начин: съдът постановява вместо завещаната част от имуществото, същото да бъде намалено, съобразно чл. 29 ЗН. Напр. завещана е 1/3 идеална част от наследството, а наследодателят е оставил 4 деца и съпруга. Неговата разполагаема част не е 1/3, а 1/6 част. Съдът постановява да се извърши намаление на завещанието от 1/3 на 1/6.

Заветът се намалява, след като предварително се оцени цялото наследство и отделно завещания имот и съобразно размера на разполагаемата и запазената част се установи дали надвишава, или не, разполагаемата част на наследодателя, т.е. дали накърнява, или не, запазената част на наследниците по закон. Ако заветът надвишава разполагаемата част и е само един, заветникът се поканва да заяви кои имоти желае да задържи. Ако не стори това, завещанието се намалява от съда, като се върви от последните по ред имоти към по-предните (чл. 34).

Когато наследодателят е направил няколко завещателни разпореждания и с тях е накърнена запазената част, същите се намаляват съразмерно (чл. 32 ЗН), освен ако завещателят е разпоредил другояче. Няма значение времето, когато са били извършени завещателните разпореждания. При съразмерното намаление на завещателните разпореждания не се прави разлика между наследници и заветници, т.е. няма значение дали разпорежданията са направени в полза на наследниците, или на чужди на наследството лица, както и дали се касае до завет, или универсално завещание.

Ред за намаляване на направените дарения (чл. 33). Дареният, срещу когото е направено искане за намаление по чл. 30 ЗН, не може да се позове на обстоятелството, че е придобил собствеността на подарения имот по давност. Недопустимо е собственикът да може да придобие правото на собственост на друго основание, след като го е придобил по дарение. Когато даренията са няколко, намалението им трябва да стане по ред, обратен на тяхното извършване, като се започне от по-късно извършените дарения и се върви последователно към предшестващите, по-рано извършени дарения (чл. 33 ЗН). Така установеният от закона ред може да се обясни с обстоятелството, че първите дарения са направени от разполагаемата част.

Ред за намаляване едновременно на завещания и на дарения. Когато са направени завещателни разпореждания и дарения, последните се намаляват, само след като се изчерпи завещаното имущество. Ако завещателните разпореждания не стигат за допълване на запазената част, тогава се пристъпва към намаляване на даренията по ред, обратен на тяхното извършване (чл. 33 ЗН).

Ред за намаляване на завет за плодоползване (чл. 35). Законът за наследството в случая не установява какво е отношението между голата собственост и плодоползването на имуществото. ВКС счита, че при тази хипотеза, за да се определи дали е надхвърлена разполагаемата част, следва да се постъпи по начина, по който се извършва пресмятане, за да се намери основата, върху която следва да се изчисли данъкът върху наследството – съотношението на стойността на голата собственост спрямо плодоползването, в зависимост от възрастта на плодоползвателя и вероятната продължителност на ползването.

Наследниците с право на запазена част, които получават голата собственост, имат изборното право или да изпълнят завещателното разпореждане, или да изоставят пълната собственост върху такава част от наследствения имот, която се равнява на разполагаемата част. Същото изборно право те имат и когато наследодателят е завещал голата собственост върху имоти, доходът от които надвишава дохода на разполагаемата част (ал. 2). Решението да се изпълни завещателното разпореждане може да бъде взето само със съгласието на всички засегнати наследници, без този, в чиято полза то е направено (ал. 3).

Решението на съда, с което се уважава искът за възстановяване на запазената част, отменя или изменя завещателните разпореждания и дарения, с които се накърнява запазената част на наследника по закон. От момента на влизане на решението в сила ответникът, който е облагодетелстван със завещанието или дарението, губи права над частта, с която е накърнена запазената част на ищеца. Това, което надвишава разполагаемата част, следва да се върне в наследствената маса за разпределяне между наследниците.

Чл. 36 определя разпределението на имотите „(1) Когато предмет на завета или дарението е недвижим имот и отделянето на част от него, за да се допълни запазената част на наследника, не може да стане удобно, в случай че стойността на завещания или подарения имот, пресметната съгласно чл. 31, надвишава с повече от 1/4 разполагаемата част, имотът остава изцяло в наследството, а заветникът или надареният получават стойността на разполагаемата част. Ако не е надвишена 1/4, заветникът или надареният може да задържи целия имот и да възмезди наследника с пари според цената по време на намаляването. (2) Когато заветникът или надареният е наследник със запазена част, той може да задържи целия имот само ако стойността му не надвишава разполагаемата част и неговата запазена част, взети заедно. (3) Заветникът или надареният са длъжни да върнат плодовете от имотите, които надминават разполагаемата част, от деня на смъртта на наследодателя, ако искът за това е предявен в едногодишен срок от същата дата, а в противен случай – от датата на исковата молба“.

Възстановяването на запазената част има действие и по отношение на третите лица, които са придобили имота от ответника, срещу когото е постановено намалението. Правата на третите лица обаче не отпадат автоматически с извършване на намалението и възстановяване на запазената част на наследника. Наследникът с възстановената част след намаляването на завещателните разпоредби може да отмени отчуждението, ако не може да я допълни от имуществото на заветника или дарения и ако приобретателят не допълни запазената част в пари.

Отчужденията могат да се отменят по иск на наследника с право на запазена част против третото лице, ако са налице условията на чл. 37, ал. 1 ЗН:

1) ако отчужденията са станали, преди да е изтекла една година от откриване на наследството или след като е била вписана исковата молба за намалението;

2) ако наследникът не може да допълни своята запазена част от имуществото на лицето, в полза на което е извършено завещателното разпореждане или дарението;

3) ако приобретателят не допълни запазената част в пари (чл. 37, ал. 1 ЗН).

Исковете трябва да се предявят, като се почне от последното отчуждение и се върви последователно към предшестващите (чл. 37, ал. 3 ЗН). Засегнатият наследник със запазена част следователно трябва да се обърне най-напред към облагодетелствания. Ако не може да допълни своята запазена част от неговото имущество и ако третото лице – приобретател, не допълни тази част в пари, едва тогава може да се иска отмяна на отчуждението, извършено в полза на третото лице.

В ЗН не се говори нищо за случаите, когато са завещани движими вещи. Трябва да се приеме, че постановеното намаление, когато се отнася за движими вещи, няма действие спрямо третите лица – приобретатели на вещта. В този случай засегнатият наследник може да иска от облагодетелствания само паричната стойност, която вещта е имала при откриване на наследството.

7. Отменяне на завещанието.

Завещанието е отменим акт – завещателят може във всеки момент да го промени, да направи ново или да го отмени изцяло. Отмяната може да се извърши по няколко начина:

Изрична отмяна (чл. 38 „Завещанието може да бъде отменено изрично с ново завещание или с нотариален акт, в който завещателят изрично заявява, че отменя изцяло или отчасти предишните си разпореждания“) – завещателят прави изрично изявление, че иска да го отмени. Съгласно чл. 38 може да се извърши по два начина:

С ново завещание – завещателят е направил завещание на времето и след това съставя ново в една от възможните форми. Това завещание съдържа необходимото съдържание, но наред с това и спец.клауза – „отменям завещанието си направено на … в полза на …”. Завещателят желае да отмени точно определено завещателно разпореждане. Няма пречка да се отмени само част от първото завещание (по отношение на лицата; обектите и др.). Няма значение в каква форма е първото и в каква е второто завещание;
С нотариален акт – това не е нотариално завещание, а специален нотариален акт, който е форма на волеизявление на отмяна на предходно завещание. Това е единственото му съдържание. Тази възможност се употребява, когато завещателят вече не иска да има завещание. Саморъчното завещание може да се отмени като го унищожи, т.е. нот.акт е приложим най-вече за нот.завещание, което стои в нотариалните книги. Именно в тази хипотеза единствената възможност е нот.акт. С нот.акт може и частично да се отмени нот.завещание.

Мълчалива (чл. 39 ЗН „Последващото завещание, което не отменя изрично по-раншното, отменя само онези разпоредби в него, които са несъвместими с новите“) – завещателят не прави изрично волеизявление за отмяна на завещание, а съставя ново с по-късна дата. Новото отменя ли непременно предходното? – не е задължително. Чл. 39 казва, че последващото завещание отменя само онези разпоредби, които са несъвместими с новото (завещал е един и същи имот; или ½ от имуществото си на определено лице и с новото остави цялото си имущ.). Ако с първото е завещал ½ на някого, а с новото завещава 2/3 на друго лице, първото завещание няма да се отмени изцяло, а лицето от първото завещание ще получи 1/3.

Чл. 40 „Завещанието, което е отменено с последващо такова, остава отменено даже и когато последващото завещание не произведе действие поради това, че установеният наследник или заветник умре преди завещателя или се окаже недостоен, или се отрече от наследството или от завета“ – в случай че новото завещание не породи действие (наследник/заветник е починал; недостоен; или се отрече от наследството/завета) не се възстановя старото завещание.

Ако новото завещание не произведе действие, защото в него има порок и то е недействително (и нищожно, и унищожаемо, защото то с обратна сила отпада), то всъщност не е завещание и à отменителният му ефект не може да произведе действие. При недействителност на новото завещание, старото ще породи действие.

Конклудентна отмяна (чл. 41) – става въпрос само за завет на индивидуално определена вещ. Има две възможности: отчуждаване; или унищожаване. Тази вещ няма да е в имуществото на наследодателя, затова и законът свързва действията на завещателя с конклудентната отмяна за тази вещ. Заветът ще остане отменен дори и ако завещателят отново придобие тази вещ.

Ако отчуждителната сделка бъде унищожена, поради порок във волята (грешка, измама и др.), отчуждената вещ ще се върне в имуществото на завещателя и отменителното действие няма да е настъпило. Когато отчуждителният акт е симулативен, тъй като в тези случаи не може основателно да се предположи съществуването на воля за отменяване на завета.

Съпоставка с чл. 19, ал. 1 ЗН – заветът е недействителен, ако завещателят не е собственик на вещта при откриване на наследството. А по чл. 41 заветът е отменен, а не недействителен. Чл. 19, ал. 1 ще се прилага, когато не е налице отчуждаване или унищожаване (вещта е излезнала от патримониума на завещателя по негова воля). Ако причината е друга (не по негова воля) – заветът е недействителен.

Законът предвижда един случай, при който завещанието губи своята сила, без да е било отменено изрично или мълчаливо. Завещателното разпореждане, което единият съпруг е извършил в полза на другия, престава да действа, ако бракът се прекрати поради развод (чл. 54, ал. 1).

8. Нищожност на завещанието. Съпоставка с общия режим при сделките.

Положението е идентично като при сделките по ЗЗД. Уредбата в ЗН не изключва ЗЗД, но в ЗН не са уредени само особените случаи, а имаме и преповтаряне със ЗЗД.

Обща характеристика. Позоваване на нищожност/унищожаемост може да се прави само, когато е настъпила смъртта, т.е. открито е наследството:

Нищожни завещания – не поражда действия, на нищожността може да се позове всеки, не може да се санира. Нищожното завещание не произвежда действие и няма нужда да се прогласява неговата недействителност от съда в отделен исков процес. Когато по дадено дело се представи нищожно завещание, съдът може да се произнесе по неговата нищожност в рамките на образувания процес.
Унищожаеми завещания – притежават всички елементи, които законът изисква за тяхната действителност, но са засегнати от някакъв порок, който дава основание на заинтересования да иска тяхното унищожаване.

Завещанието може да бъде изцяло недействително или само в някои отделни негови части. В тези случаи, ако между действителната част и останалата част на завещанието има известна вътрешна връзка и зависимост, която дава основание да се счете, че без недействителната част завещанието не би било извършено, последното е недействително изцяло. Но ако при обсъждане на взаимната връзка на отделните части на завещанието при обстоятелствата на конкретния случая може да се стигне до извода, че завещанието би било извършено и без тази недействителна част, отпада само последната, без да бъдат засегнати другите части на завещанието (срв. чл. 26, ал. 4, във връзка с чл. 44 ЗЗД).

Основания за нищожност:

Противоречие със закона (императивни правни норми) или добрите нрави. Противни на закона са завещателните разпореждания, извършени от две и повече лица едно на друго или в полза на трето лице (чл. 15 ЗН). Нищожно е завещанието, което се отнася до недопустим предмет, напр. част от жилище, което не може да бъде самостоятелно.
Когато единственият мотив, поради който се прави противоречи на закона или добрите нрави (чл. 42, б. „в”). Но когато освен изразения в завещанието мотив, който е противен на закона или на добрите нрави, са изразени и други мотиви, които са в съгласие със закона и с добрите нрави и са решаващи за извършване на завещанието, то не може да се счете за недействително.
Липса на форма – и при саморъчното, и при нот.завещание, което и да е от изискванията да не е налице. Например завещанието, което не е подписано от завещателя или е извършено, без да са присъствали свидетели, или завещанието, което, след като е написано, не е прочетено в присъствието на свидетелите, прочетено е не от нотариуса, а от друго лице или изобщо не е четено.
Когато е направено в полза на лице, което няма право да наследява (да съществува, да е родено и да не е починало/прекратено, а за ФЛ по изключение – да е заченато). Това основание ще е налице, ако е направено в полза на лице, което е починало, или не е заченато.

Тук по правило влизат и недостойните. Необходима е съпоставка между чл. 42, б. „а” в категорията недостоен и чл. 4, ал. 2 ЗН – от чл. 4, ал. 2 излиза, че завещанието няма да е недействително. За да може да наследи недостойният по чл. 4, ал. 2 завещателят трябва да е знаел за недостойнството, т.е. съзнателно е оставил нещо на недостойния. Ако не е знаел – съгласно чл. 42 завещанието е нищожно.

Ако условието и тежестта са невъзможни – по правило порока на модалитета не следва да засягат валидността на основното волеизявление. Тук изрично е предвидено друго. След като е направил условие, което не може да се изпълни, значи че завещателят не иска да остави това имущество. Не би следвало тежест и условие да са на една плоскост. При тежестта основното волеизявление действа, независимо от изпълнението й. Затова според Станева невъзможността на тежестта не би следвало да води до нищожност, но няма практика в тази насока и затова не можем да тълкуваме закона корективно. Възможно е да имаме условие, което не е невъзможно, но противоречи на закона/морала (да се разведеш). ЗН не съдържа уредба – прилагаме ЗЗД. Дали незаконността ще се отрази само на модалитета или на цялото завещание, т.е. частична недействителност (чл. 26, ал. 4) – в определени ситуации недействителността ще засегне само опорочената част (когато от изразената воля може да се стигне до извода, че би било направено и без недействителната част). Частичната недействителност е изключение от правилото. Практиката с основание приема, че когато едно такова условие е било решаваща причина за извършване на завещателното разпореждане, същото трябва да се счете изцяло за недействително, а когато условието няма такъв характер, трябва да отпадне само то, а облагодетелстването да остане в сила.

9. Унищожаемост на завещанието. Съпоставка с общия режим на унищожаемост на сделките.

Унищожаеми завещания – пораждат действие с настъпване на смъртта, но може да бъде атакувана по съдебен ред и завещанието ще отпадне с обратна сила. При сделките правото на иск принадлежи на лицето, чиято воля е опорочена по правило в тригодишен срок. При наследственото право този човек е починал и нямам как да предяви иск. Иск ще предявят трети лица с правен интерес. Срокът за предявяване на иска (чл. 44) – тригодишен срок от деня, в който ищецът е узнал за причината за унищожаемостта, но не повече от 10 г. от откриване на наследството. Без ограничение може да се позоваваме на унищожаемостта чрез възражения.

Нищожното завещание не може да стане действително по пътя на потвърждаването му дори и когато по-късно отпадне това обстоятелство, което пречи за действителността на завещанието. Унищожаемите завещателни разпореждания обаче могат да бъдат потвърждавани от наследниците, които имат правото да искат унищожението им. По този начин те могат да бъдат заздравени. Потвърждаването се извършва чрез писмен акт, в който трябва да се посочи и основанието за унищожаемоста. Завещанието се потвърждава и когато страната, която има право да иска унищожаването му, го изпълни доброволно изцяло или частично, като знае основанието за унищожаемостта му. Потвърждаването действа с обратна сила, т.е. завещанието се счита за действително от момента на извършването, а не от момента на потвърждаването му.

Основания за унищожаемост:

Грешка – когато има несъответствие между изявената и действителната воля на завещателя и това несъответствие е несъзнателно. Грешката може да се отнася до лицето, в полза на което е направено едно завещание, или до предмета на завещанието;
Измама – умишлено изопачени обстоятелствата, които обуславят извършването на завещателното разпореждане. Измамата може да се състои и в премълчаване на известни обстоятелства, за които, ако завещателят знаеше, не би извършил завещанието;
Заплашване, въпреки че ЗН използва насилие – има се предвид психическо въздействие; при насилие – липса на воля. То трябва да бъде сериозно, да въздейства върху психиката на завещателя и да възбужда основателен страх, под влияние на който е принуден да извърши завещателното разпореждане;
Активната завещателна способност – от лице, което е недееспособно с оглед завещателната дееспособност (не са налице предпоставките в чл. 13 – не е пълннолетно; или е поставено по пълно запрещение; или не е могло да действа разумно в конкретния момент). ;
Грешка в мотива – стига той да е единственият, поради който завещанието е направено. Например: „Завещавам библиотеката си на А, който се занимава с научноизследователска работа.“ Всъщност А не се е занимавал никога с такава работа и поради това може да се иска унищожаване на завещанието.

Не може да е налице крайна нужда.

Делба. Доброволна делба. Съдебна делба. Делба, извършена приживе.

1. Общи положения, видове, действие. + частта във ВП

От израза делба на наследство остава впечатлението, че може да се подели всичко, а това е грешно – само вещните права (вземания, задължения и т.н. не се делят). Делбата е основен способ за прекратяване на съсобствеността и всеки става притежател върху отделен обект. Настъпва правна промяна – притежаваните идеални части от наследството стават реални.

Делба на наследственото имущество може да се иска от всеки сънаследник, макар и да има противно разпореждане от наследодателя или противна уговорка между сънаследниците (чл. 69, ал. 1 ЗН и чл. 34 ЗС). Право на делба притежават само наследниците, които са приели наследството (чл. 48 и 49 ЗН). Делбата е недопустима, само когато законът разпорежда друго или ако това е несъвместимо с естеството и предназначението на вещта. Например общите части на сградите.

Правото на делба съществува, докато има съсобственост. То е непогасимо по давност и винаги може да бъде упражнено било доброволно, било с иск за съдебна делба. Има едно изискване в чл. 75, ал. 2 – в делбата да участват всички наследници (и по закон и по завещание), ако не тя е нищожна и не поражда действие.

Когато наследник е продал наследствените си права – своя дял, на трето лице, при предявяване на иска за делба, като страна трябва да участва купувачът, а не продавачът на тези права. Но ако делото за делба е било образувано преди продажбата на наследствения дял, то ще продължи между наследниците. Купувачът на наследството може да встъпи в делото само при съгласие на всички съделители.

Заветниците, на които са завещани конкретно определени имоти, не могат да искат делба или да участват като съделители, тъй като нямат право на дял в наследствената общност. Те могат да искат само предаването на дадените им в завет отделни имоти от имуществото на наследодателя.

Не е необходимо обаче да се поделят всички вещи от наследството. Може да се иска делба само на една. Т.е. делбата може да е пълна или частична. Ако при извършването й бъде пропуснато или бъде оставено неподелено някое наследствено имущество, то се поделя допълнително (чл. 75, ал. 1 ЗН). При това делбата е акт, с който се слага край на общността между всички сънаследници или между отделни

групи от тях. Ако някои от сънаследниците са съгласни, за тях може да бъде отреден един общ дял, равен на сбора от личните им дялове. Такъв начин на делба има обикновено при наследяване по право на заместване, когато наследниците от едно коляно пожелаят да запазят общността на дела, отреден за тях.

Съгласно чл. 69, ал. 2 наследникът има право да получи дял в натура, но той може да се откаже от това право. Неравенството се изравнява с пари (единият получава тристаен апартамент, другият двустаен с 10 000лв по-евтин). Възможно е да получи и само пари. Ако всички наследници искат да получат дял в натура и се касае до един имот – той се изнася на публична продан.

Видове: 1. Доброволна (чл. 35 ЗС); 2. Съдебна – няма да ни занимават с нея тук, а по процес.

ВКС приема, че при делбата на наследството, легитимиран съделител за участие в нея е наследникът, който е извършил разпореждане в полза на трето лице, а не приобретателят. Ако в делбата е участвал приобретателят, делбата е нищожна. В закона не се говори нищо за правния ефект на делбата, в която е взело участие лице, което няма права в общността. За разлика от чл. 75 ЗН, в случая не е предвидено, че делбата е нищожна. Когато при съдебна делба е взел участие като съделител неправоимащ, решението за допускане на делбата, както и последващите решения във втората фаза на производството се явяват постановени в нарушение на закона.

Действие на делбата. С извършване на делбата се прекратява имуществената общност между съделителите. От този момент всеки от тях става изключителен собственик на това, което е получил в дял. В това се състои конститутивното действие на делбата.

Съгласно чл. 76 „Актовете на разпореждане на сънаследник с отделни наследствени предмети са недействителни, ако тия предмети не се падат в негов дял при делбата“ – ако при настъпилата промяна вследствие на делбата отлагателното условие се сбъдне, т.е. ако вещта, с която наследникът се е разпоредил се падне в негов дял, чл. 76 ЗН дава възможност извършената по време на общността сделка да прояви действие.

Чл. 76 ЗН не оказва никакво влияние на актовете на разпореждане, които наследникът е извършил преди делбата с идеалната част от цялото наследство или със своите наследствени права, взети като съвкупност. Тези сделки могат да имат значение само за конституиране на страните по делбеното производство.

Разпоредбата на чл. 76 ЗН цели да охрани интересите на наследниците, всяко прехвърляне на идеална част, съответстваща на правото на наследника, на трето лице, води до усложнения при ликвидацията на наследството. И затова, ако се прехвърли тази част на лице, което не е наследник, тази

сделка е относително недействителна. Тя поражда правно действие, ако имотът се падне в дял на наследника-отчуждител. Ако обаче имотът не се падне в негов дял, правните последици се заличават

с обратна сила (773-94-I и ТР-1-2004-ОСГК ВКС).

Съгласно чл. 73 ЗН, всеки сънаследник, съобразно своята наследствена част дължи обезпечение на сънаследника, който по причина, предшестваща делбата, е съдебно отстранен от полученото в дял имущество. Под съдебно отстранение законът разбира както пълно, така и частично отнемане на имот, който е отреден в дял на някой от наследниците. Същото важи и ако въпросният имот е бил обременен с вещни тежести (право на строеж, ползване и др.), които не са били взети предвид при делбата. Ако някой от сънаследниците претърпи съдебно отстранение от известно имущество, поставено в неговия дял, той фактически не получава своята наследствена част и равенството между съделителите се нарушава. Поради това е необходимо той да бъде съответно обезщетен от тях, за да не понесе сам загубата, която е претърпял при съдебното отстранение. Обезщетение за съдебно отстранение не се дължи, когато то е изключено изрично с особена уговорка в акта за делбата или когато съделителят по своя вина го е претърпял.

Законът предвижда учредяване на законна ипотека в полза на съделителя, комуто се дължи допълване на дела върху недвижимите имоти, оставени в дела на онзи съделител, който дължи допълване (чл. 168 ЗЗД). За да възникне законната ипотека на съделителя, е необходимо тя да се впише. Тя се вписва само върху имота, който се е паднал на задължения съделител.

2. Доброволна делба.

Прилагат се и правилата на ЗС. Доброволната делба е договор, който по правило е многостранен, но ако са само двама наследници – двустранен. Чрез договора се постига съгласието на всички сънаследници. Договорът почти винаги е формален „Доброволната делба на движими вещи на стойност над 50 лв., както и на недвижими имоти трябва да бъде извършена писмено с нотариално заверени подписи“ чл. 35, ал. 1 ЗС. При извършване на нотариалната заверка е необходимо наследниците да представят удостоверения от общината за смъртта на наследодателя и за неговите наследници, както и за характера и пазарната цена на наследствените имоти, предмет на делбата. Делбата се счита извършена в момента, в който подписите на страните бъдат нотариално удостоверени. Договорът касаещ недвижими имоти подлежи на вписване.

Сънаследниците, които извършват доброволна делба, трябва да бъдат дееспособни. Когато в нея участват недееспособни или отсъстващи, за да има сила спрямо тях, тя трябва да бъде предварително одобрена от районния съдия (чл. 35, ал. 2 ЗС). В този случай правните действия, засягащи недееспособните и отсъстващите, се извършват по реда на чл. 3-5 и чл. 8 ЗЛС. Одобрението на делбата от съда в случая се изисква не за валидността й спрямо всички участващи в нея, а за да има сила тя спрямо недееспособните и отсъстващите. Затова само последните могат да искат унищожението й, а не и дееспособните, които са участвали в нея.

Доброволна делба може да се извърши и чрез съдебна спогодба, когато има образувано дело за делба в съда и сънаследниците чрез взаимни отстъпки разпределят помежду си наследственото имущество. ВКС приема, че сключването на спогодбата е допустимо във всяка фаза на съдебната делба – както преди допускането, така и след това.

Наследниците в договора могат да се отклонят от правото по чл. 69, ал. 2 „Всеки наследник може да иска своя дял в натура, доколкото това е възможно. Неравенството на дяловете се изравнява с пари. Имотите, които не могат да се поделят удобно, се изнасят на публична продан“. Няма пречка някой от наследниците да не получи нищо, стига да е изразил валидно своята воля. Този договор е нещо като замяна, може да е като продажба, дарение и др.

За делбата се прилагат правилата на ЗЗД за недействителност + това по чл. 75, ал. 2 ЗС.

За разлика от нищожната делба, която поначало не произвежда правни последици, унищожаемата делба има правен ефект, но е засегната от известен порок, който дава основание на заинтересования съделител в срока, предвиден в закона, да предотврати нейното действие. Унищожаемата делба може да бъде заздравена чрез потвърждаването й от наследника, който има право да иска унищожението й.

Има и една особеност при грешката. Съгласно чл. 74 ЗН „(1) Делбата не може да бъде оспорвана поради погрешка, освен когато при извършването й някой от сънаследниците е увреден с повече от 1/4 от стойността на дела му. (2) Искът не може да бъде предявен след изтичането на 1 година от извършването на делбата“. Трябва увреждането да е повече от ¼. Освен това ал. 3 на същия член предвижда саниране на грешката, ако преди постановяване на последната с.инстанция делът на увредения наследник бъде допълнен с пари или натура от останалите наследници. Така няма да се стигне до унищожаване на делбата.

3.Делба извършена от наследодателя приживе.

Това не е делба, защото до смъртта на наследодателя не е възникнала съсобственост между бъдещите сънаследници. Наследодателят приживе се опитва да избегне възникването на съсобственост, като прави разпределяне на имуществото.

Имаме две възможности за това:

Чрез дарение (ЗЗД). Делбата дарение е договор между наследодателя и неговите наследници, чрез който наследодателят приживе безвъзмездно прехвърля имуществото си, като го разпределя поотделно на всеки един от наследниците. Делбата дарение на недвижими имоти трябва да се извърши в нотариална форма (чл. 18 ЗЗД). При дарение на движимо имущество е достатъчна само писмена форма с нотариално заверени подписи на страните, може и чрез преедаване.

За да бъде валидна делбата-дарение трябва да участват поне наследниците с право на запазена част чл. 78 „(1) Делбата, в която наследодателят не е включил някой от наследниците с право на запазена част, е недействителна“. И тук се прилага чл. 74 за грешката чл. 78, ал. 2 „(2) Сънаследник, който с делбата е увреден в своята запазена част, може да иска възстановяването й от другите сънаследници. Когато делбата е направена с акт за дарение, тя може да бъде оспорена по реда на чл. 74“.

При делбата дарение наследодателят е добре да си запази право на ползване, защото договорът за дарение, ако няма друг модалитет, поражда действие веднага. Дарението става задължително приживе на наследодателя от деня на изричното му приемане от всички наследници без изключение. По силата на

дарствения акт, всеки от наследниците придобива конкретно определена част от неговото имущество.

Без такова приемане няма налице делба дарение. В случая се касае не до отделно изолирани дарения, които могат да бъдат приети индивидуално, а до едно дарение, което е неделимо в своето единство.

Чрез завещание – едностранен акт на наследодателя; съгласието на наследниците не е нужно. Тази делба е подчинена на правилата на завещанията както относно способността на извършването й, така и относно формата на акта.

Отново трябва да са включени всички наследници със запазена част. Завещанието ще произведе действие със смъртта на наследодателя. Чрез делбата-завещание всеки наследник ще получи конкретен обект, т.е. това е един сбор от завети.

Делбата завещание не трябва да се смесва със завета. И при нея, както при завета, наследодателят прави разпореждане с конкретно определени имоти, но намерението на същия е да се разпредели цялото наследство между наследниците. В завещателния акт, с който се извършва делбата приживе, наследодателят може да направи и завет в полза на някой от наследниците си, така че последният по силата на един и същ завещателен акт може да получи както дела си по делба, така и завета, стига в случая да не накърни запазената част на останалите наследници.Когато не са били включени всички имоти в делбата, възниква съсобственост, и наследниците, ако желаят, ще извършат делбa.

5. Гражданскоправни науки – 55-86 въпрос

30.09.2018/0 Comments/в Гражданскоправни науки, Държавни изпити /от Достъп до право - Лекции

Въпрос 55.

Принципи на гражданския процес

Много често звучат за практикуващи юристи като лозунги. Вж. чл. 46 ЗНА – обявени са за основни начала. С този термин се борави и в ГПК – основни начала. Синоним е на правни принципи. Това не са само теоретични постулати, не са лозунги, не са измислица на теорията. Не са и само ръководни идеи, а са основни правни норми. Характерно за новия ГПК е, че в глава 2. Основни начала на гражданския процес, намираща се в част 1 – Общи правила (важи за всички граждански процеси) – законодателят изрично формулира в изрични правни норми правните принципи – от чл. 5 до чл. 13. Девет принципа – на законност (5), за диспозитивно начало (6), служебно начало (7), състезателно начало, равенство на страните, установяване на истината, публичност и непосредственост, вътрешно убеждение на съда и новия принцип, изрично обявен в ГПК – разглеждане и решаване на делата в разумен срок, във връзка с чл. 6 ЕКПЧ. Малко е съмнително е обаче доколко законодателят добре е очертал правните принципи. Има доста спорни неща.

Принципите са два вида относно източника им – 1) установени в Конституцията. Значението им е огромно, т.к. е от значение не само за правоприлагането, но и законодателната дейност (законодателят създавайки или изменяйки един закон трябва да отчита обявените в К принципи. Иначе законът може да бъде атакуван пред Конституционния Съд. Имало е текстове на ГПК, обявени за противоконституционни. Във всички правни клонове общи принципи – принцип на законност. Имаме и типични за процесите, установени в К – принципа за дирене на истината, състезателното начало, равенството на страните в процеса. Ако има в ГПК правна норма, която е в противоречие на тези правни принципи, законът може да бъде обявен за противоконституционен. 2) Установени в ГПК правни принципа – девет. Както законодателят се е постарал да ги обяви в изрични правни норми, така нареченото концентрационно начало не е обявено изрично като правен принцип, макар че се разглежда в теорията и практиката като един от най-важните принципи, но той е един елемент на обявения в чл. 13 – за разглеждане и решаване на делата в разумни срокове. Правните принципи, установени в К и ГПК не действат откъснато един от друг. Те действат в една система, такава, каквато е създадена от законодателя. Ако трябва да прилагаме в пълна мяра принципа на дирене на истината, без принципа на законност – ние не бихме спазвали законов ред. Ако го откъснем от принципа за състезание на страните, бихме стигнали до евентуално избягване на изискването за безпристрастност на съда. Ако откъснем състезателното начало, от принципа на равенството на страните, то ще отиде на кино.

Отделни принципи, установени в ГПК.

Принцип за законност. В чл. 4 К – България е обявена за правова държава – всички органи на Б-я, всички държавни органи са длъжни точно да спазват закона. Този конституционен принцип е даден в едно по-специфично съдържание в ГП-цес – отразява задължението на съдебен орган, съд, съдебен изпълнител. Първото основно съдържание на този принцип е съблюдаването от страна на правозащитния държавен орган (съд, съдебен изпълнител, вкл. частния, на който са дадени публични функции) – те са длъжни да спазват процесуалния закон. Както е казвал Любен Велинов – „вие процесуалистите сте големи формалисти“ – но ако не се спазват точно правните норми, това би довело до беззаконие. Процесуалните действия на страните също трябва да съответстват на процесуалните норми. Иначе те се смятат за недействителни, за невалидно извършени. Но при едно условие, създадено в 101 ГПК – задължението на съда да даде възможност на страната да поправи това действие. Другото проявление на принципа на законност е спазване на материалния закон. Съдът е длъжен освен да постанови решението съобразно изискванията на процесуалния закон, да реши спора съобразно материалния закон. Правната квалификация, която дава ищецът не задължава съда. Съдебният изпълнител също е длъжен да спазва процесуалния закон. Той не решава правни спорове. Но изпълнителният процес също трябва да съответства на мат закон. По тази причина е дадена възможност на длъжника ако оспорва вземането – 439 ГПК – да подаде иск. В това исково производство, той може да иска спирането на принудителното изпълнение до решаването на материалноправния спор. Всички принципи, които са дадени тук са като че ли повече ориентирани към исковия процес. Но ние извличаме тези правила и за изпълнителния и обезпечителния процес. Чл. 5 – съдът разглежда и решава делата според точния смисъл на законите… – разглежда и решава. Редакцията на чл. 5 много се критикува на теорията – тук е повторено тълкувателното правило на чл. 46 ЗНА. Но никога няма съмнение за спазването на процесуалния и материалния закон. При липса на закон – решението се основава на правните принципи, обичая и морала. Гаранции за спазването на закона – процесуалния и материалния, са възможностите за обжалването на акта на правозащитния орган. Решенията на първа инстанция подлежат на обжалване пред въззивния съд и ние можем да съборим решението. Въззивното решение също подлежи на обжалване пред ВКС, т.е. имаме основание за касационно обжалване за нарушение на материалния закон и 2 – съществено нарушение на процесуалния закон. Това изискване за законност върви на всички инстанции. В изпълнителния процес – поначало когато действията на съдебния изпълнител противоречат на процесуалния закон, ние можем да се браним с жалба. Но с оглед на по-бързо движение на процеса рязко стесни кръга на обжалването и в 435 са лимитативно изброени действията и бездействията, подлежат на обжалване. Но в 441 ГПК – изрична правна норма, установяваща имуществена отговорност на съдебния изпълнител, когато с е причинил увреждане. Оказва се, че тази имуществена отговорност е доста добър стимул съдебните изпълнители да съблюдават процесуалния закон. Макар че като не могат да обжалват тези действия, може да се окаже след дъжд качулка – едно е да избегна да бъда увреден, друго е след това да искам обезщетение. Обезщетението е един заместител, който много често не е равен на изгубеното.

Принципът на законност се спазва и в обезпечителния процес – възможност за обжалване на определението на съда за допускане на обезпечението и на обезпечителната мярка, когато тя не съответства на обезпечителната нужда. Освен тази възможност, друга гаранция за спазване на принципа на законност е изискването за независимост и безпристрастие на съда – чл. 22 ГПК (и в К-та) – съдът задължително да си направи отвод. Задължението на съда да не приложи подзаконов НА – 15/2 ЗНА също е гаранция. Забраната за страните и процесуалните им представители – 9 ГПК – да злоупотребяват с процесуалните си права, също е гаранция за съблюдаването на принципа, защото тя е скрепена и с имуществена отговорност. Бавната защита, не е незаконосъобразна защита (Сталев). Според В. Попова тя не е незаконосъобразна защита, когато бавността се дължи на самите процесуални норми. Например когато имаме контролно-отменителна система на 2 или 3 инстанция, която е свързана с възможността за връщане на делата за ново разглеждане – така е в Италия, там законът им е такъв, че процесът си върви бавно. Когато обаче съдът не е спазил установените в закона срокове, тази бавна защита е незаконосъобразен ГП-цес. Например имаме 1-месечен срок съдът да си постанови решението. Съдиите говорят за инструктивни срокове, защото не им се погасява задължението да решат делото. Но инструктивен не означава когато ти скимне. Не са просто инструктивни, но съдиите гледат на тези срокове така. Това е чест случай.

Диспозитивно и служебно начало

Иманентно присъщ е принципа, наречен диспозитивно начало – чл. 6 ГПК. Съдът не може служебно да започне един процес, не може да се самосезира, а трябва да бъде сезиран от страните. Само в изрично посочените от закона случаи прокурорът може (26 ГПК) да сезира съда с иск по гражданско дело. Тогава, когато законодателят е решил, че обществения интерес обуславя неговата легитимация. Например искът за поставяне под запрещение, за бигамия, но и когато прокурорът е легитимиран, съдът пак не може да започне делото сам. ГП е защита-санкция при незаконосъобразно развитие на материалните ПО-я, където има автономия на волята –от носителя зависи дали да го упражнява. Респ. защитава. Обемът на дължимата защита и съдействие се определя от страните по делото. Съдът – 2 ГПК дължи защита само ако е сезиран и само с това, с което е сезиран. Ако той се произнесе по пред непредявен иск, решението му е недопустимо. Ако той уважи иска плюс искането, без да е направено увеличение на иска от ищеца, неговото решение е също недопустимо – подлежи на обезсилване пред втора инстанция, респ. пред ВКС за въззивното решение. За тази недопустимост по-горния по степен съд следи служебно. ДО такава степен е важно диспозитивното начало. Последното ще бъде нарушено от съда и ако се произнесе по непредявени от ответника възражения. Например – на прихващане, или за давност. В ОП – тя не се прилага служебно – ЗЗД, но това е процесуална норма, нищо че е материален закон, която е частица от проявлението на диспозитивното начало. Последното би било нарушено от съда, ако той уважи исканията не по реда, по който са предявени. Процесуалните действия могат да се извършват като евентуални такива под вътрешнопроцесуални условия. Напр. аз съм предявил иск за собственост срещу Б. Но Б казва моля, договорът е нищожен, отхвърлете иска. Затова аз мога да кажа ако уважите това възражение на ответника, моля да ме признаете за собственик въз основа на давност. И ако съдът ме признае за собственик въз основа на давност, аз мога да искам това решение да бъде отменено и да искам да бъда признат за собственик въз основа на договора. Вярно е,че съдържанието на собствеността е еднакво, но стабилността на правото е различна. Напр. ако ми е продадена вещта с недостатъци, мога да разваля договора, а ако е въз основа на оригинерното основание, аз не мога нищо да искам. Ако ответникът направи възражение за погасителна давност, и кажа – ако все пак приемете, че не е изтекла давност, защото той е прекъсвал давността, може да уважите възражение за прихващане. Ако съдът уважи направо второто, той отново е в нарушение на диспозитивното начало – аз със прихващането си жертвам мое насрещно вземане. Само ако съм сезиран, с каквото съм сезиран и докато съм сезиран. Диспозитивното начало има още един елемент – на ищеца е призната правна възможност да оттегли иска си, а страните по всяко време могат да сключат спогодба. Съдът трябва да прекрати делото. При отказа също. При съдебната спогодба, той следи дали тя не противоречи на закона и на добрите нрави. Ако не противоречи, съдът е длъжен да я одобри и да прекрати делото. Не може да каже – не, аз ще реша делото, за да се види истината.

Служебно начало. СН има също няколко елемента. Първият се състои в служебното движение на делото. Предявяването на иска е моторът на исковия процес. Веднъж като е сезиран съдът, е длъжен да извърши процесуалните действия. Затова в чл. 7 е установено, че съдът служебно извършва процесуалните действия по движението и приключването на делото. Гаранция за това е независимостта, безпристрастността и молбата за определяне на срок за бавност. Може да искаме да бъде задължен да извърши процесуалното действие. Още едно негово служебно задължение, тясно свързано с изискването за законност, съдът е длъжен да следи служебно за допустимостта на извършените процесуалните действия от страните. В Чл. 129 ГПК, във връзка с предявяването на иска – съдът е длъжен служебно да следи за редовността на исковата молба. Ако не е редовна – съдът е длъжен да даде указания на ищеца да я поправи. Чл. 426 – подобно правило за съдебния изпълнител, да следи за редовността на молбата за принудително изпълнение. В чл. 101 ГПК – още едно общо правило – съдът следи служебно за редовността на извършените процесуални действия и дава указания на страните. Въпреки чл. 7 и чл. 101 като общи правила за всички производства в гражданския процес, за съжаление се утвърди почти практика на ВКС, която В. Попова не споделя за заповедното производство, понеже там няма пак повторено, че трябва да се дадат указания за индивидуализиране, няма право да даде такова указание. Това становище противоречи на чл. 7 и чл. 101 ГПК. Те забравят, понеже са съдии, че този човек, който не е индивидуализирал вземането си, въпреки това е платил 2 процента държавна такса и само, че не е направил изявлението си както трябва. Това разбиране противоречи на основния принцип в чл. 7, включително за заповедното производство. Изключително важно за исковия процес е третият елемент на служебното начало – задължението на съда да съдейства на страните при изясняването на делото. Законодателят в това отношение прояви непоследователност от 97 г. насам. До 97 г. – 109/3 ГПК (отм. ) – норма задължаваща съда да даде указания за доказателствената тежест. Изведнъж като даде демокрацията съдиите казаха, че няма такова нещо в света, повлияни от филмите за американския граждански процес. След войната, от 50-те години насам в европейските страни е приложен като принцип – принцип за активно участие на съда при изясняването на делото, защото практиката след войната се е ориентирала така, че независимо дали страната се явява сама или с адвокат – да се създаде правен ред, който да ги направи не само правови, но и социално ориентирани държави. Старият ГПК – като немския ZPO. Законодателят установи изрично сега това правило като елемент от принципа за служебното начало и конкретни правни норми, като задължителният писмен доклад, който съдът прави по делото, с което той осъществява, изпълнява задължението да уведоми страните за предмета на делото така както той го е схванал. Той е длъжен да им даде указания за доказателствената тежест (все в 146 ГПК) – кой кои факти трябва да докаже, също че и не сочат доказателства за тези факти и да им даде възможност да дадат доказателства., Но няма правото да се позовава на факти, които не са посочени от страната, нито да изгражда решението си въз основа на доказателства, които не са посочени от страната. Само за назначаването на вещо лице, когато за някои от фактите от значение на делото са необходими специални знания и ако се налага оглед също – съдът е задължен. Той не може да дава указания на страните да твърдят факти. Напр. съдът вижда, че е изтекла давността – не може да каже да се направи възражение за давност. Активното участие не е да влезе във фактическите твърдения на страните, но да им подпомогне, да им съдейства, че трябва да си докажат фактите, че съдът на голи твърдения вяра не дава. Друго за активно участие на съда – той е длъжен да зададе въпроси на всяка от страните по отношение на твърденията на другата, но и по отношение на собствените ѝ твърдения, когато те са неясни. Така изпълнявайки своето задължение за служебно движение на процеса, за съдействие на страните, нашият съд стига до съдебно решения и го постановява. Сега в чл. 7, ал. 2 ГПК – изрично задължение на съда да изпрати на страните препис от актовете, които подлежат на обжалване. Това е много важно, т.к. страната вече не е принудена да ходи много пъти до съда, за да види постановено ли е решението. Преди се изпращаха съобщения, че решението е изготвено. Сега се изпраща целият акт, заедно с мотивите.

Състезателно начало и равенство на страните в производството

Състезателно начало и равенство на страните. В Конституцията тези два принципа са в 121, ал. 1 Конст. – съдилищата осигуряват равенство и условия за състезателност. В ГПК те са дадени като два принцип. Те са неотменимо свързани помежду си. Състезанието е правно регламентирано състезание. Затова не можем да го откъснем от принципа на законност в неговия елемент съобразяване на процесуалния закон. В какво е решил законодателят, че ще се състои състезателното начало – всяка страна има право да бъде изслушана от съда, преди да бъде постановен актът със значение за нейните права и интереси. Затова разглеждането на делата става в съдебни заседания. Ако съдът наруши това начало и задължението да изслуша страните, ще имаме съществено процесуално нарушение. Страните посочват фактите, на които основават исканията и предоставят доказателствата. Ако съдът се позове на факти, които не са посочени от страните, ще наруши състезателното начало. Той няма право и сам да събере доказателства, с изключение на 195 ГПК – където той е задължен да назначи вещо лице – специално знание от науката, занаятите, изкуствата. Във връзка със служебното начало, той е длъжен да дава указания, че страната трябва да докаже фактите, но не трябва да ѝ дава указания че трябва да твърди определен факт, нито точно кои доказателства да представи. Ако страната не представи такива, съдът няма да тръгне извън процеса да събира доказателства. Защо е така? Страните са тези, които спорят по ПО и те си познават ПО-то. Съдът осигурява възможност на страните да се запознаят с исканията и доводите на противната страна, за предмета на делото и неговото движение. Напр. получена е искова молба – трябва да има препис от нея за противната страна за всеки ответник, според броя на лицата. Когато съдът получи отговор на исковата молба, отговорът също трябва да е в препис за ищеца, според броя на лицата. Всички процесуални действия които се извършват извън съдебното състезание, трябва да бъдат в препис за противната страна. Само така, имайки възможности да се запознае с исканията на противната страна, само така може да се състезава страната в процеса. По стария ГПК страната ако не се яви по делото, изпраща становище, с което не бихме могли да се запознаем. За да осигури възможност за състезание между страните, съдът трябва да ги запознае и с предмета на делото, което прави с писмения доклад. В стария ГПК докладването на делото се правеше устно в съдебното заседание. Ако се видят протоколи по стария ГПК – съдът дава ход на делото и го докладва, но масово не са с правили доклади. Състезателното начало е иманентно свързан с принципа на равенство на страните в процеса. Не може да имаме състезание без да има равенство.

Първо, какво означава равенството. В огромната част на правата и задълженията – те са еднакви за двете страни – право да бъда призован поне една седмица преди съдебното заседание. Правото на всяка страна да посочва факти, да представя доказателства; да обжалва решението, когато то не е изгодно; правото на всяка страна да бъде изслушана по делото; да посочи и предостави доказателства. Затова ако не ми е дадена възможност да си изкажа тезата и да си направя исканията, имаме нарушаване на принципа на равенство на страните. Мога да атакувам това като съществено процесуално нарушение. Според правилата на ГПК, това което е отразено в протокола, това действие се смята за извършено. Затова трябва да се наложи да бъде отразено дадено действие в протокола. Когато говорим обаче за еднакви права, трябва да имаме предвид, че в процеса има две противопоставени страни с различни процесуални роли – затова те имат различни права, обусловени от различните роли. Разликата им също е предвидена, за да се проведе принципа на Р в процеса. И ответникът има право на правосъдна защита. Той няма как да предяви иск, той ще се брани с възражение. Чрез последното той ще упражни правото си на правосъдна защита, защото не е допустимо да има висящи две дела за едно и също ПО, защото може да има осъждане два пъти за едно и също нещо. Само ищецът може да направи отказ от иска, оттегляне на иска. Но ако оттеглянето на иска е направено след първото съдебното заседание, делото няма да се прекрати, ако ответникът не е съгласен с прекратяването. Защото той е вкаран в процеса, направил е тези разходи на време и средства, за да гарантира защитата. Законът му гарантира точно в този процес да се разреши делото, а след това да има възможност да бъде обезпокояван в друго дело. В ГПК обаче има правила, които се отклоняват от принципа на равенство на страните, като преклузивните срокове за привличане на трето лице помагач – ответникът – в срока за отговор на исковата молба, а ищецът – може да направи това и в първото съдебно заседание.

Принцип за дирене на истината в гражданския процес

Принцип за установяване на истината (УИ), който е обявен и в Конституцията, и в чл. 10 ГПК –съдът осигурява на страните възможност и им съдейства за изясняване на фактите от значение за решаване на делото – да установим истината по отношение на фактите. Съдът не е обвързан от правната квалификация, която страните дават. В теорията се говори за принцип на обективна истина и принцип на формална истина. Принципът на обект истина се свързва със силно изразено служебно начало – задължение на съда за активно участие при изясняването на делото. Формалната истина се свързва със силно изразено състезателно начало и с това, че всъщност решението се смята за неправилно, когато не съответства на събраните по делото доказателство. Но нито в ГПК, нито в Конституцията има такива епитети. Принципът за установяване на И не може да бъде откъснат от принципа на законност. Принципите действат в една система, а не откъснато един от друг. С други думи, в Конституцията и в ГПК е установен принципът за дирене и установяване на истината по реда, установен в закона. При прилагане на състезателно начало и равенство на страните, на законност и активно участие на страните и още – концентрационното начало (разглеждане и решаване на делото в разумни срокове). Редът, по който ще се установява истината се установява от законодателя. Според неговата концепция за начина на установяване на истината може да има по силно изразено състезателно начало, може да е свързано със състезателно начало и активно участие на съда при изясняване на делото (каквото имаме сега), но ние имаме и т.нар. концентрационното начало. Упражнявайки равните си процесуални права по отношение на твърдението на фактите и посочване на доказателствата, страните са тези, които активно участват при УИ, съдът само им съдейства, чрез: задължителен писмен доклад (146 ГПК), където съдът дава и правна квалификация на предявения иск – там докладва какви са тези искания (систематизират се нещата), очертава се предметът на делото, изясняват се нещата. Още нещо – съдът дава указания на страната за доказателствената тежест. Страната не е длъжна да знае процесуалния закон. От там –активното участие на съда – не само, че тези факти трябва да се докажат, но да се даде възможност на страната да посочи и представи доказателства. Проявление на принципа на дирене на истина и установяването ѝ намираме във възможността да обжалваме решението във въззивната инстанция и тя да отмени решението като неправилно. Но решението е неправилно когато не съответства на събраните от първа и втора инстанция доказателства. Проявление на принципа за дирене на истината имаме и във възможността ВКС да отмени решението на въззивния съд като неправилно, но при конкретно определени основания (освен нарушение на материалния закон), когато неправилността се дължи на съществени процесуални нарушения или необоснованост (обсъдени са доказателствата, но изводите на съда не се връзват с житейската, нормалната логика). Принципа за дирене на истината е тясно свързан с принципа – 13 – разглеждане на делото в разумни срокове. Затова е създадено концентрационното начало – ранни преклузии на възможността за твърдения на факти и посочване на доказателства. Ответникът трябва да си направи възражения в отговора на исковата молба. Съдът ще му даде указания в 1. Инстанция само за доказателствената тежест и посочване на фактите, но н е може да му даде указания относно фактите. Това е много страшно за ответника и отговорността на адвоката му е много голяма. Вж. чл. 147 ГПК. По-нататък в първа инстанция страните могат да твърдят нови факти, само ако те са новооткрити и не е могла страната да знае за тях. Ако са новооткрити, но страната е могла да знае за тях, страната не може да се позовава. Чл. 260 – във въззивната жалба аз мога да се позова само на новооткрити и нововъзникнали факти., Не може въз основа на факти и доказателства, които е могла да знае. Чл. 266 – ако съм могъл да знае за този факт, не мога да го твърдя във въззивна инстанция. Проява на принципа за дирене на истината е възможността за отмяна на влезли в сила решения. Класическото основание по 303, т. 1 – когато има новооткрити писмени доказателства, които страната не е могла да знае в първа и втора инстанция по време на съдебното сирене, до приключването му.

Публичност и непосредственост. И в К-та е обявен принципа за ПН и в ГПК – разглеждането става устно в открито заседание, освен ако в закона е предвидено в закрито. Открито съдебно заседание е това заседание, за което страните се призовават. Закрито е заседанието, в което съдът сам си заседава, без да се призовават страните. Когато се получи исковата молба – съдът има закрито заседание, в което преценява дали искът е допустим. Той, в кабинета си решава дали тази искова молба е редовна и да образува делото, ако не – да даде указания на страните. След това той чака отговор на исковата молба, преценява в закрито заседание допустимостта отново на исканията, направени от ответника. Има разлика между открито съдебно заседание, закрито съдебно заседание и заседание при закрити врата. Откритото съд заседание е публично – всеки може да дойде в залата и да слуша. Заседанията – 135, 136 ГПК. Само при условията на чл. 136 съдът може да изключи публичността, но той не може да изключи участието на страните в процеса. Изключвайки публичността, той ще гледа заседанието в открито заседание при закрити врата. Публичността е една гаранция за безпристрастност на съда и за законност. Сега например, в новия ГПК не е предвидено решението да се обявява в съдебно заседание. В старият това беше предвидено, но обикновено не ставаше. Законодателят сега позволява по-голяма публичност – решенията се подреждат в регистри на решенията и се обявяват на съответната страница на съда, като се заличават имената на страните. Всеки трябва да може да види за какво става дума. Но за съжаление някои съдии казват, че това е инструктивно. Според В. Попова с това изискване в ЗСВ се осигурява по-голяма публичност. Докато по стария ГПК е имало сборници съдебна практика и съдиите са си избирали какво да бъде публикувано. В един и същи текст, заедно с публичността, е установен принцип за непосредственост.

Принцип за непосредственост – отделен е от предишния. Доказателствата се събират в съдебно заседание с участието на съда. В 1 инстанция съставът е едноличен. Той не праща стажанта да събере доказателства. Това е от изключително важно, защото може да има системи, при които докладчикът събира доказателства.л При нас не е възможно това. Не е допустимо и съдът да се позовава на доказателства по друго дело, макар и между същите страни. Всичко се събира по висящото дело. Има обаче едно отклонение от принципа за непосредственост, което е съществена разлика между ГП и НП – тук няма принцип за несменяемост на състава на съда. Вярно е, че в ЗСВ се казва, че само в изключителни случаи може да се замени съдията (напр. болен или умрял, пенсионирал се). Докато в наказателния процес делото започва отново, тук делото си продължава. И съставът на съда, който постановява решението е този, при който е приключило разглеждането на делото. Друго отклонение от принципа за непосредственост. Във втора инстанция също се събират доказателства, но въззивният съд не събира отново същите доказателства, както първоинстанционния, а черпи информация от протоколите на съдебни заседания на първоинстанционния съд, за да се осигури по-голяма бързина в процеса. Още едно отклонение – при огледа, като способ за събиране на доказателства, е дадена възможност да се извърши от член на състава на съда. При освидетелстването е възможно вещото лице, което дава експертиза – да се извърши от вещо лице.

ВКС – не събира доказателства, но той може да отмени решението и да реши делото по същество, ако е необосновано. ВКС прави тази преценка на база на това, което вижда в кориците на делото, а не събира доказателства.

Още едно отклонение – при търговските спорове – възможност на съда да реши делото без съдебно заседание, ако страните предоставят писмени доказателства.

Принцип – вътрешно убеждение – чл. 12 ГПК. Така формулираният принцип се критикува в литературата, защото тук е установено едно процесуално правило, което е при решаване на делото, но то си е обявено като пр на ГП. Какво означава то – никой няма право да се намесва в работата на съдията дали един факт ще го приеме за доказан или не, решавайки дали доводът на страната е основателен или не. Затова делото се решава в закрито заседание. В първо заседание съдията си решава сам. Няма право никой да му въздейства. Въззивният съд е в състав от 3-ма съдии, така и ВКС – в закрито съдебно заседание – протокол за него не се води, освен че не се викат страните – това е така, за да не бъдат атакувани страните, И секретарката не може да стои там. Обаче, както казва Сталев – това вътрешно убеждение не е безконтролно и не е откъснато от изискването на законност – съдът е длъжен да обсъди всички събрани по делото доказателства. Не стори ли това, той допуска съществено процесуално нарушение, и решението може да бъде отменено на топва основание – неправилно е, ако не са обсъдени всички доказателства. Има контрол от трета инстанция, ако решението е необосновано – обсъдени са всички доказателства, но изводите му не съответстват на правилата на житейската логика. Съдът може формално да ги е обсъждал, напълнил е 5 страници. Това вътрешно убеждение трябва да не е в противоречие с процесуалните правила за неговото изграждане. Обявените в К-та постулати, прокарани в ЗСВ за безпристрастност и независимост на съда – гаранции за принципа.

Принцип за разглеждане и решаване на делото в разумни срокове – чл. 13 ГПК. Той е тясно свързан и с чл. 6 от Конвенцията за правата на човека – изрично е постановено задължението на държавата да осигури разглеждането на делата в разумни срокове. Когато процесуалният закон създава възможност за разглеждане на делата в много дълъг срок, държавата рискува да бъде осъдена в Страсбург – Италия, Франция. Законодателят трябва да създаде такива процесуални правила, които да гарантират разглеждането и решаването на делата в разумни срокове. И в двата елемента (процесът е динамичен фактически състав) – за разглеждане и за решаване на делото. Съдът е длъжен да постанови решението най-късно в 1-месечен срок след приключване на разглеждането на делото. Иначе той може да носи дисциплинарна отговорност, а страната има възможност за молба за бавност. Такава се избягва в практиката, защото същият съдия ще си остане. Другото е самото разглеждане на делото да е в разумни срокове. Нашият законодател спази това правило посредством т.нар. концетрационно начало – ако ответникът не си направи възраженията, преклудира му се тази възможност. Ако съдът е дал указания за доказателствена тежест, а страните не са се възползвали – ранна преклузия. Ако страните не са си изчерпали всички факти и доказателства, за които са могли да знаят в първа инстанция – преклузия. По стария ГПК е имало възможност при непълнота на доказателства, независимо от причината, е могло пред въззивна инстанция – въпрос на тактика. Сега такава тактика е пагубна за страната. Това концентрационно начало ускори делата. Но те не се движат бързо, защото съдилищата са затрупани с дела и ги насрочват за много по-късна дата – заради фактическите проблеми на съда, но не се увеличава броя на съдиите и на залите.

Съотношение с административния процес и административното правораздаване. Чл. 17 – съдът, когато има един административен акт, елемент от ФС, пораждащ спорното ПО, съдът е длъжен да не го зачете, ако той е нищожен, независимо дали актът подлежи на обжалване или не. Когато обаче той е унищожаем, съдът няма право нито да го отменя, нито да преценява дали е унищожаем, поради противоречие със закона. Така се реши един спор в теория и практика, който е съществувал по-рано, косвен контрол – може да не го отчете. Но само когато този акт е издаден в административно производство, в което страните са участвали, ако засяга трето лице, което не е участвало в това производство и не е имало възможност да участва, съдът няма да го зачете. Актовете подлежат на съдебен контрол – ако имаме висящо дело пред административен съд, а административният акт (АА) е от значение за делото, на основание 229 ГПК съдът е длъжен да спре делото, т.к. имаме висящ процес пред съд. На основание 299 ГПК съдът е длъжен да зачете решението на административния съд, когато е по жалба по АА, който е елемент от ФС на спорното ПО, ако страните са същите – т.е. когато страната ние е трето лице, на което не може да бъде противопоставен АА или решението на административния съд – съдът не може да зачита този акт, нито да спира делото – пример чл. 6 ЗОСОИ.

Съотношение с процеса в КС – 229 – съдът трябва да спре делото, когато КС е допуснал разглеждането на искането по същество. Само ВКС може да сезира КС. По-ниските по степен съдилища – районен, окръжен, апелативен нямат тези правомощия.

Въпрос 56.

Страни в исковия граждански процес.

Чл. 26 от ГПК посочва че това са лицата, от чието име и срещу които се води делото. Законът сочи това формално качество – този, който предявява иска, се означава като ищец, а този, срещу когото искът се води е ответник. Това са лицата, без които процесът не може да възникне, да съществува и да се развие, да приключи с решение. Наред със съда, който е ответна страна и на ищеца и на ответника. За да се развие ГП трябва да имаме компетентен съд и две срещупоставени страни – ищец и ответник и две… Страните са задължителен кръг лица, …

Процесът е възможно да се развие без друга категория лица – участници в процеса, чието участие не е задължително за съществуването на процеса. Тези лица могат да извършват процесуални действия – свидетели, вещи лица, преводачи, тълковници и др., без които процесът е допустим.

Посочвайки индивидуално страните като участници в спора, от името на които делото се води, законът отграничава понятието страни и понятието участници в спорното материално ПО. Между тях може и да има съвпадане, но може такова съвпадане да не е налице. При предявен отрицателен установителен иск и съдът потвърди тезата на ищеца и потвърди иска, спорно материално ПО няма. Обратно, ако се води един основателен, положителен установителен иск, ищецът твърди че притежава едно материално право – вземане, а длъжникът ответник отрича това, потвърждаването на твърдението на ищеца с решение – страните в материалното ПО съвпадат -ищецът ще е кредитор, а ответникът – длъжник в материалното ПО.

В този смисъл, качеството страна като процесуално понятие, е основно в исковия процес, защото именно страните са основния субект, който носи материалното ….

Какви видове страни урежда законът?

„Главни страни“ – този, който предявява иска, ищеца и ответникът, срещу когото искът е предявен, са участници в спора и ще бъдат носители на последиците от решаването на спора. Без спорещите процесът е невъзможен. Именно главните страни – ищец и ответник, затова са главни, защото без тях процесът е неизбежен. Главните страни подлежат и на две други класификации, от своя страна.

В зависимост от това дали те притежават правото на искова защита на разрешаване на този спор, те биват надлежни и ненадлежни страни. Процесът е допустим, може да се развие и да приключи с решение, само ако ищецът и ответникът са надлежни страни. Тези, които не са надлежни, се наричат формални страни. Всеки може да предяви иск срещу всеки, но съдът разглежда и решава спора, ако прецени че конкретните страни са надлежни, имат правото на иск. Правото на иск – когато страните са участниците в правния спор и всяка от тях твърди че спорът засяга нейно материално право. Пример: А и Б спорят дали скоро предоставената сграда на Шипка 6 на Министерство на културата или пък университетът трябва да упражнява … А и Б не могат да предявят такъв иск, с такъв предмет – за сградата на Шипка 6. Ректорът, като представител на СУ може да предяви иск срещу Министъра на културата като представител на МК, защото те вече са надлежни страни по един такъв спор.

Друго деление на главните страни, но вече само на надлежните главни страни, на тези, които имат правото на искова защита за да търсят решението на правния спор, е делението на „типични“ и нетипични. Основа на това деление е ал. 2 на чл. 26. С исковия процес може да се търси защита само на свое материално право, което спорът засяга. Не може да се твърди че се иска защита на чуждо право, засегнато от спора. Примерът е същия – не може да се предяви иск …. (примерът със Шипка 6 – А не може да търси защита на правото на университета, ако не представител на университета). Само в предвидени от закона случаи, може надлежни страни да бъдат лица, които защитават чуждо право. Тези законови разпоредби са 5 – т.нар. процесуална субституция, в която надлежна страна е и този, който защитава чуждо право, защото законът го позволява. Пример в това отношение е кредиторът, когато защитава правата на своя длъжник при негово бездействие срещу трето лице – 134 ЗЗД – специална процесуална възможност да се води този косвен, сурогаторен иск (чрез него се търси решаването на спора и защита на правото на длъжника чрез неговия длъжник).Нетипична, но надлежна страна е това лице, което защитава чуждо право. Но, и типичните и нетипичните страни са надлежни страни, защото имат право на иск – те ще водят процеса, ще получат съдебното решение и в тяхната правна сфера ще настъпят неговите последици.

Законът познава и урежда друг вид страни – т.нар. „допълнителни страни“ – регламентирани в закона чрез своята процесуална роля „Подпомагащи страни“. Без тях процесът може да съществува. При определени условия трето лице, което не е нито ищец, нито ответник, може да се включи и да стане подпомагаща страна. Затова трябва да отговарят тези лица на определени условия, но след конституирането им от съда като подпомагащи страни, те придобиват вече своята процесуална роля. Едната или другата главна страна – не е просто …

Не са страни в ГП представителите на страните! В ГП представителите са друга категория субекти, от кръга участници, без които процесът може. Представителството е нужно в определени случаи, възможно в други, но представителите не са страни, за разлика от процесуалните субституенти. Представителят не е страна, няма право на иск, води действията от чуждо име за чужда сметка и в чужд интерес, но като участник в процеса си има собствен кръг процесуални възможности.

Главните страни се конституират когато и както бъдат посочени в исковата молба. Възможно е по-късно да настъпи правоприемство или изменение на иска. В тези случаи имаме конституиране на главни страни и в течение на процеса, докато делото е висящо (промяна в качеството главна страна – ищец или ответник), но, винаги процесът е двустранно производство, трябва да има две страни, срещупоставени. Не може да имаме припокриване на качествата ищец и ответник в едно лице.Ако в материалното ПО тези качества се слеят, процесът следва да се прекратява. Ако се прекрати ЮЛ без правоприемство или при смърт на ФЛ, при което няма материално правоприемство, не е възможно и процесуално правоприемство. Когато е възможна промяна в процесуалното качество – ищец или ответник за друго лице в течение на процеса, процесът спира, за да даде възможност в него да вземат участие новите страни, правоприемниците.

Процесуална правоспособност и дееспособност

За участието в процеса като ищец или ответник, това важи и за подпомагащите страни, са необходими две други качества, други условия: 1. те да са процесуално правоспособни и да са 2. процесуално дееспособни. По отношение на процесуалната правоспособност – 27 ГПК, стои за същите лица и по същия начин, които са правоспособни по гражданското право в широк смисъл на думата, представлява по аналогия „призната и гарантирана от закона възможност едно лице да е носител на процесуални права и задължения“. Съдържанието на процесуалната правоспособност е различно от съдържанието на материалната правоспособност. Ако материалната правоспособност е ограничена, процесуалната може да бъде само пълна – обхваща целия комплекс от възможни и допустими от закона права и задължения. ФЛ – от раждането до смъртта, заченатия, ако е роден жив и жизнеспособен, ЮЛ – местни и чуждестранни, учреждения със самостоятелна бюджетна сметка, независимо от другите елементи за добиване статута на ЮЛ, е правоспособен. Клонове и поделения – чл. 20 на ТЗ, те не са правоспособни, това че по тяхното местонахождение може да се определя местната подсъдност, не ги прави правоспособни по гражданското процесуално право. При трудовата правоспособност има известни особености – работодател може да бъде и цеха или работодател, който няма формална регистрация, за да добие качество ЮЛ, ако е работодател, има и пълна процесуална правоспособност по тези дела. Държавата винаги е процесуално правоспособен субект по граждански дела.

Призната и гарантирана от закона възможност да се извършват процесуални действия и да се приемат процесуални действия лично – процесуална дееспособност. Иначе, няма да бъдат валидни.

Обща процесуална дееспособност – да се извършват всички процесуални действия и да се приемат всички процесуални действия – принадлежи на всички ФЛ, навършили пълнолетие, които не са поставени под пълно запрещение с влязло в сила съдебно решение.

Специална дееспособност – непълнолетни или поставени под ограничено запрещение съпрузи по брачни дела – 319 ГПК, непълнолетните по трудови ПО и сделките по чл. 3 или 6 от ЗЛС. Тези лица имат пълна дееспособност, но нямат по другата ….

За тези лица правоспособността е ограничена, с изключение на делата, по които биха имали специална дееспособност, която ще е пълна… родителят и попечителят нямат ролята на процесуален представител – лични действия със съгласието на тези лица, но те не са представители.

Лица без процесуална дееспособност – малолетни, поставени под пълно запрещение, ЮЛ и държавата. Те участват в процеса чрез представители, законни или пълномощници.

Значението на тези две категории: трябва да са налице, за да може страните да участват в процеса, те предпоставят правото на иск и затова са процесуални предпоставки (процесът да се образува и да се движи). Без процесуална правоспособност не може да се обособи страната като такава в процеса, а без процесуална дееспособност, правото на иск не може да се упражнява. За тези две предпоставки съдът следи служебно, докато делото е висящо. Съдът служебно трябва да провери тези качества на лицето. Извършените действия от неправоспособни или недееспособно лице, респ. Извършените срещу такова лице действия, се считат невалидни. Липсата на кое да е от двете предпоставки е поправима, този дефект може да бъде саниран. Лицето, което е било неправоспособно може да придобие това качество и да валидира процеса, действия извършени от ограничено дееспособния може да бъдат санирани също, това става с обратна сила – чл. 101 от ГПК.

По същия начин, съдът трябва да процедира като констатира липсата на тези две предпоставки. Ако делото е предявено от недееспособно лице или срещу такова, няма как да се развие, затова исковата молба подлежи на връщане, но ако е било образувано такова дело или исковата молба е подадена от недееспособно лице без съгласие на представителя, трябва да се остави исковата молба без движение и да бъде посочено на страната да отстрани порока. Ако процесуалното действие, което е порочно, не е първоначалното процесуално действие, а в течение на процеса недееспособното лице извърши действие без одобрението на попечителя, тогава не може да бъде зачетено само порочното действие. Ако страната види в течение на процеса, че страната е неправоспособността или правоспособността отпадне, започналото дело се прекратява с определение, защото този порок не може да се санира.

Всички актове на съда, които преграждат развитието на делото поради липсата на правоспособност или дееспособност,подлежат на обжалване с частна жалба пред следващата инстанция. Ако с порок в дееспособността се стигне до постановяване на решение, това решение е порочно. Този порок води до (въпреки че липсата на тези две качества като процесуални предпоставки характеризират допустимостта на процеса, би трябвало да води до недопустимост на решението, законът ги разглежда не като недопустими, а като неправилни и то само в интерес на тази страна, за която е липсвала правоспособността или дееспособността. Насрещната страна няма право на отмяна – по 303 ГПК, защото се предполага че в неин интерес е това, че насрещната страна не е била правоспособността или дееспособността. Това е причината законът да третира такива порочни решения като неправилни, а не като недопустими. И двете страни по принцип имат право да искат поправяне на недопустимите решения, затова и в този случай не недопустими -а неправилни.

При възникнал спор за дееспособност, това е спор за процесуална предпоставка, лицето, въпреки че може да се окаже неправоспособно или недееспособно, то може да участва в този процес по този спор. Това е процес относно процеса. Ако спорът е за правото на иск, ненадлежните страни, тези които нямат право на иск, участват и имат право да участват в решаването на този въпрос.

Процесуална легитимация

Страни. Понятие. Видове

Делене на страните на надлежни и ненадлежни страни

Процесуална легитимация – тя е качество именно на надлежните страни. Това са лицата, които имат право на иск, които могат да сезират съда като ищци или да бъдат насрещна страна като ответници и това не е само тяхно формално качество, а те имат гарантирана от закона процесуална възможност – те са процесуално легитимирани. Процес легитимация се свързва с процесуалното право на искова защита. Кои са тези лица от множеството субекти на правото – които имат правото на иск, така че да имат процесуална легитимация? Отговор на този въпрос се дава в чл. 26, ал. 2 ГПК и от 124, ал. 1 ГПК. По-ясно, позитивно изразено е формулираното в 124/ 1 – лицето, което иска да възстанови материалното си право, когато е нарушено. Съчетано с формулировката на 26, това е лицето, което защитава свое нарушено право. Процес легитимация принадлежи на такова лице, което бидейки участник в правен спор твърди, че поведението на насрещната страна в спора засяга неговата материалноправна сфера. Ако между две лица просто съществуват просто противоречиви виждания относно сградата на Шипка 6 това е формално правен спор, но не и процесуален. За да има някой легитимацията да иска решаване на спора, той трябва да твърди, че поведението на другия в спора засяга правната му сфера. Спорещи трябва да са такива субекти, всеки от които твърди, че поведението на другия засяга материалния му интерес. Това могат да бъдат участници в спора и следователно лица, които твърдят, че този конфликт ги засяга. Всеки, отричайки позицията на насрещната страна., твърди, че тя засяга негова претенция. Всички останали не са страни в правен спор. Или: оплакал се синът ми, че сключил облигационноправен договор със свой колега; завършили; настъпил падежът, не се връща заемът. Аз не съм страна в спора и не мога да участвам в претенцията. Само тези, като имат противопоставими правни твърдения, от това твърдят, че тяхната материалноправна сфера се засяга. Легитимацията да се води дело принадлежи на този, който като участник в правен спор, твърди, че поведението на отстрещната страна смущава неговата правна сфера.

Трябва да извлечем – легитимиран е не този, който е носител на засегнато право, а този, който твърди, че притежава засегнато право. Никой, най-вече съдът не знае кой е истинският носител на засегнатото право и кой е неистинската страна. Затова е процесът, за да може със СПН да се разреши конфликтът и от този момент нататък да няма спор – да се установи чие правно твърдение е вярно и чие е лъжливо. Предварително ние не знаем на кого принадлежи засегнатото право. Обикновено то принадлежи на единия, освен когато имаме частично основателна претенция. Всеки от участниците в правния спор е легитимиран да води дело. Всеки от двете страни може да претендира, независимо кой ще се окаже с потвърдена правна позиция. Отговорът на въпроса – кой ще бъде носител на защитата и кой ще бъде носител на процесуалната санкция. Процесът със своята възстановителна функция служи със съдебното решение да се даде защита на правоимащия и санкция на нарушителя. Но ние се интересуваме кой може да търси защита и такава може да търси всеки претендент от спорещите, защото предварително не се знае кой има право на защита. Оттук излиза, че имаме един правен спор, този спор има един предмет (дадено материално право), което обаче единият от спорещите твърди, а другият отрича. Има двама спорещи – едно спорно право. Носител на спорното право може да бъде само единият, може да не бъде никой. Но процесуалната легитимация се свързва не с принадлежността на спорното право, а с принадлежността на засегнато от спора право. Понятието на спорно право и засегнато от спора право не са еднозначни. Когато едно лице неоснователно претендира, че е собственик на една вещ и предявява претенцията срещу собственика. Спорното право е това, което първият претендира. Но ако това правно твърдение е невярно – не е възникнала собствеността за това лице и съдът отхвърли претенцията и установи, че спорното право не съществува. След като правното твърдение на този ищец е отхвърлено, процесът за него ще бъде санкция, а ще бъде защита за насрещната страна, която отрича правото на първия претендент. Правната му сфера няма да бъде обременявана повече с една правна претенция. Спорното право е само претендираното от първия субект право на собственост. Не се интересуваме дали насрещната страна притежава действително право на собственост. Може да е държавата. Но вторият претендент е част от спора. Не всеки който отрича правото на собственост е легитимиран участник в спора, а само този, който заявява сам права върху обекта, с тази претенция засяга претендираното от първия субективно право. Когато говорим за легитимация, трябва да уточним кое е спорното право, за да можем да видим от претенцията по него, кои са двете насрещни страни. Само тогава тези две лица могат да имат правна легитимация. И всеки от спорещите ще бъде легитимиран да заведе дело, да заведе иск. Правният спор не предопределя процесуалните роли. Само при някои искове е така. Всеки е в състояние да инициира процес, защото и двете страни са легитимирани. Ако не твърди, че насрещната страна, с претенцията или с отричането засяга неговата сфера, той не е легитимираният спорещ.

Процесуалните роли не се предопределят, предопределя се само видът на иска. Този, който твърди, че притежава спорното право, той едновременно с това твърди, че спорното право е неговото засегнато от спора право. Другата страна с отричането си това право засяга. Това могат да бъдат положителен установителен, осъдителен или конститутивен иск. Но насрещната страна може да бъде само лице, което твърди, че претенцията е неоснователна, защото засяга неговата правна сфера. Този участник, който отрича спорното право с отричането си всъщност твърди, че претенцията е неоснователна и точно затова той е засегнат, неговата материалноправна сфера е засегната. Затова също може да заведе иск – но неговият иск ще бъде отрицателен установителен. Дали единият или другият ще инициира процеса е правни ирелевантно за предмета на спора – спорното право е едно. Какво ще реши съдът – ще получи защита или претендентът на правото – и потвърденото спорно право ще стане безспорно. Ако съдът отрече спорното право, защитено ще бъде това право, което насрещната страна твърди, че е било засегнато от неоснователната претенция.

Процесуалната легитимация може да се свърже с делението на надлежните страни на типични и нетипични. Това, което говорихме дотук се отнася до правилото в процеса, че всеки от участниците търси защита на свое засегнато право. Всеки друг., който иска защита на чуждо право няма право на иск, освен по изключение. Изключението се извежда от чл. 26, ал. 2 ГПК – от където следва, че в изрично посочени в закона хипотези може едно лице да има право на иск, да търси решаване на спор, ако твърди, че е засегнато чуждо право в този спор – само когато законът му позволява. В примера със сина ми – няма такова право, а само ако имам качеството спрямо сина ми като негов кредитор. Чл. 134 ЗЗД оправомощава кредитора да води иск за защита правата на своя длъжник спрямо трети лица. Това е по изключение, защото законът му позволява. Редки са хипотезите, когато надлежни страни са лица, които не са лично засегнати от спора. По 134 кредиторът има косвен интерес. Затова искът се нарича косвен. Кредиторът е легитимиран, защото косвено брани и собствения си материалноправен интерес, защото ще привлече в масата за принудително изпълнение имуществената маса на своя длъжник.

Съотношение между понятията материална и процесуална легитимация. Материалната легитимация винаги се свързва с принадлежността на материалното право – материално легитимиран е носителят на материалното право. Пасивно материално легитимиран е носителят на задължението. Т.е. говорим за активна и пасивна материална легитимация. При процесуалната легитимация – тя принадлежи на спорещите, свързана е с правото на иск, не е свързана с принадлежност на спорното материално право, но тя произтича от твърдението на лицето, че притежава материална легитимация. Процесуалната легитимация произтича от твърдението за материалната легитимация. Освен това процесуалната легитимация като процесуално явление е еднакво активна – независимо кой ще предяви иска, процесуалната легитимация на двете страни е почти еднаква по обем (с изключение на десезирането на съда, което може да прави само ищецът). Процесуалната легитимация на ищеца и на ответника е еднакво активна – комплекс от права, които ще му позволят да убеди съда в своята позиция.

Процесуално представителство. Правната уредба – глава 5; чл. 28/4 – чл. 36 ГПК. Логично ПП е възможността да се извършват или приемат процесуални действия от друго лице, вместо страната, от нейно име, с последици в нейната правна сфера (тези три момента са характерни и за материалното П). ПП произтича от същите нужди, от които и материалното П – да се гарантира валидното извършване на процесуални действия, от името на страната. За разлика от МПП, то не може да бъде скрито и косвено – винаги е пряко и винаги е явно. Ако някой скрито представлява – ефектите са си за него. Това е една фигура на лицето, което не е страна в процеса, което е процесуален представител и това му качество трябва да бъде известно на съда, за да може да извършва действията. ПП-во е налице винаги, когато едно друго лице твърди, че извършва действия от чуждо име – от името на страната. Самото извършване на такива действия, е достатъчно за да има действия, извършвани от представител., Но за да настъпят последиците на ПП, е едно друго явление – наличието за представителя на представителна власт (ПВ). ПВ е правото и задължението едно лице да има ролята на представител. Условията за ПВ са различни, в зависимост от видовете представителство. Съдът трябва да я провери и затова именно ПВ се явява процесуална предпоставка, за да се извършват валидни процесуални действия. Понеже съдът следи за нея служебно, тя е от категорията на абсолютните предпоставки за допустимост. Когато липсва ПВ у този, който твърди, че е представител, това не прави автоматично неговите действия невалидни. По правило тези действия могат да бъдат санирани – или чрез потвърждаването им от самата страна, от представлявания, за което съдът дава срок; или ако представителят придобие междувременно ПВ и ги извърши повторно. Ако това не се случи, извършеното от представителя не поражда последици. Ако в дадения от съда срок няма валидиране, процесът не може да започне. Ако в течение на процеса отпадне ПВ и не бъде валидирано, то извършените действия няма да бъде взети и решението ще се постанови, без да бъдат вземани предвид. Ако съдът не е забелязал липсата на ПВ и постанови решение, това решение не е нищожно. То страда от порок, но законът го квалифицира – решенията са неправилни (това означава, че ненадлежно представляваната страна, никой друг, не може да иска отмяна на такова решение. Ако не го поиска, решението ще породи последици). В зависимост от това кога се констатира липсата на ПВ, се преценява до какви последици това води. За ППредставител можем да кажем, че той е участник в процеса. Разделихме всички лица, вземащи участие – на една категория участници (всички), субекти (насрещните страни и съдът). Процесуалният представител не е субект, а участник, защото без неговото участие процесът е възможен и допустим. Субекти са само участващите в процесуалното ПО на защита санкция. ППредставител не е задължителен субект – без него процесът се развива, поради това, че той не става страна по делото. ППредставител в ГПроцес няма качеството на страна. Той има различни функция, различна роля и от процесуалния субституент (по 134 кредиторът има свое право на иск и има собствена процесуална легитимация – следователно е страна). ППредставител упражнява чужди материални права. Но той е субект на по-малък комплекс процесуални права и задължения (носи отговорност за вреди, за разноски).

Законно процесуално представителство на физически и юридически лица и на държавата.

Видове.

Законово (законно) представителство – при него ПВ за едно лице произтича директно от разпоредбата на закона. Представителството при ФЛ – чл. 28, ал. 4 ГПК – от такова се нуждаят недееспособните, малолетните или поставените под пълно запрещение (в лицето на настойниците им). Родителите на непълнолетни и попечителите не са ППредставители. Съгласие и потвърждаването на действията от тях не ги прави такива. Законно е представителството, съгласно 29/1, на обявените за отсъстващи, в лицето на въведените във владение техни наследници. След като бъде въведено в наследството, това му качество ги прави законни представители.

Законът познава и друг вид – особени представители, които съдът назначава. Дали ще наречем това представителство законово или не, за да възникна ПВ е необходим акт на назначение на съда. То повече клони към законовото представителство – волята на представлявания и на представителя е ирелевантна. Вж. чл. 29 ГПК.

Правим разлика и отличаваме случаи, в които имаме назначени от съда особени процесуални представители на недееспособни лице, защото има хипотези на назначаване на представители и при дееспособни лице. Случаите на недееспособни лице, при които се назначава особен представител – 29/2 – когато законният представител и представляваният имат противоречиви интереси или в хипотезите когато няма все още назначен законен представител(ал. 4). Тези хипотези са в следните случаи – когато едно лице е безвестно изчезнало или обявено за отсъстващо. Лице, макар и дееспособно, което няма известен адресат (нито постоянен, нито настоящ) – тук нуждата от назначаване на представител е лицето да бъде призовано и да му бъдат връчени книжа – 29/3 и 48/2. Връчване на книжа – когато – 47 ГПК 0 е залепено уведомление, а лицето не се е явило за да си получи книжата. Чл. 208/5 – когато се търси обезпечаване на доказателства (преди да бъде заведено делото), не се знае нито името, нито адресът на страната, срещу която се търси. И още една хипотеза – наследниците на все още незаето наследство, ако е необходимо да бъдат представлявани, съдът назначава.

Законен представител е и синдикът на обявения в несъстоятелност (преобладаващо се смята така). При законовите представители на ФЛ и при назначените особени представители, по правило ПВ е обща. Винаги е обща, когато има законови представители. При назначените от съда може да бъде обща, а в някои хипотези може да е специална (например при обезпечаване на доказателства, при връчването на книжа) – с оглед на конкретни действия.

Чл. 29, ал. 4 ГПК – не е достатъчно пълна. Назначените от съда особени представители, когато трябва да извършват действия, при които се изисква изрично пълномощно, се иска одобрението на съда. Но на още по-голямо основание, би трябвало това да важи за тези процесуални действия, когато те се извършват от законен представител.

Т.к. ЮЛ-ца и държавата са недееспособни в процеса, те участват в процеса винаги чрез представител. Този представител се сочи било от закона, било от устройствените актове на ЮЛ. ППредставител по закон на държавата общо – 31/1 е министърът на финансите. По искове за собственост, вещни права, граници и владения върху недвижими имоти, които са държавна собственост – министърът на регионалното развитие и благоустройството.

Областният управител – по дела на държавата може да е представител,, но той ще е по пълномощие, не е законен.

44/1 ЗМСМА – кметовете са законови представители на общината.

При ЮЛ-ца (учреждения, ТД-ва и други ЮЛНЦ) също се предвиждат норми, които сочат на лицата, явяващи се законни представители. При държавните учредения – чл. 30/3 – еднолично – този който е ръководител, управител.

БНБ – еднолично –от нейния управител.

При ТД-ва, завиди какъв е видът. При събирателните – от всеки съдружник; при командитните – от всеки неограничено отговорен; при ООД – управителя; при КДА и АД – членовете на управителния орган (колективно представителство), освен ако учредителните документи допускат еднолично представителство.

Търговските банки – от две лица.

Процесът не съдържа особени други изисквания.

Синдикът – на обявените в несъстоят.

Кооперациите – от техния председател. Чл. 10 ЗЮЛНЦ – колективният орган. Ако има противоречие на интереси – общото събрание избира.

Представителство по пълномощие

Представителство по пълномощие – произтича от волята на упълномощителя (представлявания) от едностранна упълномощителна сделка. ПВ не произтича от договора за правна услуга (сключван с адвоката). Трябва да е достатъчно идентифициращо белезите на пълномощника. То трябва да е писмено. Може да стане и устно пред съда, когато изявлението бъде обективирано в съдебния протокол (единственото доказателствено средство за действията, извършени в заседанието – той има отрицателна доказателствена сила – нищо, което не е отразено в протокола, не се е извършило).

Може овластяването да е от ограничено дееспособно лице, но за да произведе последици, е необходимо одобрението на родителя, респ. попечителя – чл. 28.

При ПП обаче, за разлика от МП, по пълномощие ГПК посочва лимититативно кръгът от лица, които могат да бъдат пълномощници – 32 ГПК. Пълномощникът задължително трябва да бъде дееспособен. Освен това – да принадлежи към посочените в кръга лица по чл. 32. На първо място са посочени адвокатите – лице с правно познание (в 99 процента от казусите те са пълномощниците). ГПК през 2008 г. въведе задължителното приподписване на касационната жалба от адвокат или юрисконсулт. Това се е обмисляло и за въззивните жалби. Второ, определеният тесен кръг лица, които имат роднинска връзка с представлявания – само съпруг – формалното качество – трябва да има и родител или дете (друг не може да бъде ППредставител). Юрисконсулти и други лица с юридическо образование, които са в трудовоправна или друга връзка с ЮЛ. Областните управители – ако има упълномощаване и други случаи, в които може да се посочи едно лице – управител на етажна собственост. Търговският пълномощник – 26/2 ТЗ. Има едно ТР, което отрича по аналогия тази възможност за прокуриста. Но в теорията преобладава обратното виждане, по аргумент за по-голямото основание. Също – съдебният адресат – лице (често адвокат) – посочено, за да приема книжата – чл. 40 ГПК. Също така качеството на пълномощника не може да се съвместява с други процесуални качества. Не може да бъде и страна – да представлява себе си – тогава ще е страна. За валидността на процесуалните действия на пълномощника е важно да се прецени от съда какъв е обемът на неговата представителна власт. Когато говорим за този обем, можем да кажем, че тя може да е пълна, може да е ограничена. Но за да я преценим като една или друга, трябва да имаме отправна точка. Ако е упълномощено едно лице да води едно дело на страната, по отношение на това дело тази ПВ е обща, защото включва всички съдопроизводствени действия, във всички инстанции, ако не е уговорено друго. Но ако разсъждаваме с оглед на всички други дела, които може да води тази страна – упълномощаването е специално, изрично, само за това дело. Зависи от коя гледна точка преценяваме, за да се прецени това. Ограниченият обем може да бъде действия само в една инстанция; само за определен род действия в рамките на една инстанция (най-често – до приключване с влязло в сила решение). Едно общо пълномощно не се отнася до процесуалните действия, свързани с атакуване на влязлото в сила решение – – отмяната по 303. Това общо пълномощно не включва един особен вид процесуални действия, за които винаги се изисква изрично пълномощно – разпоредителните действия с иска и спора – оттегляне на иска, сключване на съдебна спогодба и др. – чл. 34, ал. 3 ГПК. Пълномощникът може да преупълномощава, ако изрично не му е отнето това право. Но ако е упълномощен за изрични действия, той не може да преупълномощава, освен ако не е упълномощен за това.

Всички извършени от пълномощника процесуални действия, ако са извън обема на представителната му власт, не са валидни – те или трябва да бъдат извършени повторно, или да бъдат потвърдени от представлявания.

Кога се прекратява ПВ? Прекратяването погасява процесуалното право на пълномощника, възможността да извършва валидни процесуални действия от чуждо име. Основанията за това са: 1) оттегляне на упълномощаването. Зависи кой е авторът на упълномощаването. Но за да има правен ефект пред съда, последният трябва да е уведомен. Представляваният има ангажимента да уведоми съда. Иначе ще понесе риска – чл. 35 ГПК. Оттегляне на ПВ, на упълномощаването може да бъде пълно или частично. В един момент пълномощникът може да остане с един по-тесен кръг правомощия.

Неговата смърт или поставянето му под запрещение също са основания за погасяване на ПВ – извежда се от материалноправната хипотеза, от ЗЗД. Тук можем да кажем, че в тези случаи фактът на смъртта или поставянето на упълномощителя под пълно запрещение води до спиране на делото (последното не е свързано с отпадане на пълномощното за представителя, за да може новата страна да вземе участие в процеса). Поставеният под запрещение вече ще участва чрез настойник. Последният може да упълномощи друго лице или да извършва действията лично. Съгласно чл. 36 ГПК по същия начин смъртта или поставянето под запрещение на самия пълномощник са основание да бъде прекратена представителната му власт. Той също трябва да уведоми съда – когато упълномощеният направи изрично волеизявление, че се отказва от ролята си на пълномощник. Упълномощеният може да се откаже да бъде пълномощник. Само когато това стане известно на съда, ще настъпят последиците на отказа. Съгласно 36 делото само може да бъде отложено. Това няма да е основание за спирането. Да му мисли представляваният. Той трябва своевременно да вземе мерки. За целта може само да иска отлагане на делото.

Въпрос 57.

Иск и правото на иск като основополагащи процесуални категории (И и ПИ). Искът (И) – терминът се употребява нееднозначно. Той се употребява в материалното право, за да се обозначи самото материално право. Нерядко вземането се посочва като иск. Но това, което интересува процеса е използването на термина като процесуално понятие. То се разглежда като едно понятие с двояко съдържание. От една страна, искът е изявлението за знание относно спорното право. То ни се представя чрез правното твърдение на ищеца и съдържа неговото становище относно всички елементи на спорното право (ЮФ-ти, съдържание и субекти). Тези три елемента на иска като правно твърдение, по-нататък в процеса, получават еманацията си в основанието, петитума и страните., Основанието са юридическите факти; петитумът е съдържанието на спорното ПО-е и страните кореспондират със субектите в материалноправната връзка. От гледна точка на това дали правното твърдение, искът като такова е вярно (истинно) или невярно (неистинно) – искът може да бъде квалифициран като основател или неоснователен. Ако съдът отхвърлил иска като неоснователен – означава че правното твърдение е отречено като невярно. За коя от двете страни процесът ще бъде защита и за кого санкция.

Искът има и друг аспект. Той се проявява като израз на воля – волята на ищеца, насочена към съда, обективирана, което към момента на предявяване на иска е в състояние да породи задължението на съда да образува делото и да го приключи със съдебно решение. Едната страна на иска е невъзможна без другата – това произтича от идеята за материалното право като обект на защитно въздействие. Искът си има материалноправно съдържание, но е и акт на воля към съда. От гледна точка на това дали волеизявлението е валидно или нее валидно се поставя въпросът за допустимост или недопустимост на иска. Верността на твърдението определя основателността. Валидността на волеизявлението определя допустимостта на процеса. Именно от гледна точка на тази втора страна – на иска като волеизявление, което определя дали процесът може да се движи, се поставя другото процесуално понятие – правото на иск.

Право на иск.

ПИ – основна правна категория, понятие в процеса. В процесуалната теория дълги години то е било дискусионно понятие – поради наличието на различен подход относно съществуването на специални обособени публични права, поради особеностите на връзката с материалните права, за да остане основа след това на всички процесуални институти. Съвременното, господстващо разглеждане на правото на иска е свързано с отговор на тези въпроси. Едно понятие за ПИ – което признава съществуването му като правна категория – но го разглеждаме като право на този, който е носител на материалното право. Правото на иск дори да се приеме, че е обособено, то става съставка от материалното право. Това много не служи на процеса като теория и практика, защото ние не даваме отговор на въпроса кое е това нещо, което е необходимо в началото на процеса и ще го поддържа висящ. Ако е част от материалното право – можем да го кажем когато процесът приключи. Едното не може без другото. Колкото материалното право е обвързано от правото на иск, толкова е и обратното. Да си изграждаме подобни конструкции, нищо не ни се обяснява.

Това е довело до противопоставяне на тези материалноправни виждания на т. нар. чисти процесуални теории, които отиват в другата крайност. Донякъде и българската процесуална теория до вижданията на проф. Сталев. Става дума за основни теоретични понятия. Чисто процесуалните теории са останали в историята в средата на миналия век. Най-важното за тях е, че те до такава степен изчистват ПИ от МП-тежести, че казват, че право на процес има всеки, който се сети, че има нужда нещо да търси от съда. Процесът е отворена врата за всеки, който желае. И се оказва, че ПИ има и този, който дори е недееспособен, който не е легитимиран, защото не е участник в правния спор.

Ето защо в крайна сметка процесуалното ПИ се разглежда в такива негови характеристики, с такива негови ЮФ, наречени предпоставки, които са условия такова право да възникне и да бъде надлежно упражнено. ПИ се свързва с конкретни пара,метри на конкретни лица, за решаването на конкретен спор, с конкретни цели. ПИ е конкретно право – право на субект към държавата. То трябва да бъде обособено с оглед редица негови характеристики. То не може да се размие в обща възможност – то се основава на правоспособността, но е конкретно.

ПИ е функционално свързано с материалното право – функционалният тип връзка не е връзка нито на произход, нито е причинно-следствена, тя е свързана с ефекта, който процесът има върху материалните права, когато те са накърнени – когато трябва да възстанови нормалното им функциониране. То е едно самостоятелно, необусловено от съществуването на материалното право конкретно субективно право, което е функционални свързано с негои поради защитната си функция. То спада към категорията на публичните права – връзката между ФЛ/ЮЛ и носител на власт и в които методът е на власт и подчинение. Освен че е публично, то е процесуално, целящо да осъществи правораздаване (решаването на правен спор със СПН – с ефект по-нататък спорът да се превърне в безспорност). В този смисъл правото на иск е едно от правата на защита, които К-ята припознава и урежда, то е елемент от правото на защита, право на правораздаване. В конкретния случай ПИ е право на гражданско правораздаване.

Като характеристика на това публично процесуално право, то е елемент , съставна част от по-общата категория – правото на искова защита. То е правото на защита, но ПИ не изчерпва правото на искова защита. Едно решение, което е постановено, без да има ПИ, то е процесуално недопустимо. Като такова, то следва да бъде атакувано и обезсилено. За да може да бъде обезсилено, страните трябва да разполагат с право на въззивно обжалване. Последното може да съществува, въпреки, че ПИ е нямало и решението не е трябвало да бъде постановено. Ние говорим за ПИ като правото да се сезира съда. Но порочното решение – ПИ няма, но право на искова защита във въззивна и касационна инстанция трябва да има, за да се обезсили постановеното решение поради липса на ПИ. Недопустимият акт е в интерес на всяка от страните да иска атакуването. Липсата на ПИ е нетърпимост в правния мир (за разлика от примера с липсващата представителна власт – там има корекция – докато няма решение – делото подлежи на прекратяване, но ако се стигне до решение, порокът се трансформира в неправилност – но това е отклонение от общото правило). В ПИ като равностойни стоят и други права.

ПИ има сложен характер. Тази сложност се изразява в това, че то е едно потестативно право, което е в латентно състояние, като една възможност само, да бъде сезиран съдът със спора. То принадлежи преди процеса на неговия носител. Обратно – за да има процес, за да се образува процес, трябва да го има ПИ. То е предпроцесуално и в момента, в който то възникне то е право да се образува процесът. Правото да се предяви иск е част от ПИ като сложно право. ПИ ще възникне преди процеса, в момента, в който възникне самият спор – оттам ще стане ясно за какво се спори и кои са спорещите. В момента обаче, в който всеки от спорещите (всеки има интерес да реши спора), предяви иска, ПИ започва своята втора фаза. Тя е динамична. Тя започва с предявяването на иска и приключва с влизането на решението в сила с постановяването на окончателното решение. Потестативно, предпроцесуално, сложно (двуфазно – втората фаза е динамична). В какво се изразява динамиката – на основата на това ПИ, което в крайна сметка е право на СПН по спора, постъпателно се развиват, възникват, погасяват се и се осъществяват една поредица от прости процесуални права и задължения – все на основата на ПИ. То съществува, докато не се породи СПН – право на иск все има, защото целта му е СПН. Докато се стигне до този ефект, процесът се развива. В ПИ се съдържа система от прости, елементарни права и задължения към съда. С предявяването на иска на практика се стартира динамичната фаза на процеса, но едновременно с това вече се е погасило първото процесуално правомощие – правото да се предяви иск, но с действието на предявяването се е породило следващо процесуално правомощия – право да се иска връчване на препис от исковата молба на ответника. Следващото – да се насрочи открито заседание; да получат страните призовки страните; след това – да даде становище и др. процесуални правомощия, които възникват от предходното процесуално действие и се осъществяват със следващото. Това е комплекс от постъпателно осъществяващи се права и задължения, всяко от които намира реализация в следващо процесуално действие.

Характерно за това сложно ПИ е, че то с упражняването си чрез подаване на исковата молба слага началото на втората паралелно съществуваща и развиваща се процесуална връзка – правото на иск на ответника спрямо съда. Има развитие на две двойки процесуални ПО-я между всяка от страните и съда. Общият участник е съдът. Съдът винаги дължи да реагира. Страните разполагат преди всичко с права (задължения са да се говори истината и т.н.). В този сложен механизъм на ПИ е характерно, че съдът почти винаги дължи действията, а страните имат правото да изискват от съда неговото процесуално поведение по движение на процеса.

Потестативното право преди предявяването на иска принадлежи на всеки от участниците в спора, но този, който стане инициатор, той ще провокира да се развие процесуалната връзка на другата страна със съда. На основата на това потестативно ПИ на всеки от порещите, всеки от тях може да инициира цялото развитие на ПИ.

Процесуални предпоставки – понятие, видове и правно значение

Условия, от които зависи пораждането на това право на иск и неговото упражняване (кои са юридическите факти – в процеса ги наричаме процесуални предпоставки; практикуващите и в теорията ги наричат условия).

Те са лимитиран, краен брой условия, които законът изисква и поставя. С оглед различното им значение, влияние върху самото ПИ и допустимостта на процеса, ние ги групираме. Самият закон, по-нататък – теорията и съдебната практика ги групират, защото имат различна роля.

Критерии за подреждане. Първо, в зависимост от това дали условието (процес предпоставка) трябва да съществува, за да обуслови правото на иск или трябва да несъществува – говорим за положителни и отрицателни процесуални предпоставки. Първите трябва да са налице а вторите – препятстват правото на иск.

Вторият критерий с практическо значение за процеса – дали процесуалните предпоставки обуславят възникването и съществуването на ПИ или само надлежното му упражняване пред съда. Може ПИ да съществува, но да не са налице друга група условия, свързани с валидността на процеса. Втората група поддържа висящността на процеса.

Трети критерий е в зависимост от това какъв е интензитетът на значението им, за да е допустим процесът – абсолютни и относителни. Абсолютните са тези, които са толкова важни, че съдът следи служебно, а относителните (те са малко) – не са чак толкова съществени и затова са предоставени на усмотрението на страната, само ако тя се позове на подобна предпоставка, тя ще бъде релевантна. Ако не се позове чрез възражение (отвод) – тя губи значение.

Всяка предпоставка може да се квалифицира с оглед на тези три критерии, за да можем да преценим значението ѝ. Ако само един елемент не е налице, цялото ПИ е опорочено и процесът се оказва невалиден.

Кои са тези процесуални предпоставки, които обуславят възникването и съществуването на ПИ. На първо място това е наличието преди процеса на възникнал правен спор между две лица (да има противопоставимо поведение на двама насрещни участника в спора, от които всеки един от тях твърди, че поведението на насрещната страна засяга негово материално право). Наличието на такъв спор се явява в две предпоставки – правен интерес и процесуална легитимация. Правният спор ни сочи кое право е засегнато и кой е носител на засегнатото право, кога има нужда от защита на едно право – това означава, че е налице интерес. Този, който твърди, че засегнатото право му принадлежи, има правен интерес. Тук става дума за твърдения. Всеки, който твърди, че е носител на засегнатото право има ПИ и е легитимиран. Това става ясно преди да има процес. Съдът като получи исковата молба това ще преценява. За да възникне, да съществува ПИ – тези две процесуални предпоставки, които извличаме от правното твърдение, трябва да съществуват към момента на предявяване на иска докато се стигне с решаването му със СПН. Те поддържат цялата висящност на конфликта и поради това са важни за съществуването на правото – поради това са абсолютни процесуални предпоставки. В същото време тези предпоставки са положителни, защото и интересът и легитимацията трябва да са налице. Ако липсва интерес и легитимация, правният спор не засяга правата на тези участници, ПИ не съществува. За да има правен спор, трябва да е ясно, че спорът трябва да е извънсъдебен – иначе ищецът сезира съда, а ответникът казва – кой спори? Нищо подобно! Затова трябва да се докаже извънсъдебното оспорване. За да съществува ПИ неизбежно трябва носителите да имат процесуалната правоспособност. Тя принадлежи на всяко лице. Трябва да търсим 2 правоспособни лица.

Правен интерес, процесуална легитимация, свързани с правния спор; правоспособност – толкова са важни, че са абсолютни и са положителни, защото трябва да са налице. Последната е наличието на подведомственост. И това е подразбиращо се. Поради пълнотата на правораздавателната власт, тя винаги е налице. Трябва да имаме изключителна подведомственост на чужда държава, за да кажем, че не е налице тази предпоставка.

ПИ не може да възникне и съществува, ако има една процесуална пречка (отрицателна процесуална предпоставка) – когато за същия спор между същите страни вече има влязло в сила решение. ПИ като всяко субективно право в един момент се погасява – то се погасява, когато се осъществява. Има непререшаемост. В тази първа група на процесуални предпоставки има и процесуална пречка, която е абсолютна предпоставка.

Има различни виждания за давностните и преклузивните срокове. Поначало при преклузивните срокове – изтичането погасява самото право. Може да има материални преклузивни срокове, чието изтичане няма да погаси правото на иск. Изтичането им ще доведе до извода, че искът е неоснователно. Но ако приемем, че има процесуални такива – би следвало да се погаси ПИ. Дали сроковете, свързани с исковете за произход са материалноправни (материалното право да се търси биологичен произход – един такъв иск, предявен след срока, трябва да бъде отхвърлен като неоснователен) или процесуалноправни (процесът трябва да бъде прекратен като недопустим).

В практиката (въпреки че теорията – Сталев – е разглеждала изтичането на давностен срок като процесуална пречка, свързана с ПИ, макар и относителна – възражението за давност принадлежи на този, срещу който се претендира). Но съдебната практика преобладаващо разглежда възражението за давност като с материалноправен ефект. Давността се разглежда като материално право, блокиращо възможността за принуда. И практиката такива искове ги отхвърля с решение, защото правото съществува. Когато се предявени като осъдителни. Но ако ищецът трансформира защитата като установителна? Ако приемем, че това е процесуален срок, това би било относителна процесуална пречка. Но практиката такива искове ги отхвърля с решение като неоснователни.

Предпоставки, свързани с надлежното упражняване.

Процесуални предпоставки, видове (в зависимост от три критерия) – положителни и отрицателни; абсолютни и относителни; свързани със съществуването на правото на иск и тези, които го обуславят.

Кои са тези, които обуславят надлежното упражняване на правото на иск. Такива са подсъдността – родова и местна. Без да е ясно кой съд е компетентен, правото на иск не може да се упражнява – то съществува, но не може да се упражнява. Същата роля играе и правоспособността като процесуална предпоставка за надлежно упражняване на правото на иск. Представителната власт, свързана с дееспособността (защото ако имаме недееспособни лица, упражняването на правото им трябва да се извърши от законен представител; пълномощникът – също). Тези предпоставки са положителни, защото трябва да съществуват, за да се упражни правото. И понеже са съществени, те са и абсолютни – винаги за тях съдът следи служебно.

Има ли процесуални пречки пред надлежното упражняване на правото на иск. Сочи се в учебната литература относно наличието на договор, който предоставя компетентността на арбитражен или чуждестранен съд (в КМЧП се позволява дерогиране на законовата международна подведомственост). Такъв договор е процесуална пречка не пред съществуването на правото на иск, а пред надлежното му упражняване (наличието на договор не е пречка пред съществуването на правото на иск). Въпреки, че се дерогира подведомствеността на съдилищата, такъв договор е процесуална пречка не пред съществуването, а пред надлежното упражняване на правото. Такава процесуална пречка е и договорът за местна подсъдност. Тези три договора имат двояко значение в процеса – самите те са процесуална пречка за упражняване на правото на иск от сезирания съд. Но всичките тези три договора (най-вече последният) са положителна процесуална предпоставка за правото на иск пред уговорения съд. За уговорения съд това е положителната предпоставка, която му създава компетентността.

Друга процесуална пречка е наличието на висящ процес за същия спор между същите страни (non bis in idem) – не може да се стигне до две решения с идентични страни и предмет. Формираната СПН погасява правото на иск. Но сходна роля има и предходен висящ процес. Второто дело е недопустимо. Висящият процес се явява процесуалната пречка по второто дело. По първото дело правото на иск все още не е реализирано. Ако се забави първия процес и се стигне до решение по второто дело. Това стабилизира правото на иск пред втория съд и по второто дело решението ще породи последици. Тогава трябва да бъде прекратено първото – който първи е стигнал до решение, неговото решение ще породи правни последици.

Процесуални пречки пред надлежното упражняване на ПИ са съществуването на образувано гражданско или административно дело – преюдициален въпрос. Често съдът когато бъде сезиран с един правен спор, преюдициално значение имат други въпроси – по тях може да са образувани дела. По тези случаи съдът може да извърши инцидентен контрол, но последният спира в момента, в който има образувано дело по преюдициалния въпрос. Последното е процесуална пречка.

Друга процесуална пречка за упражняване на ПИ по конкретния спор е извършването на престъпление, което има обуславящи последици с оглед на гражданскоправни последици на престъпното деяние. За да се спре гражданското дело не е необходимо да има образуван наказателен процес. Пречка пред упражняване на ПИ е самият факт на престъплението. Не ни интересува дали са извършени действия на досъдебното производство, гражданският съд добие ли такава информация трябва да сезира и да спре производството.

Обявяване в несъстоятелност на длъжник също. Изброените дотук процесуални предпоставки – положителни и отрицателни, с оглед на третия критерий. Всички са абсолютни, с изключение на трите договора – за чуждестранен, за арбитражен и за местно компетентен съд. Те имат по-ограничено значение за процеса. Тяхната релевантност се обуславя от т.нар. отвод на ответника в доста ранна фаза на процеса – срока за отговор на исковата молба. Ако такъв отвод не бъде направен се стабилизира подсъдността н а сезирания съд и тези договори губят релевантност като процесуална предпоставка.

Това са процесуалните предпоставки – изброени и групирани с оглед на значението и проявлението им в процеса.

Правно значение – така както сме ги изложили – най-важното е, че те обуславят правото на иск и затова са процесуални предпоставки за допустимост на процеса. ПИ и неговото упражняване е свързано с допустимостта – това е възможността в процеса, който се развива, да се изследва въпросът за неговата основателност. Ако правното твърдение на ищеца е вярно – съдът с решение ще го потвърди и ще уважи претенцията като основателна. Ако се установи верността на правното твърдение на ответника, искът ще бъде отхвърлен като неоснователен. Но за да се изследват тези неща, искът трябва да е допустим. Това се обуславя от комплекса на процесуалните предпоставки. Те трябва да бъдат проверени още в момента, в който се получи исковата молба. Първото нещо, което прави съдът е да провери ППредпоставки (ще провери всички, които са абсолютни и ще забрави за относителните) – чл. 129, ал. 1 ГПК. Същата проверка обаче съдът дължи и по-нататък, докато делото е висящо – допустимостта на процеса е предпоставката за да се провери основателността на иска. Съдът дължи тази проверка и в откритото заседание – 140/1; 143, ал. 1, по-нататък отново прави тази проверка (предварителни въпроси); чл. 270/3; 293/3 – допустимостта на процеса е основание за обжалване на процеса и следващите инстанции проверяват тези предпоставки, за да могат да стигнат до извода дали самото решение е недопустимо. Допустимостта на процеса е основание за допустимост и на решението. Една СПН не може да се формира перфектно, ако процесът е бил недопустим, ако ПИ някъде в условията си не е било перфектно съществувало и упражнено. ППредпоставки поддържат цялата висящност на процеса. Моделират допустимостта на целия процес.

Кога се констатира недостатък. Ако последният бъде констатиран още при получаване на исковата молба, съдът трябва да реагира веднага. Процесът се развива само по ПО-то ищец-съд. Съдът дължи проверката и ако констатира, че има такъв недостатък, който не позволява развитието на производството – той има две възможност – 1) ще остави исковата молба без движение, давайки срок на ищеца да поправи недостатъка или 2) директно ще я върне като недопустима или нередовна. Връщането е пречка пред движение на делото. Говорим за връщане, а не за прекратяване – може да бъде прекратен само процес, който е образуван, а в случая няма такъв. Ако съдът при тази проверка прецени, че ПИ във всичките му предпоставки е редовно упражнено, той с разпореждането си ще образува процеса и ще даде възможност да се развие производството. Включи ли се ответникът, двустранността на производството се появява и въпросът за ПП се решава от съда с участието на двете страни. Ако при получаване на исковата молба съдът прецени, че делото не му е подсъдно – той препраща делото служебно – това препращане играе ролята на препятстване на процеса пред този съд, но от друга страна създава компетентност на съда, пред който делото е изпратено. Вж. отрицателните спорове за подсъдност – ако и вторият съд прецени това се стига до общия по-горен по степен, но няма спорът да остане нерешен. Ако ППредпоставка липсва или процесуалната пречка бъде открита в по-нататъшната фаза и ако порокът е поправим, съдът пак следва да остави делото без движение и даде срок за поправяне. Ако това не стане, съдът с определение прекратява производството като недопустимо. Всички тези актове на съда, които преграждат образуването или по-нататъшното развитие на процеса, пречат да се стигне до решение и затова те подлежат на самостоятелно атакуване, защото може становището на съда по ПИ да е порочно. Тези актове на съда се обжалват с частна жалба.

Възможно е недостатъкът в ПИ да не бъде коригиран навреме и да се стигне до постановяването на решение – такова решение е също процесуално недопустимо. Това е специфичен порок на съдебните решения. Терминът е легален. Без законът да съдържа определение, ние го извеждаме чрез тълкуване, а законът сочи последицата и способите за отстраняването му – обжалването – въззивно и касационно са способите, а резултатът е обезсилване на недопустимото решение. Това означава, че недопустимото решение не е нищожно, абсолютно недействително. То прилича по характеристиката си по унищожаемите сделки – ако не бъде атакувано и обезсилено, поражда последици. Законът придава различно значение на различните ППредпоставки, когато вече се стигне до решение. Липсата на дееспособност или на представителна власт квалифицира решението като неправилно, а не като недопустимо – това създава възможност само за потърпевшата страна да иска неговата отмяна, а не обезсилването му. Вж. порочен исков процес.

Ролята при недопустимите решения на относителните ПП – защото са относителни, затова значението им се моделира именно от тяхната относителност. Това прави нужно да се знае къде е порокът – в коя от ПП, защото са различни са способите, времето и начинът, по който може да бъде релевирана липсваща ПП пред по-горната инстанция.

Процесът относно процеса. Цялото това производство, което се развива между съда и страните относно проверката на ПП-вки, на ПИ, какво представлява и съществувалият спор дали процесът относно процеса е част от исковия процес е нещо различно, с по-малко значение, по-неважно. И двете виждания имат своите аргументи и застъпници. Проф. Сталев е привърженик на разбирането, че процесът относно процес не е част от исковия процес – има друг предмет (това е правото0 на иск), а исковият процес има за предмет материалното спорно ПО; има различни страни, различни субекти на спора. В исковия процес съдът не е страна, но в спора относно ПИ, на практика съдът е насрещна страна – той е субектът на процесуалното ПО. Разликата в исковия процес и в процеса относно процеса – с различни актове съдът се произнася. Исковият процес – приключва с решение; а с определение или с разпореждане – процеса относно процеса. Този друг акт невинаги се обжалва., в Процеса относно процеса участват равноправно и недееспособните лица и дори и неправоспособни – т.е. в него участват лица, които нямат право на иск; докато в същинския исков процес те не би трябвало да могат да участват.

Точно тези разлики и редица други аргументи обуславят тази теза. Другата крайна теза е,ч е процесът относно процеса е част от исковия процес –иманентна негова част. И точно затова актовете пораждат СПН относно ПИ. Определението поражда СПН относно правото0 на иск. Затова те дори са наричани от някои наши процесуалисти процесуални решения, за да се подчертае близостта на това производство с исковото.

Практически, би трябвало да кажем, че изкуствено е да абсолютизирането както обособяването, така и идентифицирането на двете производства,. Те са взаимно свързани, неизбежно трябва да има произнасяне по двете. Производството на правото на иск е – силата на акта има същия интензитет, защото влязлото в сила определени е пречка да се развие този процес – почти същото, каквато е СПН на решението. Нещо повече, липсата на ПИ води до възможност да се обжалва недопустимото решение и пред следващата инстанция въпросът относно липсващото ПИ става основният спорен въпрос. И тази инстанция ще приключи с решение за обезсилване на решение. Последното е произнасяне относно ПИ. Важно е практически да се обособи значението на процеса относно процеса, да оставим натрупванията от аргументи само за теорията, а в практиката да се види необходимостта и ефектите, които са регламентирани по отношение на проверката за допустимост, в сравнени е с проверката за основателност. Един такъв помирителен подход, казва се процесът относно процеса не е част от същинския исков процес, но като че ли се оказва част от общото понятие за исковия процес.

Видове искове – глава 13, раздел 1

За първи път ГПК 2008 г. регламентира и установителния, осъдителния и конститутивния иск.

Установителен иск – 124/1, втора част. – признава възможността едно лице да предяви иск, за да установи съществуването или несъществуването на едно право или правоотношение, когато има интерес от това. Кое е отличителният белег на този иск? Разликата не можем да я търсим в предмета и в страните. Страните, доколкото това са евентуални участници в материално ПО, там разлика не може да има между видовете искове. Отличителният белег е т.нар. петитум в неговата процесуална част – т.е. какво е искането към съда – искането е само това – правният спор да се превърне в безспорност, да бъде разрешен със СПН. От съда се иска само да потвърди съществуването или несъществуването на спорното право и нищо повече. Процесуалният ефект на този петитум е само СПН, т.е. окончателност на произнасянето. Целта на този иск е да се внесе яснота и определеност по отношение на спорното право, защото спорът може да е относно неговото съществуване, модалитети, страни, част от съдържание. Да се изясни съществува ли то и в какви параметри. Тази цел на УИ се обуславя от характер на правонарушението, засягането. Правото само е оспорено, има противопоставимо поведение на насрещните страни, което се изразява само в противоположни правни твърдения. Формата на нарушение е най-слабата възможна (нямаме неизпълнение). Всичко това обуславя и най-широката допустимост именно на УИ. Колкото е по-слабо нарушението, колкото е по-слабо засягането на правото (тук то е само оспорено), толкова по-широка е допустимостта да се търси потвърждаването му, отричането му в исковия процес и толкова по-широк е кръгът от лицата, които са засегнати. При УИ най-широка е процесуалната легитимация – кръгът от лица, които са заинтересувани да искат правното му решаване. Наличието на правен спор засяга не само претендираните участници в спора, но може да засегне и трети лица.

Предпоставки за допустимост на УИ. Всички, които сме разгледали и това би трябвало да звучи логично, но това което особено характеризира допустимостта са правният интерес и процесуалната легитимация – това са основните характеристики на правния спор, които обуславят съществуването на ПИ за разрешаване на спора. Кой има правен интерес да предявява УИ. Наличието на интерес изрично се посочва именно при установителните искове – 124/1. Това е така, защото интересът произтича от вида на засягането на правото. Т.к. то засяга най-слабо правото, трябва да сме сигурни относно съществуването на правен спор. Последният е налице, когато наличието на твърдяното от ищеца право се оспорва от насрещния субект или когато отричаното от ищеца право се претендира от един друг субект. В този смисъл всеки, както твърдящият съществуването на материалното право, така и отричащият съществуването на едно чуждо материално право има правен интерес чрез иск да търси потвърждаването на неговото правно твърдение. В първия случай претендентът на оспореното право ще търси неговото потвърждаване чрез предявяване на положителен УИ. Ако инициатор на процеса е лицето, което отрича съществуването на едно претендирано право, той има интерес да се потвърди несъществуването на правото и затова има правото да предяви отрицателен установителен иск. Само при УИ са възможни две форми – на положителен и на отрицателен УИ. Двете участващи в спора страни са равностойни като позиция – единият твърди,м а другият отрича съществуването на материалното право. Затова всеки може да инициира УИ. Предметът на иска е същото спорно право – кой го отрича и кой го твърди е без значение за възможността, за правния интерес да се води УИ, има значение само за вида, формата на УИ. Това е така, защото по правило едното правно твърдение е вярно и поведението на насрещната страна, както когато неоснователно твърди, така и когато отрича – създава едно и също състояние на засягане на чуждата правна сфера. Чрез УИ – потвърждаване на вярната правна позиция. Не е важно кой ще предяви искът, за да бъде от уважен или отхвърлен и за да се породи СПН. Важно е кому принадлежи вярното правно твърдение. Ако спорното право съществува, потвърждаване на вярното правно твърдение може да стане или като твърдящият правото предяви положителен УИ и той бъде уважен като основателен или да бъде предявен отрицателен УИ и той да бъде отхвърлен като неоснователен. Ефектът е все СПН, която потвърждава съществуването на материалното право. Правният интерес, породен от правния спор съществува за двете спорещи страни – право на иск има всяка. Допустим е процесът е и пред двете спорещи. Резултатът обаче не зависи от това кой е бил ищец или ответник, а от верността на правното твърдение – това ще потвърди кой ще получи защита и санкция. Правният интерес да се води такъв иск трябва да съществува извънсъдебно, преди процеса, защото в процеса често другата страна може да каже – нее е вярно, не оспорвам, прекратете делото. Меродавно е извънсъдебното оспорване. Дори признанието на иска по време на делото (липса на оспорване) не води до прекратяване. ПИ се обуславя от извънсъдебното противопоставимо поведение на страните. Съдът е призван да разреши правния спор, който съществува извън процеса. Ако липсва поведение на страната, която сочи на оспорване по време на делото, този който предявява иска, трябва да докаже такова поведение, което сочи на извънсъдебно оспорване. Съдът е призван да решава спор, който действително съществува, а не да се шиканира. Правен интерес от УИ означава извънсъдебно оспорване. Не се нуждае от доказване правният интерес при УИ когато законът посочва че в дадена ситуация защита на дадено право може да се даде чрез УИ. Напр. исковете за произход. Няма защо да доказва, че има интерес някой да предяви такъв иск, не е нужно друго извънсъдебно оспорване. Други примери – оспорва се в новото заповедно производство издадена заповед за изпълнение. Не е необходимо оспорващият заповедта за изпълнение да доказва правен интерес за това оспорване на задължението си. Направи ли оспорване, кредиторът е длъжен да предяви положителен УИ, за да установи със СПН вземането си.

Правният интерес обикновено е пряк, директен. Тогава, когато съдебното потвърждение на правото, респ. отричането му със СПН, ще се отрази в правната сфера на спорещите след съдебното решение. Признава се обаче наличието на т.нар. евентуален правен интерес от воденето на такъв иск – защитният ефект от потвърждаването или отричането няма да се прояви веднага, а евентуално в един бъдещ момент, ако настъпят определени материалноправни условия. Например УИ за търсене на произход на лице, което е осиновено. Осиновяването замества биологичния произход по своите ефекти, но допустимостта на евентуална защита произтича от правната възможност ефектът на осиновяване да бъде прекратен, ада се изтекли преклузивните срокове за установяване на биологичния произход.

Косвен интерес е характерен за тези лица, които предявяват УИ като процесуални субституенти – напр. косвеният иск по 134 ЗЗД. Правото на иск, предявен от кредитора сочи на неговия легитимен, признат от закона, но косвен интерес. И ако този интерес сочи само на установяване на правото, няма нужда да се води осъдителен иск. Нарушението е само оспорване. За УИ – той се третира като т.нар. субсидиарна защита – става допустим ако не е допустим друг вид защита. Това именно е свързано с принципа в процеса, че ако е допустим един вид процесуална защита, то другите видове процесуална защита са недопустими. Ако е допустим осъдителен иск за защита на правото, то УИ няма да е допустим. Ще стане допустим когато няма нужда от осъдителна защита и тогава ОИ би бил недопустим.

Процесуална легитимация – втората съществена процесуална предпоставка. ПЛ важи за всички видове искове. Особеното при УИ – именно поради слабата интензивност на засягане на правото, може да е най-широк кръгът от засегнатите от наличието на спор лица. Надлежни страни, които имат процесуална легитимация невинаги са само този, който твърди спорното право и насрещният участник в спорното ПО. Спорното право може да се твърди или отрича и от лица, които не са участници в спорното ПО. Т.е. и лица, които не са участници в спорното ПО, поради това, че спорът засяга тяхна правна сфера, имат интерес, и са процесуално легитимирани. Обикновено ще насочат иска към участниците в спорното ПО. Отличи когато кредиторът по 134 води иск за защита на правата на своя Дл. Кредиторът само косвено защитава своето право. В случая обаче говорим само за третите лица, чужди на спорното ПО, които обаче са директно засегнати от спора. Напр. чл. 440 ГПК. Третото лице нито е носител на спорното право, нито на задължение. Когато се постави въпросът за обекта на принудително изпълнение. Обект на такова могат да бъдат само секвестируемите имуществени права на ДЛ. Кредиторът може да насочи изпълнение само срещу тях. Предпоставка е следователно принадлежност на тези права в правната сфера на ДЛ. Ако не се окаже така не може да има принудително изпълнение. Затова едно трето лице, което твърди, че имуществените права, върху които се води принудително изпълнение не са на длъжника, а са негови, има право да предяви отрицателен УИ – да го насочи срещу Кр и Дл по принудително изпълнение, за да ги обвърже със СПН на решението, че Дл. Няма право на собственост върху обекта на ПИ. Легитимиран е лице, което не е участник в отричаното ПО, неговата легитимация се извежда от твърдението за засегнато право – третото лице твърди, че е засегнато неговото право на собственост върху този обект. Това право на собственост не е предметът на спора. Предметът на спра е правото на длъжника на собственост, което третото лице отрича. Процесуалната легитимация по 440 ГПК е пряка (не е косвена, защото не брани интереса на една от двете страни) – в случая тя е в конфликт с тях двамата. В случая то ще е типична страна, а няма да е процесуален субституент по 440 ГПК.

Предмет на УИ. Чл. 124 – няма нещо качествено различно – предмет на спора може да бъде едно елементарно, просто право, което е част от сложно ПО (всяко отделно право от правната връзка) – напр. от наемното ПО – отделни прости връзки да бъдат предмет на спор. От друга страна когато говорим за спорно право, винаги има насрещна страна, която ако е относително – тя е конкретно определена, ако е абсолютно – насрещен кръг субекти са неограничен кръг лица. Тогава спорът се конкретизира между носителя на правото и задължената страна (дори и при абсолютните права) – винаги имаме конкретност и най-точно е да говорим за ПО-е, когато има спор. Говорим за предмет на спора, защото се отрича напр. 440 – правото на собственост на ДЛ, но това право на собственост, което Кр му твърди, че има, то може да има за правопораждащ факт не правна връзка между Кр. И ДЛ. Или третото лице. То е абсолютно право на собственост, но в правния спор връзката е винаги конкретна – говорим само за право или за ПО-е, с оглед на насрещната страна. УИ поради широката легитимация и факта на безспорността, не се ограничава със срокове. Не се погасява по давност – интерес да се установи едно правно положение съществува, независимо, че спорното право може отдавна да е погасено по давност. УИ за състоянието на правото – дали е възникнало, дали съществува, дали не се е погасило, защо се е погасило, УИ за това право е безсрочен – не се погасява по давност, независимо от вида на правото. УИ и за абсолютни и за относителни права не се погасяват по давност. За някои искове може да има преклузивни срокове, но това е друг въпрос.

Видове установителни искове. Има положителен и отрицателен – това зависи само от инициирането на иска – този, който твърди, респ. отрича спорното право. Предметът на спора е един и същ. Разликата – за кого процесът е защита и за кого санкция и дали искът ще бъде уважен или не. Инцидентният установителен иск е особена проявна форма на УИ, усложнение на процеса.

Различните процесуални роли – ищец или ответник при УИ не се отразяват на доказването, на доказателствената тежест – тя се предопределя от ролята на ищеца в материалното ПО. Този, който твърди наличието на правото трябва да докаже наличието и съществуването му. Този, който го отрича трябва да докаже релевантните факти на несъществуването му. Този който предяви отрицателен УИ, фактите обуславящи правото ще се доказват от ответника.

Другото деление с оглед предмета – УИ за права (това е правилото). Става дума за правна връзка. По изключение законът допуска УИ, които имат за предмет не спорни права, а факти. Те обаче трябва да са с правно значение. Не само ЮФ-ти, а и факти с доказателствено значение (свързани с доказването на релевантните факти), ако законът допуска това, могат да бъдат предмет на УИ – и на положителен и на отрицателен УИ. Всички процесуални предпоставки важат и тук, но самото обстоятелство, че законът допуска този иск, облекчава доказването. Трябва да се намери норма, иначе може да се получи една безкрайност от УИ-ве, ако можеше да се води процес за всеки релевнатен УИ. Чл. 124, ал. 5 ГПК – специален УИ за факта на престъплението (положителен УИ) –винаги правен интерес има този, който ще претендира гражданскоправни последици от факта на престъплението и се явява допустим, ако е недопустим наказателен процес. Без да се води този иск, гражданският съд не може инцидентно да приема дали един факт е факт на престъпно деяние. И чл. 124, ал. 4 – УИ за факти, които не са правно релевантни, но имат значение за процеса – УИ за истинността или неистинността на документ. Документът материализира ЮФ (може да бъде истински или неистински). Т.к. документът е доказателствено средство в гражданския процес със особен приоритет – когато се оспори истинността на процеса, може да бъде предмет на самостоятелен УИ. Този иск може да бъде както положителен, така и отрицателен.

124/4, изр. 2 сочи към други законови разпоредби – иск за незаконност на стачка; иск по много от патентните права, свързани с установяване на нарушение; 379/2 ЗУКТС. Ако законът допуска такива искове за факти, съдът трябва да ги разгледа.

УИ – винаги трябва да се твърди, че е спорно право, което се твърди, че е възникнало. Не може да се търси защита на право, което се твърди, че тепърва ще възникне. Това е неправен спор. Неправните спорове са допустими само по изключение. При търговските спорове може да се води неправен спор.

Осъдителен иск

Осъдителен иск – чл. 124, ал. 1 и 2 ГПК. Това е искът, с който от съда се търси потвърждаването със СПН на едно изискуемо притезателно гражданско право и допускането на неговото принудително изпълнение срещу длъжника, който е ответник. Защитата, която се търси чрез ОИ включва защитата, която се търси чрез УИ. Но това не прави ОИ установителен плюс още нещо. ОИ е специфичен вид искова защита, която си има специфичен предмет и страни и затова е самостоятелен вид иск. ОИ е насочен към последващо принудително изпълнение. Това е крайната цел. Но това което го прави един от основните видове искове е именно СПН, с която спорното право се потвърждава и оттам става допустим изпълнителния процес.

Предмет на ОИ – ограничен е – може да бъде само притежателно право. При реивандикацията – независимо от различните виждания – това, което го прави видно и от името осъдителен е свързано с основано на правото на собственост притезание за предаване на обекта. При ОИ-ве това е свързано с по-тясна процесуална легитимация, но и с по-голям интензитет на защитата, в сравнение с ОИ. По-тесен кръг на предмет – по-силна форма на правонарушението и по-силна по интензитет защита. За да е допустим ОПИ, спорното право не просто трябва да е притезателно, но и трябва да е годно за принудително изпълнение, т.е. да е станало изискуемо. Предмет на ОИ е собствената отговорност за чужд дълг със своя вещ. Но това е специфичен ОИ, в който задължението, което се претендира е лично задължение, макар че е по първичен чужд дълг, основано на собствеността.

Правилото, че става дума за изискуемост на притезателното право се извежда от чл. 124, ал. 1 и 2 ГПК – нарушението е именно неизпълнението на изискуемото задължение. Ако няма изискуемост не можем да говорим за тази форма на нарушение. Може да има оспорване, но тогава ще бъде допустим не ОИ, а УИ, но тук трябва да се доказва правен интерес.

Ако един ОИ е предявен и се твърди, че неговият предмет – притезателното право все още не е станало изискуемо, но ищецът бърза с предявяването на иска, защото заминава в чужбина, съдът не може да приеме за допустим този иск, защото се твърди, че няма нарушаване, т.к. се твърди, че правото е неизискуемо. Но ако ищецът твърди, че правото е изискуемо, макар и това да не се окаже вярно, искът е допустим. Правото на иск произтича от твърдението за нарушено, засегнато право. Дали такова право ще се окаже налице, това е въпрос на основателност на иска. Искът ще бъде отхвърлен като неоснователен с решение и защита ще получи ответникът (санкцията ще е за ищеца, който преждевременно е предявил иска). Ако има интерес от УИ, той трябва да бъде доказан, защото притезателните права могат да бъдат предмет и на такъв, когато не са изискуеми, ако се докаже правен интерес. Но съдът не може служебно да премине от ОИ към УИ. По силата на диспозитивното начало и видът на защитата се определя от този, който я търси. Ако ищецът спази срока на закона може да трансформира вида на иска от осъдителен, в установителен. Това е т. нар. намаляването на иска във формата на защитата. То може да стане до края на първото заседание. Намаляването може да стане и по-нататък. Но трябва да има изрично изявление за изменение и доказан интерес.

По правило трябва да е изискуемо притезателното право. Но всяко правило има изключения. Законът допуска хипотези, при които може да се търси осъдителна защита и когато се твърди, че притежанието все още не е изискуемо. Кога обаче такава защита е допустима? Чл. 124, ал. 2 – първата хипотеза. Когато се претендират повтарящи се задължения. За да е допустим ОИ за такива задължения, трябва да е настъпила изискуемостта на първото от повтарящите се. А изискуемостта на всяко следващо трябва да зависи от изтичането на срок, а не от настъпването на условие. Повторяемостта е именно периодичността във времето. Това прави допустимо съдът да осъди за всички повтарящи се задължения. Напр. при вземането за издръжка. По същия начин е допустим ОИ за бездействие – като лично незаместимо поведение – той може да го нарушава със всяко следващо действие. Но за да не се водят отделни искове е допустим ОИ за бездействие и да може да се стигне до принудително изпълнение – с т.на.р изпълнителни глоби, вместо да се водят отделни искове при всяко следващо нарушение. Всяко следващо искане за бездействие ще става изискуемо чрез всяко нарушаване чрез конкретното действие.

Законът допуска ОИ за неизискуеми притезания при възражението по чл. 90, ал. 1 ЗЗД при двустранен договор – всеки дължи, ако получи насрещна престация. Този, който първи предяви иска може да получи осъждане в аванс, което ще стане изискуемо само ако той самият изпълни. Едновременност на изпълнението.

Една хипотеза, която се проявява при усложнение на процеса – при обективно съединени искове, при които самото възникване на правото зависи от такива предпоставки, които ще настъпят след приключване на процеса. Става дума за хипотеза за наличие на главно и акцесорно задължение, при което е възможно в рамките на процеса под формата на т. нар. обратен иск да се съедини за разглеждане и регресното притезание на носителя на акцесорното задължение спрямо главния длъжник. То ще възникне едва когато бъде осъден носителят на акцесорното задължение и изпълни. Самото изпълнение е резултат на факти след процеса, а в съдебното решение, преди да е възникнало регресното притезание, съдът ще допусне осъждане, ще уважи обратния иск. В този хипотези на сложни материалноправни връзки, които са зависими, законът би допуснал да се стигне до осъждане под условие – в случая под условие че бъде погасено чрез изпълнение задължението на акцесорния длъжник.

Процесуални предпоставки – всички са важими. Правният интерес ще бъде налице винаги когато се твърди притезателно право. Ищец по ОИ е само този, който твърди, че е носител на такова право. А ответник е само този, който е носител на задължението. Правният интерес произтича от нарушение, което се състои в неизпълнение и това предопределя процесуалните роли, за разлика от УИ – тясно процесуална легитимация.

Конститутивен иск

Конститутивен иск. Той за първи път получава позитивна уредба в ГПК 2008 г. – чл. 124, ал. 3 ГПК. Тази обща разпоредба установява правното положение, каквото е съществувало до този момент. Тя не внася нищо ново освен симетричност в правната уредба. И до този момент КИ е обособен като самостоятелен вид иск в същите случи, които са и сега., Става дума за особен вид искова защита – пред съда се търси установяването със СПН на едно потестативно по характера си право, т.к. то по силата на законова разпоредба може да бъде упражнено само съдебно, като едновременно с потвърждаването му се цели настъпването и на самата правна промяна. И тук правната защита е двояка, както и при ОИ – неизменно се търси установяване на потестативното право със СПН, но иманентна част е настъпване на правната промяна, на конститутивното действие, резултат от упражняването на потестативното право чрез този иск. Потвърждаването на потестативното право чрез СПН е правопораждащия факт на самата гражданскоправна промяна. Крайната цел е именно тя. КИ най-плътно се доближават до нуждата от защита, защото са не само защита, но и средство за упражняване на правото. Процесът не само възстановява правото, а го упражнява по този начин. Но този вид искова защита не трябва да бъде прекомерно много допускана, защото твърдо чувствително органът по правораздаването се вмесва в частноправната сфера. Затова само когато само изрично законът посочи някои видове права да се упражняват чрез този вид иск, той е допустим. Става дума за такива потестативни права, при които правната промяна толкова чувствително засяга правната сфера на насрещната страна, че се нуждае от оторизиране, потвърждаване на потестативното право. Това дава исковия характер на този вид защита. Промяната се обезпечава чрез СПН относно потестативното право.

Правният интерес и процесуалната легитимация дават облика и на този вид защита. Правният интерес е наличието на законова норма, която предвижда съдебно упражняване на потестативното право. Липсата на взаимна воля за правна промяна обикновено е достатъчна за предявяването на този иск, защото едностранното волеизявление няма да е достатъчно. Има предопределяне и а процесуалните роли и ограничена легитимация. Ищец и ответник може да бъдат само участниците в материалноправната връзка – носителят на правото и лицето, в чиято правна сфера ще настъпи промяната. Носителят на потестативното право може да бъде само ищец. Другата страна – само ответник. Не може да се инициира процес от насрещната страна от ПО-то. Такъв иск може да бъде само отрицателен установителен. Той почти винаги би бил обаче преждевременен.

Допустимостта на иска се обуславя от твърдението за наличието на такова потестативно право. Дали това твърдение ще се окаже вярно е въпрос на основателност на иска. Ако потестативното право не е налице, искът ще се отхвърли като неоснователен – ще се формира само СПН, която отрича правото. Ще бъде санкция за ищеца и защита за другата страна. Ако правното твърдение се потвърди, решението ще има двояк ефект – СПН, която потвърждава потестативното право, а вторият ефект е самата правна промяна – гражданскоправното действие (тя определя облика на този иск) – напр. право на развод. Самата правна промяна се изразява в прекратяване на брака. Самата ГП-промяна може да е твърде различна- може да се погасяват, да се пораждат ПО-я. Самите потестативни права са винаги вторични и възникват на основата на основно, първично. Господстващата правна теория приема, че предмет на КИ е само потестативното право, но не и онова материално ПО, от което то се извежда. То е преюдициално. СПН се отнася само до потестативното право и само то е предмет.

Още за КИ (В. Попова):

В новия ГПК вече има изрична уредба на конститутивните искове. В чл. 124, ал. 3 ГПК е постановено, че иск за пораждане, изменение или прекратяване на граждански правоотношения може да се предяви само в предвидените в закон случаи. Чрез тази уредба изрично се прие утвърденото в българската теория и практика като безспорно разбиране относно тяхното съществуване. По безспорен начин се приемаше и се приема, че предмет на конститутивния иск могат да бъдат само тези потестативни (преобразуващи) граждански права (43), за които в закона е предвидено, че се упражняват по съдебен ред (44). Ето защо конститутивният иск като отделна форма на искова защита е допустим само в предвидените от закона случаи.

По принцип потестативните права се упражняват извънсъдебно, чрез едностранно волеизявление на неговия носител, отправено до насрещния субект по гражданското правоотношение. Например правото да се развали двустранен договор (чл. 87, ал. 1 ЗЗД), правото да се извърши компенсация между две насрещни еднородни вземания. Когато има спор относно съществуването и надлежното упражняване на тази категория потестативни права, те могат да бъдат предмет на установителен иск (45). Когато законодателят е преценил, че потестативното право е от особена значимост, респ. начинът на неговото упражняване следва да не засяга правната сигурност, той е предвидил в материалния закон, че това право се упражнява по съдебен ред (46).

При повечето материални граждански правоотношения по начало страните могат да постигнат желаната правна промяна доброволно, чрез взаимно съгласие, без да е необходима съдебна намеса (47). Когато обаче такова съгласие липсва, тогава се поражда потестативното право да се предизвика правната промяна по съдебен ред, чрез исковия процес, чрез влязло в сила решение (48).

Характерно за конститутивния иск е, че с него се иска от съда да разгледа спора относно потестативното право, предмет на иска, да го установи със сила на пресъдено нещо и да постанови следващата се от съдържанието на потестативното право промяна на съответното гражданско правоотношение между спорещите страни. Процесът е типичен исков процес. В решението си по конститутивния иск съдът не може да прави преценка за целесъобразност (49).

Тъй като чрез постановяването на правната промяна, потестативното право се удовлетворява, това решение всъщност има и ефекта на принудителното му удовлетворяване (осъществяване). С влизане в сила на решението, с което се уважава конститутивния иск, потестативното право се погасява, защото то вече е осъществено, удовлетворено. Ето защо при конститутивния иск връзката между материално право и процес се проявява особено ярко.

Решението, с което се отхвърля конститутивния иск обаче има само сила на пресъдено нещо, с която се установява несъществуването на потестативното право, предмет на иска.

Абсолютна процесуална предпоставка за допустимостта на конститутивния иск е също правният интерес. Определящото за него е спецификата на правото, което е негов предмет. Само потестативни права, за които в материалния закон изрично е постановено, че се упражняват по съдебен ред, могат да бъдат предмет на конститутивен иск, поради което интерес от неговото предявяване има само, когато с него се твърди именно такова право. Липсва правен интерес от предявяване на конститутивен иск, когато ищецът твърди потестативно право, за което в закона е предвидено, че се упражнява чрез едностранно извънсъдебно волеизявление (50).

Легитимирано да предяви конститутивен иск е лицето, което твърди, че е носител на потестативното право, предмет на иск. Искът може да бъде предявен срещу лицето, в чиято правна сфера следва да настъпят правните последици, следващи от съдържанието на потестативното право.

Въпрос 58.

Подведомствеността представлява 1) компетентността на съответния орган да издаде властническия акт, решението по спора и 2) изразява принадлежност, подчиненост на конкретния правен спор към правораздавателната власт на конкретния орган. Това е едно и също, погледнато от два аспекта – 1) от компетентността и 2) откъм подчинеността на съответното дело на тази компетентност. В подведомствеността на съдилищата попада именно правораздаването, решаването със ПН на дадено дело, на даден спор. Тоест подведомствеността по граждански дела е правото и задължението на съответния съд да разгледа и реши със СПН едно гражданско дело.

Дело наричаме папката с документи. Дело наричаме и самото производство. Но като понятие, което ни интересува гражданското дело всъщност – става дума за предмета на правния спор. Как да определим, че делото е гражданско с оглед предмета на спора? Отговор ни дава позитивното право. Основният критерий, за да отличим гражданските дела по предмет на спора е метода на правно регулиране на спорното ПО. Не предмета на спорното ПО ни дава отговор на въпроса кое дело е гражданско. В понятието гражданско дело попадат споровете за всичко субективни права, в които методът на правно регулиране е един и същ и той е на равнопоставеност между субектите. Гражданското правораздаване разглежда и решава спорове за граждански дела, т.е. всички ПО-я, в които методът на регулиране е на равнопоставеност. Всички правни клонове, които разглеждат ПО-я, при които методът е на равнопоставеност – споровете за вещни, облигационни,. търговски, трудови, семейни, наследствени, авторски, патентни и др. При всички тях е характерен методът равнопоставеност. Това обособява гражданското дело от другите видове дела, при които методът на правно регулиране е на власт и подчинение – при всички други видове дела – дисциплинарни, наказателни, административни, административно наказателни. ПО-ята предмет на гражданско дело – материални права или граждански права. Те са обект на гражданското дело. Не е меродавен някой друг елемент, с който се характеризира ПО-то – нито ФС сам за себе си, нито обекта, нито вида на престацията, нито вида на субектите (последните могат да влизат в различни групи ПО-я). Възможно е едно парично вземане да бъде обект както на гражданско дело, така и на административно дело (вземането за данъци е парично, но паричният му елемент не е меродавен). Ако един АА е елемент от ФС на граждански ПО-я, това не прави делото административно, ако методът на правно регулиране е този на равнопоставеност. Всички тези, уредени от материалните клонове правни връзки между правни субекти са граждански дела, ако между тях възникне спор. Искането този спор да се разреши от съд е гражданското дело. Това понятие за гражданско дело е важно да ни отговори на въпроса кой е компетентен, кой ще правораздава и второ – по какъв правен ред ще се разреши спорът. Споровете за граждански ПО-я, уредени с метода на равнопоставеност, се разглеждат по правило по реда, предвиден в ГПК. Предметът на гражданските дела наричаме още освен материални, граждански правоотношения в широк смисъл на думата (за да не се влиза в конфликт с тези теории, които казват, че дадени ПО-я не попадат в ГП – и трудовите ПО-я са граждански в ш.см. на дулата – споровете за тях са граждански дела, разглеждат се по реда, предвиден в ГПК).

Следователно в подведомствеността на съдилищата, които са уредени в К-ята – районни, окръжни, апелативни и ВКС, попада разглеждането и решаването на гражданските дела. Говорим обаче за т.нар. обща подведомственост на съдилищата и специална подведомственост. В общата подведомственост на съдилищата попадат само установителните и осъдителните искове за решаване на гражданско дело. За обща подведомственост говорим тогава, когато само по силата на тази характеристика на гражданското дело то подлежи на разглеждане и решаване по предвидения от ГПК ред от граждански съд. Гражданският процес обаче познава не само граждански дела относно спорни ПО-я, но и граждански дела относно факти. Разглеждането и решаването със СПН относно факт с правно значение – не става автоматично гражданско дело. Той ще стане гражданско дело и ще може да бъде решен със СПН, само ако изрична правна норма допуска спорът за факта да се реши по този ред.

Установяване факта на нарушението (вкл. в колективните искове), нарушения на авторско право и на патентни права – са допустими по изключение – защото законът го предвижда. По изключени в подведомствеността на съдилищата попадат като граждански дела и споровете по потестативни права. Самата характеристика на последното е, че то се упражнява с едностранно волеизявление на своя носител. Само по изключение законът предвижда упражняването на такива права да става по исков ред с предявяване на конститутивни искове и само тогава спорът по такова конститутивно право ще бъде гражданско дело. Споровете за потестативни права попадат в подведомствеността на съдилищата по изключение.

По същия начин граждански дела, които се решават по реда на ГПК – по изключение се решават – са неправните спорове – за търговските спорове. Неправни спорове не попадат в типичната, общата подведомственост на съдилищата. Граждански дела са само такива, при които спорът, който е възникнал е за едно съществуващо или претенция за възникнало право. Спорът може да е и за погасено право, но спорът е правен ако се твърди поне, че такова право е възникнало. Но не може в общата подведомственост да попадат спорове за все още невъзникнали права.

Правно значение на понятията, вкл. подведомствеността. Първо, това е въпросът на т.нар. инцидентен контрол по преюдициалните въпроси. За такива обуславящи, преюдициални въпроси, които обуславят спорното ПО или са елемент от ФС, съдът неминуемо трябва да се произнесе – кога и доколко може да се произнася. Много често АА имат преюдициален характер по граждански дела и са свързани било с възникването, било със съдържанието на ГПО. Как да прецени съда годността на подобен ЮФ, за да направи извод по същество. Чл. 17, ал. 1 и 2 ГПК дава отговор на въпроса. Съдът трябва да зачете АА – зачитането, последиците на властническите актове от другите властнически органи е правило в правото. Но ако при този инцидентен досег до акта, съдът констатира, че е нищожен (по правилата на административното право), гражданският съд не трябва да зачита последиците на нищожния АА – все едно, че той не е бил издаван. Обратно – ако АА е унищожаем – той е действителен. Докато АА не бъде отменен по реда на специалното производство в АП за отмяна на АА, гражданският съд трябва да го зачете. В тези случаи би се стигнало, ако вече е образувано административно дело за отмяна, до спиране на гражданското дело. Едно изключение допуска чл. 17 ГПК – унищожаеми АА, при които обаче страна по акта е лице, различно от страна в гражданското дело. Т.е. страната по гражданското дело не е участвала при издаването на АА“ В този случай тази страна не би могла да иска и неговата отмяна. За такова лице гражданският съд може да не зачете последиците на унищожаемия АА. В случая се зачита приоритетът и интереса на страната по гражданското дело, която няма нищо общо в издаването на АА, пък той косвено засяга правната ѝ сфера.

Инцидентен контрол – ако преюдициално значение има фактът на извършено престъпление. По правило такъв е недопустим. Ако се установи дали дадено престъпление, дали деянието е противоправно, виновно и е престъпление, може да реши единствено наказателният съд. Съдилищата, решаващи наказателни дела са същите, които решават граждански – районен, окръжен, апелативен, ВКС (е, и военните, но останалите съвпадат). Но процедурата е съвършено различна и е по друг правен ред. Чисто теоретично един съдия може да решава както граждански и наказателни дела. Съдиите не се назначават до ниво ВКС за граждански или наказателни дела. Но когато един съдия движи едно гражданско дело този съдия не може в рамките на това дело инцидентно да се произнася относно факта на престъплението. Трябва да бъде образувано предварителното производство и нататък, за да се стигне до присъда. Гражданският съд трябва да спре делото. Има хипотези, уредени в НПК, при които поради личния характер на наказателната отговорност наказателният процес е недопустим. И не може гражданският съд инцидентно да се произнесе. За целта обаче 124/5 ГПК предвижда един специален установителен иск, който се движи по реда на ГПК, относно факта на престъплението. Но това е отделно производство, а не инцидентно, в рамките на тази процес. За факта на престъплението ще се води отделен, специален граждански процес. Това е един пример на подведомственост по изключение за факти – за факта на престъплението – само когато НПроцес е недопустим.

Подведомствеността определя реда, по който ще се гледа делото. Този ред за гражданските дела по правило е уреден от ГПК. Всеки съд, когато приеме едно дело, преди да пристъпи към образуването на делото и преди да се определи кой ще бъде конкретният съдия докладчик или състав, трябва да прецени дали попада в подведомствеността на съд а- дали делото е гражданско най-напред, дали не трябва да бъде издаден на друг орган (няма такъв орган – пълнота на правораздавателната власт). Когато делото се окаже подведомствено на чужд съд по правилата на международната подведомственост – съдът трябва да прекрати делото. Той трябва да го прекрати, ако ответникът направи отвод за арбитраж. Няма да го препрати служебно, но ще се предостави възможност да се сезира арбитражният съд, за който е сключен договор.

Ако делото не е гражданско, ще го прекрати, ако е компетентен друг орган – също. Но при всички случаи той дължи да се произнесе с определение. Ако прецени, че делото не му е подведомствено, в хипотезата, когато общите съдилища са компетентни да разглеждат и другия вид дело – може да има изпращане на делото, но на практика това е една теоретична хипотеза, поради липсата на такива други особени юрисдикции. Но в този случаи е предвидено в случай, че подобна хипотеза би възникнала и съдът изпрати делото на друг орган – той дали е длъжен да го разгледа. В този случай може да възникна отрицателен отговор – т.нар. отрицателен спор за подведомственост – чл. 16 ГПК. Това е по-скоро теоретично положение. Гражданските дела не се разглеждат от друга система органи, извън съдилищата, за да има спор.

Подведомствеността е процесуална предпоставка за правото на иск на страните към съда. За да може едно лице да сезира съда и да иска той да реши спора, то трябва да разполага с правна възможност – процесуалното право на искова защита. И елемент от това право е компетентният орган. Подведомствеността затова е процесуална предпоставка на правото на иск – тя а трябва да съществува и за нея съдът следи служебно. Тези предпоставки, за които съдът следи служебно се наричат абсолютни. Подведомствеността трябва да е налице докато делото е висящо – от образуването до приключването, до постановяване на решение. Ако тя не е налице при предявяване на иска делото не може да започне. Ако тя отпадне и се констатира, че не е налице, делото подлежи на прекратяване.

Подведомствеността на съдилищата може да бъде дерогирана, изключена само с договор за арбитраж. В никакъв друг случай не може да бъде дерогирана законовата компетентност да гледат граждански дела. Ако все пак се стигне до решение по делото, което не е подведомствено на гражданския съд, то е порочно. Всяко порочно решение може да бъде атакувано по реда, който законът предвижда, но правната тежест на порочността е различна. По правило се казва, че когато е нарушена процесуална предпоставка, свързана с правото на искова защита, решенията на съда са процесуално недопустими и подлежат на обезсилване по пътя на обжалването. Недопустимостта на решението наподобява като ефект унищожаемите сделки. Преди да бъдат обезсилени по пътя на обжалването, решенията са валидни. И ако не бъдат обезсилени – те ще породят последици.

Има хипотези обаче на липса на подведомственост, при които тя е толкова фатална за последиците на съдебния акт, че го прави нищожен. Такъв е примерът, когато български съд е разгледал дело за вещни права върху недвижим имот в чужбина. Изключителната подведомственост на чуждата държава е нарушена. Когато българският съд наруши изключителната подведомственост – неговият акт е нищожен. Нищожността може да бъде релевирана не само в кратките срокове, но и със специален иск, дори и с възражение, инцидентно в друг процес. Всеки може да се позове на нищожността – но по съответен процесуален ред. Това е иск или възражение в друг процес. Напр. Процесуална недопустимост на решението – съдът е бил сезиран, въпреки, че ответникът в рамките на срока за отговор на исковата молба не е направил възражение за подведомственост поради сключен валиден арбитражен договор. Тогава решението ще бъде валидно. Порокът се санира от процесуалното въздействие на ответника. Ако ответникът е направил такова възражение, но съдът не го е съобразил, тогава решението ще е процесуално недопустимо. Но решението няма да бъде нищожно – съдилищата могат да решават всички граждански дела, освен когато има изключителна подведомственост на чужд съд.

Подсъдност. Понятие и видове. Родова подсъдност

Подсъдност.

Подсъдността предпоставя подведомствеността и представлява компетентността на конкретен съд в системната от съдилища да осъществява правомощия по разглеждането и решаването на едно гражданско дело. Ако подведомствеността е компетентност на съдилищата – и на комплекса от съдилища; въпросът на подсъдността е да посочи кой от многото съдилища има правомощия по дадено конкретно дело в зависимост от законови критерии. Подсъдността подчинява конкретно дело на конкретен съд. Понятието е по-тясно от подведомствеността.

Има различни видове. Първо, с оглед правомощията на конкретен съд да разгледа делото като първа инстанция – тази подсъдност се определя с оглед предмета на конкретното дело и се нарича родова подсъдност. Тя изразява правото и задължение на конкретен съд да правораздава като първа инстанция.

Втори критерий разпределя делата и свързва делото с конкретен съд в зависимост от определен вид териториална връзка или друг вид връзка, която свързва делото с района на конкретен съд. Тази подсъдност е местна, защото разпределя на териториален принцип делата между еднакви по степен съдилища. След като сме определили кой е първоинстанционния, трябва да разберем кой конкретен 1-кнст съд.

Трети критерий определя инстанционността в движението на делото – може да се стигне и до три йерархични степени в разглеждане на делото. Този вид подсъдност определя кой е компетентен да бъде следваща инстанция при решаването на конкретното дело. След като сме определили кой е 1-инстанционният, трябва да видим кой е следващият в инстанционността съд. Тази подсъдност разпределя инстанционността между различни по степен съдилища, с оглед на различни фази на делото. Съдилищата си разпределят функцията по делото – тази подсъдност се нарича функционална.

В зависимост от очертаването на тези подсъдности се определя за конкретното дело кой е компетентният съд. По правило родовата, местната и функционалната подсъдност подчиняват делото на конкретен съд. Последният по правило може да извърши целия комплекс от процесуални действия, които законът му предоставя, за да постанови решение. Но има законова възможност друг съд (не компетентният по тези правила) да извърши някои процесуални действия по т.нар. делегация – например да събере доказателства. Всеки съд, за да извършва валидни действия, трябва да са в рамките на района му. Ако това е невъзможно – друг съд ще извърши конкретно действие – тази подсъдност е по изключение и винаги се отнася до тесен кръг правомощия.

Видове подсъдност.

Разпределението на делата при предявяването на иска става чрез определянето на родово компетентен съд – кой е компетентен да разгледа делото като първа инстанция. Критериите в закона определят различна родова подсъдност в зависимост от рода на делото или предмета на делото. Може да се нарича още и предметна подсъдност. Определянето на компетентния родово съд като първа инстанция ни дават чл. 103 и чл. 104 ГПК. От правилото на 103 следва, че основният първоинстанционен съд по граждански дела е районният – най-ниският по степен в йерархията по Конституция. Следователно когато има едно правило в закона,. По-важно е да знаем изключенията. Чл. 104 разпорежда кои са изключенията. Става ясно, че изключенията от родовата подсъдност на районните съдилища има само значение по отношение на окръжния съд (следващия по степен ). Апелативен съд по граждански дела няма първонинстанционен. От предмета, рода на делото трябва да решим кой съд да сезираме. Кои са изключенията в 104 ГПК? Т. 1 включва в подсъдността на окръжен съд всички искове за установяване и оспорване на произход, за прекратяване/отмяна на осиновяване. Това са свързани с гражданския статус, и то произход, дела. Не делата за осиновяване, които са охранителни производства. А споровете, свързани с прекратяване/отмяна на осиновяване – спор за права. Няма значение вида на иска – установителни или конститутивни. Свързани са с важния статус на произход. Следващото изключение от общото правило – т. 3 – става дума за друга категория много важни граждански дела, които се отнасят до абсолютни права – исковете за собственост и другите вещни права върху имот. Когато обаче цената на иска е над определена сума, над 50 000 лева. Първо, това винаги – паричната оценка е ненадежден, негъвкав критерий, той винаги може да бъде изменян. Защо точно 50 000, а не 30 000? Вероятно има съображения. Трябва да преценим първо, какъв е видът на иска и второ – цената. Това са вещните искове – имат за предмет вещно право (абсолютни или ограничени). Тези искове са или установителни или осъдителни. Ревандикацията се включва тук – дали е сбор от установителен и осъдителен или обособен иск – има спорове. По-скоро принадлежи към категорията на осъдителните искове., Тук обаче не попадат облигационни искове, дори когато промяната ще касае вещно право. Как ще определим цената? Цената на иска е паричната оценка на предмета? Цената на вещното право е цената на имота – данъчната, ако няма данъчна – пазарната цена – чл. 68.

Следващото изключение – т. 4 на чл. 104 – искове по граждански и търговски дела, с цена на иска над 25 000 лева. Тук цената има друг паричен израз. Какво да определим първо? Първо трябва да кажем, че така посочено граждански и търговски не означава, че търговските дела не са граждански в ш.см. на понятието гражданско дело. Търговските дела са специфични граждански дела (в ш.см.), но те разкриват доста особености, които законът отразява и по-нататък и те са обособени в рамките на гражданските дела. На следващо място, като преценяваме гражданското дело по този критерий трябва да изключим тези, които имат за предмет вещните права по т. 3, защото и те са граждански и могат да бъдат и търговски. Няма значение дали предметът на делото има директно паричен израз (за парично притезателно право) или има друг предмет, оценим пари. Важно е, че по този критерий трябва да определяме по искове, чиито предмет е оценим в пари. Иначе ще са подсъдни на районния съд или на друго основание – на окръжния съд. Ако делото е търговско – попада в понятието спор за търговско право и в зависимост от това дали цената е под или над 25 000 лева – ако цената е над 25 000 лева – при търговските дела ще се прилага един особен съдопроизводствен ред – въведеното особено исково производство по търговски спорове. Следователно за родовата подсъдност значението няма да е само за това кой съд ще е компетентен, но и с оглед на особения ред – 365 и сл. ГПК. Този паричен критерий ще доведе понякога до разминавания и парадокси. Например искът за обявяване на предварителния договор за окончателен – 19/3 ГПК. Един от въпросите на казуса – какъв е ефектът на този договор? Този договор е облигационен. Дори когато окончателният договор ще има за последица създаването, учредяването на вещни права, искът е конститутивен, има за предмет облигационно право и самият договор е облигационен. Цената на този иск се определя пак по правилата на чл. 68 ГПК –оценката на имота. Но ако оценката на имота е 30 000 лева, излиза, че искът ще бъде подсъден на окръжния съд, а след това ако възникнат спорове – вещното право – ще бъде на районния съд, защото е под 50 000 лева вещният иск. Може да се стигне до такова разминаване. В същата тази т. 4 след като видим какъв е критерият и кои искове са подсъдни на окръжен съд, се връщаме обратно с едно изключение от изключението. Независимо от цената на гражданското дело, компетентен съд ще бъде районният. Кои са тези оценими в пари искове, при които независимо, че цената на иска е над 25 000 лева, родово подсъден ще е районният съд. Това са исковете за издръжка. Те трудно биха надхвърлили като цена 25 000 лева. Но въпреки това, това е изключение от правилото. Правото на издръжка като социално насочено право, налага компетентен да е по-достъпният съд. С оглед защита на икономически по-слабата страна са и искове по трудови спорове, независимо от цената. И още едно изключение – облигационните искове, които имат вземания от актове по начет – по общия ред, независимо от цената на иска, се разглеждат (актовете за начет са основание да се издаде заповед за незабавно изпълнение по чл. 418 ГПК и почти винаги ще се стигне първо до започване на изпълнителен процес, а само ако бъде оспорено вземането, ще се стигне до установителен иск, че то съществува).

По буква г на чл. 104 – дела, чиито предмет обуславя родова подсъдност на окръжен съд – искове за установяване на недопустимост или нищожност на вписване или за несъществуване на вписано обстоятелство. Тези искове се отнасят до ефекта от вписването с оглед различните регистърни производства – отнасят се както до регистрите към окръжните регистри, така и до търговските регистри. Тук няма цена – това са специфични искове, свързани с регистъра. Чл. 365, т. 3 – по отношение на обстоятелствата в търговския регистър.

На районния съд биха били подсъдни същите искове относно вписани обстоятелства от съдията по вписванията например – нормата по т. 5. – само ако това е предвидено в закон, 365, т. 3 е такова предвиждане в закон. Следователно исковете, оспорващи вписването, но само ако това е предвидено в друга изрична норма.

Точка 6 – искове, които по силата на изрични законови разпоредби са родово подсъдни на окръжен съд – напр. искът по 17/2 ЗУКТС – незаконност на стачка. Исковете по КМЧП за екзекватура, искове по ТЗ, свързани с членство и защита на членствени отношения – 74 (отмяна на решения на ТД); 71 (прекратяване на ТД); искове, свързани с несъстоятелността (вкл. исковете на кредиторите).

Още в една друга хипотеза може да се стигне до подсъдност на окръжния съд – при съединяване на исковете – за удобство, процесуална икономия и връзка между предметите по делото – законът допуска съединяване на няколко дела. Законът, поради връзката между тях (обикновено на обсусловеност) – допуска да бъдат съединени – за да се стигне до безпротиворечиво решаване на свързаните въпрос. Тогава може, въпреки че делото е подсъдно на районен съд, то да бъде разгледано от окръжния. Напр. исковете за установяването на произход – почти винаги се съединяват с исковете за издръжка. Вместо да караме да се водят две отделни дела, двата иска могат да се съчетаят и окръжният съд ще разгледа и иска за издръжка.

Правилото е, че който може повече, може и по-малко. Окръжният съд е по-висш по степен в йерархията и това му придава валидност на актовете му, дори когато не е спазил подсъдността на районния. Ако поради грешка окръжният съд е разгледал дело, компетентно на районния, решението не е недопустимо. Обратното обаче би направило актовете недопустими.

Местна подсъдност. Договорна подсъдност

Местна подсъдност.

Чл. 105-117 ГПК са ѝ посветени. Понятието . Когато сме определили кой е компетентният родово съд, трябва да преценим кой от всички съответни родово компетентни съдилища ще бъде сезираният съд. Ако има над 100 районни съдилища, а окръжните са 28 ( СГС има ранг на окръжен) – кой от многото окръжни ще е компетентен по делото. Това ще стане на база посочените в текстовете критерии, които свързват делото с района на компетентен съд. Местната подсъдност разпределя територията на държавата на равни по степени съдилища.

За ЮЛ – чл. 108, ал.1, изр. 1, общата местна подсъдност сочи съдебният район, в който се намира седалището и управлението на ЮЛ. Ал. 2 на същия текст посочва местна подсъдност когато ответник по гражданското дело е държавата. Местно подсъдният съд е този, в чийто район е възникнало спорното ПО, ако то е възникнало в чужбина – компетентен съд – РС в София. Извън общата подсъдност, в зависимост от това какъв е ответника – ЮЛ, ФЛ или държавата, законът урежда някои „ОСОБЕНИ ПОДСЪДНОСТИ“. Някои от тях изключват общата местна подсъдност, а други въвеждат алтернативна подсъдност. Изключваща общата местна подсъдност е тази по чл. 109 от ГПК – подсъдност по местонахождението на недвижимия имот: 1. искове, които имат за предмет ВП върху недвижим имот (не само абсолютното ВП на собственост, но и другите ограничени ВП); комплекс от осъдителни или установителни искове, които имат за предмет такива ВП; 2. искове за граници, искове за делба – има иск с предмет потестативно право (правото на делба) и исковете за защита на нарушено владение върху недвижим имот (владелческите искове, които също имат осъдителен характер). В тази група попада и иска за сключване на окончателен договор, когато този договор е свързан с учредяване или прехвърляне на ВП върху недвижим имот. Тук първо се определя родовата подсъдност, според цената на имота, след което се определя и местната компетентност.

Ролята на тази местна подсъдност е особено съществена. Местонахождението на недвижимия имот е териториален критерий, който определя не само местната подсъдност, но играе ролята и за определяне на международната подведомственост на тази категория дела. Ако имотът се намира на територията на друга държава, говорим за изключителна подведомственост на държавата, на чиято територия се намира имотът.

Друга изключваща общата местна подсъдност е подсъдността по местооткриване на наследството – чл. 110 ГПК. Това е мястото, където наследодателят е имал постоянен адрес към момента на смъртта, съгласно чл. 1 от ЗН. Става дума за посочените в текста видове искове, за които тази подсъдност е приложима: искове за наследство, включително когато са искове между наследници и трети лица, свързани с наследствената маса, когато ответникът е изпълнител на завещание или е назначен за управител на наследството; тук попада и искът за делба на наследство; искове за истинност и неистинност на завещание, за намаляване на завещателно разпореждане; искове за унищожаване на доброволна делба. Когато, обаче, в наследството има недвижим имот, подсъдността се определя по местонахождението на недвижимия имот (преобладаващо становище на теорията и на практиката). Приема се, че по-големия интензитет на подсъдността при искове, свързани с недвижими имоти, определя и подсъдността в тези гранични хипотези. Чл. 110, ал. 2, в който са посочени две алтернативи на ищеца – когато местооткриването на наследството е в чужбина, т.е. Постоянният адрес на наследодателя е в чужбина; тогава се избира или последния постоянен адрес на наследодателя в България или местонахождението на недвижимите имоти, част от наследството. Когато става дума за тези искове, изключва се общата местна подсъдност.

Група искове с особена местна подсъдност, като се избират други видове териториални връзки на делото с района на конкретен съд, в които те са алтернатива на общата местна подсъдност. Другото, което ги обединява е това, че критерият е свързан с предмета на делото. Те са изчерпателно посочени в закона: чл. 111 – особена местна подсъдност за искове с предмет парично вземане, което произтича от договор. Това означава, че ФС е договор, на процесуален език това означава „основание на иска“. Предметът на иска е парично вземане, основанието е договор. Особеното е, че на ищеца се предоставя възможността по избор да предяви иска не само по постоянния адрес на ответника, а по неговия настоящ адрес. Тази особена местна подсъдност също е приоритетна за ответника, а тази практика се предполага, че често тези парични основания на договорни основания, са свързани именно с настоящия адрес на ответника, затова и там е по-лесно доказването. Това обаче се избира от ищеца, предоставя му се една алтернатива. Ответникът не може да влияе на избора на ищеца.

Следваща особена подсъдност – искове за издръжка – чл. 112. Тук също се предоставя алтернативност пред ищеца – освен по постоянен адрес на ответника, може да се предяви искът и по постоянен адрес на ищеца, защото той е по-слабата икономически страна, на него следва да му се предостави възможност да си спести разходи. Това е и в случаите когато се предявява иск за увеличаване на издръжката, защитата е за търсещия издръжката, не даващият издръжката.

Особена местна подсъдност, новост в ГПК от 2008 – за искове на потребители. Отново логиката тук е, че потребителят е в икономически по-неизгодна позиция, защитавайки правата си на потребител. Това става въпрос за индивидуалните искове на потребители, не за колективните искове, които са нещо друго. Тази особена местна подсъдност поставя на ищеца избор – възможност искът да се предяви по постоянен адрес на ищеца, не на ответника. Идентичност на основанието, както при исковете за издръжката

Чл. 114 ГПК – за искове по трудови дела. Тук, освен общата местна подсъдност, постоянният адрес на работодателя, като ответник, работникът може да предяви иска по мястото на съда, където той обичайно полага труд. Това е израз на засилената защита на работника. В практиката се повдига въпросът за кои работници и служители и по кой тип ПО важи тази подсъдност. Преобладаващото виждане на практиката е, че става въпрос за засилена защита на работници и служители по ТПО и се изключват служителите по служебните ПО. Това с оглед принципа ,че всяко ограничение следва да бъде тълкувано ограничително.

Чл. 115 – подсъдност по местоизвършване на непозволеното увреждане. Местоизвършване, според термина на закона, означава: мястото, където е настъпил кой да е от елементите на ФС на деянието на непозволеното увреждане. Не там, където са настъпили последиците, а там, където се е осъществил елемент от ФС. Съображенията са с оглед доказателствата и доказването. Тази местна подсъдност се определя с оглед основанието на иска – ФС на спорното ПО, следователно се отнася до всички претенции, които имат произход непозволено увреждане, но няма да се приложи при искове за неустойка, например, което е едно договорно основание. И тази подсъдност е алтернативна – по постоянния адрес на ответника или по района в който се е осъществил елемент от ФС.

Чл. 108, ал. 1 ГПК – искове, насочени срещу поделение или клонове на ЮЛ, които не са правоспособни. Субекта на правото и на процеса, в случая е ЮЛ. Възможност ищецът да насрочи иска срещу ЮЛ не съобразно общата местна подсъдност – седалище на ЮЛ, а да избере седалището на клона, ако прецени че това би защитило по-добре неговия интерес.

Особена местна подсъдност – чл. 107, ал. 1 и 2. Основанието на тази особена местна подсъдност е невъзможността да бъде приложена общата местна подсъдност, затова тя има заместващ х-р – когато ответникът няма известен адрес в България или няма настоящ адрес, тогава улесняваме ищеца. Той има право да избира, но последователно – 1) постоянния адрес на пълномощника, ако има такъв, 2) постоянният адрес на ищеца (но, ако той самият няма постоянен адрес в България), 3) родово компетентен съд в София. Към следващ съд се преминава само ако не може да се установи подсъдността по предходното предложение.

Особена местна подсъдност при връзка между делата. При съединяването на искове (множество ищци или множество ответници) – другарството. Друг вид – обективно съединяване на искове, когато между едни и същи ответници и ищци се разглеждат повече от едно дела. В този случай е твърде възможно местната подсъдност на всяко едно от делата, да е различна, но когато съображението за материалноправната връзка между делата е по-силният фактор, затова законодателят постановява, че съдът, в който се гледа обуславящото дело, преюдициалното дело.

Последната възможност за друга местна подсъдност, освен общата – т.нар. Договорна подсъдност – чл. 119, ал. 2 и 3. тя също е подсъдност по изключение, различава се от всички останали местни подсъдности и от родовата подсъдност, по своето основание. На разглежданите досега подсъдности – основанието е законовата разпоредба, при договорната подсъдност основанието е волята на страните. Тази подсъдност е позволена от закона – в определени случаи и за определени дела. Кога може страните да изберат друг, не законово предвидения местен съд? – 1) само местна подсъдност може да бъде дерогирана с договор (и родовата може, но само при връзка между делата); 2) изключено е дерогацията на подсъдността по местонахождение на недвижим имот – тази особена подсъдност по 109 ГПК не може да бъде променяна с договор. 3) само ако спорът има имуществен характер – исковете, които имат за предмет неимуществени права, не позволяват с договор да се променя съда.

За да е валиден един такъв договор за промяна на местната подсъдност, трябва да е сключен за решаването на конкретен спор, не може страните да сключат договор че „еди кой си съд ще решава всички спорове“ между тях. На следващо място, един такъв договор следва да бъде в писмена форма, форма за валидност. Тази писмена форма може да бъде обективирана по два начина – върху договор, при спорове, които имат за основание договорно основание, но може да бъде обособен като документ отделен договор, отделен материален документ чийто предмет е промяната на местната подсъдност … За да е валиден писменият договор, той трябва да се отнася за конкретен спор, но не е задължително спорът да е възникнал! Страните могат да се уговарят, че при евентуално възникване на спор между тях, компетентен да го разгледа е „Х“ съд. Същото е и при арбитражната клауза. Този договор има процесуален х-р, защото има процесуални последици, но във всички случаи трябва да отговаря на условията за валидност на договора – съвпадане на две насрещни волеизявления от правоспособни и дееспособни лица и всичко останало – 26 ЗЗД. Не може да е валидна клауза в материалния договор ако се запише „не можем да променяме законово определената подсъдност“ – това няма правна сила, във всеки момент може да се сключи последващо споразумение в този смисъл.

При потребителските искове – не може да се сключи договор за друга местна подсъдност, която да дерогира законовите алтернативи, ако договорът е сключен преди възникването на спора. Когато спорът все още не е възникнал, само тогава може да бъде сключен такъв договор.

Чл. 117, ал. 3 – валидност на договор за местна подсъдност по искове на потребители и по трудови спорове, само ако е сключен след възникване на спора! Ако се сключи преди възникване на спора, това означа – към момента на сключване на трудовия договор или потребителската сделка; тогава може да се окаже икономическа принуда, затова не е налице обвързаност с избор на съд. Но, вече, ако е възникнал спора, може, при желание да се сключи договор с работодателя или насрещната страна по потребителската сделка.

Правно значение на подведомствеността и подсъдността

Правно значение на подсъдността – на родовата, на местната и на функционалната, както и на договора за подсъдност.

значението се определя по линията на т. нар. инцидентен контрол, относно обуславящи въпроси, които не са подсъдни на съда. За същото се говори за подведомственост – инцидентен контрол по въпроси, които не са подведомствени. Става въпрос за преюдициални решения по въпроси, които не са подсъдни на съда. Ако са пропуснати процесуални срокове за възражения или за процесуални искове, не е възможно съдът по конкретното дело да обсъди тези въпроси, в случай че за тях има спор. Тоест, съда може инцидентно да преценява обуславящи процесуални въпроси, когато за тях не се води спор, има ли спор – трябва да се използва съответния процесуален способ (спиране на делото). В обобщение на този инцидентен контрол: при решаване на спора се поставят множество материални въпроси, които съдът следва да прецени, но когато няма спор, ако има спор – по съответния процесуален ред. Ако се води дело за делба и се поставя въпрос за произход (това е преюдициален въпрос), съдът трябва да съобрази произхода, за да се очертае кръгът на насдледниците по делото за делба. Но ако възникне въпрос, който изисква собствени правила за подсъдност – делото се спира, докато се реши на преюдициалния въпрос. Така стои въпрос ът с инцидентния контрол – всички преюдициални въпроси трябва да се вземат предвид, но ако има спор за решаването на който този съд не е компетентен, не може да се реши от този съд, делото се спира.

Процесът не може да се движи, не може да се образува дело, но ако е образувано, трябва да се коригира. Значението на отделните видове подсъдност не е еднакво. Най-интензивна е ролята на родовата и функционалната подсъдност. Даже функционалната подсъдност има най-голяма роля, за нейното наличие съдът следи служебно докато делото е висящо, пред всички инстанции. За родовата подсъдност също съдът винаги следи служебно – чл. 119, ал. 1. това че съдът следи служебно, я определя като абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на процеса, за да се води делото. Винаги, когато съдът следи служебно, говорим за абсолютна процесуална предпоставка. Съдът следи служебно до приключване на производството във втората инстанция. Гражданският процес, по правило е триинстанционен, ако не е била спазена родовата подсъдност и делото стигне до ВКС, той не следи служебно за родовата подсъдност. Ако е подсъден …. Родовата подсъдност се следи и от страните и служебно, крайният срок е втората инстанция, ВКС служебно не следи, но ако страната се е позовавала на липсата на родова подсъдност и обжалва пред ВКС, той ще трябва да разгледа тази жалба. Следващата по интензитет подсъдност – тази по местонахождение на недвижимия имот, по чл. 109. Затова по чл. 119 законът изрично урежда нeйното процесуално значение да се води делото. Тя е абсолютна предпоставка, защото съдът следи служебно за нея, но има по-малък интензитет за времето. Крайният срок, в който тя има значение – приключване на съдебното дирене в първата инстанция. Това означава, че, ако този въпрос не бил повдиган от страната и във втората инстанция се повдигне този въпрос, това няма да има значение.Но, ако в първата инстанция страната е повдигнала въпроса, направила е отвод за неподсъдност и първата инстанция не го е съобразила, може да се обжалва на това основание и въззивната инстанция преценява тази местна подсъдност. За останалите подсъдности съдът следи само ако някоя от страните направи отвод и възрази, че местната подсъдност не е спазена. Ответникът има право на такъв отвод, защото се предполага, че ищецът, сам сезирал местно некомпетентен съд, не може сам да се позовава на собственото си поведение. Тук срокът е още по-напред във времето – това е срокът за отговор на исковата молба. В отговора на исковата молба са съсредоточени много процесуални права на ответника и изтичането на този срок погасява много процесуални права… Там, където има подсъдност по избор на ищеца, не може ответникът да избира една от двете възможни алтернативи,ако ищецът е избрал настоящия адрес на ответника, ответникът не може да каже, ама не, искам по постоянен адрес. Ако ищецът не е направил избор при алтернативите, ответникът може да посочи коя местна подсъдност. Спорно е, че ответникът може да прави отвод само за общата местна подсъдност, защото алтернативата не е предоставена нему. Въпросът е невъзможността за ответника да прави отвод, ако е избрана една от алтернативите, предоставени на ищеца.
Проверката, която се прави от съда, зависи от вида на подсъдността – когато се определя от самото право, което ес твърди – от неговата стойност или основание, няма нужда да се доказва, защото се вижда от твърдението. Искът за ВП на недвижим имот, стойността му е ? Но при териториалните връзки трябва да се установят по някакъв начин и в този смисъл, доказването на факта, от който следва подсъдността – къде е възникнало спорното ПО, къде се е осъществил елемент от ФС на увреждането, къде се полага труда обичайно, следва да се докаже от този, който се позовава на съответната подсъдност.
Чл. 120 ГПК – когато настъпи промяна във фактическите обстоятелства ,обуславящи подсъдността след предявяване на иска, това не се отразява върху допустимостта на процеса. Ако ищецът си смени адреса, това не следва да доведе до нова подсъдност. Но, ако се промени предмета на делото, ако се окаже, че се увеличава стойността на правото, и това променя подсъдността, делото се препраща на надлежния съд.

Ако искът е подаден до съд, който не е компетентен по правилата на подсъдността. Какво следва от това? Когато съдът прецени че делото не му е подсъдно, той няма право да го разглежда – в случаите, когато следи служебно или е получил искане за отвод, преценява сам (служебно или по отвод) дали делата са му подсъдни. Но това е от компетентността на самия съд, сам преценява дали му е подсъдно делото. Ако прецени, че му е подсъдно, ще го образува, ще започне извършването на процесуалните действия. Но, ако стигне до другия извод, ще постъпи в зависимост от това кога се констатира неподсъдността – още при подаване на исковата молба, например – директно с разпореждане трябва да препрати делото на компетентния съд. В рамките на съдилищата има препращане на делото, не само прекратяване на делото, но и препращане. Прекратяването си важи за самия съд, но препращането означава, че исковата молба е подадена още в момента, в който е подадена на неподсъдния съд (118 ГПК). Ако в по-нататъшен момент се установи липса на подсъдност, актът на съда е определение, с което се прекратява делото и се препраща на друг съд. Разпореждане е актът, когато делото още не е образувано, с определение се прекратява от съдията или състава, който разглежда едно вече започнало дело и в хода на производството се установява липсата на подсъдност.

И с разпореждането и с определението с което се прекратява и изпраща делото на надлежния съд, подлежи на обжалване от страната с частна жалба – чл. 121 ГПК. Възможно е съдът, на който делото е изпратено по подсъдност, също да прецени, че делото не му е подсъдно. Първият съд не може да обвърже втория, всеки съд е суверенен в преценката за подсъдността. Правилото, че всеки съд сам преценява подсъдността си, важи за всеки съд. Най-често, съдът, на който делото е препратено, е този, който отговаря на условията за подсъдност и той трябва да даде ход на делото по-нататък ,като то ще се счита образувано в онзи, заден момент. Но, ако реши, че делото не му е подсъдно, няма да го препраща на трети съд или да го връща на първия. Чл. 122 ГПК определя, че се развива производство по т. нар. „спор за подсъдност“, може да се повдига както заинтересуваната страна, така и вторият съд, който не може да седи безучастен. От текста на закона става ясно, че са възможни само „отрицателните спорове за подсъдност“ – и вторият съд смята, че не е компетентен. Положителен спор не може да възникне – Единствената практически възможна хипотеза е страната да заведе второ дело пред друг съд, но тогава второто дело се прекратява, само защото вече има образувано дело. Затова чл. 121 не ограничава страните възможността да се обжалва определението за подсъдност и неговото съдържание. Това по правилото на чл. 122 е следващия по степен общ за спорещите съдилища съд. Ако спорят районен или окръжен съд или две съдилища от еднаква степен – чл. 122 се произнася по този въпрос.

Възможно е да възникнат спорове за подсъдност – ЗСВ чл. 69, ал. 3, когато препращането е станало между съдилища от различни системи и тук става въпрос не само за спор за подсъдност, но за спор за подведомственост, защото очевидно спорът е дали делото е гражданско или административно, тъй като компетентен да реши спорът е състав – 5 членен от 3 членове на ВКС и 2 на ВАС. Има малки изключения от тази подведомственост. Може да се постави въпросът кой е компетентен.

Въпрос 59.

ПРЕДЯВЯВАНЕ НА ИСКА

За да възникне исков процес, не е достатъчно да съществува право на иск. Нужно е то да бъде надлежно упражнено чрез редовно предявяване на иска (ПИ).

ПИ става под страх на недействителност във форма на писмена искова молба (ИМ). Устен иск е недопустим (830-85-П, Б VIII 34; 503-89-Ш, Б 90 II30). Оттук следва практическото приравняване между иск и ИМ: да се предяви иск, значи да се подаде ИМ; съдържанието на ИМ определя съдържанието на иска; връщането на ИМ е отхвърляне на иска като недопустим и т.н.

ПИ става като се подаде ИМ направо в съда или чрез пощата (чл. 62, ал. 2). Връчването на препис от ИМ на ответника не е елемент от фактическия състав на ПИ, а спада към неговите последици (§ 43). Освен първоначалното ПИ имаме и последващо ПИ. То става в процес, вече образуван чрез първоначално ПИ. До последващо ПИ се идва при предявяване на насрещен, обратен, инцидентен установителен иск, а също и при изменение на иска. За особеностите на последващото ПИ вж. § 86, § 88, § 89 и § 93.

За да бъде редовна, ИМ трябва да бъде написана на български език, да има предписаното от закона съдържание и да бъде скрепена с предвидените от закона приложения (чл. 127 и чл. 128).

ИМ трябва да съдържа:

Посочване на съда, до който се подава.

То е необходимо, за да се прецени дали делото е подсъдно на сезирания съд и дали ищецът е подал фактически ИМ до този съд, до който тя е адресирана.

Имената и адресите на страните по делото и на техните законни представители или пълномощници, ако ИМ се подава от или спрямо представител на страните, както и единния граждански номер на ищеца, както и номера на неговия факс и телекс, ако има такъв.

Целта е да се индивидуализират страните и техните представители, за да се избегнат грешки относно тъждеството на лицата, които фактически се явяват пред съда, и лицата, които са посочени в ИМ като страни или техни представители. От друга страна, на адресите на тези лица става връчването на всички отнасящи се за страните съобщения и призовки.

Освен имената и адресите на законните представители, когатохе предявява иск от или срещу ограничено дееспособен, трябва да се посочат името и адресът на неговия родител или попечител. Иначе биха възникнали затруднения във връзка с изискването да се одобрят от тях действията на ограничено дееспособния, както и да се връчат призовки и съобщения.

Индивидуализиране на спориш предмет (§ 44), което става, като се посочват основанието и петитумът (искането) на иска, а когато страните не съвпадат с носителите на спорното правоотношение – и неговите носители.

а. Основанието на иска или, както законът казва, „обстоятелствата, на които се основава искът“ (чл. 127, ал. 1, т. 4), обхваща фактите, от които произтича претендираното с ИМ материално субективно право (2162-69-1, Сб. 90; 75-88-ОСГК, Б X 14; 682-86-1, Б I 18), а не самото спорно право. Без тях претендираното право не може да се индивидуализира като конкретно материално правомощие (§ 44).

Когато фактическият състав на спорното право обхваща съществуването на известно обуславящо правоотношение, то трябва да бъде посочено, без да е нужно да се посочат фактите, от които то произтича (например при спор за вреди, причинени на вещта на ищеца, той трябва да изтъкне в ИМ, че е собственик на повредената вещ, но не е нужно да сочи на какво основание е собственик). При сложен фактически състав е достатъчно в ИМ да се посочат характеризиращите го елементи (например нотариалният акт за покупко-продажба, а не и административният акт, който обуславя неговата валидност).

При отрицателен установителен иск ищецът трябва да посочи отричаното от него право и възраженията си срещу неговото съществуване (§ 45), защото при такъв иск неговото становище съвпада със становището на ответник по положителен установителен, осъдителен или конститутивен иск.

б. За да се индивидуализира конкретното спорно право, трябва да се посочи неговото съдържание: в какво се състои претендиралото или отричаното право (вземане за 10 000 лв.; собственост върху определена вещ и т.н.), исканата правна промяна.

Съдържанието на спорното право се посочва чрез петитума на ИМ заедно с вида на търсената защита (вж. т. 4). Затова петитумът е извънредно важен белег на ИМ. Той определя границите на решаващата дейност на съда.

в. Всяко право се конкретизира чрез носителите на правоотношението (кредитора и длъжника; носителя на потестативното право и лицето, в чиято правна сфера ще настъпи правната промяна).

Обикновено страните по делото и носителите на спорното правоотношение съвпадат (§ 29, § 40; § 41). Тогава посочването на страните конкретизира откъм субекти и спорното право. Когато обаче такова съвпадение няма, нужно е непременно да се посочат субектите на спорното правоотношение (§ 78). Без това не ще съществува яснота относно спорния предмет.

Достатъчно е спорното право да бъде индивидуализирано с посочените белези. Ищецът не е длъжен да сочи правното естество на претендираното от него право, т.е. да го квалифицира правно (например като вземане от заем, наем, недължимо платено и т.н.). И да даде такава квалификация, тя не обвързва съда. Той е длъжен да я определи служебно (трайна практика на ВС: 66-75-1, Сб. 33; 139-83-III, Сб. 185; 2224-84-II, Сб. 127; 75-88-ОСГК, Б X 14; 288-89-Ш, Б XII24: 1208-98-V, Б 98 V-VI37: на ВДА: 712-74IX 100; 194-78 XI 9; 19-84 XIII 37: на ВКС: 108-02-5 чл. с-в, Б 02 113; 234-01-V, Б 011 20, и на АС при БТПП: ВАД 38-97-VII111).

Вида на търсената с иска защита, защото, както видяхме, тя не е еднаква при установителния, осъдителния и конститутивния иск. Видът на защитата се сочи от петитума на иска. В него ищецът трябва да заяви дали търси само установяване на съществуването или несъществуването на спорното право, или в първия случай търси още и осъждане или правна промяна.
Цената на иска, ако той е оценяем (чл. 68 и чл. 127, ал. 1, т. 3.) Съгласно чл. 68 паричната оценка на предмета на делото е цена на иска. Цена на иска следователно могат да имат само исковете относно имуществени права, независимо от това към кой клон на гражданските правоотношения в широк смисъл на думата те спадат. Неоценяеми са исковете относно неимуществени права, както и установителните искове относно факти.

Цената на иска е от значение в две важни насоки: 1) тя обуславя родовата подсъдност (чл. 104, т. 3 и т. 4); и 2) в зависимост от нея се определя държавната такса (чл. 70, ал. 1, но виж и чл. 71, ал. 2). За да знае дали искът му е подсъден и дали дължимата по него такса е платена, съдът трябва да знае цената на иска.

За някои от спорните права чл. 69 сочи как следва да се определи тяхната цена (например по искове за парични вземания – търсената сума; при иск за собственост или други вещни права върху недвижими имоти – данъчната оценка, а ако няма такава – пазарната цена на вещното право (чл. 69, ал. 1, т. 2) а по искове за нарушено владение от този размер (т. 3); по искове за съществуване, за унищожаване или разваляне на договор и за сключване на окончателен договор – от стойността на договора, а когато той има за предмет вещни права върху имот от 1/4 от размера по т. 2 и т.н. По искове за имуществени права, непосочени в чл. 69, чиято парична оценка представлява затруднение в момента на предявяване на иска, първоначалната цена се определя от съда (чл. 69, ал. 2 и чл. 70, ал. 3).

Когато заедно с вземането се претендират и лихви, изтеклите до деня на предявяване на иска лихви се включват в цената на иска (169-64 ВДА IV 29). Спорът дали договорът е нищожен е спор дали той съществува. Затова цената на иска следва да се определи съобразно с чл. 69, ал. 1, т. 4 (35-69-1). Цената на положителния и отрицателния иск относно същото право е една и съща (35-69-1, Сб. 19).

Посочената от ищеца цена не обвързва съда. По свой почин и по повод на оспорване от страна на ответника той може да я провери (чл. 70, ал. 1). Тази проверка трябва да стане най- късно в първото заседание, защото от нейния изход зависи по-нататъшният ход на делото. След този момент посочената от ищеца цена остава меродавна както за подсъдността на делото, така и за размера на дължимата държавна такса. По спора за цената на иска могат да се събират доказателства. Определението на съда по тоя спор подлежи на обжалване само когато цената на иска в сравнение с посочената от ищеца се увеличава (чл. 70, ал. 2). Настъпили в течение на делото промени в паричната стойност на спорното право поради движението на цените са без значение за цената на иска. Но ако се увеличи размерът на спорния предмет (например ищецът увеличи иска си от 23 000 на 33 000 лв. или иска да му бъде предадено владението на още една вещ), естествено ще трябва да се увеличи и цената на иска. Доведе ли тази промяна до промяна на подсъдността, делото следва да бъде препратено на компетентния съд.

Доказателствата в подкрепа на фактите, образуващи основанието на иска, защото без тях ответникът не е в състояние да изчерпи в отговора на исковата молба своите доказателствени искания. Като знае какви доказателства иска ищецът, той може да посочи доказателства, разкриващи тяхната недостоверност. Писмените си доказателства ищецът трябва да представи заедно с исковата молба (чл. 127, ал. 2).
Подпис на ищеца, защото той символизира неговата воля да търси защита, а във волеизявлението да се разреши правният спор, конкретизиран в ИМ, се състои искът (чл. 127, ал. 1, т. 6, § 37).

Когато ИМ се подава от представител, той трябва да я подпише. Ако подателят на молбата е неграмотен или поради недъг не може да я подпише, тя се подписва от друго лице, овластено от него да я подпише, като в ИМ се посочва защо подателят й не е могъл да я подпише (чл. 127, ал. 3). В случая изискването на чл. 189 не важи. Ако подателят на ИМ е чужденец, той може да подпише ИМ на своя език. Изискването ИМ да бъде написана на български език се отнася до съдържанието на ИМ, но не и до подписването й.

III. Заедно с ИМ трябва да бъдат представени и приложенията към нея. Те се сочат от чл. 128 и обхващат:

Писменото пълномощно, удостоверяващо упълномощаването и обсега на представителната власт на пълномощника, когато той е подател на ИМ. Наличността на представителна власт е условие за валидност на ИМ (§ 32). Без нея, ако порокът не бъде отстранен, делото ще трябва да бъде прекратено. За да се избегне този нежелателен резултат, законът изисква сигурно удостоверяване, че пълномощникът разполага с представителна власт. Законната представителна власт на законния представител се предполага и не подлежи на нарочно удостоверяване при подаване на ИМ.
Правосъдната дейност е една услуга, която получава нуждаещият се. Тази услуга не е безплатна. Иначе неоснователните ИМ биха се умножили. Затова Законът за държавните такси и тарифите към него предвиждат да се заплаща държавна такса срещу защитата, която се търси с ИМ (чл. 73, ал. 3). Тази такса се заплаща при подаване на ИМ като условие за нейната редовност. Квитанцията за платена такса се прилага към ИМ като доказателство че таксата е платена. Някои съдопроизводствени действия обаче са свързани с разноски, които съдът трябва да направи нарочно, за да може да извърши действието. Такъв с случаят с обнародване на призовавания и съобщения в Държавен вестник, с назначаване на особен представител, с възнагражденията на свидетели, вещи лица и преводачи, с пътуванията на членовете на решаващия състав до мястото на огледа. Тези разноски се дължат от страната, в чийто интерес се предприема действието. Когато с ИМ се иска да бъдат извършени такива действия, ищецът трябва да внесе и разноските, дължими за тези действия, като условие за редовност на ИМ. В това отношение разноските са подчинени на същия режим, както държавната такса (чл. 128, т. 2).

Държавната такса се определя съобразно с цената на иска в размер, определен с Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, приета с Постановление № 38 на МС/27.02.2008 г., в сила от 01.03.2008 г. (ДВ, бр. 22/28.02.2008 г., доп. бр. 50 от 30.05.2008 г.). Когато предмет на делото е право на собственост или други вещни права върху имот, размерът на държавната такса се определя върху една четвърт от цената на иска (чл. 71, ал. 2).

При кумулативно обективно съединяване на искове, държавната такса се събира по всеки иск, което налага отделно да се посочи и цената на всеки от тях (чл. 72, ал. 1). При първоначално алтернативно или евентуално обективно съединяване на искове срещу един ответника, се събира такса за един иск (чл. 72, ал. 2), а когато са насочени срещу няколко ответници срещу всеки от тях се събира отделна такса (чл. 72, ал. 3).

При исковете, които не са изрично посочени в чл. 69, ал. 1, както и при неоценяемите искове, държавната такса се определя от съда. Ако е трудно да се определи цената на иска при неговото предявяване, тя се определя приблизително от съда, като впоследствие, когато се определи окончателно, се изисква допълнителна държавна такса или надвнесената се връща (чл. 70, ал. 3). Ако ищецът намали иска си, внесената държавна такса върху намалената част не се връща. Обратно, при увеличаване на иска се дължи държавна такса върху увеличената част от иска (чл. 74).

Изискването да се внесе държавна такса и разноски може да се яви като пречка да се търси защита от лица, затруднени да извършат тези плащания. От друга страна, защитата на някои права е така наложителна и обществено оправдана, че не трябва да бъде обусловена от подобно изискване. Така се обяснява защо законът освобождава от внасяне на държавна такса и разноски лицата, посочени в чл. 83,ал.1:

а. работници, служители и членове на кооперации по искове, произтичащи от трудови правоотношения;

б. ищците по искове за издръжка;

в. искове, заведени от прокурор;

г. ищците по искове за вреди от непозволено увреждане от престъпление, за което има влязла в сила присъда;

д. освен лицата по чл. 83, ал. 1, такси и разноски не се внасят и от физически лица, за които е признато от съда, че нямат достатъчно средства да ги заплатят (чл. 83, ал. 2).

За да бъде освободено от внасяне на такса и разноски, заинтересованото лице трябва да подаде молба до съда, пред който следва да предяви иска. Молбата трябва да предхожда, респ. да бъде заявена в самата ИМ. В молбата трябва да се конкретизира искът, който молителят възнамерява да предяви. Резолюцията, с която молбата не се уважава, подлежи на обжалване с частна жалба (арг. чл. 274, ал. 1). Съдът се произнася по молбата въз основа на комплексна преценка, като взема предвид доходите на лицето и неговото семейство, имущественото състояние, удостоверено с декларация, семейното положение, здравословното състояние, трудовата заетост, възрастта и други констатирани обстоятелства.

По производствата, по които ищците са освободени от държавна такса и разноски, те се плащат от сумите, предвидени в бюджета на съда (чл. 83, ал. 3). Бъде ли уважен искът, ответникът се осъжда да плати в полза на съда дължимата за иска държавна такса и направените по делото разноски (чл. 78, ал. 6; 565-86-П, Б 987 123).

е. Освобождават се по право от внасяне на държавна такса и ищците по чл. 84:

държавата и държавните учреждения, освен по исковете за частни държавни вземания и права върху вещи частна държавна собственост;
Българският червен кръст;
общините, освен по искове за частни общински вземания и права върху вещи-часгна общинска собственост (Т.р. № 1/21.05.2009 г. ОСГКВКС – общините дължат държавна такса за вписване на актове за частна общинска собственост на основание чл. 540 във вр. с чл. 84, т. 3, Опр. № 501/11.11.2010 г. по ч. г. д. № 405/2010 г., ГК, I г.о. ВКС).

Ищците по чл. 84 обаче дължат разноски (чл. 84, ал. 1).

Преписи от исковата молба и от представените заедно с нея други книжа (документи) в толкова броя, колкото са ответниците, за да могат да им бъдат връчени.
Проверката на редовността на ИМ се върши не от състав на съда, а еднолично от районния съдия или от председателя на окръжния съд, респ. от натоварен от него съдия. Всяко отклонение от изискванията на чл. 127 и чл. 128 прави ИМ нередовна, без да има значение дали се отнася до съдържанието или приложенията й.

Каквато и да е нередовността, последиците са едни и същи. Обикновено нередовността се състои в липсата на някое от необходимите указания или приложения (например на основание на иска: 3-75-1, Сб. 29). Непълнотата, ако води практически до липса, трябва да бъде приравнена към нея (например ответникът е посочен само с малкото си име). Непосочването на доказателства и непредставянето на писмените доказателства не са нередовност на ИМ. Понеже се отнасят до основателността, а не до допустимостта на иска, тяхното непосочване или непредставяне не е основание за прекратяване на делото, но по-късното им посочване е ограничено (вж. чл. 147, ал. 1 (Опр. 33-64II, Сб. 136; 33-785-П, Б IX 43).

Ако е налице нередовност на ИМ, настъпват посочените в чл. 129 последици. Тя се оставя без движение. Препис от нея не се връчва на ответника. На ищеца се праща съобщение да отстрани в едноседмичен срок нередовно- стите на ИМ, които трябва да бъдат точно посочени в съобщението (1430— 84-II, Сб. 86). Ако указанията, дадени от съда, са неясни, няма основание при неизпълнението им делото да бъде прекратено (802-96-V, БЗ 97 II 9). Ако ищецът не отстрани в срока съобщените му нередности, ИМ заедно с приложенията към нея му се връща.

Ако ищецът почине в срока за поправката на ИМ, наследниците му трябва да бъдат уведомени за недостатъците на ИМ (Опр. 59-83-П, Сб. 99).

При съединяване на искове, ако нередовността засяга един от съединените искове, делото следва да се прекрати относно този иск (1400-68-1: при непосочване адреса на един от ответниците). Без съобщение до ищеца, че трябва да поправи исковата молба, тя не може да бъде върната.

Ако смята че исковата молба е редовна, ищецът може да подаде срещу разпореждането за връщане частна жалба. Връщането прегражда пътя за защита на правото (чл. 129, ал. 3). Препис от жалбата за противната страна не се представя. Проверката на редовността на ИМ се развива само между ищеца и съда. В нея ответникът не взема участие. Влезе ли в сила разпореждането за връщане, всички правни последици на предявения иск отпадат с обратна сила.

Ако в дадения му срок ищецът отстрани нередовностите, ИМ се счита за редовно подадена, и то с обратна сила. Тази уредба запазва изцяло правните последици на предявения иск (§ 43; 51-95-IV, БЗ 95 IX 11).

Ако поради грешка на съда се стигне до връчване на препис от нередовна ИМ, нередовността може да бъде изтъкната при всяко положение на делото, вкл. пред втората инстанция, като за отстраняване на нередовността и за последиците от нередовността важи вече изложеното (чл. 129, ал. 4; Опр. 18-II-60, Сб. 348: ИМ може да бъде подписана пред втората инстанция). Но в тоя случай делото е вече образувано и затова то ще бъде прекратено, ако нередовната ИМ не бъде поправена. Спорът относно нередовността на ИМ ще се развие с участието на ответника и нему трябва да бъде връчен препис от частната жалба на ищеца срещу прекратяването на делото.

Отклонения от тези правила се наблюдават, когато ИМ не съд ържа данни относно адреса на ищеца и той е неизвестен на съда. Тогава е невъзможно да се връчи на ищеца съобщение за нередовността на ИМ, както и да му се върне нередовната молба. Затова съобщението за нередовността на ИМ се обявява в съда на определеното за това място в течение на срока за поправката, а непоправената ИМ се оставя на разположение на ищеца в канцеларията на съда със същите последици, които важат при връщане на ИМ (чл. 129, ал. 1).

По посочения ред се процедира, когато недостатъците на исковата молба са отстраними. Ако при проверката й съдът установи, че липсват положителни или са налице отрицателни предпоставки, т.е. че искът е недопустим, даването на указания е безпредметно. В тези случаи исковата молба се връща на ищеца с мотивиран акт на съда – арг. чл. 254, ал. 1. Против връщането ищецът може да подаде частна жалба, от която препис за връчване не се представя.

С Т.р. № 1 от 2001 г. ВКС прие, че когато за пръв път се констатират нередовности на исковата молба пред въззивния съд, той я оставя без движение с указание на ищеца да ги отстрани. При неизпълнение на указанията решението на първоинстанционния съд се обезсилва като недопустимо. Тази практика запазва значението си и при сега действащия ГПК.

ПРАВНИ ПОСЛЕДИЦИ ОТ ПРЕДЯВЯВАНЕ НА ИСКА

Законът прикрепва към предявяването на иска (ПИ) важни процесуални и материалноправни последици.

Процесуалните последици от ПИ се проявяват в няколко насоки.
1. ПИ предизвиква състояние на висящо дело между страните пред сезирания съд. Висящо дело означава започнато и още неприключено исково производство, което може да се развие до нормалния си край – влязло в сила решение по съществото на спора. За да е налице висящо дело, не е нужно да се връчи препис от исковата молба на ответника (вж. чл. 125).

Връчването на преписа е част от развитието на вече висящото дело (977-76-1, Сб. 56; 46- 82-ОСГК, Сб. 15). Състоянието на висящност започва с ПИ и завършва с влизането в сила на решението по съществото на спора, респ. с друг акт, който приключва производството без решение. Понеже съд ът е длъжен да движи служебно производството, ПИ поражда за съда задължението да връчи препис от исковата молба, когато тя е редовна (вж. чл.7,ал. 1ичл. 131,ал. 1).

Състоянието на висящо дело е пречка да бъде упражнено повторно правото на иск по същия правен спор. Същият иск не може да бъде предявен отново между същите страни относно същия спор (чл. 126, ал. 1). Забраната предпоставя пълно тъждество на двете дела: по-рано и по-късно заведеното (100—90—11, Б VIII 28). Наруши ли се забраната, второто дело подлежи на прекратяване. Наличността на висящо дело представлява, както видяхме, абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за второ тъждествено дело (§ 38). Затова се казва, че висящото дело поражда отвод за висящ процес.

Целта на забраната да се образува второ дело по същия спор е да се избегнат противоречиви решения и да се спести излишен разход на съдебно време и сили. От тази гледна точка отводът за висящ процес е антиципиран отвод за пресъдено нещо.

Затова, ако поради пропуск на съда или на ответника се е стигнало до влязло в сила решение по второто дело, трябва да се прекрати първото дело (67-61-ОСГК, Сб. 20). Иначе докато второто дело не е завършено, то трябва да се прекрати, макар и да се намира в по-напреднал стадий на развитие първото дело. Втората инстанция е длъжна да обезсили при обжалване решението по второто дело дори и ако първото се намира в стадий на първоинстанционно производство. Защото второто дело е образувано при ненадлежно упражняване на правото на иск.

Състоянието на висящо дело стабилизира подсъдността, каквато е била при ПИ (чл. 120 и § 28).
Стигне ли висящото дело до положението на връчен препис от исковата молба, откриват се редица възможности, които преди това не съществуват: за предявяване на насрещен, инцидентен установителен иск, главно и допълнително встъпване и т.н. (вж. чл. 133).
Материалноправните последици от ПИ са правозапазващи и право- увеличаващи.
1. Правозапазващи са: прекъсване на течението на погасителна и на придобивната давност (чл. 116, б. „б“ ЗЗД и чл. 84 ЗС), както и спиране на течението на давността, докато делото е висящо (чл. 116, б. „ж“ ЗЗД).

Макар че погасителната давност погасява правото на иск, а не вземането (тя се отразява и върху вземането, защото го прави неосъществимо по принудителен ред (вж. § 38).

Правоувеличаващи са: правото на лихви поради забава, в която ответникът изпада от деня на ПИ, ако преди това не е бил вече в забава, както и правото за получаване на плодовете, което ищецът добива даже срещу добросъвестния владелец на вещта (чл. 71 ЗС; 222-02-IV, Б 02 V 21).

Материалноправните последици на ПИ предпоставят, че ПИ представлява едновременно и упражняване на материалното право, претендирано от ищеца. Затова те настъпват само ако искът е основателен и, разбира се, не важат, когато се касае за отрицателен установителен иск или когато искът бъде отхвърлен като неоснователен. Тогава се оказва, че претендираното от ищеца право не съществува и няма място за каквито и да било последици, които да го запазват или увеличават.

III. Последиците от ПИ предпоставят, че правото на иск съществува и е надлежно упражнено, а когато случаят не е такъв – че порокът е своевременно поправен. Тогава поради обратното действие на заздравяването на порочно предявения иск (срв. 101, ал. 2 и чл. 129, ал. 5) той поражда от деня на предявяването му всички свои последици (3480-62-1, Сб. 83; 401-62 III34). Иначе порокът ще доведе до прекратяване на делото и заличаване с обратна сила на последиците от порочно предявения иск. Той създава само една привидна висящност на делото. Тя не пречи на лицето, от чието име е бил предявен иск от представител без представителна власт, да предяви след този иск свой иск, относно същия спор, като откаже да одобри предявения от негово име иск. В такъв случай ще бъде прекратено не второто, а първото дело, защото то е порочно образувано. Само когато порокът се състои в ПИ пред некомпетентен съд (нарушаване на подведомствеността или на подсъдността), чл. 118, ал. 2 запазва последиците от предявения иск.

ПРЕДМЕТ НА ДЕЛОТО

Терминът предмет на делото (ПД), е легален, макар ГПК да не го дефинира изрично. Той го използва в малко разпоредби (26, ал. 3, чл. 34, ал. 3 чл., чл. 181), но предпоставя това понятие при редица институти на исковия процес. ПД обуславя подведомствеността и подсъдността на делото (чл. 14, чл. 15, чл. 19, чл. 103-117), цената на иска (чл. 70), приложимостта на общия исков ред или на особените искови производства (вж. Част трета на ГПК). Само с оглед на ПД може да се види дали две дела са тъждествени или различни, за да се прецени дали предявеният отвод за висящ процес или за пресъдено нещо е основателен (чл. 125 и чл. 298), както и дали новите фактически твърдения или искания на ищеца представляват изменение на иска (чл. 214). ПД предопределя защитата на ответника, понеже обуславя неговите възражения и допустимостта на насрещния иск (чл. 211). От ПД зависи дали има, или няма обективно съединяване на искове (чл. 210). Около ПД се съсредоточава цялото съдебно дирене (отделяне на спорното от безспорното, доказването и устните състезания). ПД е предмет на решението и на силата на пресъдено нещо. С други думи, ПД е оста, около която е организиран и се движи целият исков процес. Това не е случайно. Защото ПД е спорното материално субективно право.
1. Това право е предмет на предпроцесуалния правен спор. То се въвежда в процеса като негов предмет чрез правното твърдение на ищеца, съдържащо се в исковата молба. Съобразно с диспозитивното начало ПД се определя от ищеца. Нито ответникът, нито съдът могат да внесат в него някакви промени. Само ищецът може да го измени чрез изменение на иска (§ 93).

Ищецът очертава спорното право чрез основанието и петитума на иска. Той не е длъжен да посочи правното естество на претендираното или отричаното право (§ 42). Това естество следва обективно и наложително от правната норма. Тя сочи дали нашият правен ред отрича или признава право от рода на спорното право и какво е то: право на вземане от заем, от наем, от продажба и т.н. Съдът е длъжен да квалифицира спорното право и то не идва с решението, а още с доклада по делото (чл. 146), за да ориентира страните относно ПД. Защото от естеството на правото зависят релевантните за него факти (т.е. възраженията, репликите и дупликите), неговата прехвърляемост (чл. 99, ал. 1 ЗЗД; 56, ал. 2 ЗС); компенсируемост (чл. 105 ЗЗД), погасяването му по давност (чл. 111 ЗЗД) и т.н. Поради неразривната връзка между субективно право и правна норма всяко право е мислимо само в тази връзка. А това значи, че правната квалификация е неотделима съставка на ПД. Ето защо ПД може да бъде определен като претендират или отричано от ищеца право, чието правно естество обективно следва от основанието и петитума на иска въз основа на правната норма.

ПД е едно твърдяно право. Затова процесът не остава без предмет, ако се окаже че претендираното или отричаното право не съществува било защото не е възникнало или е било погасено, било защото нашият правен ред не признава такова право (например право за сложна лихва, право върху неоткрито наследство и т.н.).
Белезите, които индивидуализират субективните права, а с това и ПД, са: правопроизводящият факт, съдържанието на правото и носителите на правоотношението, съставка на което е правото. Тези белези ищецът е длъжен да посочи чрез основанието и петитума на иска, защото без уточнен ПД исковият процес не може да се развие. Затова искова молба, несочеща ПД, се връща, ако порокът не бъде отстранен (чл. 129, ал. 3 и § 42).

Както множеството петитуми при същото основание, така и множеството основания при същия петитум водят до множество ПД. Такъв е случаят при конкуренция на притезанията (конкуренция на договорна и деликтна отговорност или на договорна отговорност и неоснователно обогатяване), както и когато собствеността върху една и съща вещ се претендира на различни основания (покупка, наследство или давностно владение) или пък когато същата правна промяна се обосновава с различни потестативни права (унищожаване на договора поради грешка, измама или насилие; прекратяване на брака поради различни факти, водещи до дълбоко разстройство на брачната връзка – вж. чл. 322 и § 122).

Ищецът може да въведе като ПД само част от спорното право (например да предяви иск за част от дадената в заем сума). Тогава само тази част става ПД, а не цялото материално право. В такъв случай говорим за частичен иск.

При установителни искове за факти ПД е само фактът, чието съществуване или несъществуване ищецът цели да установи.

Не са ПД правоотношенията, които обуславят спорното право (т.нар. преюдициални правоотношения); насрещните права на ответника, с които той обосновава своите възражения (например право на задържане срещу ревандикационния иск на ищеца, възражение за прихващане или за неизпълнен двустранен договор – АС при БТПП-ВАД 2996VII15); правоотношенията, обект на правна промяна при конститутивен иск, както и тези правоотношения, в които се състои целената с този иск правна промяна (§41). Върху това трябва да се настои, защото силата на пресъдено нещо се отнася само до ПД, доколкото той е станал предмет на решението (§ 71).

Възможно поведение на ответника след получаването на препис от исковата молба

Възможности за защита на ответниците. Видове защита и последици. Новото в ГПК-2008 г. е уредената еднократна размяна на книжа – нов институт, който всъщност е възстановяване на стар модел – още приемането на ЗГС от 1892 г. С едно изменение от 1930 г. се въвежда и еднократна размяна на книжа. ГПК от 52 г. извеждайки на първо място принципа на устността и непосредствеността преустанови този модел. Въведена е такава размяна във всички искови производства, с изключение на търговските спорове.

Писмен отговор от ответника в законовия срок. Съдържанието на отговора е законово посочено в чл. 131, ал. 2 ГПК. Това е първото процесуално действие, което ответникът може да предприеме. За да възникне това право на ответника да подаде отговор, съдът трябва да му е изпратил препис от исковата молба, препис от писмените доказателства, посочени към нея и да му е дал съответните указания. Съдът трябва да укаже срок за отговор, съдържанието и последиците от неподаване на отговор, въпреки, че са посочени в закона. В това намира приложение принципът на засиленото служебно начало.

Какво трябва да съдържа отговорът? Идентифициращи данни за ответника и др. Но по-важно е същинското съдържание. То може да съдържа защитата на ответника в две посоки. Ответникът може активно да заяви позицията си по допустимостта на иска и по неговата основателност. Приемането на иска като допустим и основателен обикновено се съчетава с признаване на иска – това е отказ от защита, но от насрещното поведение на ищеца зависи как ще се развие процесът след признанието на иска. Доста рядко обаче ответникът има такова ответникът.

Възражения срещу иска. В отговора той може да изложи аргументите си срещу допустимостта на иска. Това е процесуална защита на ответника. О може да направи чрез възражение и т.нар. отводи – да демонстрира пред съда, че искът не е допустим. О може да посочи всички, независимо от техния абсолютен характер, процесуални предпоставки. Но това, което би било фатално за него, е да упражни тези свои процесуални права на защита, които са свързани с наличието на относителни ППредпоставки. Името срокът за отговор е времето, през което може да направи това от страх от преклузия. Ако не посочи всички свои възражения, той губи тази възможност. Недопустимият иск ще се санира с изтичането на срока. Това е отводът за местна неподсъдност на сезирания съд, отводът, който се основава на сключен договор за подсъдност, отводът за арбитраж.

Наред с процесуалната си защита, О може да предприеме и защитата си по същество – срещу основателността на иска. Тя е най-често срещаната. Тя може да се предприеме като евентуална – след защитата по допустимостта. Какви възможни позиции може да има той – било кумулативно дадени, или евентуално. Първо, той може да противопостави обратната позиция, на тази, която е изтъкнал ищецът по отношение на спорното право – от фактите, изложени от ищеца не следва претендираното право – това е защита с правни доводи. Това е извод, не е фактическо твърдение. Във всички случаи ответникът иска съдебно решение, което е изгодно нему – затова е защита по основателността.

О може да се брани и чрез отричане съществуването на твърдените от ищеца релевантни факти – той отрича съществуването на фактите от основанието на иска. Не са се осъществили така, следователно не може да се направи правният извод. Това е защита чрез отричане на твърдяни факти.

О може да не отрича тяхното осъществяване, а да сочи насрещни правоизключващи, право унищожаващи, правопогасяващи или правоотлагащи факти, с които да обори правния ефект на твърдените от ищеца факти. Напр. правоизключващ е фактът, с който се твърди, че договорът е нищожен. Правоунищожаващи факти – всичките обстоятелства, на които той извежда унищожаемост на договора. Правоотлагащи факти – възразява, че правният ефект на твърдения факт не е настъпил, защото още не е настъпило условието или срока. Правопогасяващи – направил е прихващане или е извършил плащане.

О може да упражни чрез възражения свои насрещни права. Той не твърди просто факт, който е настъпил, а той упражнява чрез възражение свое насрещно право – например правото за унищожаване на договора – правоунищожаващи възражения. Тези възражения целят отхвърлянето на иска като неоснователен. Насрещното вземане може да бъде упражнено в рамките на висящия процес главно със защитна цел.

Това визира преобладаващият вид защита и искове – исковете, с които ищецът твърди правото. Но ако има един отрицателен установителен иск, просто трябва да кажем, че всъщност защитните възможности на О са възможностите, които има ищецът при другите искове, в които ищецът твърди правото. На практика ищецът по отрицателния установителен иск, ще има това поведение, което ще има ответникът по положителен установителен, осъдителен и конститутивен иск.

Наред с тези възражения, О трябва да посочи и доказателствата си в подкрепа на тези факти. Правото на доказателствената тежест гласи, че всеки доказва това което твърди. О трябва да посочи доказателствата в подкрепа на фактите, които той твърди чрез възраженията си. Както ищецът, така и О трябва да представи писмените доказателства – чрез документа. Това е поради самия им характер, за да ориентират още в този ранен момент насрещната страна за съдържанието на документа. Писменият отговор се адресира до съда.

Последици от неподаване на отговора или от неговата непълнота. Подаването на отговор изобщо не е елемент от редовността на движението на процеса. И без да се подаде отговор съдът е длъжен да осигури движението на процеса. Възможно е съдържанието на отговора да не изчерпва всички възможности. Но ако не подаде отговор или не упражни тези права, съгласно чл. 133 ГПК се погасяват неупражнените процесуални възможности. Тази ранна преклузия на тези процесуални възможности бяха атакувани пред КС, но с Р4/2009 г. КС прецени, че текстът в 133 не е противоконституционен. Ответникът може в този срок да организира процесуалните си усилия.

Преклузията ще настъпи, само ако съдът е изпълнил своите ангажименти, посочени по-горе. КС така е преценил гаранциите на ответника – възложил е на съда да облекчи защитата на О, оттам насетне рискът преминава към ответника, което е оправдан процесуален риск.

Тези преклузии ще настъпят, ако пропускането на срока се дължи на виновното, включително небрежното поведение на ответника. Всяка вина е меродавна.

Кои действия включва преклудирането – 133 ГПК. С изменение е отпаднал текстът, включващ в преклузията неправенето на доказателствени искания. Кои са преклудираните действия? При защитата по същество – непосочване на насрещни реленвантни факти чрез възраженията, неупражняване на насрещни права чрез възражения. Преклузиите настъпват и по отношение на някои други процесуални възможности – да предяви инцидентен установителен иск, да привлече трето лице и да предяви обратен иск срещу него. Тук се включва и нарещният иск. Тези процесуални възможности се преклудират. Защо са изключени доказателствата? Идеята е следната – тъй като по отношение на доказателствените искания, на доказателствената тежест, съдът трябва да обърне внимание чрез съдържанието на доклада по делото, доказателствените искания на страните се повлияват от тези указания и затова преклузията ще настъпи постъпателно и ще се съсредоточи в по-късен момент – в края на първото заседание. И ищецът, и ответникът са длъжни в първото си процесуално действие да посочат всички доказателства – това е с оглед на процесуалната дисциплина. Но преклудирането най-често ще бъде изнесено в края на откритото заседание – свързано е с ролята на съда с доклада.

Кога няма да настъпи преклузия? Когато съдът не е осъществил процесуалния си ангажимент да даде нужните указания на страните. Тя няма да настъпи когато по обективни причини, по вина на другата страна, или по вина на трето лице, страната е пропуснала срока в частност. Ако пропускът да се направи защитното поведение за ответника е настъпил в резултат на такива обективни обстоятелства, то процесуалните действия не се преклудират. Пропускът му ще бъде извинителен. Тази възможност стои на разположение в първия възможен следващ процесуален момент. Ако О е узнал за факт след изтичане на срока на отговор, правото му няма да се преклудира с изтичане на срока за отговор, но ще се преклудира в първото заседание, след доклада.

Трайна практика на ВКС е,че по отношение на всички възражения на ответника, режимът на настъпване на преклузията трябва да е еднакъв. Например: докога може да се направи възражение за придобивана давност или изтекъл срок за погасителна давност – тези възражения също се преклудират в тези посочени рамки – в един и същи процесуален момент, в зависимост дали О е имал вина. И възражение за прихващане не може да бъде направено в по-късен момент в общия исков процес. Само по обективни причини може а не настъпи това погасяване.

Въпрос 60.

Общи правила за разглеждане на делото. Подготовка на делото в закрито заседание

Разглеждане на делото – последователна съвкупност от процесуалните действия на съда и страните, включващо основно 1) подготовка на делото; 2) съдебно дирене и 3) устни състезания. Отрязъкът от време, през който тези процесуални действия се извършват са съдебните заседания, както и срокове извън съдебните заседания. Съдебните заседания по граждански дела се осъществяват или еднолично, или от тричленен съдебен състав. Няма петчленни съдебни състави. Съдебните заседания биват открити и закрити. Открито е това, при което има гарантирано право на участие всяка от страните по делото. За да е редовно проведено, трябва да е редовно призована всяка от насрещните страни. При закритите заседания – осъществяват се процесуални действия само от съда. В тях не могат да участват страните – би било процесуално нарушение.

Откритите заседания са правилото, защото всички процесуални принципи намират по-ярък израз – устност, непосредственост. Откритите заседания – само те могат да бъдат публични или при закрити врати. Това е свързано с възможността други субекти да присъстват. Не трябва да се бърка със закрито заседание – те не могат да бъдат при открити и закрити врати. Чл. 136 – не е лимитативно посочването на хипотезите. Самият този въпрос се разглежда в открито заседание при закрити врати – за да се прецени по-нататък дали самото дело да е при закрити врати (дела при осиновяване –отмяна на такова напр.). Законът също предвижда как протичат заседанията – може да стане главно в сградата, където са съдебните органи, но може да има изнесени заседания. Важно е да е насочено за определен ден и час.

Как протича? Ръководят се, ако е едноличен орган – от него, иначе – от председателя. Обикновено протича най-интензивно от съдията докладчик, защото той е най-наясно. Характерно е т.нар. извикване на страните. В дадения час започва разглеждането на делата и се извикват страните. Ако ги няма – гледа се делото след като бъдат разгледани останалите, насочени за този час. Чл. 142 ГПК.

Откриване на заседанието – започва с проверка на редовното призоваване – след откриването му. Ако има нередовно призоваване, това е пречка делото да се движи и да се проведе заседанието. Съдът е длъжен да го отложи. При редовно призоваване, ако било страната, било пълномощникът не участва, но няма уважителни причини за отсъствие, делото се гледа. Не може делото да се отложи, защото адвокатът няма възможност. Щом страната е редовно призована. Щом няма обективни причини и за страната, и за нейния представител да се явят, делото се гледа. За да се отложи делото, обективните причини за невъзможност за явяване трябва да е и у двамата. Само кумулация на неявяването по обективни причини може да доведе до отлагане. Чл. 142, ал. 2 ГПК. За протокола – вече е говорено. Изготвя се в тридневен срок, приподписва се, възможности за поправка.

Същественото е свързано с функциите на съдебното заседание. Подготовката на делото е една основна функция, която се осъществява в закрито заседание, без участието на страните – чл. 140.

В подготвителното заседание се осъществява – първо проверка на допустимостта; второ – същинската подготовка по същество и трето – могат да се осъществят и други действия, които съдът прецени с оглед движението на делото. Проверката за допустимост е повторна проверка (първата вече е извършена с приемане на исковата молба). Правото на иск се проверява от съда служебно, докато делото е висящо. В някои основни моменти тази проверка пак се извършва. Тъй като делото вече е образувано – изпратен е преписът от исковата молба, времето в което е изчакан срокът за отговор – всяка констатация на съда, че делото е недопустимо, трябва да бъде предмет на един негов акт, от вида на процедурните актове – определение. Ако констатира недопустимост на едно образувано вече производство, то подлежи на прекратяване. Ако става дума за отстраним недостатък – например няма внесена държавна такса, отново ще се даде време на ищеца да приложи този документ например.

Следващата функция е свързана със същинските действия на съда. Ако позициите на страните са изяснени, точно формулирани, ответникът е осъществил в пълнота действията, съдът би могъл още в закритото заседание да прецени релевантността на доказателствените искания на страните и да направи това с едно свое определение. След този момент би му останало, ако е възможно, да направи проект за доклад по делото и с призовка за насрочване на следващо открито заседание – и да изпрати книжата на страните. Това е желателно, само ако това е обективно възможно. Еднократната размяна на книжа обаче в повечето случаи няма да е достатъчно за изясняване на нещата, защото ищецът не е запознат в този момент от съдържанието на отговора. Ако му дадем възможност първо да се запознае с отговора, би означавало започване на двойна размяна и допълнителната искова молба да се изпрати на ответника и отново той да даде отговор. Точно защото този ищец не е наясно със защитната позиция на ответника, и за съда няма да е ясно и да може да направи проектодоклад. Идеята за едностранна размяна на книжа няма да доведе до кой знае какъв ефект, защото истинското изясняване на позициите може да стане в открито заседание. В чл. 140 ГПК това са възможности за съда – може, но най-често не може да го направи. Най-често докладът по делото се извършва в откритото заседание. Отново същинската подготовка по делото е в откритото заседание. Вж. чл. 143 – 146 вкл. ГПК.

Открито заседание по делото – функции и съдържание. Доклад по делото

Процесуалните действия на съда и страните също са в строго определена поредност и в откритото заседание; Отново по предварителните въпроси за допустимостта се произнася съдът (доколкото касаят процеса относно процеса). Но същественото е изясняването на фактическата страна на спора чрез въпроси на съда към всяка една от страните и възможност на всяка страна да изложи фактическите си твърдения (чл. 145) – чрез указанията на съда да конкретизират фактическите си твърдения. Съдът трябва да укаже на страните, че има противоречия във фактическите им твърдения, за да бъдат изчистени. В тази предварителна фаза съдът дава възможност на страните да посочат своите доказателствени искания. Текстът на 144 ГПК – допълнителен срок е озаглавен. Отнася се за възможност на ответника да иска допълнителен срок за доказателствени искания. Логически обаче искането на допълнителен срок, който води до отлагане на делото, по-скоро има място след като съдът е изготвил доклада по делото, след като съдът е ориентирал страните. Логическото и систематическото място на този срок е след изготвянето на доклада.

Тези предварителни уточнения задължават съда преди да пристъпи и към доклада да прикани страните към способ за доброволно уреждане на спора им – тази покана за спогодба има доста формален страните – нито задължава, нито стимулира страните. Идеята за доброволно уреждане на спора, при нас е доста формално застъпена. След това формално приканване до спогодба, съдът дължи действията, които чл. 146 му сочи. Чл. 146, ал. 1 ГПК съдържа това, което съдът трябва да упомене в доклада – той трябва да изложи в пълнота доказателствата, на които се основават претендираните права на едната страна и възраженията на другата. С оглед на вида на иска, процесуалните роли могат да бъдат разменени. На следващо място, правната квалификация – правните доводи на съда – подвеждането на описаните от него обстоятелства под съществуваща в правния ред, приложима правна норма. Това е ангажимент на съда и той трябва да го направи още в доклада. Това трябва да ориентира страните с оглед уточняване на фактическите им твърдения и правните им доводи. Това са основните пунктове, които съдържа докладът. Той трябва да подготви съдебното дирене – трябва да посочи с оглед поведението на страните до този момент има ли права, които се признават, има ли факти, които се признават от насрещната страна. Този момент е свързан с обсега на доказване. Обикновено признанието ще се отнася само до определени моменти на фактическите твърдения – ще се признае факт или преюдициално правоотношение – това не е признание на иска. Те са съвместими с оспорването на иска и със защитата. Такова преюдициално ПО – при обезщетение за вреди, причинени от ищеца на ответника – мога да твърдя, че няма причинна връзка, не съм виновен, или нямам вина. Това е свързано с уточняване на това кое ще подлежи на доказване. Това сочи 146/1, т. 4 ГПК. В зависимост от признаване или оспорване на определени обстоятелства, съдът ще посочи кои обстоятелства се нуждаят от доказване и кои не. На следващо място, в доклада се съдържа становището на съда относно разпределението на доказателствената тежест – съдът да посочи коя страна трябва да посочи съответните доказателства. Придружено към доклада – 146/2 е и указанието, че съответната страна все още не е посочила или не е посочила достатъчно доказателства. В резултат на съдържанието на доклада – това се протоколира много точно, и указанието, че за някои за релевантните факти, носещата доказателствена тежест страна не е посочила доказателства, съдът е длъжен да даде възможност на страните да направят това. Ищецът и О могат да заемат крайното си твърдение и в този момент да настъпи преклузията по отношение на доказателствените им искания. Без тази възможност няма как да настъпи законосъобразно преклузията. Страните могат да кажат, че не им е достатъчно това време и да поискат срок за уточняване на доказателствените искания, след което съдът да прецени доказателствените искания. Тази преценка на доказателствените искания, ако са направени след доклада, или ако има искане за даване на срок, се прави с определение – 146/4. То обикновено е последното, с което приключва първото открито заседание за разглеждане на делото. Ако има по-елементарен случай, в който страните няма какви нови доказателства да сочат, всички доказателства са писмени и те са представени, това първо открито заседание може да прерасне и в заседание за събиране на доказателствата. Но това е много рядко.

Има възможност да не настъпи преклудиращото действие, ако по обективни причини, за които страната не носи вина и не е могла да ги отстрани, тя може да направи това по-късно, но винаги с указване на причините за пропускане на срока.

Това открито заседание играе ролята на крайния преклузивен срок за упражняване на някои процесуални възможности за ищеца (за които за О е бил отговорът на исковата молба) – за инцидентен установителен иск, да се иска привличана на трето лице и да се предяви обратен иск. Няма друго време за реагиране от страна на ищеца на поведението на ответника – откритото заседание е времето за това.

Заседание за събиране на доказателствата, приключване на съдебното дирене и устни състезания

РАЗГЛЕЖДАНЕ НА ДЕЛОТО

ОБЩА ХАРАКТЕРИСТИКА

Разглеждането на делото представлява поредица от процесуалните действия на съда и на страните, състоящи се в подготовка на делото, осъществяването на съдебното дирене чрез събирането на доказателствените средства и провеждането на устните състезания. Поради характеристиката на касационното производство в заседанието пред касационната инстанция съдебно дирене не се провежда. Тези действия се извършват публично в открити съдебни заседания, освен ако законът предвижда това да стане в закрито заседание (чл. 11; 636-76-1, Сб. 77, 59; 65-85-1, Сб. 38).

Всички първоинстанционни дела на районните и окръжните съдилища се разглеждат в състав от един съдия (чл. 20; чл. 78 и 82, ал. 1, т. 2 ЗСВ). Въззивната и касационната инстанция разглеждат делата в тричленен състав: председател и двама члена.

2.. Съдебните заседания биват открити и закрити (чл. 134, ал. 1). Открито е това съдебно заседание, в което участват страните, а закрито онова, в което участва единствено съдебният състав (чл. 134, ал. 2). Принципът е открито съдебно заседание, но по изключение (в предвидените от закона случаи), то може да бъде закрито.

Откритите съдебни заседания от своя страна се делят на публични и при закрити врати. Според това дали по време на заседанието могат да присъстват чужди за делото лица, т.е. публика, те биват публични и при закрити врати, като последните са изключение (чл. 136). Публичното разглеждане на делата в открито съдебно заседание е принципът, който гарантира прозрачност на процеса и спазване на принципа за законност, но в някои случаи по преценка на съда е оправдано едно или друго процесуално действие или цяло съдебно заседание да се осъществи при закрити вратш.

Откритото заседание се провежда при закрити врати, когато са налице основателни причини за това като например защита на обществения интерес, конфеденциалност по отношение на личния живот на гражданите, запазване на търговската тайна, и други защитими интереси. Разглеждането на делото при закрити врати може да стане било по молба на страните, било по служебна инициатива на съда. Във всички случаи за това е необходимо определение на съда. Самият въпрос дали делото да се гледа при закрити врати се разглежда също в открито заседание при закрити врати (чл. 137). И това е обяснимо, защото, за да бъде той решен, се налага да бъдат изтъкнати аргументи в тази насока, които не следва да се обсъждат публично поради същите обществени или лични значими интереси. Определението на съда за разглеждане на делото при закрити врати се обявява публично. Естествено, в заседанието при закрити врата могат да присъстват страните, процесуалните им представители, свидетелите и вещите лица. Председателят на съдебния състав може да разреши и на други лица да присъстват в това заседание, но характерно за него е това, че изнесените при разглеждането му факти не могат да станат публично достояние поради задължението за пазене на тайна по чл. 138 ГПК.

Съдебното заседание се открива и ръководи от председателя на състава, респ. от едноличния съдия, който следи за реда в съдебната зала. При неговото нарушаване (чл. 141, ал. 2), както и при неспазването на разпорежданията на съда (чл. 89, т. 2), съдът може да наложи глоба в размер от 50 до 300 лева. Глобеното лице може да подаде молба за отмяната или намаляването й в едноседмичен срок, като определението на съда по този въпрос ще подлежи на обжалване с частна жалба.

При нарушаването на реда в съдебната зала, председателят на състава може да отстрани нарушителя. Когато обаче това е страната или процесуалният й представител, председателят на състава първо го предупреждава, че ако продължава да нарушава реда ще бъде отстранен и едва ако нарушаването продължава, го отстранява за определено време (чл. 141, ал. 4). Заседанието продължава и след като отстраненото лице се върне, му се прочита съдебният протокол за извършените в негово отсъствие процесуални действия и му се дава възможност да изрази отношение по тях.

В самото начало на заседанието страните се извикват и за да даде възможност на всяка от тях да вземе участие в разглеждане на делото, законът разпорежда съдът да пристъпи към разглеждане на делото, по което страните не са се явили, след като разгледа тия дела, по които страните са се явили (чл. 142, ал. 1). Ако и при повторното викане някоя страна не се явява съдът проверява дали тя е редовно призована или не. Ако тя е нередовно призована, съдът не може да разгледа делото, а е длъжен да го отложи. Иначе постановеното решение подлежи на отмяна (чл. 302, ал. 1, т. 5). Затова, ако някоя от страните не се яви, съдът трябва грижливо да провери дали тя е била редовно призована. Тази проверка предхожда всички други действия в заседанието. Проверката за редовността на призованите лица, направена от съдията, е меродавна (67-95-5, Б 3 961 5).

Явяването на страните, ако са редовно призовани, не е условие, за да се състои заседанието. То може да се състои даже и ако не се явят и двете страни (чл. 142, ал. 1), неявяването им не е пречка за разглеждане на делото само ако те са редовно призовани.

Съгласно чл. 142, ал. 2 ГПК съдът отлага делото, ако страната и пълномощникът й не могат да се явят поради препятствие, което страната, респ. процесуалният й представител, не може да отстрани. Целта е да се осигури възможност на страната да упражни правото си на защита, дори когато е налице непреодолимо препятствие за присъствието й.

При разглеждането на делото се съставя протокол под диктовката на председателя на съдебния състав (чл. 150, ал. 2). Той трябва да бъде изготвен в тридневен срок след съдебното заседание и да бъде на разположение на участвалите в производството лица. Наистина, в чл. 150, ал. 2 е записано „на разположение на страните“, но като се вземе предвид възможността по чл. 151, ал. 1, се стига до извода, че правилото за предоставяне важи за всеки участник в заседанието.

Протоколът има материална доказателствена сила за извършените в съдебното заседание процесуални действия. Поради това, че е възможно да има различие между извършеното в устна форма процесуално действие и неговото отразяване в протокола, участниците в производството (страни, свидетели, вещи лица) могат в едноседмичен срок от предоставянето му да поискат неговото поправяне или допълване по чл. 151, ал. 1. Срокът е преклузивен. Подадената молба за поправка или допълване се разглежда в открито съдебно заседание (арг. чл. 151, ал. 4). Доказването се извършва единствено на основата на направения по време на заседанието официален звукозапис, а ако такъв няма – въз основа на направени по време на заседанието писмени бележки.

ПОДГОТВИТЕЛНО ЗАСЕДАНИЕ ПО ДЕЛОТО

Основното предназначение на подготвителното заседание (ПЗ) е да се подготви делото за да бъде разгледано и решено в следващото заседание. Освен подготовка на делото ПЗ изпълнява още две функции: 1) да се провери допустимостта на иска; и 2) да се упражнят в него някои процесуални права, които с приключването на ПЗ се погасяват.

ПЗ започва с проверка на допустимостта на иска (чл. 140, ал. 1). Тази проверка вече веднъж е била извършена от съда след постъпването на исковата молба (чл. 129, ал. 1 и чл. 130), но в този последващ момент тя отново е наложителна, защото сега вече имаме конституиран ответник, който е имал възможност да представи с отговора на исковата молба своите възражения срещу иска и да упражни процесуалната си защита срещу него.

В ПЗ съдът взема становище по допустимостта на иска, като по отвод на ответника или служебно проверява дали са налице положителните и дали липсват отрицателните процесуални предпоставки (§ 38). Ако се окаже че правото на иск не съществува или е ненадлежно упражнено, съдът не пристъпва към последващи действия по подготовка на делото, а постъпва съобразно с естеството на порока, от който е засегнато учредяването на процеса (§ 38). Установи ли че процесът е редовно учреден, съдът предприема следващите процесуални действия за неговата подготовка за решаване.

В зависимост от реакцията на ответника подготвителното заседание може да премине по два различни начина: като закрито заседание и като открито заседание с призоваване на страните. За ускоряване на производството по принцип подготвителното заседание е закрито (чл. 140, ал. 1), но по изключение, когато това се налага (чл. 140, ал. 2).
Когато не се налага подготовката на делото да се извърши в открито съдебно заседание съдът в закритото заседание прави правна квалификация на спора на основата на направените в исковата молба от ищеца и в отговора от ответника твърдения, искания и възражения, след което се произнася по доказателствените искания на страните като допуска относимите, допустими и необходими доказателствани средства. Изготвя проект за доклад по делото, напътва страните към възможностите за доброволно решаване на спора, насрочва заседанието по същество и изпраща на страните призовки за него, препис от определението си по допустимостта на иска и допускането на доказателствените средства, както и проекта си за доклад по делото (чл. 140, ал. 3).

Когато на основата на твърденията и признанията в разменените книжа, съдът в закритото заседание стигне до извода, че за подлежащи на доказване факти не са посочени доказателствени средства и в проекта си за доклад по делото е разпределил доказателствената тежест за тези факти (чл. 146, ал. 1, т. 5), той ще укаже на страните възможността допълнително да бъдат посочени доказателствени средства (чл. 146, ал. 3). Възможно е съдът да определи срок за отправянето на доказателствени искания от страните. В този случай както ищецът, така и ответникът, в изпълнение на дадените указания с писмени молби да направят доказателствените си искания и съдът в закрито заседание ще се произнесе по тях (чл. 146, ал. 4) и ще насрочи заседание по същество. Правото на допълнително посочване на доказателствени средства ще се преклудира по силата на чл. 146, ал. 3 ГПК.

Ако в проекта за доклад по делото съдът не е определил срок, респ. когато съдът прецени че е необходимо да изслуша страните, той насрочва открито подготвително заседание по делото.

Поради предвидената в закона единична, а не двойна размяна на книжа, когато постъпи отговор от ответника, препис от него се изпраща на ищеца, но за последния не е предвидена процесуална възможност да отговори на направените в отговора възражения. Не съществува процесуална пречка ищецът да подаде писмен отговор, но той не може да бъде разгледан в ново закрито заседание. Ето защо на практика когато има възражения на ответника, с които последният осъществява процесуалната си защита срещу иска или защитата си по същество ще се наложи подготвителното заседание да се осъществи в открито заседание с призоваване на страните (чл. 140, ал. 2). В това заседание се решават редица въпроси в отнапред определена от закона поредност.

а. Заседанието започва с т.нар. „процес относно процеса“ (чл. 143, ал. 1). В този момент се решават въпросите за допустимостта и редовността на предявените както от ищеца, така и от ответника в отговора му искове. В отговора си ответникът вече е осъществил процесуалната си защита срещу иска, но по направените от него възражения все още липсва становището на ищеца по делото. Освен това е възможно в отговора си ответникът да е предявил насрещен иск. Процесуалната защита срещу този иск може да бъде предприета чрез възражения от ищеца по делото.

б. Когато съдът стигне до положителен извод по допустимостта на производството с определение, се преминава към изясняване на фактическата страна на спора (чл. 143, ал. 1) и отделяне на спорното от безспорното. Първото се постига чрез въпроси, които съдът поставя на всяка страна относно фактическите твърдения на другата страна (чл. 145, ал. 1). Целта е да се уточнят фактите, от които произтича спорното право, да се провери дали те се признават или отричат, какви са възраженията срещу иска и евентуалните реплики или дуплики (§ 45). В ПЗ всяка страна трябва да допълни и изчерпи своите фактически твърдения, като изнесе всички правнорелевантни и доказателствени факти, които обосновават нейните искания, възражения, реплики или дуплики (чл. 143, ал. 3). След като в отговора на исковата молба ответникът е осъществил защитата си по същество срещу иска, в този момент ищецът по делото ще осъществи защитата си по същество срещу направените от ответника материалноправни възражения и искове.

При изясняването на фактическата страна на спора по силата на служебното начало, съдът е длъжен да укаже на страните да допълнят и конкретизират своите фактически твърдения и да отстранят противоречията в тях.

Чрез направените от двете страни признания и оспорвания на фактите се постига отделяне на спорното от безспорното и се очертава кръгът от факти, които се нуждаят от доказване, както и този на ненуждаещите се от доказване факти.

в. Всеки конфликт преминава през различни фази: фаза на ескалиране и фаза на затихване. Разработени са различни модели на развитието на конфликта. Ако той, например, не бъде решен във фазата на затихване, отново се стига на друго ниво до фаза на ескалация. Що се отнася до правния спор като конфликт, след отделянето на спорното от безспорното спорът се намира във фаза на затихване. И двете страни са наясно с твърденията на процесуалните си противници, наясно са и със средствата, с които разполагат за доказване на твърденията си и съществува реална възможност за постигането на доброволно и взаимно приемливо приключване на спора. По тази причина в този етап на подготвителното заседание съдът е длъжен да прикани страните към спогодба (чл. 145, ал. 3). Ако страните заявят че ще прибягнат до преговори или медиация, съдът отлага делото за следващо заседание.

г. Ако спогодба не се постигне, респективно ако страните са отказали да преговарят за доброволно разрешаване на спора, съдът прави доклад по делото (чл. 145, ал. 3). В него, на основата направените от страните твърдения за свързаните със спора факти, съдът прави правна квалификация на правата, претендирали от ищеца в исковата му молба, както и на насрещните права и възражения на ответника (чл. 146, ал. 1, т. 2), като посочва обстоятелствата, от значение за претендираните права и възражения, т.е. очертава предмета на доказване, обхващащ правнорелевантните за конкретното дело факти.

Прецизно направената от съда правна квалификация предопределя точното описване на предмета на доказване, което е от изключително значение за по-нататъшното развитие и разглеждане на делото и за постановяването на правилно съдебно решение.

Признаването на иска или, в частност, признаването на права, представлява отказ от защита и в типичния случай води до постановяване на съдебно решение по чл. 237, ал. 1 ГПК. За разлика от признаването на права, признаването на едни или други факти води до отпадане на необходимостта те да бъдат доказвани (арг. чл. 153). Ето защо в доклада по делото (чл. 146, ал. 1, т. 3) съдът трябва да посочи кои, според него, права и обстоятелства по делото се признават, за да може след това да посочи ненуждаещите се от доказване факти и така да очертае обсега на доказване по конкретното дело. А след като е определил обсега на доказване, по силата на чл. 146, ал. 1, т. 5 следва да вземе предвид правилата за разпределяне на доказателствената тежест и да посочи кой какво трябва да доказва.

Преди пристъпването към доклад по делото страните вече са въвели в процеса чрез своите твърдения фактите и обстоятелствата по делото. След като е докладвал предходното, съдът указва на страните за кои от твърдените и подлежащи на доказване факти те не сочат доказателствени средства (чл. 146, ал. 2) и им предоставя възможност да вземат отношение по дадените указания и да предприемат съответните процесуални действия. В този момент страните могат да направят необходимите доказателствени искания и ако не сторят това, правото им да сочат съществуващи и известни факти и доказателствени средства се преклудира (арг. чл. 146, ал. 3, изр. 2). Поначало правото на ищеца да сочи доказателствени средства е преклудирано с подаването на исковата молба, но във връзка с направените в отговора възражения на ответника той може да сочи нови доказателствени средства и да прави доказателствени искания (чл. 143, ал. 2). Ответникът също има такова право, както и да поиска да му се определи допълнителен срок за даване на становище по доказателствените искания на ищеца и за посочване на доказателствени средства (чл. 144, ал. 1). След дадените от съда указания те допълнително могат да направят фактически твърдения и да отправят доказателствени искания и той ще се произнесе с определение по тях, като ще допусне относимите, допустими и необходими доказателствени средства и ще насрочи заседание за разглеждане на делото по същество. Ако ответникът е направил искане по чл. 144, ал. 1 ГПК съдът с определение ще му даде допълнителен срок и по направените от него искания ще се произнесе с определение в закрито заседание.

До приключването на ПЗ трябва да бъдат упражнени редица процесуални права на страните, чието по-късно упражняване би спънало бързото решаване на делото. Затова тези права се погасяват, ако не бъдат упражнени до завършването на ПЗ.

С приключването на ПЗ се преклудират правата на ищеца за предявяване на инцидентен установителен иск по чл. 212; да измени основанието на иска по чл. 214, ал. 1; да привлече подпомагаща страна и да предяви обратен иск срещу нея (чл. 219, § 80; § 89)

Макар и да е предвидено за подготовка на делото, откритото ПЗ може да бъде използвано и за решаване на делото. Няма забрана за съда да постъпи така – нещо повече – да се приключи делото в ПЗ е твърде желателно, стига да е възможно. А то е възможно, когато ответникът признае иска (§ 90) или пък в ПЗ се събере целият необходим за делото доказателствен материал (например представят се отнасящите се до спора документи, тяхната истинност не се оспорва и никакви други доказателствени искания не се правят).

Ако в ПЗ не се стигне да изясняване на делото от фактическа страна, то се отлага за разглеждане и решаване в следващо заседание.

ЗАСЕДАНИЕ ЗА РЕШАВАНЕ НА ДЕЛОТО

Предназначението на това заседание е: 1) да се съберат допуснатите доказателства; и 2) да се проведат устните състезания.

I. Както видяхме, събирането на доказателствата става с участието на двете страни и се състои в извличане на съдържащите се в тях сведения и възприемането им от съда (§ 62). Затова на заседанието за решаване на делото се призовават както страните, съобразно чл. 56, така и свидетелите и вещите лица. Когато подготвителното заседание е било закрито, призоваването на страните е необходимо, но ако те са били редовно призовани за откритото подготвително заседание и датата на заседанието по същество е била обявена в него, те не се призовават (чл. 56, ал. 2).
1. Ако не се яви свидетелят, страната може да се откаже от него и тогава той се заличава от списъка на лицата за призоваване. Също така е възможно по преценка на съда в това заседание да бъдат разпитани явилите се свидетели и делото да се отложи, за да бъде изслушан в следващо заседание не- явилият се свидетел, ако страната не се е отказала от него. Ако непризовава- нето на свидетеля обаче се дължи на това че той не е бил намерен на адреса, посочен от страната, тя се поканва да посочи точния му адрес в даден от съда срок (чл. 169, ал. 1), след изтичането на който свидетелят се изключва от доказателствата по делото, ако адресът му междувременно, не бъде посочен (1486-60-1, Сб. 102).

Когато вещото лице не се яви, независимо от това дали е редовно призовано или не, делото се отлага, защото без неговото изслушване, потвърждаването на заключението и евентуално задаването на допълнителни въпроси, то не може да бъде прието от съда и не може да залегне в мотивите на съдебното решение.

Събирането на доказателствата започва с разпит на свидетелите. Когато страната е посочила за едно и също обстоятелство повече свидетели, а съдът е допуснал само някои от тях и те при разпита не установят обстоятелството, за което са били посочени, съдът е длъжен да допусне останалите свидетели и да отложи делото, за да ги призове и разпита (чл. 159, ал. 2; 259- 2000-V, Б 2000 III 43). Неразпитването на свидетели, за които не е внесен депозит в дадения от съда срок и недоведени от страната, не е нарушение на съдопроизводствените правила (833-85-1, Б 1986 I 25). Вещите лица дават своето заключение след разпита на свидетелите, за да могат да се вземат предвид и техните показания. Огледът на веществени доказателства, които могат да бъдат представени на съда в съдебната зала, се извършва в заседанието. Огледът на другите веществени доказателства предшества заседанието за решаване на делото, за да може резултатът от огледа да бъде обсъден при устните състезания. Към тях се пристъпва след като бъдат събрани всички допуснати доказателства, включително и доказателствата за проверка на достоверността на други доказателства (например доказателствата по проверка на истинността на документ – чл. 193).

След събирането на всички доказателствени средства и липсата на допълнителни основателни доказателствени искания съдът с определение приключва съдебното дирене. Моментът на постановяването на определението изпълнява роля на преклузивен срок по отношение на отправяне на доказателствени искания от страните за доказване на новоузнати и нововъзникнали обстоятелства (чл. 147). След този момент никоя от двете страни не може да изтъква нови факти, да представя нови доказателства или да изнася нови фактически и правни доводи. На такива факти, доказателства или доводи решението не може да бъде основано (692-85-1, Б 85 VII25; 80-86-1, Б 86 VII 17; 608- 92-1, Б 93 I 13). Тези факти и доказателства страната може да представи във въззивното производство. Този момент преклудира и възможностите за възражение на ответника за неспазване на местната подсъдност по местонахождението на недвижимия имот по чл. 119, ал. 2; за изменение от ищеца на размера на иска или преминаването от установителен към осъдителен иск и обратно (чл. 214, ал. 2, изр. 3); за встъпване на подпомагаща страна по чл. 218; за главно встъпване на трето лице и предявяване на искове от него (чл. 225).

След това определение съдът приканва страните да се спогодят (чл. 149, ал. 1). Моментът е удобен, защото всяка страна може да прецени на фона на събраните доказателства основателността на своето становище. Ако страните не приемат възможността за спогодба и такава не се постигне, съдът с определение дава ход на устните състезания.

II. Устните състезания се състоят в последователно устно излагане на фактически и правни доводи от страните по делото. Фактическите доводи включват преценката, която страната дава на събраните доказателствени средства (анализ на тяхната достоверност и на тяхната доказателствена сила), и изводите, които тя въз основа на тази преценка прави за фактите по делото: кои факти смята за доказани и кои за недоказани. Правните доводи подвеждат фактическите констатации, до които страната стига, под правната норма, и завършват с извод на страната относно спорното право: смята ли че то съществува, или смята че то не съществува.

Пръв излага становището си ищецът. След него думата има ответникът. Всяка страна има право да изрази чрез реплика и дуплика отново мнение по фактическите и правните доводи на противната страна, за да разкрие тяхната необоснованост.

С чл. 149, ал. 3 бе узаконена и правно нормирана практиката на представянето на писмени защити. Сега при фактическа и правна сложност на делото страните по време на устните състезания могат да поискат определяне на подходящ срок за представяне на писмени защити. Когато съдът определи такъв, страните представят своите писмени защити с преписи за насрещната страна. Макар в закона да няма изрична разпоредба разумно е да се приеме, че както по време на устните прения, така и при размяната на писмените защити всяка страна има право на писмена реплика и дуплика. Това право произтича от състезателното начало и чл. 8, ал. 3, която задължава съда да осигури възможност на страните да се запознаят с доводите на процесуалните си противници и да изразят становище по тях.

Когато съдът счете, че двете страни са изчерпали своите фактически и правни доводи, той обявява устните състезания за приключени (чл. 149, ал. 2; 259-2000-V, Б 2000 III43; 186-2000-V, Сб. 127) и посочва деня, в който решението ще бъде обявено.

Устните състезания са ярък израз на правото на защита, което всяка страна има. От гледище на страната те са средство да бъде убеден съдът в правотата на нейното становище. Обективно те са източник на полезни за съда съображения при решаване на делото. Благодарение на тях съдът разполага за всяка теза и с нейната антитеза, а това без съмнение улеснява правилното решаване на делото.

Спиране и прекратяване на делото

Спиране на производството.

Спирането представлява временно преустановяване движението на исковия процес, което настъпва само при предвидените в закона предпоставки (основания) за спиране на производството. Спирането означава, че всички процесуални действия, които са извършени до този момент, запазват процесуалното си значение и своите последици, които са настъпили при извършването им. При спирането винаги е възможно последващо възобновяване на производството. Това възобновяване следва да настъпи когато отпадне основанието за спиране на делото. Извършените междувременно действия в ситуация на спряно дело, са невалидни, незаконосъобразни, следователно ефектът на спирането е временна забрана за извършване на процесуални действия. Това, което налага тази временна забрана е регламентирано чрез т.нар. основания за спиране (причините, които обуславят невъзможност делото да се движи). Във всички случаи става дума за някакви пречки пред процеса, които трябва да бъдат отстранени. Законът предполага че наличието на такива пречки би попречило на страните да организират защитата си и процесът да се развие законосъобразно.

Можем да групираме условията, основанията за спиране на исковия процес в три групи:

По силата на закона;
По разпореждане на съда;
По волята на страните.

Спиране на производството по силата на закона. Трябва да е ясно, обаче, че за да може да има процесуален ефект спирането, трябва да има формален акт на съда, акт, който удостоверява или постановява спирането. При първата група основания за спиране, съдът констатира наличието на спряно дело. Ако приемем че самото основание за спиране води ex lege до спряно производство, значи съдът само констатира наличието на това основание.

Чл. 229, ал.1, т.2 ГПК –хипотеза, в която става дума за смърт на страна, към което би следвало да бъде прибавено и прекратяването на ЮЛ (тези хипотези вече са разглеждани при института на процесуалното приемство). Именно за да се осъществи процесуалното приемство, законът обезпечава това чрез ефекта на спиране на делото. Това спиране обезпечава възможността новата страна да осигури защитата си и съдът с определението за спиране констатира настъпването на това законово основание, а оттам насетне тече един срок, в който следва да се организира ефективно защитата на новата страна. За нас е важно, че такова спиране настъпва с ЮФ на смъртта или прекратяването на първоначалната страна.
Чл. 229, ал.1, т.3 ГПК: са случаите, в които е необходимо да се учреди настойничество или попечителство на някоя от страните. Такава нужда настъпва когато лицето страда от такова разстройство на съзнанието или волята, че се налага да бъде спрян процеса, за да се постави то под запрещение. За да се обезпечи чрез надлежно представителство волята на страната, чрез настойничество или попечителство, законът постановява спиране на делото. В този период от време ,в който трябва да се учреди настойничество или попечителство, е необходимо да не се извършват процесуални действия по делото, за да може качествено да се защитят правата на тази страна.
Чл. 371 ТЗ, и чл. 20 от Закона за банковата несъстоятелност: хипотези на откриване на производство по несъстоятелност, които предизвикват промени в субектно отношение във връзка с процедурите по несъстоятелност относно защитата и на длъжника и на кредиторите на масата на несъстоятелността.

Основания за спиране на производството, които настъпват след разпореждане на съда. Съдът преценява дали са налице предвидените в закона обстоятелства, които да подведе като основание за спиране на делото. Тук оценката на съда е оценка на такива стоящи извън процедурата обстоятелства, при които, ще се стигне до определение, с което се спира делото. В тези случаи определението на съда има констативен характер, защото не констатира спряно дело, а постановява спирането. Преценката на съда не е дискреционна, следва да се субсумират съответните обстоятелства под законовата норма, за да направи извод, че е налице законова хипотеза за спиране на делото.
Чл. 229, ал.1, т.4 ГПК: когато в същия или друг съд се разгледа дело, значението по което е от значение за настоящото дело. Това са хипотезите, при които има наличие на преюдициален въпрос, който е висящ пред друг съд. Съдът преценява дали да спре делото, дали има преюдициалност, дали са налице предвидените в закона основания, които да доведат до спиране на настоящото дело. Нивото преюдициалност е на ниво висящо производство, ако има само някакъв обуславящ материалноправен спор, това не е основание за спиране, защото в самото висящо дело може да се предяви инцидентен установителен иск. Ако има друг висящ процес, обаче, съдът може да прецени че има основание за спиране. Не е меродавно кога е образувано преюдициалното дело, то може да предхожда това дело, което ще се спре, но може и да го следва.
Чл. 229, ал.1, т.4 ГПК: когато по време на разглеждането на делото се разкрият престъпни обстоятелства, от установяването на които зависи изходът на висящото гражданско дело. Не просто висящо дело, не просто фаза от неговото развитие, а самото упоменаване или дори извършването на предпроцесуални действия, свързани с такива престъпни обстоятелства, ако станат достояние на съда, той може да спре висящото дело. На един по-ранен етап съществува ситуация на преюдициалност, която да води до спиране. Това произлиза от факта, че гражданският съд не може да осъществява инцидентен контрол за факта на извършени престъпни деяния, защото установяването на престъпление може да стане само чрез наказателен процес (без значение тук дали наказателното дело ще завърши с присъда или друг акт на съда). Нека напомним, че само когато НПК изключва възможността за водене на наказателен процес, може да се води специалния установителен иск пред гражданския съд за установяването факта на престъплението. Самият факт на разкрити престъпни обстоятелства е достатъчно обстоятелство за спиране на гражданското дело.
Чл. 229, ал. 1, т.6 ГПК:. когато КС е допуснал разглеждането по същество на искане, при което се оспорва конституционосъобразността на приложим по гражданското дело закон. Съдът тук преценява дали ще прилага законът, който е атакуван пред КС. Когато КС е допуснал за разглеждане въпросът за конституционосъобразността на закона, това е основание гражданското дело да бъде спряно до произнасянето на КС. Само КС преценява конституционосъобразността на определен закон; гражданският съд не може да изземва функциите на КС, затова спира делото и изчаква решението на КС.

Подобна е хипотезата и в случаите, когато български съд отправи до Съда на ЕС преюдициално запитване, тогава гражданското дело се спира и се изчаква произнасянето на Съда в Люксембург.

Чл. 229, ал. 1, т.7 ГПК: изрично предвидени в закон случаи. Такава е нормата на чл. 277 ГПК, според която спиране на производството може да се постанови от съда, когато в неговите рамки е обжалвано с частна жалба едно определение. За да се изчака обжалването по частната жалба, се спира производството по висящото дело.

Чл 238, ал. 3 ГПК: в посочената хипотеза на пасивно поведение и на ищеца и на ответника, съдът спира делото Това е хипотезата на неприсъствено решение, като се установи пасивност и на двете страни по делото. (много странно, в ГПК това е хипотеза на прекратяване, не на спиране на делото…?!)

Основания за спиране на производството по волята на страните. Това е група от хипотези, при които волята на страната (поведението на страната) е определящо за настъпване на ефекта на спирането. Такова спиране може да настъпи само веднъж в рамките на една инстанция. Целта на това правило е да се избегне възможността за шиканиране на процеса. Периодът на спиране може да бъде по-малко или повече дълъг във времето, зависи от характера на основанието за спирането. Тук основната хипотеза е:
чл. 229, ал.1, т.1 ГПК: общо съгласие в рамките на висящото производство. Това не означава сключване на процесуален договор между страните, за да имаме съгласие за спиране на процеса. Страните насочват еднакви по съдържание волеизявления към съда. Общата воля на страните трябва да доведе след себе си до конститутивно по своя характер определение на съда, което да постанови спирането на процеса.
чл. 321, ал. 3 ГПК: спиране на производството по брачно дело, ако има воля на страните да започнат медиация за уреждане на спора.

В отделни хипотези съдът дава срок, с изтичането на който спряното дело се възобновява. В хипотезата на смърт на страна – 6 м. срок, в който съдът или ищецът (ако починалият е ответника) следва да издирят наследниците, за да се привлекат в процеса; Шестмесечен е преклузивният срок за възобновяване на делото и в хипотезата на спиране по волята на страните (чл. 229, ал. 1, т.1 ГПК).

Самото определение за спиране има характера на временно преустановяване движението на делото. То попада в по-общата категория на преграждащи движението на делото определения. Определението е преграждащо, от една страна, но от друга страна не слага край на процеса, защото при отпадане на пречката, делото винаги може да бъде възобновено. Оттам и двоякия режим на тези определения: 1. могат да бъдат изменяни или отменяни от съда, който ги е постановил, било поради грешка или поради промяна на обстоятелствата; 2. тези определения, защото са преграждащи, подлежат на самостоятелно обжалване с частна жалба.

При наличието на спряно дело, винаги може да се предизвика възобновяване на делото: чл. 230 ГПК регламентира тези въпроси: кой, кога и с какви последици може да се възобнови делото.

Както страните, така и съдът следят във времето кога ще отпадне основанието за спиране; Председателите на съдилищата искат докладчиците на делото да докладват и по спрените дела, за да се избегне незаконосъобразно спиране, което да трае прекомерно дълго.

Самото възобновяване, в зависимост от инициирането на спирането, може да бъде резултат само от волята на страните. Ясно е, че когато спирането е по волята на страните, отново тяхната воля ще е меродавна за възобновяването на производството. Същото е и при смърт на страна, тогава встъпването на нова страна ще бъде основание тази страна със своята воля да поиска възобновяването на делото. Тези два примера са израз на диспозитивното начало на процеса. Ако такава воля в 6 месечния срок бъде демонстрирана, съдът дължи преценка дали да възобнови делото. Ако няма такова активно поведение, такива действия от страна на съответната страна, с изтичането на 6 м. срок делото не се възобнови, съдът е длъжен да го прекрати. Следователно, в някои от хипотезите на спряно дело, не следва неизбежно възобновяване, а прекратяване на производството.

Винаги възобновяването настъпва с нарочен акт на съда, който отново е от вида на определенията. Това, което обезпечава движението на процеса, е определение. Определението за възобновяване на производството е типично по хода на делото и не подлежи на самостоятелно обжалване с частна жалба, дори когато е порочно (съдът погрешно е приел че е приключило делото по обуславящо производство с преюдициален характер, независимо че процесът не е приключил с влязло в сила решение). Ако едно такова порочно определение за възобновяване доведе до незаконосъобразно развитие на делото и се стигне до грешно решение, това решение подлежи на обжалване, но не и самото определение за възобновяване.

От друга страна, определение с което се отказва възобновяване на делото, може да бъде атакувано от заинтересованата страна с частна жалба, за да може да се защити срещу това незаконосъобразно поведение на съда.

Ако едно дело бъде възобновено, висящността на процеса се възобновява от фазата, на която делото е било спряно. Извършеното до спирането се зачита, а разглеждането на делото продължава. Погасените процесуални възможности са си погасени, те не се възобновяват, възобновява се само възможността делото да приключи с решение, но не се възстановява това процесуално право, което вече е било упражнено (то е породило последиците си).

Прекратяване на производството.

Прекратяването представлява трайно и окончателно препятствие пред по-нататъшното разглеждане на делото, на извършване на по-нататъшни действия в производството, което означава и невъзможност да се стигне до решение по делото. Чрез прекратяване на делото производството приключва нетипично. (за разлика от решението, което също слага край на процеса, но това е очаквания и желан край на процеса). С прекратяването се заличават извършените до този момент процесуални действия и техния ефект. Прекратяването винаги се постановява с определение на съда.

Прекратяване на производство означава преустановяване на вече започнало движение по делото, затова разпореждането за връщане на исковата молба се приравнява по последици с определението за прекратяване на делото, но то означава невъзможност делото да започне, а не да се прекрати. За прекратяване говорим когато вече има образувано дело, което се движи до определен момент и след този момент настъпва невъзможност за по-нататъшното движение на делото. Няма разпореждане за прекратяване, само определение за прекратяване.

В правния мир остава само определението за прекратяване и само неговите последици, които настъпват; всичко извършено до този момент от делото се заличава с обратна сила.

Основания за прекратяване на делото:

Констатиране на начална или последваща липса (отпадане на процесуални предпоставки, свързани с предявяване на иск. До прекратяване се стига и когато има започнало производство, но съдът констатира че по този спор има вече влязло в сила съдебно решение или констатира липсата на легитимация от страна на ищеца (начална липса на право на иск, която се констатира след като делото е образувано). Последващо отпадане на правото на иск – починал ищец, например.
По волята на страните. Ищецът може да се откаже от иска, да го оттегли, възможно е да се сключи съдебна спогодба между страните, което ще доведе до погасяване правото на иск, което води и до прекратяване на производството. Подобна е и хипотезата при невъзобновяване на спряно дело, когато се дължи на поведението на страна. И в този случай има последващо отпадане на правото на иск, на волята на страната да търси защита в този процес, което води до прекратяване на делото.

В тази последна група: когато ищецът не издири наследниците на ответника или когато спряното по съгласие на страните или с оглед на медиация, дело, не бъде подновено в 6м. срок. Това поведение на страната е индиция за дезинтересиране от висящото дело, което обосновава и волята за прекратяване на делото. Тук трябва да се отбележи и волята на ответника за прекратяване на делото – 238, ал. 2 ГПК, който визира възможността за произнасяне с неприсъствено решение, отново логиката е дезинтересиране на ответника от висящия процес.

Определението за прекратяване е типично преграждащо определение на съда, защото слага окончателно край на производството. Прекратеното производство не може да бъде спряно, затова и определението за прекратяване не може да бъде изменяно или отменяно от съда, който го е постановил. По това определението за прекратяване прилича на решението (което също не може да бъде изменяно от съда, който го е постановил), затова и определението за прекратяване има такъв стабилитет. Ако все пак това определение за прекратяване е порочно, то може да бъде атакувано с частна жалба, в резултат на която ще се прецени дали ще се потвърди прекратяването или ще бъде отменено прекратяването, което ще възобнови делото (само по-горна инстанция може да отмени определението за прекратяване).

Ефектът относно това определение за прекратяване, което е станало стабилно, защото е било необжалвано или е било потвърдено при обжалването, та какъв е ефектът върху правния спор, предмет на такова дело. Формирала ли се е СПН по отношение на това дело? Ако не се е формирала СПН исковият път е открит и нов иск може да бъде иницииран от коя да е от двете страни. Ако СПН се е формирала, втори иск е недопустим (например при съдебна спогодба; споразумението в брачен процес – 321, ал. 6). Но всяко доброволно уреждане на съдебен спор, което не е съдебна спогодба, не се създава СПН и може да бъде предмет на нов иск, но доколкото в хипотезата на доброволната спогодба в брачния процес- просто се погасява материалноправното право, разрешава се спора и затова не може нов процес, а не заради СПН на спогодбата.

По принцип, правото на иск не се погасява при прекратяване на делото и всяка от страните може да иска ново разглеждане на делото в нов процес.

Въпрос 61.

Другарство- понятие и видове другарство

Усложнения в развитието на исковото производство, от типичното развитие

Те могат да засегнат предмета, основание, петитум и страни – всеки от елементите на иска. Могат да засегнат начина по който протича процесът, а могат да се изразяват във въздействие върху възможността да се стигне до съдебно решение. Всички тези хипотези са уредени подробно в ГПК. Те се представят като институти на исковия процес.

Такива усложнения, които се отнасят до субектите, до специфични възможности за участие, от гл. т. на субектите.

Институтът на другарството.

Терминът е законов и е правно технически. Възможно е вместо другарство да използваме и други термини, с които да обозначим същия институт. Можем да кажем процесуално съучастие или субективно съединяване на искове. Терминът се използва в закона и е утвърден.

Това е глава 16 – основните текстове ще се визират тук. Но норми и при други институти го регламентират. Раздел 1 – чл. 215-217 – основното на този институт.

Какво представлява Д? То е съединяване за разглеждането им в едно общо производство на искове, предявени от няколко ищци или срещу няколко ответници, когато техните искове имат за предмет общи права или задължения, както и такива искове, които почиват на общо основание. В резултат на другарството се стига до едновременно разглеждане на няколко иска. Имаме множество ищци или ответници. По правило всеки иск на всяко от лицата съищци/съответници може да се разглежда и отделно и отделно носи всички белези на процесуалната връзка, но законът позволява съединяването им за общо разглеждане. Какви са процесуалните основание? Законът го допуска, защото се преследват по-съществени цели, отколкото затруднението в разглеждането. Такава цел е безпротиворечивото произнасяне на съда в общите елементи от съединените искове. Второ – предполага се, че в по-голямата част от случаите се реализира процесуална икономия от съединяването.

Кои са условията за допустимост? Можем да ги разделим на материалноправни предпоставки и процесуални такива. Процесуалните са свързани с някои от процесуалните предпоставки за допустимост на делото – тези, които имат абсолютен характер и трябва да са налице. Става дума за еднаква подведомственост на делата, за еднаква родова подсъдност и за един и същи съдопроизводствен ред. Последното означава делата на всеки от съищците/съответниците да подлежи на разглеждане или по правилата на общия исков процес или по правилата н едно и също особено исково производство. Налице ли са тези условия, другарството ще е възможно. Предполага се, че тяхното спазване ще доведе до процесуалната икономия, а не до пренебрегване на абсолятни процесуални предпоставки – да не се шиканира.

По-важното е кои са условията – материалноправни основания. Тях сочи чл. 215 ГПК в т. 1 и 2. Т. 1 – когато предметът на делото на всеки от съищиците/съответниците с насрещната страна е еднакъв, защото става дума за едни и същи общи права и задължения. Такава общност е налице например при солидарността – активна/пасивна – един кредитор. Води иск срещу няколко солидарни Дл. Общо е задължението, независимо от разликата на основанията на солидарността и исковете.

Общи права и задължения визира и когато общността е в обекта на ПО – няколко съсобственици върху една вещ, независимо от основанието, водят иск срещу трето лице, което например има претенции към вещта. Общ е обектът.

Т. 2 визира допустимост на Д, когато общността в предмета на делата над другарите спрямо насрещната страна е в основанието – не в правата и задълженията, не в петитума. Правата и задълженията може да са различни. Но има общо в основанието, от което се претендират правата и задълженията спрямо повече от едно лице. Тук е важно да кажем, че общото в основанието може да засяга всичките негови елементи,а може да се отнася само до един елемент, ЮФ от основанието на иска, не е необходимо да има пълно покриване от основанието на иска. При вреди, причинени от едно непозволено увреждане има елементи, изразяващи се в деянието, които може да са общи, но всички останали елементи може да варират. При някои може да има съпричиняване, различна е вредата. Общността в основание може да се отнася само до един единствен елемент, без да засяга останалите. Има ли някакъв общ елемент в предмета на две или повече лица, които могат да се отнасят до петитума или основанието на техните искове, делата могат да бъдат съединени за общо разглеждане. Главното процесуално основание ще бъде по този общ елемент да има безпротиворечиви произнасяния на съда. Тази общност може да варира от един елемент от предмета на делото, а може да води до пълно покриване в елементите на делата. Това има значение за вида на другарството, дори и в един елемент да има общност, съвместното разглеждане ще бъде допустимо.

Какви са видовете другарство? Можем да използваме редица критерии. Не е без значение на коя страна в процесуалната връзка ще се допусне Д. Ако е на страната на ищеца, то се нарича активно. Ако имаме няколко ответници – то е пасивно. Възможно е обаче Д да съществува както на страната на ищеца, така и на страната на ответниците. Т.е. да имаме няколко съищци и няколко съответници – исковете за съдебна делба например. При четирима съделители двама може да предявяват иска и да го насочат срещу останалите съделители. Тук обаче при иска за делба има и такава особеност, че качеството на ищец и ответник се притежава от всички участници в имуществената общност. В делото за съдебна делба всички съделители са едновременно съищци и съответници. При посочването на този вид другарство – поначало, по-често Д възниква на едната от страните, но е допустимо едновременно да има и на двете страни.

В зависимост дали е активно или пасивно Д – различни процесуални възможности има. Не е без значение дали едно лице е ищец или ответник.

Разграничаваме в зависимост от инициативата за възникване на Д – то може да е резултат както от волята на страните, но може да е резултат и от волята на съда – 213 му дава възможност служебно да съединява искове, висящи пред него, така че той може сам да предизвика конституирането на исковете на няколко съищци или съответници, но когато пред него на една и съща процесуална фаза се намират такива дела.

Друго деление – според момента на възникване на Д – то може да бъде два вида – начално и последващо. Начално възникване – имаме, когато ищецът с една искова молба насочва иска си срещу няколко ответници или в исковата молба се съдържат претенциите на няколко ищци. Д може да бъде начално. Но то може да бъде и последващо. Тогава – което е по инициатива на страните, трябва освен това да са налице и условията на института на изменение на иска. Когато ищецът след като процесът вече е започнал изявява воля да се включи наред с първоначалния ответник, да се включи още един . Но има и други предпоставки 0- при изменение на иска ще говорим. Чл. 457 ГПК. Има възможност за последващо включване като другари на такива лица, които законът за процесуална икономия не сочи, че трябва да бъдат първоначални страни в процеса, но те по своя воля могат да се включат, защото и без да се включат ще бъдат обвързани от последиците.

Според съотношението между съединените искове на другарите спрямо насрещната страна, съединяването може да бъде кумулативно (ищецът иска да се осъдят и двамата ответници), но може да е евентуално или алтернативно (ако не бъде осъден А, да бъде осъден Б).Това е възможно при акцесорност. Това не пречи искът да бъде съединен за общо разглеждане и срещу двамата ответници, макар и претенцията да е в съотношение на изключване.

Най-важното деление, според критерия степен на общност в предмета на делата на другарите – Д бива два вида – необходимо и обикновено.

Терминът необходимо другарство също е законов – уредбата е в 216/2 ГПК – той сочи кога е налице такова и какви са условията, на които трябва да отговаря съединяването.

Това деление е с най-важна практическа стойност. Необходимо е Д, при което имаме идентичност в предмета на делата на другарите. Предметът на делата на другарите е тъждествен. Има пълно покриване на всички елементи от премета на делото. Процесът се явява различен само, защото носител на спорното право е повече от едно лице, но всичко друго се покрива – имаме пълна идентичност. Такава идентичност може да е дължи на две причини. Първо – може да произтича от самото естество на спорното ПО. Когато материалното право допуска носители на право или задължение в една и съща правна връзка да са повече от едно лице. Например – такава общност – исковете, които съпрузи водят срещу трето лице – когато става дума за права/задължения за вещи – съпружеска общност. Или: няколко легитимирани според закона лица искат да водят конститутивен иск за поставяне на друго лице под запрещение. Такава идентичност имаме и когато прокурорът предявява иск за унищожаване на брачно ПО, защото правното положение на всеки от съпрузите е идентично. Спорният предмет поставя повече от едно лице в едно и също правно положение спрямо насрещната страна, а делата са различни само поради субекта. Предметът е еднакъв.

Идентичност има и – по разпореждане на закона. Следователно естеството на материалното ПО, предмет на делата на другарите не е причината за необходимостта на другарството. Законова норма определя, че в такава ситуация ще възникне необходимо Д. Законова норма поставя лицата в едно и също правно положение спрямо предмета на делото. Предметът на делата им ще е идентичен. Другарите не са едновременно носители на право/задължение, а законът ги е поставил в такава конфигурация. Така е при предявяване на иск от или срещу лице, което е процесуален субституент. Става дума за участието в процеса на главни страни, които не са типични – процесуалните субституенти. Типичната хипотеза е искът, който кредиторътпредявява по 134 ЗЗД – косвения иск, срещу Дл. на своя Дл. Косвен правен интерес, поради който законът позволява да се води иск, но предмет на делото не е интересът на Кр., а правото което има неговия Дл. спрямо своя Дл. Кр. е трето лице, но законът го овластява да води такъв иск. Наред с кредитора в този процес законът изисква да се конституира като главна страна и носителят на правото – и Кр. и неговият Дл. ще бъдат съищци по това дело, което се води срещу длъжника на длъжника. Предмет на делото е правото на първия Дл. към неговия Дл. По разпореждане на закона Кр. се намира в идентично правно положение, както собствения му Дл., защото търси защита на неговото право. Разпореждането на закона поставя между Кр. и неговия Дл. фигурата на необходимото другарство.

Това са двете групи основания, водещи до необходимо Д – общността в материалното ПО и 2) норма на закона.

Процесуален ефект от необходимото Д. Той логически се извежда. След като предметът на делата е тъждествен, покрива се. Ясно е , че и решението трябва да бъде еднакво. Решението на всеки от другарите спрямо насрещната страна трябва да са еднакви. Не може съдът да установи нещо различно за единия, от това, което установява за другия. Не може унищожаването на брачното По да настъпи само спрямо единия от съпрузите.

Същото е и в примера по 134 ЗЗД- спорното право трябва да се установи еднакво и за него и за Кр. Еднакви са и последиците – СПН има еднакъв обхват.

При необходимото Д винаги се стига до еднакво Р, т.е. еднаквото Р е задължително. Не може да има друг вариант.

По правило и при необходимото Д всеки от другарите спрямо насрещната страна се намира в самостоятелно процесуално ПО – по правило. Има и изключение.

От тази идентичност на предметите на делата, на спорното право/задължение следват и характеристиките на правното положение на всеки от необходимите другари – процесуалните му възможности, които може да упражнява като страна. Всеки от другарите може да упражнява самостоятелно, независимо от останалите този кръг процесуални права и задължения, които са свързани с попълван е на делото с фактически и доказателствен материал, когато целта е да се постигне до определено по съдържание Р. Правата и задълженият им може да се упражняват самостоятелно от всеки от тях и те не могат да попречат другия другар сам по свое усмотрение да упражнява този кръг права и задължения. Но тези процесуални действия, касаещи попълване на делото с фактически и доказателствен материал – преценяват се от съда по вътрешно убеждение. Може да се очаква,ч е той ще кредитира позициите на един от другарите, а по друг – не./ Законът казва, че правното положение на единия не пречи на правното положение на другия. Изводите ще бъдат еднакви за тях – съдът преценява по вътрешно убеждение. Констатациите в мотивите ще бъдат еднакви, тъй като всички факти са общи в предметите, независимо от отношението на всеки от другарите по този въпрос. Но процесуалните действия, които съдът не преценява по вътрешно убеждение, законът поставя изисквания – за да настъпят последиците от такива действия, те трябва да бъдат предприети съвместно от и срещу всички – оттегляне и отказ от иск, сключване на спогодба, признание на иска. Няма ли общност в тези позиции между всички другари, последица не може да има. Така е и при условията да се постанови неприсъствено Р, то се отклонява от типичното Р. Не може само спрямо един от необходимите Д, да бъде постановено неприсъствено Р. Не може само единият необходим Д да иска да се постанови неприсъствено Р спрямо насрещната страна, ако останалите необходими Д не са поискали така.

Винаги когато има процесуални действия с разпоредителен характер или водят до постановяване на съдебно Р, което не е типично, това поведение трябва да е съвместно от/срещу необходимите другари. Вж. чл. 216, ал. 2, изр. 2 – оттам правим тези изводи.

Идентичността в правното положение на НД се отнася и в следващи фази на процеса. Във фазата на обжалването – въззивно или касационно. Щом другарството е необходимо всяка следваща фаза от развитието на процеса може да бъде провокирана от всеки от другарите поотделно с правен ефект и за останалите. Ако въззивна жалба е подадена от всички или срещу всички необходими другари = проблем не се поставя – ефектът ще е за всички, защото по своя воля ще са конституирани. Но ако правото на жалба бъде упражнено само от един или жалбата бъде насочена само прямо един от другарите. Изричната разпоредба на закона е, че тогава въззивният/касационният съд конституира служебно като главни страни и тези необходими другари, които не са подали жалба или срещу които жалбата не е била насочена, независимо дали те ще заявят някакво желание да участват. Съдът служебно трябва да им изпраща преписи, да ги призовава, да им гарантира ефективното участие, дори и да са дезинетересирани от развитието на процес а – това е резултат от идентичността в предмета. Р-та на всяка следваща инстанция – еднакви трябва да са за всички. Гаранция е служебното конституиране.

Ако обаче по една или друга причина в един процес не са били конституирани още пред първата инстанция всички лица, които биха имали качеството на необходими другари, решението, което съдът ще постанови без тяхно участие като главни страни., ще ги обвърже. Именно това е една от хипотезите, при които съдебното Р разпростира действието си и спрямо трети лица, които не са били конституирани. Това са такива трети лица, които ако бяха конституирани, щяха да бъдат необходими другари. Но защо не са конституирани, щом е видно при предявяването на иска? По силата на диспозитивното начало никой освен ищеца не може да посочи кои ще бъдат ответниците. Съдът по силата на диспозитивното начало не може да конституира по правило. Дори и в хипотезите, в които говорим за задължително другарство практиката приема, че съдът е длъжен само да укаже на страната, че не е посочила всички другари. Ако тя не го е сторила, делото следва да се прекрати.

Ако поради една или друга причина не всички необходими другари са конституирани – те ще са обвързани като трети лица. Това следва от една процесуална възможност, която преминава през почти всички варианти в нашия закон – това е чл. 304 ГПК – там се препраща именно към института на необходимото Д. Става дума за правната възможност на такова трето лице, което не е било конституирано като необходим другар да иска отмяна на влязлото в сила решение. На такова лице не се открива възможността да води самостоятелен нов иск, а да търси отмяна на СПН и то в определени срокове. Ако това лице не използва способа за отмяната стабилитетът на съдебното Р ще обвърже и него. Т.е. законът избира по0гъвкав подход. Третото лице, което би трябвало да бъде необходим Д, може да е доволно от Р – тогава ще възприеме последиците му. Но ако не е – законът му дава правото на отмяна. Не и да води нов иск, т.к. е субект на СПН.

При необходимото Д наблюдаваме и последната класификация на необходимото Д на задължително и факултативно. В тази насока законът не ни помага с изрични норми. Теорията и практиката е утвърдила през годините това деление не необходимото Д.

Какво отличава едното от другото? При задължителното Д идеята на законодателя е, че материалноправната идентичност на делата е толкова съществена, толкова свързва лицата – другарите, че прераства и в единно право на иск. Т.е. между всеки от тези другари спрямо насрещната страна не съществуват две самостоятелни процесуални ПО със съда, а едно, защото имат общо право на искова защита. Това е съвместна процесуална легитимация – нито един не може да упражни правото на иск самостоятелно, защото такъв процес би бил недопустим. Точно при такива хипотези практиката приема, че съдът може да укаже на страната какво процесуално действие следва да предприеме, но ако тя не го направи, съдът не може да конституира другия задължителен другар. Имало е и друга съдебна практика, че съдът може служебно да конституира, но преобладава първото. При задължителното Д, ако не са конституирани всички, процесът следва да бъде прекратен като недопустим – толкова е силна правната връзка, че тя прераства в процесуална идентичност на делата. Например задължително Д – съдебната делба. Всички съделители, независимо дали са ищци или ответници се намират в положение на необходимо Д, при това задължително спрямо всички останали съделители. Всеки участник в имуществената общност в процеса поставя останалите съделители прямо себе си в положение на задължителни необходими другари, колкото и да са те. Ако имаме двама съделители Д няма как да възникне – има само един насрещен субект. Но при повече от двама – всеки съделител поставя останалите в такова еднакво положение. Процесуалният ефект е най-силен – нищожна е делбата, в която не участват всички – процесуалният ефект е задължителността на другарството.

За задължително се приема Д и при съпрузите – права и задължения върху вещи – СИО, доколкото тя е бездялова. Така е задължително Д и при исковете за граждански статус, когато прокурор насочва такъв иска за унищожаване на брака срещу съпрузите, респ. при исковете за произход (когато се водят от едно от заинтересуваните лица, срещу легитимираните ответници).

При факултативното – делата на необходимите другари делата на другарите са отделни. Всеки има свое собствено право на иск. Но ако такъв факултативен необходим Д не участва в процеса, по силата на 304 той ще бъде обвързан. Ще може да иска отмяна, но процесът няма да е недопустим. Например искане за поставяне под запрещение, предявен от кръга роднини – паралелна легитимация – всеки може да бъде ищец, но това е една факултативна възможност. Постигне ли се резултатът СПН ще обвърже всички, които биха могли да бъдат необходими другари.

Необходимо е и другарството по 134. Дали е задължително или факултативно? Законът не съдържа отговор. Но в теорията и практиката е имало различни виждания. Например – в материалното право някъде има разбиране, че другарството е задължително – има съвместна процесуална легитимация по делото на Кр и Дл. Но правната връзка между тях не е от такова естество,че да наложи такава процесуална задължителност. Ако кредиторът се дезинтересира от такъв процес. Не може да има съвместност на процесуалната легитимация. Не трябва да се заблуждаваме от текста – служебно се конституира Дл. Последното е рефлекса на желанието да се посочи, че тук трябва да участва и длъжникът, но видът на другарството – трябва да го изведем от естеството на спорното ПО. Въпросът за вида на необходимото Д – да не можем да ги отделим при никакво положение, защото иначе правният ефект ще бъде неприемлив. Това е въпрос на прагматизъм, който съдебната практика влага.

Обикновено другарство няма пълна идентичност в предмета на делата на другарите. Във всички останали случаи няма такава идентичност, независимо от степента на общност. Във всички случаи хипотезата на обикновено Д означава че при него винаги е възможно постановяването на различно по съдържание решение за другарите. Твърде често съдържанието му може да се окаже едно и също. Еднаквото решение не прави Д необходимото. Правната връзка на всеки е самостоятелна – тя може да е различна. Материалноправните отношения може да се развиват независимо едно от друго. Другарството винаги е обикновено, защото няма идентичност в съществуването и развитието на материалното ПО, предмет на делата. По същия начин обикновено е Д – когато има търсене на отговорност – главен Дл. и акцесорно ПО. Исковете, които се предявяват при съсобственост и винаги когато има нещо общо в ЮФ в предмета на делата с повече от едно лице. Липсата на идентичност в предметите на делта, води до липса на еднаквост в правното положение на обикновените другари. Всеки от тях се намира с еднакво процесуално ПО със съда и обикновеното другарство винаги е факултативно.

Всеки от обикновените Д може да извършва всички съдопроизводствени действия напълно самостоятелно и независимо от предмета на останалите. Те може да извършват със самостоятелен ефект и разпоредителни действия. Резултатът ще е прекратяване на делото само за този, предприел отказа. Няма задължителност – да има еднаквост в резултата на делата. Що се отнася до останалите процесуални действия – всеки от другарите може да има собствено поведение, независимо дали влиза в противоречие с другите другари. Т.к. при тези действия съдът ще трябва да преценява по вътрешно убеждение, изводите на съда трябва да са еднакви за другарите, що се отнася до общите елементи в предмета на техните дела – становището на съда трябва да е едно и също. Но тъй като общността не се отнася до цялото, тя обикновено е общност по отношение на общите моменти в мотивите – а решението може да е различно, защото са различни материалноправните отношения.

Следователно делата на другарите, които са различни преминават в липса на задължение да се постанови еднакво решение и съдът е задължен да има еднакво становище само в общите елементи в делата на обикновените другари. Тази особеност се изразява и в по-нататъшните процесуални отношения – при обжалване на решението. Ако всичко обикновени Д подадат жалба или бъдат ответници по такава, те ще бъдат конституирани пред следващата инстанция. Твърде възможно е жалбата да бъде подадена само oт един или само срещу един. Липсата на жалба от или срещу останалите не води до служебното конституирани като страни пред следващата инстанция. Решението на първата инстанция по отношение на такива другари ще се окаже влязло в сила с изтичане на срока за обжалване. Следващата инстанция ще се развие само между жалбоподателя, респ. ответник по нея и насрещната страна. Въззивното или касационното решение ще се отрази само за тези, които са страни.

Законът провежда тази особеност в правното положение, независимо дали при обжалването ще се засегнат констатациите по общите факти. Има виждания, че трябва законът да се промени така, че когато се засягат общи факти, то това трябва да се отрази и върху правното положение на неподалите жалба. Но de lege lata не може да се направи този извод. Независимо – при въззивна или касационна инстанция, в резултат на обжалване, независимо дали изводите на съда ще се отразят в констатация на общи факти,. Дали има друг процесуален способ да се отрази това противоречие е друг въпрос. Но неучаствалите във въззивна или касационна инстанция нито се ползват от решението,. Нито то може да им навреди. Законът дава друга възможност – те може да се пропуснали срока, може да не са ответници, но съдът е длъжен да ги информира, че се води въззивно или касационно производство. Те може да изразят изрична воля, че желаят да се присъединят към подадената жалба. Изразят ли тази възможност, те биват конституирани като страни. Само тогава за тях ще се развие производството по обжалване. Иначе – служебно съдът нито ще ги конституира, които обжалването ще ги засегне. Тези изводи съответстват на степента на общност, която не е пълна. Подразбиращо е и обстоятелството, че обикновените другари не са обвързани от СПН – не са трети лица, за които силата на Р да важи. Ако има правен интерес, те могат да си водят самостоятелни процеси.

Друг институт – отново свързан с усложнения в субектите – процесуална субституция.

Това е процесуалната възможност, предвидена в закона едно лице да търси защита чрез иск на засегнато от правен спор материално право, което принадлежи на друго лице. Всеки има и може да предяви иск, респ. да бъде ответник, само когато предметът нас пора засяга правната му сфера. Ако лицето твърди, че се засяга правната му сфера, той има право на искова защита. Само по изключение, като изрично предвидени в закона случаи, може някой друг, а не носителят на засегнатото право да търси неговата защита чрез иск. Случаите, в които нетипични правни страни биват конституирани по силата на закона са краен брой – изчерпателно регламентирани. Те не са много, защото е рисковано да се позволи да се водят процеси, при които не е пряко засегнат интересът. Подобно трето лице, предявявайки иска ще придобие качеството процесуален субституент и ще има определен комплекс процесуални права и задължения, свързани с това им качество. Законът – предвижда такова лице да стане главна страна по делото. Така че процесуалният субституент притежава свое собствено право на защита чрез иск. Макар и нетипична той е главна страна. Правото му на иск съдържа почти целия комплекс от правомощия, с които разполага и типичната страна. Той може да се разпорежда включително и с правото на иск – може да го оттегля, да се отказва. Но когато действията му са насочени към постановяване на съдебно решение, което би обвързало и носителя на защитаваното право, трябва да сме по-предпазливи към възможностите на субституента да предприеме действията.

Що се отнася до процесуално поведение, свързано с фактическата и доказателствена страна на спора – има същия комплекс правомощия. Съдът ще преценява такова поведение по вътрешно убеждение. Но не може субституентът да се разпорежда с материалното право, предмет на делото. Той самият твърди, че правото не му принадлежи. Следователно той не може да сключи съдебна спогодба.

Не би трябвало той да предприема такива процесуални действия, които автоматично да водят до неблагоприятен процесуален ефект за носителя на правото, което той защитава.

Поради факта, че субституентът има право на иск, той разполага с възможността да обжалва съдебното решение ако има интерес о това. Това е самостоятелна негова процесуална възможност, която може да бъде упражнена по негова собствена воля. Във всички възможни хипотези на субституция, законът прави разграничение между тях.

Първият вид процесуална субституция е т.нар. процесуално застъпничество – при него наред с процесуалния субституент – главна нетипична страна, като главна типична страна се конституира и носителят на защитаваното право. Кои са тези хипотези? Първата – примера на сурогаторен иск – пример на процесуално застъпничество 134 – това създава процесуална възможност наред с него да се конституира и носителят на правото. В този случай ще настъпи необходимо другарство. Участието и на двамата води до необходимо другарство. Процесуалното им положение ще бъде такова, каквото се разгледа при необходимото Д. Процесуалните действия зависят от това, че са необходими другари.

Друга хипотеза на процесуално застъпничество е правомощието, съдържащо се в чл. 26, ал. 3 – за случаите, в които прокурорът предявява иск за защита на чужди субективни права. Процесуалният статус на прокурора произтича от Конституцията – орган в защита на законността. Процесуалният закон обаче може да го постави в процесуално положение, изразяващо се в две възможности. При едната той защитава пряко накърнен държавен или обществен интерес и тогава прокурорът не може да действа иначе, освен като представител на държавата, която е носител на засегнатия интерес. Всички примери, свързани с процесуалното правомощие на прокурора са свързани с качеството му на орган по законността, който действа като орган по защита на законността. Държавата е тази, която е носител на материалните права. Това са случаите – предявяване на иск за поставяне под запрещение; право на унищожаване на брак; исковете, които се предявяват – за да бъде отменен охранителен акт (най-често нотариален). Прокурорът защитава държавния интерес, а не чуждо право. Ние говорим за субституция в случаите на 26/3, когато законът защитава чрез иск чужди материални права, а не държавния интерес. Когато косвено брани процесуалния интерес. Но законът – възможност да брани чужди материално права. Тази норма не ни позволява да открием подобна правна разпоредба – няма норма в законодателството, в която прокурорът, предявявайки един иск да прилага нормата на 26, ал. 3 и да каже, че благодарение на законовата разпоредба се създава ситуация на субституция, при която защитава чужд интерес. Преди 97 г. е могъл да води иск за издръжка напр. Но самият факт, че ГПК препраща към друга законова разпоредба – трябва да търсим всеки такъв конкретен случай – когато се защитава пряк чужд интерес. Ако би имало такъв случай, би се създала ситуация на процесуално застъпничество – 26/3 – наред с прокурора, трябва да с конституира и носителят на правото.

Ал. 4 на чл. 26 – предвижда и участие на лицето, чието право прокурорът защитава – би възникнало отново необходимо Д. Доколкото прокурорът е орган в защита на законността, процесуалната субституция ще възникне в лицето на държавата. Тогава прокурорът пак ще е представител на държавата, но последната ще е процесуален субституент, защото предмет на делото е чуждо материално право.

При ГПК от 2008 г. се стигна до още един случай на процесуално застъпничество – това сега е преобладаващият анализ в теорията и практиката. Става дума за исковете относно право на собственост или други вещни права, които принадлежат на държавата. Най-вече при учрежденията, когато те, по силата на материалноправни актове и разпоредби стопанисват, управляват предоставеното им държавно имущество. Но собствеността не се променя. Държавата е носител на правото на собственост. Докато процесът по приватизация е бил в ход – същото положение. От процесуална гл. т. в процеса по защита на такива права участва този, на който е предоставено имуществото за управление. Дори и понякога те са овластени да извършат материалноправни действия. Но в процеса участва този, който представлява ЮЛ, но защитава чуждо право, чиито носител е държавата. Но ще бъде ли конституирана тя като носител на материалното право. До 2008 г. тя не се е конституирала като необходим другар на учреждението. Това не е било пример на процесуално застъпничество. Но тогава са съществували т.нар. контролиращи страни, които в подобни искове са давали гаранция за защита правото на собственост на държавата. Сега контролиращи страни ГПК не урежда. Как ще се гарантират правата на държавата, доколкото чл. 29 – дела, които се отнасят до недвижими имоти – има представител – министъра на регионалното развитие и благоустройството. Върху собственост на други вещи – министъра на финансите. Няма норма, разпореждаща друго – следователно би трябвало да приемем, че държавата се конституира в тези процеси, но участва чрез тези свои представители, в зависимост от делото. Участвайки чрез представител, значи тя е конституирана като представлявана страна. Няма общоважими анализи по въпроса. Може да се насочи съдебната практика, да се приеме, че достатъчна гаранция е само участието на ЮЛ. Стопанисващо имотите. Тогава няма да влезе в действие чл. 26/4 и няма да има процесуално застъпничество. Но като че ли това е трета хипотеза на процесуално застъпничество и необходимо другарство.

Другият вид е процесуалната суброгация.

Докато застъпничество създава другарство, при нея се изключва участието на носителя на правото като главна страна. Последният няма функциите на главна страна. Той е става необходим другар на субституента, а като главна страна участва само субституента – той измества носителя на правото. Общоприети като примери са уредени в ГПК – става дума за хипотезата, при която имаме прехвърляне на спорно право в процеса – чл. 226 ГПК. Това е специфичен институт на исковия процес. Но когато по висящото дело спорното право се прехвърли, смени носителя си; приобретателят на правото няма възможността да се включи като главна страна, а процесът продължава с праводателя. Получава се, че от момента на прехвърлянето праводателя защитава правото, което е прехвърлил, което си е сменило носителя. Подходът е, че процесът продължава между първоначалните страни и приобретателят не се конституира с праводателя като необходим другар. Прехвърлянето на спорното право автоматично не води до промяна на страните – възниква процесуална суброгация – процесът продължава с главна страна, която не е носител на спорното право.

Вторият пример на такава е един институт – подпомагащи страни. Чл. 222 ГПК – изразява се във възможността в процеса вместо първоначалната главна страна, която е подпомагане, тя да бъде заместена от подпомагащата. Тогава единства главна страна остава подпомагащата, която е била подпомагаща, но тя очевидно търси защита не на своето право, а на правото на тази, на която е помагала. Фактът, че замества означава, че първоначалната главна страна вече не е главна страна. Тук сме изправени също пред случай на суброгация. Именно в случаите на последната, когато в процеса не участва и носителят на защитаваното право като другар, не би следвало да са допустими действия на субституента, които биха се отразили отрицателно върху носителя на правото. Ако субституентът се разпореди с правото на иск, не може да се води ново дело. Не би било възможно да се допусне субституентът да може да иска признаването на иска, да се отказва, което да обвързва носителя на правото. Ако приемем, че той може да извършва такива,л те нямат да бъдат с ефект за носителя на защитаваното право. Процесуалната субституция е създадена, за да обвърже с последици те на решението както процесуалния субституент, който е страна, така и носителя на защитаваното право. Но такава обвързаност би трябвало да приемем в случаите на суброгация, само когато се стига до типичното съдебно решение, в което цялото поведение се преценява по вътрешно убеждение на съда и се изследва действителното правно положение. От такова съдебно решение ще бъде обвързан носителят на защитаваното материално право, без да можеш да използва отмяната по чл. 304 (препраща към необходимото другарство, а при процесуалната суброгация самият закон изключва необходимото другарство). Следователно само СПН, която се формира от типичното съдебно решение, по силата на специалните норми в закона обвързва носителя на материалното право, който не е главна страна, в случаите на процесуална суброгация,. Но другите разпоредителни действия на такъв субституент не би трябвало да се отразяват негативно на носителя на материалното право. Още повече, че някои от тези възможности са нови процесуални институти. И точно защото правото се развива и има нови институти. Част от исковете, които предявява синдикът в производството по несъстоятелност – отменителните, при които той води срещу длъжника процеса. Но в тази ситуация не може да се разглежда като особен представител на длъжника, защото не защитава неговия интерес. Това не е теза, която еднозначно се споделя. С промените в институтите се налага вероятно да се аргументират и други хипотези, в които да имаме специален процесуален субституент с уговорките на особеностите на правното му положение.

Участие на трети лица- встъпване и привличане

Трети лица – раздел 2 на глава 16; чл. 218-225.

Този институт е познат на почти всички процесуални системи и се изразява във възможността за участие като допълнителна страна на едно лице, различно от главните страни по спора в техния висящ процес с функции да подпомага чрез процесуалното си поведение една от главните страни, за да може тя да получи благоприятно решение, от което и третото лице има правен интерес. Следователно идеята на такова участие на трети лица в чужда процес между други главни страни е обусловен от определени материалноправни зависимости. Правното положение на една от главните страни и третото лице, защото само при наличието на такава зависимост може да се изведе категорията правен интерес, за да участва едно трето лице в чуждото дело. Предпоставките за такова участие – доказват, че това е една процесуална възможност, която е строго регламентирана, а не е пожелание. Става дума за материалноправна зависимост на третото лице от изхода по делото. Институтът на третите лица е приложим на общо основание в общия исков процес. При допустимостта му при особените искови производства се наблюдават някои отклонения. Поради особения предмет на особените искови производства не винаги законът допуска участието на друг, различен от главните страни. Така, в брачния процес участие на трети лица е недопустимо – нямат работа там. При бързите производства не е допустима една от формите на такова участие – привличането на трети лица. При колективните искове, като особено производство е допустимо участието на трети лица само на страната на ответника. При търговките спорове, доколкото включват и неправни такива, само при правни търговски спорове може да има и трети лица. Този институт служи да облекчи ефекта от един правен спор, неговото решаване, да облекчи чрез това правната сфера и на по-широк кръг лица, зад да може да участват. Но трябва да има процесуални рамки, надхвърлянето на които тази цел може да доведе и до обратни последици. Законът е избрал къде да сложи граница. В момента, в който такова участие бъде допуснато, вече няма трети лица., В процеса такива лица вече не са трети. Те са трети докато бъдат конституирани. След това придобиват качеството на подпомагаща страна. Тя е единствения вид допълнителна страна, по новия ГПК, различна от главните страни. Дали ще се нарича трето лице или подпомагаща страна – става дума за тази категория.

При условията за допустимост има процесуални и материални условия, които трябва да са налице при преценката на съда. Процесуалното условие във всички случаи е наличието на висящ исков процес между други две главни страни – ищец и ответник по делото. По-важно е като условие това, което законът още в чл. 218 визира като наличие на интерес на третото лице, решението да бъде постановено в полза на тази от главните страни, на която то ще се включи да помага. Кога е налице такъв интерес? Видно от регламентацията, тъй като ефектът на такова участие е в правната сфера на третото лице, то интересът от участие в началото също трябва да е правен интерес. Приятелски., служебни интереси не са интерес. Този правен интерес, за да може да рефлектира, чрез правните последици на участието, в правната сфера на ТЛ, означава,че ТЛ има отношение с предмета на спора – неговото МП-положение. И тъй като има две срещупоставени страни, връзката с предмета на спора е по линия на една от двете страни, с чието правно положение се идентифицира. Такъв пример за правен интерес е когато въпреки, че едно ТЛ няма качеството на главна страна по делото и законът не му дава такова право, то ще бъде обвързано от правните последици на решението. Типичен пример е този за процесуална суброгация – в случаите на прехвърляне на спорно право. Приобретателят, ТЛ, придобило правото, за което се води иск между две главни страни не замества праводателя, не може да стане главна страна наред с него, но законът му позволява да участва като подпомагаща страна на праводателя си, защото по смисъла на текста то дори и да не участва, ще бъде обвързано от последиците на решението. Законът им позволява да станат допълнителна страна, щом не могат да бъдат главна, и така да влияят върху съдържанието на решението, което ще ги обвърже и тях.

Масовата група примери е свързана със солидарност и акцесорност, което навързва множество субекти при развитието на ПО-то. Доколкото може да възникне или да се развие регресна отговорност или регресни права за някои от участниците в тази усложнена материалноправна ситуация. Няма пречка кредиторът да предяви едновременно иска си срещу всички солидарни длъжници, но никой не може да го задължи. Той може да насочи иска срещу този, който е платежоспособен. Ако го осъди – Р ще доведе до регресна отговорност на изпълнилия срещу този, който е солидарен длъжник. За да обезпечи регресните си права посоченият като ответник солидарен Дл. може да привлече като подпомагаща страна другия солидарен Дл. В същата ситуация този, който не е конституиран по делото, но е солидарен Дл. може да има възражения – и той има интерес да подпомага солидарния си съдлъжник, за да отблъснат претенцията на кредитора. Така ще си спести един безпредметен регресен иск. Следователно в тези случаи съдебното Р със своите последици няма да обвърже тези солидарни съдлъжници, които не са посочени като страни-ответници. Но изпълнението на такова решение може да въздейства върху възникването на последващо регресно притезание, което създава правния интерес на носителя на регресното задължение да участва във висящия процес като подпомагаща страна. Това са най-типичните случаи. Случаят на евикция – също разкрива подобна ситуация – привлича се продавачът от евинцирания купувач. Ако се стигне до евикция – да обезпечи регресните си права към този, който е продал чужда вещ. Законът свързва възможността за участие на такива трети лица, с някои правни зависимости, на които зависимости може да повлияе изходът от процеса. Участието на такова трето лице да повлияе за благоприятен изход на главната страна. Как се стига до конституирането на такива ТЛ, които стават подпомагащи?

Има две проявни форми на такова участие, между които общите моменти са повече – встъпване и привличане на подпомагаща страна.

Видно и от термина, при встъпването волеизявлението за участие принадлежи на ТЛ – то проявява инициатива да се включи. При привличането инициативата за това е на тази от главните страни, на която ще се помага. Във всички случаи дали има искане за встъпване от ТЛ, дали има искане за привличане на такова, тези волеизявления се отправят до съда. И за да бъде спазен процесуалният ред, който законът предвижда като форма и последователност, трябва да приемем, че и в двата случая това става с писмена молба до съда в предвидените срокове, по която трябва да дадат становище всички субекти по делото. Трябва привлеченото лице също да изкаже съображенията си. В резултат на тази проверка съдът издава едно определение, в което преценява – ако прецени че условията са налице, с определението той конституира ТЛ като подпомагаща страна. От този момент ТЛ придобива качеството на подпомагаща страна.

Вярно е,че без определение на съда няма да възникне тази фигура. Но ако поради грешка или недобра преценка съдът конституира лицето да помага обаче не на тази страна, а на насрещната. Тогава формалното определение на съда не може да промени материалните зависимости. Правните последици ще настъпят с оглед на действителните материалноправни връзки. Ако вторият МП-Дл. иска да се включи, той иска да помага на първия, но не и на страната на Кр. Ако съдът го конституира на страната на Кр., това няма правен ефект – последиците – с оглед на действителните последици ще настъпят. Важно е как са ситуирани материалноправните връзки между двете главни страни и третото лице. Иначе няма да има смисъл такова конституиране.

Ако съдът прецени, че условия за встъпване или привличане изобщо не са налице, с определение ще откаже да допусне встъпването или привличането и така формално ТЛ, което иска да встъпи или страната, която иска да привлече ТЛ – ще бъде накърнено правото на ефективна защита. Става дума за специално посочени в закона – при отказ – самостоятелно обжалване с частна жалба на тези определения – само когато се отказва конституирането на подпомагаща страна.

След като е конституирано ТЛ, то има определен в закона комплекса от процесуални правомощия на участник, които очертават правния му статус. Като страна то разполага със свое самостоятелно и по съдържание право на защита с този исков процес, което прилича на правото на иск, което имат главните страни.

Правното положение на подпомагащата с това на подпомаганата страна по какво си прилича? Правното положение на подпомагащата страна притежава същия комплекса права и задължения, които са насочени към постановяването на съдебно Р с определено съдържание. Подпомагащата страна може да сочи факти и доказателства, които прецени за необходими, относими. Подпомаганата страна може да бездейства. Подпомагащата обаче има правото, когато спрямо нея са спазени всички изисквания, да упражнява процесуалните си правомощия. ПС и подпомаганата страна имат един и същи правен интерес спрямо противната. Правното положение между двете много прилича на това, между другарите. Но тук нямаме две главни страни, а едната е главна, а другата – подпомагаща. Попълването на делото с фактически и доказателствен материал – за ПС важи същото, както подпомаганата.

Подпомагащата страна не е инициатор на процеса. Дори и да подпомага ищеца, тя няма право на иск, каквото има ищецът и следователно тя не може да се разпорежда с иска. Оттегляне, отказ от иска, съдебна спогодба, доколкото не е носител на спорното право; не може да иска постановяване на неприсъствено решение. Тя се намира с по-тесен кръг процесуални правомощия. ТЛ не разполага с такъв кръг правомощия, защото той ще рефлектира в правната сфера на главната страна.

Третото лице, което е подпомагаща страна, заради качеството си ще бъде обвързано от правните последици на решението,. Независимо колко ефективно се е включило с лично процесуално поведение, ефектът ще е този. Ще бъде обвързана от правните последици на Р.

Чл. 223, ал. 1 посочва тази последица. Този текст упоменава СПН чрез първия ѝ компонент – установителното действие. То може да обвърже едно ТЛ, което не е участник в спорното ПО. Тази правна последица обвързва ТЛ – подпомагаща страна, спрямо насрещната страна. СПН е предназначена да премахне спора. ПС спори заедно с подпомаганата срещу насрещната страна. В отношенията между ПС и подпомаганата, както и в отношенията между другарите, ще се породи едно друго действие на решението – то е упоменато в ал. 2 на 223 – доказателствено действие, което имат констатациите в мотивите. Когато тези констатации се отнасят до факти, меродавни за вътрешните отношения между ПС и подпомагана страна.

Ако е дошъл солидарният длъжник като подпомагаща страна, всички констатации относно дълга, развитието на ПО, така, както са установени в мотивите, така ще предопределят регресната отговорност. Ако е отхвърлен дълга – ЮЛ ще обвържат и двамата солидарни длъжници. В един бъдещ процес между тях констатираното в мотивите ще се счита за доказано. Това ще облекчи или препятства развитието на регресното ПО. Два рода ефект а има Р – 1) СПН, която я обвързва с насрещната и 2) констатациите в мотивите, когато се отнасят до ЮФ на зависимото ПО между подпомагаща и подпомагана страна – обвързваща доказателствена сила. Това е доказателственото значение на мотивите.

От тази обвързаност се обуславя самостоятелното право да обжалва решението, което има подпомагащата страна. Тя може да го упражни, независимо дали обжалва подпомаганата. Ако жалбата е подадена от подпомаганата, трябва да се даде възможност на ПС да бъде конституирана. Защото по еднакъв начин ще засегне и ПС. Вярно е и обратното – ако ПС е подала жалба, трябва да бъде конституирана и подпомаганата. Тук положението повече наподобява ситуацията при необходимите другари, поради еднаквото им отношение към предмета на спора. Вж. чл. 222.

Всяка ПС със съгласието на двете главни страни може да замести подпомаганата – пример на процесуална суброгация. По същия начин – още една възможност на ПС – да предяви т.нар. обратен иск. Последният е една антиципирана възможност да се реализира регресната отговорност, под условие, че бъде уважена претенцията по главния дълг, вместо да се изчаква този процес и да се води отделен иск за регресната отговорност, ПС може да реализира регресната си отговорност в аванс като предяви т.нар. обратен иск. Ако един солидарен Дл. е ответник, вторият не е посочен като ответник, ако нещата останат дотук, ще трябва осъденият ответник да си води в бъдеще един регресен иск. Законът дава възможност вторият Дл. да участва като ПС – ще се получат последиците – СПН с насрещната страна (кредитор) и констатациите в мотивите. По-лесно в един бъдещ момент осъденият солидарен Дл. ще реализира регресната си отговорност. Той може не само да привлече втория солидарен Дл., но още в рамките на този процес да предяви един обратен иск и да каже – ако бъда осъден като ответник да платя, то моля съдът да уважи още сега регресното ми право с ПС – под условие, че бъде осъден. Подобна възможност също стои на разположение.

Разлики между встъпване и привличане.

Законът отграничава встъпването (В) и привличането (П). Основен белег, който ги отличава е инициативата за конституиране на подпомагаща страна. При В инициативата принадлежи на ТЛ – това, което е чуждо на процеса. Негова е волята за участие в чужд исков процес. Затова няма предвидена форма, в която тази воля се изразява, но тъй като всяка от двете страни трябва да вземе отношение – формата за участие е писмена, дори и да се направи в съдебно заседание. Определящото при В-то е волеизявлението, принадлежащо на третото лице. При привличането волята за участие на трети лица принадлежи на една от главните страни. Това е тази страна, която ще бъде подпомагана – страната, с която материалните отношения на ТЛ са такива, че процесът би ги повлиял. Възможно е за да се шиканира участието на ТЛ, привличането да бъде продиктувано не от тази страна, а от насрещната главна страна. Но съдът е този, който трябва да прецени наличието на МП-предпоставки за такова участие и с определението си за конституиране ще поправи тази грешка. Привличането ще се направи от тази страна, която има статута на подпомагана. При В, поради обстоятелството, че волята принадлежи на встъпилото лице, има основание то да бъде обвързано от правните последици на решението, независимо, че може да реши да се включи в процеса, след като се е развил като процесуална връзка. При П обстоятелството, че това ТЛ се оказва изненадано от обстоятелството, че ще бъде конституирано в чужд процес, то може да се окаже в неблагоприятна позиция с оглед времето, в което бъде посочено. При П няма воля на ТЛ – по чужда воля ще бъде обвързано – затова втората основна разлика е времето, процесуалният момент, срок, до който е допустимо да се конституира подпомагаща страна.

Чл. 218 посочва какъв е крайният момент при встъпване – ако го сравним със сроковете за привличане – 219 – ще видим разликата – привлеченото лице не по своя воля ще бъде обвързано от правните ефекти на чужд процес.

При В е предвиден като краен момент приключване на съдебното дирене в първата инстанция. Съществуващият в стария ГПК – при отменения ГПК – обстоятелството, че лицето по своя воля иска да участва, то не бива да бъде ограничавано много във времето – може да встъпи до приключване на съдебното дирене във въззивната инстанция. Сега ГПК ограничава и встъпването, защото все пак, независимо, че не възразява, че има воля за това, ТЛ се появява в един момент, в който с оглед на концентрационното начало може да е напреднала фазата за разглеждане в първата. Законът брани ТЛ-ца, дори и когато искат да встъпят.

Привличането – общата идея, съдържаща се в действащия ГПК – крайният срок е изнесен доста по-напред от този за встъпването. В ГПК – 2008 г. е въведена писмена размяна на книжа – препис и отговор – сроковете са различни, щом става дума за ищеца и ответника. Т.е. за ответника – крайният срок за П е именно срокът за отговор. Ответникът може нищо друго да предприеме, освен да иска привличане. Когато говорим за сроковете, които фиксират този момент, най-точно е да се каже – извършване на процесуални действия в срока за отговор. Що се отнася до ищеца, както и при други процесуални действия, крайният срок за привличане е първото по делото заседание – кога в първото о делото заседание – в началото, края или в някой от съществените моменти в съдържанието – изготвянето на доклада – законът не прави разлика – би трябвало да приемем крайния момент – приключването на първото по ред съдебно заседание, което съдът е насрочил, с изключение на случаите , в които има отлагане на делото. Без законова промяна не можем да аргументираме друг момент от откритото съдебно заседание, в който се извършва онзи комплекс от процесуални действия, за който стана дума.

Т.к. става дума за воля, която ще ангажира процесуално поведение на едно чуждо за процеса лице. Единствената възможна форма е писмената. ТЛ го няма в момента, в който се иска да бъде привлечено. Това ТЛ трябва да вземе становище по искането за привличане.

Чл. 219, ал. 2 ГПК – две хипотези, в които независимо от спазване на срока по ал. 1 привличането е недопустимо – хипотезите, в които ТЛ, което ще се привлича няма постоянен адрес на територията на Б-я или има такъв, т.е. живее извън територията на Б-я. Тази обща забрана за такива ТЛ да бъдат привличани с основание се критикува в анализите на текста, във връзка с действащите Регламенти на ЕС и по-специално с Р 44/2001 г. относно компетентността. Приема се, че доколкото тези норми в този Р допускат да се търси защита, включително и чрез участие под форма, извън главна страна, с гаранциите за такава защита и участие, би следвало когато дадено лице живее на територията на страна-членка на ЕС, и са спазени изискването на Р – привличането на такова лице не се прави шиканъозно, за да се отклони защита по друг начин, да бъде допуснато привличането му в качеството му на ТЛ.

Извън тези разлики, във всички случаи след като съдът се е произнесъл по искането за встъпване/привличане, определението му ще е меродавно за привличането на тези лица, за процесуалния статут и за настъпването на процесуалните последици. Ефективното участие с ефективно поведение на подпомагащите страни не е релевантно, за да имат те този статут. Затова ТЛ трябва да са заявили отношението си към делото и те трябва да са уведомени какви възможности имат и какви последици ще настъпят. Рискът е техен – последиците, СПН, доказателственото значение на мотивите ще настъпят.

ТЛ, ставащи подпомагащи страни могат да участват не само лично, но и чрез процесуален представител. Всяка страна може да участва чрез свой представител.

Спор между кредитори. Главно встъпване

Един специален случай на привличане, обособен и като самостоятелен институт и регламентиран в 224 ГПК, разкрива хипотезата на т.нар. спор между кредитори, спор между носители на права върху един и същи обект, които се изключват. Текстът – е озаглавен привличане на лице със самостоятелни права/.

Става дума за случаи, в които е налице предявен иск и той по правило е осъдителен, при който ответникът в качеството си на задължено лице по предявеното право не отрича съществуването на дълга си. Но не е сигурно кому дължи. За да не бъде изправено пред ситуацията да плати зле на неправоимащ и оттам да плати два пъти, то има определени възможности, които 224 му предоставя. И те са следните:

Такъв Дл., ответник във висящ процес може да предприеме първо чрез едно волеизявление, насочено до съда искане да бъде привлечен в процеса като главна страна вместо него едно друго лице, което също е претендент на предмета на спора. Един такъв ответник ще го направи, ако му е известно има ли такъв друг претендент.

Това волеизявление ще има двоен ефект – ако бъде възприето от съда ще доведе до прекратяване на делото по отношение на този ответник и ще създаде възможност вместо него да бъде конституиран другият претендент на вземането. Ще се получи едни о заместване на първоначалния ответник с другия претендент. Заместването може да се състои само ако другият претендиращ кредитор желае да бъде конституиран. Затова съдът трябва да уведоми посочения втори евентуален носител на вземането, за да заяви дали ще участва. Ако не заяви изрично участие, процесът няма как да продължи – той няма да бъде конституиран извън волята му. В този случай ответникът освен че желае да бъде прекратен до делото спрямо него, т.к. не оспорва дълга заявява, че иска да изпълни и го прави по посочения от съд начин. Ако става дума за парична сума – той изпълнява чрез съда по посочена банкова сметка. Ако става дума за вещи – се посочва пазач. В този случай съдът с определение ще прекрати делото и ще предаде престацията на ищеца. Нещата ще приключат.

Ако обаче посоченият за втори претендент на спорното право, на права върху обекта на правото, изяви воля да спори и да претендира, че именно той е носител върху парите или вещта, тогава това лице ще бъде конституирано вместо първоначалния ответник. Въпреки че конституирането е станало под формата на привличане, това трето лице обаче, след като се конституира няма да има статута на подпомагаща страна, защото първоначалният Ответникът вече е напуснал делото. Това трето лице ще придобие статута на главна страна по делото. Ефектът на това привличане е именно този. Затова институтът се нарича – ситуацията, която ще се развие оттук нататък – спорът продължава между двамата претенденти. Тази ситуация може да се развие, когато имат конкуриращи, несъвместими помежду им дела. Не може да единият да претендира право на собственост върху недвижим имот, а другият – за строеж, защото са съвместими.

Първоначалният осъдителен иск се трансформира в два други иска (не в един): първоначалният иск вече насочен срещу втория претендент на права върху обекта става положителен установителен, дългът е изпълнен, не може да бъде осъдителен. Съдът вече държи престацията. Няма кой да бъде осъден. Затова първият ОИ се трансформира в ПУ. Самата ситуация на включването на втория претендент го поставя в положението на лице, което не само оспорва, че правото не принадлежи на първия, а самото то твърди, че правото принадлежи нему. Второто лице не само ще отрича претенцията на първото, а самото ще твърди на собствено основание принадлежност на правото. Това основание може да е съвършено различно, може да се базира дори на правоприемство. Втората претенция изключва възможността да е основателна претенцията на първия. ОИ с трансформира в два насрещни положителни УИ, които съдът трябва да разгледа паралелно и да се произнесе с Р по двата.

От правната логика следва е, че Р-та не трябва да си противоречат – само един от исковете може да бъде уважен. Не могат и двата.

При една такава ситуация ответникът се освобождава и от разноските. Това е обяснимо, т.к. не той е причина. Разноските – от този, чиято претенция бъде отречена в спора.

Една друга следваща усложнена хипотеза, в която намират приложение тези процесуални институти води до т.нар. институт на главно встъпване – регламентиран е в чл. 225 ГПК. Какво предпоставя възможността да се развие този институт? Отново сме изправени пред един висящ процес по правил осъдителен, и отново върху обекта на спора – вещ или пари или някакви права, които са вещи. Върху тях заявява претенции чуждо на процеса лице. Ответникът, за разлика от предходната хипотеза, посочен за Дл в процеса, който държи вещта или сумата отрича задължението си – той не признава дълга, обратното – той го отрича. Той не желае да се дезинтересира от процеса, а иска чрез процесуалната си позиция да отблъсне претенцията , желае искът да бъде отхвърлен като неоснователен. В същото време това ТЛ заявява, че не ищецът, а то има права върху престацията, която Дл. държи. Какво да направи това ТЛ. Има три варианта за поведение. Двата са известни вече – такова ТЛ като чуждо на предмет на спора не попада в категорията ТЛ, които биха били обвързани от последиците на процеса. СПН е относителна последица. То може да води самостоятелен исков процес. Такъв претендент може да изчака, да види как ще приключи процесът и в зависимост дали искът е уважен или не, ще си образува самостоятелно дело срещу този, който е спечелил първото дело.

Но може, разбирайки за такъв процес може да се включи по делото. Вместо да чака и да се губи време и пак да е принудено да води дело, може да иска с по-малко усилия да постигне резултат в този процес. Първата възможност е да се включи като подпомагаща страна – палиативна възможност – ефектът ще му даде процесуални възможности да влияе на решението и в крайна сметка ще бъде обвързано от СПН срещу насрещната страна и от доказателственото значение на мотивите, срещу тази, на която ще помага, т.е. на ответника. Ответникът и това ТЛ в този процес са в една и съща правна ситуация срещу претендента. Целта на встъпването – да помогне да се отблъсне претенцията на ищеца и със СПН ще се установи, че правата върху имота не са на ищеца. В отношенията между ТЛ и ответника – може и да не възникне спор – може да имат собствена база на отношения. Ако обаче това ТЛ, което претендира самостоятелните права върху обекта на спора – че той е собственик на парцела. Може да е в конфликт и с ответника, който държи или владее имота. Няма да му е достатъчно само да встъпи и да помага – това няма да му спести следващия процес, дори първия иск да бъде отхвърлен – продължава имотът да бъде в ответника. Затова законът за процесуална икономия и да облекчи правното положение на такъв претендент и да се реши безпротиворечиво тази правна ситуация, да използва института на главното встъпване – да встъпи, но да стане главна страна.

Това трето лице може да направи волеизявление до съда и да предяви два самостоятелни отделни иска срещу всяка страна по първоначалния иск. След конституирането му – главно встъпилото лице ще стане помагач на ответника по главния иск. Особеното е предявяването на двата иска от третото лице. Защо има нужда от тези два иска, какъв е ефектът и видът им? Защо му е на такова ТЛ да предявява иск срещу първоначалния ищец. Нали то ще получи защита като подпомагаща страна на ответника именно по първоначалния иск. Защо е необходимо и какъв е искът, който съгласно чл. 225, ал. 1 то предявява срещу първоначалния ищец. Защо го предявява този иск, какво цели с него? Да се установи правото, което претендира самото ТЛ върху обекта на спора. Едно е то да отрича правото на първоначалния ищец. Друго е да претендира свое право. Така е и при спора между кредитори – претендентът освен отблъскване претенцията на другия, иска да се установи своето право. Общото е обектът. Тези права са различни по своя носител и по ЮФ. Следователно искът, който предявява ТЛ срещу първоначалния ищец е необходим, за да може ТЛ да установи със СПН своето право върху обекта на спора. По първоначалния иск то ще бъде субект на СПН относно спорното право, предмет на първоначалния иск. Един от исковете, които самото ТЛ предявява, насочен към първоначалния ищец, ще постави предмет на спора – неговата собствена претенция, неговото право и по него ще иска да постигне СПН. Какъв ще е искът по вид. Претенцията е различна. Може ли да бъде този иск осъдителен срещу първоначалния ищец. Няма как да бъде – ние предпоставяме, че първоначалния иск се води, защото вещта е в държание на ответника. ТЛ няма какво да иска да получи, спрямо ищеца по първоначалния иск той търси само установяване на своето претендирано право. Ответникът не следва да предава вещта на първоначалния ищец, но казва, че има права върху тази вещ и моли ищецът по първоначалния иск да бъде обвързан – моето право да бъде потвърдено с положителен установителен иск. Но ответникът-длъжник отрича дълга изцяло, той заявява права или задължения, с които иска престацията, пари или вещи, да си остане в него. Той казва – аз не дължа тази престация никому – не я дължа и на теб. В тази ситуация и това поведение на ответника за ТЛ се явява необходимо да насочи иск и срещу него и да каже мое е правото върху обекта, но освен че имам права, от теб искам и да ми дадеш престацията – да те осъдя да ми дадеш вещта, или да ми платиш парите. Ако искаше да го направиш, щеше да вложиш престацията по сметка на съда. Главно встъпилото лице предявява едновременно положителен УИ към първоначалния ищец и осъдителен – към първоначалния ответник. Към ответника искът е осъдителен, т.е. в основанието на този ОИ има и елементи, в които се твърди, че престацията е за предаване на владението, а не само да се установи съществуващо право. Ето защо в тази ситуация съдът е изправен пред усложнена процесуална обстановка, в която е длъжен да провери дали ТЛ заявява такива несъвместими с първоначалните претенции върху предмета на спора, ако е така да го конституира като главно встъпило лице и да приеме за разглеждане неговите два иска, които да разгледа кумулативно., Съдът ще разгледа кумулативно три иска – първоначалния заедно с двата на главно встъпилия. Имаме трима субекти. По първоначалния иск имаме ищец и ответник, а главно встъпилия се явява подпомагаща страна на ответника. По двата иска, които предявява главно встъпилия той е ищец и има двама ответника. Т.к. по двата иска има общи елементи, първоначалните страни ще бъдат другари. При субективното съединяване на искове имаме няколко предявени самостоятелни иска – в случая от главно встъпилия. Т.к. няма покриване в предмета на делата – те не са тъждествени – към ответника има и претенция за предаване, тези другари са обикновени другари. Не са тъждествени делата. Оттук насетне – като се изясни колко са исковете и какъв е предметът и кой от лицата какво качество има, става ясно, как би следвало да се развиват процесуалните действия на съда и с какви решения следва да се произнесе.

При тази усложнена материалноправна ситуация – по трите иска съдът трябва да постанови решения, които взаимно не си противоречат. Това зависи от установяването на претендираните по всекли от исковете права. Ако първоначалният иск бъде уважен, защото съдът приема, че права има първоначалния ищец, вторите два иска трябва да бъдат отхвърлени. Исковете на главно встъпилото лице и двата иска трябва да бъдат отхвърлени. Означава, че ТЛ няма права върху имота – а то ги няма и спрямо първоначалния ищец и спрямо ответника. Но ако се установи, че ищецът по първоначалния иск не притежава твърдяното право върху обекта, тогава има възможност права върху обекта да има главно встъпилият. Ако се докаже, че правото върху обекта принадлежи на ТЛ, то трябва да бъде уважен положителният УИ, защото неговият предмет се изчерпва с установяване на правото, твърдяно от главно встъпилия. Доколкото обаче цял,ата тази ситуация крие възможността ответникът по първоначалния иск (ответник по осъдителния иск на главно встъпилия) да предяви самостоятелни възражения – например, че му е учредено право на строеж – вещноправно възражение , че не се дължи предаването. Или може да направи прихващане със свой дълг. Следователно ако се признае, че обектът на спора, на престацията, обект на иска на главно встъпилия, това право ще бъде установено, че съществува единствено и задължително само по положителния УИ. Ако ответникът по ОИ предяви собствени възражения за задържане, този ОИ може да бъде отхвърлен. Трето възможно развитие на ситуацията – ако бъде отхвърлен първоначалния иск, може да се стигне до уважаване на двата иска, предявени от встъпилия – установява се правото на главно встъпилото лице и нива осъден ответникът. Четвърти вариант – може да се окаже, не само че първоначалният ищец няма права, но и че главно встъпилият няма права – задължава съда, да отхвърли и трите иска. Вещта продължава да бъде у първоначалния ответник, пък ако се появи някой друг на хоризонта, да си води дела. Но не може четвърт да си каже аз ще встъпя главно. Така или иначе три съединени иска е доста прекалено и в типичната законово предвидена възможност. Затова има едно ограничение за сроковете. Тези усложнения законът ги ограничава във времето. Срокът в 224 ГПК е съдебното дирене в първата инстанция. Ал. 2 на 225. Иначе процесът доста ще се забави, защото съвместно разглеждането на исковете ще доведе до изчакване.

Въпрос 62.

Обективно съединяване на искове – понятие и видове

Институтът на обективно съединяване на искове – глава 15 – чл. 210, 213 (това са основните текстове, а проявление има с оглед цялостното развитие на процеса) ГПК.

Обективното съединяване за общо разглеждане в рамките на едно висящо производство на няколко иска с различен предмет между едни и същи главни страни. Т.е. по правило страните са същите – ищец и ответник – са едни и същи, но помежду им се решават няколко спора с различен предмет. Оттам и видът на термина – обективно съединяване. Исковете са еднакви по страни, но различни по предмет. В една от хипотезите на ОС на обратния иск имаме отклонение от тъждеството на страните, защото това е иск на подпомаганата към подпомагащата страна, а не към другата главна страна. Но и това е форма на ОС.

Кое е основанието за регламентацията на ОС? Цели. Първо, нуждата от процесуална икономия – за да може да се изчерпи в едно производство между две лица, всичко спорно между тях, за да бъдат облекчени. Но често различните предмети на различните дела между същите страни разкриват и общи моменти. Съвместното разглеждане на тези два отделни предмети би трябвало да доведе до безпротиворечиво произнасяне по общите елементи. Както при другарството необходимо е безпротиворечиво съединяване, за да допусне законът обективно съединяване. За разлика от Д, при ОС никога не можем да имаме тъждество в съединените искове – пълна идентичност. Щом са две насрещните страни, ако имаме идентичност, спорът ще е един. Може да има връзка, но не идентичност. Затова никога ОС не е задължително, както имаме хипотези на задължително Д. ОС винаги е една възможност. Нещо повече, съгласно чл. 210, ал. 2 съдът дискреционно може да раздели обективно съединени дела или да не допусне обективно съединяване и поради причината, че това може да го затрудни. При другарството съдът не може да раздели дела между другари, колкото и да го затрудняват. Ако съдът откаже съединяването, неговото определение подлежи на обжалване с частна жалба при Д. Обратното важи при ОС. То никога не е задължително и съдът може по усмотрение за трудност да не го допусне. Следователно нито едно определение на съда, което отказва да съедини обективно две дела, не може да подлежи на обжалване. Следователно ОС е само една процесуална възможност за общо разглеждане на дела с няколко предмети между същите дела, но никога не може да бъде процесуално наложително.

Условия за допустимост. Те се сочат в чл. 210 – еднаквата подведомственост. Това не е изрично указано в текста, но то се извежда пред скоба. Следващото изискване е за еднаква подсъдност, за да изискваме такава, трябва да сме приели, че делата са подведомствени на съда. Доколкото конституцията го предвижда – подведомствеността по правило е налице. Ако обаче се стигне до хипотеза, при която между едни и същи лица имаме две спора с различен предмет, за единия от които има арбитражна клауза или договор, а за другия няма, ответникът може винаги да направи отвод за недопустимост и да се стигне до разделяне на делата. Подведомствеността е условие за да има ОС.

Другото условие е подсъдност. Тя, в нейните две разновидности – родова и местна ни предлага различен подход за спазване на условието. Доколкото Р подсъдност е абсолютна процесуална предпоставка, трябва да имаме еднаква такава, защото иначе институтът на ОС трябва да се възприема като заобикаляне на абсолютно изискване на закона.

В закона обаче има едно правило, което ни дава възможност да направим различни изводи в зависимост от това чия е родовата подсъдност по първия (главния) иск и на кого принадлежи РП по втория – съединения. Ако между предметите на съединените дела има връзка, общи елементи и първият е подсъден родово на окръжния – по-висш по степен, то пред него може да се съедини и такъв, който е подсъден на районния. Самият закон съдържа примери в това отношение. Например – в особеното исково производство за установяване на произход, в който искът за установяване на произход се съединява с иск за издръжка. Обратното обаче не е допустимо. Ако обуславящият иск – е родово подсъден на районен съд, не може с него да бъде съединен иск, родово посъден на окръжния. Изключения от това правило в съдебната практика е при исковете за трудови спорове – когато искът за отмяна на уволнение е бил подсъден на районен съд, а исковете за обезщетение при отмяна, ако надвишат законовата сума – окръжен съд, но връзката им – дава възможност – на районен. Но откакто всички искове за защита срещу уволнение са подсъдни на районен съд, отпада въпросът за това изключение, няма да има различна подсъдност.

Ако има връзка между предмета на делата, допустимо е съединяването ако второто е подсъдно на районния, но не и обратното.

При местната Подсъдност нещата стоят талка: връзката между делата преодолява местната подсъдност на съединения (втория) иск – има ли връзка, може да се преодолее МП на втория. Но ако имаме – ищецът, който съединява няколко иска срещу един и същи ответник и между претенциите му няма връзка, счита се че той заобикаля изискванията на закона, избирайки си изгодна МП. Не може да го направи, защото между исковете няма правна връзка. НО дали не може да се стигне до съвместното им разглеждане – може ако не възрази – МП е относителна и ответникът не възрази, в отговора по исковата молба ще се разгледат съвместно. Но ако едната от подсъдностите е свързана с подсъдност по местонахождението на недвижим имот и е абсолютна предпоставка – няма да може. Зависи има ли връзка между исковете, има ли разлика в значението на местните подсъдности – абсолютна или относителна предпоставка; има ли отвод, ако е относителна предпоставка, за да преценим. Ако добавим , че съдът, въпреки наличието на условията може да ги раздели, дори и процесуалните условия да са налице. Обективното съединяване е резултат, зависещ от комплекс от условия и никога не може да бъде наложен.

Следващото условие за допустимост – чл. 210, ал. 1 ГПК. Еднакъв съдопроизводствен ред – разбира се в смисъл на приложимост на общия исков процес или на някое от особените искови производства. Правилото е, че трябва да са подсъдни по един и същи такъв, Изключенията от това правило – когато има връзка между предметите на делата и първото, обуславящото подлежи на разглеждане по особен съдопроизводствен ред, а второто, зависимото – по общия съдопроизводствен ред, съединяването се допуска – който може повече, може и по-малко. Няма да го затрудни. Обратното обаче не е допустимо. Например делбата, която е подсъдна на районен съд. Особено исково производство е. Ако в нейните рамки възникне спор, например за оспорване на произход, делбеният съд не може да го разреши, защото не е родово подсъден и е по друг съдопроизводствен ред, който е особен. Но в обратната хипотеза е възможно. Във втората фаза на делбеното производство облигационните отношения се разглеждат по общия ред сами по себе си.

Видове ОС. Според инициативата за ОС, то може да бъде по почин на ищеца, по воля на ответника и както е при другарството – по инициатива на съда – чл. 213 позволява на съда, ако между едни и същи ищец и ответник в една и съща фаза пред него са висящи повече от едно дела, да ги съедини. Инициативата – на всяка от страните и на съда.

Според момента, в който се отправя искането за съединяване – начално ОС (в обща искова молба се съединяват няколко иска срещу същия ответник; първоначалното ОС е винаги по почин на ищеца) и последващо ОС (може да е по почин както на ищеца, така и на ответника, така и на съда; то във всички случаи обхваща възможностите за съединяване на ответника и на съда; но когато става дума за ищеца – той също може да предизвика възможно последващо ОС. Но тук последващото ОС винаги е форма на изменение на иска, и трябва да отговаря на допълнителни условия като такава форма – вж. института на изменение на иска. Последващото ОС е допустимо в сравнително кратки преклузивни срокове, за да не се затруднява производството по различните дела).

Най-важният вид – последният критерий с практическо значение за видовете ОС е според връзката между предметите на делата – според него има три вида ОС:

Кумулативно;
Евентуално
Алтернативно

Видът на съединяването зависи както от волята на ищеца по съединения иска, така и от съотношението между материалните ПО, предмет на съединените искове и защитата, която се търси чрез тях. Ако трябва да обобщим критерий е съотношението, съвместимостта или липсата ѝ по отношение на защитата, която се търси с исковете. Когато ищецът иска и може да получи благоприятно решение, защита по всички съединени искове, съединяването е кумулативно – когато се наслагва, кумулира се защитата – налице е когато този, който търси защита, твърди, че може да получи благоприятен резултат от тях. Това го наблюдаваме при няколко възможни хипотези на връзка на предмета. Възможно е между предметите на съединените дела да няма никаква друга връзка, освен страните. Едното ПО може да съществува, другото може да не съществува – не се влияят, едното не обуславя другото. Липсва каквато и да е връзка между предметите. Няма никакво съмнение, че защитата може да се дава независимо една от друга – няма пречка ищецът да съедини тези дела и да иска от съда произнасяне по всяко от съединените дела – иска от съда кумулативно да разреши тези независими негови претенции.;

Но може между делата да има някаква връзка – нещо общо между ЮФ. Насрещните страни по наемно ПО може да имат насрещни претенции. Те не зависят едно от друго, те зависят от общия ЮФ. Тази зависимост позволява всеки да търси защита кумулативно по всички тези искове и да ги съединява. Дали ще уважи или отхвърли исковете, зависи от собственото основание.

Още една хипотеза, при която ищецът може да търси едновременно защита по няколко иска е тогава, когато имаме т./нар. положителна връзка на преюдициалност – положителна връзка – едното обуславя другото. Ако не съществува едното, другото не може да съществува. Но ако съществува първото, може да съществува и обусловеното – т.нар. положителна връзка между предметите на съединените искове. Например когато се води иск за разваляне поради неизпълнение на договор. Ако това право съществува и ефектът бъде постигнат. Ако предявим иск за унищожаване на такъв договор или иск за нищожност на договора, то ако това право съществува, което е предмет на този иск, респ. е предявено за разглеждане от това обуславящо може да бъдат претендирани производните, вторични права, които биха настъпили от уважаване на първия. Ако се уважи иска за разваляне на договора – право да се иска връщане на даденото или да се претендират вреди. Няма пречка да ги съединим, защото се твърди, че може да се получи защита кумулативно по тях. Ако съдът отхвърли първото, означава, че няма второ. Връзката е положителна връзка на зависимост. Във всички тези хипотези теорията и съдебната практика приемат, че ищецът може да съедини едновременно за общо разглеждане.

Няма пречка кумулативно съединените искове да имат различни ищци –ищецът по единия да е ответник по втория. Всяка от страните може да твърди и да иска в процеса да се произнесе съдът по всички съединени искове. Когато твърденията позволяват да е съвместимо постановяване на благоприятни решения на искащия защита – съединяването е кумулативно – постановява се решение по всички съединени искове.

При такова кумулативно съединяване, по силата на диспозитивното начало и с оглед интереса, заинтересуваната страна може да обжалва което и да е решение по тези искове. И обжалването на Р-то няма да се отрази на останалите. Ще важи както при обикновеното другарство, в необжалваната част Р-то ще е влязло в сила. Има обособяване на резултата – след като има СР, то има самостоятелен живот. Всички може да се обжалват, но не е наложително.

В предходното законодателство е било отразено разбирането, че при такова съединяване с положителна връзка на обусловеност, обжалването по обуславящото ще се отрази на Р-то по обусловената. Но при действащата уредба, колкото и да се критикува, сочи на такава обособеност. По силата на диспозитивното начало не се разпространява обжалването, когато не е за всички.

Евентуално съединяване – евентуалност би имало, когато този, който е предявил втория иск обуславя защитата, която търси с него от невъзможността да получи защита по главния. Оттам и термина – евентуалност. Не търся едновременно защита по всички предявени искове, а по първия. Само ако не може да получа такъв, то тогава поне – разгледайте и уважете евентуалната ми претенция. Кога е налице такава зависимост между предметите на делата? Това зависи от този тип връзка между предметите на съединените искове, който позволява и налага и евентуалност на търсената защита. Не можем да търсим и получим защита едновременно по съединените искове. Типичен пример – хипотезите на конкуренция на основания за едно притезание. Не може да се претендира право на собственост на няколко правопораждащи основания. Не може да се иска от съда едновременно да реши двете претенции. Моля първо да се уважи искът ми за собственост и ако бъде отхвърлен, тогава да уважи втория. Има изключване на възможностите за защита. Така се твърди, че по този начин стои въпросът за договорната и деликтната отговорност – или по едната или по другата. Между предметите на тези съединени искове се крие връзка, която изключва едновременната защита, защото има конкуренция.

При т.нар. отрицателна връзка на преюдициалност – също разкрива в защитата следното: мога да търся защита и ако я получа при първото, главно предявено отношение, то тогава не мога да получа по второто. Например при насрещните искове, когато имаме предявен ревандикационен иск, а ответникът по него предявява чрез насрещен иск претенцията си за подобрения. Последният иск не може да е съчетае иначе освен като евентуална защита. Когато бъде предявен ревандикационният иск ответникът иска, защитавайки се срещу иска, да получи защита по него – да бъде отхвърлен. Само ако претенцията за собственост и предаване на владението бъде установено, ако искът бъде уважен, само тогава, ответникът има право да иска подобрения. Преюдициален характер има съществуването на правото на собственост с оглед правото на подобрения. Ние разглеждаме връзката на евентуалност, от гл. т. на втория, съединения иск. Евентуална е защитата, когато имаме два иска, съединени така, че невъзможността да се получи защита по първия, обуславя желанието да се получи защита по втория. Може да се получи или по първия или по втория, ако такава не е получена по първия.

Важно е съдът да прецени какво е съединяването, защото от това зависи неговото процесуално поведение. При евентуалното съединяване, като вид ОС, съдът трябва да осъществява паралелно действия и по двата иска, да извършва действия паралелно. В рамките на висящото производство трябва да е наясно как ще се произнесе и по двата. Но ако даде защита по главния, по първия иск, за ищеца по евентуалния иск, Р по евентуалния иск няма да произнесе. Р по евентуалния иск се дължи само когато ищецът по този иск не е получил защита по първоначалния. Ако ищецът по главния е и ищец по евентуалния, ищецът е един и същи по двата – претендира собственост на две основание, в състояние на евентуалност. Ако съдът разгледа и уважи първоначалния, главния иск и признае, че има право на собственост, въз основа на сделка, той няма да се произнесе за правото на собственост въз основа на давност, но ще е събрал всички факти за това, само няма да произнесе решение. Ако се произнесе, че не признава правото на собственост въз основа на сделка, тогава е длъжен да произнесе и решение по евентуалния.

При евентуалното съединяване – и при обжалването – чл. 271, ал. 2 ГПК – при касационната фаза на обжалване се прилага. Тя ни казва: потвърждава казаното, че има произнасяне само с оглед защитата по главния; когато се отменя решението по главния иск, това възстановява висящността и при евентуалния. При кумулативното съединяване всяко решение се атакува само по себе си. При евентуалното – не винаги има решение по евентуалния. При атакуване на решението по главния иск – това възстановява висящността и по евентуалния иск. Кой ще се произнася по евентуалния иск във въззивната инстанция – това ще е въззивния съд, защото искът е бил разгледан.

Третата форма – алтернативно съединяване – доближава се към евентуалното – не може ищецът да търси защита едновременно. Той търси такава или на първото или на следващото. Но не поставя на съда условие как да бъде поредността. Той казва – безразлично ми е ,но уважете една от двете претенции. Например при конкуренция на основания, притезания. В случая ако при такава конкуренция дадем на съда правото да избира излизаме извън диспозитивното начало и сме изправени пред неопределен петитум, предмет. Съдът може да прави извод само когато имаме алтернативни задължения с право на избор, но когато принадлежи на другата страна, някой друг е трябвало да посочи коя и каква престация. Последиците са както при евентуалното съединяване – съдът разглежда паралелно съединените искове, но се произнася с Р по алтернативно съединения само ако не е дал защита по главния.

Инцидентен установителен иск. Обратен иск

Има три специфични форми на ОСИ, извън общите случаи, в които един ищец срещу същия ответник може да съедини няколко претенции.

В чл. 211 ГПК – възможност да се предяви инцидентен установителен иск (ИУИ) – да се установи със сила на пресъдено нещо съществуването или несъществуването на едно преюдициално материално ПО, което обуславя изхода на делото по първоначалния иск. Предявяването на ИУИ е форма за последващо обективно съединяване на искове. Трябва да е налице вече висящ процес с друг спорен предмет между две лица. Преюдициално означава обуславящо. Ако в основанието на един иск се съдържа друго материално ПО, от съществуването или несъществуването на което се извежда спорното ПО, то то има преюдициален характер за изхода на главния спор. Ясно е, че неизбежно съдът, когато решава такъв спор в мотивите си трябва да прецени всички елементи от основанието на иска. Независимо дали ще предявяваме ИУИ в мотивите ще се съдържат констатациите на съда относно преюдициалното ПО.

Защо тогава е нужен ИУИ. Този институт е даден за пример при очертаване на обективните предели на СПН на Р. Институтът на ИУИ е едно от доказателствата, че мотивите на Р не пораждат СПН. Оттук – изводът: за да може д а има СПН за едно ПО, което е преюдициално за друго право, то трябва да бъде установено по всички правила чрез иск и СПН. За преюдициалното ПО трябва да се предяви самостоятелен иск, в който именно то да е предмет на делото. Това е позитивноправен въпрос у нас. Има законодателства, по които преюдициалните ПО, установени в мотивите, се ползват с тази окончателност, с която се ползва и самото решение – ефект на преюдициалност. По нашия закон, взето разрешението от немския правен кръг, този въпрос стои така.

Ако страните по първоначалното дело искат СПН да засегне и преюдициалната правна връзка между тях, те трябва да предявят иск, в който преюдициалното ПО да е негов предмет.

Формата е ИУИ. Законът в 212 очертава параметрите му. Както всеки иск, независимо, че ИУИ е последващо ОС, трябва да са спазени всички процесуални предпоставки за допустимостта му. Общите – както сме ги разглеждали. Правен интерес и процесуална легитимация са най-важните. ИУИ може да е допустим само когато между страните пои първоначалното дело има спор и относно преюдициалното ПО. Само тогава може в рамките на висящото дело да се предяви ИУИ. Няма ли спор по преюдициалния въпрос, ИУИ е недопустим.

Още повече, че в този случай в мотивите ще се съдържат констатациите.

ИУИ е процесуална възможност (не е задължителен елемент) и може да се предяви само при наличие на спор.

Легитимираните страни – двете насрещни главни страни по първоначалното дело. Видно от значението на преюдициалното ПО, видът на иска не може да бъде друг освен установителен. Това е и логически изведено от значението на преюдициалното ПО – трябва да се установи със СПН съществува ли или не.

Кой може да предяви този иск? Тук няма предопределеност на ролите. Зависи от инициативата. Но всяка от спорещите може да предяви УИ, който ще се различава само дали е положителен или отрицателен. Най-често ищецът по първоначалния иск ще предявява положителен УИ. Но инициатор може да е ответникът по първоначалния, който ще предяви отрицателен УИ за несъществуването на преюдициалното ПО, защото това е в негов интерес. Отрече ли се то, това означава несъществуване и на предмета. Напр. иск за обезщетение за вреди, собственикът на имота – може да предяви ИУИ, че притежава увреденото имущество, за да обоснове правото си на обезщетение. В същото време ответникът може да предяви отрицателен ИУИ, за да установи, че не това е носителят на правото. Той може да отрича и това, че дължи вреди, но може да се отрича и преюдициалното ПО – собствеността.

Т.к. всяко ПО, когато е оспорено, може да бъде предмет на съдебен спор и на исков процес, ясно е, че винаги може да се води отделно самостоятелно исково производство, имащо за предмет преюдициалното ПО. Затова ИУИ за да не затормозява производството по главния, е ограничено с кратък преклузивен срок. Поради въведената едностранна размяна на книжа в ГПК, срокът за предявяване на ИУИ е различен за ищеца и ответника. Всеки може да предяви такъв в първия процесуален възможен момент от развитието на процесуалното ПО. За ответника това е срокът за отговор на исковата молба. За ищеца – първото по делото заседание. Поначало ако се пропусне този срок остава възможността самостоятелен процес да се води за преюдициалното ПО. Ако такъв самостоятелен иск бъде предявен, предявеният трябва да спре. Винаги когато има обуславящ процес, той трябва да приключи, за да може да повлияе. Може д а се води самостоятелен процес, ако бъдат пропуснати сроковете за ИУИ.

Видът на това обективно съединяване – с оглед връзката между предметите – е кумулативно – волята на страните е съдът д ас е произнесе с решение, както по главния, така и по ИУИ. И защото връзката е от вида на положителната – ако съществува А, то може би да съществува и обусловеното.

Форма на предявяване на иска. Ако се прави от ответника, то трябва да е писмена формата. Всичко, което се извършва извън съд заседание, тр да е в писмена форма. Понеже искът е между страните като вид ОСИ, ако ищецът предяви такъв иск в първото заседание, може да стане и устно – протоколът ще докаже действието и може да облекчи писмената форма. Но иначе се дължат такси и по двата иска.

Обективното съединяване – съдът ще извърши паралелно разглеждане по двете съединени дела и се произнася с два диспозитива, макар, че ще са съдържание на един документ като форма. Поради преюдициалния характер на предмета на ИУИ, нерядко се случва съдът да се произнесе в мотивите към първоначалния. И се е приемало, че всъщност имаме диспозитив, само че той се съдържа в мотивите. Това е практически удобно разрешение, защото ако не приемем това, означава, че съдът не се е произнесъл по обективно съединения иск, то би трябвало да се търси допълване на решението, а след срока за това – да се води отделен иск. Това са подходите, т.к. няма официална задължителна практика. Те се следват в практиката.

От момента на постановяване на Р, т.к. съединяването е кумулативно, възможността за атакуване на решенията съществува самостоятелно. И двете Решения пораждат процесуалните последици, типични за решенията. Ясно е,ч е при ИУИ правната последица ще бъде само СПН. Това е основната цел на този иск.

Следващото ОСИ е обратният иск по чл. 219, ал. 3 ГПК. Регламентиран с възможността да се предяви като форма на последващо ОСИ, такъв, който да има за предмет едно ПО, претендирано между подпомагана и подпомагаща страна, съществуването на което зависи от изхода на делото по първоначалния, наречен още главен, иск. Тук имаме една особеност на страните и това е изключение от правилото, че при ОСИ страните са едни и същи, предметите са различни. При обратния иск едната от страните по него не е страна по главния, защото това е подпомагащата страна. Тя не е главна страна по първоначалния иск. ОИ е една дадена в аванс възможност да се постигне процесуална защита под условие, в зависимост от изхода по главния. Ако не беше възможен ОИ, в зависимост от изхода на главния иск, в бъдеще би могло да се води самостоятелен, който би имал за предмет обикновено регресното притезание на една от главните страни по първоначалния иск, спрямо третото лице, независимо дали последното се е включило в процеса като подпомагаща страна. Т.к. това е най-честият случай за предявяване на обратни искове – ОИ облекчава защитата, която се търси чрез него. В ситуацията на главни и акцесорни задължения.

Ако кредиторът предявява иска си срещу поръчителя, защото от него може да реализира по-лесно правото, няма пречка в такъв процес да си останат единствено страни кредитора и поръчителя и поръчителят да бъде осъден и да плати. От този момент за нещо ще възникне регресно притезание срещу главния Дл и може да си води осъдителен иск срещу Дл. Възможно е поръчителят преди да бъде осъден да иска привличане на главния Дл като подпомагаща страна. В последния случай поръчителят може да го обвърже със СПН спрямо кредитора и с доказателствената сила на мотивите, която съдържа компонентите на взаимните отношения, и която ще го облекчи да си води след това регресния иск. Обратния иск е изнесена в аванс благоприятна възможност за защита. Не само може да привлече главния ДЛ, но може да предяви регресния си иск под условие – да го включи за общо разглеждане с първоначалния – да осъди Дл. по д условие, че поръчителят бъде осъден. ОИ е форма на евентуално ОСИ. Имаме ли в самото задание, че се търси под условие, че не се получи нещо друго, имаме евентуалност. Поръчителят най-напред иска да отблъсне претенцията на кредитора. Може поръчителят да не оспорва, но процесуалната му роля е на оспорващ и с оглед на регресното притезание интересът му по главни я иск е да бъде отхвърлен. Тогава няма да има нужда съдът да се произнася по обратния иск. Вж. чл. 271. Ако получи поръчителят отхвърляне на претенцията, обратния иск няма да приключи с решение.

Дали съдът ще уважи ОИ, зависи от други ЮФ. Ако бъде осъден по регресния иск, предявен като обратен, това осъждане ще бъде под условие, защото предявяването на такъв обратен иск е изключение от правилото за допустимост за осъдителна защита. За да е допустим осъдителен иск – трябва да има изискуемо и възникнало притезателно право. Ако не е изискуемо , искът не е допустим, но когато се предявява като обратен има изключение от изискването за допустимост. Поръчителят сам твърди, че регресното му право ще възникне само ако той бъде осъден да плати и ако плати в бъдеще – само тогава ще възникне. Затова обратният иск е една антиципирана защита чрез осъждане под условие. Последното е вътрешнопроцесуално и затова законът го допуска, за да облекчи защитата на регресното притезание.

По отношение на формата – винаги е писмена.

По отношение на сроковете – отново различни за ищец и ответник, но свързани с момента на конституиране на подпомагащата страна. За да бъде ответник по ОИ, трябва вече да е придобила това качество. Тя е единственият възможен ответник по обратния иск. Съвпадат моментите с придобиване на това качество. Но законът свързва крайния срок със сроковете за една от формите на участие на подпомагащата страна – привличането. Най-често интересът е именно в тази посока. След като ОИ обезпечава регресното притезание, интересът е главната страна да поиска привличане и да предяви ОИ. Но това не означава, че ОИ не може да се предяви срещу встъпило лице. Условията за допустимост при встъпване и привличане са еднакви – интересът е един и същ. Ако приемем, че в първото по делото заседание подпомагащата страна избърза и встъпи, това няма пречка в този срок ищецът да си предяви обратен иск. При една евикция, ако искът е предявен от самия купувач, който твърди, че е получил валидно, няма пречка той да предяви иск срещу продавача, който би конституиран като негова подпомагаща страна. ОИ е иск е свързан със срока за привличане, но ответник по него може да бъде встъпилото лице, ако е спазен срокът за привличане. Ищец по обратния иск може да бъде не само ответникът по първоначалния, а и ищецът по първоначалния иск – зависи какъв е предметът по първоначалния иск.

Става дума за паралелно разглеждане на двата иска, но произнасянето с Р по ОИ зависи от изхода на делото по главния.

Насрещен иск. Възражение за прихващане

Третата форма е насрещен иск. Също форма на последващо обективно съединяване – чл. 211 ГПК. Насрещният иск е иск, който има за ищец ответника по първоначалния и за ответник – ищеца по първоначалния. Тази форма на последващо ОСИ, за да е допустима., трябва да са налице определени условия – между предметите на исковете да има връзка. Тя може да не е само правна – да има някакъв общ елемент от предметите на двете дела (страните по наемно ПО с насрещни претенции). Може връзката да бъде и житейска. Най-честият пример – насрещни претенции при инцидент, от който има пострадали и всеки един от тях може срещу причинителя на инцидента или другия пострадал претенция за обезщетение. Връзката е инцидентът като фактическо състояние. Това е тълкуване на практиката на изискването да има връзка.

Други изисквания за допустимостта на НИ са свързани с еднаква подведомственост и еднаква родова подсъдност. Връзката между делата е по-силният момент, който преодолява местната подсъдност, ако тя е различна. Щом има връзка между предметите на двата иска, съединяването ще е допустимо, ако са родово подсъдни на един и същ съд.

Искът се прави с писмена искова молба и крайният му срок е отново срокът за отговор. Всички останали правила за предявяването му са общите правила за предявяване на иска. Съединяването в зависимост от характера на връзката между него и първоначалния може да доведе както до кумулативност, така и до евентуалност на съединяването. Може да съществуват едното и другото, независимо едно от друго. В случаите, в които един ревандикационен иск бъде предявен и ответникът заяви претенции за подобрения, може да го направи с НИ, съединен с ревандикационния, като съединяването е евентуално, защото решение за подобренията ще има само ако бъде уважен ревандикационния иск. Ако бъде отхвърлен няма да има нужда да с е търси решение за подобрения.

Трябва да се прави разлика между инцидентен УИ и насрещен иск. Насрещният – само когато няма за предмет преюдициално ПО. Ако между ПО-то, предмет на главния иск и предмета на иска, който ответникът заявява като насрещен, съществува връзка на преюдициалност, като обуславящо е правото, заявено от ответника, то съдът трябва да кажа, че това не е насрещен иск, а е ИУИ.

Когато говорим за връзка между предметите на първоначалния и насрещния иск, връзката не трябва да е на преюдициалност, освен ако обуславящо е ПО по главния иск. Тогава искът (НИ) на ответникът може да бъде предявен по обусловеното ПО.

Възражение за прихващане

Според чл. 211 ГПК може НИ да бъде предявен и когато става дума за еднородни престации за заместими вещи – може да стане прихващане. В тази връзка може да се постави въпросът вместо да предявява НИ, това насрещно право ответникът да заяви чрез възражение за прихващане (ВП). Възможно е ефектът да бъде постигнат чрез възражение, насочено към съда. С него се упражнява едно процесуално право да бъде отхвърлен искът. То е допустимо когато ответникът твърди, че е притежавал насрещно вземане, което е било компенсируемо със вземането на ищеца и в резултат на това той е извършил материалното прихващане и е настъпил МП-ефект. Това действие е насочено към съда и съдържа твърдени за последиците от направено МП-прихващане, което съдът трябва да провери и зачете по делото.

Според господстващото мнение се приема, че процесуалното възражение може да се предяви и с неликвидно вземане, когато е спорно, защото в процеса със СПН спорът ще бъде разрешен.

ВП има защитно действие, за разлика от НИ то не цели да получи самостоятелна защита по насрещното право, а да обезпечи отхвърлянето на иска. То е отбранително средство. Ако размерът на двете насрещни вземания е еднакъв, то искът, въз основа на ВП ще бъде отхвърлен. Но ако насрещното вземане на ответника е по-голямо, ВП ще доведе до отхвърляне на иска, но няма да бъде повод за самостоятелна защита за оставащата част на вземането на ответника. Изпълнителна сила – не може да има по оставащата част от вземането и за нея ще трябва да се води друг процес, за да може да се реализира. Що се отнася обаче до ефекта на СПН, чл. 298, ал. 4 ГПК – произнасянето на съда по ВП в мотивите има СПН. Следователно и с ВП насрещното вземане на ответника, компенсационното му право ще бъдат установени със СПН. Практиката и теорията се разминават по следващия пункт – коя част от насрещното вземане ще бъде установена със СПН – компенсираната или цялото насрещно вземане. По-издържана е втората теза, защото правото е единно, и не може да бъде делимо, така че СПН да се отнася само до частта, за която е настъпил ефектът на компенсацията. Но ИП не може да се формира по възражението за прихващане.

Въпросът с ВП стои от гледна точка на това след като е възможно защитно средство, което донякъде дава защитата на НИ, кога ответникът би могъл да предяви НИ и кога – ВП. Доколкото чрез НИ се търси самостоятелна защита, включително чрез изпълнителна сила, то ответникът ще предяви НИ, когато вземането му е по-голямо от вземането по първоначалния иск. ВП няма да му е достатъчно. Дори да приемем, че СПН ще обхване цялото вземане. НИ обаче няма да е необходим и ще доведе до спестяване на таксите по него, ако вземането на ответника е по-малко или равно на насрещното. Погасителният ефект и отхвърлянето на иска ще стане и чрез ВП. Възражението за прихващане ще се предяви и когато насрещното вземане, което е по-голямо от първоначалното, води до родова неподсъдност на подсъдността по първоначалния иск. Ако първоначалният е подсъден на районен, а НИ – на окръжен – не може чрез НИ. Ответникът няма как да предяви НИ, ако е различна родовата подсъдност. Или ще трябва да води отделно дело или ще трябва да предяви ВП. За разликата ще води отделен процес, но тогава за нея ще плаща по-малко.

ГПК от 2008 г. уеднакви крайните срокове – ВП трябва да бъде предявено също в срока за отговор, доколкото е възражение за защита по същество. Трудно ще има извинимо бездействие. Срокът за НИ и ВП е един и същ. Не можем вече да кажем, че ако ответникът пропусне НИ, ще остане защитата чрез възражение. Единственото изключение –само при търговски спорове – прилага се особеният съдопроизводствен ред – чл. 371 ТЗ. Не може да се прави разширително тълкуване.

При ВП – може да се предприеме и като евентуално действие за защита. Например ответникът казва – аз твърдя, че е нищожен ЮФ, от който се извежда претенцията на ищеца, но ако се приеме, че е породен дългът, моля да уважите ВП с друго мое насрещно вземане – евентуално. Имаме евентуалност на защитата чрез възражение – съдът трябва да спази последователността, която му сочи ответникът. Иначе решението е атакуемо – би подлежало на обжалване.

Възможност с ВП едновременно да се упражни самото компенсационно право. Самото потестативно право на прихващане. Законът не изключва възможността за едновременност на материалното възражение за прихващане срещу ищеца и процесуалното ВП към съда. Топва ще е възможно в момента, в който се твърди,ч е настъпил моментът за компенсируемост и да доведе както до погасяване на насрещните права така и до отхвърляне на съответната част на предявения срещу ответника иск.

Въпрос 63.

Същност, предмет и обсег на доказването

Доказване

Част 2; Глава 14, чл. 153 – 209 ГПК – основните текстове.

Чрез процеса на доказването се преценява истинността на изложените от страните фактически твърдения и се установява истината относно релевантните за спорното право ЮФ. Чрез този процес на доказване може от фактическия извод за установените факти, да се направи правният извод. Най-често юридическите релевантни за спора факти са се осъществили в минал момент – свързани са или с пораждане на правото, или с моменти от неговото развитие или с прекратяването му. Рядко е възможно определени релевантни факти да се осъществят в момента на делото – напр. материалното изявление за прихващане, което се прави в момента на делото, което се съчетава и с възражението за прихващане. Такъв релевантен факт би бил и прехвърлянето на спорното право, ако то стане с изявление на съда и няма нужда от друга форма. Но най-често са факти от миналото. Верността на фактическите твърдения е дейност, при която се извлича информацията, отражението, оставената следа при осъществяването на факта върху определен носител на тази информация, който е годен ада бъде пренесен във времето. Доказването е извличане на информация, на информационен сигнал, който е отражение на факта, върху такъв носител, който може да бъде пренесен във времето. Създаването на документа на договор носи информация, че това е станало. Сключеният договор е сключен и е отминал. На съда се предоставя този материален носител. Нас ни интересува как може а бъде пренесена годна информация от момента на осъществяване на факта до един бъдещ момент. Третият момент – тази информация трябва да бъде предоставена и извлечена от съда само по предоставен от закона ред. Само така процесът на доказването може да бъде надежден източник за правни изводи. Самото доказване е строго регламентирана в процеса правна дейност на съда и на страните, свързана с издирването, посочването, извличането на тази информация от годните източници и по предвидения в закона ред. Отклонението от този ред води до такива процесуални нарушения, които правят изводите на съда неправилни, решението е порочно и подлежи на отмяна.

В целия процес очертаваме няколко процесуални стъпки. Посочването на информацията за фактите в годните носители на тази информация е дейност на страните. Събирането на информацията обаче – извличането ѝ, е дейност на съда, в съдебното заседание – основният субект е съдът. Оценката на доказателствата – също меродавна е тази оценка, която прави съдът. Но страните могат да направят своя собствена оценка. Цялостната дейност е главно дейност на съда, но страните участват в нея. Доказването е вид от съдебното доказване. То може да почива на научното доказване – напр. заключение на вещото лице.

С оглед правото и ГПроцес доказването може да бъде различни видове – в зависимост от различни критерии. Съобразно резултата, то е пълно или непълно. Какво значи резултатът? Пълното доказване е такова установяване, събиране на информация, което създава сигурност в убеждението на съда, че фактът се е осъществил. Такова доказване наричаме пълно. То е такава съвкупност от информация, която е достатъчна за сигурен извод. Кога е непълно? В обратната хипотеза – когато наличните доказателства не може да доведе до абсолютно еднозначен, сигурен извод за случването на факта – създава само вероятност. Понякога изводите на съда могат да бъдат направени на такова непълно доказване.

Друго деление на доказването е съобразно разпределянето на доказателствената тежест – кой трябва да сочи доказателствата за факта. Доказването е главно и насрещно. Правилото е всеки трябва да докаже фактите, от които извежда изгодни правни последици. Този, който твърди факта, той трябва да сочи доказателства за него. Той провежда главно доказване. Съдът го възлага на страната, която твърди изгодния за себе си факт. То трябва винаги да е пълно – страната да сочи такива доказателства, че да остави несъмнен извод на съда, че фактът се е осъществил. Насрещното доказване противостои на главното – то се прави и може да се извършва от страната, на която фактът се противопоставя, на която фактът не е изгоден. Тя няма да доказва факта, но тя може да сочи доказателства, че фактът не се е осъществил. Страната провежда насрещно доказване, което може да бъде и непълно. Например страната, която твърди, че договорът е сключен, трябва да докаже сключването – наличието на двете съвпадащи волеизявления. Този факт трябва да бъде доказан по несъмнен начин. Но насрещната страна може да твърди, че този договор не е сключен в момента, в който се твърди, защото в този момент тя е присъствала някъде другаде. Тази страна, която оспорва сключването на договора и твърди, че не е могла да присъства, не е длъжна да убеди съда непременно, че е била някъде другаде. Може само да внесе съмнение чрез това си твърдение с наличието на определено доказателство. Следователно това е насрещно доказване – оборването на това сигурно убеждение. То може да стане само с данни, с доказателства, които не са абсолютно сигурно установени, но внасят съмнение в убеждението на страна. По изключение законът допуска за страната, която твърди изгодни последици, също да проведе непълно доказване. Това е много рядко – например при обезпечаването на иска – ищецът, който търси обезпечаване на своя иск не е длъжен да докаже пълно пред съда всички ЮФ, които твърди. Достатъчно е да посочи само някои доказателства, които създават повишена вероятност, че фактите са се случили. Но това е само в хипотезите, в които законът допуска при главното доказване. Иначе то е пълно.

Законът урежда т.нар. обратно доказване – то е възможно, нужно тогава, когато имаме оборване на законови оборими презумпции – когато се твърди нещо различно от презумирания факт. Последният не се нуждае от доказване, защото законът посочва това. Страната, която се позовава на този факт, ако той не беше презумиран, трябваше да проведе пълно главно доказване. Разместването на доказателствената тежест прехвърля това на насрещната страна – за да бъде оборена презумпцията ответникът трябва да докаже по несъмнен начин например липсата на вина. Обратното доказване винаги е пълно. Не може да се внесе само съмнение – може би ответникът не е виновен.

Според видовете факти и възможността да се провежда доказване, както положителните, така и отрицателните факти, когато са релевантни, са предмет на доказване. Отрицателният факт трябва да бъде доказан. Отрицателният факт, който на практика е липса на факт, се доказва с помощта на достатъчна съвкупност от други положителни факти. Това е свързано с предмета на доказване.

Друго деление е в зависимост от значението на доказвания факт за изводите на съда – пряко и косвено доказване. Пряко е доказването, при което се доказва факт с правно значение, правнорелевантен факт. Договорът, който е сключен, е правно релевантен факт, който трябва да бъде обект на пряко доказване. Изводът на съда за осъществяването на този факт, води до правни изводи – дали са се породили последиците от сключването или не. Непрякото доказване се отнася до доказателствените факти – тези, които не са правно релевантни, а са доказателствено релевантни. От тях се прави не правен извод, а фактически извод. Доказателствените факти са тези, които ако са се случили, ще накарат съдът да направи фактически извод за правно релевантните факти. Доказването на доакзателствените факти затова е непряко, защото от тях не може да се направи директно правен извод. От тях може да се направи първо фактически извод. Доказването на водени преговори преди сключването на договора е доказателствен факт. При косвеното доказване, непрякото доказване, трябва да се установи пред съда такава съвкупност от доказателствени факти, от която съвкупност да се направи извод за правнорелевантните факти – напр. че договор наистина е бил сключен. Доказателствените факти не са лимитативно изброени в закона – това може да е всяка случка от живота, – това са индиции – насочващи факти. Отделният доказателствен факт, ако бъде доказан, чрез непрякото доказване може да създаде само вероятен извод за правно релевантния факт, а цялата съвкупност от индиции може да създаде убеждението за правно релевантните факти. Страната трябва да доведе пълно, главно доказване. Но то може да бъде пряко или косвено (чрез съвкупност от доказателствени факти.

Предмет и обсег на доказването. Предмет на доказване наричаме всички факти и зависимостите (фактическите връзки) между тях, които са от значение, когато те са правно или доказателствено релевантни, във връзка с предмета на делото. И тук вече можем да посочим както положителните, така и отрицателните факти – се включват в предмета на доказване, както правно релевантните, така и доказателствено релевантните факти се включват – всички те имат отношение към правния извод от тяхното включване. Не са предмет на доказване преюдициалните правоотношения. Напр. преюдициалното ПО при непозволеното увреждане е част от основанието на иска, но не е част от предмета на доказването. Ако бъде оспорено, в предмета на доказване ще бъдат включени правнорелевнантните факти, които го пораждат. ПО-та са логическа дейност, въз основа на установените факти, но ПО-та не са обект на доказване. Следи от миналото извличаме от фактите.

Обсега на доказване – той е част от предмета на доказването (по-тясното понятие). Той ни посочва кои факти от предмета на доказване се нуждаят от доказване. Тоест – за кои не е нужно да се събират доказателства, да се търси информация за тях от миналото. Това облекчава съда и страните. И кои факти не са в обсега на доказване? Първите са тези, за които съдът трябва да приеме, че не се нуждаят от доказване и няма да кара твърдящият ги да сочи доказателства – ноторните (общоизвестните) факти – природно бедствие, стихии и др. събития, които не подлежат на съмнение; съдебно известни факти – действия, които той самият ги е извършил и ги знае. В тази група попадат и презумираните със законовите оборими презумпции факти. Фингираните и необоримите презумпции приличат по доказателствения си ефект на правните норми.

Тази група факти съдът е длъжен да ги обяви в началния момент на делото като неподлежащи на доказване, но те не се приемат за доказани към този момент, а чак в края на съдебното дирене, когато съдът решава. Ако не бъдат оспорени, той е длъжен да ги приема за доказани при постановяване на решението. Ако се оспорят – в обсега трябва да се включат.

Някои факти съдът може да ги изключи от обсега на доказване – когато съдът обяви някои факти, с оглед признанието им от другата страна, може да ги приеме за ненуждаещи се от доказване, но не е длъжен. Този извод е привременен. Докато не приключи съдебното дирене, съдът може да ги включи.

Ненуждаещите се от доказване факти са изключени от обсега. Но това е привременен извод. Докато приключи съдебното дирене, съдът може да ги включи в обсега на доказване.

Тежест на доказване. Доказателствени средства

Тежест на доказване

Тя е една самостоятелна последица. Тя е санкционна последица, която ще настъпи от недоказването на факта.

Как се разпределя доказателствената тежест – за коя от страните ще настъпи санкционната последица от недоказването на факта. Чл. 154, ал. 1 ГПК разпорежда, че тази тежест се носи от страната, която твърди факта, защото е изгоден за нея. Тя извежда от съществуването, респ. несъществуването на факта изгодни правни последици. Разпределянето на ДТ зависи от материалноправните норми, от които страните извеждат изгодни за себе си правни последици от фактите. Материалното право ни сочи коя от страните ще понесе тежестта на доказването. Няма значение какви са фактите. Зависи коя страна се позовава на тях. Напр. презумираният факт вина на непозволеното увреждане – този, който отрича факта, че не дължи, трябва да докаже, че липсва вина – обратно пълно доказване. Пак материалното право но сочи кой ще понесе последиците. Няма значение за ДТ дали фактът е положителен или отрицателен, както и каква е процесуалната роля на страната. При положителен установителен, осъдителен и конститутивен иск, ищецът ще носи ДТ за фактите. Ако има иск от насрещната страна, ответникът ще носи ДТ. Това е правилото. Допускат се обаче отклонения от това правило за разпределяне на доказателствената тежест.

Оборими законови презумпции – тук има факт, който страната твърди, за да обоснове правото си, който е презумиран. Това ще предизвика разместване на ДТ на насрещната страна ако иска да докаже обратното. Чл. 162 ГПК. За да не се затормозяват процесите, когато размерът на правото не може да бъде точно определен (когато размерът не е част от петитума (парична претенция)) съдът може да определи размера на претенцията. Това няма да доведе до отхвърляне на иска. Има и редица – 176, 161, 190/2 – правила – такова поведение на насрещната стана, което затруднява доказването на факта и се създава едно общо правило когато съдът констатира такова поведение, да приеме факта за доказан. Ако аз твърдя един факт, а насрещната страна доказва пречки, аз мога да бъда облекчен, да бъда освободен от ДТ.

Всичко това по отношение на ДТ, като важно понятие в доказването във всички видове процеси, ни дава основание да заключим, че това понятие е смесен институт и на материалното и на процесуалното право. Последиците му се уреждат от материалноправните норми, но в същото време процесуални са нормите, които определят в резултат на това какво ще е процесуалното поведение, правата и задължения на страните и на съда, ако се получи недостатъчност на доказателствата, с оглед на процесуалния ефект. Неизпълнението на тази поредица от процесуални права и задължения, свързани с доказването, ще дадат възможност решението да бъде атакувано като неправилно и да подлежи на отмяна.

Въпрос 64.

Други две свързани понятия на доказателственото право – доказателства и доказателствени средства. Трябва да очертаем разликата между тях. Какво са те? Доказателствата най-общо са сведения за фактите, за релевантните факти – информацията, която е създадена в момента на осъществяване на факта, и която ние извличаме в един по-късен момент. Това е отражението на факта, следата, която е оставил той, когато се е осъществил. Винаги обаче това отражение става върху определен носител, от който извличаме информацията. Информацията винаги се свързва с носителя, който е поема и я пренася във времето. Този източник наричаме доказателствено средство. В теорията се опитват да ги разглеждат като форма и съдържание – като нещо неразривно свързано. Не може да съществува и да бъде годно като продукт в процеса само доказателството без да е извлечено от строго регламентирани от доказателствени средства. Информацията е всяка следа за факта. Но това което прави процеса на доказването регламентиран са доказателствените средства – носителите на тази информация. Те не са произволни, те зависят от това какви видове признава процесуалния закон за годна форма на доказателствата, на тези следи. Това са обясненията на страните за техните възприятия за фактите; показанията на свидетели; писмените доказателства (документи); веществени доказателства (за разлика от писмените, които също са веществени); и заключения на вещи лица. Само когато определена информация за релевантните факти, която може да бъде извлечена от тези ДС може да бъде приета за релевантна. Затова много често се смесват терминологично. Когато говорим за събиране на Д, това е събиране на ДС. Както и да се изразим, имаме предвид съвкупността на тези две понятия. Това, че лимитативно са изброени доказателствени средства, нито позволява да кажем още нещо за процесуалното им значение. При тях говорим за доказателствена стойност на ДС. Понастоящем няма ДС с абсолютна доказателствена стойност – да бъде формално ДС. В гражданския процес няма такива. Доказателственото значение на всяко едно от тях се преценява по вътрешно убеждение на съда, съвкупно с останалите данни по делото. За да може съдът да изведе своите доказателствени изводи, той трябва да прецени доколко е достоверно ДС и оттам – извлечената информация. Доказателствената стойност, като доказателственото значение на всяко едно ДС отразява степента на убеждаващото му въздействие върху съда. Тази степен не е отнапред очертана, а по правило зависи от преценката, която съдът ще направи по свое вътрешно убеждение в процеса на събиране на ДС.

Доказателствена сила – това понятие използваме само при един от видове ДС, най-надеждното – документът. Всъщност тя е обвързваща съда доказателствена стойност за съответното доказателствено средство. Тази доказателствена стойност, която обвързва съда, наричаме доказателствена сила.

Видове ДС. Те подлежат на регламентация. Това завиди от различни критерии. Първо, допустими и недопустими. ДС може да бъде и опора на доказателствените изводи може да бъде само такъв носител на информация, който е уреден в закона. Освен това общо изброяване на допустимите ДС – те , но нищо повече от тези, говорим за допустими и недопустими при свидетелските показания. Известна е тезата за кошаревския свидетел. Т.к. те не са много надеждни, по субективни причини, при тях има определени хипотези, определени обстоятелства, които не могат да бъдат доказвани със СП – за тях СП са недопустими. Затова трябва да отчитаме тези двете – изобщо допустими; и за едно от ДС – може да се окаже също недопустимо. В някои от хипотезите, при които СП не са допустими имаме изключение от изключението, което ако е налице, СП стават допустими. За някои от тези хипотези, вкл. и споразумението между страните, може да доведе до тяхната допустимост.

Друго деление – относими и неотносими. То е много важно за перфектността на изводите на съда. За да може да допусне съдът ДС, то трябва да съдържа информация за приетите и включени още в доклада по делото обстоятелства, които са релевантни. Да съдържа информация за релевантните факти, в включени в предмета на доказване – това значи относими. За да допусне съдът искано ДС„ то трябва не само да е допустимо, но и да е относимо. Съдът допуска относимите, допустимите и необходимите. Защото страната може да посочи петима свидетели за един и същи факт. Като прецени съдът дали е относимо, трябва да провери съдът за този факт необходимо ли е – първо ще допусне двама и ако се убеди, че те не са успели, може да допусне и останалите. Той може да даде указание на страната , че за някои от фактите не сочи достатъчно доказателства. Трите компонента трябва да се преценят в съвкупност.

Деление на необходими и ненеобходими (по-горе).

Друго деление – в зависимост от характера на носителя на информация – лични и веществени. Ако носителят на информация е паметовата следа имаме личен носител – ДС ще бъде представено като обяснение на страна, заключение на вещо лице. Събирането им става чрез устно изложение. Другите, които имат веществен носител са документите (обикновен и електронен) и веществените Д – тези, които носят друг вид веществена следа, а не писмена. Има разлика с оглед формиране на доказателствената стойност и степен; има значение как се събират.

Друго деление – преки и косвени. Също много важно. Критерият е съдържанието, характера на информацията , на доказателството, което ДС съдържа. Ако информацията е отражение на правнорелевантен факт, ДС е пряко. Ако обаче ДС съдържа информация за факт, който има само док значение., ДС е косвено. По-голяма док стойност ще имат преките ДС. Те съдържат пряко отражение на фактите. Косвените съдържат пряко отражение на доказателствено релевантен факт (индиции, улики – доказват правнорелевантния факт. Доказването чрез тях наричаме косвено доказване. Когато свидетелското показание съдържа информация за водените преговори. Дали от тях е сключен договор никой не може да каже категорично.

Последното деление – първични и вторични. Какво е делението тук?“ първично ДС е което възпроизвежда пряко подлежащия на доказване факт. Възпроизвежда го пряко. Няма значение дали възпроизведеният факт е правнорелевантен или доказателствено релевантен. Например – при свидетелското показание – дали възпроизвежда информация за договора или преговорите е първично ДС – първично възпроизвежда подлежащия на доказване факт. Ако обаче ДС възпроизвежда друго ДС, то вече е вторично, защото първично възпроизвежда ДС – например отливка от следа, стъпката от инцидента и др. Например възпроизвежда документа – преписът от документ е вторично ДС. При е-документи. Като се представи копието на е-носител от съда, това е вторично ДС. Вторичните преди всичко доказват наличието на първично ДС. Затова тяхното доказателствено значение е , че има първично ДС„ което следва да бъде допуснато и събрано. Не можем да отричаме и тяхната доказателствена стойност.

Обясненията на страните като доказателствено средство

Обяснения на страните. Често ще срещнем, че те не могат да са ДС. А са тъкмо твърденията. А ние знаем, че твърденията подлежат на доказване. По правило едно такова разбиране не е лишено от логика, доколкото се има предвид самото твърдение за факта. Но когато говорим за обяснения на страните относно факта, това вече е много по-широко понятие – може да съдържа информация за паметовите следи на страната, какви са били обстоятелствата, имало ли е външно въздействие. Тази информация не е простото твърдение на факт, а сведения за обстоятелствата около сключването на факта. Те не могат да бъдат игнорирани от съда. Затова не можем да отречем, колкото и да е ниска дока стойност, обясненията на страните като допустимо ДС.

Като вид ДС, всяко обяснение на страната е едно лично ДС. То може да се отнася както до правнорелевантни, така и до доказателственорелевантни факти. Но за да има поне малка доказателствена стойност, то трябва да е първично, защото поначало е ненадеждно твърдението на страната, какво остава ако възпроизвежда друго ДС. Но не можем да му изключим качеството на ДС. Тези, които отричат годността на такива обяснения като ДС се позовават и на голямата степен на заинтересованост на страната – много благоприятно би представила обстоятелствата., Освен това у нас страните не носят наказателна отговорност ако съзнателно дават лъжливи сведения – само трети лица могат да носят наказателна отговорност. Това е аргумент, но той не може изобщо да изключи обясненията на страните. Има обаче един вид обяснения на страните – обясненията по повод неизгодни факти – на насрещната страна – на тази, която отрича факта или неговото правно значение. Когато вместо да отрича факта, страната, за която той е неизгоден, това сведение е доста ценно ДС, защото то съдържа неизгодна информация за този, който го прави. Съдът се доверява, когато страната признава неизгоден за нея факт – признанието може да бъде съдебно (в заседание да се направи и да се отрази в протокола), но то може да бъде и извънсъдебно признание – признанието трябва да бъде доказано чрез друго ДС пред съда, когато е извънсъдебно. Но и тогава то е ДС, което има по-голяма доказателствена стойност.

Трябва да се отграничава признанието на факт като ДС с признанието на иска. Признанието на неизгоден факт не означава че признава иска. Признанието на факти има единствено ролята на ДС и има повишена за съда доказателствена стойност. Въпреки това признанието не е формално ДС. То няма абсолютно доказателствено значение – и то се преценява от съда по вътрешно убеждение, най-малкото поради опасността да бъде симулативно. Всяко симулативно поведение е неприемливо за съда.

Това поведение, което не е обяснение на страната и представлява ДС – и друг вид поведение – не изричните ѝ изявления, а такова нейно поведение, което създава убеждение у съда, че тя всъщност се отклонява от признание – говорим за поведение на насрещната страна – тази, срещу която се твърди фактът – тя може да откаже да се яви, да не отговори на поставени въпроси на съда или да даде уклончиви отговори. Може да създаде други пречки пред доказването на факт – например да откаже да предостави намираща се у нея вещ за оглед или да откаже да бъде освидетелствана. Това поведение създава вероятен извод у съда, че ако страната би отговорила на въпросите, би се явила, или не би създала пречки за събиране на ДС,. Този факт ще се осъществи. Но трябва да има искане от страната, която твърди факта, насрещната страна да се яви лично. Ако съдът задължи насрещната страна да се яви лично, тя дължи това явяване. Ако се яви и откаже да отговори на конкретно поставени въпроси, които са ѝ били предварително посочени. По същия начин ако отговорите са колебливи, противоречиви, явно страната не желае да признае. Съдът може да направи доказателствен извод – 176 ГПК. Тези текстове – 161/2, 190 – става дума за това поведение на страната, на която фактът е противопоставен. За да може да направи доказателствени изводи от такова поведение на страната, цялото това поведение, трябва да бъде протоколирано – протоколът е единственото Дс за това, което се е случило от съда или пред съда. Не е ли редовно призована страната, не са ли ѝ изпратени предварително въпросите, съдът не може да направи доказателствени изводи, защото решението ще е атакуемо.

Писмени доказателства

Раздел 4 – писмени доказателства – чл. 188 – 194 ГПК – Писмени доказателства. Вътре се говори преди всичко за документ. Тоест слага се знак за равенство между документ и писмено доказателство. То е обект на регламентация. То е най-значимото с оглед на доказателствената стойност на информацията ДС в гражданския процес.

Понятие – какво е документът – вещ, върху която с писмени или електронни знаци е материализирано изявление над едно лице – негов издател. Тост писмено доказателство е такава вещ, върху която е материализирано с писмени знаци воля или изявление за знание на едно лице. Важно изявлението да е с писмени знаци. Електронните знаци са приравнени на писмени знаци. Говорим за проста и за електронна писмена форма. Е-създаденият документ спада към групата на писмените доказателства. Това е документ. За да е налице документ, видимо от характера, начина на формулиране на изявлението, не може да има това качество една вещ, която макар да съдържа мисъл/идея – чертежи, нарисувана картина, няма писмени знаци. При картина – само подписът на картината е документ, защото е с писмени знаци. Самата картина може да бъде веществено ДС. За да е налице документ, не е нужно изявлението да е подписано, да носи подпис на автора си. Наличието на подпис е важно с оглед доказателствената стойност, респ. сила. Но документ е налице. Достатъчно е да имаме вещ, върху която с писмени знаци е материализирано волеизявлението, нищо повече. Няма значение и видът на вещта. Ако не е върху листа хартия, може да е електронен документ, може да е върху друга вещ. Ако той не може да бъде възприет буквално, ще се направи ДС. Но самото волеизявление върху вещта ще е писмено ДС. Документ е налице независимо от това с каква цел е направено волеизявлението – нарочно или специално направен документ. Няма значение дали и създаден с доказателствена цел – това има значение за док стойност. Документ е налице и независимо дали е истинно написаното – дали е подправен. И подправеният документ е документ. Той няма да има док стойност или сила, но е документ. Той най-малкото може да бъде документ, на този, който е направил подправката. Всеки документ има автор за правото – юридически издател. Това означава, че ни интересува не този, който го е създал, а този, който се сочи за юридически издател – този на който се приписва изявлението. Може да се продиктува нещо и юридическият издател да съм аз. Независимо дали носи подпис на издателя, носи друг подпис или е без подпис. Документът е налице.

Видове документи. Според критерия какво е естеството на изявлението – два вида – свидетелстващи, удостоверяващи или диспозитивни. Свидетелстващият – изявление за знание съдържа, информация за факт, който стои извън волята на издателя, автора на документа. Един нотариален акт е такъв документ; една разписка за плащане; протокол за недостатъци.- удостоверителни (свидетелстващи). Другият вид са диспозитивните (разпореждащи) – отразяват волеизявление на издателя – договор, едностранна сделка, когато е направено писмено. Според друг критерий – кой е издателят на документа:

Официални и частни. Официалният материализира волеизявление на длъжностно лице в това му качество, но в рамките на неговата компетентност. Законовите разпоредби ни казват във всеки случай кога едно изявление е официално изявление, с оглед автора – длъжностно лице, дадена му от закона удостоверителна компетентност, да е спазена формата и редът за издаването. Според ЗАдв има адвокатът когато с оглед защитата на клиента издава преписи от документи – законова норма винаги очертава кога едно изявление ще има характеристиката на официален документ.

Трябва да се различава изявлението на длъжностни лица, които представляват органи на власт – те невинаги правят изявления във властническо качество – ректорът когато издаде дипломите – официален документ; но когато сключи договор – даде възможност ВСС да си проведе изпитите тук – частен документ между две ЮЛ. В зависимост от съдържанието им, те може да са и свидетелстващи (нотариални актове), и диспозитивни (заповеди на органи на власт).

Поначало удостоверителните официални документи – 179 ГПК – могат да бъдат два вида – такива, които удостоверяват собствено волеизявление на длъжностното лице и такива, които удостоверяват направени пред тях волеизявления на други лица (нотариалният акт), но документът пак е официален. Напр. съдебният протокол отразява и поведение на други лица. Мо мотивите са свидетелстващ документ – съдържа изводите на съда. Диспозитивът на съдебното решение е разпоредителен документ, защото предписва дължимото от решаване на спора поведение. Противно на официалния документ, този, който не носи белезите на официален е:

Частен документ – всяко лице може да създаде един документ. Определяме го негативно. ЮЛ също чрез свои представители са издатели на частни документи. Те също може да са диспозитивни и свидетелстващи.

Има и смесени документи – в едната си част могат да са достатъчни, за да е частен документът, но съдържат и официално удостоверяване – напр. нотариални заверки на частни Д. И при смесените Д, законът познава фигурата на конверсията. Когато писмената форма е порочна, но частният документ е перфектен – самата удостоверена сделка би имала съответните правни последици. Друг критерий – наличието на подпис. За да бъде един документ такъв, не е необходимо да носи подпис на своя издател.

Подписани и неподписани Д– във връзка с доказателствената стойност, която е по голяма при подписаните. Подписан е този Д, в който подписът, обозначаването на автора е станало саморъчно (това е за простата писмена форма); при е-документи – електронният подпис. И при двата вида подписът ще играе съществена роля с оглед на доказателствената стойност. При нотариалните документи, чл. 579, ал. 1 и 589, ал. 2 – и саморъчното изписване на пълните имена е част от подписа, освен подписването. Нечетливият подпис също е подпис. Изписване на името е необходимо само когато законът го подписва. Неръкописният подпис не е подпис – или електронен или саморъчен. Ако има нотариална заверка, тя не е част от формата. Тя е форма за доказване на подписа и на документа. Чл. 189 – когато има физическо увреждане при обикновената писмена форма – на издателя – поставя се отпечатък, вместо подпис с двама свидетели. Ако има длъжностно лице, то е достатъчно.

Неподписани – липсва обозначаване на името на издателя. Неподписаният Д има много ниска доказателствена стойност. Неговата дока стойност преминава през по-дълъг процес на доказване на авторството. Но има док стойност.

Истински и неистински документи – понятието истински документ съдържа два компонента в себе си – за да е истински той е автентичен и верен. Но различните видове Д по различен начин ги разглеждаме с оглед на истинността.

Автентичност – автентични и неавтентични – могат да бъдат всички Д, от всички класации. Всички отговарят на понятието истинност, ако първо са автентични. Автентичен е този Д, който наистина материализира волеизявлението на това лице, което се сочи за негов издател. Което се сочи – на лицето, на което Д се приписва като изявление. Неавтентичният е този, който на практика е подправен – не носи истинското изявление на лицето, на което лицето се подписва. Подправката може да е материална и интелектуална. Подправеният Д е неавтентичен. Подправеният Д създава привидност за автентичност – трябва да бъде установено по съответния ред. Автентичността се идентифицира, отъждествява се с наличието на подпис. При самото понятие, всъщност и неавтентичният документ е такъв по отношение на лицето, на което се приписва. Но подправилият на практика е създал един документ – Д е изявление на автора на подправката. Ако трябва да се доказва това, ние го доказваме чрез подправения Д. Автентичността се свързва с авторство на този, на който Д се приписва като Д. При диспозитивните Д, истинността е равнозначна на автентичност.

Верни и неверни документи – такива могат да бъдат от всички видове свидетелстващите. Свидетелстващите могат да са автентични и верни едновременно, за да са истински. Може да е вярно, но да не е автентичен – тогава ще е неистински документ. Верни са тези Д, които отразяват вярно съществуващото обективно фактическо положение, извън волята на неговия издател. Неверният не отразява истинското фактическо положение. Неверният документ може да бъде подправен. Но може да се дължи и на субективно възприемане на фактите, което е резултат на грешка. Не е необходимо да е подправен съзнателно. Неавтентичният и неверният Д нямат доказателствена стойност и сила. Могат да бъдат оспорени.

Писмени и електронни. Е-документ – 184 ГПК от 2007 г. е фиксиран. Имат еднаква док стойност и сила. Това деление не води до разлика по отношение на доказателственото им значение. При е-документ – може да бъде представено копие в писмена форма, но съдът трябва да извлече информация от самия е-носител в рамките на съдебното заседание. Иначе се предоставя на е-носител и насрещната страна , за да можеш да се развие процедура за оспорван на допустимостта. Е-документ, може да се класифицира по отношение на всички възможни критерии. Ако не носи е-подпис, той също има доказателствена стойност, но трябва да се докаже авторството на документа.

Доказателствена сила на документите

При ДС изобщо говорим за доказателствена стойност – няма формални ДС с обвързваща доказателствена сила – това е правилото. Законът допуска изключение при док сила за някои видове документи. Доказателствената сила е обвързваща съда доказателствена стойност на документа, в зависимост от неговия вид – трябва да кажем, че е определена в закона, извън установеното в закона не можем да говорим за доказателствена сила. Тя е два вид а- колкото и да е обвързваща, винаги създава възможност да бъде оборена. Не е някакъв абсолют, не е равнозначна на СПН. Тя може да бъде съборена. Преди да разгледаме двата вида доказателствена сила. Всеки документ, всяко изявление доказва, че изявлението е било направено – това е самодоказването на документа – всичко се гради въз основа на това – за какво обвързва съда всяко изявление.

Формална доказателствена сила на документите. Тя принадлежи само на документ, който е подписан. Тя произтича от подписа и установява по обвързващ съда начин, че изявлението е било направено от лицето комуто принадлежи подписът от изявлението. Така тя доказва авторството – произтича от подписа. Следователно формална доказателствена сила имат всички документи, независимо от другите критерии и деления, когато са подписани. При официалните документи формалната доказателствена сила се отнася и до мястото и до датата на съставянето. Фактът, че документът е официален, обвързва в достатъчна степен съдът не само да приеме, че това е изявлението, а че то е било направено там и тогава. Един такъв документ – това е елемент от неговата редовност. Тези елементи се обхващат от формалната доказателствена сила.

При обсега на формалната доказателствена сила на частните документи – ако са подписали те доказват кой е издателя. Но за другите два компонента – 181 ГПК. Ако в документа се съдържа дата и доколкото една дата може да бъде свързана с мястото, посочената в частния документ дата обвързва съда по отношение на лицата, чиито изявления се съдържат в документа. Датата се счита установена както е посочена и обвързва съда с формална ДС. Освен тях, датата обвързва и техните правоприемници. Освен това ще обвързва кредиторите на лицата,л издали документа. Тогава, когато те извеждат правата си от правното положение на издателя на документа.

Има друга категория лице, които не са издатели, извън ползващите се правоприемници, респ. кредитори – третите лица, срещу които изявлението в Д може би е насочено и може би уврежда интересите им. Такъв наследник няма да може да му се противопостави дата, която е посочена в документа, защото той може да се окаже умишлено антидатиран. Такива трети лица, които извеждат собствени претенции, които изявлението в документа може да ги увреди, за тях ще важи датата, която отразява общо правило и доказва пред съда, че към даден момент документът е бил създаден – 181 – достоверна дата. Има няколко хипотези, при които датата се удостоверява по такъв начин – било чрез официална заверка, било по друг обвързващ начин, от който да е сигурно, че към този момент документът със сигурност е бил създаден.

Следователно, извън издателите има лица, които са в правното положение на издателя и такива, които извеждат самостоятелни претенции, на които изложеното в документа може да увреди. За тях е необходима достоверна дата, към която документът съд сигурност е съществувал. Частният документ може да не носи никаква дата. Тя ще се доказва с всички доказателствени средства – ако тя е вписана ще се доказва моментът на издаване на документа, вкл. със свидетелски показания.

Другата обвързваща доказателствена стойност е материалната доказателствена сила на документа. С материална доказателствена сила разполагат само официалните свидетелстващи документи. Тя обвързва съда да приеме, че удостовереният в документа факт се е осъществил така, както се сочи от издателя на документа. Съдът трябва да приеме факта за осъществил се и е длъжен да изведе от него своите правни изводи, не може да приеме нещо различно. Материална док сила ще има този Д, само ако е издаден във изискуемата форма, ако е в удостоверителната компетентност на такова лице, което е посочено в закона. Следователно частните документи нямат материална док сила, дори когато имат писмено признание на факти – имат само доказателствена стойност, преценявана от съда по вътрешно убеждение. Същото можем да кажем за обясненията н страните, които съдържат в устна форма изложение на обстоятелствата за изгодните факти, които страната твърди. Те имат много ниска док стойност. Така липсва доказателствена стойност на Д, в който страната писмено е изложила обстоятелствата около случването на съответния факт. Такъв документ няма съществено доказателствено значение – съдът няма да приеме такъв документ – страната може да го каже устно в съдебно заседание. Документът има док значение ако е извънсъдебно признание на неизгоден факт.

Едно изключение – 182 ГПК. Отклонение от док стойност от писмени твърдения на изгодни факти – до т.нар. счетоводните книги на търговците. Счетоводните книги са вторични създадени документи – имат значение като вторично док средство – съдържат извлечение от първичните документи, които страната създава – отразяват оборота, който се случва; съдържат информация за изгодни факти, за лицето, за което се водят. Те са частни свидетелстващи документи. Нямат материална доказателствена сила, но имат по-голяма призната от закона доказателствена стойност – имат доказателствена стойност. Ще имат такава, само ако са редовно водени. Има специален ред, който позволява като бъде спазен, да се направи извод, че информацията е достоверна. При това положение е била колеблива съдебната практика. Преобладава тази, при която се приема, че неоспорването на книгите за редовността от другата страна, не е основание да приемем, че са редовно водени. Този, който се позовава на книгите, той трябва да докаже редовността им. На другата страна могат да бъдат противопоставени, само ако този който ги води, докаже, че са редовно водени. Простото им неоспорване не ги прави за съда редовни, така че той да се позове на записаното.

Тази доказателствена сила обвързва съда само за определени факти.

Материалната и формалната доказателствена сила обвързват съда да приеме удостоверените, доказаните обстоятелства, ако, доколкото и докогато те не бъдат оспорени. Да се оспори Д означава да се оспори било автентичността, било верността на официалния свидетелстващ Д. Това оспорване истинността на Д, ако бъде успешно проведено по начина и по реда, който сочи закона ще доведе до отпадане на обвързващата доказателствена сила на документа. Обстоятелствата ще трябва да бъдат доказвани с други доказателствени средства. Това оспорване може да се извърши по два начина. Може преди и независимо от висящ процес по гражданско дело да се води УИ за факт с правно значение – 124/4 относно (не)истинността на документ – решение по него със СПН относно истинността на документа. Ако се установи, че е неистински, не може да се използва като ДС. И обратно – доказателствената му сила следва да се приеме установена със СПН. Ако това не е направено има инцидентно оспорване верността на документ – във висящ исков процес, ако такъв документ бъде представен – 193 ГПК.

Това оспорване също се включва в преклузиите, защото оспорването може да бъде направено в кратките преклузивни срокове, които законът фиксира в много кратък отрязък от време. Как протича това оспорване. За да се стигне до такова, страната трябва да го е посочила и представила в държане на съда. Освен преписи от книжата по делото, на насрещната страна се представят и преписи от представените писмени доказателства. Страната, срещу която Д се представя, трябва да направи изрично изявление, че го оспорва. Оспорването на формалната доказателствена сила ще е приложимо когато страната твърди, че Д е неавтентичен и подписът не е на лицето, което се сочи като издател. Ако се представя неподписан документ няма нужда от оспорване. Представилият го трябва да доказва и авторството. При оспорване на автентичността когато има подписан документ с формална Дс – насрещната страна ще трябва да заяви оспорването. При оспорване на материалната ДС процедурата по оспорване се осъществява само при официалните свидетелстващи документи – само тяхното представяне ще задължи съда да приеме, че фактът се е осъществил така. При счетоводните книги страната трябва да докаже поне редовността на книгите. Ако съдът се обърка и проведе процедура на оспорване на Д, които нямат обвързваща материална доказателствена сила, решението ще подлежи на отмяна, защото е опорочено. Процедурата затова започва с изявление за оспорване. Иначе доказателствената сила на документа ще се приложи. Ако се заяви това оспорване автоматично не следва, че съдът трябва да зачете силата на документа. Този който го е представил, трябва да направи изрично изявление, че иска да се ползва от документа. Иначе Д се изключва от доказателствата. Може процедура по оспорване изобщо да не се развие – ако самият той не вярва в истинността на документа който представя.

Направи ли страната изявление, че ще се ползва от представения документ, съдът е длъжен с определение да открие процедура по оспорване истинността на документа.

Какви са допустимите доказателствени средства. По правило всички ДС са допустими за да се установява неистинността на документа. За автентичността това важи безусловно. Но при верността – трябва да се направи разграничението какво точно се оспорва. Може да се стигне до опровергаване съдържанието на документ – то се отнася до симулативни изявления. Следователно във всички останали случаи оспорването на верността на Д може да се разкрие и със свидетелски показания.

Доказателствената тежест при оспорване на истинността се носи от страната, която оспорва. При частните документи когато документът не е подписан от страната, която го оспорва (поначало неподписаните Д нямат формална ДС. Да се приписва документът не на този, който го оспорва). Тогава автентичността на Д ще се доказва от страната, която го представя. Ако подписът не е на лицето, което го оспорва. Подписан е Д но това е изявление на друго лице – ще се размести ДТ.

Правилото е, че ДТ при оспорване на автентичността на Д, който не носи подписа на лицето, което го оспорва, се носи от страната която го представя – тя трябва да докаже кой е авторът.

Правната същност на това производство по оспорване – осъществявайки се в рамките на висящия процес наподобява инцидентния установителен иск – една от формите на усложнена искова дейност. В практиката някои оспорват дали е инцидентен УИ или не – какъв ще бъде резултатът – ще се ползва ли със СПН или не. Идеята на това оспорване – ако подобно оспорване не е било проведено успешно, то евентуално би било възможно неистинността на такъв Д по-късно да се установи. Като факт на подправка и престъпление в наказателен процес и влязлата в сила присъда да е основание за отмяна на решението. Ефектът , който се постига при оспорването би следвало да има ефекта на СПН, доколкото инцидентният установителен иск по закон може да има за предмет само преюдициални отношения, но не и факти, но по аргумент за по-силното основание ако законът допуска самостоятелен иск за такъв факт, то би трябвало ефектът да бъде постигнат и при инцидентното оспорване по 193.

Как се произнася съдът? С определение е единият начин – че документът е истински или да се изключи от доказателствата пак с определение – ако оспорването приключи докато не е приключило съдебното дирене. Резултатът от оспорването ще наложи да се включат други ДС. Резултатът от оспорването трябва да е ясен на страните по време на делото. Съдилищата често се произнасят по оспорването едва съд съдебното решение – това е пречка пред провеждането с други доказателствени средства. Решението би било порочно ако по същество не се е стигнало до доказване на факта.

Свидетелски показания

Свидетелски показания.

Свидетелски показания

СП е предвидено и допустимо от ГПК доказателствено средство, което е лично, съобразно носителя си и гласно, защото информацията се предоставя устно чрез разпит на свидетеля чрез открито съдебно заседание (провежда се с участието на страните). Свидетелят е участник в гражданския процес (не е субект на процеса – съда и страните са субекти). Без С процесът е възможен – това е само едно от доказателствените средства. Той винаги е ФЛ. Съобразно диспозитивното и състезателното начало винаги се сочи от страна в процеса – не и служебно. Но винаги трябва да бъде конституирано от съда като такова. Само това предпоставя по-нататък разпитването. За да се снеме информацията, която свидетелят носи относно правно и доказателствено релевантни факти. Качеството свидетел е несъвместимо с друго процесуално качество – не може да бъде страна, член от състава, не може да бъде и повереник на страната. Ако има съвместяване, това е основание за отвод на съдията. Въпросът дали едно лице ще предпочете да конституира лицето като повереник или свидетел зависи от нейната воля. Най-малко може да бъде задължена от другата страна. Повереник или свидетел зависи от волята на страната, но зависи от това, кое е първото процесуално качество, за да не се спекулира.

Всяко друго ФЛ, което не съвместява посочените процесуални качества може да бъде свидетел. Няма значение дали и заинтересувано от изхода на делото. Няма значение дали е недееспособно – недееспособните лица също могат да бъдат свидетел. Само с оглед на доказателствената стойност на показанията се поставя този въпрос. Ако всяко лице може да бъде свидетел, всяко лице длъжно ли е да бъде – вж. чл. 166 ГПК. Той визира две групи случаи, в които едно лице може да откаже да свидетелства. В ал. 1 са посочени тези случаи. Става дума за определена от закона връзка на лицето със страна по делото. Това води до правото на лицето да откаже да свидетелства. В ал. 2 – ако са налице тези хипотези, които създават опасност от определени неблагоприятни последици за лицето, ако свидетелства, то също би могло да откаже но само да отговаря на определени въпроси – които биха уронили престижа му.

Задължения на свидетеля. Ако са налице всички предпоставки, ако страната го посочи и то бъде конституирано, то е длъжно да предприеме следното поведение. То трябва да се яви лично. Неизпълнението носи процесуална санкция – глоба. То трябва да обещае, че ще говори истината. Санкцията също е глоба. Трето – да отговори на поставените въпроси според своите действителни представи за фактите – да даде верни показания. Санкцията – е престъпление – носи се наказателна отговорност. Съдът е длъжен да напомни за това, но дори и да не го направи, тя се носи.

Значението на дадените устно, чрез разпит показания на свидетеля, е както на всички останали доказателствени средства – няма обвързваща съда доказателствена сила. Доказателствената стойност на конкретните показания зависи от много обстоятелства и се преценява от съда по вътрешно убеждение. Свидетелското показание може да бъде използвано само при решаване на делото, по което е събрано. Не може да се правят доказателствени изводи по образувано след това друго дело. Има и изключение от правилото – при института на оттегляне на иска – чл. 232 ГПК. Ако след това се сезира съдът със същия спор и има пречка да се събере доказателственото средство, то може да бъде използвано показанието, дадено по първото дело. Съдебният протокол по първото дело е първичното писмено доказателство, по което вторично ще се направи извод за релевантните факти.

Процесуалното средство, способът за извличане на информация от С е разпитът – устно в открито съдебно заседание – чрез задаване на въпроси от съда и страните. Срещупоставените страни участват при събирането на свидетелското показание, но това е тяхна възможност. Те не са длъжни да присъстват на заседанието. Достатъчно е да са редовно призовани. Свидетелските показания не може да бъдат представени пред съда под формата на документ. Така представени СП са недопустими. Те се събират само устно чрез разпит., Дори в рамките на същото дел,о, не може документът да замести разпита на свидетеля. Да се създаде едно вторично доказателствено средство е недопустимо (преди да се въведе касационното обжалване през 97 г. при двуинстанционното производство пред втората инстанция е било допустимо писменото свидетелско показание – но това писмено свидетелско показание е имало ограничена доказателствена стойност – само да се убеди съдът, че има такова лице, което може да бъде разпитано и този документ е водел до отмяна на решението, за да може при новото разглеждане на делото да бъде събрано свидетелското показание. Сега подобна възможност няма).

Свидетелските показания са допустимо от закона ДС и по правило, ако няма изключения, те могат да се отнасят до всички релевантни по делото факти. Само че по граждански дела законът съдържа норми, които дават приоритет на доказателствената стойност н а документа. Има и обвързваща доказателствена сила на някои документи. При други доказателствени средства такава обвързваща сила няма. При СП законът съдържа изрично посочени хипотези на изключения в тяхната допустимост – чл. 164 ГПК посочва тези групи факти за доказването на които страната не може да сочи СП. Дали тази забрана е абсолютна или относителна се урежда за всяка отделна хипотеза. За тези обстоятелства СП по правило са недопустими, но при определени други обстоятелства, при някои от хипотезите те могат да бъдат допуснати. Идеята е, че СП неса много надежден източник на информация, поради субективния начин на възприемане на информация и поради възможността да има субективно въздействие при представянето на информацията.

Страните не могат с процесуален договор помежду си да изключат свидетелските показания от допустимите ДС за други факти, непосочени в 164. Законът ограничава допустимостта на СП, но само когато той преценява. С договор помежду си те не може и да я стесняват Има възможност ако страната поиска свидетел за такъв факт, за който има забрана и другата страна не възрази, СП да стане допустимо. Но това не е договор между страните – а хипотеза на изключение от забраната.

Ако въпреки посочената забрана съдът допусне и разпита свидетел за такъв факт, той не може да основе решението си на него. Той би извършил съществено нарушение на процесуалните правила – основание за отмяна на решението като неправилно. Забраната трябва да бъде спазена.

Хипотезите, както са дадени от закона, в които СП не могат да бъдат допустимо ДС. Първата хипотеза – 164/1, т. 1 визира забраната да се доказват със СП на актове, за чиято действителност, валидност законът изисква писмена форма. Става дума за всички разпоредителни актове – сделки и властнически актове. Ако законова норма изисква за действителност на тази разпоредителна сделка или акт, писмена форма за валидност – тази форма трябва да бъде и формата, свързана с доказването на сделката. Ако страната иска да докаже подобна сделка или подобен разпоредителен акт със СП, съдът трябва да каже „представете документа, който удостоверява самия удостоверителен акт“. Ако страната каже, че формата не е спазена, значи сделката не е сключена. Иначе означава съмнение, че писмената форма не е спазена. Отделен въпрос е ако страната твърди, че има обективни причини и документът е изгубен или унищожен. Забраната не позволява да се доказва по друг начин, освен чрез самия документ. Това е доказателственият смисъл на забраната – при форма за действителност – писмена, форма за доказване да е именно документът, материализиращ сделката.

Ако това първо изключение се отнася до актове с разпоредителен характер , за които законът изисква писмена форма за действителност, в т. 2 – обстоятелства, които нямат разпоредителен характер, за чието доказване законът изисква писмена форма. Писмената форма, предвидена в закона има доказателствена цел. Тя не е форма за валидност. Това означава, че документът трябва да е бил нарочно създаден с тази доказателствена цел. И фактът, удостоверен в документа е валиден и без писмената форма, сам по себе си. Плащането е валидно и без да пискаме и получим разписка. Но тя е предвидена с оглед доказването. Констативен протокол за недостатъци е форма, свързана с удостоверяване на обстоятелства, които са налице и без документа. При тази категория обстоятелства съдът трябва внимателно да преценява дали предвидената писмена форма за доказване цели да облекчи доказването или цели да изключи другите доказателства. Това е въпрос на преценка. Законът не казва „само“. Няма правило където изрично да личи волята на законодателя, че изрично са изключени други доказателства. Значението е с оглед тежестта на доказателството, правното му значение.

В т.3 – недопустими за доказване на договори със стойност над 5 000 лева. Забраната се отнася само за двустранни гражданскоправни сделки (договори). Т.к. става дума за изключения – трябва ограничително да се тълкува. Освен това, след като се посочва стойност, става дума само за имуществени двустранни сделки. При това не само за парична престация, а и за друга имуществена престация, която е оценима в пари. Третото изискване е стойността на договора – имущественият израз на престацията – над 5000 лева. Стойността на договорите се определя в зависимост от изразената в парти стойност на престациите към момента на сключването на договора. Не когато се поставя въпросът за решаване на спора. Най-лесно е когато в договора е посочена паричната стойност на престацията – няма друг механизъм. Но когато имаме например такива двустранни сделки, при които престациите имат имуществен израз, но с оглед предоставянето им за неопределен срок – да се изчисли само за този срок, който е гарантиран към момента на сключването. Ако има наем за 3 години – това ще е сборът на платежите за срока. Но ако е за неопределен срок – това щ е наемът към срока на предизвестието – единственото сигурно е, че договорът ще се изпълнява за този срок. Още на следващия ден може да бъде прекратен. Преценяваме гарантираната престация при сключване на двустранната сделка. И тогава можем да кажем стойността дали е под или над 5000 лева.

СП ще се изключат за доказване на такива двустранни договори, при които страната е участвала. Този който иска да докаже трябва да е участник в договора. Когато страната иска да докаже договор между противната страна и трето лице или между две трети лица. Тя не може да влияе на формата, не може да иска писмена форма, за да щ санкционираме със забрана за доказване. Не можем да ѝ забраним да доказва със свидетели.

Документът, който ще се използва, защото СП е недопустимо, не е само оригиналният документ, който материализира сделката, а може да е производен документ. Това е една индиция, че договорът е сключен по този начин или индиция, че договорът с сключен, независимо че не е в писмена форма, ако тя не е за действителност. Това може да бъде дори кореспонденция на страната, случаен документ. За тези сделки не сме в първата хипотеза, при които писмената форма е за валидност. Това е наем, заем за послужване и др., при които няма изискване за форма за валидност. Но за доказването ще е необходима писмената форма, ако договорът е над определената сума. Документът може да е случаен документ, който да индицира, че тя е сключена. Законът разпорежда за договори над 5000 лева, не и едностранни сделки (признание на дълг например) – те могат да се докажат със свидетели.

Забраната за свидетелски показания не се отнася до определен кръг роднини на страната. Ако тя е сключила договора с роднини по права линия, по съребрена до 2. И по сватовство до 4-та степен – може да използва СП, за да не се смущават роднините с изискването за писмена форма.

Следващата забрана – 164/1, т. 4 – недопустими са СП за доказване на погасяването на парични задължения, които са установени с писмен акт. Тази забрана сочи, че паричното задължение е учредено писмено, създадено е, възникнало е писмено. Писмената форма е била създадена от страните като форма, при сключването на сделката. Идеята е не само възникването на задължението, а и погасяването да се установява чрез документ – т.е. една да е формата при учредяването и при погасяването на паричното задължение – реципрочност при възникването и погасяването. Предпоставя се , че страната твърди спазването на писмената форма.

Характерно тук е, че тогава, когато спазената при възникване на задължението писмена форма, не е свързана с валидността, то доказването може да стане чрез всеки друг документ, който удостоверява възникването на задължението – може да е писмено признание на съществуващ дълг. Писмената форма на паричното задължение може да бъде всеки документ, който удостоверява, че дългът е възникнал. И погасяването на този дълг ще трябва да се доказва писмено. Характерно тук е, че забраната визира парични задължения независимо от размера им. И под 5000 лева да са, ако са обективирани писмено, и погасяването им трябва да се докаже по същия начин. Дългът няма релевантност. Някои погасителни способи са договори. Например новацията. Като договор доказването със СП ще бъде недопустимо на собствено основание. При някои погасителни способи ще имаме двойна забрана за доказване със СП. Във всички останали хипотези това играе самостоятелна роля на забранителна хипотеза. Тук се поставя въпросът за плащането – как да се доказва.

Ако е над 5 000 лева, тук забраната се припокрива и с предходната – плащането наподобява договор, доколкото изисква приемане (такава е и съдебната практика). Освен това ЗЗД задължава страната да иска разписка и да откаже плащането ако не я получи. Това са доказателства, че можем да приложим забраната., Законът стимулира отказът да се изпълни, ако не се получи документ.

Следваща забрана – не може да се използват СП, ако страната иска да докаже писмено съглашение, в което е участвала. Не само поемането, създаването на задължението в това съглашение, но и неговото изменение или отмяна става дума за разпоредителен характер на изявлението. Негов автор е страната, която иска да доказва. Идеята на закона е да забрани СП на страната, ако тя иска да доказва това съглашение, в което участва, след като твърди, че е създадено писмено. Ако твърдиш, че е създадено писмено, докажи го с документа. Ако си го изменил, то и изменението трябва да е в същата форма, в която си го сключил по своя воля.

Последните две забрани се отнасят до една група случаи, която можем да наречем опровергаване съдържанието на документ. Законът ги формулира в два текста в зависимост от вида на документа – т. 2 и 6, ал. 1 на 164. Понятието опровергаване е едно – независимо дали става дума за официален или частен документ. Какво би трябвало да разбираме под опровергаване на съдържанието? Теорията и съдебната практика (традиционно изключение) – става дума за опит на страната или по желание на страната – да докаже, че удостовереното в един официален документ нейно изявление или изразеното в един частен документ нейно изявление не отговаря на действителната ѝ воля, а е симулативно. Това е точният, тесният смисъл на понятието. Следователно става дума за доказване симулативността, недействителността на направени от страната изявления. Може да се съдържат в частен документ, но могат да бъдат удостоверени в официален документ от удостоверителния орган (напр. нотариус и един нотариален акт). Става дума само за тези официални документи, които удостоверяват направени пред длъжностното лице изявления на страната (освен удостоверителното изявление на длъжностното лице). Ако е акт за обстоятелствена проверка – свидетелите, които доказват владение. Става дума за изявление на лице, което е страна по делото и което ще доказва, че неговото изявление на отговаря на действителната му воля или възприятия, защото съзнателно е направено симулативно. Това е една бариера пред симулативните изявления – като ги прави, страната ще знае, че ако иска да се отметне, не може да го направи със СП. Забраната има за цел да предотврати лесното оборване на поети ангажименти писмено, като със СП се твърди, че това не е действителната воля. Когато се твърди такава симулация, страната също трябва да използва документ. Идеята е, че такова лице, което съзнателно в един документ прави симулативно изявление, трябва в този момент да се снабди с contre-letter.

Може ли едно лице да се снабди с такова, трябва да използва него. Но ако не може да се снабди, не можем да му забраним да използва СП. Затова трябва да се преценява за кого важи тази забрана. СП не са забранени ако трябва да се доказва друго несъответствие във волята – ако е направено поради грешка, насилие, измама, крайна нужда (нищожност и унищожаемост на сделката). Следователно всяка друга ситуация, в която изразената воля не отговаря на действителността и е извън симулацията, не можем да забраним на страната да доказва тази недействителност на страната – тя не може да носи отговорност за несъответствието с действителната ѝ воля.

Неавтентичният документ е подправен документ. Как тогава ще накараме страната, на която документът се приписва, да не доказва със СП – те са допустими. Тесният смисъл на тази забрана следователно е в доказването на симулативност.

В чл. 165 има едно изключение от изключенията, въпреки че става дума за обстоятелства, посочени в 164.

Първата хипотеза визира случай, в който страната твърди, че за съответното обстоятелство е създаден документ. Тя не отрича. Тя обаче твърди, че той е изгубен или унищожен не по нейна вина. Законът забранява свидетелски показания, но не може да прави това, когато за липсата на документ страната няма вина. Изгубен е Д, когато обективно не се знае къде той се намира – не се намира нито у другата страна, нито у трето лице. Ако твърди, че е у другата страна, съдът може да задължи нея. Ако е у трето лице – може да издаде удостоверение на страната да го иска.

Унищожен – когато се твърди, че върху документът е имало въздействие, така че той е изчезнал или не може да бъде разчетен. Тогава съдът ще допусне СП. Но първо трябва да бъде доказано условието – това, че Д е бил изгубен или унищожен. Само тогава ще се допуснат СП, за да се докажат и фактите, които Д удостоверява. Страната, която иска да избегне забраната, носи доказателствената тежест – трябва да направи пълно доказване. Става дума за умишлена вина на страната, а не когато поради небрежност го е изгубила или не може да се снабди.

Сходна е и хипотезата – когато става дума за документи, които изобщо не са биоли съставени, но това не е по вина на страната. Ако откажем да ни издадат студентска книжка или диплома. Или ако има диплома, а няма удостоверение за правоспособност. Забраната за СП ще падне, ако страната няма вина за това, че документът не е бил създаден от друго лице (държавен властнически орган).

Следващото изключение от забраната се отнася – опровергаване съдържанието на документ – 165/2 – трябва да се докаже симулацията с обратното писмо, което е един нарочен документ. Този документ, който може да обори забраната трябва да изхожда от насрещната страна. Това е т.нар. начало на писмено доказателство. Не само нарочният документ – обратно писмо, но и случайно създаден документ от насрещната страна (кореспонденция между страните или между насрещната страна и трето лице или изявление на насрещната страна към държавен орган) – създава вероятност за симулация и може да бъде използвано като начало на писмено доказателство. Този документ не трябва да доказва по несъмнен начин симулативността на изявлението, а трябва да създаде вероятност. Ако такова начало бъде доказано, то отваря вратите и на свидетелски показания. Но без такова начало не е възможно да бъдат допуснати СП. Това начало на писмено доказателство ще се изисква ако симулацията – ако правоприемниците или кредиторите на страната, издала симулативното изявление. Обаче не попадат в тази категория тези правоприемници или кредитори, срещу които симулативното изявление всъщност е било насочено. Например една сделка на страната, целяща да намали запазената част от наследството – за наследника забраната няма да важи. Всеки друг правоприемник ще трябва с документ да доказва. Същото важи и за кредиторите. Ако сделката с неговия длъжник е фиктивна, т.е. това не е негов кредитор не може да бъде забранено на увредения кредитор да доказва със СП, че неговият Дл е създал един фиктивен дълг с трето лице – фиктивен кредитор. Затова има две групи трети лица – срещу които симулативното изявление е насочено и такива, за които забраната не важи. И такива, за които ще се изисква начало на писменото доказателство.

Когато страната – в хипотеза на забрана иска свидетели за такъв факт и насрещната страна се съгласи изрично СП да бъдат допуснати, това съдът може да направи. Но това изключение е в ал. 2 на 164. Законът обаче допуска такова изрично съгласие не във всичките хипотези на забрана, а само в посочените т. 3 до 6. Изключена е хипотезата когато писмената форма е форма за валидност. Това е разбираемо – формата като е за валидност, това елиминира възможността със свидетели да се доказва. Но няма обяснение защо са разделени хипотезите на опровергаване съдържанието на документ. Може би заради по-голямата стойност на официалния документ – не може при съгласие на насрещната страна да се опровергава съдържанието на документа – поради материалната доказателствена сила на документа. Ще остане само изискването за начало на писмено доказателство.

Доказателствената стойност на всяко конкретно свидетелско показание зависи от конкретните обективни и субективни обстоятелства при събирането му, от качеството на носителя му, от останалите доказателствени средства и винаги се преценява само по вътрешно убеждение на съда и никога не може да го обвърже.

Веществени доказателства. Вещи лица

Веществени доказателства – не е уредено изрично, а е уредено чрез процесуалните способи за събирането му – огледа и освидетелстването – чл. 204. Чл. 205 и 206 ГПК.

Вещественото доказателство е всъщност следа върху вещ, отражение на релевантни по делото факти, която е различна от писмени или електронни знаци, материализиращи някакво изявление. Можем да го определим по негативен начин – тази веществена следа, която не е писмена или електронен знак (не е документ), е веществено доказателство. Веществените доказателства са всякакви следи върху вещи – може да съдържат отражение на правно и доказателствено релевантни факти – материализирани са като информационен сигнал върху вещта. Начинът на информацията различава писмените от веществените доказателства. Затова има и едно припокриване на веществено доказателство и веществено доказателствено средство по ГПК – те всъщност са едно явление. Вещественото доказателство е самата след, но тя практически не може да бъде отделена от веществения носител, от източника. Ако направим снимка на отпечатъка върху вещта (напр. при произшествие), това би било вторично доказателствено средство, носещо информация за първичното веществено доказателство, за което има невъзможност да бъде по друг начин представено.

Веществените доказателства носят информация за релевантните факти. Зависи следата за какъв факт носи сигнал – аудио и видеозаписи са веществени доказателства. Тези веществени доказателства са регламентирани чрез способите – оглед и освидетелстването.

Оглед – когато е неодушевен носителят на следата; освидетелстване – когато веществената страна е върху лице. Уредени са идентично във всички процеси. Характерно е обаче, че може да бъде поискано не само от заинтересуваната страна, а и служебно от съда. Предмет на огледа могат да бъдат всякакъв вид вещи – движими и недвижими. В зависимост от това – О може да бъде извършен в съдебната зала (ако вещта е движима), а може да бъде извършен на място, при вещта. И двата способа могат да се извършат от делегиран член на състава, защото във всички случаи в протокола (съдебния или отделен протокол за оглед) – се описват всички действия по снемането на веществените следи. Във всеки случай е гарантирано участието на страните – но никой не може да ги задължи. Характерно за оглед и освидетелстването е, че това може да бъде възложено на вещо лице – веществените следи носят необходимостта от преценката им, от специални знания за закономерностите, които отразяват. За освидетелстването – то трябва да бъде извършено само със съгласието на ФЛ, което ще бъде обект на този способ.

Последиците от извършването на двете – извличането на съдържащата се информация. Тя служи на съда за преки изводи за отразените факти. Но може информацията да удостоверява достоверността на други доказателствени средства. Както и свидетелски показания, обясненията на страните, веществените следи, събрани чрез тези два способа, може да послужат за опора на доказателствени изводи единствено по вътрешно убеждение. Няма задължение на съда да възприема и прави изводите си абсолютно по конкретна следа. Особено при освидетелстването ако се създаде пречка от лицето, което ще бъде обект или страната създаде пречка при извършването на огледа, съдът прави въз основа на това нейно поведение свой доказателствен извод в нейна вреда – чл. 161 и чл. 206, ал. 3 ГПК.

Вещо лице

Трябва да има специална правоспособност – според Наредбата за вещите лица трябва да отговаря на изисквания; да бъде включено в списък към определен съд. След последното решение на КС се налага уредбата по отношение статута на вещите лица да бъде уредена на законово ниво – ВСС не може да издава подзаконови нормативни актове.

Или това трябва да стане с ПНА, издаден от МС или министъра на правосъдието.

Освен тази специална правоспособност, избраното вещо лице трябва да бъде назначено от съда с определени по конкретно дело. Назначаването може да стане както по искане на страната, така и служебно от съда. Редки са случаите, в които служебното начално намира проявление – едно от изключенията е при вещите лица. На съда му трябват специалното мнение. Това не е желание на страните.

Вещото лице чрез своето заключение на първо място предоставя информация за релевантните обстоятелства, но специфичното на тази информация е, че то е специално познание – специална информация, която не е видима на пръв поглед. Не само възприятия, но и оценки за фактите и за връзките между фактите. Точно заради това статутът на вещото лице се доближава както до статута на свидетеля, така и до статута на съда. Вещото лице, свидетелите и съда – има както прилики, така и отлики.

По отношение на свидетелите. И вещото лице,. И свидетелят е ФЛ и като токова то е носител, източник на информация за релевантни по делото факти. В същите хипотези то може да откаже да даде заключение. Както и свидетелят и вещото лице има същите задължения – да се яви лично, да отговори на въпросите, със същите санкции, да даде вярно заключение, със същата наказателна отговорност, ако не го направи. Както и СП, и заключението на ВЛ се събира устно чрез въпроси и отговори, чрез изложение с гарантирано участие на страните. Както и свидетелското показание и заключението на ВЛ не обвързва съда, а се преценява по вътрешно убеждение. Общност се разкрива и в това, че и то не може да съвместява качеството на страна, повереник на страна и член на състава.

Отлики: ВЛ не само дава сведения за факти, не само дава информация за възприятията, а дава и своите изводи за релевантните факти и връзките между тях, основани н а специални знания в съответната област на познанието. За разлика от свидетеля обаче, който преди всичко е носител на непосредствени впечатления за релевантните факти и не може да бъде заменен с друг, при вещи лица – от листата, включени в листата, вещите лица може да бъдат избирани и заменяни с друго. Основното значение е оценката на тези факти, въз основа на специалните му познания.

ВЛ и съдия (решаващ орган). Прилики. ВЛ, както и всеки член от състава на съда има правото да проучи делото, всички материали, включени в него, което означава да участва при събирането на всички останали доказателства. То може да задава въпроси на свидетелите и страните. Дори вещото лице може да замести съда при събирането на някои доказателства – нему може да бъде възложен оглед или освидетелстване. То извършва същата дейност, както и съда, по доказването, като предлага своите специални знания не само при събирането, но и при оценката на доказателствата. Трябва да основава изводите си въз основа на събраните по делото доказателства. Както и членовете на състава, и ВЛ трябва да е безпристрастно. Затова материята за отводите и самоотводите е уредена идентично.

Отлики: Най-важно: оценката, която вещото лице дава на доказателствата и за изводите за фактите и връзката между тях не е меродавна, тя е само едно мнение. Съдът не е обвързан от мнението на вещото лице. Второ: ВЛ може да дава изводи само за фактите, но то никога не може да дава правни изводи. То дава своето познание за фактите. Но познанието за прилагане на правото дава съдът. Изключение е доказване на норми на чуждото право, защото чуждите правни норми, съдът не е длъжен да знае, но и при доказването на чуждото право, ВЛ простира заключението си само до издирването си че такава норма съществува, но той не може да я тълкува и прилага.

Законът регламентира събирането и оценката на заклю чението на ВЛ – след като бъде назначено, то е длъжно да изпълни точно, в съответствие с поставените му задачи. И да представи заключението си поне една седмица преди насроченото съдебно заседание. Целта е предварително да се запознае съдът и страните с изводите на ВЛ. Защото именно тези изводи ще бъдат обсъждани по време на устните състезания. Целта е и да бъдат формулирани правилно въпросите и несъгласията с оценката на ВЛ. Може да се поиска допълнителна или повторна експертиза или увеличаване на броя на ВЛ. Събирането на заключението на вещото лице също се извършва задължително устно в откритото съдебно заседание, на което задължително трябва да бъдат призовани страните. Устно се излага пред съда, с участието на страните в открито заседание. На практика най-често ВЛ заявява, че поддържа предоставеното писмено заключение. Но по-същинската част са въпросите, които се поставят на база на писмено представеното заключение. Всяка от страните може да поиска то да бъде заменено, да бъде назначена тройна експертиза вместо единична, допълнителна задача да бъде поставена, допълнителни въпроси да му бъдат поставени. По тези въпроси решава, с оглед на своите възприятия, съдът. Той може и служебно да инициира това. Не е задължен.

Когато съдът се убеди, че заключението не е ясно и пълно, той ще изиска от ВЛ да даде допълнително заключение. Когато се съмнява, той може да назначи повторна експертиза – като замени ВЛ или назначи допълнително. Всеки дължи сам да даде собствено заключение. Ако между отделните заключения има противоречие, съдът може да назначи допълнителна експертиза. Ако има противоречие, може да бъде заменен съставът на ВЛ.

Заключение на ВЛ – за да е годно доказателствено средство, което може да бъде обсъждано, цялата процедура по назначаване на вещо лице, по определяне на въпросите, предоставяне на заключението трябва да бъде спазено. Всяко отклонение, ако съдът основе решението си на заключението на вещото лице – е порочно. Това е индиция за неправилност на решението.

На последно място, както всички останали доказателствени средства, които нямат задължителна сила, показанието е опора за доказателствени изводи по вътрешно убеждение.

Въпрос 65.

Оттегляне и отказ от иска

Оттегляне на иска

Уредено е в 232 ГПК. Оттеглянето и отказът от иск (233) са сходни процесуални действия. Те имат и общи черти и отлики. И двете са разпоредител;ни действия с иска.

Какво е характерно за тях? Оттеглянето на иска (ОИ) е едностранно процесуално действие на ищеца, насочено винаги към съда. ОИ винаги е безусловно ПД-вие, имащо разпоредителен характер. Предметът на това разпоредително д-вие е процесуалното право на защита. Ищецът се разпорежда с правото си на иск, което е упражнил чрез предявяването на този иск. Той не желае повече да постигне ефекта на предявения иск – отказва се да получи разглеждане и решаване на спора с всички последици. Ищецът се отказва от правото си на иск – но от упражненото в този процес ПИ. При оттеглянето ищецът не се отказва от потестативното си право на искова защита, което възниква преди процеса и независимо от процеса и се поражда от наличието на правен спор. Ищецът прави следното – не желая да получа защита в този процес, но си запазвам правото да предявя в един с следващ момент иск за същото право срещу същия ответник. Затова и твърдението, че предметът е правото на иск във висящия процес. Запазва се латентната възможност отново да бъде сезиран съдът със същия спор. ОИ има разпоредителен характер по отношение правото на защита, свързан с отказ от това право, защото процесуалните права са лични, не са отчуждими. Единствената форма да се разпоредим с тях е отказът. Тъй като ПИ е сложно право можем да имаме отказ само от динамичната фаза. Последицата е прекратяването на производството по този иск, но със запазване на възможността същият иск да бъде предявен в нов процес. Отказът от иск по това дело трябва да бъде съпътствано с неговото прекратяване. Изисква се акт на съда, типичен по вид и последици, който ще констатира оттеглянето прекратявайки делото. Но за да прекрати делото, съдът трябва да прецени дали пред него е направено едно валидно волеизявление за оттегляне на иска. Съдът няма да преценява мотивите на ищеца за оттегляне това е ирелевантно. Мотивите, причините, основанията стоят във вътрешните отношения между страните. Но съдът трябва да се убеди, че това е истинската воля на ответника. По отношение на времето за оттегляне, по силата на диспозитивното начало, то е допустимо докато е висящо делото, включително и между инстанциите през целия период на висящност, т.е. нямаме ограничения. Единственото ограничение обаче при ОИ – ефектът на прекратяване не може да настъпи, ако ответникът не е дал съгласието си. При ОИ законът изисква активно поведение на ответника, което се обективира в негово изрично волеизявление, наречено съгласие за оттегляне. Но съгласието, което дава ответникът е негово процесуално действие, насочено към съда. Няма за адресат насрещната страна. Съгласието всъщност не е подкрепа на направеното от ищеца волеизявление,а е съгласие съдът да прекрати делото на основата на оттеглянето. Предметът на съгласието е волята на ответника да се постанови определение за прекратяване на делото, поради предприетото оттегляне на ищеца. Ответникът няма отношение към едностранното процесуално действие на ищеца. Не-давайки съгласие ответникът се противопоставя на прекратяването на делото. ОИ си е направено редовно, но няма да има ефект от него.

Ако един бъдещ процес е допустим и ответникът отново може да се изправи пред същата процесуална роля пред съда, то значи, че има правен интерес да писка правният спор да приключи с Р още в този момент по висящото дело. При ОИ ответникът има легитимен интерес да се противопостави на последиците на оттеглянето, за да предотврати бъдещ иск срещу него. Но законът предоставя на него преценката – може да се съгласи. Може да се очаква между страните да се сключи извънсъдебна спогодба. Логиката на законодателя обаче е все пак от една страна да гарантира ответника, но да не го постави в ролята да саботира желанието на ищеца за оттегляне. Затова има срок за даване на съгласие – първото по делото заседание. Става дума за приключването на това първо по делото заседание. Но това е твърде краен срок, защото при новата роля на 1-то открито заседание, доста често краят му – ще остави процеса в една напреднала фаза от развитието му. Следователно ако до този момент ответникът вече е изразходил средства и усилия за защитата си ще бъде много неприятно изненадан, ако ищецът направи ОИ, а съдът няма да иска съгласието му. Логиката на ГПК изисква съгласие от ответника при ОИ да се търси в доста по-ранна фаза от развитието на делото – когато все още не е разгърнал защитата си. Но de lege lata нещата стоят така.

Съгласие е нужно след приключване на първото открито заседание. След този момент – независимо от съгласието на ответника може да се прави ОИ.

Съдът слага край на процеса с определение, което е преграждащо развитието на делото. В тази си роля то може да бъде обжалвано с частна жалба. Прекратяването на делото ще настъпи, когато стане необжалваемо определението за прекратяване – когато се изчерпи възможността то да бъде обжалвано. Влезе ли в сила определението няма висящ процес – остава възможността за нов иск. Единственото ограничение би било изтичане на погасителна давност и то само ако в следващия процес ответни кът направи такова възражение.

Още едно уточнение – по изключение в новото производство могат да бъдат използвани събраните в прекратеното дело доказателства, но само ако има мъчно преодолима пречка за събирането – чл. 235, ал. 2 ГПК. Това доказва правилото, че всички действия, извършени по едно дело, макар и отразени в мотивите и протоколите на делото нямат никаква доказателствена стойност, вкл. обвързваща за един следващ процес. Това правило ни дава изключение от това положение – в случаите на оттегляне при непреодолима пречка за събиране на доказателствата, може да се използват протоколите, отразяващи действията по събирането на тези доказателства. Дали са налице условията преценява съдът по второто дело. Иначе няма да допусне резултатът от тези доказателства.

Отказ от иск

Чл. 233 – едностранно процесуално действие на ищеца с разпоредителен характер. То е безусловно, насочено е към съда. Предмет на разпореждане обаче е изцяло правото на искова защита за решаване на този спор. За разлика от оттеглянето, ищецът се разпорежда изцяло с правото си на защита – изобщо се отказва да търси в следващ процес защита чрез решаването на спора.

Както и при оттеглянето., така и при отказа от иск (ОИ) трябва да имаме валидно направени волеизявления. Те не трябва да съдържат мотиви за предприемания отказ, защото и тук мотивите стоят в основата на вътрешните отношения, нямащи процесуален афект. Съдът трябва да прецени дали това е истинската воля на ищеца. Както и оттеглянето, отказът може да се предприеме докато делото е висящо. При отказа – 233 и изрично законът сочи на тази възможност, визирайки последиците на отказ пред касационна инстанция. След като е допустим и пред касационната инстанция, то и оттеглянето е допустимо докато е висящ процесът. Следователно еднакъв срок на предприемане имат тези две процесуални действия.

ОИ не е отказ от материалното право предмет на делото. Последното може ди да не съществува, никога д а не е възникнало. ОИ имаме и тогава, когато твърдението на ищеца е невярно, както и при един иск, може да се окаже неоснователен. В момента на отказа това е ирелевантно. Отказ може да има от всякакъв вид иск, вкл. от отрицателен УИ. При него ищецът въобще не твърди спорно право. Ищецът се отказва от защитата, която търси чрез съответния иск. В учебника и традиционно се приема, че при ОИ има волеизявление, че искът е неоснователен. Но ищецът не извършва процесуални действия за проверка дали е основателен или неоснователен – не можем да вложим във волята на ищеца твърдението, че искът е неоснователен. Искът може да е основателен, но бъдещото бизнес партньорство и добри отношения с ответника – може да предполагат ОИ. Мотивацията тук е ирелевантна и независимо от причините за отказ от иск, това е единствено разпореждане с правото на защита. Условие за настъпване на последиците, тук съгласие на ответника не се дава, защото след като ищецът се отказва изобщо да търси защита, той губи правото си на иск – отказал се е от правото си на иск въобще и ответникът не може да бъде заплашен от следващ процес. Съгласие тук няма, а съдът трябва да прекрати с определение производството. За определението важи същото, както това при оттегляне на иска – единствено проверка за валидност на волеизявлението).

Преобладаващо – Сталев – приема, че отказът от иск – от изявлението на ищеца се формира специфична СПН, свързана с неговото мнение, ч в ОИ има твърдение за неоснователност. При това положение, тази специфична СПН дава подобни сходни защитни ефекти за ответника, както отхвърлящото иска решение. Това е малко изкуствена конструкция – да се твърди, че СПН може да бъде прикрепена към процесуално действие на страна. Още повече, че за разлика от признанието на иска, новият ГПК не е възприел същия подход и за отказа. При признанието на иска има Р, което поражда СПН. Аналогично би следвало при отказа да има решение, основано на отказа, и тогава да твърдим, че има СПН, която се поражда от едно Р. Но идеята, че има СПН към едностранно действие на ищеца, не дава нищо повече. Има непререшаемост на спора, което се изчерпва с погасяване правото на защита. Ищецът се е лишил от правото на защита. Няма защо да обвързваме волята му със СПН, защото няма никакво установяване на материалното право – нито твърди че правото не е възникнало, нищо не твърди. Той си има мотивация, която както при признанието на ответника, ако би могла да се свърже с Р, би трябвало да премине през волята на ответника, и Р да породи правните последици. По-голяма гаранция за интересите на ответника – ако се твърди, че ПСН при отказа на се формира – това дава основание, ако ответникът има интерес по-късно сам да стане ответникът инициатор на бъдещ процес. Нищо не е казано за правните възможности на ответника. Това е теоретизирана на конструкцията, което не води до ползи в практиката. Достатъчна гаранция ще е невъзможността на ищеца да търси произнасяне с Р по спора. Последици и при оттегляне и отказ са прекратяване на делото, водещо до заличаване с обратна сила на всички действия по разглеждане на спора до този момент. Единственото изключение при оттегляне на иска – ако по следващото дело има мъчно преодолима пречка за повтаряне на тези действия.

Изменение на иска – форми

Следващият процесуален институт – изменението на иска.

Чл. 214 и 228. ИИ също е процесуално действие само на ищеца във висящия процес. Чрез ИИ, насочено към съда ищецът заявява воля за промяна в някои от елементите на иска. Елементите на иска са три – основание, петитум и страни. Материалноправният елемент на всеки от тези три елементи – ЮФ, съдържание на права и задължения; субекти. С ИИ ищецът иска да внесе промяна в процесуалните елементи на изменения иск – в основанието, петитума или в страните.

При ИИ се наблюдава проявление на редица други институти в процеса – ОСИ, субективно СИ, оттегляне или отказ от предявен иск. В тази връзка може ли да се каже, че изменението на иска е съвкупност от проявните форми на тези други проявни институти. Това не е някакъв типичен институт, а проявна форма на някой от другите. ИИ е самостоятелен институт – подчертава се от факта на последиците, с които законът свързва ИИ. Това, че след промяната, заявена от ищеца в някой от елементите на иска, се запазва силата и значението на извършеното до промяната. Процесът продължава след изменението на иска, а не започва отначало. Следователно всички действия, извършени по делото за елементите, които са били релевантни по иска, запазват значението си. ИОИ е нещо цялостно – различно явление. Затова законът го обособява като самостоятелен институт.

Отделни проявни форми и видове ИИ. Всеки предявен иск има три елемента, идентифициращи го като иск, възможна е промяна на всеки един от трите елемента. Има три вида ИИ – изменение на иска чрез промяна само на основание; ИИ чрез промяна в петитума; в страните. Който и да е от изменените елементи – води до същия иск, но изменен само с един от елементите си. Останалите два са същите. Изменението на иска не е механичен сбор от институти, а е същият иск с модифициран негов елемент, което законът е допуснал по волята на ищеца. Който от видовете изменение да вземем, можем да кажем, че всяко изменение се проявява в три форми.

Чл. 214 ГПК – Промени в основанието – промяна на основанието може да се предприема в рамките на първото открито заседание по делото. Законът забранява едновременно ищецът да иска промяна наред с основанието, и на петитума. Това е логиката на закона. Ако имаме промяна и на основанието и на петитума, това ще означава нов предмет. В последния случай трудно може след изменението да се адаптират извършените действия по стария предмет. Става дума не за ИИ, а за нов иск, който няма да използва нищо от извършеното по стария. За да имаме ИИ, трябва да се промени само основанието, а не в петитума в посочения срок. Обратно – може да се води друго дело, но независимо от първото.

Проявни форми – формата., при която ищецът до края на първото заседание предявява наред с първоначалното основание още едно, за да обоснове търсения петитум. Например – налице е едно последващо ОСИ, в който ищецът наред с първоначалното основание заявява още едно. В резултат на такова ИИ наблюдаваме всъщност своеобразно предявяване на иск – на практика всеки от трите елемента на иска е достатъчен, за да идентифицира този иск. Ако си представим, че ответникът сезира съда със самостоятелен иск, ще имаме два отделни иска. При ОСИ – в една от формите му може да се стигне при конкуренция на основания – те могат да се съчетаят в един процес. Но вместо ищецът под формата на евентуално ОСИ още при предявяване на иска, той може да направи това последващо – ще е форма на изменение на основанието, което за да е допустимо трябва да е до края на първото заседание, да не засяга други промени в процеса. Съдът ще разглежда още едно основание. Всички общи моменти, отнасящи се до доказването, ще имат значение. Съчетават се новопредявеното основание с това, което се е случило до изменението – имаме последващо ОСИ, за което трябва да се спази срокът, не трябва да се променя основанието.

След изменението на основанието имаме един иск с две основания на практика.

Другата проявна форма е когато отново до края на първото открито заседание ищецът заменя предявеното основание с ново. Искът е бил предявен за собственост, основана на сделка. В един момент ищецът казва не въз основа на това основание,а въз основа на придобивна давност да се уважи претенцията му. Това ИИ съчетава десезиране на съда с иска на предявеното основание. Ищецът казва, че не желае да получи защита, като се извежда от сделката собствеността. От гл. т. на първото основание имаме десезиране (последното става или чрез отказ или чрез оттегляне). Едновременно предявяване на едно ново основание, което въпреки че е направено след образуване на делото ще се имплантира в предявения иск, че всички последици от предявяване на иска. Иначе ще има друг иск с нова първоначална дата, с други последици.

Трета форма – десезиране на съда с част от първоначалното основание – частично оттегляне или частичен отказ. Най-елементарната форма на ИИ. Приема се, че частичното оттегляне/отказ е винаги ИИ. Особеното е, че последните се свързват с първоначално наличие на обективно съединени искове, а впоследствие оттегляме/отказваме се от част от тях. Процесът ще продължи само за оставащото. При тази проявна форма на практика няма ограничени във времето. Десезирането е действие, което може да се предприеме, докато делото е висящо. Но ако десезиращото действие е оттегляне и е предприето след първото заседание ще е необходимо съгласието на ответника. Ако има десезиране с част от основанието и имаме оттегляне на иска за тази част, трябва да има съгласие на ответника.

Последното общо изискване при промяна на основанието, което доказва, че този институт има самостоятелни белези, а не е само механичен сбор от другите институти, е фактът, че за да го допусне съдът, той трябва да прецени дали защитата на ответника няма да пострада от изменението. Щом ще се ползва постигнатото до изменението, защитата на ответника ще го преценява и съда. Иначе няма да допусне изменението. Може да прецени, че в този момент ще се затрудни ответникът и да откаже изменението. Ищецът ще може да предяви самостоятелен иск, но не може да използва висящия процес.

При втория вид изменение – същите три проявни форми, но става дума за промяна на петитума. Петитумът е по-широко понятие. Него го разглеждаме като съдържание на спорното ПО – права и задължение. Петитумът може да бъде променен по вид – вместо вещта да се търси паричната ѝ равностойност. Но искът може да бъде изменен не по вид, а по размер, когато имаме пари или родови заместими вещи. Също в петитума се включва видът на защитата – петитумът обхваща искането към съда да осъди ответника или да постанови правна промяна или да установи правото. Във всички случаи, когато се променя видът на спорното право,. Видът на петитума, не размера, не вида на иска, за да е допустимо, основанието трябва да остане същото. Ако обаче запазваме вида на петитума, а променяме само размера на вземането или вида на защитата, то тогава може да се промени основанието.

Законодателят отчита, че защитата на ответника би се затруднила и промяната би засегнала в по-голяма степен предявения иск, когато имаме изменение на основанието и вида на петитума. Ако имаме само увеличаване на искането, няма да има такъв проблем., И тук е възможно – когато наред с първоначалния петитум се добавя още един. Например вземане за имуществени вреди, плюс претенция за неимуществени вреди. Може да имаме замяна на първоначалния петитум с друг. Например искът за замяна на даването на вещта с паричната з равностойност. Може да има проявна форма, ищецът десезира съда с част от предявения петитум.

Що се отнася до формите за изменение на петитума, изразяващи се с десезиране с част от първоначалния петитум, то е допустимо не само до края н а първото заседание. В чл. 214/2 ГПК законът прибавя, че не се счита за увеличение на петитума, прибавянето на изтекли лихви и добиви от вещта след неговото предявяване – това може да стане в по-късен момент.

По същия начин размерът на иска и промяната във вида на защитата са допустими до края на съдебното дирене в първата инстанция. Чл. 214, ал. 1, изр. 3 – непълнота – до края на съдебното дирене в първата инстанция – би могло да бъде ограничено увеличаването на петитума или преминаване към по-силна защита (преминаване от установителен към осъдителен иск). Но ако преминаваме към по-малка защита – това е типично десезиране на съда и няма логика ищецът да бъде ограничен и в по-късен момент да го направи. Има известна непрецизност в текста, която ограничава. Когато обаче имаме промяна във вида на петитума, сроковете си остава края на първото заседание в първата инстанция и при запазено основание. Само тогава измененият иск няма така да преобрази предявения, че да лиши от логика промяната.

И в чл. 228- третият елемент от иска също подлежи на промяна. Това са страните. По волята на ищеца предявеният иск може да бъде изменен чрез промяна на една от първоначалните страни. Ищецът може да замени както себе си, така и ответника. Той е господар на процеса. Промяната на страна законът не я ограничава с промяна в някой от другите два елемента. Очевидно промяната на страна, доколкото може да води до промяна в ЮФ-ти, може да се съчетае с промяна и в основанието, и в петитума, законът го допуска. Можем да имаме прибавяне наред с първоначалния на нов ищец/ответник. Може да имаме замяна на първоначален ищец/ответник – тогава исковете срещу първоначалните страни трябва да има или оттегляне или отказ. Можем да имаме и третата проявна форма – при предявяването на иска е имало повече от две страни, от две лица и тогава ищецът може да се откаже или оттегли иска си само спрямо единия. Трите проявни форми наблюдаваме и при изменение на страна следователно. Това изменение на иска, освен институтите, които споменахме, включва института на доброволното процесуално приемство – не по силата на закона, а по волята на страните се стига до промяна на страна. Когато първоначалният ищец иска това, това е форма на ИИ, но трябва да имаме три съвпадащи по съдържание волеизявления, за да настъпи промяна. Първоначалният ищец е заявил воля. Насрещната страна трябва също да е съгласна. Този, който ще дойде или замени страната – също. Чл. 228, ал. 2 – единственото изключение – само когато ищецът се отказва от иска си спрямо първоначалния ответник. Иска да дойде нов, но се отказва. Не се иска съгласието на първоначалния – повече процес срещу него няма да бъде воден. Но съгласието на новия субект на мястото на ответника/ищеца, трябва да се даде. Новопостъпващата страна трябва да има воля.

Чл. 228, ал. 3 ГПК визира едно правило, което не е изменение на иска. То формално се съдържа тук – възможност ищецът да насочи иска си срещу един нов ответник, който не е съгласен да встъпи в главния процес. След като тази нова страна не желае, изменение на иска не може да има – не може да бъде конституирана във висящия процес. Срещу такава нова страна ще се образува самостоятелно исково производство, което трябва да бъде отделено от настоящото и да се движи под нов номер и правила – няма да е ИИ. Тогава срещу новия ответник искът ще се счита предявен от деня не от първоначалния момент, а от момента в който на него му е предявен.

Съдебна спогодба

Съдебна спогодба

Чл. 234 – одобрен от съда договор между главните страни в исковия процес, чрез който те уреждат спорните отношения помежду си с ефекта на влязло в сила решение. Независимо от различни виждания за същността ѝ като институт на процеса, преобладаващо се е наложило в разбиранията в правната теория – задължителна съдебна практика – ПП от 1973 г., което слага край да се търсят други характеристики на института.

Във ФС на СС най-напред неизбежно се наблюдава договорът за спогодба, познат от облигационното право и уреден от него. В основата и на съдебната спогодба стои материалноправният договор за спогодба. Ако трябва да го характеризираме – този договор – в чл. 365 ЗЗД – специфичен договор е. В насрещните волеизявления се съдържа отказ от правни твърдения. Последиците му са също са специфични – с него се свързва установително действие и регулиращо действие в отношенията между спорещите. Това са материалноправни ефекти между тях. Що се отнася до конститутивния елемент в материалния договор – той всъщност няма самостоятелно значение, а се поражда вътре и в рамките на установителното действие. Страните по договор за спогодба се съгласяват да считат отношенията си, възникнали тогава и така, както ги прогласява СС. Промяната, ако я има, настъпва в рамките на това установяване. Тя самата не е ЮФ на променени правни последици. Безспорно наред с този договор за спогодба, СС прибавя и други елементи към това да бъде ЮФ и на процеса. На първо място, този договор се сключва по време на висящ исков процес. Неговите страни трябва да имат и качеството на насрещни главни страни по делото.

Специфично е, че в рамките на висящия процес означава да е сключен в съдебно заседание. Формата на такъв договор е писмена и се обективира в съдебния протокол. За да имаме валидно сключен подобен договор, той трябва да се сключи пред съда. Съдът трябва да одобри сключената спогодба и да я приподпише. Той приподписва протокола, който обективира спогодбата – израз на неговото одобрение за сключване на спогодбата. По този начин сключен договорът съдържа и процесуални елементи, за да бъде валиден и да породи ефект. Преобладаващо обаче тези елементи не се разглеждат като такива, които правят договора като процесуален по характер. Това са допълнителни условия за валидност. Но основното е материалноправният договор за спогодба. Това определя и кога е допустимо сключването на съдебна спогодба. Когато предмет на делото е МП-ПО, участници в което са насрещните главни страни и могат да извършват разпоредителни действия с предмета на спора. СС може да се отнася до целия или до обособена част от предмета на делото, но също така връзката с материалноправния характер на договора за спогодба дава основание да се приеме, че СС може да обхваща и други ПО-я, които не са предмет на спора.

Тъй като представлява чрез взаимните отстъпки възможност за разпореждане и на материалните права, СС не може да се сключва от процесуален субституент. Затова 234/2 посочва при участие на прокурора, ако той участва в качеството си на страна, той като представител на държавата, трябва да изрази отношение към спогодбата.

Когато се предприема от представител, при пълномощие е необходимо то да бъде изрично за сключването на спогодба, а при законните представители и тези, които са назначени от съда, е нужно одобрението на съда за предприемане на такива действия от представите.

Във ФС на СС се включва още един елемент – 234/1 – актът на съда. Тя не само се сключва пред съда, но той я подписва след одобрение. Тази негова дейност се материализира в определен вид акт на съда, който е определение. Това е, защото с одобряването си, по смисъла на текста, съдът не изследва действителните отношения между страните, не проверява верността на твърденията, а преценява единствено дали е валиден договорът за спогодба – дали е право, с което страните могат да се разпореждат, дали са спазени изискванията за сключването ѝ от представител, но не се изследват извънпроцесуалните отношения. Затова дейността на съда не е правораздавателна, а вид охранителна дейност. С определението съдът дава възможност СС да бъде следпроцесуалния регулатор на отношенията, а не неговото решение. Охранително е това определение, защото чрез него съдът съдейства на страните да си уредят отношенията чрез спогодба.

Различно от това определение, с което спогодбата се одобрява, във ФС има и още нещо. След като става дума за договор, сключен във висящ процес, имащ стойността на съдебно Р, в поведението на страните трябва да има още нещо – паралелните им волеизявления, насочени към съда след одобряване на СС, той да прекрати производството по делото. Това е отказ за защита. Страните искат да заместят Р чрез спогодба. В отговор на тази тяхна воля, която се съдържа в спогодбата – може да не е изрично, подразбира се, съдът трябва да прекрати производството. Когато не се стига до постановяване на съдебното Р, трябва да има формален друг акт на съда – това е определението за прекратяване. То е различно от определението за одобряване на спогодбата. Едното е следствие от другото. Условие за прекратяването е първото определение.

Често двата акта на съда се сливат дори в едно изречение от протокола – одобрява и прекратява делото. Но са самостоятелни актове. Имат различен ефект, последици, и способи за атакуване.

Случи ли се това във висящия процес. Спогодбата може да се сключи докато делото е висящо – докато съдът може да се произнася по същество, сключването на СС е допустимо и желано и то замества съдебното решение. Ако такава бъде сключена пред въззивна инстанция и дори пред касационна, която е по съществото на спора, след одобряването ѝ, съдът трябва да обезсили обжалваното решение, защото то вече е процесуално недопустимо.

Последици от сключената съдебна спогодба със ФС и допълнителните ѝ елементи. След като тя не губи качеството си на договор на облигационното право, тя има ефектите на договора за спогодба. Те настъпват между страните и се изразяват в установителното и регулиращо действие, за което се отнася самата спогодба. Ако обаче страните са включили в договора за спогодба едно ПО, извън предмета на спора, за него СС няма ефект, то съпътства сключената спогодба. В зависимост какви са последиците, те ще си настъпят от този ЮФ, който страните са осъществили – може да е договор с всякакви последици. Но това ПО не е било предмет на спора и не се включва в ефекта на СС.

СС поражда и процесуални ефекти. В зависимост от вида на иска, тя може да има както СПН, така и изпълнителна сила – зависи от спогоденото, от предмета на договора за спогодба. По отношение на конститутивния ефект – действа в рамките на установителния ефект на спогодбата.

Процесуални последици е и прекратяването на делото, следствие от и материалните и процесуалните последици на договора за спогодба.

Източник на правните последици, както на материалните, така и на процесуалните – СПН и ИС се приема, че е договорът за спогодба. Последният поражда както материалноправните, така и процесуалните ефекти. Актът за одобряване, който постановява съда се приема като елемент, който няма пряк ефект за последиците на СС, а е само conditio iuris за тези последици. Доколкото се твърди, че това е охранителен акт, това определение се приема, че е само условие, а не източник на тези последици. Условие или не, очевидно има последици за правните последици. Практиката разглежда начините, по които може да бъде атакувана СС, когато е порочна. След като в нейния ФС има три елемента – порочността трябва да бъде разкрита.

Основният елемент от ФС е материалният договор – следва изводът, че ако се твърди, че е порочно сключен – нищожен или унищожаем, има неизпълнение – може да се предприемат всички МП-способи за атакуване на пороците, както се атакуват порочните ГП-сделки. Порочната СС, ако се твърди порок във волята или неизпълнение, може да довее до иск, с който това да бъде установено и договорът да бъде обявен за нищожен, унищожен или развален.

Ефектът върху СС – след като отпадне основния ЮФ, автоматично губи правното си значение и определението за одобряване. Губи правното си значение и определението за прекратяване. След като договорът не съществува, трябва да се възстанови висящността на процеса – той да продължи и да приключи с решение по спора. Тъй като се приема тезата, че определението за одобряване не е правораздавателен акт, защото не изследва правата и задълженията, не е решение, а охранителен акт, обезпечаващ упражняването на правата, когато той страда от пороци, сам по себе си – такова определение подлежи на атакуване по реда на атакуване на охранителните актове, когато е порочно. Това е иск за отмяна на охранителния акт.

Ефектът от уважаването на иска за отмяна ще се отрази върху договора за спогодба, който сам по себе си може да е бил перфектен. Той губи правното си значение, както губи значението и определението за прекратяване. Процесът продължава.

Може да бъде опорочено и определението за прекратяване. Като акт, слагащ край на производството, подлежи на обжалване с частна жалба, както всяко такова определение. Ако е било прекратено дело, въпреки, че не е трябвало да се прекрати, отмяната на определението. Ще възстанови висящия процес. Съдът е излязъл извън рамките на правораздавателната си власт като е прекратил делото изцяло, въпреки че спогодбата е за част – ще се възобнови делото за тази част. За останалата част определението и договорът не са засегнати.

Законът урежда не много подробно освен този институт на СС, и други такива способи за уреждане на правния спор, които са извънпроцесуални – дали чрез медиация или по друг начин. С какъвто и акт да приключат тези способи, те нямат пряк процесуален ефект, какъвто има съдебната спогодба. Може да имат само материалноправен ефект, който да се отрази на процеса косвено. – може да е основание страните да искат спиране на делото по взаимно съгласие или да бъде основание – да се заявят като обикновен ЮФ, който съдът ще провери във висящия процес. Процесуални последици тези способи нямат.

Разликата е в СПН – такава извънсъдебно уреждане на спора не може да има, освен ако няма de lege ferenda уреждане в обратен смисъл.

Въпрос 66.

Съдебни постановления- решения, определения и разпореждания

Измежду процесуалните действия на съда най-важни са съдебните постановления. С тях съдът се произнася по исканията на страните или служебно се разпорежда за движението, спирането или прекратяването на производството. Те са израз на решаващата или разпореждащата дейност на съда. Делят се на решения, определения и разпореждания.

С израза „решение „ ГПК си служи, за да обозначи актовете, към които са насочени и с които завършват различни, самостоятелни производства (исковото производство пред първа, пред втора и пред трета инстанция; производствата за извънинстанционен контрол върху влезли в сила решения, за обжалване действията на съдия изпълнителя или за издаване на охранителни актове). По всички тия производства с решението си съдът се произнася относно специфичния за производството предмет, образуващ „съществото на делото“ по съответното производство, защото представлява главният въпрос, с който съдът е сезиран.

В исковия процес решението е това постановление на съда, с което той взема становище по предмета на исковия процес: спорното гражданско право (§ 44), образуващ съществото на исковото дело (89-83-ОСГК, Сб. 19). Затова се казва, че с решението си съдът се произнася по съществото на делото. С решението съдът отговаря на задачата, която стои пред исковото производство – да даде защита по повод на граждански спор, като го разреши със сила на пресъдено нещо. Като изпълнява тая задача, решението завършва исковото производство. От тази гледна точка бихме могли да кажем, че решението е актът, с който исковото производство завършва. Но този белег на решението е формален и вторичен. Той произтича от основния му белег – да бъде актът, с който съдът взема становище по материалноправния спор, а с това – и по основателността на иска. Затова решението е основният и най- важен акт, към който са ориентирани всички други процесуални действия на исковото производство. За правното естество на този акт и неговите правни последици вж. § 67-76.

Освен по главния въпрос, с който е сезиран, съдът взема становище и по много други въпроси, които възникват в исковото производство, както и по всяко друго производство. Това са въпроси по допустимостта на производството и по неговото развитие на акта, с който то завършва. Общият белег на тия въпроси е, че те са процедурни, а не по съществото на делото. Като се произнася по тях, съдът взема становище дали и как да процедира по съществото на делото. Затова при отговора на тези въпроси той никога не взема становище по съществото на делото. В исковото производство, понеже съществото на делото се образува от гражданският спор, главният въпрос е винаги материалноправен, докато процедурните въпроси са процесуални. Има производства, по които и главният въпрос е процесуален (например производството по обжалване действията на съдия изпълнителя – § 191). Но даже и по такива производства е наложителна и меродавна разликата между главния въпрос, образуващ съществото на делото, и процедурните въпроси, които възникват по повод на него.

Постановленията на съда, с които той се произнася по процедурни въпроси, са определенията (чл. 252; 89-83-ОСГК, Сб. 19). По тоя свой предмет те се различават основно от решенията. Той налага и различния правен режим, на който ГПК подчинява решенията и определенията с оглед на правни последици, стабилитет, ред за тълкуване. За разлика от решенията: 1) правните последици на определенията не могат да надхвърлят рамките на производството (те имат само вътрешнопроцесуален ефект – § 4); 2) не подлежат на отделно обжалване или се обжалват с частна жалба (§ 115); 3) поначало могат да бъдат изменяни или отменяни от съда, който ги е постановил (чл. 253).

Но макар и да са различни по предмет и правен режим от решенията, самите определения не са подчинени на единен режим. Съобразно с техния предмет и въздействието им върху производството, те се делят на две групи.

В първата влизат определенията, които, като констатират че производството е недопустимо, му слагат край, като го прекратяват (§ 95).

Знаем че исковият процес е недопустим, когато липсва право на иск или то е ненадлежно упражнено (§ 38). Но и допустимият исков процес става недопустим, когато съдът бъде десезиран чрез оттегляне на иска, отказ от иска или чрез съдебна спогодба (§ 95). Определенията от разглежданата група имат общ белег – те отричат допустимостта на исковия процес. Именно защото я отричат, те винаги съдържат в себе си отказ на съда да продължи да процедира. В този отказ се състои прекратяването на делото, което осуетява завършването му с решение.

Макар че изключват решението и в този смисъл го отричат, по правен режим тези определения стоят най-близко до решенията. Подобно на решенията те не могат да бъдат изменяни или отменяни от съда, който ги е постановил (чл. 253). Определението, с което съдът сам отменя определението, с което е прекратил делото, е нищожно (89-63-П, Сб. 139). Определенията от разглежданата група, подобно на решенията, турят край на делото и подлежат на отделно обжалване с частна жалба, защото преграждат пътя на исковата защита, давана с решението (чл. 274, ал. 1, т. 1 и § 115).

Посочената близост и съображението, че с тия определения се взема, подобно на решенията, становище по иска, като се отрича неговата допустимост, карат някои процесуалисти (у нас Д. Силяновски) да окачествяват разглежданите определения като процесуални решения.

Макар и съблазнително като образна метафора, това окачествяване би трябвало да се избягва. То замъглява основната разлика между решенията и определенията откъм предмет на произнасяне (вж. по-горе т. I—II), като неволно напътва към две нежелателни последици: 1) да се отлага произнасянето по допустимостта на иска, за да се извърши едва с решението (тълк. Ю4-67-ОСГК, Сб. 20: по допустимостта на иска съдът се произнася с определение; на нашия закон е непозната категорията „процесуални решения“ 840-82-1, Сб. 45) (§ 38); 2) да се приравнят напълно по правен режим определенията за прекратяване на делото с решенията. Характер на определение има и решението, с което искът се отхвърля като недопустим (Опр. 12-65-1).

Втората група определения обхваща тези, с които съдът администрира движението (развитието) на производството. Затова те се наричат определения по движение на делото. Всички те предпоставят възможността делото да се развие до нормалния му завършек с решение. От тази гледна точка всички те противостоят на определенията, които отричат тази възможност и затова прекратяват делото.
1. По предмет на произнасяне определенията по движение на делото се делят на две групи.

а. В първата група влизат определенията, с които съдът взема становище по допустимостта на производството, без обаче да го прекратява. Тук спадат: аа) определенията, с които съдът дава ход на делото, след като е констатирал че съществува право на иск и че то е надлежно упражнено; бб) определенията, с които той препраща делото на компетентния орган, понеже то е не- подведомствено или неподсъдно на сезирания съд (чл. 118, ал. 2), спира го (чл. 229, ал. 1, т. 4 и т. 5) или отказва да го възобнови (чл. 230), защото са налице процесуални пречки (§ 38; § 94), които временно осуетяват развитието на делото.

б. Във втората група влизат определенията, които, като предпоставят, че процесът е допустим, целят да организират и обезпечат бързо, икономично и законосъобразно развитие на производството към постановяване на правилно решение. В тази група спадат: определенията, постановени в подготвителното закрито заседание по чл. 140, по отстраняване на съдии; по участието на трети лица в процеса; по съединяване на искове; по допускане и събиране на доказателства и др.

Правният режим на двете групи определения по движението на делото разкрива известни разлики и съществени сходства.

Разликите се проявяват в обжалваемостта на тези определения. Определенията от първата група, доколкото преграждат, макар и временно, развитието на делото, подлежат на обжалване с частна жалба (чл. 274, ал. 1; Опр. 106-95-П, Б V 23; 132-91-5-чл. с-в, Б VI19). Определенията, които констатират че искът е допустим и дават ход на производството, както и определенията от втората група не подлежат на отделно обжалване с частна жалба, освен по изключение (чл. 15, ал. 2; чл. 220; 462-86-IV, Б X 26). Тяхната правилност се проверява при обжалване на решението, чието постановяване те допускат (вж. по-горе т. 1 а), или подготвят (т. 1 б).

Приликите се състоят във възможността на съда, постановил определенията по движението на делото, сам да ги изменя или отменя (чл. 253). Тази възможност произтича от предмета и предназначението на тези определения. Понеже с тях съдът администрира развитието на делото, като го допуска, временно спира, възобновява, организира и движи, съдът не трябва да бъде обвързан от становищата си по допустимостта и подготовката на делото. Иначе грешката в тия становища или промяната на обстоятелствата биха довели до недопустимо, неправилно, бавно или неикономично решение. Чл. 253 сочи основанията, при които това правомощие на съда може да бъде упражнено.

а. Това е преди всичко промяната на обстоятелствата, при които е било издадено подлежащото на изменяне или отменяне определение. Промяната на обстоятелствата налага да се измени или отмени определението, когато то става безпредметно или нецелесъобразно.

Така например подлежи на отменяне определението за събиране на доказателства: 1) ако фактите, до които те се отнасят, бъдат признати впоследствие; или 2) искът в тази му част, до която се отнасят тези факти, бъде оттеглен. Безпредметно става определението, предписващо личното явяване на страната (чл. 176), ако тя междувременно почине.

б. Определението подлежи на изменяне или отменяне и при очевидна грешка или пропуск, които съдът е допуснал при постановяването му. Грешката (пропускът) може да се отнася или до процесуалните факти, обуславящи определението, или до смисъла на процесуалната норма, която го урежда.

Така например, като е приел погрешно че страната е дееспособна или надлежно представлявана, съдът е дал ход на недопустимия иск. Като е приложил погрешно чл. 164, съдът е приел че свидетелите са недопустими. Тези погрешни определения трябва да бъдат отменени и заменени с точно противоположни (прекратяване на делото; допускане на свидетелите).

Третият вид съдебни постановления са разпорежданията.

Предмет на разпорежданията са по правило процедурни въпроси. По главния въпрос на производството съдът се произнася с разпореждане само когато се издава изпълнителен лист въз основа на изпълнителните основания по чл. 404 – вж. чл. 406. В исковия процес с разпореждания се разрешават само процедурни въпроси. По този белег разпореждането прилича на определението. За разлика от определенията обаче, предмет на разпореждания могат да бъдат не всякакви процедурни въпроси, а само тези, които законът допуска да се разрешават от едноличен орган (председателят на състава или натоварен от него съдия), даже когато делото се разглежда и решава от съдебен състав. С разпореждания се постановява: да се остави без движение нередовна искова молба и тя да се върне, ако не бъде поправена (чл. 129); да се връчи препис от исковата молба на ответника (чл. 131); да се връчат книжа по делото; с разпореждания се ръководи и заседанието на съда (чл. 141).

Разпорежданията са подчинени на режима на определенията съобразно със своя предмет и въздействието си върху производството (чл. 279 / 66-95- 5 чл. с-в, БЗ 9614).

Постановяване на определения. Определяне на срок при бавност

Раздел IV Постановяване на определения

Приложно поле

Чл. 252. Съдът постановява определение, когато се произнася по въпроси, с които не се решава спорът по същество.

Оттегляемост на определенията

Чл. 253. Определенията, които не слагат край на делото, могат да бъдат изменяни или отменяни от същия съд вследствие на изменение на обстоятелствата, грешка или пропуск.

Съдържание на определението

Чл. 254. (1) Определението, с което съдът се произнася по противоречащи искания на страните, както и определението, с което се отхвърля искане, се мотивира. Исканията на страните и обстоятелствата по делото във връзка с тях се посочват в мотивите, доколкото това е необходимо.

(2) Когато определението се постановява в закрито заседание, то трябва да съдържа:

датата и мястото на постановяването му;
посочване на съда, имената на съдиите от съдебния състав и на страните;
номера на делото, по което се постановява определението;
какво постановява съдът;
в тежест на кого се възлагат разноските;
подлежи ли на обжалване, пред кой съд и в какъв срок;
подписи на съдиите.

Постановяване на определения

Уредбата на определенията и техния режим е обособена в раздел IV на глава осемнадесета, която съдържа 3 текста.

Съдържанието на единствения текст досега – чл. 195 (отм.), е разделено в два члена: чл. 252, който възпроизвежда дословно под заглавие „Приложно поле“ ал. 1 от чл. 195, която всъщност определя предмета на този вид съдебни постановления – въпроси, с които не се решава спорът по същество; чл. 253 също дословно възпроизвежда съдържанието на чл. 195, ал. 2 (отм.) под заглавие „Оттегяемост на определенията“. Тази разпоредба дефинира определенията по движение на делото и техния режим, свързан с предпоставките за тяхното изменение или отмяна от постановилия ги съд. Следователно всички становища на практиката и теорията по тези въпроси остават валидни.

Нова в материята е нормата на чл. 254. Алинея 1 въвежда изискване за мотивиране на определенията, независимо от значението им за хода на производството. Според изр. първо определението, с което съдът се произнася по противоречащи искания на страните, както и определенията, с които се отхвърля искане, се мотивират. Изречение второ предвижда изискване към съдържанието на мотивите на определението – исканията на страните и обстоятелствата по делото във връзка с тях се посочват в мотивите, доколкото това е необходимо. Спазването на това изискване е предоставено на дискрецията на съда както когато определението на съда е по движение на делото, така и когато слага край или временно прегражда развитие на производството. Съдържанието на ал. 1 провокира въпроса дали от него следва, че определенията, които съдът постановява служебно, без искане на страна по делото, не се нуждаят от каквито и да било мотиви – напр. определението, с което служебно прекратява производството пред себе си поради липса на абсолютна процесуална предпоставка или пък с което възобновява спряно производство в случая на чл. 230, ал. 1 и др. Надявам се, че отговорът ще е отрицателен, вероятно с аргумента, че това е саморазбиращо се. Тълкуването на ал. 1 във връзка с ал. 2 на този член дава основание за извода, че изискванията по ал. 1 се отнасят както за определенията, постановени в открито заседание (напр. по искане за допускане на свидетели, на което насрещната страна се противопоставя), така и за постановените в закрито заседание.

Член 254, ал. 2 предписва съдържанието на определенията, постановени в закрито заседание, изложено в 7 точки. Не е необходимо те да се изреждат и анализират една по една, като се има предвид, че разликата с чл. 236 относно съдържанието на решението е само редакционна. Съдържанието на определението е предписано независимо дали то е и по движение на делото или му слага край. Мисля, че няма да е порочно напр. определението на съда по чл. 140, ако в него не е изрично указано, че не подлежи на обжалване!

Редакцията на чл. 254, макар и непрецизна, не е неясна. Преценката за необходимостта от този член, в неговата цялост, предоставям на читателя.

Определяне на срок при бавност

7.1. Общи бележки

Глава XIX съдържа уредба на нов институт, който замества жалба за бавност, въведена с изменението на ГПК през 1999 г. Както се знае, тя не беше исторически непознато за гражданския ни процес понятие, тъй като имаше уредба И в ЗГС (чл. 521 ЗГС от 1930 г.), но ГПК от 1952 г. не я уреждаше по разбираеми причини. Целта на двата института е една и съща – те предоставят на страните правна възможност да наложат своевременно извършване на дължимо от съда процесуално действие, което той неоправдано бави.

Причината за въвеждането на различен като процедура, но еднакъв по цел механизъм е становището, че в периода на почти десетилетното си битие на действаща правна уредба жалбата за бавност се е оказала неефективна, с ограничено практическо приложение и непригодна да гарантира на страните реална възможност да задействат контролната функция на висшестоящата инстанция спрямо мудната работа на подчинените й в административно отношение съдилища. Макар да не се сочат обективни статистически данни в подкрепа на това твърдение, то би могло да се приеме за вярно, доколкото обществената оценка за работата на съдилищата все още няма положителен знак.

7.2. Производството по молбата

Уредбата на производството за определяне на срок при бавност има за модел едноименния институт в австрийското гражданско процесуално законодателство^[1]. Съгласно чл. 217а (отм.) без ограничения за срок всяка от страните по висящото дело, която счита, че неговото разглеждане, постановяване на решението или изпращане на подадена жалба до висшестоящата инстанция се забавя неоснователно, може да подаде безплатна жалба направо до по-горния съд. Компетентен да разгледа жалбата е председателят на горния съд, който изисква делото от съда, срещу който е направено оплакването, и се произнася по нея незабавно в закрито заседание с окончателно определение, с което дава задължителни за долния съд указания, ако намери жалбата за основателна. Слабостите на тази уредба са добре известни, но целта на представянето й е само да се откроят разликите с новата молба по чл. 255-257. Дали те ще се окажат предимства, зависи от практиката по прилагането й. Молбата и производството по нея са ясни от съдържателна гледна точка.
Сравнението на чл. 217а, ал. 1 й чл. 255, ал. i показва, че въпреки редакционните различия, предпоставките на двата института са едни и същи. Докато обаче предишната уредба сочеше От какво може да се оплаква жалбоподателят, но не какво искане може да направи, съгласно чл. 255, ал. 1 страна може да подаде „молба за определяне на подходящ срок“ за извършване на необосновано забавеното действие. Тази молба се подава до по-горния чрез съда, допуснал твърдяното забавяне – не е насрочил заседание, не се е произнесъл по направено от страната искане във връзка с движението на делото, не е изпратил жалба до горния съд и т.н. Петитумът на молбата трябва да сочи конкретното действие, за чието извършване страната иска да се определи срок, но не и неговата продължителност – тя се определя, ако се наложи, от „съдия на горестоящия съд“ – чл. 257, ал. 1.
Съгласно чл. 255, ал. 2 съдът, който е допуснал забавянето, изпраща незабавно молбата със своето становище до горестоящия съд, който я разглежда и се произнася по нея в едноседмичен срок от постъпването й – чл. 257, ал. 1. За разлика от преди, законът не предвижда изискване, респ. изпращане на делото на председателя на горния съд, а само становището на съдията, което трябва да съдържа неговите обяснения за причините за забавяне на действието. Това, разбира се, не изключва възможността съдията, комуто е възложено да разгледа молбата, да реши да изиска и делото, ако прецени, че обясненията на долния съд са недостатъчни, но това би следвало да става по изключение, тъй като е фактор за забавяне на производството пред долния съд (съдията не може да пише определение, решение без делото, а не е изключено в този период по него да е насрочено заседание).

По молбата горестоящият съд се произнася с определение. Ако я намери за основателна (когато счете, че забавянето е необосновано), той определя подходящ срок за извършване на действието, а в противния случай я отхвърля – чл. 257, ал. 2, изр. второ.

Определението на горния съд по молбата е окончателно. Въпреки мълчанието на закона, препис от определението следва да се изпрати незабавно на съда, както и на страната, която е подала молбата, независимо от съдържанието му. От само себе си се разбира, че долният съд следва да извърши действието в определения срок. Би било добре, ако в този случай изпрати копие от акта, материализиращ действието му, на съда, постановил определението.

Дотук, както се вижда, разликите не са значителни. Всъщност новият момент е свързан с подаването на молбата не направо до горния съд (както по 217а), а чрез съда, който разглежда делото. Той не е просто „пощенска кутия“, нито получаването на молбата е от значение само за обясненията (становището), които ще даде по нея. Съгласно чл. 256, ал. 1, ако той намери молбата за основателна, извършва незабавно всички действия, посочени в молбата, и съобщава това на страната, която я е подала. Че формулировката на разпоредбата е пресилена, е вън от съмнение, но тя не следва да се приема буквално. „Незабавното извършване“ е въпрос на преценка, свързан с естеството на дължимите действия. Австрийският закон определя конкретен срок, но намирам, че българското решение е по-добро – в едни случаи обективно определеният срок може да се окаже дълъг (и да има демотивиращо въздействие), а в други – неразумно кратък. Непрецизна е също формулировката „да съобщи на страната“. В едни случаи може да е необходимо и достатъчно да я уведоми, в други – да разпореди да й се връчат книжата (най-често съдебното решение), чието съдържание е от значение за по-нататъшното й поведение – чл. 256, ал. 2.

Член 256, ал. 2 гласи: „Молбата се изпраща за разглеждане на горестоящия съд, ако в едноседмичен срок от получаване на съобщението по ал. 1 страната заяви, че продължава да я поддържа“. Тази алинея, тълкувана във връзка с чл. 255, ал. 2, изр. второ: Съдът, който разглежда делото, изпраща незабавно молбата заедно със своето становище на горестоящия съд, ясно показва, че всъщност от съдията зависи дали да изпрати молбата със становището си (ако я счита за неоснователна) на горестоящия съд, или да извърши исканото процесуално действие и да уведоми страната (когато сам прецени, че тя е основателна). Във втория случай той ще изчака реакцията на страната. Ако в едноседмичен срок от получаване на съобщението за извършеното от съдията действие страната заяви, че въпреки извършеното действие, продължава да поддържа молбата си, съдът я изпраща на горестоящия съд – чл. 256, ал. 2. На практика това означава, тя да отправи нова молба до съда, тъй като няма как устно да „заяви“, че я поддържа. В този случай той трябва да приложи към нея заедно със становището си и копие от документа, материализиращ междувременно извършеното действие. Горният съд не проверява законосъобразността на извършеното действие по същество, а само неговата своевременност. Но тъй като целта – да се обезпечи своевременното служебно движение на делото – е постигната, молбата на страната ще бъде отхвърлена, срок за съдията, разглеждащ делото, няма да се определя (по правило, защото може да не е извършил всички необходими действия), а установеното необосновано забавяне към деня на подаване на молбата би било от значение за служебното положение на конкретния съдия (евентуално дисциплинарна отговорност, за която може да се направи предложение).

Когато в срока по чл. 256, ал. 2 страната не заяви, че поддържа молбата, последната се счита оттеглена – чл. 256, ал. 1, което означава, че съдът, разглеждащ делото, няма да я изпраща на горестоящия съд. Достатъчно е следователно бездействието на страната в едноседмичния срок, за да приключи производството по молбата, без да се стига до горестоящ съд.

Както се вижда, новото правно средство е прагматично Ориентирано – да се преустанови служебното бездействие и предизвиканото от него забавяне на делото по възможно най-бързия начин, като при това не се злепоставя съдията пред горестоящите административни ръководители в системата.

7.3. Приложно поле

Както се посочи, молбата за определяне на срок при бавност е уредена в последната глава от дял II – общия исков процес пред първоинстанционните съдилища. В отменения кодекс жалбата за бавност – чл. 217а, е включена в главата за обжалване на определенията. Срещу това систематично място на последната проф. Ж. Сталев възразяваше. Той с основание поддържа и аргументира, че като правна възможност на страните да наложат своевременното движение на процеса уредбата е приложима не само по искови, но и по неискови дела, независимо дали те са уредени в ГПК или от особени закони – обезпечителни, изпълнителни и охранителни. В някои случаи по такива дела бавността на съда може да има за страната дори по-тежки последици – напр. проявена бавност при произнасяне на молба за обезпечение, при налагане на изпълнителен запор или възбрана, при издаване на охранителен акт и др. Поради това напълно споделям обоснованото становище на проф. Ж. Сталев във връзка с жалбата за бавност, че ,,Истинското място на тази защита е не в края на уредбата на общия исков процес, а в самото начало на ГПК сред неговите основни положения, защото за страната, която остро се нуждае от защита на нарушените й права или от съдействието чрез охранителен акт, бавността при защитата или съдействието е равнозначна на отказ от защита“.^[2]

Прилагането на института по аналогия и в другите производства не е обаче недопустимо. Институтът, така като е уреден, би могъл да се приложи дори по висящи пред ВКС дела, като молбата се адресира до председателя на ВКС. Както се вижда и за разлика от жалбата за бавност, смисълът на тази молба не е да се информира висшестоящ административен ръководител за проявената от долния съд бавност, а да се активизира неговата собствена работа по делото. Когато тази цел е постигната – чл. 256, самият закон счита молбата за оттеглена, освен при изрично искане на страната. Като се има предвид новата уредба на касационното производство, едно забавяне на тричленния състав на ВКС да се произнесе по допустимостта на касационната жалба с оглед критериите по чл. 280, ал. 1 също е нежелано. Що се отнася до действията на изпълнителните органи – държавни и частни съдебни изпълнители – молбата за определяне на срок би могла да се подава чрез тях до съда, компетентен по жалба срещу техните действия (бездействия).

ОБЖАЛВАНЕ НА ОПРЕДЕЛЕНИЯТА

СЪЩНОСТ И ДОПУСТИМОСТ НА ОБЖАЛВАНЕТО

Обжалването на определенията (Оп) е средство за правна защита срещу незаконни определения. То е санкция срещу незаконното процедиране на съда. Такава санкция е, както видяхме, и обжалването на решенията, когато се основава на нарушаване на процесуалните норми, уреждащи изискванията за валидност, допустимост и правилност на решенията. Но обжалването на Оп съществено се различава от обжалването на решенията.

Обжалването на Оп по правило контролира Оп, които не се контролират чрез обжалване на решенията: 1) защото осуетяват решението (Оп, преграждащи пътя за постановяване на решение – чл. 274, ал. 1; 2) защото нямат отношение към правилността на решението (например On, с което се оставя без последствие отвод за неподведомственост, или с което не се допуска участието на подпомагаща страна).

Само една част от Оп, които съдът постановява в хода на исковия процес, подлежат на отделно обжалване. Чл. 274 дава отделна регламентация за допустимостта на обжалване на определенията в зависимост от това коя инстанция за разглеждане на спора по същество ги е постановила. Така законът подчертава спомагателния, подпомагащ характер, който определенията имат по отношение функцията на съда по решаване на материалния спор. По правило се следва спазването на принципа за триинстанционност при разглеждането на тези процесуални въпроси, които се отнасят до правото – самата процесуална основа на исковия процес за правото на защита.
II. Обжалване на определенията на първата инстанция по спора.

На отделно обжалване подлежат само: 1) Оп, които преграждат по-на- татъшния ход на делото (вж. чл. 174, ал. 1, т. 1); 2) Оп, за които законът изрично предвижда, че подлежат на обжалване с частна жалба. (чл. 174, ал. 1, т. 2). Другите Оп на съда, и по-специално тези, които подготвят постановяването на решението (определения по допускане и събиране на доказателства и др.), се контролират по повод обжалване на решението (например определението, с което делото е било възобновено (Опр. 60-84—II, Сб. 61). Не подлежат на отделно обжалване и определенията за допускане на свидетели или вещи лица (462-86-IV, Б 86 X 26). Допуснатите при тяхното постановяване нарушения на процесуалния закон представляват обикновено съществени процесуални нарушения, водещи до обжалване и отмяна на решението. А когато с тях съдът противозаконно е дал ход на делото вместо да го прекрати, тези Оп водят до процесуално недопустимо решение и защитата срещу тях се постига чрез обезсилване на недопустимото решение. Отделно обжалване на такова Оп предвижда само чл. 15, ал. 2.

Преграждат по-нататъшния ход на делото определенията, с които делото се спира, с които се отказва възобновяване на спряно дело или с които то се прекратява. Действащият ГПК не съдържа изрично правило, предвиждащо обжалването на тези определения, за разлика от чл. 185 ГПК (отм.). Не- възпроизвеждането на текста обаче не отнема на тези определения нито качеството на преграждащи развитието на делото, нито възможността за тяхното самостоятелно обжалване. Законодателят е преценил, че общата норма на чл. 274, ал. 1, т. 1 е достатъчна.

С Т.р. № 1 от 2001 г. ВКС изчерпателно посочи определенията и приравнените към тях разпореждания, които преграждат делото и неговите постановки следва да запазят силата си. (Точка 5 на разглежданото решение запазва действието си.)

Прекратителните определения на първоинстанционния съд са: постановените при липса на положителната процесуална предпоставка или наличие на процесуална пречка за упражняване правото на иск; свързаните с конституирането на страните и техните представители, с тяхната правоспособност и дееспособност (чл. 26-32); за прекратяване на повторно заведеното дело (чл. 299); при препращане делото по подведомственост на административен орган (чл. 15), или по подсъдност на друг съдебен орган (чл. 121 и чл. 122); при десезиране на съда поради оттегляне и отказ от иска или постигане на съдебна спогодба (чл. 232, 233 и 234); при смърт на страната, когато не е възможно процесуално приемство; при сливане качеството на ищец и ответник поради приемство; за спиране или невъзобновяване в срок на спряно дело; при замяна на страната от съда (чл. 222, 228 и 224).

Приравнени на преграждащите определения са едноличните разпореждания на съдия от първоинстанционния съд за връщане на нередовна искова молба (чл. 130).

На обжалване подлежи и разпореждането на първата инстанция, с което се връща като недопустима подадената срещу нейното решение въззивна жалба (чл. 262), както и разпореждането на първата инстанция за връщане на частната жалба срещу нейното определение като недопустима (вж, чл. 275, ал. 2, във вр. с чл. 262).Тези разпореждания също са преграждащи: първото препятства развитието на въззивното производство по делото, а второто прегражда обжалването на първоинстанционното определение пред въззивния съд.

Обжалването на Оп, преграждащи пътя за разглеждане на делото, е средство за защита на правото на иск, което би се оказало неосъществимо, ако отказът на съда да предприеме действия за правна защита не би могъл да бъде преодолян (§ 3). Затова следва да се приеме, че подлежат на обжалване с частна жалба и определенията, с които се отказва обективното съединяване на един следващ иск с първоначалния, макар че защитата по втория иск не се прегражда, когато между материалните правоотношения, които са техен предмет, съществува връзка на зависимост и страната има интерес да получи защита именно чрез съвместното разглеждане на исковете в едно производство (вж. напр. Опр. № 101 /2009 г. по ч.гр.д. 109/2009,1 г.о., в което ВКС приема за обжалваемо определението, с което се отказва допускане на обективното съединяване на насрещния иск с първоначалния, от което ищецът по него има интерес, тъй като с отказа се прегражда възможността за своевременната му и ефективна защита срещу предявения ревандикационен иск).

Законът допуска изрично обжалване на някои Оп, които не преграждат пътя за разглеждане на делото.

Такива са On, с които: 1) се оставя без последствие отвод за неподведомственост (чл. 15, ал. 2); 2) отказва се възстановяване на срок (чл. 66, ал. 3); 3) увеличава се цената на иска (чл. 70, ал. 2); 4) отказва се правна помощ (чл. 95, ал. 2); 5) отказва се обезпечаване на доказателства (чл. 208, ал. 3); 6) не се допуска привличане или встъпване на подпомагаща страна (чл. 220, изр. 20-ро); 7) отказва да се конституира като ищец главно встъпило лице в процеса (чл. 225).

Подлежат на обжалване и такива On, с които съдът си присвоява власт, каквато по закон няма – обезсилва с определение собственото си решение или Оп за прекратяване на делото (1327-53-П).

Примерите показват, че в тези случаи по правило на страната се отказва упражняването на определени процесуални права, въпреки че ходът на делото не се прегражда.

На обжалване подлежат, както определенията на районния, така и определенията на окръжния съд, постановени от него в качеството му на първоинстанционен съд по гражданско дело. Всички определения, които попадат в обсега на чл. 274, ал. 1, се обжалват пред компетентния за решаването на материалния спор въззивен съд.

III. Определенията на съда, който разглежда материалния спор като въззивна инстанция, също подлежат на обжалване при условията на чл. 274, ал. 2 и ал. 3, т. 1. Разпоредбата визира две групи обжалваеми определения на въззивната инстанция.

Първата група обхваща тези определения и разпореждания на ВС, с които той за първи път се произнася по дадения процесуалноправен въпрос (чл. 274, ал. 2).

а. На първо място, това са преграждащите по-нататъшния ход на делото определения на ВС. Прекратителни определения във въззивното производство са: определенията по чл. 262 при просрочие на жалбата, при неизпълнение на указанията за отстраняване в срок на нейната нередовност, при липсата на процесуални предпоставки за упражняване правото на въззивна жалба. Към тази категория се отнасят и едноличните разпореждания на съда за нейното връщане, както и определенията по чл. 264 при десезиране на съда с оттегляне на въззивната жалба.Тук спадат и определенията на ВС за прекратяване на въззивното производство, за спирането му или за отказа то да бъде възобновено.

Такива са и определенията на ВС за прекратяване на исковото производство, когато той за първи път констатира, че то е недопустимо – при първоначална липса или последващо отпадане на правото на иск, вкл. поради оттегляне на иска, отказ от иска или съдебна спогодба, извършени пред него.

На обжалване подлежи и определението, с което се прекратява въззивно производство, решението по което не под лежи на обжалване пред ВКС. Същото се отнася и до определенията на въззивния съд за оставяне без разглеждане частни жалби срещу определения на първоинстандионния съд поради просрочие, неотстранена в срок нередовност, липса на процесуални предпоставки за упражняване правото на жалба или десезиране на съда, независимо от обжалваемостта на самото определение по съществото на жалбата пред ВКС (така и т. 5, пункт 5 от Т.р. № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС).

Тук се включва и разпореждането на ВС за връщане на касационната жалба срещу въззивното решение (чл. 286, ал. 2), както и разпореждането му за връщане на частната жалба срещу негово определение (чл. 275, ал. 2 във вр. с чл. 274, ал. 2, изр. 1-во). В първия случай разпореждането на ВС е първото, с което се прегражда възможността за касационно обжалване на решението, а във втория случай актът на ВС препятства обжалването пред ВКС на негово собствено определение.

б. Като съд по съществото На спора въззивната инстанция постановява същата категория определения и разпореждания, както първата. Според чл. 274, ал. 2, изр. 1-во, на самостоятелно обжалване подлежат определенията, в които тя за първи път се е произнесла по процесуален въпрос, който подлежи на обжалване съгласно чл. 274, ал. 1, т. 2 (вж. по-горе II 2).

Тази първа група определения и разпореждания на въззивния съд подлежат на обжалване пред ВКС, без да са налице специалните условия за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, защото чрез обжалването ще се осигури двуинстанционно разглеждане на процесуалния въпрос.

Втората група обжалваеми определения на въззивната инстанция обхваща тези, които са постановени по жалби срещу определения или разпореждания на първоинстанционния съд. Определението на въззивния съд е второинстанционно по разгледания процесуален въпрос.

а. На обжалване пред ВКС законът допуска само тези определения на въззивната инстанция, с които се потвърждава преграждащо развитието на производството определение на първоинстанционния съд (чл. 274, ал. 3, т. 1). По този начин се гарантира триинстанционност на производството и по процесуалното право за защита чрез иска. Затова обжалването е допустимо само ако са налице предпоставките на чл. 280, ал. 1, и има касационен характер. Ето защо е удачна терминологията, използвана в съдебната практика по отношение на такава жалба срещу въззивното определение – частна касационна жалба (ЧКЖ).

Основно място тук заемат определенията, с които се оставят без уважение частните жалби срещу преграждащите хода на исковото производство определения на първата инстанция (вж. за кръга на тези определения по-горе II1; също т. 5 от Т.р. № 1/2001- г. на ОСГК на ВКС).

На обжалване пред ВКС с ЧКЖ подлежат и въззивните определения, с които се оставят без уважение частните жалби срещу разпорежданията на първата инстанция за връщане на частната жалба срещу преграждащо производството негово определение.

б. Останалите определения на въззивната инстанция не подлежат на по-нататъшно обжалване. Произнасянето по процесуалния въпрос не подлежи на триинстанционно разглеждане и е окончателно.

Такива са определенията, с които се уважават частните жалби срещу преграждащите определения на първата инстанция, както и определенията, с които се уважават частните жалби срещу разпорежданията на първата инстанция за връщане на частна жалба срещу нейно определение (арг. чл. 274, ал. 3, т. 1). В тези случаи развитието на производството продължава и в него въпросът за правото на защита може да бъде отново разгледан.

Не подлежат на третоинстанционно разглеждане и определенията на въззивния съд, постановени по частна жалба срещу определенията на първата инстанция по чл. 274, ал. 1, т. 2.

в. Една специална хипотеза необжалваеми определения урежда чл. 274, ал. 4.

В първоначалната редакция на текста беше изрично посочено, че ограничението се отнася само до правото на касационно обжалване на посочената група определения – т.е. визираше се невъзможността да бъде подадена ЧКЖ срещу определенията и актовете, визирани в чл. 274, ал. 3, т. 1 и 2 по дела с обжалваем интерес до 1000 лева. Действащата в момента формулировка бе приета със ЗИДГПК (ДВ, бр. 100/2010 г.). В новата редакция отпадна думата „касационно“, а разпоредбата гласи: „Не подлежат на обжалване определенията по дела, решенията по които не подлежат на касационно обжалване.“.

Въпреки че в текста сега не се визира изрично, следва да се направи изводът, че изключението се отнася само до правото на касационно обжалване на определена категория въззивни определения. На първо място, изводът се налага от систематичното място на разпоредбата, следваща ал. 3 на чл. 274 относно актовете на въззивните съдилища, подлежащи на обжалване с ЧКЖ. На второ място, промяната в чл. 274, ал. 4 е относима към направената със същото изменение на закона промяна в чл. 280, ал. 2, която се отнася до критерия и кръга на въззивните решения, които не подлежат на касационно обжалване и следва да бъде тълкувана в тази връзка. Не подлежат на обжалване с ЧКЖ определенията на въззивните съдилища, с които се оставят без уважение частните жалби срещу определения, преграждащи по-нататъшното развитие на делото, когато те са постановени по дела, чиято цена е под визираната в чл. 280, ал. 2, и въззивните решения по които не подлежат на касационно обжалване. По този начин се поставя равенство между възможностите за инстанционен контрол на решенията и определенията по тези дела. Режимът за обжалване на определенията, постановявани в хода на исковото производство, трябва да следва режима за обжалване на решенията – изключен е касационният контрол за актовете относно процесуалните въпроси, когато такъв не се предвижда за актовете по същество.

III. 1. На обжалване с частна жалба подлежат и някои определения (респ. разпореждания), постановени от ВКС.

а. Определенията и разпорежданията на самия ВКС, постановявани в хода на висящ пред него исков процес, подлежат на обжалване, когато с тях касационната инстанция за първи път се произнася по допустимостта на касационното производство. Такива са разпорежданията или определенията, с които касационната жалба срещу въззивното решение се оставя без разглеждане или се прегражда развитието на касационното производство по делото като то се прекратява, спира или се отказва възобновяването му.

б. Подлежат на обжалване и определенията на ВКС, когато за първи път пред ВКС се установи, че правото на иск не съществува или се е погасило, вкл. чрез десезирането на ВКС чрез оттегляне на иска, отказ от иска или сключена съдебна спогодба. С тези определения се препятства развитието на цялото исково производство.

в. На обжалване подлежи и разпореждането на ВКС, с което се оставя без разглеждане като недопустима ЧКЖ срещу определение на въззивната инстанция, с което се оставя без уважение ЧЖ срещу определение, преграждащо по-нататъшното развитие на делото, тъй като в този случай ВКС за първи път се произнася по допустимостта на подадената срещу въззивното определение ЧКЖ.

Така с Опр. № 105/ 2010 г. по ч.гр.д. 70-2010-III г.о. ВКС е приел за допустима ЧЖ срещу разпореждане на друг състав на ВКС, с което е оставена без разглеждане подадена ЧКЖ по чл. 274, ал. 3, т. 1 срещу въззивно определение на апелативния съд, което оставя без уважение ЧЖ срещу определението на окръжния съд за прекратяване на производството поради неспазена местна подсъдност и препращането му на компетентния съд.

Тези групи определения на ВКС подлежат на еднократно обжалване с ЧЖ пред друг тричленен състав на ВКС, чието определение е окончателно (чл. 274, ал. 1, т. 2, изр. 2-ро). Обжалването е допустимо с ЧЖ, без да са налице предпоставките на чл. 280, ал. 1 (вж. така и т. 5 от Т.р. № 1 от 2001 г. на ВКС, която запазва силата си).

Определенията на ВКС, които оставят без уважение частна жалба срещу акта на въззивния съд за връщане на касационната жалба срещу решението като недопустима, не подлежат на по-нататъшно обжалване (арг. чл. 274, ал. 2, изр. 2-ро). Не подлежат на обжалване и определенията на ВКС, с които той се произнася по допустимостта на подадените пред него ЧЖ (чл. 274, ал. 2, изр. 2-ро) или ЧКЖ (чл. 274, ал. 3) срещу определения или разпореждания, постановени от друг тричленен състав на ВКС. В тази категория попадат и определенията на ВКС, с които се оставя без уважение ЧЖ срещу определението на друг състав на ВКС, с което е оставена без разглеждане като недопустима молбата за отмяна на влязло в сила решение (чл. 307, ал. 1, във вр. с чл. 274, ал. 2).

Изводът е, че законът намира за наложителна и допуска защита вътре в рамките на ВКС срещу негови определения, респ. разпореждания, еднократно и само тогава, когато с тях за първи път се прегражда развитието на дадено производство, защото в противен случай порочният акт на самия ВКС ще остане без контрол. Актовете на ВКС, с които той се произнася по основателността или допустимостта на постановени преди това определения или разпореждания от друг състав на ВКС, са окончателни и не подлежат на по-нататъшно обжалване.

IV. Обжалване на други съдебни постановления.

Извън решенията и определенията по исковия процес, съдилищата постановяват и други актове, някои от които са свързани с исковото производство, а други приключват съдебни производства, които имат собствен предмет, значение и самостоятелни правни последици. Законът предлага диференциран подход относно обжалваемостга на тези актове.

Някои определения подлежат на обжалване по реда на обжалване на решенията (вж. хипотезите, разгледани в § 109).

На въззивно обжалване по реда за обжалване на решенията подлежат: 1) разпорежданията в производството за допускане изпълнението на съдебно решение или друг акт, издаден в друга държава членка на ЕС (чл. 623, ал. 6); 2) разпорежданията относно издаване на изпълнителен лист въз основа на европейско изпълнително основание за безспорно вземане и (чл. 624, ал. 2); 3) разпорежданията по молби за издаване на изпълнителен лист въз основа на европейска заповед за плащане (чл. 627, ал. 2); 4) разпорежданията по допускане изпълнението на решения, свързани със задължения за издръжка по Регламент (ЕО) № 4/2009. Решенията на въззивния съд по тези жалби подлежат на касационно обжалване пред ВКС по общия ред, при наличие на условията по чл. 280, ал. 1.

За други съдебни актове (решения или определения), ГПК предвижда обжалване по реда на обжалване на определенията – с частна жалба по Глава 21. За въззивните определения по тези дела, освен ако изрично законът не регламентира друго, важи чл. 274, ал. 3, т. 2 – те подлежат на обжалване с частна касационна жалба пред ВКС. На обжалване с частна жалба пред ВКС подлежи определението (респ. решението), с което се решава по същество въпроса, предмет на съответното производство, или с което се прегражда неговото развитие. Това обжалване има касационен характер и частните жалби подлежат на селекция така, както и касационните жалби срещу въззивните решения и определения на въззивните съдилища по чл. 274, ал. 3, т. 1, на основанията по чл. 280, ал. 1. И това обжалване се извършва чрез частна касационна жалба пред ВКС.

а. Такива са актовете на съда, постановявани в хода на охранителното производство. Решенията, с които се уважава молбата за издаване на охранителен акт, са необжалваеми поради липса на правен интерес. На обжалване с частна жалба пред съответния въззивен съд подлежат решенията, с които се отказва: 1) издаване на охранителен акт (чл. 538, ал. 1); 2) извършване на нотариално удостоверяване (чл. 577, ал. 1); 3) вписване на обстоятелства в съдебния регистър (чл. 606). Решенията на въззивната инстанция, с които този отказ се потвърждава, подлежат на обжалване пред ВКС по реда на Глава 21 (чл. 474, ал. 3, т. 2, във вр. с чл. 280, ал. 1; вж. също т. 2 на Т.р. № 1 от 2001 г. на ВКС, което запазва действието си). С тези актове се слага край на едно самостоятелно производство и се решава в отрицателен смисъл спора за основателността на искането за издаване на съответния охранителен акт. Затова по своята същност те са правораздавателни, а не охранителни актове и касационният им контрол не следва да бъде изключен. Същото се отнася и за определението, с което се прекратява охранителното производство – актовете на въззивния съд, с които се оставя без уважение ЧЖ срещу преграждащото определение на първата инстанция, подлежи на обжалване с ЧКЖ пред ВКС при условията на чл. 280, ал. 1 (чл. 539, ал. 2; вж. в този смисъл т. 2 и 6 на Т.р. № 1 от 2001 г. на ВКС, които запазват действието си).

б. На обжалване с частна жалба подлежи разпореждането, с което се уважава или отхвърля молбата за издаване на изпълнителен лист въз основа на съдебно изпълнително основание по чл. 403 (вж. чл. 407, ал. 1.) На обжалване с частна жалба подлежи разпореждането, с което се отхвърля заявлението за издаване на заповед за изпълнение (чл. 413, ал. 2), и разпореждането, с което се отхвърля заявлението за издаване на заповед за незабавно изпълнение, заедно с изпълнителен лист (чл. 418, ал. 4). Подобно на чл. 407, на обжалване с частна жалба подлежи и разпореждането, с което се уважава молбата за незабавно изпълнение и издаване въз основа на нея на изпълнителен лист.

При действието на ГПК (отм.), в който липсваше текст, аналогичен на чл. 474, ал. 3, т. 2, трудно можеше да се отговори на въпросът дали подлежи на касационно обжалване определението, с което въззивният съд отказва издаването на изпълнителен лист. Въпреки че няма сила на пресъдено нещо, този отказ прегражда принудителното изпълнение на изпълняемото право, т.е. на правната защита чрез изпълнителен процес. Ето защо по аналогия на определенията на въззивния съд, преграждащи исковия процес, и тези определения на въззивния съд би трябвало да подлежат на касационно обжалване.

То ще бъде полезно и за уеднаквяване на практиката на съдилищата относно издаване на изпълнителни листове.

Този извод намира опора и в разпоредбата на чл. 274, ал. 3, т. 2, която е обща и следва да бъде изключена само при наличието на друго специално изрично правило в обратен смисъл. Такова в чл. 407,413 и 418 не се съдържа. При такава законова уредба подходът и тук трябва да е същият като относно обжалваемостта пред ВКС на въззивните актове в охранителното производство (вж. по-горе б. „а“). Аргумент е и разпоредбата на чл. 407, ал. 3. Според нея разпорежданията в производството за издаване на изпълнителен лист въз основа на съдебни изпълнителни основания, издавани от чуждестранен съд или арбитраж по чл. 403, т. 2 и 3, при условията на чл. 406, ал. 2, подлежат на обжалване по общия ред. Това сочи на реда за въззивно и касационно обжалване на решенията, от който няма изключения независимо дали разпореждането отхвърля или уважава молбата за издаване на изпълнителен лист.

В трайната си практика по ГПК (отм.) ВКС приемаше че решенията, определенията и разпорежданията, които окръжни или апелативни съдилища биха издали не като въззивни съдилища по искови дела, а по ЧЖ срещу решения, определения или разпореждания по неискови дела, не подлежат на обжалване пред ВКС (Опр. 1332—98—IV, Б 98 VII-VIII 38; Опр. 1429-98-V, Б 98 VII-VIII40; Опр. 189-99-IV, Б 98 Х1-ХП 44; Опр. 17-2001-5-чл. с-в, Б 2001 IV 10). Така например, за недопустимо се приемаше касационното обжалване на определение на ВС, с което е оставена без уважение частна жалба против определение на първоинстанционния съд за оставяне без разглеждане на молба по чл. 250 за спиране на изпълнението по изпълнителното дело (Опр. 347-2000-IV, Б 2000 VI30).

Тази практика трябва да бъде преосмислена при действието на чл. 274, ал. 3, т. 2, което се наблюдава в решенията и определенията на ВКС по новия режим. Така напр. вж.: в Опр. № 102 /2010 г. по ч.т.д. 798/2009,1 т.о. на основание чл. 274, ал. 3, т. 2, ВКС е приел за допустима по реда на селективното обжалване при условията на чл. 280, ал. 1 ЧКЖ срещу определението на СГС, с което в производство по подадена ЧЖ срещу разпореждането на районния съд по чл. 407, то е било отменено, а издадената заповед за изпълнение – обезсилена; вж. също Опр. № 102/2011, II т.о., по ч.т.д. 840/2010 г., с което ВКС е приел че подлежи на обжалване с ЧКЖ пред ВКС по реда на чл. 274, ал. 3, т. 2 определението на окръжния съд, с което се потвърждава отказът на районния съд да издаде заповед за незабавно изпълнение и изпълнителен лист въз основа на документи по чл. 417, т. 4. На обжалване с ЧКЖ би следвало да подлежи и определението на въззивния съд по частната жалба срещу определението на първата инстанция, постановено по искането за спиране на принудителното изпълнение (чл. 420, ал. 3). За допустимостта на касационното обжалване в тези хипотези вж. подробно и становището на В. Попова.

Би трябвало същият извод да важи и за акта на въззивния съд за оставяне без уважение на ЧЖ срещу разпореждането на първата инстанция, с което се отхвърля изцяло или отчасти молбата за издаване на удостоверение по Регламент № 805/2004 на Евр. парламент и на Съвета за въвеждане на европейско изпълнително основание при безспорни вземания (чл. 619, ал. 3).

в. На обжалване пред окръжния съд по реда на Глава 39 подлежат еднократно и посочените там действия на съдебния изпълнител. Решенията на окръжния съд по жалбите са окончателни. Изключенията визират постановлението за определяне равностойността на присъдената движима вещ и разпределението, при които решението на окръжния съд подлежи на обжалване с частна жалба пред съответния апелативен съд, чието решение е окончателно и не подлежи на обжалване пред ВКС (чл. 463, ал. 2; чл. 521, ал. 3). Всъщност касационното обжалване е недопустимо и защото чрез решението на апелативния съд се е постигнало триинстанционно разглеждане на въпроса относно законосъобразността на действието на съдебния изпълнител (вж. § 191-192).

г. Определенията на първоинстанционните съдилища по обезпечение на иска подлежат на обжалване с ЧЖ пред компетентния въззивен съд, независимо дали съдът е отказал или е допуснал исканото обезпечение (чл. 396, ал. 1). Когато по обезпечението на иска за първи път се произнася въззивната инстанция, нейното определение подлежи на обжалване пред ВКС (чл. 274, ал. 2, изр. 1-во). Със ЗИДГПК (ДВ, бр. 100/2010 г.) в чл. 396, ал. 2, изр.З-то бе прието, че определението на въззивната инстанция, постановено по ЧЖ срещу определение по обезпечение на иска на първоинстанционния съд, подлежи на обжалване с ЧКЖ пред ВКС само когато с него обезпечението се допуска, ако са налице условията на чл. 280, ал. 1. Това специално правило, съотнесено към общата разпоредба на чл. 274, ал. 3, т. 2, ограничи по за законодателен ред възможността за касационно обжалване на останалите категории определения, постановявани в хода на обезпечителното производство.

Това сложи край на съществуващата неяснота относно възможностите за касационно обжалване на въззивните определения по обезпечението на иска. Впрочем, такава неяснота беше налице още при действието на ГПК (отм.). Тя беше преодоляна с Т.р. № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС, което не посочи в т. 6 тази категория определения сред подлежащите на касационно обжалване. Тази неяснота продължи и след приемане на правилото на чл. 274, ал. 3, т. 2 на ГПК от 2007 г., което предвиди възможността за обжалване с ЧЖ на въззивните определения, постановявани в други производства, с които се дава разрешение по същество или се прегражда тяхното развитие. Тази обща разпоредба постави въпроса за съдържанието на понятието,други производства“, отговор на който ВКС даде в Т.р. № 1/2010 г. на ОСГТК. Според приетото в него, подлежат на касационно обжалване актовете само по тези неискови производства, които се доближават по своята същност до решенията, „…защото разрешават материалноправен въпрос, свързан с предмета на съответното съдебно производство „.

Според цитираното тълк. решение постановяваните в хода на обезпечи- телното производство определения, не попадат в тази категория. Там се подчертава, че въпреки че тези актове са свързани с даването чрез обезпечител- ния процес на специфична защита-санкция, те имат несамостоятелен и привременен характер, а наложените обезпечителни мерки имат за цел да запазят съществуващото фактическо и правно положение до приключването на исковия процес, както и да подготвят по-нататък ефективността от принудителното изпълнение. Ето защо обезпечителното производство винаги е функционално свързано с исковия и изпълнителния процес. Ярък пример в това отношение е допускането на обезпечение на бъдещ иск, при което непредявяването му в срок води до отпадане на последиците от наложената обезпечителна мярка. Несамостоятелният характер на обезпечителното производство и на постановяваните по него определения се подчертава и от факта, че няма законова забрана за ищеца да поиска следващо обезпечение в рамките на висящото производство, както и че при определени предпоставки е налице възможност наложената обезпечителна мярка да бъде изменена или отменена. Въпреки изложените в няколко особени мнения на съдии от ВКС съображения в подкрепа на обратната теза, становището в Т.р. № 1/2010 г. стана основа за последвалата промяна в чл. 396, ал. 2. Според разпоредбата на чл. 396, ал. 2, изр. 3-то, при наличие на предпоставките на чл. 280, ал. 1 на обжалване с частна жалба пред ВКС подлежи само това въззивно определение, с което обезпечението се допуска. Законът обаче не поставя изрично обжалваемостта в зависимост от съдържанието на първоинстанционното определение по обезпечение на иска. От систематичното и логическо тълкуване на текста следва да се приеме, че пред ВКС се обжалват два вида въззивни определения. Първото е определението, с което ВС е уважил ЧЖ срещу определението на първата инстанция, с което обезпечението на иска не е било допуснато. При тази хипотеза ЧЖ срещу първоинстанционното определение е била подадена от ищеца, а ответникът, който не е участвал в производството нито пред първата, нито пред въззивната инстанция, би бил лишен изобщо от защита в случай на невъзможност да обжалва въззивното определение, което за първи път допуска обезпечение на иска. В другата хипотеза определението на ВС оставя без уважение частната жалба срещу определението на първата инстанция, с което обезпечението е било допуснато. В този случай ответникът, който е обжалвал първоинстанционното определение, е участвал само в производството пред ВС и невъзможността да обжалва въззивното определение пред ВКС би го лишила от защита в две съдебни инстанции, а с това би се засегнал и принципът за равенство на страните в процеса.

По аргумент за обратното (чл. 396, ал. 2, изр. 3-то), не подлежи на обжалване с ЧКЖ определението на въззивния съд, което оставя без уважение ЧЖ срещу отказа на първата инстанция да допусне обезпечение на иска. Не подлежи на обжалване с ЧКЖ и въззивното определение, което отменя определението на първата инстанция за допускане на обезпечение. И в двата случая интересите на ищеца са защитени чрез възможностите за двуинстанционно разглеждане на искането му за обезпечение, а ответникът изобщо няма интерес от обжалване на въззивното определение, с което обезпечението не се допуска.

Нито тълк. решение, нито промяната в чл. 396, ал. 2 дават изричен отговор на въпроса подлежат ли на обжалване с ЧКЖ при условията на чл. 280, ал. 1 определенията на ВС, с които се оставят без уважение ЧЖ срещу актовете на първата инстанция, с които се връщат или се оставят без разглеждане като недопустими молбите за обезпечение на иска. В подкрепа на отрицателния отговор на този въпрос може да се приеме становището, изразено в Т.р. № 1/2010 г. на ОСГТК на ВКС относно несамостоятелния характер на производството по обезпечение на иска, което води до изключване от приложното поле на чл. 274, ал. 3, т. 2 и на въззивните определения, които оставят без уважение частните жалби срещу преграждащите неговото развитие определения на първата инстанция. От друга страна, общото правило на чл. 274, ал. 3, т. 2 би следвало да се прилага винаги, освен когато друго не е изрично предвидено в закона, (вж. по този въпрос изложението на В.Попова).

д. Не подлежи на обжалване с ЧЖ пред ВКС по реда на чл. 274, ал. 2, изр. 2-ро решението на ВКС по основателността на молба за отмяна на влязло в сила решение, постановено в производството по чл. 307. То, както и решението на ВКС по основателността на подадената пред него касационна жалба срещу въззивното решение, е резултат от осъществени контролно-отменителни функции на ВКС спрямо атакувания съдебен акт, които представляват вид правораздавателна дейност. Това решение, макар че не решава спора за материалното право, има сила на пресъдено нещо относно правилността на решението, чиято отмяна се търси, и е окончателно (вж. Опр. № 82/2011 г. поч.т.д. 973/2010, II т.о.).

е. В част от новата си практика по ГПК от 2007 г. ВКС приема, че не подлежат на обжалване с ЧЖ пред ВКС определенията на въззивните съдилища, постановявани срещу издадените заповеди за изпълнение в производството по чл. 423 (вж. така напр. Опр. № 176/2011 г. по ч.т.д. 869/2010, II т.о.; Опр. № 97/2011 г. по ч.т.д. 40/2011,1 т.о.).

В тези решения ВКС приема, че способът за проверка на правото на длъжника на участие в заповедното производство в изброените в закона хипотези е извънинстанционен и е сходен с производството за отмяна на влязло в сила решение по чл. 303. Поради това актът по чл. 423 няма характеристиката на определение по смисъла на чл. 274, ал. 1, за който се предвижда инстанционна проверка. В подкрепа на тезата за необжалваемост се изтъква и фактът, че с определението не се прегражда развитието на заповедното производство, а обжалването му не е предвидено изрично в процесуалната норма. Освен това се посочва, че в тези случаи въззивният съд не се произнася като въззивна инстанция, а в рамките на извънинстанционно производство, при това без да дава разрешение по същество на самото заповедно производство, което изключва неговите актове от обсега и на чл. 274, ал. 3.

В други свои решения ВКС приема, че въззивните определения срещу заповедите за изпълнение по чл. 423 подлежат на обжалване пред ВКС. Тази теза се споделя и от В.Попова.

ПРОИЗВОДСТВО ПО ОБЖАЛВАНЕ НА ОПРЕДЕЛЕНИЯТА

III. Право да обжалва Оп има лицето, чиито процесуални права са засегнати от него. Това е ищецът, когато делото се прекратява; лицето, което иска да встъпи; страната, която иска да привлече, и т.н. Подпомагащата страна може да обжалва всяко Оп, което е легитимирана да обжалва подпомаганата страна.

Според чл. 278, ал. 4, спрямо частната жалба се прилагат субсидиарно правилата за обжалване на решенията. Например, съдът следва служебно да конституира необходимите другари на жалбоподателя, а отмяната на определението ще ползва и тях. Обикновените другари могат да се присъединят към жалбата, подадена от един измежду тях. Страната може да оттегли жалбата или да се откаже от нея, като недействителен е само предварителният отказ, преди да е възникнало правото за обжалване на определението.

Определенията (Оп) се обжалват с частна жалба (ЧЖ). С това наименование законът иска да подчертае разликата между обжалване на решенията и обжалване на Оп (чл. 274, ал. 1). Както беше посочено по-горе, в съдебната практика се наложи терминът частна касационна жалба (ЧКЖ) относно подлежащите на селективно обжалване пред ВКС актове на въззивните съдилища, посочени в чл. 274, ал. 3. Независимо от това терминологично уточнение, и двата вида жалби срещу определенията на съдилищата се разглеждат по реда на едно и също производство, уредено в Глава 21-ва, което се отличава от производство както при въззивното, така и при касационното обжалване на решенията. Поради това и поради факта, че в самия закон употребеният термин е „частна жалба“, по-нататък в изложението ще използваме този термин. Но разликата между ЧЖ и ЧКЖ следва да се има предвид, тъй като в зависимост от това, и съгласно чл. 278, ал. 4, в производството за разглеждане на ЧЖ субсидиарно приложение ще намерят правилата за въззивно обжалване на решенията по Глава 20-а, а в производството за разглеждане на ЧКЖ – съответно правилата за касационното обжалване по Глава 22-ра. Така напр., ЧКЖ срещу определение на въззивната инстанция по чл. 274, ал. 3, т. 1, трябва да бъде приподписана от адвокат, съгласно чл. 284, ал. 2.
1. Срокът за подаване на ЧЖ е едноседмичен (чл. 275, ал. 1). Той тече от съобщаването на Оп на заинтересуваната страна, но ако тя е присъствала на заседанието, в което Оп е било постановено, срокът тече от деня на заседанието (чл. 275, ал. 1).

Тъй като не е налице промяна в тази част на уредбата, установената съдебна практика ще продължи да се прилага. Ако Оп не е било съобщено, срокът на обжалването му тече от узнаването му, а когато то не може да бъде установено – от деня на подаване на ЧЖ (Опр. 98/1984, II, Сб. 65; 120—1991—П, Б 91 XI20; 574-97-IV, Сб. 81; Опр. 1430-98-V, Б 98 VII-VIII41).

ЧЖ се подава чрез съда, издал обжалваното Оп. За съдържанието на ЧЖ, за приложенията към нея и за последиците от нередовността на ЧЖ важат съответно чл. 260, чл. 261 и 262. По отношение на ЧЖ важи и чл. 259, ал. 2-4 относно последиците от подаването на молба за правна помощ. Съдът проверява нейната редовност, взема мерки за поправяне на нередовната ЧЖ и ако не бъде поправена или е подадена, след изтичане на срока я връща с разпореждане, което подлежи на обжалване с ЧЖ (чл. 275, ал. 2).
Ако ЧЖ е подадена в срок и е редовна, съдът разпорежда да се връчи препис от нея на противната страна. В едноседмичен срок от получаването му тя може да подаде отговор, в който да посочи възраженията си срещу нея (чл. 276, ал. 1). Подаването на отговора е необходим, защото ЧЖ по правило се разглежда в закрито заседание, така че противната страна няма възможност устно да изложи възраженията си срещу ЧЖ, като оспори нейната допустимост или основателност.
След като изтече срокът за подаване на възражения, съдът изпраща ЧЖ с приложените към нея доказателства и с възраженията на противната страна, ако такива са подадени, на компетентния по-горен съд (чл. 276, ал. 2). Към преписката съдът прилага и служебно изготвен препис от Оп, което се обжалва (чл. 276, ал. 2, изр. 2-ро). Целта е да се избегне изпращането на цялото досие по делото, с което фактически би се осуетило неговото движение пред първата инстанция. Но компетентният по-горен съд може, ако счита, че за проверка на обжалваното Оп се нуждае от досието на делото, да го изиска.

а. Като въззивна инстанция по обжалване на първоинстанционните определения действа окръжният съд относно Оп на районните съдилища от неговия район, а ЧЖ срещу определенията на окръжните съдилища, постановени в качеството им на първа инстанция по делото, се разглеждат от апелативния съд, в чийто район е окръжният съд, който е постановил Оп. Когато за първи път по процесуалния въпрос се произнася апелативен съд, неговото определение подлежи еднократно на обжалване пред ВКС. Такива определения, постановени за първи път от самия ВКС, подлежат на еднократно обжалване пред друг тричленен състав. Това обжалване осигурява двуинстанционност по поставения процесуален въпрос и допустимостта на ЧЖ не зависи от наличието на специалните условия по чл. 280, ал. 1.

б. Всички определения, постановени от окръжния съд в качеството му на въззивна инстанция по исковото дело, както и всички въззивни определения на апелативните съдилища, подлежат на обжалване пред ВКС само в посочените в чл. 274, ал. 3, т. 1 хипотези. Това обжалване предвижда триинстанционност по дадените процесуални въпроси и затова е селективно като касационното обжалване на въззивните решения – за неговото допускане трябва да са налице условията на чл. 280, ал. 1.

Първоначално с въвеждането на триинстанционното обжалване по ГПК (отм.), ВКС поддържаше тезата, че Оп на окръжните съдилища, действащи като въззивен съд (ВС), когато не попадат под чл. 218а, б. „в“ ГПК (отм.), подлежат на обжалване пред съответния апелативен съд в качеството му на по-горен съд (Опр. 1194—98—1V, Б 98 Ш-ГУ 42; Опр. 305-99-1, БЗ 99 VI, с. 82), Тази теза не държеше сметка, че този съд е по-горен само когато окръжните съдилища действат като първоинстанционен съд. Спрямо окръжните съдилища, действащи като ВС, по-горен съд е само ВКС. Този извод се налага от въведения с Конституцията, ЗСВ и реформата на ГПК триинстанционен процес, в който апелативните съдилища са само ВС, но не и трета инстанция спрямо окръжните съдилища, действащи като ВС. Като съобрази тези доводи, нашият ВКС постанови в своето Т.р. № 1 от 2000 г., т. 1, че именно Върховният касационен съд се произнася по частната жалба срещу разпореждането или определението на окръжния съд за връщане на въззивната жалба против първоинстанционното решение на районния съд. Изложеното намери нормативна опора при новия ГПК в чл. 274, ал. 3, т. 1.

в. На обжалване пред ВКС, при наличие на условията по чл. 280, ал. 1, подлежат и актовете на съдилищата с въззивен характер, с които се решават по същество други въпроси, или с които се прегражда развитието на съответното производство. По този начин се гарантира триинстанционност и по тези дела (чл. 274, ал. 3, т. 1).

Подадената ЧЖ пречи да влезе в сила обжалваното Оп, но не спира нито производството по делото, нито изпълнението на обжалваното Оп (чл. 277). Законът разпорежда така, за да не се подават неоснователни ЧЖ, целящи да се забавя движението на делото.

Ако обаче компетентният по-горен съд намери, че има изгледи жалбата да бъде уважена, така че е нецелесъобразно да се извършват процесуални действия, които впоследствие ще трябва да бъдат обезсилвани, той може да спре производството по делото или изпълнението на обжалваното Оп, докато се произнесе по ЧЖ.

ЧЖ сезира със спорния процесуален въпрос по-горния съд, като го задължава да се произнесе по него. В това се състои деволутивният ефект на ЧЖ. Деволутивният ефект на ЧКЖ, подадена до ВКС срещу определение на въззивната инстанция по чл. 274, ал. 3, ще настъпи само след положителен отговор за наличие на предпоставките по чл. 280, ал. 1. Тази проверка трябва да се направи от ВКС (арг. чл. 278, ал. 4 във вр. с чл. 288).

III. Според чл. 278, ал. 1 съдът не насрочва съдебно заседание по ЧЖ, а я разглежда в закрито заседание без призоваване на страните. Целта е бързина и процесуална икономия.

Но ако намери за нужно, той може да насрочи по ЧЖ открито заседание (чл. 278, ал. 2 – например, когато трябва да се съберат свидетелски показания или да се получат от страните допълнителни изяснения, несъдържащи се в ЧЖ или във възраженията по нея).

Преди да пристъпи към проверка на основателността на ЧЖ, съдът проверява нейната допустимост, а именно: 1) подлежи ли Оп на обжалване; 2) легитимиран ли е жалбоподателят да обжалва; 3) подадена ли е в срок ЧЖ; 4) не страда ли тя от дефекти; 5) връчен ли е бил препис от нея на противната страна.

Проверката по б. „в“ и „г“ повтаря проверката, която е следвало да направи съдът, издал обжалваното определение. Целта е да се отстранят последиците на нейни пропуски или грешки. Ако ЧЖ е нередовна, по-горният съд постъпва съобразно с чл. 262: дава срок за поправяне и връща ЧЖ, ако не бъде поправена. Ако се окаже че препис от ЧЖ не е бил връчен на противната страна, съдът разпорежда да се извърши връчването и пристъпва към разглеждане на ЧЖ, след като изтече срокът за отговор по чл. 276, ал. 1. При недопустимост на жалбата с оглед на изискванията на б. „а“-„б“ ЧЖ се оставя без разглеждане. Тези определения също подлежат на обжалване с частна жалба, вкл. определенията на ВКС (чл. 274, ал. 2, изр. 2-ро).

Когато производството е по обжалване на определения по чл. 274, ал. 3, в началото на заседанието по чл. 278, ал. 1 ВКС ще трябва да прецени и наличието на предпоставките по чл. 280, ал. 1. Неговото определение по този въпрос не подлежи на обжалване с частна жалба (срв. § 109).

Ако ЧЖ е допустима, съдът проверява нейната основателност. Редът за разглеждане на ЧЖ е еднакъв, независимо дали действа въззивен съд по делото, или ВКС.

Тази проверка се състои в преценка дали обжалваното Оп е законосъобразно, т.е. дали са били налице условията, за да бъде постановено; спазени ли са редът и формата, в която трябва да бъде издадено, и има ли то предписаното от закона съдържание.

При проверката на процесуалните факти, обуславящи издаване на Оп, по-горният съд не е обвързан от фактическите констатации на съда, издал обжалваното определение, а проверява самостоятелно процесуалните факти въз основа на доказателствата, събрани от предишната инстанция, а също и въз основа на доказателства, представени с ЧЖ или пък събрани от ВС. Всички доказателствени средства, познати на исковия процес, са допустими (чл. 278, ал. 2).

Ако в резултат на проверката съдът намери, че обжалваното Оп е законосъобразно, той оставя без последствие ЧЖ като неоснователна. Ако обаче обжалваното Оп противоречи на закона, съдът го отменя и постановява вместо него друго, законосъобразно Оп (чл. 278, ал. 2). Той никога не връща делото на инстанцията, издала обжалваното определение, за да постанови тя ново, законосъобразно Оп, вместо отмененото. Производството по разглеждане на ЧЖ има въззивен характер. Това важи и за производството пред ВКС, независимо от вида на обжалването – по чл. 274, ал. 2, т. 2 или по чл. 274, ал. 3. Както въззивният съд, така и ВКС сами се произнасят по съответния процесуален въпрос, предмет на обжалваното определение. В това отношение правната уредба в ГПК от 2007 г. е идентична с уредбата в ГПК (отм.)., а ВКС има изградена трайна практика по нейното прилагане (вж. Опр. № 228/2011 г. по ч.т.д. № 1016/2010, II т.о., с което не е допуснато касационно обжалване на въззивното определение поради липса на перетендираното от жалбоподателя основание по чл. 280, ал. 1, т. 3, тъй като ВКС намира, че разпоредбата на чл. 278 е ясна и не се нуждае от тълкуване).

Определението на горната инстанция по частната жалба е задължително за по-долустоящия съд в случаите, когато той трябва да продължи разглеждането на делото. Когато ВКС е отменил определение на въззивния съд, с което се потвърждава преграждащо развитието на делото определение на първата инстанция, делото следва да се върне на първоинстанционния съд (така напр. Опр. № 104/2009 г. по ч.т.д. 12/2009,1 т.о. на ВКС, с което, като приема за допустима при условията на чл. 280, ал. 1 ЧКЖ срещу въззивното определение на апелативния съд, потвърждаващо определението на окръжния съд за спиране на делото, ВКС е приел същата за основателна и е отменил въззивното определение и потвърденото с него определение на окръжния съд, а делото е върнал на първата инстанция за продължаване на съдопроизводствените действия по разглеждане на исковата молба).

РЕШЕНИЕ

ПОСТАНОВЯВАНЕ НА РЕШЕНИЕТО

I. Решението (Р) е последният акт на исковото производство, с който то завършва. То предпоставя, че всички предхождащи го процесуални действия са вече предприети. Затова съдът пристъпва към постановяване на Р по делото след като обяви, че устните състезания са приключени.

За да гарантира, че делото ще завърши с безпорочно (валидно, допустимо и правилно) Р, законът въвежда редица изисквания, на които трябва да отговаря постановяването на Р. Те се отнасят до реда и условията за постановяване на Р, както и до съдържанието и формата му.

Р се основава на процесуалните действия по разглеждане на делото. Затова с оглед на изискването за непосредственост Р трябва да бъде постановено от съдебния състав, който е участвал в заседанието, на което е било завършено разглеждането на делото (чл. 235, ал. 1). Р ще бъде опорочено, ако бъде постановено от друг състав. Изискването за несменяемост на състава важи само спрямо този съдебен състав, който е завършил разглеждането на делото и следва да постанови съдебното решение по правния спор. В ГПК не съществува обаче изискване за несменяемост и идентичност на съдебния състав, извършващ всички процесуални действия по хода на съдебното производство.
Съдебното решение се постановява в тайно съвещание (чл. 21, ал. 1), поради което никой друг освен членовете на решаващия състав не може да присъства на съвещанието или да вземе участие в него. Р трябва да изразява волята на съда, неповлияна от другиго. Неповлияно трябва да бъде и становището на всеки от членовете на решаващия състав, естествено, когато той не е едноличен. Затова, при гласуването на решението първи гласува младшият член, а председателят гласува последен (чл. 21, ал. 3). Никой от членовете на състава не може да се въздържи от гласуване (чл. 21, ал. 2). За да се постанови Р, нужно е да съвпаднат становищата на мнозинството от членовете на решаващия състав (чл. 21, ал. 5). Несъгласният с мнозинството член на състава може да изрази становището си отделно, като свое особено мнение, но е длъжен да подпише Р (чл. 21, ал. 6), защото то изразява волята на съдебния орган като цяло, а не волята на отделни негови членове.

И. Преди постановяването на решението в тайното съвещание се разглежда въпроси в определена поредност, която цели да се постанови с минимални усилия безпорочно решение.

Първият въпрос, на който съдът трябва да отговори, е: какъв е предметът на делото, т.е. какво е спорното материално правоотношение и какъв вид защита се търси спрямо него. Защото предметът на делото предопределя дали ищецът разполага спрямо него с право на иск, без което съдът не би могъл да постанови Р (§ 31; 45). Освен това предметът на делото заедно с вида на търсената защита предопределя предмета на Р. Той трябва да съвпада с предмета на делото (1816-98-V, С и П 99III21; 234-2001-V, Б 2001 1 20), защото съдът е призован с Р да отговори на иска, като установи дали спорното право съществува. Съдът е длъжен да изчерпи спорния предмет, иначе Р ще бъде непълно (§ 101). Същевременно съдът е длъжен да не излиза вън от спорния предмет, като присъжда нещо различно (повече или друго) в сравнение с исканото от ищеца (65-56-ОСГК; 117-57-ОСГК; 2161-63-1, Сб. 173; 620-93-1, Б 93 XI 16; 894-95-5, Б 96 VIII 2; 577-2000-IV, Б 2000 VI 32). Иначе Р ще бъде процесуално недопустимо. Нарушава се диспозитивното начало (§ 14), защото съдът не е бил сезиран с искане да се произнесе по предмета, по който фактически се е произнесъл (§71).
След като уточни чрез предмета на делото предмета на Р, съдът трябва да си постави въпроса може ли да се произнесе по този предмет. Отговорът на този въпрос съдът ще получи, като провери дали ищецът има право на иск относно предмета на делото и дали е упражнил надлежно това право. Макар и да е правил такава проверка в първото заседание (§ 65), съдът трябва да я повтори при постановяване на Р. Само така той би избягнал грубата грешка да постанови процесуално недопустимо Р (1439-2000-V, Б 2000IX 38; 234- 2001-V, Б 2001 120). Освен това е възможно правото на иск да се е погасило след първото заседание и сега при постановяване на Р да не съществува. Установи ли че правото на иск не съществува или че е ненадлежно упражнено, съдът трябва да откаже да постанови решение. С делото той ще постъпи съобразно с порочността на образувания процес (§ 38).
Установи ли, че процесът е редовно образуван, така че по него може да се постанови решение, съдът трябва да си постави въпроса редовно ли са извършени от него и от страните процесуалните действия по разглеждане на делото (призовавания; подготовка на делото; събиране на доказателствата и т.н.), които обезпечават правилността на Р. Защото ако тези действия са порочни, ще бъде опорочено и решението – поради нарушаване на съществени за неговата правилност съдопроизводствени правила. Установи ли че е допуснал такива нарушения (страна не е била редовно призована; допуснати са съществени доказателствени непълноти поради недопускане или несъбиране на доказателства и т.н.), съдът не трябва да постановява Р, а трябва да възобнови разглеждането на делото, за да поправи всички допуснати процесуални нарушения, които изключват възможността да се постави правилно Р.

Ако установи, че процесът е безпорочен, съдът пристъпва към тази фаза от съвещанията, която е насочена да разкрие дали спорното право съществува.

III. Тази фаза започва с издирване на приложимия закон, а не с преценката на доказателствата. Посочената поредност се налага както поради зависимостта на субективните права от правната норма, така и по съображения за процесуална икономия (вж. по-долу IV).

Издирването на приложимия закон обхваща проверка и становище по следните въпроси: 1) кой закон – местният или чуждият – е приложим по спорното правоотношение; 2) кой е нормативният акт, от който следва да бъде извлечена отнасящата се до делото правна норма (или норми); 3) влязъл ли е в сила този акт и не е ли отменен; 4) какво е действието на този акт във времето, пространството и спрямо лицата (при закони, важащи само за определени райони на страната или само спрямо определени категории лица); законосъобразно ли е издаден този акт; и 5) какъв е неговият смисъл (тълкуване на акта, за да се открие следващата от него правна норма).

Във връзка с издирването на приложимия закон три важни въпроса трябва да спрат вниманието на съда.

Какво разбира чл. 235, ал. 2 под „закон“, когато задължава съда да основе решението си на закона? Под „закон“ чл. 235, ал. 2 разбира същото, което чл. 281, т. 3 има предвид, когато говори за „материален закон“ (вж. по въпроса § 111).
Подобно на всеки правен акт, ефикасността на нормативния акт зависи от неговата валидност. За да приеме че от конкретен нормативен акт следва определена правна норма, съдът трябва Да провери дали нормативният акт е валиден.

Проверката обхваща компетентността на органа, издал нормативния акт, и съответствието между съдържанието на нормативния акт и стоящия над него нормативен акт. Съобразно със степенуването на силата на нормативните актове силата на акта от по-висш порядък преодолява силата на подчинения му акт. Затова, изправен пред противоречие в съдържанието на закон и на подзаконов акт по един и същ въпрос, съдът ще трябва да приложи закона, а не подзаконовия акт (§21).

Меродавен за решаване на делото е този нормативен акт, който в деня на постановяване на решението регулира спорното правоотношение съобразно с правилата за действието на правните норми във времето. Защото съдът е призован да отговори на въпроса дали спорното право съществува, или не съществува в деня на Р, а съществуването на спорното право зависи от правната норма. Един закон с обратна сила може след предявяването на иска и преди постановяването на Р да заличи субективното право, което в деня на предявяването на иска е съществувало.

Съдът грижливо трябва да издири приложимия закон, защото трябва да основе Р си на него (чл. 235, ал. 2). Всяка грешка на съда при издирване на приложимия материален закон опорочава Р, защото води до несъответствие между Р и действителното правно положение и следователно до неправилност на Р (чл. 2186, ал. 1, б. „в“; Т.р. 1-2001-ОСГК, т. 12, Сб. 1; 1328-2000- V, Б V 44).

IV. 1. Издири ли приложимия закон, съдът трябва с оглед на него да прецени основателността на предявения иск, като изхожда от фактическите твърдения на страните, така както те са направени, без да проверява тяхната истинност чрез преценка на доказателствата. Защото основателността или неоснователността на предявения иск може направо да следва от закона при изнесените от страните факти. Подобен подход спестява ненужната работа на съда да преценява истинността на фактически твърдения, които са без значение за решаването на делото, така че неговият изход ще е един и същ, както ако те са истински, така и ако са неистински. На практика в огромния брой случаи предявяваните права или възражения се основават на закона. Понеже това е очевидно, посочената проверка не изисква никакви усилия.
1. След нея, но преди да пристъпи към проверка на истинността на фактическите твърдения на страните, съдът трябва да провери основателността на възражение за давност или преклузивен срок, погасяващи правото на иск (§ 38). Макар че стоят близо до предпоставките за допустимост на иска, те не могат да бъдат проверени заедно с тях. Те се уреждат от материалния закон, меродавен за спорното право, така че предпоставят че той е установен. От друга страна, ако те са основателни, безцелно е да се проверява дали спорното право съществува (обратно за възражението за давност: 249-80-1, Сб. 37; 1574-97-IV, Сб. 92; 207-97-5; т. 6 на Т.р. 1-2000-ОСГК, Сб. 11), тъй като и да съществува, искът не ще може да бъде уважен.
2. Съдът трябва да изгради своя извод относно спорното право само върху тия факти, които са били твърдяни при разглеждане на делото (608- 92-1, Б 1993 1 13). Няма значение по чий почин (на заинтересуваната, или на противната страна) те са включени в делото. От друга страна, този извод трябва да бъде основан на всички такива факти, независимо от това дали те са се осъществили преди предявяването на иска или са настъпили след това, но преди приключването на съдебното дирене. Р на съда трябва да отрази правното положение между страните по делото такова каквото ето в момента на приключването на съдебното дирене. Затова съдът е длъжен да вземе предвид и фактите, настъпили след предявяването на иска, стига те да са от значение за спорното право (чл. 188, ал. 3; 222—2000—II, Сб. 43; 1880- 2000-III, Сб. 83; 213-2000-V, ТП, 2000, бр. 5, с. 86; 1427-2000-V, Б 2000 VI40; 259-2000-V, Б 2000III43; 237-2001-V, Б 2001 1 18), било защото го пораждат (ищецът придобива спорното право след предявяването на иска), било защото го погасяват (ответникът плаща или прихваща след предявяване на иска 153-85-П, Б 85 VI36), било защото го променят (495-96-1, Сб. 44).
3. V. Ако фактите, изнесени в подкрепа на иска, на възраженията, репликите или дупликите, са правнорелевантни и се нуждаят от доказване, съдът, за да се произнесе дали спорното право съществува, трябва да прецени дали тези факти са доказани. Така, както при разглеждане на делото, доказването заема централно място, така и при решаване на делото, преценката на доказателствата е ядрото на решаващата дейност на съда. Защото върху преценката на доказателствата съдът изгражда своите констатации, че определени факти са се осъществили, а други не, и като подвежда тези констатации под правната норма, стига до извода дали спорното право съществува или не съществува.
  1. Съдът преценява доказателствата по вътрешно свое убеждение (чл. 12; 40-2000-IV, ПИС „Норма“). Законът не предопределя със задължителни за съда правила изводите, които трябва да направи от събраните по делото доказателства. Достоверността и доказателствената сила на отделните доказателствени средства съдът преценява с оглед на всички данни по делото. Както видяхме, това важи даже за признанието на страната (§ 58 II). В не- обвързаността на съда от правила, предписващи доказателствената сила на доказателствените средства, се състои свободата, с която той разполага при преценка на доказателствата. Благодарение на нея доказването се рационализира и диренето на истината се улеснява. Свободната преценка на доказателствата е отрицание на системата от формални доказателствени правила.
  2. Свободата при преценка на доказателствата не означава обаче произволно формиране на съдийското убеждение, защото произволът е враг на истината. За да обезпечи правилността на съдийското убеждение относно фактите, чл. 12 задължава съда да прецени всички доказателства по делото (1806-77-П, Сб. 172; 1477-99-IV, Б 2000 V 34; 1021-99-V, ПИС „Норма“; 259-2000-V, Б 2000 III43; 237-2001-V, Б 2001 I 18; 687-2000-П). Доказателствата по делото трябва да бъдат събрани с участието на страните. Върху доказателства, които не са събрани с участието на страните, съдът не може да основе решението си (35-бО-ОСГК, Сб. 4; 222-2000-11, Б 2000 V 15).

Ако при решаване на делото, съдът установи, че е допуснал и събрал доказателства, които са без значение за делото или са по закон недопустими (§ 59), той трябва да ги изключи от обсега на преценка на доказателствата, защото не може да основе на тях Р.

Съдът е длъжен да прецени всички относими и допустими доказателства, и то съвкупно (в тяхната взаимна връзка и зависимост). Той трябва да изхожда от съдържащите се в тях сведения каквито са, без да им приписва съдържание, каквото те нямат. Иначе съдът би извратил доказателствата и би нарушил чл. 12. Нарушаването му заплашва истинността на фактическите констатации на съда и затова винаги е основание за отмяна на Р.

Свободата за преценка на доказателствата е необвързаност на съда от правни правила, предписващи изводите от доказателствата. Тя не е обаче възможност за съда да не се съобразява при своите изводи относно фактите с правилата на логическото мислене, с разкритите от науката, техниката или от житейския опит закономерности и типични връзки между явленията. Убеждението на съда не може да бъде произволно. То трябва да бъде обосновано (Т.р. 1-2001-ОСГК, т. 12, Сб. 1). То е обосновано когато е плод на верига от логически издържани съждения, отразяващи закономерностите и типичните връзки между явленията. Р, което е резултат на необосновано убеждение на съда относно фактите, подлежи на отмяна. То е опорочено, защото е неправилно.
В някои случаи законът ограничава свободата за преценка на доказателствата, като задължава съда да приеме за доказани определени факти при наличност на определени доказателства. Такъв е случаят с формалната доказателствена сила на документите и материалната доказателствена сила на официалните документи (вж. § 58). Тази обвързваща съда доказателствена сила не е обаче необорима. Тя се оборва било чрез оспорване и доказване неистинността на документа, било чрез доказване на обратното (§ 58). Законните оборими презумпции също ограничават свободата за преценка на доказателствата, защото задължават съда до доказване на обратното да приеме, че щом се е осъществил индициращият факт (презумпционната предпоставка), настъпил е и индицираният факт (§ 54).
Изцяло е изключена свободната преценка на доказателствата относно факти, чието осъществяване или неосъществяване е установено с влязла в сила присъда.

Според чл. 300 влязлата в сила присъда е задължителна за съда, който разглежда гражданските последици от деянието относно това дали то е извършено, дали е противоправно и дали деецът е виновен. Относно тези обстоятелства присъдата се ползва със сила на пресъдено нещо (§ 10). Тази сила трябва да бъде зачетена от всички съдилища и учреждения. Член 300 е проява на това зачитане. Затова обвързващата сила на присъдата не може да се оборва. Тя може да бъде оспорена само ако се оспорва валидността на присъдата, като се претендира че тя е нищожна. Докато е обаче в сила, тя важи даже и да е неправилна (например погрешно квалифицира деянието: 928-65-1, Сб. 67).

Понеже се основава върху зачитането на присъдата, обвързаността на съда по чл. 300 предпоставя тъждество между деянието, предмет на присъдата, и деянието, което е предмет на доказване в исковия процес (241-53-1-1; 227-53-1-1; 1491-2000-III, Б 2000III35). Няма значение дали се касае за деяние на страната по гражданско дело, или за деяние на трето лице, което е от значение за отговорността на страната – например при отговорност на отчетник, зависеща от това дали трето лице е извършило кражба (404—53-II и ЗАП-64-Т, Сб. 44). Трябва да бъде зачетена не само осъдителната, но и оправдателната присъда, когато тя отрича елементи от фактическия състав на отговорността за непозволено увреждане (например деянието на ответника или причинната връзка между него и щетите, или наличността на щета (1421- 55-1), но не и когато оправдава обвиняемия поради несъставомерност на деянието, защото, макар и да не е престъпление, деянието може да бъде непозволено увреждане (310-53-1-1; 1491—2000—III, Б 2000 III 35). Влязлата в сила присъда е задължителна за съда, който разглежда гражданските последици от деянието относно това, дали е извършено, неговата про- тивоправност и вината на дееца, когато ответникът е бил освободен от наказателна отговорност поради амнистия (237-88-1, Б 8912П).

Задължителната сила на присъдата се отнася до всички елементи на престъпния състав (2327-66-1, Сб. 115; 1882-66-1, Сб. 93), но само до тях. Констатациите за други факти, които не представляват елемент от престъпния състав, не се ползват със сила на пресъдено нещо и затова са незадължителни за съда, когато решава гражданско дело. Не е задължителна констатацията относно размера на причинените вреди, когато размерът на вредата не е елемент на престъпния състав. В обратния случай обаче тя е задължителна (7-59-ПП, т. 9, СбП 38; 2293-76-1, Сб. 89; 896-71-1, Сб. 39; 456-78-1, Сб. 24; 3421-80-1, Сб. 69; 189-88-1, Б 88 VIII 23; 237-881, Б 89120; 478-89-IV, Б 90 VII31), но, разбира се, само за размера, по който наказателният съд се е произнесъл (1400-56-1, Сб. 178). При кражба на пари, понеже откраднатата сума е елемент на престъпния състав, нейният размер, посочен в присъдата, е задължителен по гражданското дело (176-63-1, Сб. 42). Присъдата трябва да бъде зачетена и когато по гражданското дело се търси отговорността на лице, невзело участие в наказателното дело – например на предприятието, отговарящо по чл. 49 ЗЗД (7-59-ПП, т. 8, СбП 38), защото присъдата обвързва всички, а не само страните по наказателното дело. Що се касае до задължителната сила на присъдата по въпроса за съпричиняването от пострадалия (чл. 51, ал. 2 ЗЗД) или от съизвършител (чл. 127 ЗЗД), практиката е колеблива. Докато според 2795-73-1, Сб. 79 и 2173-76-1, Сб. 85 констатациите на присъдата за съпричиняване от пострадалия са задължителни, 392-76-1, Сб. 40 правилно изтъква, че това важи само когато съпричиняваното от пострадалия е част от престъпния състав. Според 3053-72-1, Сб. 97; 2899-73-1, Сб. 86 И, 7-81- I, Сб. 22 констатациите в мотивите на присъдата, че трето лице, непривлечено като обвиняем, е участвало в престъплението, установено с присъдата, не са задължителни. Със задължителна сила по чл. 300 се ползва само присъдата, а не и постановлението, приключващо следствено дело (1116-65-1; 817-88-IV, Б 891X31), или пък наказателното постановление, установяващо административно нарушение въз основа на съставен за него акт (3388-82-1, Сб. 78).

Също така влязлото в сила решение на административен съд е задължително за гражданския съд и трябва да бъде зачетено, когато в решението административният съд се е произнесъл по валидността и законосъобразността на административен акт, който е от значение за разглеждането и произнасянето по гражданското дело (чл. 302 ГПК).

Стигне ли до окончателни фактически констатации, съдът пристъпва към последния етап на съвещанията: подвеждане на установеното фактическо положение под правната норма, за да направи своя извод относно съществуването или несъществуването на спорното право.

Този извод съдът постига чрез силогизъм, на който голямата предпоставка е правната норма, а малката – установеното фактическо положение (съществуване или несъществуване на правнорелевантния факт).

Установи ли че намиращата се у ответника вещ му е била дадена в заем за послужване, съдът трябва въз основа на чл. 249 ЗЗД да осъди ответника да върне заетата вещ на ищеца. Разбира се, когато по делото са изтъкнати множество правнорелевантни факти чрез възраженията, репликите и дупликите, правното значение на всеки факт се издирва с помощта на отделен силогизъм, така че крайният извод относно съществуването или несъществуването на правото е резултат не на един, а на множество силогизми. Тяхната малка предпоставка може да бъде както положителна, така и отрицателна констатация на съда за съответния факт. В дадения по-горе пример, ако съдът не установи че владяната от ответника вещ му е дадена в заем за послужване от ищеца, той ще отхвърли иска въз основа на чл. 243 ЗЗД във връзка с чл. 249 ЗЗД, защото който не е дал вещ в заем за послужване, няма право да иска на това основание връщане на вещта.

Съдът постановява Р в писмена форма (чл. 235, ал. 4). Тя е условие за неговата действителност.
1. За да се конкретизира като изявление на определен съд по определено дело, Р трябва да има съдържанието, посочено от чл. 236, ал. 1: дата и място на постановяването му; съдът, който го е постановил; страните, между които то е постановено (430-85-П, Б 85 IX 49); делото, по което Р е произнесено, и което е най-важно: какво е постановил съдът (установяване че спорното право съществува или че не съществува; осъждане; промяна на гражданските правоотношения между спорещите страни).

Освен това Р съдържа разпореждане на съда относно понасянето на съдебните разноски (чл. 236, ал. 1, т. 6) и указание относно обжалването на решението.

Р се подписва от всички съдии, взели участие в постановяването му (чл. 236, ал. 3). Подписването завършва Р като писмено волеизявление. Преди подписването няма Р. Неподписаното Р е само проект за Р.

Неподписаният текст обаче винаги може да бъде превърнат в решение чрез подписването му даже след като Р е било обявено или обжалвано. Касае се за канцеларски пропуск, който съдът може и трябва да поправи. Той трябва да се различава от отказа да се подпише Р, който осуетява неговото постановяване (95-56-ОСГК, СбП 199; ЗО-75-ОСГК, Сб. 11; 2103- 78-11, Сб. 127).

Достатъчни са подписите на членовете на състава, образуващи мнозинство. Иначе един от членовете на състава би могъл да осуети постановяването на решението, като откаже да го подпише, понеже не е съгласен с него (ЗО-75-ОСГК, Сб. 11). Затова, ако член на състава, останал на особено мнение, откаже да подпише, Р се смята за постановено. Още повече това важи, когато след постановяването на Р някой от членовете на състава бъде възпрепятстван да го подпише (смърт, осакатяване). Но председателят или старшият член трябва да отбележи върху Р причината за неподписването (чл. 236, ал. 3). Ако обаче решението е подписано от съдия, невзел участие в разглеждане на делото, то е опорочено (25-84-ОСГК, Сб. 11; 2213- 83-11, Сб. 154).

За да е редовно, Р трябва да бъде мотивирано (чл. 236, ал. 2). Мотивите са писмени съображения на съда, обосноваващи Р. Те обхващат преценката на доказателствата, фактическите констатации и правните изводи на съда, въз основа на които той е стигнал до Р. Върху мотивите се крепи убедителната сила, проверката на правилността и тълкуването на Р. Затова, макар и кратки, мотивите трябва да бъдат ясни и пълни (1-53-ПП, СбП 1). Съдът трябва да изложи в мотивите защо дава вяра на едни доказателствени средства и не дава вяра на други доказателства, като ги обсъжда изцяло и в тяхната съвкупност (1-53-ПП, СбП 1; 268 и 290-64-П, Сб. 121 и 122; 1806- 77-II, Сб. 172; 752-88-Ш, Б 89 XI 28). Общата фраза, че Р е основано на съвкупната преценка на събраните доказателства, както и декларацията, че дадено положение се приема за установено, са всъщност липса на мотиви (923-60-III, Сб. 279; 129-86-1).

Мотивите не са част от Р (144-68-П; Т.р. 1-2000-ОСГК, Б 2000 IV 18), макар и да са материализирани заедно с него в един и същ документ – писменият акт на Р (срв. чл. 235, ал. 4 и чл. 236, ал. 2). Отделянето на Р от мотивите не е случайно, а съзнателно предприето от закона, тъй като правилата, уреждащи поправката на явна фактическа грешка (чл. 247 и § 101), тълкуването (чл. 251 и § 102), постановяването на допълнително Р (чл. 259 и § 103), обжалването, извънредните средства за отмяна и силата на пресъдено нещо, важат само за Р, а не и за мотивите към тях (Т.р. 1-2000-ОСГК, Б 2000IV 18). Мотивите не могат да бъдат част от Р и заради това, че Р е правен акт (§ 69II), а правните актове в качеството им на волеизявления са нещо различно от съображенията (мотивите), поради които волеизявлението е било предприето. Ако мотивите биха били част от Р, то би трябвало да се счита за незавършено ако не е мотивирано, така че не би могло да породи ефект без тях. Немотивираното Р обаче не е нищожно. То поражда своите последици и е само отменимо (чл. 281, т. 3). Поради това че мотивите не са част от Р, тяхното неподписване от всички съдии не опорочава Р. Достатъчно е те да бъдат подписани от председателя на състава. Това е гаранция, че изхождат от съда (144-68-П).

VIII. Макар и да е подписано, Р е все още незавършено, докато не бъде обявено. Чрез обявяването на Р, съдът изразява външно своята воля, която вече не може да измени или отмени (чл. 246).

С определението си, с което обявява устните състезания за приключили, съдът посочва датата на която решението ще бъде обявено (чл. 149, ал. 2), като е длъжен да го обяви заедно с мотивите най-късно в едномесечен срок след това заседание (чл. 235, ал. 5). На практика решенията се обявяват чрез вписването им в съдебния регистър. Датата на вписването им в него се счита за ден, когато Р е обявено (1976-68-П). Датата на обявяването е от значение само по отношение на настъпването на първата степен на стабилизация на решението, а именно – на неговата неотгегляемост. Тя няма значение за началния момент, от който започва да тече срокът за обжалването му (507- 2000-III, Б 2000 II 36). Както разпорежда чл. 259, ал. 1, срокът за подаване на въззивна жалба тече от деня, в който решението е връчено на страната. За началния момент на срока за касационно обжалване важи същото (чл. 283).

Обявяването завършва фактическия състав на Р. От този момент насетне то съществува като държавен правосъден акт.

СЪЩНОСТ НА РЕШЕНИЕТО И ВИДОВЕ РЕШЕНИЯ

Съдебното решение е държавен правосъден акт, т.е. едностранно, властническо изявление на съда, което разрешава правния спор, като установява какво е правното положение между спорещите и ги задължава да се съобразяват с него.

Р има две страни: правоустановяваща (декларативна) и правосъзда- ваща (императивна).

I. За да може да защити правото, накърнено от правния спор, съдът трябва преди всичко да разреши спора, като издири действителното правно положение. Преди да бъде заповед, Р е акт на правно познание. То трябва да прогласи на чия страна е правото. Затова спрямо спорното материално право Р е правоустановяващо (декларативно). Р ни казва дали спорното право съществува, или не съществува. Такава е функцията и на конститутивното Р спрямо спорното потестативно право. Конститутивното Р декларира това право и върху неговото установяване гради следващата от него материално- правна промяна (§41). Правоустановяващата същност на Р е несъвместима с преобразяването на самото спорно право от Р по усмотрение на съда. Декларативното естество на Р спрямо спорното право следва и от подчинението, което съдът дължи на закона. Преди процеса въз основа на закона и независимо от него, между спорещите са възникнали определени материални правоотношения. Съдът е призован да ги издири, а не да ги създаде или измени.

Р обаче е не само акт на правно познание, отразяващ съществуващото независимо от него материалноправно положение. То е и акт на държавно- правна воля. Без нея Р би било равнозначно на незадължителното мнение на един правен експерт. Съдът е обаче орган на държавна правосъдна власт, призован да даде защита на правото, засегнато от правния спор. Затова Р включва в себе си заповед да се преустанови правният спор и да се възприеме занапред поведение, отговарящо на установеното от съда материалноправно положение между спорещите. От тая заповед като властнически акт произтича силата на пресъдено нещо като правна последица, присъща на всяко Р (§ 70). От гледна точка на нея и на другите свои последици Р не е декларативен, а правопораждащ юридически акт, източник на нови държавноправни последици (сила на пресъдено нещо; изпълнителна сила), а при конститутив- ните Р – и на нови граждански последици.

Декларативната (правоустановяваща) и императивната (правосъзда- ваща) страна на Р образуват единния акт на Р. Установяването на правното положение дава съдържанието на съдебната заповед, а тя придава задължителна сила на съдебното установяване.

По своето съдържание и последици Р биват:
1. Р, които уважават, и Р, които отхвърлят иска. Първите дават защита на ищеца, а вторите – на ответника. Това разграничение е от значение за отговорността за съдебните разноски (§ 76);
2. Р, които потвърждават съществуването на спорното право, и Р, които отричат съществуването на спорното право. За първите е характерно правозасилващото въздействие спрямо съдебно потвърденото право. За вторите са характерни: 1) правопрепятстващото въздействие спрямо отреченото право; и 2) правопредпазващото въздействие спрямо правото, засегнато от неоснователно претендираното и отречено право (§ 70). Р, които отричат спорното право, са само установителни и се ползват само със сила на пресъдено нещо. Р, които потвърждават съществуването на спорното право, могат да бъдат освен установителни, още и осъдителни или консти- тутивни.
3. Според последиците си решенията биват установителни, осъдителни и конститутивни.

Установителни са тези Р, чието съдържание се изчерпва в установяване, че спорното право съществува, или не съществува. Те се ползват със сила на пресъдено нещо, но не и с изпълнителна сила или с конститутивно действие. С такива решения завършват делата, образувани по установителни искове (§ 39), както и делата, образувани по осъдителни или конститутивни искове, когато искът бъде отхвърлен като неоснователен.

Осъдителни са Р, които уважават осъдителни искове. Освен потвърждаване на спорното притезание те допускат и принудителното му осъществяване, като осъждат ответника да го претърпи. Тези Р пораждат освен сила на пресъдено нещо още и изпълнителна сила (§ 40).

Конститутивни са Р, които уважават конститутивни искове. Освен потвърждаване на спорното потестативно право те постановяват и търсената въз основа на него промяна в гражданските правоотношения. Тези Р пораждат освен сила на пресъдено нещо още и т.нар. конститутивно действие (§ 75).

IV. Според това, дали решенията приключват един спорен исков процес, или не, те биват типични и нетипични решения, като втората група се разделя на присъствени и неприсъствени решения. Делението на присъствени и неприсъствени решения се извършва на основата на това дали страната лично или чрез представител е участвала при разглеждането на делото или не е участвала. В групата на присъствените решения, имащи свои особености, различаващи ги от типичните решения, спадат решенията при признание на иска, а във втората група попадат решенията, постановявани при пълна пасивност на ответника или при пълна пасивност на ищеца след предявяването от него на исковата молба.
Типичната реакция на ответника в исковото производство е да предприеме процесуални действия на защита срещу предявения иск. Едва ли някой по-добре от ответника знае дали предявеният иск е основателен или не е. За да не си натоварва с излишни разноски и за да спести време и средства, ответникът може да направи признание на иска. За разлика от признаването на едни или други факти, признанието на иска е изявление на ответника, с което не само се признава основателността на иска, но едновременно с това е отказ от защита. Поради последната си характеристика признанието на иска познава ограничения. Когато бъде направено признание на основателността на иск, имащ за предмет право, за което страната не разполага с разпоредителна власт, респ. право, което противоречи на закона и на добрите нрави, т.е. право, което не може да съществува по българския правен ред и е несъществуващо по дифиниция, съдът не може да постанови решение при признание на иска (чл. 237, ал. 3). Подобно признание на иска като процесуално действие е недействително и съдът няма да го вземе предвид.

Като всяко друго процесуално действие, признанието на иска е отправено до съда и, веднъж направено, не може да се оттегля (чл. 237, ал. 4). След признанието ищецът може да поиска от съда да бъде постановено неприсъствено решение. Когато признанието на иска е валидно и има искане за постановяването на такова съдебно решение, съдът ще постанови неприсъствено решение и, за разлика от типичните съдебни решения, в неговите мотиви съдът ще се позове на направеното признание (чл. 237, ал. 2) без да извършва преценка на представените до този момент доказателствени средства.

Ако ответникът след получаването на препис от исковата молба не подаде отговор в едномесечния срок, съдът насрочва открито съдебно заседание и изпраща призовки на страните за него. Когато в откритото заседание съдът констатира, че ответникът е редовно призован и липсва постъпило от него искане за гледане на делото в негово отсъствие (чл. 238, ал. 1), ищецът може да направи искане за постановяване на неприсъствено Р. Също така ако след насрочване на отритото заседание страните са редовно призовани, ищецът не се яви и съдът констатира, че няма постъпило от него становище по отговора на ответника и липсва искане делото да се гледа в негово от- сътвие, при направено в заседанието искане на ответника може да се постанови неприсъствено Р (чл. 238, ал. 2). И в двата случая всъщност липсва конт- радикторен процес.

Наред с посочените дотук предпоставки, за да бъде постановено такова Р. в първия случай, искът, трябва да е вероятно основателен, респ. във втория – да е вероятно неоснователен (чл. 239, ал. 1, т. 2). Искът е вероятно основателен, когато от представените от ищеца до този момент доказателствени средства може да се направи изводът, че претендираното право вероятно съществува, т.е. доказването е непълно и степента на вероятност за основателността на иска е над 50%. Искът е вероятно неоснователен, когато при преценка на представените до този момент доказателствени средства съдът не стигне до формирането на вътрешно убеждение, че съществува по-висока от 50% вероятност искът да е основателен. Ако не е налице и това последно условие, съдът няма да постанови неприсъствено Р и ще продължи разглеждането на делото, ако не са налице условия (вж. чл. 238, ал. 1 и 2) за прекратяването му. Неприсъственото Р не се мотивира по същество (чл. 239, ал. 2) и все пак в мотивите си, съдът трябва да посочи защо намира иска за вероятно основателен (или неоснователен) и да опише наличието на предпоставките за постановяването му.

Това Р не подлежи на обжалване (чл. 239, ал. 4), поради което влиза в сила с обявяването си. То се връчва на страните по делото (арг. чл. 240, ал. 1) и страната, срещу която е постановено, може да подаде в едномесечен срок от този момент молба за отмяната му по чл. 240 до въззивната инстанция. Неприсъственото Р ще бъде отменено когато пасивното й поведение се дължи на независещи от нея причини, т.е. когато преписът от исковата молба или призовката за първото заседание не са й връчени надлежно; исковата молба (респ. призовките) е връчена по реда на чл. 39, ал. 1 и чл. 40, ал. 1 и страната не е могла своевременно да узнае за връчването й поради особени непредвидени обстоятелтва; страната не е могла да участва в първото заседание поради особени непредвидени обстоятелства (чл. 240, ал. 1, т. 1 – 3).

Когато в един по-късен момент страната открие нови обстоятелства или съществени нови писмени доказателства, съществували към момента на заседанието, след което е постановено неприсъственето Р, тя може да предяви иск за несъществуването на признатото с неприсъственото Р право, респ. за съществуването на отреченото право (чл. 240, ал. 2), който може да бъде предявен в тримесечен преклузивен срок от узнаването на обстоятелството, респ. от откриването или снабдяването с документа, в едногодишен срок от погасяването на вземането.

Третата възможност за защита срещу неприсъственото Р се осъществява чрез молба за отмяна по чл. 303 ГПК (арг. чл. 303, ал. 3), което ще бъде разгледано в § 119.

СТАБИЛИТЕТ НА РЕШЕНИЕТО

I. Стабилитетът на решението (Р) се състои: 1) в неговата неизменимост от съда, който го е постановил; 2) в неговата необжалваемост пред въззивния съд; 3) неговата необжалваемост пред ВКС; и г) в неговата неотменимост чрез отмяната по чл. 303 и чл. 304. Стабилитетът на Р не настъпва отведнъж във всички негови проявни форми. Р се стабилизира последователно. Първо настъпва неизменимостта, след това необжалваемостта пред въззивния съд, после необжалваемостта пред ВКС, и най-после неговата неотменимост. Стабилизирането на Р е от значение за неговите правни последици. По правило те предпоставят че Р е неизменимо и необжалваемо по реда на касацията (чл. 296). Затова те не настъпват докато Р не е станало необжалваемо по реда на касацията (вж. по-долу III). От друга страна, настъпилите правни последици отпадат, и то с обратна сила, ако Р бъде отменено чрез отмяната по реда на чл. 303 (§ 119). Окончателното стабилизиране на правните последици на Р настъпва с неговата собствена окончателна стабилизация, т.е. когато то стане неотменимо.

Неизменимостта или неоттегляемостга на Р е забрана да се отменя ши изменя Р от съда, който го е постановил (чл. 246). Тая забрана настъпва в деня на обявяването на Р (270-88-Ш, Б 88 VI 26; 1132-2001-IV, Б 2001 VIII19; 246-2003-1, Б 2003 IV 20). Докато не е обявено, Р, даже и да е подписано, може да бъде заменено с друго. Логическото основание за неизменимостта на Р е изчерпването на правосъдната власт на съда по делото, след като той е постановил Р (lata sententia desinit esse iudex). Правно-политиче- ското оправдание на неизменимостта е опасността за доверието в правосъдието и за стабилитета на съдебните актове, която би се създала, ако съдът би могъл сам по всяко време да изменя или отменя собствените си Р. Затова неизменимостта на Р важи без ограничение във времето.

По общо искане на страните съдът може да обезсили постановеното Р, ако в срока за обжалване (преди Р да е влязло в сила) заявят, че са се спогодили, и молят делото да бъде прекратено (чл. 249). Това не е обаче същинско отменяне на Р от постановилия го съд, защото в този случай се намираме пред оттегляне на иска със съгласие на ответника, което се извършва след завършване на делото пред първоинстанционния съд. Оттеглянето на иска налага да се прекрати делото и да се обезсилят всички извършени по него действия заедно с постановеното Р. Сходно е положението, когато невлязло в сила първоинстанционно решение се обезсилва поради смърт на страната и недопустимост на процесуално приемство (например по дело за поставяне под запрещение – Опр. 10.XII.84—II, Сб. А7, или за развод- Опр. 45-65-П, Сб. 153).

Забраната на чл. 246 не се накърнява при поправка на явна фактическа грешка (141- 2001-5 чл. с-в, Б 2001 1 10; 1132-2001-IV, Б 2001 VIII19; 246-2003-1, Б 2003IV 20), при допълване или при тълкуване на Р, защото при тях изразената в Р воля на съда остава непроменена (§ 99; 100; 101).

Ако съдът, въпреки неизменимостта на Р, го измени или отмени, неговият акт ще бъде нищожен (1296-56-IV). Нищожен ще бъде и новият акт, който съдът би постановил вместо предишното Р.

От деня на обявяването на Р, първоинстанционният съд слага край на първоинстанционното производство. Той се десезира и след връчването на Р се поражда право на обжалване. Но докато е още обжалваемо, първоин- станционното решение не поражда присъщите на съдебния акт правни последици. За да влезе в сила, т.е. за да породи тези последици, Р трябва да стане необжалваемо. След влизането в сила на Р настъпва неговата необжалваемост. Този момент не е еднакъв за различните Р.

По силата на чл. 296 Р става необжалваемо и влиза в сила:

а. от деня, когато е постановено, ако не подлежи на обжалване пред ВКС. Не подлежат на обжалване въззивните решения на окръжните и апелативните съдилища по делата, посочени в чл. 280, ал. 2, както и решенията на съставите на ВКС;

б. от деня, когато е изтекъл срокът за обжалване на обжалваемо Р, без в този срок да е била подадена жалба. Това е денят, който следва последния ден на срока за обжалване. Възможността да се иска възобновяване на срока не пречи Р да стане необжалваемо; допуснатото възобновяване ще направи Р отново обжалваемо (§ 52);

в. от деня, в който въззивното или касационното производство е било прекратено поради отказ от обжалване или поради оттегляне на жалбата;

г. когато е станал необжалваем актът, с който жалбата срещу Р е била върната като нередовна (чл. 262, ал. 2, т. 2 и чл. 286, ал. 1, т. 2) или поради нейната недопустимост (чл. 262, ал. 2, т. 1 и чл. 286, ал. 1, т. 1; 1573-2000- V, Б 2000 VI44). В тези случаи решението влиза в сила от деня на влизането в сила на определението за връщането й;

д. от деня на обявяването на определението на ВКС, с което касационната жалба не се допуска до разглеждане в касационно производство (чл. 296, т. 3);

е. от деня, когато е обявено решението на състава на ВКС, с което касационната жалба срещу срещу Р е била оставена без последствие като неоснователна (чл. 196, т. 3; 507-2000-III, Сб. 69).

Във всички тия случаи, без б. „а“, необжалваемостта на Р предпоставя, че след Р са настъпили други факти (изтичане на срок, връщане на жалбата и т.н.). Тези факти се напластяват към Р и заедно с него образуват фактическия състав на необжалваемото Р. Те пораждат необжалваемостта. Тя се състои в неотменимостта на Р от въззивния съд ши от ВКС. Необжалваемостта придава на Р качеството на окончателност, слага край на висящия процес и е условие да се породят правните последици на Р. То е вече достатъчно стабилизирано, за да прояви своя ефект.

Но необжалваемостта на Р е не само условие, за да възникнат правните последици на Р. Тя същевременно стабилизира тези последици, доколкото лишава висшестоящия съд от възможността да ги заличи, като отмени или обезсили Р, което ги поражда.

Редовното, безпорочно Р (валидно, допустимо и правилно), след като стане необжалваемо, е неотменимо. Не са обаче неотменими порочните Р, макар и да са станали необжалваеми (§ 98). Те могат да бъдат отменени чрез отмяната на влезли в сила решения по чл. 303 и чл. 304. Има обаче Р, спрямо които тия средства са неприложими (чл. 303, ал. 2 и чл. 299, ал. 3; вж. § 98; § 122). Същевременно, след като изтекат предвидените от закона срокове, отмяната на Р, даже и да е порочно, не може да бъде постигната (§ 119). В такива случаи Р е или става неотменимо и чрез отмяната по чл. 303. Винаги може да се прогласи обаче чрез иск нищожността на Р. Неотменимостта на Р стабилизира окончателно неговите правни последици, като същевременно заздравява порочното Р. Спрямо редовните, безпорочни Р тя премахва тегнещата спрямо тях заплаха да бъдат атакувани, макар и неоснователно. Неотменимостта на Р е връхният предел на стабилизация, който то може да постигне.
Неизменимостта, необжалваемостта и неотменимостта на Р не са негови правни последици. Те са негови качества или състояния, които то получава при необжалваемостта или неотменимостта въз основа на други факти, настъпили след Р. Неоправдано е поради това да се окачествява особено необжалваемостта като формална правна или законна сила на Р. Спрямо същинската сила на Р необжалваемостта е само условие.

Въпрос 67.

Решение при признание на иска

Ружа Иванова

6.2.1. В исторически аспект новият ГПК е първият процесуален закон, който дава самостоятелна, изрична уредба на института на признание на иска.

Нито ЗГС, нито отмененият ГКП не му посвещават отделна разпоредба. Признанието на иска не е обаче чуждо на предходното ни процесуално законодателство, практика и теория.

При действието на ЗГС от 1930 г., макар и да няма отделна норма за признанието на иска, то се споменава още при уредбата на отговора на исковата молба като възможно становище на ответника пО предявения иск. Разликата между признание на иск и самопризнание е ясно прокарана, а доктрината го обяснява като „огледален образ“ на отказа от иска. Правилата на изричната уредба на отказа от иск (чл. 451 ЗСГ от 1930 г.) са се прилагали и за издаденото въз основа на признанието на иска решение.

ГПК от 1952 г. също не урежда самостоятелно признанието на иска, но го предпоставя в редица свои разпоредби: чл. 22, ал. 2 (отм!), във връзка с изискването за изрично упълномощаване за извършването му; също и чл. 65_у ал. 2 изрично си служи с термина във връзка с освобождаване на ответника от отговорност за разноски по основателен иск.

Под режима на ГПК обаче отказът от иска и признанието на иска чувствително се различават. Макар че теорията ги разглежда като идентични по същност процесуални действия, изхождащи от двете срещупоставени страни по спора и включващи отказ да се търси, респ. получи защита, законът прикрепва към тях различни правни последици. При отказа от иск, който обвързва съда, делото се прекратява (чл. 119, ал. 2 – отм.), докато признанието на иска не води до прекратяване на делото и не обвързва съда, който не е длъжен да постанови решение съобразно признанието. Трудно може да се прикрие идеологическото основание на посочените разлика в последиците на два еднакви по правната си същност института, поради което и обясненията им в теорията са неубедителни, противоречиви И непоследователни. Идеологическата детерминираност на уредбата в отменения ГПК не може да допусне нормативно признание на правото на страните да се разпореждат с процесуалното си право на защита по Обвързващ съда начин в един процес, основан на преекспонирано служебно начало и дирене на обективната истина относно извънпроцесуалните отношения между страните. Затова винаги се е подчертавало, че признанието на иска не обвързва съда и не води до решение, уважаващо иска въз основа само на признанието, а по отношение на отказа от иск упорито се избягва вземането на становище по този въпрос.^[3] Да се признае, че страните могат да извършват действия на разпореждане с процесуалните си права, които обвързват съда, предпоставя да се приеме, че процесът е частна работа на страните, а това вече опира и до отреченото от социалистическия процес „чисто състезателно начало“. По-безобидно е диспозитивното начало, което просто няма как да се отрече. Затова отказът от иск в социалистическата теория се обяснява с него. Отказът десезира съда (както и оттеглянето на иска), което го освобождава да издирва обективната истина, а последицата е прекратяване на делото с определение. Изправен обаче пред необходимостта на направи нормативна разлика, между класическите институти на отказ и оттегляне от иска, между които единственото общо е, че ищецът десезира съда, който е длъжен да прекрати делото (иначе няма как да се обясни задоволително диспозитивното начало), социалистическият законодател прикрепва към отказа същностната последица на съдебното решение – силата на пресъдено нещо. Опитите да се обясни този „нормативен феномен“ са предварително обречени на неуспех. В търсенето на задоволително правно логично обяснение се стигна и до правото на иск като предмет на силата на пресъдено нещо.^[4] Разбира се, авторите нямат никаква вина за това. Те просто се опитваха да обяснят „необяснимото“, без да се докосват до дълбоката същност, тъй като тя опираше до идеологията.

С признанието на иска нямаше чак такъв проблем. В Съответствие с основополагащите принципи, то не обвързваше съда, а ищецът получава дължимо от съда решение, в което съдът не се основава на необвързващото го признание, за него то има значение само на доказателствено средство, както и признанието по чл. 127, ал. 2 (отм.).

Позволих си горното „теоретично отклонение“ с цел да направя по-ясна разликата между признанието на иска по ГПК 1952 г. и новата уредба.

6.2.2. И новият ГПК не дефинира съдържанието на института признание на иска, което предпоставя за известно, а урежда само неговите последици. Според чл. 237, ал, 1 „Когато ответникът признае иска, по искане на ищеца съдът прекратява съдебното дирене и се произнася с решение съобразно признанието“.

От съдържанието на разпоредбата следват няколко важни извода.

Както и по досегашната уредба, при признание на иска съдът се произнася с решение по същество, което ще рече по спорното материално право, така както е индивидуализирано с основанието и петитума на исковата молба. Вън от съмнение е също така, че искът ще бъде уважен, така като е предявен. Признанието на иска е несъвместимо с неговото оспорване, за разлика от признанието на факти.

6.2.2,1. За да се постанови решение по съществото на спора, искът трябва да е допустим. Преди да е констатирал, че са налице всички абсолютни положителни предпоставки и няма процесуални пречки, съдът не може да пристъпи към постановяване на решение по съществото на спора. ПО хипотеза, при признание на иска Ответникът не релевира относителни предпоставки. Но абсолютните съдът може да приложи служебно/ Въпросът за предпоставките се решава в откритото по делото заседание. Ако искът е недопустим, съдът прекратява делото, което означава, че признанието (ако е било направено с отговора на исковата молба) губи своето действие.

6:2.2.2. От разпоредбата на ал. 1 обаче недвусмислено следва, че само по себе си признанието не води до постановяване на уважаващо иска решение въз основа на него. Законът обуславя постановяването на решение съобразно признанието от нарочно искане на ищеца. Направено ли е такова, съдът „прекратява съдебното дирене“. То става излишно, тъй като съдът основава решението си на направеното признание, а това означава, че той няма нужда от доказателства, за да прави фактически констатации.

Признанието на иска е изявление за знание, което се отнася както до обстоятелствата, на които ищецът основава иска си в тяхната съвкупност, така и до обоснования с тях петитум, поради което води до съвпадане становищата на страните относно съществуването на спорното право. Същевременно то включва отказ от защита срещу иска – израз на диспозитивното начало;

Искането на ищеца е искане да се постанови решение съобразно признанието, т.е. решение, което не почива на преценка на доказателства и фактически констатации. Неговото искане освобождава съда от тази основна част от работата му при постановяване на решението. В мотивите е достатъчно да се укаже, че то се основава на признанието – чл. 237, ал. 2.

Казаното по-горе поставя въпроса за релевантността на признание на иска, направено в писмения отговор, ако ответникът не се явява по делото. Отговорът му има значение и с оглед на фактическия състав на постановяване на решение при признание на иска, така както го предвижда ГПК. Стои и въпросът за значението на направеното от ищеца искане за такова решение.

Законът не казва нищо, в случай че ищецът не направи такова искане. От редакцията на текста би следвало да се заключи, че съдът продължава съдебното дирене. Той следва да събере представените от ищеца доказателства и да постанови едно класическо, почиващо на преценка на доказателства, фактически констатации и правни изводи (т.е. мотивирано) решение. Наистина, какъв би бил интересът на ищеца да не поиска постановяване на решение при признание на иска? Мисля, че той би постъпил така, ако възнамерява да увеличи размера на предявения иск – признат от ответника. В противен случай силата на пресъдено нещо на решението ще преклудира възможността му да търси повече, ако искът не е бил предявен като частичен. Той може да увеличи размера на иска до приключване на съдебното дирене в първата инстанция – чл. 214; ал. 1. В този случай обаче направеното от ответника признание на иска следва да се счита оттеглено. С това се открива и възможността на последния да прави възражения срещу иска в увеличения размер. Извън тази хипотеза би могло да се разсъждава и във връзка с изменение на основание на предявения иск – чл. 214, ал. 1. След преклудиране възможността на ищеца да изменя иска ми е трудно да видя хипотеза на оправдай интерес той да настоява за съдебно дирене, като се имат предвид И ограниченията на чл. 147, респ. чл. 266.

Другото възможно тълкуване на чл. 237, ал. 1, ако ищецът не поиска постановяване на решение съобразно признанието, е делото да се прекрати.^[5]

Тази конструкция се основава на „огледалния образ“ на признанието, като действие на ответника на „образа“ на отказа от иск, при които според австрийското и българското законодателство по ЗГС (чл. 451), ако съответната страна – ищецът при признание, респ. ответникът при отказ – не направи нарочно искане, делото се е прекратявало.

Мисля, че това разрешение е неприемливо и не намира опора в ГПК. Впрочем точно така е бил решен въпросът за решение при признание на иска и по старото законодателство (ЗГС, както и германското и австрийското законодателство, от което е бил заимстван отказът от иска), но нормативното решение се основава на друга разпоредба – сроковете за отказ и признание са били различни, а последиците са настъпвали само по искане на насрещната страна (вж. по-долу при нипрйсъственото решение). Новият чл. 233 не обуславя действието на отказа от иск от искане, още по-малко от съгласие на ответника. То не съответства и на същността на отказа като процесуално действие, което следва да е изрично заявено пред съда.

Както, се посочи, решението, постановено при признание на иска, не се мотивира, поради което признанието на иска облекчава значително работата на съда по конкретното дело.

6.2.3. Това обаче не означава, че при направено от ищеца искане съдът е безусловно обвързан да уважи предявения иск съобразно признанието. Член 237, ал. 3 постановява, че съдът не може да постанови решение при признание на иска, когато признатото право противоречи на закона и добрите нрави (т. 1) или когато е признато право, с което страната не може да се разпорежда (т. 2). В тези случаи съдът е длъжен да откаже издаване на решение съобразно признанието. Целта на ограничението е ясна и не се нуждае от допълнителен коментар.

Законът изрично изключва решение при признание на иска и в чл. 324 (брачни искове), чл. 334 (искове за гражданско Състояние) и чл. 339 (производство за поставяне под запрещение).

6.2.4. Съгласно чл. 237, ал. 4 „Признанието на иска не може да бъде оттеглено“.

Неоттегляемостта настъпва от момента на постановяване на решението. Поради това не считам, че застъпеното по-горе становище, ако ищецът не поиска решение, влиза в противоречие с посочената разпоредба.

Тя обаче поставя въпроса за обжалваемостта на решението, постановено при признание на иска. Законът не обявява това решение за необжалваемо. Склонна съм да приема, че то би могло да се обжалва от ответника, ако поддържа, че направеното изявление не покрива признание на иска, но не и когато се позовава на пороци на волята. В подобни случаи биха могли да се следват становищата във връзка със защитата срещу съдебната спогодба, която също не подлежи на обжалване.

Във връзка с изложението относно другарството вече се спомена, че при необходимо другарство би следвало да важи изискването за общо съгласие на другарите за признание на иска.

Неприсъствено решение

Валентина Попова

І. Прекратяване на делото и неприсъствено решение при бездействие и неявяване на ответника в първото по делото заседание (чл. 238, ал. 1 ГПК)

Съгл. чл. 238, ал. 1 ГПК, ако ответникът не е представил в срок отговор на исковата молба и не се яви в първото заседание по делото, без да е направил искане за разглеждането му в негово отсъствие, ищецът може да поиска постановяване на неприсъствено решение срещу ответника или да оттегли иска.(1)

За прилагането на последиците по чл. 238, ал. 1 ГПК е необходима кумулативната даденост (2) на следните предпоставки:

а) ответникът да не е депозирал в съда отговор на исковата молба в предвидения в чл. 131 ГПК срок;

б) да не се явява в първото заседание по делото, за което е редовно призован;

в) да не е направил искане за разглеждане на делото в негово отсъствие.

г) съдът да му е указал последиците от непредявяването на отговор на исковата молба и от неявяването му в съдебно заседание (чл. 239, ал. 1, т. 1 ГПК);

Законодателят е предвидил, че при посоченото бездействие на ответника за ищеца се пораждат две правни възможности: а) да оттегли иска, без съгласието на ответника да е необходимо за прекратяването на делото или б) да иска от съда да постанови неприсъствено решение. Изричното предвиждане на първата възможност се критикува в литературата и се предлага текстът на чл. 238, ал. 1 ГПК (3) в тази част да се отмени, тъй като в (чл. 232 ГПК изрично е предвидена възможността за оттегляне на иска до приключване на първото по делото заседание без съгласието на ответника да е необходимо за прекратяването на делото. Според мен по-разумно законодателно решение е не да се изменя чл. 238, ал. 1 ГПК, а да се измени чл. 232 ГПК, като се предвиди изрично, че оттеглянето на иска и прекратяването на делото без съгласието на ответника може да се направи до изпращането на преписа от исковата молба на ответника. При законодателното решение за прекратяването на делото поради оттегляне на иска без съгласието на ответника е наложително да се отчете обстоятелството, че ответникът под страх от преклузия трябва да насочи усилията си за защита именно при изготвянето на отговора на исковата молба, а не по-късно, едва в първото съдебно заседание. Ето защо той е направил разход на време, усилия и средства за защита преди първото съдебно заседание при подготовката на отговора на исковата молба. След този момент прекратяването на делото поради оттегляне на иска трябва да бъде само при условие, че ответникът се е съгласил изрично за това. Това е така, тъй като на осн. 232, изр. ІІ ГПК при прекратяване на делото поради оттегляне на иска, ищецът може да предяви отново същия иск. Така нещата ще си дойдат на място. Оттеглянето на иска и прекратяването на делото без съгласието на ответника в хипотезата на чл. 238, ал. 1 ГПК до приключване на първото съдебно заседание е оправдано поради посоченото по-горе бездействие на ответника.

Ако на страната на ищеца има необходимо другарство, за оттеглянето на иска е необходимо съгласието на всички другари (чл. 216, ал. 2 ГПК). Ако на страната на ответника има необходимо другарство и е налице посоченото по-горе бездействие на един от другарите, тогава не е допустимо прекратяване на делото на това основание, тъй като съгласно чл. 216, ал. 1, изр. І ГПК извършените от някои от необходимите другари действия имат значение и за неявилите се или неизвършилите тези действия другари.

Ако на страната на ищеца има обикновено другарство, за оттеглянето на иска не е необходимо съгласието на всички другари (арг. чл. 216, ал. 1 ГПК). Същото е положението и когато на страната на ответника има обикновено другарство Това е така, тъй като съгласно чл. 216, ал. 1 ГПК, всеки от обикновените другари действа самостоятелно. Неговите процесуални действия и бездействия нито ползват, нито вредят на останалите. Освен това не е задължително да се предяви искът срещу всички другари, поради което е и допустимо той да се оттегли само спрямо единия от тях.

Другата предвидена в чл. 238, ал. 1 ГПК правна възможност за ищеца е да поиска постановяване на неприсъствено решение. Този специален вид решение разкрива редица особености, но като всяко решение с него се решава материалноправния спор между страните със сила на пресъдено нещо.

Ако на страната на ищеца има необходимо другарство, за искането за постановяване на неприсъствено решение е необходимо съгласието на всички другари (арг. чл. 216, ал. 2 ГПК) (4). Ако на страната на ответника има необходимо другарство и е налице описаното по-горе бездействие на един от другарите, тогава не е допустимо да се постанови неприсъствено решение на осн. чл. 238, ал. 1 ГПК, тъй като на осн. чл. 216, ал. 1, изр. І ГПК извършените от някои от необходимите другари действия имат значение и за неявилите се или неизвършилите тези действия другари (5).

Ако на страната на страната на ищеца има обикновено другарство, за постановяването на неприсъствено решение на осн. чл. 238, ал. 1 ГПК изглежда, че не е необходимо съгласието на всички обикновени другари, тъй като на осн. чл. 216, ал. 1 ГПК всеки от обикновените другари действа самостоятелно (6). Неговите процесуални действия и бездействия нито ползват, нито вредят на останалите. Тази самостоятелност обаче не е абсолютна. Трябва да се има предвид, че съгл. чл. 217 ГПК, ако фактическите твърдения на другарите относно общите факти си противоречат, съдът ги преценява във връзка с всички обстоятелства по делото. А за разлика от прекратяването на делото поради оттегляне на иска, с неприсъственото решение се решава делото по същество. Ето защо смятам, че във вр. с чл. 217 ГПК е недопустимо да се постанови неприсъствено решение само спрямо единия от обикновените другари на страната на ищеца, а спрямо другите да се постановява обикновено, класическо решение.

Ако на страната на ответника има обикновено другарство и само единият от обикновените другари проявява визираното в чл. 238, ал. 1 ГПК бездействие, изглежда на пръв поглед, че може да се постанови неприсъствено решение само спрямо този другар, а спрямо останалите да се постанови обикновено, класическо решение, тъй като на осн. чл. 216, ал. 1 ГПК всеки от обикновените другари действа самостоятелно (7). Неговите процесуални действия и бездействия нито ползват, нито вредят на останалите. Тази самостоятелност обаче не е абсолютна. Трябва да се има предвид обаче, че съгл. чл. 217 ГПК, ако фактическите твърдения на другарите относно общите факти си противоречат, съдът ги преценява във връзка с всички обстоятелства по делото. А за разлика от прекратяването на делото поради оттегляне на иска, с неприсъственото решение се решава делото по същество. Ето защо смятам, че във вр. с чл. 217 ГПК е недопустимо да се постанови неприсъствено решение само спрямо единия от обикновените другари на страната на ответника, а спрямо другите да се постановява обикновено, класическо решение.

При посоченото бездействие на ответника съдът не може служебно нито да прекрати делото, нито да постанови неприсъствено решение. Необходимо е да има изрично искане на ищеца, или да се прекрати делото поради оттегляне на иска, или че иска да се постанови неприсъствено решение. Ако такова липсва, съдът е длъжен да продължи процеса по класическия начин, като се проведе съдебно дирене със събиране на посочените, съотв. представените от ищеца доказателства, съотв. да постанови обикновено, класическо решение. Ищецът има оправдан правен интерес от това, поради спецификата на стабилитета на неприсъственото решение (чл. 240, ал. 1 и 2 ГПК) в сравнение с обикновеното, класическо съдебно решение. От друга страна съдът е длъжен да постанови неприсъствено решение, щом като са налице посочените предпоставки и ищецът е направил искане за това. Определението му за отказ да постанови такова решение обаче не подлежи на обжалване, тъй като то не прегражда по-нататъшния път на процеса. Впрочем искането по чл. 238, ал. 1 ГПК за постановяване на неприсъствено решение може и трябва да се направи в първото съдебно заседание, когато е налице очертаното по-горе бездействие на ответника. Не споделям разбирането, че то може да се направи по-късно по всяко положение на делото (8). Първо разпоредбата на чл. 238, ал. 1 ГПК е пределно ясна в тази насока. Второ, целта на неприсъственото решение да не се провежда съдебно дирене.

Когато ищецът се представлява от процесуален представител по пълномощно, той трябва да има изрично пълномощно, не само когато прави оттеглянето на иска (чл. 34, ал. 3 ГПК), но и когато прави искане за постановяване на неприсъствено решение. Втората хипотеза не е изрично предвидена в чл. 34, ал. 3 ГПК. Тя е разпореждане с начина на решаване на делото. Вярно е, че това решение е по-лесно за постановяване, но неговият стабилитет с оглед на възможността да се предяви същия иск е по-различен от този на обикновеното, класическото решение.

Освен очертаните по-горе предпоставки, за да може съдът да постанови неприсъствено решение в чл. 239, ал. 1, т. 1 ГПК законодателят изисква искът да е вероятно е основателен с оглед на посочените в исковата молба обстоятелства и представените доказателства. Всъщност това е затруднението в задачата, защото съгл. чл. 239, ал. 2 ГПК неприсъственото решение не се мотивира по същество. В него е достатъчно да се укаже, че то се основава на наличието на предпоставките за постановяване на неприсъствено решение. Една от предпоставките обаче е вероятната основателност на иска. Ето защо, макар и в чл. 239, ал. 2 ГПК да е казано, че неприсъственото решение не се мотивира, в обстоятелствата част на това решение, би трябвало да се обоснове наличието на визираната предпоставка относно вероятната основателност на този иск. Положението е аналогично като при обезпечението на иска (9). Няма как съдът да прецени дали искът е вероятно основателен, без да направи анализ на представените към исковата молба доказателства. Представят се писмените доказателства. Редът за събирането на другите доказателства е различен. Ето защо за да се постанови неприсъствено решение, е необходимо ищецът да е представил към исковата си молба писмени доказателства. Ако тя не е подкрепена с такива, искането му за постановяване на неприсъствено решение трябва да се остави без уважение. Неприемливо е разбирането, което се застъпва в литературата, че тук не се прави никаква преценка по същество, а само проверка на документите дали са редовни от външна страна. Подобна проверка се прави само в производството за издаване на изпълнителен лист, където е недопустимо да се проверява вероятна основателност на претенцията на взискателя. Впрочем вътрешна противоречивост има в кумулативната наличност на изискване за проверка за вероятна основателност на иска и обстоятелството, че неприсъственото решение не се мотивира. Това принуждава в практиката съдиите да използват клишета, в които хем са изглежда, че е преценена вероятната основателност на иска, хем да не излага мотиви. «При съвкупната преценка на фактите наведени в исковата молба и приложените към същата доказателства, които от външна страна са формално редовни,. може да бъде обоснована основателността на исковите претенции с правно основание …., така както е предявена.» (10) Няма как да не се прави никакъв анализ на доказателствата, ако трябва да се преценява дали искът е вероятно основателен или не. За да се избегне противоречива съдебна практика, законодателят би трябвало да отстрани очертаната колизия, като премахне изискването за вероятна основателност на иска.

ІІ. Прекратяване на делото и неприсъствено решение при бездействие и неявяване на ищеца в първото по делото заседание

Съгл. чл. 238, ал. 2 ГПК ответникът може да поиска прекратяване на делото и присъждане на разноски или постановяване на неприсъствено решение срещу ищеца, ако той не се яви в първото заседание по делото, не е взел становище по отговора на исковата молба и не е поискал разглеждане на делото в негово отсъствие.

За да бъдат приложени на последиците по чл. 238, ал. 2 ГПК е необходима кумулативната даденост (11) на следните предпоставки:

а) ищецът да не се явява в първото заседание по делото, за което е редовно призован (12);

б) не е взел становище по отговора на исковата молба (13).

в) и да не е направил искане за разглеждане на делото в негово отсъствие.

г) да са му указани последиците от непредявяването на становище по отговора на ответника и от неявяването му в съдебно заседание (чл. 239, ал. 1, т. 1 ГПК) (14);

При посоченото бездействие на ищеца съдът не може служебно нито да прекрати делото, нито да постанови неприсъствено решение. Необходимо е да има изрично искане на ответника, или да се прекрати делото, или че иска да се постанови неприсъствено решение. Ако такова липсва, съдът е длъжен да продължи процеса по класическия начин, като се проведе съдебно дирене със събиране на посочените, съотв. представените от страните доказателства, съотв. да постанови обикновено, класическо решение. Ответникът има оправдан правен интерес от това, поради спецификата на стабилитета на неприсъственото решение и бих казала по-малкия стабилитет, който то има в сравнение с обикновеното, класическо съдебно решение. От друга страна съдът е длъжен да постанови неприсъствено решение, щом като са налице посочените предпоставки и ответникът е направил искане за това. Определението му за отказ да постанови такова решение обаче не подлежи на обжалване, тъй като то не прегражда по-нататъшния път на процеса. Впрочем искането за постановяване на неприсъствено решение може и трябва да се направи в първото съдебно заседание, когато е налице очертаното по-горе бездействие на ищеца (чл. 238, ал. 1 ГПК), тъй като целта на неприсъственото решение е да не се провежда съдебно дирене.

Когато ответникът се представлява от процесуален представител по пълномощно, той трябва да има изрично пълномощно, както когато се иска прекратяване на делото, така и когато се иска постановяване на неприсъствено решение. И двете хипотези не са изрично предвидени в чл. 34, ал. 3 ГПК. Искането на ответника за прекратяване на делото обаче представлява разпореждане с неговото право на правосъдна защита чрез разрешаването на спора с решение със сила на пресъдено нещо. Искането за постановяване на неприсъствено решение е разпореждане с начина на решаване на делото. Вярно е, че това решение е по-лесно за постановяване, но неговият стабилитет с оглед на възможността да се предяви същия иск е по-различен от този на обикновеното, класическото решение.

Ако на страната на ответника има необходимо другарство, по арг. на чл. 216, ал. 2 ГПК за прекратяването на делото на осн. чл. 238, ал. 2 ГПК е необходимо искане, съотв. съгласие на всички другари (чл. 216, ал. 2 ГПК). (15) Ако на страната на ищеца има необходимо другарство и е налице визираното по-горе бездействие на един от другарите, тогава не е допустимо прекратяване на делото на осн. чл. 238, ал. 2 ГПК, тъй като на осн. чл. 216, ал. 1, изр. І ГПК извършените от някои от необходимите другари действия имат значение и за неявилите се или неизвършилите тези действия другари.

Ако на страната на ответника има обикновено другарство, за прекратяването на делото на осн. чл. 238, ал. 2 ГПК не е необходимо съгласието на всички обикновени другари (арг. чл. 216, ал. 1 ГПК) (16). Същото би трябвало да се бъде положението и когато на страната на ищеца има обикновено другарство, тъй като на осн. чл. 216, ал. 1 ГПК всеки от обикновените другари действа самостоятелно. Неговите процесуални действия и бездействия нито ползват, нито вредят на останалите. Тази самостоятелност обаче не е абсолютна. Трябва да се има предвид, че съгл. чл. 217 ГПК, ако фактическите твърдения на другарите относно общите факти си противоречат, съдът ги преценява във връзка с всички обстоятелства по делото. Ето защо смятам, че във вр. с чл. 217 ГПК е недопустимо да се постанови неприсъствено решение само срещу единия от обикновените другари на страната на ищеца. (17).

Освен очертаните по-горе предпоставки, за да може съдът да постанови неприсъствено решение, в чл. 239, ал. 1, т. 1 ГПК законодателят изисква искът да е вероятно неоснователен с оглед на направените възражения и подкрепящите ги доказателства. Всъщност това е затруднението в задачата, защото съгл. чл. 239, ал. 2 ГПК неприсъственото решение не се мотивира по същество. В него е достатъчно да се укаже, че то се основава на наличието на предпоставките за постановяване на неприсъствено решение. Една от предпоставките в разглежданата хипотеза обаче е вероятната неоснователност на иска с оглед на направените възражения и подкрепящите ги доказателства. Ето защо, макар и в чл. 239, ал. 2 ГПК да е казано, че неприсъственото решение не се мотивира, в обстоятелствата част на това решение, би трябвало да се обоснове визираната предпоставка относно вероятната неоснователност на този иск. Когато ищецът не е представил доказателства в подкрепа на иска си, положението при чл. 238, ал. 2 ГПК е аналогично на постановяването на неприсъствено решение по искане на ищеца в хипотезата на чл. 238, ал. 1 ГПК. Когато ищецът е представил доказателства, положението с приложението на чл. 238, ал. 2 ГПК е по-сложно. В тази хипотеза при преценката на вероятната неоснователност на иска не би трябвало да се игнорират доказателствата, представени от ищеца, какъвто извод би могъл да се направи при буквалното тълкуване на чл. 239, ал. 1, т. 2 относно критериите за установяването на вероятната неоснователност на иска. Това може би е причина в практиката в хипотезата на чл. 239, ал. 2 ответниците да избягват да искат постановяване на неприсъствено решение. Впрочем и в хипотезата на чл. 238, ал. 2 ГПК има вътрешна противоречивост в изискването за кумулативна наличност на изискване за проверка за вероятна неоснователност на иска и обстоятелството, че неприсъственото решение не се мотивира.

В чл. 238, ал. 2, изр. ІІ ГПК е постановено, че ако ищецът предяви отново същия иск, прилага се чл. 232, изр. ІІ ГПК. Тази разпоредба е приложима в хипотезата, когато на осн. чл. 238, ал. 2 ГПК делото е прекратено. Законодателят третира тази хипотеза по същия начин като прекратяването на делото поради оттегляне на иска, при която не се формира сила на пресъдено нещо и може да се предяви същия иск. По този начин ясно е изразена законодателната воля, че очертаното бездействие на ищеца не може да представлява отказ от иска. По отношение на чл. 238, ал. 2, изр. ІІ ГПК е неприложима към хипотезата на постановяване на неприсъствено решение (18). Неприсъственото решение е решение по съществото на делото. С него не се прекратява делото. То има сила на пресъдено нещо, с което е свързано и преклудиращото му действие (вж. § ІV). При постановяване на неприсъствено решение е допустимо предявяването на същия иск само при предпоставките на чл. 240, ал. 2 ГПК – само при новооткрити обстоятелства, съотв. новооткрити доказателства.

ІІІ. Прекратяване на делото и неприсъствено решение при бездействие и неявяване на ищеца и ответника в първото по делото заседание

Съгл. чл. 238, ал. 3 ГПК, ако ищецът не е посочил и не е представил доказателства с исковата си молба и ответникът не е подал в срок отговор, и двете страни не се явят в първото заседание по делото, без да са направили искане делото да се гледа в тяхно отсъствие, делото се прекратява.

При наличие на кумулативната даденост на посочените предпоставки, съдът не само има право, но е и длъжен да прекрати делото. За да се приложи тази последица обаче на осн. чл. 239, ал. 1, т. 1 ГПК е необходимо съдът да е указал на страните за последиците от посоченото тяхно бездействие. В чл. 238, ал. 3 ГПК законодателят не е посочил изрично какви са последиците от прекратяването на делото на осн. чл. 238, ал. 3 ГПК. Смятам, че по аналогия трябва да се приложи чл. 232 ГПК по арг. и на вр. с чл. 238, ал. 2 и чл. 238 ГПК, т.е. последиците да са такива като при оттегляне на иска. Страните чрез очертаното тяхно бездействие са демонстрирали неглижирането си от процеса. Скрепяването на това неглижиране с последиците от отказа от иска (чл. 233 ГПК) би било прекомерно.

ІV. Характерни белези на неприсъственото решение

С неприсъственото решение се решава материалноправния спор между страните по делото по същество.

Характерното за него е, че съгл. чл. 239, ал. 1 ГПК то не се мотивира по същество и в него е достатъчно да се укаже, че то се основава на наличието на предпоставките за постановяване на неприсъствено решение. Проблемът с изричното изискването решението да не се мотивира във връзка с изискването по чл. 239, ал. 1, т. 1 ГПК при неговото постановяване, както на осн. чл. 238, ал. 1, т. 1 ГПК, така и на осн. чл. 238, ал. 2 ГПК е обстоятелството, че съдът трябва да прецени вероятната основателност (в първия случай), съотв. вероятната неоснователност (във втория случай) на иска на базата на твърденията на ищеца и представените от него доказателства (в първия случай), съотв. на базата на твърденията на ответника, съотв. представените от него доказателства (във втория случай).

Съгл. чл. 239, ал. 3 ГПК, когато съдът прецени, че не са налице предпоставките за постановяване на неприсъствено решение, той отхвърля искането с определение и продължава разглеждането на делото. Това определение, тъй като не прегражда пътя на развитие на процеса, не подлежи на обжалване.

Неприсъственото решение не подлежи на обжалване (чл. 239, ал. 4 ГПК). Следователно то влиза в сила от обявяването му. Вместо обжалване, законодателят е установил защита срещу това решение чрез възможността за неговата отмяна от въззивния съд по реда и предпоставките, предвидени в чл. 240, ал. 1 ГПК. По арг. на чл. 240, ал. 1 ГПК неприсъственото решение трябва да бъде връчено на страната, срещу която то е постановено. Текстът е съобразен с чл. 7, ал. 2 ГПК (вж. V.), защото в случая необжалваемостта на неприсъственото решение е заменена с възможността то да бъде отменено от въззивния съд по реда и при предпоставките, визирани в чл. 240, ал. 1 ГПК. Споделям практиката на съдилищата, които връчват неприсъственото решение и на двете страни (19). Неоправдано е бездействащата страна да е поставена в по-благоприятно положение от страната, която се явява в съдебно заседание, още повече, че неприсъственото решение не се постановява в самото съдебно заседание, в което тя се е явила. Освен това обикновеното класическо решение не се връчва само на страната, срещу която то е постановено, а и на двете страни. Страната, която е спечелила делото има достоен правен интерес да получи решението, с което й е дадена защита.

Защита срещу неприсъственото решение

А. Защита чрез отмяна

Съгл. чл. 240, ал. 1 ГПК страната, срещу която неприсъственото решение е постановено (20) може да поиска от въззивния съд неговата отмяна, когато са налице посочените по-долу основания за отмяна, довели до лишаването на страната от възможност да участва в делото.

Срокът за подаването на молбата за отмяна по чл. 240, ал. 1 ГПК е преклузивен. Той започва да тече от момента на връчването на решението. Ето защо решението трябва да бъде връчено на страната. Връчването на решението не може да бъде заменено с друг начин на узнаване на решението (21).

Основанията за отмяна са страната да е била лишена от възможност да участва в делото поради:

ненадлежно връчване на преписа от исковата молба или призовките за съдебното заседание (22);
невъзможност да узнае своевременно за връчването на преписа от исковата молба или призовките за съдебното заседание поради особени непредвидени обстоятелства (например, лицето което е получило призовката и се е задължило да получи призовката (чл. 46, ал. 2 ГПК), не е сторило това;
невъзможност да се яви лично или чрез повереник поради особени непредвидени обстоятелства, които не е могла да преодолее (например внезапно заболяване).

Посочените основания са алтернативно дадени. Те са аналогични на основанията по чл. 303, т. 5 и 6 ГПК за отмяна на влязло в сила решение в обикновения случай. Нормата на чл. 240, ал. 1 ГПК е специална и изключва приложението на чл. 303, ал. 1, т. 5 и 6 ГПК (23). Съгл. чл. 303, ал. 3 ГПК не може да се иска отмяна на влязло в сила неприсъствено решение по причина, по която е могло да се иска или е искана отмяната му по чл. 240, ал. 1 ГПК, или е могло да се предяви или е предявен иск по чл. 240, ал. 2 ГПК). Според мен отмяната пред ВКС би трябвало да бъде неприложима в случая и чл. 303, ал. 1, т. 4 ГПК. Ако неприсъственото решение е постановено след едно обикновено решение или решение при признание на иска, или неприсъствено решение, което е влязло в сила, второто неприсъствено решение е недопустимо, защото спорът вече е бил разрешен със сила на пресъдено нещо, която е абсолютна процесуална предпоставка и съдът е длъжен да следи за нея служебно. Неявяването на страната в съдебното заседание и нейното бездействие може да се дължи именно на обстоятелството, че съдът е длъжен да следи служебно за наличието на влязло в сила решение по правния спор.

Основанията за отмяна по чл. 240, ал. 1 ГПК са изчерпателно изброени (24). Те са дадени алтернативно. Не е достатъчно да се твърдят тези основания. Нужно е страната да ги докаже (25). За наличието им следва да се развие състезателно производство, което налага връчване на молбата на другата страна за становище (отговор), разглеждането й в открито съдебно заседание с призоваване на страните (26).

Компетентният съд е въззивният съд, а не ВКС. Ако неприсъственото решение е постановено от районния съд, въззивен съд е окръжния съд, ако то е постановено от окръжния съд като първа инстанция, компетентен е апелативният съд. Производството обаче не е такова по въззивно обжалване. Производството е контролно-отменително. Съдът с решение трябва да се произнесе само по основателността на молбата, т.е. дали е налице наведеното основание за отмяна на неприсъственото решение, предвидено в чл. 240, ал. 1 ГПК. Ако намери молбата за основателна, съдът отменя неприсъственото решение. В този случай макар да не е казано изрично в закона, трябва да върне делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане. Това е така, защото в производството по отмяна не е предвидено разглеждане на спора по същество от въззивния съд. Да се приеме противното означава да се смесят две производства – по отмяна и въззивното в едно, което е недопустимо, страната ще бъде лишена от една инстанция. Смисълът на тази отмяна е да се обезпечи участието на лишената от участие страна в производството още в първата инстанция, което може да се постигне само с връщане на делото за ново разглеждане от първостепенния съд (27).

Въпрос 68.

Сила на пресъдено нещо. Зачитане на силата на пресъдено нещо

Последици на решението. Сила на пресъдено нещо – основна последица.

Понятие, имащо отношение – стабилитет на съдебното решение. Той е необходим, за да може неговите последици наистина да бъдат траен следпроцесуален ефект на исковото производство и да изиграят защитно-санкционната роля на процеса. Законът го урежда в три степени, които настъпват последователно и се наслагват една над друга. Първата степен на стабилитета е неговата неоттегляемост. Чл. 246 ГПК посочва, че след като съдът обяви решението, той не може повече да го изменя. Т.е. правораздавателната роля на съда вече е изчерпана. Процесуалното ПО на този съд със страните е приключила. Неоттегляемостта на решението е първата гаранция, че то ще бъде трайният акт, регулиращ отношенията на спорещите.

Втората степен настъпва с необжалваемостта – 296 ГПК. Текстът е озаглавен влизане в сила, защото моментът, в който настъпва Н-та на едно съдебно решение е моментът, в който се поражда неговата основна последица – СПН. Но не трябва да се смесват. Необжалваемост – погасява се възможността една друга по-висока съдебна инстанция да се произнася по същия спор, т.е. съдебният акт се стабилизира и от възможността друг съд да разглежда спора. Това означава необжалваемостта. Обстоятелството, че това е моментът, в който се поражда самата СПН е другият въпрос. Но Н-та е неговата втора фаза и тя гарантира неизменимост на решението от друг съд, който има инстанционни функции по отношение на спора. Ако правният съд предвижда двуинстанционност – втората инстанция, а при триинстанционност – изчерпване на възможността и за касационен контрол. Тази втора степен се наслагва върху първата. С други думи, това означава – ако настъпи и необжалваемостта това не означава, че първата инстанция отново може да се произнася. Тя се наслагва върху неизменимостта.

Уредена е и трета фаза на стабилитета на съдебното Р – т.нар. неотменимост на Р. Изразява се в невъзможност Р да бъде променяно от съд, който има извънинстанционен, извънреден контрол върху съдебния акт. Доколкото понастоящем по граждански дела единствената възможност за извънинстанционен контрол е отмяната на влязло в сила решение – 303 и сл. ГПК. Неотменимостта – изчерпана е възможността да се търси отмяна по този ред. Неотменимостта също настъпва пори определени условия, с изтичането на определен срок и изчерпването на възможността да се търси отмяна в този срок. Това е последната форма на стабилитет, която се наслагва върху предходните две. Съд Р придобива окончателния стабилитет – ако и трите фигурират. Това важи по правило. Има и изключение – по отношение на една група порочни решения, а именно нищожните. За тях – при порочните съдебни актове. Законът регламентира една допълнителна възможност за атакуване на нищожните решения и така както и нищожните сделки – актове. Които не могат да породят валидни последици, възможно е във времето, без срок да се предяви един специален, предвиден в закона установителен иск за факта на нищожното решение, което означава, че за нищожните решения никога не настъпва окончателен стабилитет. Той ще настъпи само когато по съответния ред бъде установено, че решението е валидно. Но доколкото е допустим исковият път за установяването на нищожността и той не е ограничен със срок, следователно тук въпросът за стабилитета стои по различен начин – няма формален срок в закона. Т.к. то е невалидно решение. За всички останали обаче важи правилото.

И едно друго изключение – има едни видове съдебни решения, при които няма третата фаза на стабилитета – отменимостта и те стават стабилни още с настъпване на необжалваемостта. Т.е. там има две степени на С – това са решенията, свързан и с исковете за гражданско състояние, посочени в закона, при които не е допустима отмяната. Но това са някои решения.

ГПК от 2008 г. визира и други две решения –Р при признание на иска и неприсъственото решение. При първото няма особености с оглед стабилитета. Но Р, което е неприсъствено разкрива особености в смисъл, че за него са предвидени особени специални средства за атакуване и неговият окончателен стабилитет ще настъпи с изчерпването на тези специални средства. При неприсъствено решение освен това е типично, че първата и втората степен на стабилитета настъпват едновременно, защото то е необжалваемо, т.е. няма инстанция. Има други способи за контрол и изчерпването им ще го направи стабилно окончателно.

Най-важната правна последица – СПН. В годините у нас от края на по-миналия век тази последица е обозначавана по различен начин – законна сила, материална сила и др. Въпрос на терминология е. Терминът СПН се установява от проф. Сталев, доколкото той е основният създател на ГПК, приет през 52 г. Този термин изключва от наименованието думата законна, защото всяка правна последица се основава на закона и с този термин не се казва кой знае какво. От термина отпада и по-рано използваното понятие материална сила, защото то е имало само значението да противопостави тази последица на т.нар. формална сила. Последното – необжалваемостта е обозначавана така. Но н-та не е сила, а момент от стабилитета на съдебния акт. Терминът пресъдено действително носи архаичен смисъл, но всеки такъв термин, когато е установен в практика или в теория отразява определено съдържание и е много консервативен, за да се променя. Той просто съдържа в себе си разбирането, че става дума за последица, която е настъпила окончателно и не може да бъде променяна – достатъчно трайна е и има момент на отсъждане веднъж завинаги. Това е терминът пресъждам. Присъждам означава друго – осъждане при осъдителните решения.

Какво представлява? В разбиранията, споделяни у нас в този период може да се споменат няколко основни схващания, виждания за съдържанието на тази правна последица. Всички тези виждания са рефлекса за схващанията за съотношението между материално и процесуално право. И в зависимост кое доминира – монистичните или дуалистичните възгледи за правото доминира. Монистичните теории стигат до извода, че съдебното Р е единствената правна норма, отричайки съществуването на правен порядък вън и независимо от процеса. Понятието за законност се изключва, защото единственият закон е това, което дава съдът със съдебното решение. Няма правен порядък извън съдебния акт. Има ли процес и стигне ли се до решение – то е правната норма. Становища, които в стройната концепция за възгледите върху правото като ценност, не се споделят. По същия начин не може да бъде повече основа на теоретичните ни виждания т.на.р материалноправни разбирания, в смисъл, че съдебното решение е единственият ЮФ на правата и задълженията. Не ни интересува дали има материално право, което дава правно значение на релевантни факти вън и независимо от процеса. Р става този ЮФ, който поражда правото и задължението. Решението ги поражда, няма ги преди това. Става ирелевантен правният порядък. Решението се разглежда като ЮФ, основание да се пораждат, погасяват и променят права и задължения. Така се елиминират принципът за установяване на истината за каква истина да говорим, т.к. решението поражда ЮФ, то дори не го установява. Следователно тези разбирания не могат да бъдат споделени. В българската теория доста дълго време – проф. Селяновски е бил привърженик на една от т.нар. процесуални теории за СПН, защото те имат важно предимство – изхождат от принципа за дуализма – процесът е нещо различно от материалния правопорядък. Той има друга функция. Тези процесуални виждания не дават нищо, за да се разбере защитната функция на процеса. Във всичките си виждания те се дистанцират от ролята на процеса, в разбирането, че ролята на решението и неговата правна последица е просто когато един следващ съд бъде сезиран със същия правен спор да не го разглежда – не два пъти за едно и също нещо. То се разбира като единствената същностна характеристика на Р. Смисълът на едно Р е нещо друго, а да предотврати следващия процес.

Друг вид теории са т.нар. позитивни теории – смисълът на съдебното решение е ако един следващ съд бъде сезиран със същия спор да постанови същото Р. Дали вторият процес ще е задължен да приключи по същия начин не ни казва много затова какво се случва с материалното право, което е било оспорено, потвърдено или отречено.

СПН трябва да се разбира в защитно-санкционната ѝ функция – за да може в резултат на съдебното установяване да се ликвидира правния т спор и за в бъдеще да има ясно установени параметри.

В СПН вече се набляга на тази възстановителна функция на процеса върху накърненото материално право посредством защитата на правоимащия и санкцията.

Ето защо в нашата теория и практика се изхожда от такова разбиране – в ролята на ПСН да влияе върху предмета на спра, за да стане основа на поведението на страните след това. Съдържанието на тази последица – в него се отбелязват следните същностни характеристика.

Първо, това е т.нар. установително действие на СПН. Това действие се съдържа в съдебната позиция относно спорното право и създава задължението на всяка от спорещите страни за в бъдеще да не оспорва съдебно установеното. Т.е. съдържанието на съдебното Р относно спорното право поражда задължението на всяка от страните повече да не оспорва становището на съда. Това задължение за неоспорване е за всяка една от страните спрямо съда, който е постановил решението. Това задължение не възниква между страните, защото самата СПН е процесуалноправна връзка, която идва на мястото на правото на иск и е резултат от неговата реализация. Страните се задължават да не спорят повече по отношение на съда, а не една спрямо друга. Те не могат повече да използват процес, за да релевират отново и отново правния си спор. Той се е превърнал в безспорност. На фона на последната и установяването на съда идва друг момент:

Регулиращо действие на СПН – страните са длъжни оттук насетне да имат такова поведение по отношение на съдебно признатото/отречено право, което следва това установяване. По този начин съдебното решение регулира следпроцесуалните материалноправни отношения на страните. Този ефект също е процесуален по характера си – също е задължение за такова поведение спрямо съдебния орган. Ако регулиращото действие беше между страните, то е излишно, защото материалноправната норма има регулиращо действие сама по себе си. Процесът не повтаря регулиращото действие на МП, а го възстановява, когато е накърнено. Процесът чрез решението възстановява нарушената регулираща функция, но не като я повтаря, а като се надгражда върху нея. След процеса регулиращата функция става по-стабилна, по-сигурна, защото обвързва всеки от спорещите да има такова поведение, което следва и от съдебното установяване. Това е окончателното. То не може да бъде променяно по друг начин. Затова задължението е към органа, установил какви са материалните отношения между страните.

В съдържанието на СПН, на последно място, се съдържа и една последна – non bis in idem, като част от СПН. Тя идва като последен елемент – забрана за пререшаван е на спора. Правото на иск се погасява и правният спор става непререшаем, като част от СПН., като трети елемент. С тази непререшаемост – СПН се самообезпечава, защото ако спорът можеше да бъде отново пререшаван, то така, нито установителното, нито регулиращото действие – може да бъдат гарантирани. Непререшаемостта е вътрешна гаранция на самата сила на решението, че страните няма да оспорват. Страните трябва да се съобразяват със съдебно установеното.

С такова разбиране за СПН, отчитащо функционалната връзка на процеса с материалното право и защитно-санкционната роля, може да определим тази последица като публична следпроцесуална правна връзка между всяка от бившите страни и съдебния орган, която е реализация на правото на искова защита на всяка от страните и която е трайна процесуалноправна последица на решението, погасяваща правото на иск и оставаща като един краен регулатор.

СПН е основната и най-важна публичноправна последица на съдебния акт. Наред със СПН съдебното решение има и други последици – можем да споменем доказателственото действие, доказателствената сила на решението. Ако трябва да я сравним със СПН, характеристиките са:

За доказателствена сила на Р става дума само по отношение на неговите мотиви, т.к. те са официален свидетелстващ документ, който можем да свържем с доказателствена сила. Но е трудно да говорим точно за сила. Документите например имат док стойност, която се преценява по вътрешно убеждение. Доказателствена сила, обвързваща съда имат само официалните свидетелстващи документи. Мотивите нямат такава доказателствена сила. Какво съдържат мотивите? Те съдържат непреки констатации и изводи на съда. В този смисъл не може върху едни такива непреки констатации и обстоятелства, които не ес се осъществили пред съда, да имат обвързваща доказателствена сила, а може да послужи като всеки друг свидетелелстващ документ. Доказателствената сила на решението в мотивите е оборима, пререшаема, за разлика от СПН.

Доколкото съдебното Р е властнически акт в писмена форма и е подписано, то има своята формална доказателствена сила като документ, доколкото така се установява неговото авторство, но това не ни дава особени последици.

Такова значение – легитимиращо действие на съдебното Р – става дума за обстоятелството, че като един публичен властнически акт съдебното решение с авторитета на органа, който го е постановил създава човешка презумпция за публичност и легитимира в публичното пространство субектите на решението; страните като субекти на съдебния акт, но нищо повече от това. Тази човешка презумпция е оборима. Защото съдебното Р не обвързва никого, освен страните по него, то не обвързва трети лица.

СПН се характеризира с два други важни момента, отнасящи се до обективния и субективния ѝ обхват – обект и субект предели – а кого и за какво важи тази последица.

Обективни предели на силата на пресъдено нещо

Обективни предели. Това е въпросът кой е предметът на СПН – кое е това, което е безспорно установено? Кое е това, което страните трябва да спазват в по-нататъшните си отношения. Чл. 288/1 ГПК – отговор на този въпрос. Решението се отнася и СПН важи за същото искане на същото основание, т.е. обектът, обхватът на СПН, изразен чрез искането и основанието очертава спорното материално правоотношение, което е било предмет на иска. В този смисъл силата на решението засяга това, с което съдът е бил сезиран още с подаването на исковата молба. СПН трябва да обхване предмета на делото, както е очертан от ищеца, този предмет, който е бил обект на съдебното дирене. Има знак за равенство в понятието предмет на делото, предмет на решението и предмет на СПН. Възможно е обаче поради една или друга причина съдът да се отклони при произнасянето си в решението от предмета на делото, с който е сезиран. По силата на диспозитивното начало той е обвързан от това, с което е сезиран. Законът трябва да регламентира последиците и когато има отклонения от предписанията на закона. С какво се свързва СПН, когато има отклонение от предмета на делото, спрямо предмета на решението? СПН се отнася до обхвата на решението. Какво означава това? Отговорът е в зависимост от вида на отклоняването. Когато в решението съдът се е произнесъл по нещо различно от това, с което е бил сезиран. Да приемем, че е уважил иска на различно основание; променил е вида на петитума (преминал е от иска за реално изпълнение към иска за нейната равностойност, без да има изменение на иска. Когато съдът се произнася пои различен предмет в рамките на основанието и петитума, силата на решението е относно произнесеното. Но доколкото тя е в отклонение от диспозитивното начало, тя е порочно формирана. Това решение подлежи на обезсилване. СПН има обхват, посочен в решението, независимо, че той не е с предмет, с който съдът не е сезиран. Последицата, как ще се отрази порокът е друг въпрос. С изтичането на сроковете ще настъпи и окончателната стабилност на Р – то не е нищожно.

Може съдът да се произнесе само частично в повече от това, с което е сезиран – обикновено plus petitum. Само това, което е plus petitum е процесуално недопустимо и по отношение на него може да има обжалване и обезсилване.

Може съдът да се е произнесъл по по-малка част от това, с което е сезиран. Напр. разгледал е само едно от основанията, които са били предявени при първоначалното предявяване на исковата молба. СПН не може да засегне друго, освен това, с което съдът се е произнесъл. Съдът не е разгледал тази част от иска, цялата част от иска, с която е бил сезиран. Няма произнасяне по тази част. Тогава законът ни поставя други процесуални възможности. Ищецът и страната, която е заинтересувана, може да поиска т.нар. допълване на решението. Чрез последното ще се произнесе допълнително решение и то ще породи СПН в тази част, по която няма първоначално произнасяне. Ако се пропусне срокът за допълване, след като няма СПН по непроизнесената част – нов иск с риска от нова такса. Нов иск е допустим и възможен. Всичко това илюстрира, наред с чл. 298, ал. 1 ГПК доказва, че СПН съвпада по предмет със съдържанието на решението.

На следващо място, установяването по безспорен начин за какво се отнася – за основанието и петитума заедно, или безспорно са установени двата елемента поотделно също така? Отговорът не само от текста на 298/1, но и в съвкупността от тълкуването на няколко други института водят до единствения извод, възприет и от съдебната практика и от теорията – СПН обхваща основанието и петитума в тяхната съвкупност – съдът, когато е установил, че наемателят дължи определена сума, установява със СПН задължението за плащането на цената, въз основа на сключения договор за наем. Но не поотделно фиксираната сума, независимо от основанието. И не основанието, с оглед на други правни последици от съществуването на договора за наем. Ако се повдигне спор кой дължи за дребните разноски за ремонт, няма да се приеме за установено със СПН, че между тях има валидно съществуващо наемно отношение, само защото в предишното дело по повод на наемна цена, такъв договор съществува. Приема се правилото, че в дадения процес съдът се съсредоточава в изследването на правото в съвкупност на основание и петитум – те се установяват и отричат в съвкупността им, а не е поотделно. Всяко от двете може да е обект на спор и следователно обект на внимание в отделен процес. Не може това, което съдът е изследвал по едно висящо дело, ако е било погрешно, да се пренесе автоматически в друг процес, който макар и по един елемент се отличава от предходния. Това е въпрос на позитивен подход. Има правни системи, които приемат обратното.

Кои са доказателствата освен този анализ? Няколко института – първо, принципна възможност има само по изключение да са допустими искове за факти. По правило са допустими искови процеси относно субективни права. Но за ЮФ, отделни процеси са недопустими, освен ако законът не посочва нещо изрично. Оттук се извежда това, че когато въпросният факт е обект на изследване, за да има СПН по отношение на това дали той се е осъществил, трябва той самият да е бил предмет на иска, а не да е бил само част от основанието на иска. В частност – всички ЮФ, елемент от съществуването на наемното ПО. –фактът на сключения договор – могат да бъдат обект на отделен процес, само ако законът ги допуска и само тогава могат да бъдат снабдени със СПН. В противен случай – само ако е част от основанието на конкретен иск и от това основание страната извежда или отрича определени права или задължения.

Институтът на инцидентния установителен иск – исковете за факти – чл. 124, ал. 4 (допустимостта ма такива искове); 212 – инцидентен установителен иск. Става дума за следното: ако в дадения пример – цялото наемно ПО, като правна връзка, с ЮФ и съдържание, може да бъде предмет на самостоятелно установяване. Но ако не е предмет на такова, а е само елемент от основанието на други правни последици, които страните извеждат, този обуславящ въпрос може да бъде снабден със СПН, само ако е бил предмет на инцидентен УИ. В противен случай СПН няма да се формира върху преюдициалните, обуславящите ПО, част от основанието на иска.

Друг пример – при един иск за обезщетение от непозволено увреждане – когато вредата, която е причинена на определено имущество поражда правото на собственика на увредената вещ да иска обезщетение от извършителя. Но не може да възникне спор дали това е лицето, което може да претендира обезщетение, дали той е собственикът. Правото на собственост на претендиращия вреди е преюдициално по отношение правото му на обезщетение, но не е предмет на съдебния спор и СПН за него няма да се формира. Само ако бъде предявен наред с основната претенция за обезщетение при възникнал спор относно това преюдициално ПО по инцидентен УИ„ по него ще се формира СПН. Независимо как ще приключи искът за обезщетение, ако между тези лица възникнат спорове за правото на собственост – това е въпрос, който може отново и отново да бъде включван в предмета на други дела.

Друг институт – т.нар. доказателствено значение на мотивите – чл. 223, ал. 2 ГПК. Констатациите за ЮФ и за преюдициалните ПО се съдържат в мотивите, но последните не пораждат сами по себе си СПН. СПН се отнася до диспозитива, до констатацията за основанието и петитума, който се извежда от него, а констатациите в мотивите имат само доказателствено значение. То не е обвързващо, защото е един документ, който има непреки констатации. Но по силата на чл. 223/2 – констатациите в мотивите имат обвързващо доказателствено значение, когато става дума за отношения между другарите в процеса (подпомагащата и подпомаганата страна) – лицата, които се намират на едната страна в процесуалното ПО, които не са насрещни страни, не са ищец и ответник.

СПН се отнася до диспозитива, до извода за спорното право, въз основа на конкретното основание и обвързва всяка от насрещните страни със съда. Но често на страната на ищеца или ответника има повече от едно лице – другари или подпомагаща/подпомагана страна. За тях СПН не важи. Те не са били спорещи. Между насрещните страни констатациите в мотивите нямат обвързваща доказателствена сила. Но между тези лица, което са на едната страна – другари, съищци, съответници, констатациите в мотивите имат обвързващо доказателствено значение.

В СПН констатациите за фактите не обвързват насрещните страни, не са елемент от СПН.

СПН се отнася само между насрещните страни и е относно премета на решение в съвкупността основание и петитум.

Преди определен брой години ВС е имал утвърдена, но незадължителна практика, че със СПН се ползват констатациите за т.нар. преки правнорелевантни ЮФ, така нар. решаващи мотиви. Тази практика не е поддържана. Трайна е вече практиката, че мотивите нямат самостоятелна СПН, независимо до какво се отнасят.

Дали решението има СПН по всички възможни, но непредявени от ищеца основания, с които и от които той може да изведе претендираните правни последици? Например – когато става дума за абсолютни права (най-вече собственост) – доколкото една такава претенция може да бъде изведена от различни МП-ЮФ, които може да се посочат като основание на иска. Дали този, който претендира, че е собственик е длъжен в процеса да посочи всички основания, които в даден момент може да релевира – всички възможни сделки с другата страна, оригинерни правни основания и др. Отговорът е, че ищците не са длъжни да посочват всички възможни основания. СПН ще обхване само това основание, което е посочено в иска и то трябва да се съдържа в решението. Ако искът бъде отхвърлен на предявеното основание, това не погасява възможността същият ищец да предяви следващ иск, с който да търси същата правна поледица на друго правно основание. Правилото е – ищецът не е длъжен да изчерпи всички основания. Те няма да бъдат обхванати от СПН. Но няма да бъдат обхванати – но дали ищецът е длъжен да ги изчерпи? Погасява ли се правото на иск за всички възможни непредявени основания, които ищецът е могъл, но е пропуснал да предяви? Не, не се погасява правото на иск върху непредявените основания. Но това правило има изключение. Такова е хипотезата, когато има предявен отрицателен установителен иск, твърдейки, че ответникът по него трябва да посочи всички възможни основания, на които той би извел, правото, което ищецът отрича. Ответникът трябва да си защити правото. И СПН, ако искът бъде уважен ще означава, че ответникът не може да претендира това право. Става дума за позиция на ответник. Ищецът не е длъжен. Но в един от процесите е длъжен – става дума за брачните искове. В иска за развод/унищожаване на брака. Ищецът и ответникът трябва да изчерпи всички основания, от които претендира правото на развод/унищожаване. Ако не го направи, правото му на иск се погасява. Например – основанието за развод са конкретните факти от живота на съпрузите. Ако обаче един такъв иск бъде предявен на конкретни факти и бъде отхвърлен, ищецът не може да търси развод на основа на такива факти, които са съществували, били са му известни и той не ги е предявил. Ответникът – казаното важи и за него. Това е принципът за изчерпателност/еднократност на брачния процес и е изключение от правилото. Ищецът е длъжен под страх от преклузия да изчерпи всичките си основания за правото му на прекратяване на брака.

Много важен въпрос, свързан с обхвата на силата на решението е от кой момент от съществуването или несъществуването на спорното ПО се обхваща? Кой интервал от живота на правото е установен? Към кой момент правото е отречено със СПН? Кой етап от съществуването или несъществуването на спорното ПО, установен от съда, се обхваща от СПН? Видяхме кое е обхватът, но времето, за което това установяване това важи? Когато спорното право е било обект на разглеждане, съдът ще започна да разглежда фактите, от момента, в който се твърди. Ако правото е отречено, твърдят се ЮФ, поради които то не е възникнало или е престанало да съществува. След като процесът приключва, кой е последният момент на установяването? Това ne трябва да се смесва с въпроса кога възниква СПН – с настъпването на необжалваемостта – чл. 296 се сочи. В зависимост от вида на Р., дали са използвани способите за обжалване, необжалваемостта се свързва с различни моменти. Кои са те? Първо, необжалваемо е това Р, което има характеристиката на необжалваемо Р, защото от момента на обявяването му, СПН възниква. Кои са тези решения? Това е решението на първата инстанция, за което са изтекли сроковете за въззивно обжалване. В момента, в който изтича срока. Необжалваемо е Р на въззивната инстанция, за което срокът за касационно обжалване е изтекъл. Необжалваемо е Р на касационната инстанция от обявяването му в регистъра на съдебните решения, т.к. то не подлежи на обжалване. Ако първоинстанционно или въззивно Р е било обжалвано, а жалбата е била оттеглена или от нея е направен отказ, от момента, в който стане необжалваемо определението за прекратяване на производството по обжалване, влиза в сила обжалваното решение. Например Р на 1-инстанционно обжалване – жалбоподателят оттегля жалбата си. Въззивният съд обаче трябва да констатира това волеизявление и въз основа на него да прекрати производството по обжалване. Това е преграждащо определение, подлежащо на обжалване с частна жалба. Докато не приключи това производство, самото определение държи положението висящо. Стане ли определението окончателно, този е моментът, в който 1-инстанционното решение поражда СПН. Дали е подадена касационна жалба – важи същото по отношение на въззивното решение. Всички тези различни моменти са посочени в 296 ГПК. Те ни казват кога СПН се поражда. Но не ни дава отговор на въпроса кой обхват от живота на правото е решен окончателно и кой е крайният момент, който съдът установява. Това не е моментът, в който се поражда СПН, а ще един предходен момент – последният възможен страните и съдът да изследват състоянието на правото. Кой е този момент? Приключване на съдебното дирене. Доколкото ГПК от 2008 г. прави някъде, но не навсякъде, разлика между приключване на съдебно дирене и приключване на първа инстанция. Този, който слага край на възможността да се посочват допълнителни моменти е приключване на съдебното дирене – 147., 439, ал. 2 ГПК. Приключването на съдебното дирене е крайният момент, определящ докога е било възможно да се изследва животът, съществуването или несъществуването на спорното право. Но приключването на съдебното дирене предхожда пораждането на СПН. Може месеци след приключване на съдебното дирене да се обяви актът. Най-малко едномесечният срок дели приключване на съдебното дирене от обявяване на решението.

Оттук обаче – кое съдебно дирене е меродавно? Това пред 1 инстанция, това пред въззивната или пък пред касационната? Според 235 и сл. ГПК провежда ли се пред дадена инстанция съдебно дирене, т.е. е ли тя инстанция по съществото на спора, която изследва материалното ПО, меродавният момент е последното съдебно дирене, независимо в коя инстанция е делото. Ако първоинстанционното Р е необжалваемо или жалбата е била оттеглена – това е съдебното дирене пред първа инстанция. Ако има въззивна инстанция – пред нея. Ако е имало касационно обжалване, доколкото касационната инстанция е контролна, съдебно дирене се провежда само при определени условия. Ако има такова, то ще е меродавно. Но ако се е стигнало до касационно решение, при което не е провеждане съдебно дирене, меродавно е приключване на съдебното дирене пред 1 инстанция. Всичко, което се е сключвало след това няма как да се обхване от СПН – за всички ЮФ след това е допустим на общо основание отделен нов исков процес.

Следващият момент, във връзка с обективните предели на СПН. Уточнихме последния момент. Но при това съдебно дирене е възможно да не са изнесени пред съда всички релевантни факти и възражения от страните, които да са се отразили в становището на съда. Е ли възможно след възникване на СПН за периода, който обхваща състоянието на правото до приключване на съд дирене, заинтересуваната страна да може да боди иск и да изтъква факти и доказателства, които е могла, но не е посочена. Ако са нововъзникнали – може, искът е допустим. Но може ли ответникът, пропуснал да релевира основание за нищожност на договор или да релевира унищожаване, може ли да се сети при влязло в сила решение да каже – вярно, че съдебното дирене приключи, но преди това аз съм пропуснал да направя възражение за унищожаемост. Моля сега с конститутивен иска да го направя? Ако защитим същността на последицата СПН като окончателност, стабилност и трайност, следва изводът, че пропусналият да релевира факти, да направи възражения, и то такива, които са съществували към момента на последното съдебно дирене, предявяването им чрез нов иск би обезсмислило СПН на Р“ Правилото е,ч е тези релевантни правни или доказателствени факти, които са били релевантни и са съществували към момента на последното съдебно дирене се преклудират, т.е. погасява се правото на всяка от страните да ги релевира чрез иск в нов процес, защото тази страна ще иска пререшаване на спора. Тази преклузия е основната преклузия, свързана със СПН и относима към приключване на съдебното дирене и тя се отнася до всички непредявени пред съда обстоятелства, независимо дали страната е знаела за тях, дали е могла да знае, дали е била длъжна да знае, т.е. непосочването им пред съда е достатъчно, за да се преклудират. И за да кажем, че пререшаване на спора чрез нов иск, изтъквайки такива факти е недопустимо. Преклузията настъпва за всички възможно възражения, защото иначе се обезсмисля СПН. Когато страната няма процесуална вина за непосочването на такъв факт има друг способ за корекция на Р, но това в никакъв случай не може да бъде предявяване на нов иск. Преклудиране означава невъзможност да с е предяви нов иск. Процесуалната възможност такъв факт да бъда изнесен, когато заинтересуваната страна няма вина е единствено пътят на извънредния способ за отмяна на влязло в сила решение по чл. 303 ГПК. Но това не е нов иск. Отмяна означава да се възстанови същият процес поради такова обстоятелство. Новият иск е недопустим независимо от вината или липсата на вина. Ако страната е имала вина за непосочване на факт, СПН е окончателно формирана и не може да бъде променяна. Тук, в този ред на мисли, във връзка с момента на последното съдебно дирене, трябва да отчетем и новите моменти в ГПК от 2008 г. – концентрационното начало и вътрешнопроцесуалните преклузии, настъпващи въз основа на него.

Приключването на съдебното дирене е последният краен момент. Кога за ответника ще се преклудира възможността да възразява – в отговора на исковата молба. След този отговор той може да сочи нововъзникнали обстоятелства или поради обективни причини не ги е знаел и не е могъл да ги знае.

Или: за доказателства, преклудирането на фактите се свързва с преклудирането на доказателствата. При последните – вътрешнопроцесуалните преклузии сочат кога е крайният момент. В доклада съдът трябва да отделя спорното от безспорното, да указва на страните за кои факти не сочат доказателства, кои факти не се нуждаят от доказване. Ако в края на първото заседание не направят доказателствените искания или поискат срок, се преклудира тази възможност. Концентрационното начало сочи на тези нови моменти на преклузии.

И пред въззивната инстанция действа концентрационното начало. Но вътрешнопроцесуалните преклузии важат и тогава. И там моментът на преклудиране е изнесен по-рано.

Когато става дума за нововъзникнали обстоятелства, винаги меродавният момент е приключването на последното съдебно дирене. Иначе – само по уважително причини, а след съдебното дирене – по 303, ако пропускът е по уважителни причини. Всичко останало се преклудира окончателно.

Обхваща ли СПН размера на предявения иск, в хипотезите, когато петитумът е в паричен еквивалент, израз (само тогава можем да говорим за размер; не става дума за цена на иска)? Когато е предявен искът и видът на петитума е парична сума, СПН фиксира ли тази сума? Може ли ищецът да търси след това повече от пресъденото? Същото се отнася и за ответника. Размерът на правото е част от петитума. СПН обхваща петитума изцяло не само по вид, но и по размер. Ако сме водили осъдителен иск и цената му е 35 000 лева и съдът е уважил иска нито ищецът може да търси повече, нито ответникът може да иска по-малко. Всяка от страните може да възразява, докато изчерпи последиците в този процес. Изключението от правилото се отнася до т.нар. частично предявени искове. Това е т.нар. пробен иск (имало го е и в римския процес). Когато съзнателно ищецът търси защита на част от претенцията си, посочвайки по-малък размер от този, който поначало твърди, че тя има. Тази процесуална възможност спестява най-вече пари на търсещия откъм разноски и такси. Ако ищецът заяви изрично в исковата молба, че търси частична защита и предявява иска като частичен, въпросът за СПН се поставя по-различно. Ако един частичен иск бъде уважен, размерът не се обхваща от СПН – ищецът може да води нов иск за разликата. Но ако не беше заявил, че предявява иска като частичен, СПН обхваща цялото вземане. Ако един такъв частичен иск е бил отхвърлен, съдебната практика се разделя на две. Единият вариант – при отхвърляне на иска, който е частичен, СПН обхваща само отречената част от правата – това би означавало, че следващ иск за разликата би бил допустим, но по житейската презумпция, че който няма частта от правото, няма цялото, би следвало да бъде отхвърлен като неоснователно.

Другата възможност – при отхвърляне на частичния иск, СПН обхваща целия размер, не само предявения – ако ищецът рече да предяви един следващ иск, за да търси разликата, този иск няма да бъде приет, защото ще е недопустим, т.к. СПН прави непререшаем този спор. Право на иск няма. Такива процеси се прекратяват с определение. Като че ли преобладава в съдебната практика това разбиране.

Субективни предели на силата на пресъдено нещо

Субекти на СПН – за кого тя важи. Кои са тези, които са длъжни да не оспорват и да съобразяват материалното си поведение с оглед на съдебно установеното. Отговорът на този въпрос принципно се съдържа в чл. 298, ал. 1 ГПК – тя определя и субективните граници – „решението важи между същите страни“. Този израз, с оглед и на други текстове има следния смисъл. Ако тръгнем логически, СПН – смисълът е да преустанови спора и да има правна сигурност. Очевидно ефектът на безспорността трябва да настъпи по отношение на тези, които са спорели. Между същите страни означава, че СПН важи между тези страни, които са били насрещни в процеса – между ищеца и ответника. Това е много важен елемент – кой е обвързан – всяка от насрещните страни спрямо съда е обвързана. Ако един подобен спор възникне с трето лице, ПСН не е пречка, защото тя не важи между никоя от насрещните страни и други лица. Насрещни страни включва всички възможни видове страни, когато първо са главни. Главните, от своя страна – типични и нетипични. Процесуалният субституент също е обвързан спрямо насрещната със СПН. Чл. 223/1 – дава указания и за подпомагащите страни – също са обвързани от силата на решението спрямо насрещната страна, а не спрямо тази, на която помагат. Подпомагащата страна – в същото положение, в което е и подпомаганата. Всяка подпомагаща страна ще бъде обвързана от СПН спрямо насрещната страна. Важното е страните да имат качеството насрещни.

Между насрещни страни, независимо от вида на страните, са обвързани. Представляваният очевидно не е носител на СПН. В гражданския процес представителите не са страни, за разлика от субституентите.

Правилото при СПН относно субективните ѝ граници има измерение по отношение на третите лица, а именно, че независимо от вида на иска, на спорното право, по правило други лица, които са трети лица по отношение на процеса,. Не са обвързани от последиците на решението. И това правило има изключения. Изключенията са изрично предвидени в нормите на закона. Някои извеждаме именно тук, в самия чл. 298, някои се извеждат от други разпоредби на ГПК, а основанието за трети намираме в други законови разпоредби. Законът съдържа изключение, когато има определени зависимости в правното положение на някоя от спорещите страни и такова трето лице или има такава особеност на спорното ПО, налагащо обвързаност и на трети лица, които не са били главни или насрещни страни по делото. Първо, чл. 298, ал. 2 – разпростира СПН върху трети лица, визирайки правоприемниците на страна по делото. Следващото изключение от правилото, което важи за трети лица – чл. 298, ал. 3 – важимостта на СПН по отношение на всички. На следващо място, трети лица, които са обвързани, са носителите на акцесорно задължение, спрямо това, което е било предмет на спра. Следващо изключение визира трети лица, които са неучаствалите в спора необходими другари. Следващо изключение – приобретателя на спорно право и последното – в определени хипотези кредиторите на страна по делото, които като трети лица, са обвързани по силата на решението. Т.е. шест хипотези. При другарства, прехвърляне на спорно право – по-нататък.

Чл. 298, ал. 2 – правоприемници на страна по делото. Ако по един процес, воден между праводателя и насрещна страна, е формирана СПН, тази СПН обвързва и правоприемника, който се явява и трето лице. Това предпоставя, че СПН е възникнала, преди да възникне правоприемството. – променят правното положение на праводателя – ако в този момент в патримониума на праводателя има решения, завършили със СПН, те обвързват правоприемника – приемството на СПН е логическо продължение на материалноправното правоприемство. Недопустимо е правоприемникът да трябва да води отделен процес със същото лице, който процес е водил праводателят, след като СПН е формирана. По отношение на последващия правоприемник, за да се формира, трябва неин предмет да е същото право, за което се отнася правоприемството. Това при универсалното правоприемство е лесно разбираемо – всичко преминава върху наследника. Достатъчно е той да е приел наследството. Дали е приел по опис или не, няма значение – става дума за правата и задълженията, които преминават. Същото е при частното правоприемство – при сделките – правоприемник ще бъде този, който е приел същото право, което е било отречено за праводателя – това, което е получил и неговите параметри са същите, които са установени в процеса. Например е установено по отношение на праводателя, който е прехвърлил имота на трето лице – ако спрямо него е установено че е собственик спрямо ответника X и в един последващ момент, този, който е правоприемник и твърди, че със сила на пресъдено нещо е установено право на собственост у праводателя му, това ще означава, че основанието, на което е установено СПН правото на собственост е праводателят. На това основание той прехвърля правото на собственост на правоприемник а- същото правно положение, което праводателят му е имал. Ако такова право е било отречено, няма пречка да се води процес, ако правоприемникът твърди собствено правно основание, например придобивна давност. Трябва да има тъждество между основанието и петитума на правото и праводаването да се основава на това основание и петитум. Само тогава правоприемникът ще е обвързан от СПН и няма да има възможност да се водят отделни процеси между него и праводателя. Трябва това право да е основание за правоприемството. Ако има собствени ЮФ, които са възникнали впоследствие, между тях всякакъв процес е допустим, защото предмет на СПН ще е ирелевантен за правоприемника. Тази обвързаност при правоприемството засяга и приемството в дълг – това за универсалните правоприемници също не буди възражение. Правното положение на праводателя преминава върху правоприемника. Всички задължения на наследодателя преминават върху наследника – всички задължения. Всичко това – и когато става дума за прехвърляне или поемане на дълг. Поемателят на дълг също е вид трето лице, което поема пасивите на първоначалния носител на дълга във всичките им параметри и ако този дълг е установен със СПН между праводателя и насрещна страна в един процес и има СПН, последната установявайки дълга на праводателя, преминава върху поемателя на дълга. Със същата насрещна страна тя няма да води повече спорове, защото този дълг е бил установен за праводателя и трябва да се приеме, че е установен. Тук важи правилото, че този дълг, параметрите, в които е установен – основание и съдържание, трябва да е същият, който е поел. Ако може да направи възражения, СПН няма да го обвърже – ако има собствени облигационни възражения – може да направи прихващане. Тогава СПН ще бъде оборена. Но когато параметрите на установения със СПН дълг са същите и за поемателя на дълга, СПН, с която дългът е установен за праводателя, обвързват и поемателя на дълга. Това ни сочат и чл;. 523 ГПК – в изпълнителния процес (за какво става дума – Отива съдия изпълнителят, изпълнява решение, с което длъжникът е осъден да предаде владението на имот и вижда, че в имота се намира не осъденият, а трето лице. Може ли да бъде направен въвод във владение или трябва кредиторът да води процес да осъди третото лице. Може да се окаже като отиде с второто решение, вече в имота ще бъде следващия. Докъде трябва да се разпростира гаранцията за правата? Доколко това осъдително решение срещу първоначалния владелец обвързва и трети лица? Отговорът на 523 ГПК – във всички случаи, ако до въвода, до започване на ПИ-ние има СПН, с която е осъдено конкретно лице, то ще бъде и този, който трябва да бъде изваден от имота. Ако обаче в момента, в който започва да се води едно такова дело и исковата молба подлежи на вписване, всеки, който си позволи да поеме имота от ответника, ще бъде трето лице, което също ще бъде извадено от имота – ако влезе във владение след вписване на исковата молба. Ако преди да се води това дело, преди вписването на исковата молба, има СПН и ние искаме да осъдим другото лице, което вече владее имота, то ще бъде длъжно да се съобрази с решението. Този, който поема един дълг – ще бъде обвързан и длъжен да напусне. Той е получил имот, за който не само се води дело, но дори и има решение за този имот, този, който е осъден е бил длъжен да го върне.) СПН няма да се разпростира върху трето лице само, ако то има собствено основание за владеене на имота. Но СПН, с която неговият праводател е обвързан, важи и за него. Ако за праводателя е установен дълга, дългът е установен и за този, който след топва го поема. Тази важимост за правоприемниците – частни и универсални, в права и задължения, е общоприета. Затова се съдържа като изключени в ГПК.

Другото изключение се отнася до исковете за гражданско състояние – всички искове за гражданско състояние – процесите, които се отнасят до статуса на лицата. СПН обвързва всички. Когато става дума за установяване и оспорване на статус – граждански и семеен, поначало има много тясна легитимация за воденето на такива искове. Не може всеки да установява произход. Но освен тясната легитимация на исковете, законът осъществява идеята за стабилитета на статуса и чрез разпростиране ефекта на решенията спрямо всички – всички трети лица са обвързани от СПН, с която процесите са приключили. Никой не може да оспорва по съдебен ред, това, което процесът е установил. Това простиране е подразбиращо се и е допълнителна гаранция – от много тясна категория лица може да се водят тези искове. Всеки е длъжен да приеме съдебно установеното по иск за гражданско състояние. Освен ако третите лица претендират права.

Освен тези две изключения, сред посочените има два други примера. Носителите на акцесорно задължение – основанието за разпростиране на СПН намираме в ЗЗД, в материята за поръчителството. Като вид носител на акцесорно задължение – поръчителя, то важи и далия залог и ипотека за чужд дълг, важи при възлагането на отговорността за вреди, причинени при възлагане на работа.

При воден процес за вреди между кредитора и главния длъжник е установено съществуването на главния дълг, доколко СПН се отразява върху правното положение на носителя на акцесорното задължение, доколкото процесът на кредитора бъде насочен към него. Тъй като нямаме никаква правна норма, която да урежда, че носителят на акцесорно задължение е обвързан от признаването със сила на пресъдено нещо на главния дълг в процес между главния длъжник и кредитора, то носителят на акцесорното задължение, доколкото не е правоприемник на никоя от двете страни, неговото задължение е самостоятелно, той не е обвързан от СПН, с който главният дълг е признат в процеса между главния длъжник и кредитора. Кредиторът може, ако законът предвижда солидарност, да ги направи съответници; може да привлече като подпомагаща страна носителя на акцесорното задължение и да го обвърже с решение; може да го съди самостоятелно за негово задължение. Главният дълг ще бъде установяван в отделен процес между кредитора и носителя на акцесорно задължение. Ако е трето лице – не е обвързан. Ако в процес между кредитора и главния длъжник. Главният дълг е отречен със СПН, ползва ли тази СПН акцесорния длъжник – в един следващ процес, в който, защото не е платежоспособен главният длъжник, си води отделен процес срещу него, може ли поръчителят да му противопостави СПН, с която правният дълг е отречен в главния процес. 142 ЗЗД – отговорът е може – попада в общото правомощие на носителите на акцесорни задължения да противопоставят не само собствените си възражения, но и тези, които не е направил главният длъжник в главния дълг. Не се интересуваме дали длъжникът ги е направил или пропуснал. Следователно СПН, с която главният дълг е отречен, за третото лице ще бъде благоприятен процесуален резултат, който може да се направи чрез възражение.

Носителите на акцесорни задължения, изводът е, че СПН в процеса между главния длъжник и кредитора. Може само да ползва носителя на акцесорното задължение, но не може да му вреди.

Последната хипотеза на обвързаност на трети лица от СПН – в ситуацията на кредиторите. Кога един кредитор и за какво е обвързан. Идеята тръгва от общата норма на чл. 133 ЗЗД, че имуществото на длъжника – цялото секвестируемо имущество служи за обезпечение на кредиторите му. Когато имаме кредитор с установено вземане – отишъл е при съдия изпълнителя, за да се води ПИ-ние, и посочва дадено имущество на длъжника, от което да се удовлетвори принудително. Кой, трябва ли да се провери, към кой момент, че този обект принадлежи в патримониума на длъжника. Ако принадлежи – ПИ ще се развие. Иначе – трябва да нам,ери друг обект. В тази хипотеза – чл. 440; 453, т. 2 ГПК. Законът съдържа указания, че когато съдия изпълнителят отиде, провери имуществото на ДЛ., той първо трябва да наложи обезпечителни мерки, за да се знае, че ДЛ. Няма повече да се разпорежда с тези имоти. Процесуалните обезпечения = запор върху движими вещи, възбрана върху недвижими имоти. Ако някой след налагането на запора или възбраната твърди, че имуществото е негово, а не е на длъжника очевидно трябва да се водят процеси, в които да се установи принадлежи ли това имущество на длъжника, в които да участва това трето лице. В тези процеси обаче насрещна страна ще бъде както ДЛ., така и КР. Ако той не е страна в процеса, той няма да го обвърже. Ако преди налагане на обезпечителните мерки е постигната СПН в един процес и там е установено дали имотът принадлежи или не на длъжника, кредиторът ще бъде обвързан от СПН, с което до налагане на обезпечителните мерки в ПИ е установена принадлежността на това имущество. Ако е установено, че принадлежи на ДЛ., може да се пристъпи към принудително изпълнение. Но ако е установено, че имуществото не е на длъжника, кредиторът като трето лице, заварва имота с процесуална тежест – СПН ще го обвърже. Ако процеси се водят след този момент, кредиторът трябва да участва в тези процеси. Другите две изключения от правилото, които водят до обвързаност на трети лица, са в два други процесуални института, които после ще се разглеждат. Извън шестте случая, не може СПН да ангажира някой друг, освен насрещните страни по спора.

Друг ефект на решението е зачитане на СПН. То означава задължение на всички органи и институции в държавата, в рамките на собствените им правомощия да зачитат, да отразяват резултатите от СПН, когато между същите страни е водено дело и неговият предмет се явява обуславящ за правомощията на съответния държавен орган. Данъчното задължение ще лежи върху собственика. Ако е воден процес между отделни лица, този по отношение на който е признато право – по отношение на него ще се издаде данъчен облагателен акт.

Зачитането не е субективни предели. Субективните предели са важимост в материалноправни предели между насрещните страни. Зачитане – когато органи институции зачитат съдебно установеното между други лица.

Изпълнителна сила и конститутивно действие

Решението има изпълнителна сила и конститутивно действие, освен СПН.

Конститутивно действие. Тази последица е гражданскоправна, а не публичноправна. Конститутивното действие променя материалноправните отношения на бившите спорещи страни. Тя може да бъде резултат само от решение, с което се уважава предявен конститутивен иск. Ако последният е бил отхвърлен със съдебното решение, конститутивното действие не се поражда, а Р има само СПН, защото отрича съществуването на потестативното право. Следователно тази правна последица е по-рядко срещана, защото конститутивните искове са по-рядко явление и нерядко те се отхвърлят. Всъщност предмет на конститутивен иск е само такова потестативно право, което законът предвижда да се упражнява така, а не извънсъдебно.

Субекти на конститутивното действие. Винаги насрещните главни страни по конститутивен иск – участниците в потестативното ПО, които имат и предопределени процесуални роли. Ищецът е носителят на потестативното право. Ответникът е този субект, в чиято правна сфера ще настъпи желаната последица. Наричат го в гражданското право поради спецификата на правната връзка – подчинено лице. Той винаги е ответникът – този, който ще претърпи промяната, без да е изразил воля.

При конститутивното действие е характерно и това, че то предопределя възникването на СПН по отношение на предмета на конститутивния иск. Оттук – КДействие не се отнася до потестативното право, предмет на иска, а до неговия резултат. Но за да възникне КД, трябва да има установяване със СПН на потестативното право, което го поражда. СПН е процесуалното условие, с което законът свързва пораждането и на КД. Докато не се е породила СПН, не може да възникне конститутивното действие – началният момент е един и същ, но последиците са различни – едната публичноправна, а другата частноправна.

Различен е и предметът – КД има за предмет правна връзка, която не съществува по време на делото. По време на делото го има или няма потестативното право, а промяната следва процеса. Затова законът свързва началния момент на двете последици. КД се предопределя от съществуването и установяването със СПН на потестативното право. Така, ако СПН отпадне впоследствие (отмяна по 303 или един установителен иск за нищожност на Р, което ще премахне СПН), няма да има основа и КД. Разликата между двете последици е и в следното. Ако потестативното право неправилно е било потвърдено с Р, но СПН съществува, не е отменена, КД настъпва. Тази последица е обособена, самостоятелна, независимо от несъществуването на потестативното право. Материалноправната последица не може да бъде оспорена по друг начин – а само като отпадне СПН на решението. Затова СПН е условието да възникне КДействие. Всяко потестативно право обаче – се поражда и основата на първично материално ПО между две лица. Всички примери за такива права – те са вторични – възникват при определено развитие на първично ПО. Да се развали договор – възниква от развитието на ПО, породено от договора. Правото да се унищожи – също; правото на развод; да се сключи окончателен договор – всички тези примери сочат на вторичния характер на правото. Каква е връзката между КД и първичното ПО, пораждащо потестативното право. Настъпва ли КД, ако първичното ПО, пораждащо потестативното право не съществува? Ако едно лице е подало иск за развод спрямо насрещната страна, то този конститутивен иск, имащо за страни участниците в брачните ПО, ако бъде уважен, ще доведе до прекратяване на брака, което е и КД. Но ако погрешно е било установено съществуването на правото на развод. Няма дълбоко и непоправимо разстройство, но съдът е постановил развода. Прекратяването на брака настъпва, докато със СПН искът за развод е уважен. Но ако брачно ПО между страните няма. Разводът все едно е постановен между лица, които не са в брачна връзка. Такова решение е нищожно. Нищожността започва и от нищожността на съдебното решение, с което се уважава този КИ. Ако потестативното право не съществува – обратно – КД може да настъпи. Но ако не съществува основното първично ПО, конститутивно действие няма да настъпи. Не може да се разведе някой, който не е в брачно ПО. Това илюстрира връзката между първичното ПО, потестативното право и резултатът от материалната му реализация.

Този ефект – КД ще настъпи, ще бъде невалиден, нищожен в по-голям кръг в случаи, отколкото е невалиден публичноправният ефект на Р – СПН и изпълнителната сила, защото няма да настъпи, ако не съществува основното, първичното материално ПО. При СПН несъществуването на материалното ПО не е основание на неговата нищожност. КД няма да настъпи и при още една хипотеза – когато самият процес не е воден между участниците в първичното ПО – ако искът за развод се води между други лица например, а не между участниците в ПО. Когато няма легитимация на страните, защото не са участници в първичното ПО и когато то не съществува или е нищожно, тогава не настъпва и КД. Конститутивното решение няма да породи КД и в тези две допълнителни хипотези, в които то ще е нищожно, за разлика от другите Р, резултат от установителните и осъдителните искове.

КД има за ЮФ само решението. Преюдициални въпроси са потестативното право и първичното материално ПО. Тях съдът ги разглежда, но те са само едно условие, докато се стигне до конститутивното решение. То е единственият ЮФ на материалноправната последициа, която наричаме конститутивно действие.

С тези три правни ефекта се изчерпват последиците на исковото производство. СПН – резултат от всяко решение. ИС – резултат по правило на уважен осъдителен иск (и обратен изпълнителен лист напр.) и КД – гражданскоправна последица, резултат само на уважен конститутивен иск и едно потестативно съдебно решение.

Въпрос 69.

Порочни съдебни решения. Поправка на явна фактическа грешка, допълване и тълкуване на решение

Порочен исков процес.

„Порочните актове на съда“ – доктринерен термин и термин на съдебната практика ,лишен от житейски нюанс и смисъл и съдържа общия ефект на всички съдебни актове, които имат недостатъци. Такива действия с недостатъци се забелязват и у страните, но доколкото преобладаващо тези недостатъци преминават върху поведението на съда, за процеса и за неговите последици е важно да се изяснят въпросите, свързани с недостатъците в актовете на съда (разпореждания, определения и съдебни решения).

Най-съществените въпроси са свързани с порочните съдебни решения и тяхното атакуване. Две основни групи на порочните съдебни решения, в зависимост от това дали пороците са при отразяване на формиране на съдебната воля или пороците са в етапа на формиране на съдебната воля, на изводите на съд.

По-лека и по –маловажна е първата група порочни съдебни решения, засягащи обективирането, засягането на иначе правилно формираните изводи на съда. Тази група пороци визира грешки в поведението на съда, които следват процеса на формиране на неговите изводи (на неговото убеждение при формиране предмета на спора) и са свързани с документирането на съдебното решение. Характерно за тази група пороци е, че тяхното отстраняване, поправянето им, не може да се отрази върху вече формираната воля. Решението, така както е взето, становището на съда по спорното право, е налице. Отстраняването на порока, който е свързан с грешки при обективирането на тази воля, няма да доведе до промяна. Затова и отстраняване на грешките при отразяване на формираната воля, законът поставя на същия съд, който е формирал порочното решение, по по-леки процедури. С предоставянето на поправянето на грешката на същия съд, не се нарушава първият елемент от стабилитета на съдебния акт – неговата неизменимост, защото не се променя волята на съда при спора, отстранява се само грешката при нейното формулиране, нейното обективиране.

Очевидна фактическа грешка – чл. 247 ГПК. Наблюдава се когато в диспозитива на решението съдът погрешно е обозначил определен елемент от своите констатации (погрешно е изписал име, сума, отрицателната частица на глагола, грешка в посочен адрес и др.). В тези случаи, сравнявайки диспозитива, съдържаща такова постановяване, заедно с мотивите в исковата молба и в протоколите, става ясно, че волята на съда и изводите относно съществуването или несъществуването на спорното право, са формирани по всички правила, ясно е какви са, но са погрешно изписани.

Очевидните фактически грешки са ясни – в мотивите става ясно че съдът е направил извод за това кой е длъжника, за това каква е сумата, която се дължи, но може да е пропусната една „нула“, например в цифрите, с която се изписва тази сума. Явна фактическа грешка всъщност отразява това – лесно, по пътя на сравнение с удостоверените в мотивите изводи, става ясно че има погрешно изписване. Страната може да не е доволна от формираната воля, ако е така няма да иска да се отстрани очевидната грешка, ще атакува изводите на съда, ще атакува процеса на събиране на доказателствата и т.н. При този вид грешка, порокът е видим, лесен за корекция, затова и не е необходимо да се стига до произнасяне на друг съд.

Способът за отстраняване на явна фактическа грешка е поправката на явна фактическа грешка: може да бъде поискана както от страна, така и служебно от съда.. няма срок за извършване на такава поправка. При съответната инициатива започва едно производство за поправка пред същия съд. страните, ако не са те инициатори, трябва да бъдат уведомени, защото им се гарантира процесуалната възможност да вземат отношение по поправката. По правило това е процедура, която е лесна. Затова и законът предвижда, че страните могат да вземат писмено становище в 7-дневен срок; след изтичане на този срок съдът разглежда исканото производство за поправка.

По правило производството за поправка на очевидна фактическа грешка, се извършва в закрито съдебно заседание, но съдът може, по искане на страна или по свое усмотрение, да направи това в открито съдебно заседание. Както и да се развие този процес, следва аналогичен акт на поправения, т.е. съдът дължи решение относно поправката. С това решение съдът може да установи, че не става дума за очевидна фактическа грешка, а за грешка при формиране на изводите, например. Решението за поправка, самото то може да бъде порочно и като всяко решение може да подлежи на атакуване със съответните законови способи, и по-специално, може самото то да бъде обжалвано.

Ако обаче това решение не бъде отменено, то се стабилизира и заедно с поправеното решение става част от крайния съдебен акт. Това решение за поправка на очевидна фактическа грешка също си има срокове за обжалване, има си диспозитив и мотиви, след като влезе в сила, заедно с поправеното решение оформя цялостния съдебен акт.

Непълно решение – чл. 250 ГПК. Съдът не се е произнесъл по една обособена част от претенцията, с която е бил сезиран. Пример: иск за главница и иск за разноски, свързани с главното искане, а не разноските по делото. Има някакъв вид обективно или субективно съединяване на искове, съдът е разгледал или не съответната част, но липсва произнасяне. Когато говорихме за евентуално съединяване, все пак не във всички случаи се дължи произнасяне по евентуалния иск, в тази хипотеза решението няма да е непълно. Непълно ще е непроизнасяне по един от кумулативно съединените искове или пък при отхвърлен главен, пък непроизнасяне по евентуално съединения иск – в тази хипотеза има непълно решение.

В тази хипотеза не е необходимо да се задвижва системата са сложното инстанционно производство, защото има само недовършена работа на съда. Съдът не си е формирал порочно волята, въобще няма формирана воля, затова и няма как да бъде поправена тази воля от следваща инстанция, няма формирана, няма формулирана воля.

Правният способ за поправяне на това порочно решение е допълването на решението. Производството за допълване на решението може да бъде инициирано само от заинтересованата страна в едномесечен преклузивен срок (тече от връчването на решението – актовете, които подлежат на обжалване, се връчват). При необжалваемо решение, което е непълно, срокът започва да тече от обявяването (като не е обжалваемо, няма как да се връчва това решение).

Разглеждането на молбата за попълване става от същия съд, който е постановил решението и дава на страната, която е противна на страната, която иска допълването, седмичен срок да вземе становище.

По правило допълването се извършва в закрито заседание, но ако съдът прецени, може да насочи закрито заседание, в който съдът да призове страните и да ги изслуша. Режимът на допълващото решение е същият като на Решението, с което се поправя очевидна фактическа грешка. Допълващото решение също може да бъде порочно, то подлежи на обжалване. Решението в частта, в която има произнасяне , трябва да изчака, не текат собствени срокове, ако има връзка на зависимост между произнасянето и непроизнасянето. Ако страната пропусне едномесечният срок, няма СПН по непроизнесената част от иска, остава възможността да се води отделен процес, но неудобството е новото производство, новите такси и т.н.

Неясно решение – чл. 251 ГПК. Процедурата за разрешаване на този проблем е производството за тълкуване на решението. Всеки акт, всяко процесуално поведение се тълкува. Всичко подлежи на тълкуване, на изясняване на волята. Това е на практика рядка хипотеза. По инициатива на някоя от страните или служебно, може да се инициира производство по тълкуване на неясното решение пред същия съд. Срокът тук е следния: ако има такова решение, което подлежи на изпълнение, няма нужда от тълкуване – отделни процеси. Дава се възможност в 7дневен срок да се вземе становище от страните и съдът провежда, по правило, закрито заседание, и само ако прецени за необходимо, насрочва открито заседание.

Режимът на решението относно тълкуването е същия като при горните две решения. Когато стане стабилен съдебен акт се наслагва върху тълкуваното решение и на практика става едно цяло с тълкуваното решение.

Чл. 248 ГПК – подобно е тълкуването на решението, свързано с разноските за разглеждането на делото, не говорим за разноските, свързани с вещта, които са обособена част от предмета на делото, от самата претенция.

Недостатъците на съдебния акт предшестват формиране на волята на съда. Водещото в случая е, че има недостатъци когато съдът изследва фактите и когато подвежда фактите под определена правна норма. Тази група пороци може да е резултат на определени фактори:

Грешка на съда, дължаща се на поведение на съда – той е длъжен да знае закона и когато е приложил неправилно материалния или процесуалния закон, се стига до порочно формирана съдебна воля;
Грешка, която се дължи на виновно поведение на самата страна. Най-често това виновно поведение преминава в порочно поведение на съда, който, като не отчете порочността на това поведение, сам би стигнал до нарушаване на закона;
Обективни фактори, обстоятелства извън поведението на страните или на съда, които може да се отразят при формиране волята на съда.

Въпрос 70.

Нищожни, недопустими и неправилни съдебни решения

Резултат и от трите групи причини е незаконосъобразност в изводите на съда. При тази група пороци правилото на чл. 246, а именно, че постановилият решението съд не може сам да го изменя или отменя, важи. Затова поправянето на тези грешки се търси с други способи, от други органи, не от съда, който се е произнесъл с порочното решение. Порокът вече се отстранява от друг съд, респ. С други способи. Тази група е уредена в закона подробно, където се регламентират три вида порочни решения:

Нищожни решения. Това е легален термин (чл. 270, ал. 1 и 2, чл. 281, т.1, чл. 293, ал.4 ГПК). Законът обаче не съдържа определение на понятието „нищожно съдебно решение“, нито пък някъде изчерпателно сочи хипотези на такива решения. Затова и нищожните решения се определят като такива от теорията и от съдебната практика.

Нищожно е съдебно решение, което не съдържа такива елементи като властнически акт, които да го правят валидно. Теорията на нищожните съдебните решения се покрива с теорията на нищожните властнически постановления на орган (в административното право). Липсват някои от елементите за валидност на властническите актове:

Изисквания за форма на съдебното решение (постановено устно, написано, но неподписано решение^[6] ). Приема се, че последващото полагане на подпис санира съдебното решение- ако в началото съдебното решение е обективирано, без да носи достатъчно подписи по-късното подписване, дори в следваща фаза на обжалване, би санирало съдебното решение. Във всички случаи обаче, трябва да има два подписа – за да има формирана воля на мнозинството.
Елементи от ФС като процедура, за да има валиден съдебен акт. Необходимо е не просто да е формирана волята, да е обективирана и да има подписи. Това решение трябва и да е обявено: чл. 235 ГПК – вписване на съответния акт в съответния регистър на съдебните решения към съответния съд.
Законност на органа, който постановява съдебното решение. Законността на съдебното решение зависи от компетентността на органа или члена на състава на този орган. Необходимо е решението да е постановено от лице, което има съдийска правоспособност. За нищожност ще говорим когато формално липсва съдийско качество или когато е отпаднало такова съдийско качество. Ако към момента на подписване на решението или към момента на обявяването на решението в съдебния регистър, един от членовете на състава няма вече качеството на съдия в този съд, няма да доведе до незаконосъобразност на това съдебно решение. Необходимо е качеството съдия в този съд да е налице към момента на формиране на волята на съда, ако по-късно, към момента на подписване на решението, някой член на състава не е вече съдия в същия съд, волята е формирана, тя е валидна и на това основание решението няма да бъде прието за нищожно
Трябва да е налична материална и териториална компетентност за българския съд. Подведомствеността вътре в рамките на нашите съдилища няма да доведе
Ясна воля на съда, така че да не може да бъде изтълкувана;
Решението трябва да бъде на български език (при формиране на държавната правораздавателна воля);
Възможно и морално съдебно решение, такова, което не противоречи на основните принципи на логиката и физиката и химията и въобще животът на планетата.

Нищожното решение, както и нищожната сделка, не е годно да породи последици С нищожното решение се създава само видимост, само привидност на съдебно решение, но не може някой произволно да твърди нищожност на съдебно решение, затова и нищожността следва да бъде прогласена по някакъв процесуален ред. Нищожността се установява по няколко способа:

Обжалване на решението. Нищожното съдебно решение подлежи както на въззивно, така и на касационно обжалване. Ако страната обжалва винаги съответната по-горна инстанция служебно се произнася по валидността на решението;

Ако не бъде използван способът за обжалване или ако лица, които нямат право на обжалване, защото не са страни в процеса:

Предявяване на установителен иск за нищожност. Това е един отрицателен установителен иск със специфичен предмет: ищецът твърди, че не са настъпили съответните процесуални последици от съответния акт, защото той е нищожен. Законът не съдържа особена регламентация на този иск, само го допуска, поради което са приложими общите правила за подсъдност (едно решение на ВКС може чрез иск да бъде обявено за нищожно от съответния районен съд по всички правила за местната подсъдност).
Възражение – страната се позовава на факта на нищожността в един висящ процес между същите страни. Тогава фактът на нищожността ще има значение на преюдициален въпрос.

Недопустими съдебни решения – легален термин (чл. 270, ал. 3, чл. 271, т.2, чл. 293, ал.4 ГПК). Законът не съдържа определение на термина, извежда се съдържанието на това понятие от теорията и практиката. Недопустимо е това съдебно решение, което е постановено при наличието на процесуални пречки, които правят съдебното решение незаконосъобразно. Това означава че говорим за пороци на правото на иск – наличие на отрицателна процесуална предпоставка или липса на положителна процесуална предпоставка – тогава няма право на иск и до процес не би трябвало да се стигне.

Поначало липсващото право на иск е начално, но е възможно правото на иска да отпадне в течение на процеса. Съдът би следвало да следи за наличието на правото на иск по време на висящността на процеса и би трябвало да прекрати процеса като недопустим в момента в който установи липсата на право на иск или ненадлежното упражняване на правото на иск.

По едно недопустимо производство решението, което се постановява също е процесуално недопустимо. Примери: решение, когато съдът се е произнесъл по друг иск, не по този, с който е бил сезиран; решение, постановено с плюс петитум; решение, което е постановено срещу нелегитимирана страна; изключителна международна подведомственост на друг съд – но такова решение е нищожно; решението е едновременно и нищожно и недопустимо, но понеже недопустимостта се поглъща от нищожността, щото второто е по-силно, затова настъпват последиците на нищожността.

При налични процесуални предпоставки, които правят процеса недопустим, докато делото е висящо. Но, ако при наличието на такива предпоставки се стигне до решение, законът разглежда това решение като неправилно – хипотезата на ненадлежно представителство. Едно решение, по което представителят не е имал представителна власт, не е недопустимо, а само неправилно.

Недопустимото решение е валидно решение, то може да породи последици, ако не бъде обезсилено. Следователно то прилича на унищожаемите сделки (те са валидни, докато не бъдат унищожени). Порокът на недопустимите решения е по-лек от порока на нищожните решения, затова ако не бъде релевирана недопустимостта, решението си поражда последиците.

Способи за релевиране на недопустимостта на решението:

Въззивно обжалване
Касационно обжалване.

Необходимо е съответният по-горен съд да постанови конститутивен акт, с който недопустимото решение да бъде обезсилено, т.е да отпадне с обратна сила недопустимото решение и да доведе до невъзможност това порочно решение да породи последици. Производството по обезсилване е конститутивно производство и затова решението на по-горната инстанция е конститутивно. Заличава се недопустимото решение с обратна сила, все едно не е било постановявано. Бъде ли обезсилено от по-горната инстанция, заличава се акта и това води до невъзможност да се породят правните последици на това недопустимо решение.

И все пак, изпълнителната сила на решението, която възниква от въззивното решение, без значение дали ще бъде обжалвано пред касационната инстанция. В тази хипотеза, на обезсилено решение от касационната инстанция, ще заличи и породената изпълнителна сила на порочното въззивно решение.

При обжалване на нищожното и на недопустимото решение се поставя въпросът какво се случва с висящото исково производство? Отговорът на този въпрос зависи от основанието, което води до нищожност или до недопустимост.

Ако решенето е обявено за нищожно от въззивната инстанция ,защото съответния съдия е отказал да подпише или пък има едноличен състав, чийто съдия след постановяване на решението е бил повишен, след постановяване на нищожността, делото се връща на съответния съд, който вече ще постанови законосъобразен акт.
Ако съдът е постановил решение, което обаче е нищожно поради липса на международна компетентност, делото се прекратява с установяване на този порок.
Ако решението е било обезсилено, защото е установено, че искът не е предявен от легитимиран ищец, делото се прекратява, но ако е нелегитимиран ответника, делото ще се върне на първа инстанция, за да може ищецът да посочи легитимирания ответник, защото още първоинстанционния съд е трябвало да окаже да се посочи легитимираната страна;
Ако има решение, постановено от некомпетентен съд, имаме препращане на компетентния съд. Препращането означава същия този въззивен съд да задържи делото и да го разгледа като първа инстанция.
Ако е нарушена подсъдността на по-нисшия по степен съд, делото е разгледано от окръжен съд като първа инстанция, а е било подсъдно на районен съд, решението не е порочно, защото който може повечето, може и по-малкото.

Неправилни съдебни решения. Легален термин (270, 272, 280, т.3, 293, ал. 1 и 2. Законът не съдържа легално определение на понятието, но посочва абстрактно формулирани видовете пороци, които водят до неправилност на решението. Това са т.нар. „основания за отмяна“.

Кога едно решение е неправилно се свързва с преценка на това кой принцип на истината господства: обективната истина или формалната истина. В стари учебни издания преобладава виждането, че процесът търси обективната истина (това е и виждането на проф. Сталев), изводът е, че неправилността на решението зависи от съответствието на изводите на съда с материалноправното отношение. Тези, които намират, че с функцията на концентрационното начало, търсената в процеса истина е формалната истина – т.е. съответствието на решението със събрания доказателствен материал в кориците на делото, считат, че неправилно е решението

Конституцията на РБ и основните начала на ГПК (принцип за установяване на истината като регламент съдът да установява истината), както и всички процесуални задължения на съда относно преценката на фактите, спорът за това коя истина се преследва е излишен.

Няма спор обаче, че изходът на процеса, така, както е регламентиран, е да се установи съществуващото извънпроцесуално материалноправно положение на страните. В този смисъл цел на процеса е да се достигне до извънпроцесуалната истина. Въпросът, обаче, е как, какви са гаранциите за това? Има ли абсолютност в процеса да се търси само обективната истина, т.е. това би означавало, че винаги може да се отстоява и да се твърди, че установеното от съда не съответства на обективната истина. В рамките на конкретни процесуални норми, които гарантират достигането до истината, но пък следват и определени процесуални принципи, които ограничават свободията да се твърди липсата на истина относно извънпроцесуалните решения.

Обективната истина ще се счита постигната и решението ще бъде правилно, ако по пътя до нейното достигане са спазени всички процесуални норми, регулиращо поведението на съда, на страните, на правилно събиране на фактите и на правилното приложение на правните норми към тези факти. Това означава, че решението ще бъде правилно, макар да не съответства на извънпроцесуалните отношения, ако те не са били достигнати, въпреки спазването на процесуалните норми и гаранциите, които дават тези норми за достигане до истината в процеса. Обратното също ще е вярно, при нарушени процесуални или материални норми, ще е порочно, дори съдът да е достигнал до правилния извод относно обективната истина.

Не бива да се противопоставят принципите на формалната и на обективната истина, те трябва да се съчетаят и да се разглеждат като комплекси, които да водят до гаранциите, че целите на процеса ще бъдат постигнати. Законът съдържа по-малко законови гаранции за достигане до извънпроцесуалната истина, защото концентрационното начало ограничава възможностите на страните да попълват делото с нови факти и доказателства, докато процесът е висящ (те могат да направят това само за нововъзникнали факти или за факти, които не са посочени по обективни причини).

Целта на обективната истина, заложена в закона, изисква пред съда да могат да бъдат релевирани всички факти, които са настъпили до приключване на съдебното дирене.

Неправилните решения подлежат на отмяна. Основания за отмяна, при които можем да твърдим, че решението е неправилно и подлежи на отмяна са следните:

Свързани са с установяването на фактите, и с подвеждането на установените факти под материалноправната норма. Когато има неправилно, невярно установяване на фактите, основанията за отмяна са следните:

Съдът е нарушил съдопроизводствен правила, предвидени в закона като средство да се установят извънпроцесуалните факти.

Всички норми, които сочат как да се попълва делото с факти и доказателства, са гаранции за установяване на фактическата страна на спора, такава, каквато съществува вън и независимо в процеса. Нарушаването на която и да е от тези норми, създава предпоставки за извод, че установеното от съда относно фактите не е вярно и не съответства на действителното правно положение. Това са т.нар. „съществени процесуални норми“. За да може да бъдат основания за отмяна на решението, самото нарушение на нормата е съществено. Затова и нарушението на тази норма трябва да е могло да се отрази на разкриването на истината по спора.

Нормите, свързани с правото и задължението на страните в рамките на съответните процесуални срокове фактическата страна на спора;
Правото да посочат доказателства за тези факти;
Правото да оспорят посочени от другата страна доказателства;
Възможността страните да оспорват възраженията на насрещната страна или да правят насрещни задължения;
Задължението на съда да посочи на страните всички факти, за които не сочат доказателства;
Задължението на съда да отсее направените доказателствени искани я и да включи всички доказателства, които са направени своевременно.

Когато се твърди, че въпреки спазването на всички процесуални норми относно установяването на фактите, делото е останало непопълнено с фактически и доказателствен материал.

Ако след приключване на делото на първа инстанция, е настъпил нов ЮФ, който е релевантен за спора, но понеже в 235 и сл. ГПК се сочи, че обективната непълнота на фактите и доказателствата е основание за отмяна на решението и този нововъзникнал факт трябва да бъде включен при въззивното обжалване. Нормата на чл. 147 ГПК – докато приключи съдебното дирене, страната може да изтъква новооткрити факти, но ако са останали неизвестни на тази страна;

Необоснованост на съдебното решение – съдът е изследвал съобразно процесуалните правила всички релевантни факти и всички доказателства, които е могъл да събере, но подвеждайки изводите си под правните норми, не е приложил съответните правила на логиката или на правото
Неверни правни изводи на съда – съдът не си е свършил юридическата работа и е подвел иначе вярно събраните факти и доказателства под неправилно под друга материалноправна норма. Това е въпросът за правилното приложение на материалния закон – изследва се действието във времето, по място и спрямо лицата на материалния закон; изследва се правилната правна квалификация на ПО, което е в основа на правния спор.

Всяко от тези основания за отмяна, ако бъде твърдяно и доказано, ще доведе до извод, че решението е неправилно, а всяко неправилно решение, подлежи на отмяна. Разликата в приложимостта на тези четири основания за неправилността на решението се забелязва с оглед процесуалните възможности да се атакува едно съдебно решение на това основание. Така посочените четири групи причини са основания да се обжалва решението като неправилно пред въззивна инстанция. Въззивните неправилни решения, които обаче са неправилни, могат да се обжалват пред касационната инстанция само на три от тези основания (само тези групи причини, които са резултат на грешки относно приложението на материалния, на процесуалния закон и на логиката, доколкото става въпрос за закономерности, са основания за обжалване пред касационната инстанция. Фактическата непълнота на делото, която не се дължи на действия на съда, може да е основание за отмяна на първоинстанционното решение пред въззивната инстанция ,защото тя е инстанция по фактите. Касационната инстанция изследва само грешки на съда, а обективната непълнота на фактите е проблем, който се поставя само пред първата и въззивната инстанция.

От уредбата на процесуалния закон и от концентрационното начало в ГПК може да се направи извода, че извън понятието „неправилно решение“ остава това решение, при което има фактическа или доказателствена непълнота, която се дължи на виновното поведение на страната. Ако едната страна пропусне преклузивните срокове за да се позове на тези факти или доказателства, тя не може по-късно да се позовава на тях, виновното поведение на тази страна е ирелевантно за понятието неправилност на решението. Релевантна е само обективната невъзможност на страната да посочи фактите и доказателствата, които са от значение за изясняване на делото.

Такава обективна фактическа и доказателствена правота, законът не оставя без последствия, ако не е могло да бъде посочена от страната пред въззивната инстанция. Страната може да иска отмяна на съдебно решение – чл. 303 и сл. ГПК, въпреки че е лишена от касационно обжалване, страната може да се защити. Ако е възникнал такъв релевантен факт след приключване на съдебното дирене и не е възможно да се търси касация, защото тя не допуска такива факти, понеже такива нововъзникнали факти не се обхващат от СПН на решението, страната може да предяви и нов иск, в който вече тези нововъзникнали факти да бъдат преценени от съда.

Въпрос 71.

Право на въззивно обжалване и насрещна въззивна жалба. Образуване на въззивното производство

Обжалването на решенията на първоинстанционните съдилища пред съответните второинстанционни съдилища в българското процесуално право се нарича въззивно обжалване. То е редовно средство за защита срещу нищожните (вж. чл. 270, ал. 1 ГПК), недопустимите (чл. 270, ал. 3 ГПК) и неправилните първоинстанционни решения (чл. 272 ГПК). На въззивно обжалване подлежат всички първоинстанионни решения на районните и окръжните съдилища. Изключение прави само неприсъственото решение. В чл. 239, ал. 4 ГПК изрично е постановено, че то не подлежи на обжалване. Няма ограничение с оглед на вида или цената на иска. Решенията на районните съдилища подлежат на въззивно обжалване пред окръжните съдилища 2, а решенията на окръжните съдилища като първа инстанция 3 – пред съответния апелативен съд (чл. 258, ал. 1 ГПК).

Въззивното второинстанционно обжалване се въведе с реформата от 1997 г. на стария ГПК, като се отмени дотогавашното т.нар. контролно-отменително второинстанционно производство, което също беше редовно средство за защита срещу нищожните, недопустимите и неправилните първоинстанционни решения на районните и окръжните съдилища. В общи линии същността на въззивното производство в новия ГПК се запази. Разликите са съществени по отношение на възможността във въззивната инстанция да се твърдят нови факти и да се представят нови доказателства.

а) Контролно-отменителното второинстанционно производство по време на стария ГПК се характеризираше с установените в тогавашния чл. 207 ГПК (отм. ДВ, бр. 124 от 1997 г.) основания за отмяна на решението като неправилно 4. В чл. 208, ал. 1 от стария ГПК (изм. – Изв., бр. 90 от 1961 г., ДВ, бр. 28 от 1983 г.) се предвиждаше, че второинстанционният съд разглежда жалбата в открито заседание, изслушва страните и ако решението подлежи на отмяна, го отменя и постановява ново решение по същество на делото.

аа) Когато по делото не се представяха нови доказателства и второинстанционният съд констатираше, че обжалваното решение е неправилно поради противоречие с материалния закон (чл. 207, б. „а“ от стария ГПК – отм. ДВ, бр. 124 от 1997 г.) или поради необоснованост (чл. 207, б. „г“ от стария ГПК – отм., ДВ, бр. 124 от 1997 г.), той го отменяше и постановяваше ново решение по съществото на делото в едни и същи акт, т.е. неговото решение се състоеше от две части – решение за отменяне на първоинстанционното решение и решение за решаване на спора по същество. В тези случаи самото второинстанционно производство се развиваше в една фаза.

бб) В чл. 208, ал. 2 от стария ГПК (в редакцията му преди изменението от ДВ, бр. 124 от 1997 г.) беше постановено, че ако основанието за отмяна налага събирането на доказателства, второинстанционният съд отменя решението и постановява ново решение по същество на делото, след като събере доказателствата 5. В случаите, когато страната твърдеше, че непълнотата на доказателствата се дължи на съществено процесуално нарушение (чл. 207, б. „б“ (отм., ДВ, бр. 124 от 1997 г.) от стария ГПК), и в случаите на чл. 207, б. „в“ (отм., ДВ, бр. 124 от 1997 г.) от стария ГПК, тя трябваше да удостовери в жалбата непълнотата на доказателствата чрез представяне на писмени доказателства или признание от противната страна (чл. 205, ал. 1 от стария ГПК преди изменението от ДВ, бр. 124 от 1997 г.). Не бяха допустими устните доказателства и експертиза във фазата за разглеждане на жалбата.

Когато още с жалбата или в процеса за нейното разглеждане се представяха само писмени доказателства, второинстанционното производство се развиваше в една фаза, като на базата на преценката на събраните в първа и втора инстанция доказателства второинстанционният съд правеше своите фактически констатации и по този начин проверяваше правилността на фактическите констатации на първата инстанция. Ако второинстанционният съд стигнеше до изводи, еднакви с изводите на първоинстанционния съд, той потвърждаваше първоинстанционното решение. Ако стигнеше до други изводи, той го отменяше и постановяваше друго, различно по съдържание от първоинстанционното решение. Двете решения се постановяваха в един общ акт и производството беше еднофазно.

Поради недопустимостта на устни доказателства във фазата за разглеждане на жалбата, съдебната практика допускаше писмени нотариално заверени декларации на свидетели, които не се третираха като свидетелски показания, а като доказателства, че има свидетели, при чийто разпит би могъл да се направи друг извод относно твърдените от страните факти 6, които свидетели следваше да бъдат разпитани след отмяната на решението. По този начин второинстанционното производство в посочените случаи на неправилност на решението се развиваше в две фази. В първата фаза съдът правеше проверка на правилността на решението, която в случаите на чл. 207, б. „б“ (отм., ДВ, бр. 124 от 1997 г.) от стария ГПК се изразяваше в това да прецени дали процесуално нарушение е съществено (т.е. е нарушение на норма, която е гаранция за правилността на решението) и дали това нарушение създава вероятност за неправилност на обжалваното решение 7, респ. дали от новопредставените писмени нотариално заверени декларации в случаите на чл. 207 б. „б“ и „в“ (отм., ДВ, бр. 124 от 1997 г.) от стария ГПК следва да се направи извода, че ако бъдат изслушани свидетелите, би могло да се направят други констатации относно твърдените от страните факти. Това бяха недостатъци на контролноотменителната система. Те забавяха разглеждането на делото. Освен това понякога, макар и рядко, второинстанционният съд можеше да изпадне в доста деликатното положение да отмени решението като неправилно, а след това при събирането на новите доказателства и на базата на преценката на събраните пред първа и втора инстанция доказателства, да стигне до същите фактически и правни изводи, до които е бил стигнал и първоинстанционният съд и да постанови решение по същество, което има същото съдържание като отмененото вече първоинстнационно решение. Именно тези недостатъци се избегнаха чрез въвеждането на въззивното обжалване.

б) В чл. 208, ал. 3 (отм. ДВ, бр. 124 от 1997 г.) от стария ГПК бяха установени абсолютни основания за отмяна на решението и връщането на делото за ново разглеждане от първоинстационния съд 8.

Сегашната регламентация на въззивното обжалване в ГПК, както и по време на стария ГПК след 1997 г. до приемането на новия ГПК, не предвижда изрично основания за отмяна на неправилното решение, нито основания за връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд, когато то е отменено като неправилно, в т.ч. и когато в първоинстанционното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, довели до неправилност на решението. Запазиха се обаче разпоредбите относно обжалването на нищожните (чл. 270, ал. 1 ГПК, който е еднакъв с чл. 209, ал. 2 от стария ГПК) и недопустимите решения (чл. 270, ал. 3 ГПК, който е еднакъв с чл. 209, ал. 1 от стария ГПК).

А. В литературата, както по време на стария ГПК, така и при новия ГПК въззивното производство се окачествява като, образно казано, втора по ред първа инстанция, защото в случаите, когато решението е неправилно, тя решава винаги делото по същество и не го връща за ново разглеждане 9.

Както по време на стария, така и по време на новия ГПК се застъпва становището, че целта на въззивното производство не е да провери правилността на първоинстанционното решение, а повторно да разгледа и реши спора по същество на базата на събраните по делото пред първа и пред втора инстанция доказателства. Сочи се, че въззивният съд продължава дейността на първоинстанционния съд по разглеждането на материалноправния спор. Дейността на въззивния съд е идентична с тази на първоинстнационния съд и е насочена към постановяване на второ по ред решение по съществото на материалноправния спор. При въззивното обжалване контролът върху първоинстнационното решение е само косвен резултат от решаващата дейност на въззивния съд. Сочи се още, че разликата във въззивното производство по време на стария ГПК и на новия е само по отношение на възможността да се твърдят нови факти и да се представят нови доказателства. Второинстанционното производство по време на стария ГПК беше организирано като т.нар. пълен въззив поради възможността делото да бъде попълвано с нови факти и доказателства без ограничения. Сега въззивното производство се характеризира като ограничен въззив поради две причини: а) установената във връзка с т.нар. концентрационно начало ограниченост на възможността във въззивната жалба (чл. 260, т. 5 и 6 ГПК) и в образуваното въз основа на нея въззивно производство (чл. 266, ал. 1, 2 и 3 ГПК,) да се сочат нови факти и да се представят нови доказателства; б) установената в чл. 269, изр. ІІ ГПК обвързаност на въззивния съд при проверката на първоинстанционното решение във връзка с отмяната му като неправилно от посоченото в жалбата. Както по време на стария ГПК, така и сега, се приема, че предмет на въззивното обжалване е самият материалноправен спор, но не и първоинстанцинното решение. При посочената разлика във въззивното производство по стария и новия ГПК някои автори приемат, че при действието на новия ГПК задачата на въззивния съд по принцип се ограничава до решаването на спора въз основа на фактите, установени пред първоинстанционния съд, без въззивният съд да се превръща в контролно-отменителна инстанция 10.

Акцентира се върху извода, че във всички случаи въззивният съд трябва да разгледа материалноправния спор и във всички случаи трябва да постанови решение по материалноправния спор по същество, като трябва да направи своите собствени фактически и правни изводи на базата на събраните пред първа и втора инстанция доказателства. Въззивният съд трябва да стигне до свое собствено решение по материалноправния спор. Като се приема, че предмет на въззивното производство е самият материалноправен спор, се прави изводът, че проверката на първоинстанционното решение не е предмет на това производство. Тъй като в чл. 208, ал. 1 от стария ГПК, който е аналогичен с чл. 272 от новия ГПК, изрично е постановено, че въззивният съд оставя в сила, съответно в чл. 272 от новия ГПК потвърждава, първоинстанционното решение, в случая, когато то е правилно, се сочи, че той възприема първоинстанционното решение и няма смисъл да постановява решение по материалноправния спор, защото то трябва да е с идентично съдържание. Твърди се обаче, че оставянето в сила на първоинстнационното решение не е резултат от проверката на неговата правилност, а от съвпадането на правните изводи на второинстанционния съд с тези на първоинстнационния. „Оставянето в сила“, съответно „потвърждаването“, на първоинстанционното решение всъщност означава възприемането му от второинстанционния съд и не би трябвало да се приема, че правните последици се пораждат от първоинстанционото решение. В подкрепа на този извод се сочи както очертаното по-горе разбиране за същността на въззивното производство, така и чл. 218а от стария ГПК, който в това отношение е еднакъв с чл. 280, ал. 1 от новия ГПК и според който на касационно обжалване подлежат само решенията на въззивната инстанция, както и чл. 219, б. „в“ от стария ГПК, съотв. чл. 296, т. 3 от новия ГПК, според който решението влиза в сила, ако касационната жалба не бъде уважена, съотв. в чл. 296, т. 3 от новия ГПК – и ако касационната жалба не бъде допусната 11.

Б. Под влияние на посочените по-горе становища в литературата в т. 19 на ТР № 1/2000 г. на ОСГК се приема следното: „Дейността на въззивната инстанция е аналогична на тази на първата като без да представлява нейно повторение, я продължава. Тя има за предмет разрешаване на самия материалноправен спор за разлика от втората инстанция по отменената процесуална уредба, която беше контролноотменителна и дейността й беше проверяваща по отношение законосъобразността на правните и фактически изводи на първоинстанционния съд. При въззивното обжалване, проверката на първоинстанционното решение е страничен, а не пряк резултат от дейността на този съд, която е решаваща по същество. При въззивното производство съдът при самостоятелната преценка на събрания пред него и пред първата инстанция фактически и доказателствен материал по делото прави своите фактически и правни изводи по съществото на спора. Той достига до свое собствено решение по отношение на иска като извършва в същата последователност действията, които би следвало да извърши първоинстанционния съд. След собствените си фактически и правни изводи по същество на спора, въззивният съд трябва да направи констатацията за наличието на пълно или частично съвпадение с тези на първата инстанция. В последните два случая ще се изрази непрекият резултат от дейността на въззивния съд, по проверка на обжалваното решение, отразен в диспозитива му – да остави в сила или да постанови ново решение, след като отмени изцяло или частично решението на първата инстанция.“

В. Според мен предмет на въззивното производство е както спорното материално правоотношение, предмет на делото, така и проверката на първоинстанционното решение. Посочените два предмета на въззивното производство са тясно свързани по между си и целта е да се постигне постановяването на безпорочно решение – валидно, допустимо и правилно. Това показва и чл. 271, ал. 1, изр. І ГПК, в който законодателят е отразил логиката на въззивното производство, а именно че въззивният съд стигайки до свое становище по съществото на спора, решава дали да потвърди първоинстанционното решение или да отмени изцяло или отчасти обжалваното решение. В чл. 271, ал. 1, изр. І ГПК е очертан редът, по който съдът може да стигне до отмяна на решението. Не първо да търси причини за неговата отмяна и после да търси начина по който да реши делото по същество, както това беше в т.ч. и при непълнотата на доказателствата, при действието на контролно отменителното второинстанционно производство по стария ГПК до 1997 г. (вж. т. II). Всъщност тази логика на въззивното производство личи в мотивите на въззивното решение. Въз основа на изложеното в тях, в диспозитива на решението въззивният съд обаче първо отменя обжалваното първоинстанционно решение и след това постановява диспозитив по съществото на делото като уважава или отхвърля иска. Първоинстанционното производство не е репетиция на процеса. Първоинстнационното решение е съдебно решение, държавновластнически акт, с който се разрешава материалноправният спор, а не подготовка или проект на второинстанционното решение. Именно поради тази причина в новия ГПК се установи ограничение на възможността за посочване на нови факти и представянето на нови доказателства в жалбата (чл. 260, т. 5 и 6 от новия ГПК), както и в последствие във образуваното въззивно производство (чл. 266, ал. 1, 2, и 3 ГПК).

а) Въззивният съд не действа само по съществото на делото и не проверява решението на първоинстанционния съд само относно неговата правилност. Той проверява най-напред дали то е валидно и ако е нищожно обявява неговата нищожност (чл. 270, ал. 1 от новия ГПК, който съответства на чл. 209, ал. 2 от стария ГПК), при това независимо дали в жалбата този порок е посочен, ако то е валидно, проверява неговата допустимост и ако то е недопустимо – го обезсилва – чл. 270, ал. 3 от новия ГПК, който съответства на чл. 209, ал. 1 от стария ГПК) (вж. т. XVII) 12. Когато установи, че първоинстанционното решение е валидно и допустимо, въззивният съд пристъпва към решаване на спора по същество и към проверката на правилността на обжалваното решение (чл. 271, ал. 1, изр. І ГПК).

Всъщност втора по ред първа инстанция е действително образен израз и той не може да се отнесе към случаите на нищожно или на недопустимо първоинстнационно решение. Този образен израз би могъл да се отнесе за случаите, когато първоинстанционното решение е валидно и допустимо и стои въпросът за неговата правилност. Този израз обаче не само не разкрива в пълнота същността на въззивното производство, но не я разкрива и правилно.

б) Второинстанционният съд прави проверка на правилността на първоинстационното решение, но при непълнотата на доказателствата механизмът е обратен на установения до 1997 г. в стария ГПК режим на контролно отменително второинстанционно производство (вж. т. II). Във въззивното производство в случаите на непълнота на доказателствата, а по новия ГПК, само при наличие на предвидените в чл. 266 ГПК предпоставки се събират доказателства и пред втората инстанция и едва след тяхното събиране на базата на целия събран доказателствен материал, второинстанционният съд стига до определено становище за решаването на спора. Както посочих вече, разликата в режима на въззизвното производство по време на стария и новия ГПК се състои в ограниченията на възможността за посочване на нови факти и нови доказателства, установени в чл. 260, т. 5 и 6 от новия ГПК и чл. 266, ал. 1, 2 и 3 от новия ГПК 13. Другата съществена разлика се състои в обстоятелството, че при проверката на правилността на решението, съответно при отмяната му като неправилно, въззивният съд е обвързан от посоченото в жалбата (чл. 269, изр. ІІ ГПК). Ако неговото решение е същото като първоинстанционното решение, той ще установи по този именно механизъм, че първоинстнационното решение е правилно, и ще потвърди обжалването първоинстанционно решение. Ако във въззивното производство са събрани нови доказателства и въззивният съд е стигнал въз основа на събраните по делото в първоинстанционното и във въззивното производство доказателства до фактически констатации, различни от тези на първоинстанционния съд, които налагат решение по съществото на спора, различно от това на първоинстаннционния съд, той ще отмени първоинстанционното решение и ще постанови своето решение по съществото на делото.

Когато във въззивното производство не се представят нови доказателства, а се правят оплаквания за незаконосъобразност на решението или за неговата необоснованост, пред въззивната инстнация няма да се събират доказателства, а въззивният съд ще отмени решението защото противоречи на материалния закон и ще постанови ново решение по съществото на делото. Ако не се представят нови доказателства, но фактическите констатации на съда са необосновани, въззивният съд на базата на своята проверка на събраните доказателства, ще отмени решението и ще постанови друго по същество. В това отношение няма разлика с проверката на правилността на решението на първоинстанционния съд по време на контролно-отменителното второинстанцинно производство (вж. т. II). Разликата е, когато във въззивното производство се представят нови доказателства, независимо дали те са новооткрити доказателства за твърдени от страната в първата инстанция факти или се отнасят до новооткрити факти или до новонастъпили факти, а също и когато непредставянето им в първоинстанционното производство се дължи на допуснати от съда съществени процесуални нарушения. Тогава въззивният съд, независимо от причината за представянето на доказателствата едва във въззивното производство, решава делото по същество и съответно потвърждава обжалваното решение или го отменя след като вземе предвид събраните нови доказателства. Няма подобни на чл. 208, ал. 3 ГПК в редакцията му от 1997 г. основания за връщане на делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд, което пък е слабост на въззивното производство. Когато е било нарушено правото на страната да участва в процеса обаче би трябвало да се повторят извършените в първата инстанция процесуални действия (вж. т. XV). По мое мнение задачата на въззивната инстанция е двояка, от една страна, разглеждайки делото по същество, да провери правилността на първоинстнационното решение (чл. 271, ал. 1, изр. 1 ГПК) и ако то е правилно, да го потвърди, т.е. да остави жалбата без уважение, а от друга, ако то е неправилно, да го отмени и да постанови друго, правилно решение по съществото на делото.

Законодателят обаче не е последователен в концепцията си относно същността на въззивното обжалване, връзката между първоинстанционното и въззивното производство. В чл. 271, ал. 1 ГПК категорично е изходил от концепцията за двояката цел на въззивното производство – разглеждане на делото по същество, проверка на правилността на първоинстанционното решение; потвърждаването му, ако е правилно; отменянето му, ако е неправилно, и постановяване на ново решение по същество. В чл. 296, т. 3 ГПК (според който решението влиза в сила, когато подадената срещу него касационна жалба не е допусната до разглеждане или не е уважена) и чл. 280 ГПК (според който на касационно обжалване подлежат въззивните решения) обаче, е приложил буквално образния израз за въззивното производство „втора по ред първа инстанция“. Подобно е положението и с чл. 404, т. 1 ГПК, в който е постановено, че осъдителните решения на въззивната инстанция са изпълнителни основания (вж. т. XIX). Но когато решението на първоинстанционния съдът е правилно, въззивният съд не постановява осъдителен диспозитив, а потвърждава обжалваното решение, респ. отхвърля жалбата като неоснователна, поради което в практиката изпълнителният лист се издава въз основа на двете решения, като в него се възпроизвежда осъдителния диспозитив на първоинстанционното решение.

Видно е, че при възприемането на цитираните становища се акцентира върху възможността във въззивното производство да се събират нови доказателства. Но във въззивното производство не се прави само това, в т.ч. и когато се твърди, че решението е неправилно. Често спорът е само относно правилното приложение на материалния закон. Същностният белег е в механизма на проверка. Събират се доказателствата и тогава се постановява решението на въззивния съд, с което се решава делото по същество и обжалваното първоинстанционно решение се потвръждава или отменя. И в двата случая въззивният съд се произнася по съществото на спора, като събирането или не на доказателства съгласно чл. 266 ГПК. Така се избягват посочените по-горе недостатъци на контролно-отменителното обжалване, което съществуваше в стария ГПК до 1997 г. (вж. т. II). Сега обаче липсват основания за връщане на делото за ново разглеждане от първата инстанция, когато правото й на участие по делото е нарушено 14. Това е недостатък пък на въззивното производство, защото по този начин страната се лишава от разглеждане на делото от една инстанция. За да се излезе от това положение в практиката се прие, че когато страната не е конституирана или не е била редовно призована, трябва да се повторят всички процесуални действия (вж. т. XV).

Съгл. чл. 259, ал. 1 ГПК жалбата се подава чрез съда, който е постановил решението, в двуседмичен срок от деня на връчването му на страната 15. Срокът е преклузивен 16. Ако решението не бъде обжалвано в този срок, то влиза в сила (чл. 296, т. 2 ГПК) и то не подлежи не само на въззивно, но и на касационно обжалване.

Право да обжалва има всяка страна по делото, независимо от това дали е главна или подпомагаща, типична или процесуален субституент. В различните негови части то може да е обжалвано от ищеца или от ответника. Както правото на иск, така и правото на обжалване се предпоставят от интереса за обжалване, решението трябва да не е изгодно за жалбоподателя 17.

Приема се още, че при хипотезите на необходимото другарство (чл. 216, ал. 2 ГПК) в някои случаи решението обвързва и лица, които не са участвали в първоинстнационното производство. Съгл. чл. 304 ГПК отмяна на влязло в сила решение може да иска необходимият другар, макар и да не е взел участие по делото. След като това лице може да иска отмяна на влязлото в сила решение, защото е обвързано от неговата сила на пресъдено нещо, то има право на въззивна жалба, макар и да не е било страна в процеса.18.В този случай обаче делото не се връща за ново разглеждане, а във въззивното производство трябва да се повторят процесуалните действия, извършени в първоинстнационното производство, в което необходимият другар не е бил конституиран като страна.19

В литературата и съдебната практика жалбоподателят се нарича въззивник. Ответникът по жалбата се нарича въззиваем. Страни във въззивното производство за въззивникът и въззиваемият.

При всяко положение на делото жалбоподателят може да оттегли изцяло или отчасти подадената жалба (чл. 264, ал. 1 ГПК). Предварителен отказ от правото на обжалване е недействителен (чл. 264, ал. 2 ГПК)20.

Обжалване на част от решението.

Съгл. чл. 258, ал. 2 ГПК жалба може да се подаде срещу цялото решение или срещу отделни негови части. Когато се обжалва само част от решението, е недопустимо въззивният съд да отмени необжалваната част, дори и когато причината за отмяна засяга и нея, т.е. дори и когато връзката между обжалваната и необжалваната част е такава, че ако се отмени обжалваната част, но не се отмени необжалваната част, ще се получат две противоречащи си решения 21. Това законодателно решение не е никак удачно. За съжаление, това е изрична воля на законодателя, което показва развитието на текстовете относно обхвата на компетентността на въззивния съд, когато отменя решението като неправилно 22, поради което корективно тълкуване в посока на възприемане на отменената разпоредба, би било contre legem. Посоченото неудачно законодателно решение постави в практиката остро проблемът, дали при кумулативно обективно съединение на искове, единият от които е обуславящ, а другият обусловен, при условие че страната е обжалвала решението само по отношение на обуславящия иск и жалбата по него бъде уважена, може да се отмени решението и по втория обусловен иск. В т. 13 на ТР 1/2000 на ОСГК на ВКС по време на стария ГПК при аналогични текстове за отмяна на неправилното решение, когато то е обжалвано само частично, се прие, че при кумулативно обективно съединяване на искове, единият от които е обуславящ, а другият е обусловен, ако страната е обжалвала само решението по обуславящия и жалбата по него бъде уважена, не може да се отмени и решението по обусловения иск, въз основа на следните съображения: При кумулативното обективно съединяване на искове се постановява решение по всеки иск и недоволната страна може да обжалва всеки от тях като при неупражняване на това право трябва да понесе последиците от процесуалното си бездействие. При липса на жалба срещу решението по обусловения иск, независимо от уважаването и по обуславящия, решението по него не може да се променя като влязло в сила въпреки връзката на зависимост между тях. В това ТР също е прие, че при противоречивост на решенията по исковете, резултат на обжалване само на единия от тях, при който има произнасяне в обратен смисъл от въззивната инстанция и запазване поради необжалване, произнасянето по другия, способът за преодоляването й ще бъде отмяната по чл. 231, б. „в“ от отменения ГПК 23. На този текст съответства чл. 303, т. 3 от новия ГПК Според мен, би трябвало, когато решението е обжалвано само в частта относно обуславящия иск и въззивният съд го отмени в тази част, той не само да може, но и да е длъжен да отмени решението и в необжалваната част, отнасяща се до обусловения иск. Това не е глупава носталгия към чл. 206 ГПК от стария ГПК в редакцията му до 1997 г. Касае се до необходимост процесуалният закон да бъде съобразен с функционалната връзка между граждански процес и материално право. Избягването на възможността за отмяна от въззивния съд на необжалваната част, когато причината за отмяната на обжалваната част засяга и необжалваната част, води до конфликт между процеса и материалното право. Отстраняването на този конфликт посредством отмяната на влязло в сила решение може да се използва за преодоляване на една от големите ценности на влязлото в сила решение – неговата стабилност и непререшаемостта на спора, разрешен със сила на пресъдено нещо.

В практиката се постави въпросът може ли страната да обжалва само мотивите на решението, въпреки че то я удовлетворява като резултат. В ТР № 1/2000 на ОСГК на ВКС, т. 18 (което в това отношение запазва своята актуалност и при действието на новия ГПК)24се прие, че това не е допустимо. Съображенията са следните: Със сила на пресъдено нещо се ползва само решението по отношение на спорното материално право, въведено с основанието и петитума на иска като предмет на делото. С решението съдът подвежда фактите под правната норма, и ги обявява в диспозитива като правни последици, които се ползват със сила на пресъдено нещо. За това диспозитивът на решението като констатация относно спорното право, е източникът на силата на пресъдено нещо. Мотивите към решението според чл. 189, ал. 2 от стария ГПК (отм.), който съответства на чл. 235, ал. 4 от новия ГПК не са част от него. Нарушаването на изискването за мотивираност на съдебният акт не означава липса на решение, а е основание за неговата отмяна като неправилно, т. е. те са елемент, но не иманентна негова част. В мотивите се съдържат редица констатации относно доказателствените и правнорелевантните факти, които не са обхванати от спорния предмет. Предявяването на инцидентен установителен иск относно преюдициалното правоотношение, необходимо за да се формира пресъдено нещо и по отношение на него чрез въвеждането му като предмет по делото, произнасянето по който намира отражение в диспозитива, не би било необходимо, ако мотивите на решението се ползваха с такава сила (арг. от чл. 97, ал. 3 стар ГПК, съотв. чл. 124, ал. 5 нов ГПК; чл. 118 стар ГПК, съотв. чл. 212 нов ГПК и чл. 221, ал. 1 стар ГПК, който съответства на чл. 298, ал. 1 нов ГПК). Становището, че мотивите подлежат на самостоятелно обжалване, се свързва с възможността те да бъдат източник на правни последици наред с диспозитива на решението. Щом като по отношение на съдържащите се в тях констатации относно юридическите и доказателствените факти, както и по преюдициалните правоотношения не се формира сила на пресъдено нещо, защото не са елемент от спорния предмет, те не могат да бъдат обект на обжалване отделно от решението.

Според мен в случая стои въпросът дали решението удовлетворява страната като резултат, когато тя е недоволна от мотивите, например, когато съдът е отхвърлил иска, но в мотивите е приел за неоснователни доводите на ответника за нищожност на договора, от който произтича претендираното от ищеца вземане и е приел за основателно предявеното като евентуално възражение за прихващане, и на това основание е отхвърлен иска. Макар и искът да е отхвърлен, той не устройва ответника. За него не е все едно на какво основание е отхвърлен иска. Ето защо, решението не го устройва като резултат. Подобно е положението на ищеца, когато искът му е уважен, но в мотивите си съдът е приел, че договорът за продажба, от който ищецът твърди, че произтича правото му на собственост е нищожен и е уважил иска поради изтичането на придобивна давност, което ищецът е искал при условията на евентуалност. За ищеца не е безразлично и дали искът му е уважен на договорно основание или заради непозволено увреждане, дали правото му на собственик възниква въз основа на покупко-продажба, дарение, завещание или наследяване по закон, поради което решението не го устройва като резултат. Ето защо, в тези случаи страната има правен интерес да обжалва самото решение, или както се казва в практиката, неговия диспозитив, но не и мотивите му сами по себе си. Впрочем съдът е длъжен в диспозитива на решението да посочи на какво основание уважава иска, респ. на какво го отхвърля. Не са редки обаче случаите, когато тези изводи остават в мотивите на решението и не се записват изрично в неговия диспозитив.

Съгл. чл. 260 ГПК въззивната жалба трябва да съдържа: а) името и адреса на страната, която я подава(т. 1); б) означение на обжалваното решение (т. 2); в) указание в какво се състои порочността на решението (т. 3)25; г) в какво се състои искането(т. 4)26; д) новооткритите и новонастъпилите факти, които жалбоподателят иска да се вземат предвид при решаването на делото от въззивната инстанция, и точно посочване на причините, които са му попречили да посочи новооткритите факти (т. 5); е) новите доказателства, които жалбоподателят иска да се съберат при разглеждане на делото във въззивната инстанция, и излагане на причините, които са му попречили да ги посочи или представи (т. 6); ж) подпис на жалбоподателя. (т. 7).

Съгл. чл. 261 ГПК към жалбата се прилагат: а) преписи от нея и от приложенията й според броя на лицата, които участвуват в делото като насрещна страна. (т. 1)27; б) пълномощно, когато жалбата се подава от пълномощник (т. 2), в) новите писмени доказателства, посочени в жалбата (т. 3); и г) документ за внесена държавна такса (т. 4).

Тъй като жалбата се подава чрез първоинстанционният съд, постановил обжалваното решение (чл. 259, ал. 1 ГПК), законодателят е възложил на първоинстанционния съд проверката на допустимостта на жалбата (чл. 262, ал. 1 ГПК). Съгл. чл. 262, ал. 1 ГПК ако жалбата не отговаря на изискванията на чл. 260, т. 1, 2, 4 и 7 ГПК и чл. 261 ГПК, на страната се праща съобщение да отстрани в едноседмичен срок допуснатите нередовности.

Жалбата се връща: а) когато е подадена след изтичане на срока за обжалване, и б) когато не се отстранят в срок допуснатите нередовности (чл. 262, ал. 2 ГПК). Разпореждането за връщане може да се обжалва с частна жалба (чл. 262, ал. 3 ГПК)28.

Неспазването на изискванията по чл. 260, т. 5 ГПК относно фактите и на т. 6 относно доказателства не прави жалбата нередовна. Тези изисквания не са задължителни от гледна точка на допустимостта на жалбата. Те са свързани само с хипотезите, когато жалбоподателят се позовава на непълнота на доказателствата. Освен това тяхното неспазване, както ще видим по-долу, води до други последици, които могат да доведат до отхвърлянето на жалбата като неоснователна, поради преклудирането на възможността за твърдение на визираните в чл. 260, т. 5 ГПК факти и за посочването на доказателствата по чл. 260, т. 6 ГПК.

Изискването по чл. 260, т. 5 ГПК е от съществено значение във връзка с така нареченото концентрационно начало (вж. § 60 ГПК). Според цитираната разпоредба жалбоподателят може да посочва само две групи факти. Едните са новонастъпилите факти. Това са фактите, които са настъпили след приключването на съдебното дирене в първоинстанционното производство, тъй като до този момент в първоинстанционното производство страните могат да твърдят нови факти, настъпили след предявяването на иска, съответно след подаването на отговора на исковата молба (арг. чл. 147, т. 2 ГПК във вр. с чл. 235, ал. 3 ГПК)29. Освен това ако новонастъпилите след приключването на съдебното дирене до приключването на срока за подаване на жалбата не бъдат посочени в жалбата, възможността на жалбоподателя да стори това по-късно във въззивното производство се преклудира (чл. 266, ал. 2 ГПК). Другата група факти са новооткритите факти. Понятието новооткрити факти в чл. 260, т. 5 ГПК е същото както при отмяната на влезли в сила решения по чл. 303, ал. 1, т. 1 ГПК, т.е. страната да не е знаела и да не е могла да знае за тях. В случая на чл. 260, т. 5 те трябва да са открити и да са могли да бъдат открити след приключването на съдебното дирене в първоинстанционното производство до подаването на жалбата. Защото на осн. чл. 147, т. 1 ГПК във вр. и с чл. 266, ал. 1 ГПК, ако те са и станали известни или са могли да й станат известни до приключването на съдебното дирене в първата инстанция, тя е трябвало да ги посочи там. Ако не е сторила това, тази й възможност се преклудира и не може да се реализира чрез подаването на въззивна жалба 30. В жалбата трябва да се изложат точно причините, които са попречили на жалбоподателя да посочи новооткритите факти. Съдът няма право да дава указание да се твърдят факти. На осн. чл. 146, ал. 1, т. 5 ГПК и чл. 146, ал. 2 ГПК във вр. с чл. 273 ГПК той е длъжен само да дава указание за доказателствената тежест и за необходимостта да се представят посочат, съотв. представят доказателства. В чл. 260, т. 5 ГПК не е посочена възможността в жалбата да се посочат факти, които не са новооткрити за страната, но тя не е могла да посочи в първоинстанционното производство, тъй като тя вследствие на нарушаване на съответните правила е била лишена от възможност да участва в делото или не е била надлежно представлявана, или когато не е могла да се яви лично или чрез повереник поради особени непредвидени обстоятелства, които не е могла да преодолее 31; както и когато тези факти не са били твърдени в първоинстанционното производство, защото страната при нарушаване на съответните правила е била или съответно не е била представлявана от лице по чл. 29 ГПК 32; както и когато страната в нарушение на процесуалните правила не е била конституирана като страна като задължителен необходим другар 33. Смятам, че по аргумент за по-силното основание от чл. 303, ал. 1, т. 5 и т. 6 ГПК и чл. 304 ГПК следва да се допусне твърдение на такива факти. Щом като на посочените основания може да се иска отмяна на влязло в сила решение на посочените основания, неоправдано е да не може да се стори това с въззивната жалба в производството, което е редовен способ за защита срещу порочни решения. Нещо повече на по арг. на чл. 266, ал. 2, т. 1 ГПК в хода на образуваното въззивно производство жалбоподателят може да твърди нови факти, само ако не са могли да ги узнаят, посочат и представят до подаване на жалбата. За да се избегне противоречива съдебна практика, би било добре законодателят de lege ferenda да реши с изрична правна норма този въпрос, както това е сторено в чл. 266, ал. 3 ГПК по отношение на доказателствата.

Съгл. чл. 260, т. 6 ГПК в жалбата трябва да се посочват новите доказателства, които жалбоподателят иска да се съберат при разглеждане на делото във въззивната инстанция, както и да се изложат причините, които са му попречили да ги посочи или представи. В този случай е ясно, че самите доказателства могат да са новооткрити, както и новосъздадени по смисъла на чл. 303, ал. 1, т. 2 ГПК. За разлика от отмяната на влязло в сила решение обаче, във въззивното производство са допустими не само писмени, но и гласни доказателства, както и заключения на вещи лица. Доказателствата по чл. 260, т. 6 ГПК може да се отнасят, както до новооткрити факти, така и до нововъзникнали факти по смисъла на чл. 260, т. 5 ГПК. На осн. чл. 266, ал. 3 ГПК в жалбата може да се посочат, съотв. представят доказателства, които не са били допуснати от първоинстанционния съд поради процесуално нарушение, допуснато от съда. Нещо повече, на практика поради обвързаността на въззивния съд от посоченото във въззивната жалба (чл. 269, изр. ІІ ГПК), за да се приложи чл. 266, ал. 3 ГПК жалбоподателят трябва да посочи в жалбата процесуалното нарушение, допуснато от съда, както и да посочи самите доказателства, съотв. да представи писмените. Иначе тя практически не би могла да обоснове причината за неправилността на решението.

Пропускът по чл. 260, т. 6 ГПК не е посочен в чл. 260, т. 1 ГПК като недостатък на жалбата, който да води до необходимост съдът да даде указание на жалбоподателя да го отстрани и ако не стори това, да върне жалбата. Положението с посочването, респ. представянето на доказателствата в подкрепа на твърдените факти е по-различно от това на самото твърдение на фактите. Съдът няма право да дава указание да се твърдят факти, но на осн. чл. 146, ал. 1 ГПК той е длъжен да дава указание за доказателствената тежест и за необходимостта да се представят посочат, съотв. представят доказателства. Необходимостта да бъдат посочени, съотв. представени доказателства в подкрепа на твърдените от жалбоподателя факти се налага и поради обстоятелството, че на осн. 263 ГПК ответникът по жалбата трябва да даде отговор и да посочи факти противопоставими на твърдените от ищеца, съотв. да представи доказателства в тяхна подкрепа. За да може да организира защитата си чрез отговора на жалбата, ответникът има нуждата да знае с какви доказателства разполага жалбоподателя. На осн. чл. 273 ГПК доколкото няма особени правила за производството пред въззивната инстанция, се прилагат съответно правилата за производството пред първата инстанция. Във връзка с това въззивният съд би трябвало на осн. чл. 267 ГПК във вр. с чл. 140 ГПК и чл. 146, ал. 1, т. 5 ГПК и чл. 146, ал. 2 ГПК да даде указание на жалбоподатателя в определението, което той постановява в закритото съдебно заседание 34. Вярно е, че чл. 273 ГПК препраща към правилата на първоинстнационното производство, но само доколкото за въззивното производство няма правила, различни от тези на първоинстанционното производство. Такова различно правило е това на чл. 269, изр. ІІ ГПК, според което по всички въпроси извън този за нищожността на цялото решение, а за недопустимостта само за обжалваната част от решението, въззивният съд е ограничен от посоченото в жалбата. Освен това съгл. чл. 268, ал. 1 ГПК докладът на въззивния съд се прави в открито заседание, за което страните се призовават, на което се докладват жалбите и отговорите. Т.е докладът е различен от този на първоинстанционния съд по чл. 146 ГПК и въззивният съд не трябва да прави доклада по чл. 146 35. На мен ми се струва, че нещата не са толкова взаимноизключващи се. Струва ми се, че когато страната твърди новооткрити, съответно нововъзникнали факти, на нея трябва да й се даде указание, че трябва да посочи доказателства в тяхна подкрепа. Същото важи и когато твърди, че в първата инстанция не е посочила, съответно представила доказателства в подкрепа на своите твърдения, че трябва да ги посочи, съответно представи във въззивната инстанция. Същото би трябвало да се приложи и в случаите, когато жалбоподателят твърди, че пъроинстанционният съд не е направил доклад и не е дал указания, нито по чл. 146, ал. 1, т. 5 ГПК, нито по чл. 146, ал. 2 ГПК и той не знае и сега каква е доказателствената тежест. Противното на практика означава задължителното ползване на адвокатска защита, което обаче за разлика от касационната жалба (вж. чл. 282, ал. 2 ГПК) не е предвидено за въззивната жалба 36. Освен това тази практика показва, че липсата на доклад от първоинстанционния съд остава несанкционирана.

След като приеме жалбата, съдът изпраща препис от нея заедно с приложенията на другата страна, която в двуседмичен срок от получаването им може да подаде писмен отговор. За отговора се прилагат съответно разпоредбите на чл. 259, ал. 2 – 4 ГПК, чл. 260, т. 1, 2, 4 и 7 ГПК и чл. 261 ГПК (чл. 263, ал. 3 ГПК). Правото на отговор е елемент от правото на защита на ответника по жалбата във въззивното производство. Той не е длъжен да подаде отговор, но пропускът му е скрепен с предвидената в чл. 266, ал. 2, т. 1 ГПК санкция. Отговорът също се подава до въззивния съд не пряко, а чрез първоинстанционния съд, който е постановил обжалваното решение. В отговора ответникът по жалбата може да се предяви възражения срещу допустимостта на жалбата, например относно нейната редовност или относно пропускането на срока, легитимацията и др. В литературата 37 се застъпва становище, което заслужава да бъде споделено, че първоинстнационният съд няма правомощието да се занимава с тези възражения, тъй като чрез изпращането на препис от жалбата на ответника, той вече е изразил становището си по допустимостта й. Становището обаче, че в отговора на жалбата може да се предявява възражение за давност, както това беше прието в т. 6 на ТР 1/101 на ОСГК на ВКС 38 не може да бъде споделено. То не съответства на предвидената в чл. 147, т. 1 и 2 ГПК преклузия във вр. с чл. 133 ГПК. В това отношение цитираното тълкувателно решения е загубило силата си, тъй като законодателното решение сега е съществено различно от това по стария ГПК. Във всички случаи ответникът по жалбата може да предяви в отговора си нововъзникнали след приключването на съдебното дирене факти. Освен това, когато жалбоподателят е посочил съобразно чл. 260, т. 5 ГПК новооткрити факти (вж. т. VII), ответникът по жалбата може в отговора си да посочи факти, които са противопоставими на твърдените от жалбоподателя факти, без да е необходимо да доказва, че твърдените в отговора факти са новооткрити. В случая това не е необходимо, тъй като той най-вероятно не ги е твърдял, защото не е имал нуждата да ги твърди, поради това, че не е имал на какво да ги противопостави. В подкрепа на своите допустими твърдения, противопоставими на твърденията на жалбоподателя, ответникът по жалбата може да посочи доказателства, без да е необходимо те да бъдат новооткрити или нововъзникнали. Същото важи и когато на осн. чл. 260, т. 6 ГПК жалбоподателят е посочил, съответно представил нови доказателства. Ответникът по жалбата трябва да представи писмените доказателства, които е посочил в отговора си. Нещо повече, ако ответникът по жалбата не стори това на осн. чл. 266, ал. 2, т. 1 ГПК, тази му възможност се преклудира.

В срока за отговор ответникът по първоначалната въззивна жалба може да подаде насрещна въззивна жалба. Насрещната въззивна жалба трябва да отговаря на изискванията за въззивна жалба (чл. 263, ал. 2 ГПК). В теорията и практиката се утвърди разбирането, че насрещната въззивна жалба има за предмет онази част от решението, която ответникът по първоначалната въззивна жалба не е обжалвал в предвидения в закона срок 39. Сочи се, че идеята на законодателя е да се даде възможност за обжалване на страната, която се е съгласила с половинчатия положителен резултат, който е постигнала в първоинстанционното производство и не би обжалвала решението в частта, която не е изгодна за нея, ако насрещната страна не беше обжалвала решението в другата част. Т.е. правото за насрещна жалба възниква след приключването на преклузивния срок и то при условие, че насрещната страна е обжалвала другата част от решението 40. Съдът проверява редовността на насрещната въззивна жалба съгласно чл. 262 ГПК (вж. т. VII). След като я приеме, съдът изпраща препис от нея заедно с приложенията на другата страна, която може да подаде отговор в едноседмичен срок от получаването им (чл. 263, ал. 3). Насрещната въззивна жалба има акцесорен характер. Тя не се разглежда, ако въззивната жалба бъде оттеглена или върната (чл. 263, ал. 4 ГПК)41.

След изтичането на посочените в чл. 263, ал. 1 и 3 ГПК срокове за подаване на отговор на въззивната жалба, съответно на отговор на насрещната въззивна жалба, делото заедно с жалбите и отговорите се изпраща на по-горния съд (чл. 263, ал. 5 ГПК). Въззивният съд не е обвързан от становището на първоинстнационния съд по допустимостта на жалбата. Той сам трябва отново в три-членен състав да провери нейната допустимост (чл. 267, ал. 1 ГПК). Определението на въззивния съд за допускане на жалбата не подлежи на обжалване, тъй като то не прегражда по-нататъшното развитие на делото (арг. чл. 274, ал. 1, т. 1 ГПК). Определението на въззивния съд, с което въззивната жалба не се допуска, прегражда по-нататъшното развитие на делото и подлежи на обжалване с частна жалба пред ВКС. Определението на три-членният състав на ВКС, с което се оставя тази жалба без уважение, подлежи на обжалване пред друг състав на същия съд по реда на касационното обжалване на определенията 42.

Във въззивното производство се провежда закрито съдебно заседание за подготовката на делото (чл. 267 ГПК). В това закрито заседание въззивният съд извършва проверка на допустимостта на жалбите при съответно прилагане на чл. 262 ГПК, произнася се по допускане на посочените от страните нови доказателства и насрочва делото за разглеждане в открито заседание (чл. 267, ал. 1, изр. І ГПК). Целта на това заседание подобно на закритото съдебно заседание в първоинстанционното производство е да се подготви делото за откритото съдебно заседание, за да може разглеждането на делото във въззивното производство да се развие и да приключи в едно съдебно заседание. Подготовката обаче е с оглед на разглеждането на жалбата с посочените в нея пороци на решението, а не само на материалноправния спор. Съгл. чл. 267, ал. 1, изр. ІІ ГПК обаче, разрешаването на въпросите по допустимостта на жалбите и доказателствените искания може да стане и в първото заседание по делото, ако съдът прецени, че е необходимо да се изслушат и устните обяснения на страните. Използването на втората възможност неминуемо води до отлагане на делото за следващо съдебно заседание.

Производството през въззивната инстанция и решения на въззивния съд

Всеки от другарите по делото може, не по-късно от първото заседание във втората инстанция, да се присъедини към жалбата, подадена от неговия съищец или съответник. Присъединяването става чрез подаване на писмена молба с преписи от нея за противната страна, според броя на лицата на тази страна (чл. 265, ал. 1 ГПК). По арг. на чл. 265, ал. 1 ГПК, когато третото лице помагач обжалва решението подпомаганата главна страна, трябва да се конституира като страна във въззивното производство, а когато главната страна обжалва, третото лице-помагач също би трябвало да може да се присъедини към жалбата.

В случаите на необходимо другарство съдът служебно конституира другарите на жалбоподателя като страни във въззивното производство (чл. 265, ал. 2 ГПК), независимо от това дали са се присъединили към жалбата или не. Условие за конституирането на обикновените другари като страни във въззивното производство обаче е те да са се присъединили към жалбата по реда и условията, определени в чл. 265, ал. 1 ГПК 44.

Във въззивното производство страните не могат да твърдят нови обстоятелства, да сочат и представят доказателства, които са могли да посочат и представят в срок в първоинстанционното производство (чл. 266, ал. 1 ГПК)45, До приключване на съдебното дирене във въззивното производство страните могат да: а) твърдят нови обстоятелства и да сочат и представят нови доказателства, само ако не са могли да ги узнаят, посочат и представят до подаване на жалбата съответно в срока за отговор (чл. 266, ал. 2, т. 1 ГПК, сравни и т. VII); б) твърдят нововъзникнали след подаването на жалбата, съответно след изтичане на срока за отговора, обстоятелства, които са от значение за делото, и да посочат и представят доказателства за тях (чл. 267, ал. 2, т. 2 ГПК 46 Съгл. чл. 266, ал. 3 ГПК във въззивното производство може да се иска събиране на доказателствата, които не са били допуснати от първоинстанционния съд поради процесуални нарушения 47. Това на първо място са случаите, когато страната е поискала да бъдат допуснати съответните доказателства, но съдът не ги е допуснал. Те са случаите, например, когато в нарушение на чл. 164 ГПК съдът не е допуснал свидетелски показания, като погрешно е приел, че доказването на съответните факти има установено в закона ограничение за допускане на свидетелски показания. В този случай според мен в жалбата, или насрещната жалба трябва да бъде направено отново съответното доказателствено искане 48, Несъбирането на доказателства може да се дължи и на процесуално нарушение, поради което страната не е направила съответното доказателствено искане в първоинстанционното производство, защото не е била редовно призована 49 в първоинстанционното производство или не е била изобщо конституирана, въпреки, че е била налице задължителна съвместна процесуална легитимация. Заслужава да бъде споделено и становището, че е налице процесуално нарушение, когато съдът не е изпълнил задължението си по чл. 146 ГПК да направи доклад по делото, да даде указанието по чл. 146, ал. 1, т. 5 ГПК и чл. 146, ал. 2 ГПК 50. Процесуалното нарушение може да бъде свързано и с погрешна правна квалификация на предмета на спора. То обикновено дава отражение върху правилността на указанието по чл. 146, ал. 1, т. 5 ГПК, както и това по чл. 146, ал. 2 ГПК, съответно до несъбирането на допустими и относими към правния спор доказателства 51. В практиката се утвърди разбирането, че когато някое доказателствено искане не е направено поради грешки в доклада или погрешни указания на съда или доказателственото искане е направено, но е отхвърлено от съда, възивникът трябва да поиска от въззивния съд да събере доказателството, което първоинстанционният съд неправилно не е събрал, за да може въззивният съд да приеме съответното обстоятелство за доказано и той да признае правните му последици 52. Същото би трябвало да бъде положението, когато изобщо няма доклад по делото или той е направи съвсем формално. Така липсата на доклад би останал без каквато и да е санкция. А страната, която твърди, че не е представила доказателства поради това, че никой не й е дал указание за доказателствената тежест, би била лишена и от възможността изобщо да получи такова указание. Подобно третиране на въпроса за доклада обаче изисква въвеждането на задължителна адвокатска защита във въззивното производство.

Във връзка с чл. 266 ГПК в практиката се поставиха доста въпроси за приложимостта на т. 6 ТР № 1/2000 на ОСГК на ВКС относно възможността на страните да използват във въззивния съд нови защитни средства:

а) В т. 6 на ТР 1/2000 на ОСГК на ВКС се прие следното: „Пред въззивния съд е допустимо да бъдат използвани от страните нови защитни средства, представляващи фактически твърдения, свързани с изгодни за тях правни последици. По отношение на ищеца важи ограничението, твърдените нови факти да не изменят основанието на иска му, което не е допустимо пред въззивната инстанция с оглед чл. 116, ал. 1, изр. І (стар) ГПК 53. Използването на защитни средства от ответника като възражения срещу предявения иск е наложително, тъй като те се преклудират от силата на пресъдено нещо на решението. Моментът, към който силата на пресъдено нещо установява съществуването или несъществуването на спорното право, е деня на приключване на устните състезания. Поради това, ответникът следва да изчерпи всички свои възражения, които може да направи срещу предявения иск до този момент. Устни състезания се провеждат и пред въззивната инстанция като съд по същество, и поради това за пръв път пред нея до тяхното приключване може да се използва това отбранително защитно средство от ответника, за да се избегне преклудиращия ефект на силата на пресъдено нещо на решението. Това могат да бъдат възражения за придобивна или погасителна давност, направени за пръв път от ответника пред въззивния съд. Съответно ищецът разполага с реплика срещу тях за прекъсване или спиране на давността или, че е изтекъл давностният срок.“

Недопустимостта на изменението на иска сега следва както от чл. 266 ГПК, така и от изрично установения в чл. 214, ал. 1 ГПК преклузивен срок. Ищецът обаче не може да твърди и нови факти вътре в предявеното основание на иска, освен при изрично посочените в чл. 266 ГПК предпоставки. Вярно е, че непредявените от ответника възражения се преклудират поради силата на пресъдено нещо, която се формира след влизането на решението в сила. По отношение на възраженията на ответника като средство за защита срещу иска законодателят е възприел коренно различна от тази по стария ГПК концепция. Непредявените с отговора възражения се преклудират на осн. чл. 133 ГПК, съдът е дал указание за твърдението на фактите при изпращането на преписа от исковата молба на ответника (чл. 131, ал. 1 ГПК) и по отношение на твърдението на фактите той няма правомощието по чл. 146, ал. 2 ГПК, каквото има относно необходимостта да се посочат и представят доказателства. По-късно в второинстанционното производство ответникът може да твърди факти само при условията на чл. 266 ГПК новонастъпили факти и само такива, които за него са новооткрити и не е могъл да открие по време на първоинстанционното производство 54. Ето защо, ако на възражението за погасителна, съотв. придобивна давност, се гледа като на възражение, с което се твърди факт, ответникът не може да предявява възражение за погасителна давност, съотв. придобивна давност във второинстанционното производство. Поради естеството на погасителната и придобивната давност, трудно бих могла да си представя хипотеза, в която ответникът по време на първоинстанционното производство да не е могъл да знае, че е изтекъл съответния давностен срок. По друг начин стои въпросът, когато непредявяването на възражението за погасителна, съотв. придобивна давност се дължи на съществено процесуално нарушение на съда (например ответникът не е получил препис от исковата молба).

б) В т. 6 на ТР 1/2000 на ОСГК на ВКС се прие и следното: „Пред въззивната инстанция могат да се предявят такива насрещни права на ответника, които имат само отбранителен характер и обуславят съответно отхвърляне или частично уважаване на предявения иск. Насрещни права, които имат самостоятелен характер и не се отразяват на уважаването на иска, не могат да се предявяват пред въззивната инстанция. Те е трябвало да бъдат предявени от ответника с насрещен иск, който може да се предяви в предвидения за това срок в първата инстанция“.

По отношение на насрещните права, които имат отбранителен характер и обуславят съответно отхвърляне или частично уважаване на предявения иск 55, концепцията на законодателя е коренно променена, Тя е същата, както е по отношение на възраженията, с които се твърдят факти (вж. б. „а“). Ето защо възраженията, с които се твърдят насрещни права на ответника, противопоставими на твърдяното от ищеца право, представляващи негови материалноправни възражения, биха могли да се предявят във въззивното производство само при условията на чл. 266, ал. 2 ГПК. Трудно бихме могли да се представим хипотеза, при която тези възражения да са свързани с нововъзникнали във въззивното производство факти, съответно да са свързани с факти, които са новооткрити във въззивното производство и за които страната не е могла да знае в първа инстанция.

в) В т. 6 на ТР 1/2000 на ОСГК на ВКС се прие още „Съгласно чл. 221, ал. 2 (стар) ГПК, решението влиза в сила и по отношение на разрешените с него искания и възражения за подобрения и прихващания, т. е. по изключение и за тези заявени чрез възражение, а не чрез насрещен иск, права на ответника се формира сила на пресъдено нещо. В тези хипотези се касае до вземане за подобрения, което може да се упражни от ответника срещу предявен ревандикационен иск, като добросъвестен владелец, подобрител на имота, а така също и до вземането, по повод на което ответникът прави възражение за прихващане. Макар и предявено с възражение срещу иск за ревандикация на имота, с оглед формирането на сила на пресъдено нещо и самостоятелното произнасяне по него, искането за плащане стойността на извършени подобрения в ревандикирания имот, както ако бе упражнено с насрещен иск, подлежи на двуинстанционно разглеждане по същество и не може за пръв път да се заяви пред въззивния съд. Правото на задържане, като акцесорна претенция към тази за подобренията, може обаче за пръв път да се заяви пред този съд, а така също да се упражни пред въззивната инстанция самостоятелно, ако искът за подобрения е бил уважен в отделен процес. Изложеното се отнася и до упражняването на правото на задържане по чл. 90 ЗЗД – то може да се направи за пръв път пред въззивния съд, като акцесорно право към насрещния иск на ответника за неговото вземане, което се намира в конекситетна връзка с вземането, предмет на иска на противната страна, за постановяване на решение за осъждането и на двете страни за едновременното изпълнение на насрещните задължения. То може да се предяви и самостоятелно, ако искът на ответника е бил уважен в отделно производство.“

Това становище на ОСГК според мен е загубило действието си. То беше прието по време на стария ГПК при тогавашната система на въззивното производство, при която в закона не беше предвиден срок за предявяване на възраженията на ответника, с цел да се създаде ограничение специално за възраженията по чл. 221, ал. 2 от стария ГПК, която е аналогична на сегашната чл. 298, ал. 4 ГПК. В посочените тук хипотези, които законодателят не много уместно е включил в родовото понятие право на задържане, няма разрешение, подобно на чл. 371 ГПК за възражението за прихващане при търговските спорове (вж. б. „г“). Сега законодателят е създал ограничението по чл. 266 ГПК за всички възражения, което е по-голямо от това по време на стария ГПК. Няма основание за възраженията по чл. 298, ал. 4 ГПК да се създават по-широки възможности, които да изключват приложението на чл. 266 ГПК. Трудно бих могла да си представя случай, при който при упражняване на право на задържане за извършените от ответника подобрения, ответникът в първата инстанция да не е знаел и да не е могъл да знае за насрещното си вземане, както и то да е възникнало след приключването на съдебното дирене в първа инстнация. При възражението за неизпълнен договор обаче насрещното вземане на ответника може да е станало изискуемо след този момент. Струва ми се, че в този случай на осн. чл. 266, ал. 2 ГПК ответникът би могъл да предяви това си възражение във въззивната инстнация, защото се касае за нововъзникнал факт.

г) В т. 6 на ТР 1/2000 на ОСГК на ВКС във вр. с чл. 221, ал. 2 ГПК (отм.) се прие специално „Възражението за прихващане може да се заяви за пръв път пред въззивната инстанция, ако се изразява в материалноправното изявление за прихващане на две насрещни, изискуеми и ликвидни вземания съгласно чл. 103 ЗЗД във връзка с чл. 104, ал. 1, изр. І ЗЗД. С него се твърди, че са настъпили последиците на прихващането като насрещните вземания са се погасили до размера на по-малкото от деня, в който са били налице условията на чл. 103 ЗЗД. Ако обаче насрещното вземане, с което се прихваща, е спорно, т. е. неликвидно, чрез възражението за прихващане ще се установи компенсируемостта на насрещните вземания след установяване на тяхното съществуване (изискуемост и ликвидност), и ефектът на прихващането ще се прояви след влизане в сила на решението. Поради това, че възражението за съдебно прихващане е аналогично по своята характеристика на насрещния иск, макар и да не се предявява с искова молба, с оглед на това, че негов предмет е едно спорно право, по което се формира сила на пресъдено нещо, не може да бъде заявено за пръв път пред въззивната инстанция.“

По време на стария ГПК аз не споделях това становище 56. То от една страна откриваше възможност за ищеца да шиканира в процеса, като само чрез оспорване на насрещното вземане на ответника предизвика недопустимостта на неговото възражение и по този начин отклони възможността на ответника да се брани с възражение за прихващане, с което може да постигне отхвърлянето на иска. Становището на ОСГК на ВКС сега е възпроизведено в чл. 371 ГПК за производството за разглеждане на търговските спорове. Някои автори приемат, че чл. 371 ГПК е приложим и за общия исков процес 57. Не споделям това разбиране. Това са опити да се запази старата съдебна практика по стария ГПК, въпреки концептуално различните законодателни решение. Предвиденото в чл. 371 ГПК е специална норма за особеното исково производство за разглеждане на търговските спорове. Ако законодателят е искал тази норма по време действието на новия ГПК да бъде приложима към общия исков процес, щеше да я сложи в правилата на общия исков процес, както е сторил това в чл. 298, ал. 4 ГПК за силата на пресъдено нещо по отношение на възражението за прихващане. Освен това, становището в т. 6 на ТР № 1-2000 на ОСГК на ВКС по време на стария ГПК беше с цел да се създаде ограничение във възможността за предявяването на възражението за прихващане във въззивното производство, при тогавашната система на липса на ограничения за предявяване на възражения във въззивната инстанция. В новия ГПК ограниченията са изрично установени в чл. 266 ГПК и те са приложими за всички възражения, в т.ч. и за възражението за прихващане. Трудно бих могла да си представя хипотеза при която в първоинстанцинното производство ответникът да не е знаел и да не е могъл да знае, че е извършено прихващане, тъй като самото прихващане се извършва с едностранно волеизявление. Трудно бих могла да си представя също хипотеза, при която ответникът не е знаел и не е могъл да знае, че има насрещно изискуемо вземане към ищеца и не е знаел и не е могъл да знае за тези си права, именно защото в случая се касае за негови субективни материални права. Друг е въпросът обаче, ако в хода на процеса по време на въззивното производство той придобие насрещно изискуемо вземане към ищеца, което е и компенсируемо с предявеното от ищеца вземане. Смятам, че в този случай възражението за прихващане трябва да се допусне във въззивното производство, защото компенсационното право е нововъзникнало и ответникът не е могъл да го упражни по време на въззивното производство. Същото е положението и когато насрещното вземане на ответника е съществувало по време на първоинстанционното производство, но към онзи момент не е било изискуемо или не е било компенсируемо с предявеното от ищеца вземане. В този случай насрещното му вземане е съществувало по време на първоинстанцинното производство, но компенсационното му право е възникнало едва след това.

Пред въззивната инстанция по начало не се събират отново доказателствата, събрани в първата инстанция. Съгл. чл. 267, ал. 2 ГПК въззивният съд може да разпита отново свидетелите и вещите лица, само ако намери за необходимо да ги разпита непосредствено. В противен случай той преценява събраните в първоинстанционното производство гласни доказателства въз основа на протоколите от съдебните заседания.

Освен това въззивният съд на осн. чл. 273 ГПК може да събира и доказателства, когато законодателят е допуснал те да бъдат събрани по инициатива на съда, както например да назначи вещо лице (чл. 195, ал. 1 ГПК, който съответства на чл. 157, ал. 1 от стария ГПК), както и да извърши оглед (чл. 204, който съответства на чл. 162 от стария ГПК). Поради идентичността на цитираните норми запазва действието си 58 т. 10 на ТР № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС, в което се прие, че въззивният съд по свой почин: а) трябва да назначава експертиза независимо от позицията на страната, за да извърши проверка на представени от нея доказателства за изясняването, както и като самостоятелно доказателствено средство; б) може да допуска оглед и освидетелстване, когато се налага непосредствено възприятие. Това са доказателствени средства, които се допускат не само за проверка на събрани други доказателства, но и като такива със самостоятелно значение за процеса на доказване. Допускането им според цитираните текстове може да стане не само по почин на страната, но и служебно от съда независимо от акцентирането върху състезателното начало в процеса, според което страните сочат фактите за твърдяните от тях правоотношения и доказателства, които ги подкрепят.

Съгл. чл. 268, ал. 1 ГПК въззивният съд в състав от трима съдии разглежда жалбите в открито заседание с призоваване на страните, на което докладва жалбите и отговорите на страните. Събирането на доказателства, става по общите правила. След решаването на въпросите по чл. 267 ГПК и събирането на доказателствата, съдът дава ход на устните състезания, за които се прилага съответно чл. 149, ал. 3 ГПК, т.е. могат да бъдат заменени с писмени състезания чрез писмени защити.

Сочи се, че въззивният съд не трябва да докладва делото, а само жалбите и отговорите 59. Действително това следва от стриктното тълкуване на чл. 268, ал. 1 ГПК. Като съображение в полза на това разбиране се сочи, че въззивният съд няма как да докладва делото, без да срещне упрека, че е предубеден, тъй като едва във въззивното решение той може да се произнесе дали докладът на първоинстанционния съд е верен и дадените указания на страните – правилни. Но същата опасност стои и пред първоинстнациония съд при докладването на правната квалификация на спорното право, на което много се настояваше при работата по законопроекта за новия ГПК, и което изрично се въведе в чл. 146, ал. 1, т. 2 ГПК. Положението според мен не е по-различно. Винаги съм била с резерви относно този начин на докладване. Особено, когато страните не спорят по фактите, а за техните правни последици, тясно свързани с правната квалификация на спорното право. Проблемът, според мен е в чл. 269, изр. ІІ ГПК, в която е установена обвързаност на въззивния съд от посоченото в жалбата. Но волята на законодателя е категорична. Вярно е от друга страна, че чл. 146 ГПК в сегашната редакция е приет по време на второ четене, като не е отчетена първоначалната концепция на законопроекта с известното в българската законодателна практика измиване на ръце с израза „Практиката ще покаже“, Според мен в откритото съдебно заседание въззивният съд на осн. чл. 271 ГПК трябва да докладва жалбите и отговорите, а когато има оплакване в жалбата, че по делото не е направен доклад, съотв. не са дадени указания на страните за доказателствената тежест, на осн. чл. 273 ГПК във вр. с чл. 146, ал. 1, т. 5 ГПК и ал. 2 ГПК да даде указание за доказателствената тежест. По този начин въззивният съд няма да излезе извън установените в чл. 269, изр. ІІ предели на обвързаността му от посоченото в жалбата.

Във връзка със спецификата на въззивното производство в българското процесуално право (вж. т. II, III), в практиката се поставя въпросът ако в първата инстанция не е бил конституиран необходим другар или страната е била лишена от участие в производството, как трябва да процедира въззивният съд, след като не съществува възможност да се върне делото за ново разглеждане и фактически на страните, които не са участвали в спора не е осигурено участие в две инстанции, които постановяват решение по същество на спора. В ТР № 1/2000 на ОСГК на ВКС като се изхожда от обстоятелството, че правото на участие на страната в производството е принцип, чието съблюдаване гарантира правото на защита и състезателността в процеса, се приема, че в случая е налице порок на първоинстанционното решение, обосноваващ обжалването му като неправилно. За тази категория порочни решения не е предвидено връщане на делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд. Необходимият другар следва да се конституира пред въззивния съд, като спрямо него и лишената от участие поради непризоваването й страна следва да се повторят процесуалните действия, извършени от първата инстанция без тяхното участие и след това да се разгледат оплакванията в жалбата 60. Цитираното тълкувателно решение запазва актуалност при отчитане на очертаната в чл. 269, изр. ІІ ГПК обвързаност на въззивния съд от посоченото във въззивната жалба. Очертаното повтаряне на действията се извършва преди да се постанови решението на въззивния съд, съответно преди да се отмени обжалваното решение. Следователно за неконституирането на необходимия другар, съответно за нарушаването на правото на страната на защита, на практика въззивният съд прави преценката си още в определението по чл. 267 ГПК.

Компетентността на въззивния съд е в зависимост от порока на решението.

Съгл. чл. 270, ал. 1 ГПК когато решението е нищожно 61, въззивният съд прогласява нищожността и ако делото не подлежи на прекратяване, го връща на първоинстанционния съд за постановяване на ново решение 62. Въззивният съд е длъжен да направи проверка за валидността на решението, в т.ч. и когато във въззивната жалба не се прави оплакване за нищожност на решението. Установената в чл. 271, ал. 1, изр. ІІ ГПК забрана за влошаване положението на жалбоподателя не важи при обявяването на нищожността на решението.

Съгл. чл. 270, ал. 3 ГПК, ако решението е недопустимо 63, въззивният съд го обезсилва, като прекратява делото. Когато основанието за прекратяване е неподсъдност на спора, делото се препраща на компетентния съд 64. Ако е разгледан непредявен иск, решението се обезсилва и делото се връща на първоинстанционния съд за произнасяне по предявения иск 65. Решението на окръжния съд не може да бъде обезсилено само поради това, че искът е бил подсъден на районния съд (чл. 270, ал. 4 ГПК). На осн. чл. 269, изр. І, предл. ІІ ГПК, ако е обжалвана само част от решението, въззивният съд не може да проверява допустимостта и на необжалваната част. Така се възприе разбирането в процесуалната литература 66, съображението за което е, че в необжалваната част решението вече е влязло в сила. Ето защо забраната за влошаване положението на жалбоподателя, предвидена в чл. 271, ал. 1, изр. ІІ ГПК не важи при обезсилването на недопустимото решение, но само в обжалваната му част.

Съдът първо трябва да провери дали решението е валидно, след това дали е допустимо и едва накрая дали е правилно 67. Поради естеството на пороците, водещи до нищожност и недопустимостта на решението, нужда от събиране на доказателства рядко ще има, така че до прилагане на чл. 266 ГПК няма да се стигне. Съдът обаче, не може в закритото заседание по чл. 267 ГПК да разгледа въпросите за валидността и допустимостта на първоинстанционното решение и да се произнесе по тях. В това заседание, той трябва и може да се произнесе по допустимостта на представените от страните доказателства, както и да разгледа въпроса по допустимостта на самото въззивно производство и да се произнесе по него, но не може да разгледа и да се произнесе по въпроса за валидността и допустимостта на първоинстанционното решение. Той ще може да се произнесе по този въпрос след провеждането на откритите съдебни заседания, на които се събират и обсъждат доказателствата, респ. се разглежда самия материалноправен спор. Така че ще се събират доказателства и ще се разглежда материалноправния спор и едва на края ще се постанови решение, в т.ч. и когато въззивният съд обявява обжалваното решение за нищожно или го обезсилва 68. Впрочем това е една от слабостите на въззивното производство. Правят се усилия и разходи на средства и време за събиране на доказателства по материалноправния спор, изслушват се правните и фактическите доводи на страните относно материалноправния спор, респ. относно правилносттта или неправилността на обжалваното решение, преди второинстнационнния съд да е направил, съответно да е могъл да направи, проверката относно валидността и допустимостта на обжалваното решение. Ето защо в някои от съдилищата, когато още в подготвителното заседание по чл. 267 ГПК са наясно, че решението е нищожно или недопустимо, в определението по чл. 267 ГПК отказват исканите доказателства с мотива, че те са ненужни, без обаче да изразяват изрично становище относно валидността, съответно допустимостта на обжалваното решение, защото те могат да сторят това едва в решението си по съществото на жалбата. Така фактически се предрешава спора за валидността, сътв. допустимостта на решението, като за сметка на това се спестяват разходи за събирането на доказателства по делото.

Когато въззивният съд сметне, че обжалваното решение е валидно и допустимо, той пристъпва към изграждането на собственото си становище по съществото на делото – решаването на материалноправния спор. Преценката за правната квалификация, а от там и приложимия материален закон той прави независимо от правната квалификация, която жалбоподателят прави и в това отношение не е обвързан от дадената от жалбоподателя правна квалификация. При проверка на правилността на решението с оглед на съответствието му с материалния закон, съдът, на осн. чл. 269, изр. ІІ ГПК, е обвързан от посоченото в жалбата. Смятам, че това не е много разумно законодателно решение, обаче такава е изричната воля на законодателя. Затова споделям съдебната практика, която не прилага визираното в чл. 269, изр. ІІ ГПК ограничение, когато решението противоречи на императивна материалноправна норма. Всъщност се приема, че за въззивното производство по новия ГПК е приложима т. 10 от ТР № 1 от 17.07.2001 г. ОСГК на ВКС по гр. д. № 1/2001 относно касационното прозиводство по време на стария ГПК, а именно: „При решаването на делото по същество въззивният съд прилага императивните разпоредби на материалния закон и проверява законосъобразността само на посочените в жалбата процесуални действия и обосноваността на посочените в жалбата фактически констатации на първоинстанционния съд“.69 Така, той изгражда собственото си становище за решаването на спора по същество. И това свое решение той съпоставя с обжалваното решение. Именно на тази база той решава дали обжалваното решение е правилно или неправилно. Ако стигне до същото становище като това на първоинстанционния съд, въззивният съд потвърждава обжалваното решение (чл. 271, ал. 1 изр. І ГПК) и не постановява отделен диспозитив по материалноправния спор. И в този случай въззивният съд е длъжен да мотивира своето решение, като може да препрати и към мотивите на първоинстанционния съд (чл. 272 ГПК). Ако становището на въззивния съд за решаването на спора по същество е различно от това на първоинстнационния съд, той отменя обжалваното решение (изцяло или от части). При отмяна на решението като неправилно положението на жалбоподателя не може да се влошава, когато решението не е обжалвано от другата страна (чл. 271, ал. 1 ГПК).

Съгл. чл. 271, ал. 3 ГПК съдът отменя решението и по отношение на необжалвалите необходими другари на жалбоподателя.

А) В чл. 271, ал. 3 ГПК законодателят установи в изрична правна норма утвърденото в т. 16 на ТР № 1/2000 на ОСГК становище, че при необходимото другарство поради естеството на спорното правоотношение или по разпореждане на закона решението трябва да бъде еднакво по отношение на всички другари.

При необходимото другарство подаването на въззивната жалба от един от тях има действие и по отношение на останалите, които не са подали такава – чл. 216, ал. 2, изр. І ГПК. Резултатът от въззивното обжалване ще породи последици и в правната сфера на необжалвалите необходими другари на въззивника, поради наложителността от идентитет на решението по отношение на всички тях, като при отмяна на първоинстанционното решение, ще се постанови такова и относно необжалвалите другари – чл. 271, ал. 3 ГПК. Затова подаването на въззивна жалба от един от тях ще доведе до конституирането и на останалите като главни страни пред въззивната инстанция (чл. 265, ал. 2 ГПК, вж. т. X). Поради това съдът е длъжен да ги призове, за да обезпечи правото им на участие в производството. При обикновеното другарство, поради възможността, а не наложителността на еднакво решение по делата на другарите, постановяването на общо въззивно решение и отмяна на първоинстанционното решение и по отношение на необжалвалите другари би трябвало да може да се извърши във връзка с общите за тях факти (арг. чл. 217 ГПК). Ако отмяната не засяга общите факти, решението не само че не може, но не е и нужно да се отмени по отношение на необжалвалия обикновен другар. Тази специфика на делата при обикновените другари можеше да се отчете в редакцията на чл. 271, ал. 3 от новия ГПК до изменението от 2008 г. (ДВ, бр. 50 от 30.V.2008 г.). „Съдът отменя решението и по отношение на необжалвалите другари на жалбоподателя“, тъй като нямаше изрично ограничаване на правомощието на въззивния съд за отмяна само по отношение на необжалвалите необходими другари. С изменението от 2008 г. обаче законодателят изрази ясно и категорично волята си. Нещо повече, на това изменение се даде обратно действие към момента на влизане в сила на новия ГПК – 01.03.2008 г. По този начин законодателят допуска съвсем съзнателно противоречие между влезли в сила решения по отношение на обикновените другари, когато причината за отмяната на обжалваното решение засяга общите факти между тях. Например, ако главният длъжник и поръчителят са осъдени да заплатят определена сума пари и само главният длъжник обжалва, защото договорът е нищожен и жалбата му бъде уважена, решението срещу поръчителя ще остане в сила, въпреки че от материалноправна гледна точка, щом като задължението на главния длъжник не съществува, не може да съществува и задължението на поръчителя. Това законодателно решение не е много разумно. По време на стария ГПК средство за отстраняване на противоречието се търсеше в отмяната на влезли в сила решения по чл. 231, ал. 1, б. „г“ ГПК, който е идентичен на чл. 303, ал. 1, т. 4 ГПК (т. 9 на ТР № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС). Това становище според мен е незаконосъобразно, когато решението е отменено спрямо единия от обикновените другари, а спрямо другия не е, тъй като нямаме изискуемата се в чл. 303, т. 4 ГПК идентичност на страните, по отношение на които са постановени двете решения. Изкуствени сложни процесуално правни конструкции в цитираното тълкувателно решение спокойно могат да се избегнат чрез предвиждане на отмяна и по отношение на необжалвалите обикновени другари, когато тя се дължи на констатации и изводи, отнасящи се до общите факти и общите елементи в правоотношенията на обикновените другари. Вярно е, че при обикновеното другарство, не е задължително еднакво решение по делата на другарите, но е задължително то да е еднакво по отношение на общите факти и общите елементи в правоотношенията на обикновените другари с противната страна. Именно това е причината за съществуването на субективното съединяване на исковете при обикновеното другарство.

Поради по-малката връзка между делата на обикновените другари съдът не може да конституира служебно неподалите жалба обикновени другари. Конституирането им може да стане само по техен личен почин, чрез присъединяването им към подадената въззивна жалба при условията на чл. 265, ал. 1 ГПК, във връзка с което съдът е длъжен да им съобщи за образуваното по нея производство (вж. т. X).

Б. При сегашната редакция на чл. 271 във вр. и с чл. 261, т. 1 ГПК се запазва действието на т. 16 на ТР № 1/2000 на ОСГК, в което се приема, че при необходимото другарство поради естеството на спорното правоотношение или по разпореждане на закона решението трябва да бъде еднакво по отношение на всички другари. Затова, ако въззиваемите са необходими другари, при жалба на противната страна, която не е насочена срещу някои от тях, при уважаването й от въззивния съд, обжалваното решение следва да се отмени и по отношение на останалите другари, поради гарантираното им от закона право на участие като главна страна в процеса. Решението на първата инстанция няма да може да влезе в сила по отношение на тях, тъй като жалбата ще породи последиците си и срещу другарите на въззиваемия, срещу които не е била насочена. Това налага въззивната жалба да се подаде в толкова преписа, колкото е броят на необходимите другари на въззиваемия.

Запазва действието си и становището в цитираното тълкувателно решение, че когато жалбата е предявена само спрямо някои от обикновените другари, тя не разпростира последиците си в правната сфера и на останалите, тъй като за въззивния съд не съществува служебно задължение да преразгледа спора в необжалваната му част и спрямо тези лица. С оглед на чл. 271, ал. 3 ГПК, той не може да излезе извън субективните предели на жалбата. Член 273, ал. 2 ГПК, който изрично предвижда отклонение от диспозитивното начало на процеса относно необходимите другари на въззивника, не може да се прилага разширително към обикновените другари на въззиваемата страна, в резултат на което може да се получи различно установяване на общите факти по делата на другарите.

Това законодателно решение не е особено разумно. То ще има за последица влизане в сила на решението в частта, отнасяща се до тези другари на въззиваемия, дори и когато се отмяната на решението засяга общите факти и общите елементи на правоотношенията на отделните другари с въззивника. Вярно е, че при обикновеното другарство не е задължително еднакво решение по делата на другарите, в т.ч. и когато другарството е на страната на ответника по жалбата. Но това е така, когато разликата в решенията се дължат на разликата в отделните елементи на отделните им отношения. Решението трябва да бъде еднакво спрямо отделните обикновени другари, когато засяга общите елементи в отделните им правоотношения. Освен това въззиваемият и неговите другари, за които е влязло в сила решението на първата инстанция, във вътрешните си отношения ще останат обвързани от констатациите на тази инстанция. Въззиваемият няма да може да противопостави на останалите другари установените за него неизгодни факти, относно тези отношения, ако жалбата бъде уважена. А дали жалбата ще бъде насочена само срещу него или и срещу другия обекновен другар, не зависи от неговата воля. По време на стария ГПК в т. 9 на ТР № 1/2000 г. на ОСГК на ВКС средство за отстраняване на противоречието се търсеше в отмяната на влезли в сила решения по чл. 231, ал. 1, б. „г“ от стария ГПК, който е идентичен на чл. 303, ал. 1, т. 4 ГПК. Това становище според мен е незаконосъобразно, когато решението е отменено спрямо единия от обикновените другари, а спрямо другия не е, тъй като нямаме изискуемата се в чл. 303, т. 4 ГПК идентичност на страните, по отношение на които са постановени двете решения. Изкуствени сложни процесуално правни конструкции в цитираното тълкувателно решение спокойно могат да се избегнат чрез предвиждане на отмяна и по отношение на необжалвалите обикновени другари, когато тя се дължи на констатации и изводи отнасящи се до общите факти и общите елементи в правоотношенията на обикновените другари. Вярно е, че при обикновеното другарство, не е задължително еднакво решение по делата на другарите, но е задължително то да е еднакво по отношение на общите факти и общите елементи в правоотношенията на обикновените другари с противната страна. Именно това е причината за съществуването на субективното съединяване на исковете при обикновеното другарство.

Съгл. чл. 271, ал. 2 ГПК при отмяна на решението по главния иск се възстановява висящността и по евентуално съединените с него искове, по които първоинстанционният съд не се е произнесъл. В закона обаче не е казано изрично пред коя инстанция се възобновява висящността. Затова в практиката и теорията се постави въпросът дали въззивният съд може за първи път, след като е уважил жалбата срещу главния иск, да се произнесе по същество по отношение на евентуалния иск, по който не се е произнесла първата инстанция. Текстът на чл. 271, ал. 2 ГПК е идентичен на чл. 206, ал. 2, изр. ІІ от стария ГПК. В практиката се утвърди становището, че в тази хипотеза въззивният съд не може да върне делото по предявения като евентуален иск за разглеждане и решаване от първата инстанция, а трябва сам да се произнесе по същество 70. В тази хипотеза първоинстанционният съд не се е произнесъл по евентуалния иск, защото не се е сбъднало условието от което зависи произнасянето по него – изходът на делото по главния иск (неуважаването му, ако е предявен от същия ищец, уважаването му, ако е предявен като насрещен или обратен от ответника по главния иск). В първата инстанция обаче този евентуалният иск е разгледан и са събрани доказателства по него, проведени са и устни състезания. При несбъдване на това условие, под което е предявен евентуалният иск, липсва интерес от обжалване за ищеца по него, защото той е постигнал целения резултат с произнасянето по главния иск. При жалба против решението от противната страна, ако това решение се отмени и главният иск бъде отхвърлен (съответно уважен), промяната, която би настъпила, представлява сбъдване на условието под което е предявен евентуалният иск. С това не е накърнен принципът на диспозитивността на процеса, нито забраната за влошаване положението на обжалващия, а само е постигната процесуална икономия като е спестен втори процес между същите страни по евентуалния иск. Въззивният съд не се самосезира с евентуалния иск, защото той е предявен в първата инстанция, а положението на обжалващия не е влошено, тъй като е отменено решението по главния иск. При неговото отхвърляне, респ. уважаване, се сбъдва условието за произнасяне по евентуалния иск – възпроизвежда се ситуацията, ако този изход на спора по главния иск се бе реализирал още пред първата инстанция. Запазването висящността на делото по главния иск съдържа потенциалната възможност за разглеждане на евентуалния иск. Тази възможност ще бъде изключена едва след влизане в сила на решението по главния иск, с което е бил удовлетворен интересът на ищеца по евентуалния. При обжалване на решението, с което е бил удовлетворен този интерес, въззивният съд при отмяна на това решение и постановяване на противното, ще се произнесе по основателността на евентуалния иск. С оглед посочената потенциална възможност, като инстанция по същество той разглежда и двата иска, като следва да събере доказателства и по евентуалния спорен предмет по същия начин като по главния иск, все при условията на чл. 266 ГПК в процеса на разглеждането на въззивната жалба. При уважаване жалбата по главния иск, съдът се произнася с решението си и по евентуалния. При въззивното обжалване на решението по главния иск, въззивният съд се произнася направо по същество по евентуалния, макар и за пръв път, без да връща делото за ново разглеждане, тъй като този иск е третиран в двуинстанционно производство.

Доколкото няма особени правила за производството пред въззивната инстанция, прилагат се съответно правилата за производството пред първата инстанция (чл. 273 ГПК, който е идентичен на чл. 211 от стария ГПК). Субсидиарното приложение на правилата за първоинстанционното производство, както ясно личи от цитираната разпоредба, е само в случаите, когато за въззивното производство не са предвидени специални правила.71 Затова не бих могла да се съглася с разбирането, че цитираният текст показва, че въззивното производство се провежда по същия начин, респ. дейността на въззивния съд е идентична с тази на първоинстнационния съд (вж. т. III). Впрочем, този текст съществуваше и се прилагаше и по време на действието на контролно-отменитителното второинстанционно производство, през всички периоди на неговото съществуване, не се отмени при нито една от неговите промени. Не се отмени, както виждаме и при възприемането на въззивното производство по време на стария ГПК и се запази и при въззивното производство по новия ГПК.

В чл. 404, т. 1 ГПК невлезлите в сила осъдителни решения на въззивните съдилища се обявени за изпълнителни основания. Този законодателен подход беше възприет с изменението на чл. 237, ал. 1, б. „а“ ГПК (отм.) от 1999 г. Според някои автори това законодателно решение е разумно, защото ускорява възможността за принудително изпълнение 72. Според мен то не е много разумно. Тя не е в съответствие с възприемането на касационното обжалване като редовна трета инстанция преди влизането на решението в сила. Съгл. чл. 296, т. 3 ГПК, който е аналогичен на чл. 219, б. „в“ ГПК (отм.) в сила влизат решенията, срещу които касационната жалба не е допусната или не е уважена. Да влезе в сила един акт, означава да се породят всичките му последици, а не само да се породи силата на пресъдено нещо. При сегашното законодателно разрешение по чл. 404, т. 1 ГПК решението още подлежи на обжалване, но изпълнителната сила, която е много важна последица на осъдителните решения, е възникнала. Освен това във връзка с посоченото законодателно решение се поставя въпросът кои са осъдителните възивни решения и въз основа на кой акт следва да се издаде изпълнителния лист, когато с въззивното решение жалбата срещу едно първоинстанционно осъдително решение е оставена без уважение, в който случай въззивното решение не съдържа осъдителен диспозитив. Някои от въззивните съдилища издават изпълнителните листове в посочените случаи въз основа на въззивното решение, като в изпълнителния лист възпроизвеждат диспозитива на първоинстанционното решение. Според мен за да се отдаде дължимото на правилността на решението на потвърденото първоинстанционния съд, тези две решения трябва да се третират като едно цяло. Затова, по-коректна ми изглежда практиката на въззивните съдилища, които издават изпълнителните листове в посочените случаи въз основа на двете решения, като в изпълнителния лист възпроизвеждат диспозитива на първоинстанционното решение.

Ответникът може да обжалва въззивното решение и да иска спиране на принудителното изпълнение (чл. 282, ал. 2 ГПК). В този случай той е длъжен да представи надлежно обезпечение. Размерът на обезпечението се определя: а) по решения за парични вземания – присъдената сума; б) по решения относно вещни права – обжалваемият интерес. Във всички останали случаи размерът на обезпечението се определя от съда (чл. 282, ал. 3 ГПК). ВКС се произнася в закрито заседание по искането за спиране на изпълнението и по размера на обезпечението 73. Може да не е било искано спиране на изпълнителния процес или искането да не е било уважено. Ако касационната жалба бъде уважена и искът бъде отхвърлен, ищецът по реда на изпълнителния процес е получил нещо, което не му се дължи. На осн. чл. 282, ал. 6 ГПК в случай, че решението е различно от предишното, съответно се прилага чл. 245, ал. 3, изр. ІІ ГПК, според който в този случай съдът, който е постановил решението, издава изпълнителен лист на длъжника срещу взискателя за връщане на сумите или вещите, получени въз основа на допуснатото предварително изпълнение на отмененото решение.

Въпрос 72.

Касационно обжалване – обща характеристика. Критерии за достъп до касационно обжалване

Касационното обжалване е регламентирано в част ІІ „Общ исков процес“, дял ІІ „Обжалване на решенията и определенията. Отмяна на влезли в сила решения“, глава 22″ „Касационно обжалване“ – чл. 280 – 285 ГПК.

Основен белег на касационното обжалване в българското процесуално право е, че то е регламентирано като редовна, но не винаги възможна поради преценката за допустимост съобразно чл. 280 ГПК, трета инстанция за контрол над решенията на въззивните съдилища.2 В чл. 296 ГПК, отнасящ се до влизане в сила на съдебните решения, е предвидено, че в сила влизат решенията: а) срещу които не е подадена касационна жалба в определения от закона срок или подадената жалба е оттеглена (т. 2); б) по които подадената касационна жалба не e допусната или е уважена. От това правило обаче в чл. 404, т. 1 ГПК е установено огромно изключение. Предвидено е, че невлезлите в сила въззивни решения са изпълнителни основания, т.е. те имат изпълнителна сила. Влизане в сила на един акт означава да се породят правните му последици.

Друго много съществено отклонение са регламентираните в чл. 280 ГПК (вж. т. IV) много строги основания за допускане на касационната жалба. Поради тези основания в теорията и практиката се казва, че по новия ГПК касационното обжалване е факултативна, а не задължителна възможност. Това е от гледна точка на ВКС, но от гледна точка на страните касационната инстанция вече придобива характер на изключителност, в смисъл на ограничена достъпност. Първо заради изключително хлъзгави изисквания за допустимост на касационната жалба (чл. 280 ГПК) (вж. т. IV), съчетана и с изчерпателно изброените основания за касационното обжалване, предвидена в чл. 281 ГПК. Защото редовният или извънреден характер на една инстанция не се определя само от това, дали тя се използва след като решението влезе в сила, но и от гледна точка на нейната достъпност.

Другият основен белег на българския касационно обжалване в новия ГПК е създаденият чрез предвидените в чл. 280 ГПК основания за допускане на касационната жалба. Това законодателно решение е едно от най-оспорваните в българското процесуално право.

Решения, подлежащи на касационно обжалване.

В чл. 280 ГПК е предвидено, че на касационно обжалване пред ВКС подлежат въззивните решения на окръжните съдилища и апелативните съдилища. Не подлежат на касационно обжалване решенията по дела с обжалваем интерес до 1000 лв. (чл. 280, ал. 2 ГПК). Поради систематическото място на уредбата на касационното обжалване, няма съмнение, че се касае за въззивни решения, постановени по искови дела 3.

В т. 3 на ТР 1-2001-ОСГК на ВКС се прие, че на касационно обжалване подлежат не само въззивните решения по същество, но и въззивните решения, с които се прогласява нищожността или се обезсилват първоинстанционните решения, при това, както, когато с тях се прекратява делото, така и когато се връщат за ново разглеждане 4. Това тълкувателно решение в голяма степен запазва действието си и при новия ГПК. Чрез редакцията на чл. 280, ал. 1 законодателят изрично е възприел това становище. Решенията, с които се прогласява нищожността на обжалваното решение или то се обезсилва като недопустимо са решения по процесуален въпрос, който обуславя изхода на делото. Освен това текстовете на чл. 209, ал. 1 и 2 от стария ГПК са аналогични на чл. 270, ал. 1, 2 и 3 от новия ГПК.

В т. 2 на ТР № 1-2001-ОСГК на ВКС, което в голяма степен запазва своята актуалност и при новия ГПК, се прие, че подлежат на касационно обжалване и решенията на апелативните съдилища, с които се отказва вписване на обстоятелства, подлежащи на вписване в съответния съдебен регистър 5.

Основания за допускане на касационната жалба.

В чл. 280, ал. 1 ГПК е постановено, че на касационно обжалване пред ВКС подлежат въззивните решения, в които съдът се е произнесъл по съществен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е:

решен в противоречие с практиката на ВКС;
решаван противоречиво от съдилищата;
от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.

Текстът е озаглавен „Приложно поле“. В чл. 280, ал. 1 ГПК обаче са очертани основанията за допускане на касационната жалба, както и че целта на тези основания е да се създаде филтър, за ограничаване на възможността за касационното обжалване. Това законодателно решение е съвсем ново за българското процесуално право. В исторически аспект подобно законодателно решение ние до сега не сме имали. Този текст беше и остава предмет на остри дискусии 6. Той беше атакуван пред Конституционния съд. В самия КС не беше постигнат консенсус. Само с един глас мнозинство с РКС № 4 от 2009 г. – ДВ, бр. 47 от 2009 г. остави без уважение искането за обявяване на текста като цяло за противоречащ на Конституцията и обяви за противоконституционна само в частта относно думата „съществен“. И то не за друго, а защото в КС имаше спор относно значението на думата съществен, дали въпросът трябва да е съществен за делото или да е съществен за обществото. И понеже е надделяло разбирането, че думата „съществен“ означава съществен за обществото, а не за конкретното делото, за противоконституционна е счетена частта относно думата „съществен“. Впрочем сред практикуващите в гражданско процесуалната материя юристи нямаше съмнение, че се касае за въпрос, който е съществен за конкретното дело.

След цитираното РКС № 4 от 2009 г. – ДВ, бр. 47 от 2009 г. съдиите от ВКС положиха доста усилия за преодоляването на противоречивата съдебна практика, като за налагането на уеднаквено тълкуване на цитираните текстове се прие ТР № 1/19.02.2010 г. на общото събрание на гражданската и търговската колегии (ОСГТК) на ВКС, резултат на редица компромиси, но и с няколко особени мнения на върховни съдии, което не се случва често в тълкувателната дейност на двете колегии на ВКС.

А. За да се избегне използването на думата „съществен“ в практиката се възприе формулировките „материалноправен или процесуалноправен въпрос, от значение за изхода на делото (т. 1 на ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, т.е. той трябва да е обусловил изхода на делото.

Общото основание за селектирането при допускане на касационните жалби е именно произнасяне на въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос от значение за изхода по конкретното делото. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора, но не и дали те са правилността законосъобразни. Проверката за правилност и законосъобразност на обжалвания съдебен акт ще се извършва едва след като той бъде допуснат до касационно обжалване при разглеждане на касационната жалба (чл. 290, ал. 1 ГПК). Тази проверка не би могла да се извършва в закрито заседание в отсъствие на страните, защото би противоречала на едни от основните принципи в гражданския процес за непосредственост и устност.

Материалноправните или процесуалноправните въпроси от значение за изхода по конкретното дело могат да бъдат повече от един, стига да са обусловили решаващите изводи на съда. Те не винаги се обхващат от пределите на силата на пресъдено нещо. Възможно е само да са подготвили формирането й върху предмета на спора, но да не се припокриват с него. Така например при разглеждане на правоизключващи, правоунищожаващи или правоотлагащи възражения на ответника, съдът също може да разреши съществен материалноправен или процесуалноправен въпрос, по който, обаче, не се формира сила на пресъдено нещо. С такава се ползват само възраженията по чл. 298, ал. 4 ГПК.

В цитираното ТР 1/2010 на ОСГКТК на ВКС се прие още, че касаторът е длъжен да посочи правния въпрос от значение за изхода на конкретното дело, като израз на диспозитивното начало в гражданския процес. Обвързаността на касационния съд от предмета на жалбата се отнася и до фазата на нейното селектиране. Задължението на жалбоподателя по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК за точно и мотивирано изложение на касационните основания, е относимо и към основанията за допускане на касационно обжалване, съдържащи се в приложението към касационната жалба по ал. 3, т. 1 на същата правна норма. То се извежда допълнително и от въведеното задължително приподписване на касационната жалба от адвокат или юрисконсулт, освен когато жалбоподателят или неговият представител имат юридическа правоспособност.

Посоченият от касатора материалноправен или процесуалноправен въпрос от значение за изхода по конкретното дело, като общо основание за допускане на въззивното решение до касационен контрол, определя рамките, в които ВКС е длъжен да селектира касационните жалби. Обжалваното решение не се допуска до касационен контрол, без да бъде посочен този въпрос, както и въпроси, различни от формулираните в жалбата. ОСГТК на ВКС прие, че касационният съд не е длъжен и не може да извежда правния въпрос от значение за изхода на конкретното дело от твърденията на касатора. Противното би засилило твърде много служебното начало във вреда на ответната страна по касационната жалба, а и възможно би било жалбоподателят да влага в правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело друго, различно съдържание от това, което ще изведе съдът. ВКС може от обстоятелствената част на изложението в приложението към касационната жалба по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, само да конкретизира, да уточни и да квалифицира правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело. Това е израз на служебното задължение на съда да квалифицира спорното право въз основа на фактите, доводите и твърденията на страните (арг. от чл. 5 ГПК, чл. 235, ал. 2 ГПК и др.).

Непосочването на правния въпрос от значение за изхода на конкретното дело, само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване, без да се разглеждат сочените допълнителни основания за това. Те представляват изчерпателно посочени от законодателя хипотези, при наличието на които се проявява общото основание за допускане до касационно обжалване – а именно разрешеният правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело.

В т. 1 на цитираното ТР № 1/2010 на ОСГКТК на ВКС се прие обаче, че ВКС е длъжен служебно да допусне обжалваното въззивно решение до касационен контрол, когато недопустимостта и нищожността на въззивното решение, не са подведени от жалбоподателя под основанията за допускане на касационно обжалване. Отрицателният отговор би означавал да влязат в сила съдебни актове (чл. 296, т. 3, предл. първо ГПК), обременени с изключително съществени пороци, водещи до тяхната нищожност, които не могат да се валидират и което след настъпването на необжалваемостта на решението могат да се атакуват с иск или възражение (чл. 270, ал. 2 ГПК). При евентуално допускане на въззивното решение до касационно обжалване само на соченото от касатора основание, без такова за неговата валидност и допустимост, би довело във фазата на разглеждане на касационната жалба по същество, ВКС да извършва проверка за неправилност, без да се произнася по предхождащата го такава за евентуална нищожност или недопустимост. Преди да разреши спора по същество, съдът трябва да се произнесе дали обжалваното решение отговаря на изискванията за валидност и допустимост. Ето защо се приема, че обвързаността на допускането на касационното обжалване от посочените от касатора основания не се отнася до валидността и допустимостта на въззивното решение. Служебното задължение на съда да следи за спазването на съществените процесуални норми, обуславящи валидността и допустимостта на съдебните решения във всяко положение на делото, трябва да се разпростре и във фазата по чл. 288 ГПК, във вр. с чл. 280, ал. 1 ГПК. Даденото разрешение с ТР 1/2001 г. на ОСГК на ВКС, т. 10 при задължителното касационно производство следва да намери приложение и в стадия на селектиране на касационните жалби. Ако съществува вероятност обжалваното въззивно решение да е нищожно или недопустимо, ВКС е длъжен да го допусне до касационен контрол, а преценката за валидността и допустимостта, ще се извърши с решението по същество на подадената касационната жалба.

Б. Освен разгледаното в б. „А“ общо основание за допускане на касационната жалба, в чл. 280, ал. 1 ГПК има още три допълнителни основания, които се отнасят помежду си при условията на евентуалност:

Материалноправният или процесуалният въпрос от значение за изхода на делото, трябва да е решен в противоречие с практиката на ВКС (чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК).

ТР № 1/2010 на ОСГКТК на ВКС (т. 2) се прие, че основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване е налице, когато в обжалваното въззивно решение, правен въпрос от значение за изхода на делото е разрешен в противоречие с тълкувателни решения и постановления на Пленума на ВС; с тълкувателни решения на общото събрание на гражданска колегия на ВС, постановени при условията на чл. 86, ал. 2 ЗСВ, обн. ДВ, бр. 59 от 22.07.1994 г. (отм.); с тълкувателни решения на общото събрание на гражданска и търговска колегии, на общото събрание на гражданска колегия, на общото събрание на търговска колегия на ВКС или решение, постановено по реда на чл. 290 ГПК.

В цитираното ТР се прие, че извън обхвата на практиката, имаща задължителен характер за съдилищата, са тълкувателните решения на общото събрание на колегиите на Върховния съд, постановени при действието на чл. 52, ал. 1 ЗУС (отм.), които решения служат за ръководство на съдилищата. Възприетите в тези актове разрешения по тълкуването на правни норми не са задължителни, поради което след постановяването им е създадена противоречива практика – явление, обяснимо не само с незадължителния им характер, но и с настъпилите след приемането им промени в обществено политическия живот и законодателството 7.

ТР № 1/2010 на ОСГКТК на ВКС, че в основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК не попада практиката на ВКС по отделни казуси „дори и когато в съдебните актове на ВКС е установено трайно съвпадащо тълкуване на една и съща разпоредба, защото тази практика не е задължителна за съдилищата.“ Като че ли, причината поради изключването на тази практика от приложното поле на чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК е съмненията, че може да съществуват, макар и изолирани съдебни решения, даващи различни разрешения при тълкуването на една и съща правна норма 8.

Материалноправният или процесуалният въпрос от значение за изхода на делото, да е решаван противоречива от съдилищата (чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК).

В т. 3 на ТР № 1/2010 на ОСГТК се прие, че за да е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, правният въпрос, от значение за изхода на обжалваното въззивно решение трябва да е разрешен в противоречие с друго влязло в сила решение на първоинстанционен съд, въззивен съд или решение на ВКС, постановено по реда на отменения ГПК по същия правен въпрос.

Достатъчно е решението да е влязло в сила. При съпоставката на т. 2 и 3 на ТР № 1/2010 на ОСГТК излиза, че дори да се намери съвсем изолирано решение, в което въпросът да е решен по различен начин от този на обжалваното въззивно решение, касационната жалба трябва да бъде допусната. Съдебната практика се формира от всички влезли в сила съдебни решения, поради което всяко противоречие между две съдебни решения съставлява противоречива практика. При констатация за наличие на такова противоречие, с решението си по чл. 291, ал. 1 ГПК, ВКС определя занапред практиката в кое от противоречивите решения смята за правилна и постановява решението си по делото съобразно тази практика: оставя в сила обжалваното въззивно решение или го отменя и постановява решение по съществото на гражданскоправния спор съобразно възприетата за правилна практика. По този начин допускането на касационната жалба става изключително широко. Ако се намери каквото и да е решение, влязло в сила, в т.ч. и когато то е неправилно, незаконосъобразно и изолирано в съдебната практика, може да се промъкне през допускането на жалбата и да се предизвика проверката й по същество.

ОСГК на ВКС прие още, че наличието на противоречива практика по правен въпрос обаче не винаги е основание за допускане на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК. Възможно е по прилагането на определена правна норма да съществува противоречива съдебна практика, която обаче е уеднаквена чрез постановяване на тълкувателно решение или решение по реда на чл. 291 ГПК. Когато обжалваното въззивно решение е постановено в съответствие с уеднаквената вече практика, не е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, независимо от наличието на влезли в сила съдебни решения, даващи противоречиво разрешение на същия правен въпрос.

Не е налице противоречива практика на съдилищата, когато в рамките на същото съдебно производство са постановени решения, даващи противоречиви разрешения по обуславящи изхода на делото въпроси. Приетите противоречиви разрешения в хода на инстанционното производство не формират съдебна практика, тъй като актовете, в които са обективирани не са влезли в сила.

Понятието „практика на съдилищата“ по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК не включва практиката на административните съдилища. Различният предмет на правораздаване на гражданските и административните съдилища, намерил израз в структурното им обособяване в системата на съдилищата, предопределя и същностната разлика в съдебната практика, формирана по граждански и административни дела. Административните съдилища, оглавявани от Върховен административен съд, осъществяващ върховен съдебен надзор за точното и еднакво прилагане на законите в административното правораздаване, разрешават административноправни спорове относно отношения, уредени от административното право – отношения, различни по правната им природа от гражданскоправните, споровете по които са подведомствени на гражданските съдилища. Действително в случаите, когато приложението на гражданскоправна норма има преюдициално значение за разрешаването на административно дело, формираната практика обхваща и гражданскоправни въпроси. Аналогична е и хипотезата, в която гражданският съд се произнася инцидентно по валидността на административни актове или по тяхната законосъобразност, когато такъв акт се противопоставя на страна по делото, която не е била участник в административното производство по издаването и обжалването му (чл. 17, ал. 2 ГПК). В тези случаи, както и в случаите, когато административният съд се произнася по гражданскоправен спор по силата на законово учредена компетентност (чл. 1, ал. 2 ЗОДОВ), при формиране на противоречива практика по въпроси, обуславящи крайния изход на делото, редът за уеднаквяването й е по чл. 124, ал. 2 ЗСВ – чрез приемане на съвместно тълкувателно постановление от общото събрание на съдиите от съответните колегии на ВКС и ВАС.

Липсва противоречие в съдебната практика и в случаите, когато въпрос, от значение за изхода на делото, разрешен в обжалваното въззивно решение, е намерил различно разрешение в практика на арбитражен съд. Съдебната практика по граждански дела се формира от всички влезли в сила съдебни решения; от решенията, постановени от съдилищата, овластени да правораздават с Конституцията на Република България. Актовете на арбитражните съдилища, които са частноправни образувания с правораздавателна власт, произтичаща от общата воля на страните по един спор, не формират съдебна практика по граждански дела, предвид което наличието на противоречиви изводи, формирани в обжалваното въззивно решение и решение на арбитражен съд не е основание за допускане на касационно обжалване.

ОСГТК на ВКС прие още, че не е налице основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК и в случаите, когато касаторът не е представил доказателства за наличието и – влезли в сила съдебни актове, в които са формирани противоречиви изводи по въпросите, имащи значение за възприетия краен резултат по спора в обжалвания съдебен акт на въззивния съд. По този начин ОСГТК на ВКС задължава касатора да представи решенията, дори и когато те са на самия ВКС и въпреки, че всички решения съгл. чл. 64, ал. 1 ЗСВ трябва да бъдат публикувани в интернет. Или прие се тезата в цитираното по-горе КР, че страната има право на защита, признато й от Конституцията, но за да го получи, трябва сериозно да се потруди.

Материалноправният или процесуалният въпрос от значение за изхода на делото, трябва да е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото (чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК).

В т. 4 на ТР 1-2001 на ОСГКТК на ВКС се прие, че правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение:

а) за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване задължителна съдебна практика и практика по отделни казуси, с оглед преодоляването на възприети правни разрешения по прилагане на правната уредба, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия 9.

б) за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането на новите закони или за да бъде осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени.

Създадената поради неточно тълкуване съдебна практика води до нарушаване на прокламирания в чл. 5 ГПК принцип за законност. Възприетите с нея правни разрешения по действието на нормативен акт непосредствено след влизането му в сила предизвикват неточното му прилагане. Преодоляването на погрешните виждания относно прилагането на закона налага формирането на нова съдебна практика по конкретните разпоредби по реда на чл. 290 ГПК и чл. 124 ЗСВ. Този процес в тълкувателната дейност на ВКС, който има за резултат разглеждане и решаване на делата според точния смисъл на законите, има приносен характер за правото, осигуряващ по-нататъшното му развитие.

Господстващите възгледи в официалната и по конкретни дела съдебна практика не могат да бъдат неизменни. Тяхната преходност е следствие от непрекъснато настъпващите изменения в регулираната от конкретния закон материя, обусловени от динамиката на развитието на обществените условия и законодателство. Изоставянето на съдебната практика, съдържаща трайно, съвпадащо тълкуване на едни и същи разпоредби, формирана по еднородни правни спорове, както и на имащата задължителен характер за съдилищата съдебна практика, създадена от решения на ВКС по чл. 290 ГПК, тълкувателни решения на общото събрание на гражданска и търговска колегии, на общото събрание на гражданска колегия, на общото събрание на търговска колегия на ВКС, тълкувателни решения и постановления на Пленума на ВС се налага при промяна на обществените условия и законодателство. Естеството на настъпилите промени изисква търсенето и намирането на нови правни разрешения по прилагането на закона, което поражда необходимостта от осъвременително тълкуване и създаване на нова съдебна практика след влизането в сила на нормативния акт, макар и законовата уредба, чиято промяна е закъсняла във времето, текстуално да не се е променила, за да съответстват правните възгледи на установилите се в обществото нови убеждения, ценности и цели. Изменението на съдебната практика, с което предхождащото я тълкуване се променя, за да се дадат нови правни разрешения по прилагането на закона, предизвикани от новонастъпили обществени условия и законодателни промени е принос в правото, осигуряващ неговото развитие.

Видно е от изложеното, в ТР № 1/2010 на ОСГК на ВКС не се прокара ясна разлика между двете хипотези, включени в чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Освен това се прие двете хипотези на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК – точното приложение на закона и развитие на правото формират едно правно основание за допускане на касационно обжалване. Макар и същите хипотези да съдържат различен принос в правоприлагането при тълкуване на правните разпоредби по конкретни дела или при създаване на съдебна практика по реда на чл. 290 ГПК или по чл. 124 ЗСВ, във всички случаи допускането на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК трябва да допринася за разглеждане и решаване на делата според точния смисъл на законите, съобразно произтичащия от чл. 5 ГПК принцип.

Производство за проверка на основанията за допускане на касационната жалба.

Така всъщност не се намалиха делата във ВКС. Просто сега се проверяват в закрито съдебно заседание основания за допускане на жалбата, които са различни от основанията за допустимост на жалбата. Даже с термините се получава игра на думи. Основания за допустимост на жалбата са основанията за нейната редовност: в срок, легитимирано лице, изискуемите се форма, съдържание на касационната жалба и приложенията към нея.

В ТР 1-2010 не е посочено изрично, но споделям мнението на върховен съдия Емануела Балевска, че ВКС, че т.н. селекция на касационните жалби, уредена с разпоредбите на чл. 280 – 288 ГПК носи всички белези на правораздавателна дейност на съда, след като изисква мотивирана преценка за наличие на предпоставките на закона, за постановяване на позитивен от гледна точка на касатора резултат, на този предварителен етап от касационното производство, като касационната жалба се допусне до разглеждане в открито съдебно заседание. Дейността по проверка дали втората инстанция е съобразила постановеното от нея решение по релевирания материалноправен или процесуално правен въпрос с практиката на ВКС и/или дали въпросът е решаван противоречиво от съдилищата, или дали поставеният въпрос е от значение за прилагането на закона за уеднаквяване на практиката за в бъдеще по причина на ново законодателство или неуредени хипотези, което би довело и до ново виждане за приложението на конкретния правен институт в практиката на съдилищата, е специфична правораздавателна дейност, присъща само на касационния съд, която поради естеството си да не дава конкретно разрешение на процесуален или материално правен спор на страните по делото, не подлежи на обжалване, но задължава решаващият състав да изложи мотивирано съображенията си за конкретната селекция. Бих добавила още, че според мен производството по допускане на касационната жалба е предверието на касационното производство по съществото на жалбата и ако жалбата е ключът, то определението по чл. 288 на ВКС е вратата към производството по касационната жалба по същество, която в зависимост от това дали с него се допуска касационната жалба, се отвори към следващата фаза, а ако не се отвори, остава заключена и непреодолима.

Крайно неприемливо, в литературата 10, че тъй като с определението по чл. 288 ГПК се ВКС упражнява правомощието си за селектиране на касационните жалби, няма нужда то да бъде мотивирано. Член 121, ал. 4 от Конституцията на Република България повелява актовете на съда да бъдат мотивирани. Това е много съществен акт, който засяга правата на двете спорещи страни, при това при продължителен спор, който жалбоподателят цели да бъде разгледан и от най-висшата съдебна инстанция – ВКС. Недопускането на жалбата засяга правото на жалбоподателя на правосъдие. Допускането й засяга правото на другата страна да получи правосъдие по-бързо. Ето защо смятам, че определението по чл. 288 ГПК трябва да бъде мотивирано. Само че мотивите трябва да обхващат предвидените в чл. 280, ал. 1 основания за допускане на жалбата и не могат да се отнасят до въпросите по съществото на жалбата.

Касационни основания и разглеждане на касационната жалба по същество

Основания за касационно обжалване.

Съгл. чл. 281 ГПК, озаглавен „Основания за касационно обжалване“ касационната жалба се подава: а) когато решението е нищожно (т. 1); б) когато решението е недопустимо(т. 2); в) когато решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. По този начин в закона са определени основанията за касационно обжалване 11.

Нищожност на решението (чл. 281, т. 1 ГПК).

В закона няма легално определение за нищожно решение. Законодателят е оставил това на практиката и теорията. В теорията се приема, че решението е нищожно, когато то не отговаря на изискването за валидност на решението 12. В теорията и практиката е утвърдено разбирането, че нищожното решение не означава липса на решение, а наличие на решение, което поради своята нищожност създава привидност за наличие на такова.

Разглежданото тук основание за касация разкрива определени специфични въпроси. Както вече се отбеляза (вж. т. I, II), в чл. 280 ГПК е предвидено, че на касационно обжалване подлежат въззивните решения. В чл. 281, т. 1 ГПК е посочено, че касационната жалба се подава, когато решението е нищожно. Стриктното тълкуване на чл. 281, т. 1 ГПК във вр. с чл. 280 ГПК би могло да доведе до извода, че визираното касационно основание е налице, само когато самото въззивно решение е нищожно на собствено основание (например не е постановено в тричленен, а в едноличен състав; член от състава на съда няма качеството на съдия). Според мене обаче, то ще е налице и в случаите, когато първоинстанционното решение е нищожно, но въззивният съд не е изпълнил правомощието си по чл. 270, ал. 1 ГПК и не е прогласил нищожността на първоинстанционното решение, а го е оставил в сила, или го е отменил като неправилно и е решил делото по същество. В някои от хипотезите и двете решения ще бъдат нищожни (например, когато предмет на делото е спор за вещни права върху недвижим имот, който се намира в чужбина), но в други случаи може да е нищожно само първоинстанционното решение (например, когато е постановено от лице, което няма качеството на съдия). Вярно е, че въззивната инстанция се окачествява като втора по ред първа инстанция. Но тази й характеристика може да се отнесе за случаите, когато първоинстанционното решение е неправилно (съгл. чл. 271, ал. 1 ГПК, тогава въззивният съд отменя решението и решава делото по същество). Когато първоинстанционното решение е нищожно, въззивната инстанция е длъжна на осн. чл. 270, ал. 1 ГПК да прогласи нищожността на първоинстанционното решение и в зависимост от порока – да прекрати делото или да го върне за разглеждане от надлежен състав на първоинстанционния съд.

Недопустимост на решението (чл. 281, т. 1 ГПК).

Решението е недопустимо, когато липсват положителни процесуални предпоставки или са налице отрицателни процесуални предпоставки, т.е. когато не са налице изискванията, при които делото може да се реши по същество. Такова е положението, когато решението е постановено въпреки липсата на право на иск или надлежното му упражняване, както и ако съдът е бил десезиран. Меродавна е липсата на условия за решаване на делото по същество към момента на постановяване на съдебното решение. Това са също случаите, когато е нарушена подведомствеността, родовата подсъдност 13, функционалната подсъдност, диспозитивното начало 14.

Въззивното решение може да е недопустимо на собствено основание, без да е недопустимо първоинстанционното решение. Това са случаите, когато въззивният съд е разгледал въззивната жалба и е решил спора, макар че жалбата е била просрочена; когато тя е била нередовна и въззивният съд не е спазил изискванията по чл. 262 ГПК във вр. с чл. 267, ал. 1 ГПК за нейното поправяне; тя е била подадена от нелегитимирано лице; жалбоподателят е обжалвал само част от решението, а въззивният съд в нарушение на диспозитивното начало го е отменил и в необжалваната част; като инстанция по същество е отменил първоинстанционното решение и се е произнесъл по непредявен иск; страната е оттеглила жалбата си, но въззивният съд не е прекратил въззивното производство, а се е произнесъл по оттеглената вече жалба и е отменил обжалваното решение. Специфични са случаите, когато първоинстанционното решение е било допустимо, но във въззивната инстанция ищецът е направил отказ от иска или оттегляне на иска (в този случай ответникът е дал съгласието си за прекратяване на делото); сключена е във въззивната инстанция съдебна спогодба, но въпреки това въззивният съд е оставил в сила първоинстанционното решение или го е отменил и е решил делото по същество. В тези случаи въззивният съд би трябвало да обезсили първоинстанционното решение и да прекрати делото.

Възможно е както въззивното така и първоинстанционното решение да са недопустими – например липсва право на иск, надлежна процесуална легитимация, подведомственост, нарушена е родовата подсъдност, въззивният съд вместо да обезсили недопустимото първоинстанционно решение, го е оставил в сила или го е отменил като неправилно и е решил делото по същество.

Неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост (чл. 281, т. 3 ГПК).

А. Нарушение на материалния закон. Понятието материален закон обхваща всички правни норми, които регламентират материалноправните гражданскоправни отношения между страните, независимо от това към кой клон от частното право принадлежат, щом като регулират отношенията между субектите с метода на равнопоставеност 15. Под материален закон законодателят има предвид същото, което има предвид в чл. 235, ал. 2 ГПК, когато задължава съда да основе решението си върху закона. Няма значение дали нормата е оформена в изричен текст или се извлича по тълкувателен път. 3акон по смисъла на чл. 281, т. 3 ГПК са всички национални нормативни актове, без значение какъв по степен нормативен акт са те: Конституцията, кодекс, закон или 16 подзаконов нормативен акт.

Нарушение на материалния закон е налице и когато решението противоречи на даденото с тълкувателния акт на съответния оторизиран орган задължително за съда тълкуване на съответния закон. Това са актовете на т. нар. авторитетно тълкуване, издадени от органа, постановил съответния нормативен акт. Освен тях са тълкувателните решения на КС 17; тълкувателните постановления на пленума на ВКС и тълкувателни решения на ОСГК и ОСТК на ВКС (чл. 130, ал. 2 ЗСВ от 2007 г., чл. 86, ал. 2 ЗСВ от 1994 г. (отм.); на общото събрание на съдиите от ВАС (чл. 44 и 45 от ЗВАС), тъй като с тях се дава задължително за съдилищата тълкуване на съответния нормативен акт. Те се издават, когато има противоречива съдебна практика или законът е неясен. Поначало те имат действие от момента на тълкувания нормативен акт (чл. 50, ал. 1 ЗНА), поради което следва да се приложат по отношение на висящите дела. Сочи се, че нарушение на материалния закон по смисъла на чл. 281, т. 1 ГПК е налице, когато закон отпраща към него (чл. 154 КТК) или чрез него се запълва празнота в законодателната уредба (чл. 5 ГПК) 18.

Нарушението на материалния закон може да се изрази в различни посоки: неправилно тълкуване на съдържанието на нормата, от там и до неправилна правна квалификация на спорното материално правоотношение, предмет на делото; неправилно приложение на закона с оглед действието му във времето или спрямо лицата и др. Освен това, ако след постановяване на въззивното решение е приет нов закон с обратно действие, ще се получи противоречие на това решение с новия закон, макар и към постановяването на въззивното решение правилно да е бил приложил действащия към този момент материален закон. Касационният съд като трета редовна инстанция следва да приложи новия материален закон, когато той има обратно действие, съответно да отмени обжалваното въззивно решение като неправилно поради противоречието му с материалния закон.

Съгл. чл. 5, ал. 4 К международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за Република България, са част от вътрешното право на страната 19. Ето защо нарушаването на материалноправни норми, които се съдържат в тях е също нарушение на материалния закон по смисъла на чл. 281, т. ГПК.20. Нарушение на материалния закон е налице и когато решението противоречи на материално правна норма на Регламент на ЕС, който урежда съответните материалноправни отношения 21. Нарушение на материалния закон е налице и в случаите, когато на основание на нормите на международното частно право по международни граждански дела съдът трябва да приложи чуждия материален закон 22

Б. Съществено нарушение на съдопроизводствените правила (чл. 281, ал. 3 ГПК). Изразът „съществено нарушение на съдопроизводствените правила“ се въведе с изменението на чл. 218б, ал. 1, б. „в“ от 2002 г. (ДВ, бр. 105 от 2002 г.) на стария ГПК и се възпроизведе и в новия ГПК, като с него се замени изразът „нарушаване на съществени процесуални правила“. В теорията и практиката е утвърдено разбирането, че двата израза са равнозначни 23. Касае се за нарушение, допуснато от съда на процесуални норми, които регламентират процедурата относно изясняването на делото и са гаранция за правилното установяване на релевантните за спора факти, от там са от съществено значение за правилността на решението 24. Самото нарушение на тези процесуални правила трябва да е също съществено, т.е. да е довело до неправилност на решението. Например, ако страната не е редовно призована, но тя се е съгласила да се разглежда делото 25, не сме изправени пред съществено нарушение на съдопроизводствените правила, защото правилата за призоваванията са с цел да се осигури участието на страната в процеса и нормалното упражняване на правото й на съдебна защита. Ако тя въпреки нередовното призоваване (например е призована 3 дни преди съдебното заседание) смята, че е готова да се брани в процеса, отлагането на делото би било безпричинно.

Процесуалното нарушение трябва да е допуснато от въззивния съд. Допуснатото от първоинстанционния съд процесуално нарушение само по себе си не е основание за отмяната му от въззивния съд, а от там и за отмяната на въззивното решение по реда на касационното обжалване. Това е така, защото въззивният съд като инстанция по същество не може да отмени първоинстанционното решение на основание на допуснатото от първоинстанционния съд процесуално нарушение. Въззивният съд обаче е длъжен да поправи допуснатото процесуално нарушение. Например, ако страната не е била конституирана, или не е била редовно призована, или по друг начин е било нарушено правото й на участие в процеса, във въззивния съд трябва да бъдат повторени процесуалните действия, които са извършени при визираните пороци (вж. т. 17 от ТР № 1-2000-ОСГК на ВКС, което в това отношение запазва действието си).

Новото в ГПК е нарушението по чл. 146, ал. 2 ГПК, съотв. чл. 268 ГПК относно доклада по делото. В съдебната практика. Значението на разпоредбата на чл. 146, ал. 2 ГПК всъщност има смисъл, само ако има отговор. Ако няма такъв – разпоредбата увисва във въздуха.

В. Необоснованост (чл. 281, т. 3 ГПК). Необосноваността е налице, когато са опорочени фактически констатации на съда не поради нарушение на процесуалните правила, а поради нарушаване на ненормирани от закона правила, каквито са правилата на логическото мислене, опитните правила, каузалните връзки между явленията, достиженията на науката и изкуството. Става дума за такива общопризнати закономерности, които при прилагането им позволяват да бъде направен еднозначен извод 26.

Г. Посочените пороци, водещи до неправилност на решението, като касационни основания са изчерпателно изброени. Приема се, че непълнотата на фактическия и доказателствения материал не е основание за касация на решението, освен когато се дължи на съществено процесуално нарушение, допуснато от въззивния съд. Това важи и за случаите, когато се касае за новонастъпили обстоятелства или новооткрити обстоятелства и доказателства, след като въззивният съд е постановил въззивното решение. Въз основа на тях може да се иска отмяна на осн. чл. 303, ал. 1, т. 1 ГПК 27.

С оглед на диспозитивното начало, макар и в ГПК в частта за касационното обжалване да не е посочено изрично, се приема, че заинтересованата страна може да обжалва както решението като цяло, така и част от него 28.

Легитимирани да подадат касационна жалба са лицата, които са били конституирани като страни в исковия процес в първоинстанционното и във въззивното производство, независимо от това дали са имали качеството на главна или допълнителна страна. Когато решението е обжалвано пред въззивния съд, задължително се конституират като страни и необходимите другари на жалбоподателя, както и необходимите другари на ответника по жалбата. Когато въззивната жалба е подадена от подпомагаща страна, задължително се конституира във въззивното производство и неподалата жалба главна страна. Легитимирани да подадат касационна жалба са и лицата, които са били конституирани за първи път като страни във въззивното производство. Това са лицата, които са подали въззивна жалба в качеството си на необходими другари на жалбоподателя, но не са били конституирани в първоинстанционното производство. По арг. на по-силното основание от чл. 304 ГПК се признава право на касационна жалба и на лицата, които не са били конституирани като страни в първите две фази на процеса (първоинстанционната и въззивната), но е трябвало да бъдат конституирани поради естеството на спорното правоотношение или по разпореждане на закона и биха имали качеството на необходими другари на съответната страна. Щом като тези лица могат да атакуват влязло в сила решение и чрез неговата отмяната, за да могат да постигнат възможността да упражнят правото си на съдебна защита в исковото производство, което ще се проведе след отмяната на влязлото в сила решение, на още по-силно основание те имат правото да се бранят чрез касационната жалба срещу невлязлото в сила съдебно решение 29.

Другото условие, обуславящо легитимацията, е правният интерес от обжалването. Той е налице, когато въззивното решение не е изгодно за посоченото лице. В случаите на чл. 281, т. 3 ГПК (неправилност на решението поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила) нарушението трябва да засяга жалбоподателя, а не противната страна.

Легитимацията е абсолютна процесуална предпоставка за допустимост на касационната жалбата.

Съгл. чл. 283, ал. 1 ГПК касационната жалба се подава чрез съда, който е постановил решението, в едномесечен срок от връчването му на страните.

А. Установеният в закона едномесечен срок е преклузивен. Съгл. чл. 283 ГПК той връчването на решението на страните. Срокът за касационно обжалване се прекъсва съгласно чл. 259, ал. 2, 3 и 4 ГПК.

Б. В чл. 284, ал. 1 ГПК е предвидено, че касационната жалба трябва да съдържа:

името и адреса на страната, която я подава;
означение на обжалваното решение;
точно и мотивирано изложение на касационните основания;
в какво се състои искането;
подпис на жалбоподателя.

Касационната жалба се приподписва от адвокат или юрисконсулт, освен когато жалбоподателят или неговият представител има юридическа правоспособност. Към жалбата се прилага пълномощно за приподписването или удостоверение за юридическа правоспособност (чл. 284, ал. 2 ГПК). По този начин косвено законодателят практически установи задължителна адвокатска или чрез юрисконсулт защита при касационното обжалване, освен ако страната не е правоспособен юрист. Впрочем при установените в чл. 280, ал. 1 ГПК основания за допускане на касационната жалба, сега е практически почти невъзможно страната сама да търси защита пред касационната инстанция.

Към жалбата се прилагат: изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, (т. 1); преписи от жалбата и от приложенията й според броя на лицата, които участват в делото като насрещна страна (т. 2); пълномощно, когато жалбата се подава от пълномощник (т. 3); документ за внесена такса (чл. 284, т. 4).

Липсата на изискване, както за посочване на факти и на доказателства, което е типично за въззивната жалба, е разбираема, тъй като в касационното производство не е допустимо да се твърдят нови факти и да се представят нови доказателства (вж. т. V), защото непълнотата на фактическия и доказателствения материал по отношение на материалноправния спор не е касационно основание. Що се отнася за наличието на самите касационни основания, по отношение на тях се приема, че са допустими всички доказателства 30. Естеството на касационните основания обаче е такова, че обикновено доказателствата за него се намират в самото дело, поради което твърде рядко може да се стигне до необходимостта да се представят доказателства, които не се намират по делото, но са релевантни за съответното касационно основание 31. Това е може би причината, поради която законодателят не е посочил изрично, че жалбоподателят трябва да представи доказателства в тяхна подкрепа. Срещат се обаче и хипотези, при които касационното основание трябва да бъде доказано (напр. ако член от състава на съда, постановил обжалваното решение, е загубил качеството си на съдия; страната не е била редовно призована или не е могла да се яви по причините, посочени в чл. 142, ал. 2 ГПК), в които случаи са допустими доказателства за установяване на посочените от жалбоподателя касационни основания.

Съгл. чл. 284, ал. 1, т. І ГПК страната е длъжна точно и мотивирано да изложи касационните основания. В т. 10 на ТР № 1-2001-ОСГК на ВКС, което поради аналогичността на разпоредбите в това отношение запазва действието си и при новия ГПК, се приема, че по-строгите изисквания, които законодателят е въвел за касационната жалба, се дължат на спецификата на касационното производство, тъй като проверяващата дейност на касационната инстанция се реализира в процеса в рамките на въведените от касатора основания за порочност, което произтича от положението й на контролен орган. Сочи се, че тези предели на произнасянето на ВКС се визират от разпоредбата на чл. 218ж, ал. 1, изр. І от стария ГПК (аналогична на чл. 290, ал. 2 ГПК), според която ВКС се произнася само по заявените в жалбата основания за неправилност на решението(вж. т. XVI), което обяснява изискването за точно и мотивирано изложение на касационните основания 32. Касационният контрол, упражняван от ВКС, е ограничен от въведените с жалбата основания за неправилност на решението, което не може да се отменява на непредявено основание или дори само да се констатира порок, който не е заявен от касатора. Касационната инстанция обаче може да приеме различна правна квалификация на твърдяното в жалбата закононарушение, т. е. само да преквалифицира касационното основание, без да излиза извън неговите рамки. Този извод се налага в контекста на чл. 4, ал. 1 от стария ГПК (аналогичен на чл. 5 от новия ГПК), който вменява в задължение на съда точното прилагане на закона, и от предвидената в разпоредбата на чл. 218з, ал. 1, изр. последно от стария ГПК (аналогичен на чл. 294, ал. 1, изр. ІІ ГПК), задължителност на указанията на ВКС при новото разглеждане на делото.

Чрез редакцията на чл. 290, ал. 2 ГПК 33 законодателят въведе в изрична норма възприетото в теорията и практиката на ВКС при действието на стария ГПК разбиране, че ВКС е длъжен да извърши служебна проверка за валидността и допустимостта на обжалваното решение. В практиката и теорията по време на новия ГПК също се приема, че се запазва действието на т. 10 от ТР № 1-2001 на ОСГК на ВКС, че касационният съд е длъжен да извърши служебна проверка за правилното тълкуване относно прилагане на императивни правни норми, независимо от обстоятелството, че жалбоподателят не се е позовал на тези касационни основания изрично в жалбата си, се приема, че непосочването, респ. немотивирането на касационните основания, не е основание за оставяне на жалбата без движение, респ. за нейното връщане (вж. т. XII).

Съгл. чл. 285, ал. 1, ГПК, въззивният съд проверява редовността на касационната жалба и ако тя не отговаря на изискванията по чл. 284, съобщава на страната да отстрани нередовностите в едноседмичен срок. Съгл. чл. 286, ал. 3 ГПК жалбата се връща: а) когато е подадена след срока за обжалване (т. 1); б) когато не са отстранени в срок нередовностите (т. 2); въззивното решение не подлежи на касационно обжалване по чл. 280, ал. 2 ГПК.

Както се посочи вече (вж. т. XI), на осн. чл. 283 ГПК касационната жалба се подава чрез съда, който е постановил решението. Това е въззивният съд, който е постановил решение по жалбата срещу първоинстанционното решение. Ето защо въззивният съд е този, който извършва първоначалната проверка на редовността на касационната жалба. Той проверява също и дали тя е подадена в срок, както и дали е подадена от легитимирано лице и дали решението, срещу което тя е насочена, подлежи на касационно обжалване (вж. и т. 13 на ТР № 1-2001-ОСГК на ВКС, което в тази част запазва действието си и при новия ГПК). Когато порокът е поправим, въззивният съд следва да даде указание на жалбоподателя за неговото поправяне. Когато той е непоправим (например жалбата е подадена от нелигитимирано лице или след изтичането на законово определения преклузивен срок), въззивният съд следва да върне жалбата. Съгл. чл. 280, ал. 2 ГПК разпореждането 34 за връщане на касационната жалба подлежи на обжалване пред тричленен състав на ВКС. Разпореждането на председателя на въззивния съд – окръжен или апелативен за връщане на касационната жалба като недопустима, подлежи на обжалване пред тричленен състав на ВКС (чл. 286, ал. 2 ГПК). В чл. 279 ГПК изрично е постановено, че разпорежданията подлежат на обжалване по реда на обжалване на определенията. При потвърждаване на това разпореждане с определение на ВКС се стабилизира преграждането на касационното производство. На осн. чл. 274, ал. ІІ ГПК това определение според мен подлежи на обжалване пред друг тричленен състав на ВКС.

Съгл. чл. 285, ал. 2 ГПК, ако жалбата е редовна, въззивният съд изпраща препис от нея заедно с приложенията на другата страна, която в едномесечен срок от получаването им може да подаде писмен отговор, след което делото заедно с жалбата и отговора се изпраща на ВКС. За отговора се прилагат съответно чл. 259, ал. 2 – 4 ГПК и чл. 284 ГПК. Писменият отговор се подава чрез въззивния съд, постановил обжалваното решение, до ВКС. В писмения си отговор ответникът по жалбата трябва да изложи възраженията си срещу него. Предвиденият едномесечен срок за подаване на писмения отговор е преклузивен. Тъй като основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК се разглеждат в закрито съдебно заседание (чл. 288 ГПК), пропускането на тази възможност преклудира правото на ответника по жалбата за защита против допускането на жалбата. Що се отнася до защитата му срещу жалбата по същество с оглед на касационните основания по чл. 281 ГПК, смятам, че по-късно, в хода на касационното производство пред ВКС, той да може изложи възраженията си срещу касационната жалба и да упражни правото си на защита срещу нея.

Новост за българската система на касационно обжалване е насрещната жалба. Съгл. чл. 287, ал. 2 ГПК насрещната страна по жалбата може да подаде насрещна касационна жалба в срока за отговор. Насрещната касационна жалба е жалбата на противната страна срещу онази част от решението, която е неизгодна за нея и която страната не е обжалвала в предвидения в закона едномесечен преклузивен срок от връчването й на решението. Предполага се, че тя не би обжалвала и би се съгласила с решението, ако противната страна не беше обжалвала другата част на това решение. Затова й се дава възможност да обжалва след изтичането на този срок, но в рамките на едномесечния срок за отговор на касационната жалба на противната страна. Насрещната касационна жалба трябва да отговаря на всички остана изискванията за касационна жалба: а) да се посочат и докажат основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационната жалба; б) ограничението по чл. 280, ал. 2 ГПК за обжалваемия интерес; в) изискванията на чл. 284 ГПК за съдържанието на касационната жалба и приложенията към нея. Ако насрещна касационна жалба бъде подадена в срок, въззивният съд проверява редовността й и изпраща препис от нея заедно с приложенията й на другата страна, която може да подаде отговор в двуседмичен срок от получаването им (чл. 287, ал. 3 ГПК). Съгл. чл. 287, ал. 4 ГПК насрещната касационна жалба не се разглежда, ако не бъде разгледана касационната жалба 35.

Ако първоначалната жалба е редовна, съответно насрещната също, въззивният съд изпраща заедно с разменените книжа и делото на ВКС. Становището на въззивния съд не обвързва ВКС. Първото нещо, което трябва да направи ВКС, още преди да образува делото, е да повтори проверката, която на осн. чл. 285, ал. 1 извършва въззивния съд, т.е. да провери дали жалбата е допустима с оглед на изискванията за подаването й в срок, изискванията за съдържание и приложение към нея, дали въззивното решение подлежи на обжалване с оглед на ограниченията на чл. 280, ал. 2 ГПК. По арг. на чл. 286, ал. 2 ГПК във връзка с критерия за разделението на актовете на разпореждания (вж. бел. № 1) и определения, би трябвало да се приложи и в този случай. Тази проверка се извършва от председателя на съответното отделение на ВКС. Ако касационната жалба е недопустима, защото е подадена след едномесечния срок или защото е налице ограничението по чл. 280, ал. 2 ГПК, тя се връща с разпореждане на председателя съответното отделение и касационното дело не се образува. Ако жалбата е нередовна с оглед изискванията на чл. 284 ГПК, този недостатък е поправим. Затова по арг. на чл. 285, ал. 1 ГПК председателят на съответното отделение на ВКС трябва да изпрати съобщение на страната да отстрани в едноседмичен срок допуснатите нередовности 36. Когато порокът не е поправен, респ. е непоправим, с разпореждането на председателя, на съответното отделение, жалбата следва да се върне. Това разпореждане на осн. чл. 279 ГПК във вр. с чл. 274, ал. 2, изр. І ГПК подлежи на обжалване пред състав на ВКС. Ако нередовностите на касационната жалба не са забелязани и в този момент и делото е образувано, когато съответният три-членен състав на ВКС, който трябва да разгледа посочените в чл. 280, ал. 1 ГПК основания за допускане на касационната жалба, установи нередовностите на жалбата, той ще се произнесе в този си колегиален състав с определение. Впрочем в посочения случай, ако порокът е поправим, най-напред трябва да се укаже на жалбоподателя в определения му срок да поправи недостатъците на жалбата. Ако порокът е непоправим (например жалбата е просрочена или е подадена от нелегитимирано лице), не е необходимо да се дава такъв срок. Когато обаче това е станало в хода на образуваното дело пред ВКС, ВКС следва да прекрати производството по образуваното пред него дело. На осн. чл. 274, ал. 2, изр. І ГПК определението на състава на ВКС, с което касационното производство се прекратява, подлежи на обжалване пред друг състав на ВКС. (т. 13 на ТР 1-2001-ОСГК на ВКС).

Съгл. чл. 288 ГПК, озаглавен „Допускане на касационното обжалване“, ВКС се произнася по допускане на касационното обжалване с определение в закрито заседание в състав от трима съдии.

Става дума за проверката относно основанията за допускане на касационното обжалване, предвидени в чл. 280, ал. 1 ГПК. Тази проверка се извършва в закрито съдебно заседание. Всъщност това е голямото препятствие, препъни камъка, в българската система на касационното обжалване. И за опитни адвокатски кантори изготвянето на касационната жалба, заедно с изложението на основанията за допускане на касационното обжалване и приложенията към него отнема няколко дни, а по тежки дела може да се наложи да се работи и повече. Освен това именно разглеждането на касационната жалба и отговора срещу нея в закрито съдебно заседание изисква изключително внимателно изготвяне на касационната жалба, приложението на основанията за касационно обжалване, както и на отговора и приложенията към нея.

В чл. 288 и следващите ГПК няма изричен текст относно обжалването на определението по допускането на касационната жалба. Не е предвидено изрично дали определението, с което тричленният състав смята за недопустимо подлежи на обжалване. Според мен това определение прегражда пътя на защита, пътя на развитие на делото, защото е пречка за разглеждането на касационната жалба по същество. Още повече, че то се разглежда в закрито съдебно заседание. Ето защо на осн. чл. 274, ал. 2, изр. ІІ ГПК би трябвало да подлежи на обжалване пред друг състав на ВКС. В чл. 296, т. 3 обаче законодателят е предвидил, че въззивното решение влиза в сила, когато касационната жалба не е допусната. По този начин той е изключил това определение от кръга на определенията, които подлежат на обжалване, защото преграждат по-нататъшния път на защита на страната. Изхожда се от разбирането, че то не преграждало пътя на защита, защото допускането на касационната жалба зависи от преценката на ВКС с оглед на установените в чл. 280 ГПК критерии 37. В трайната практика на ВКС се прие, че то не подлежи на обжалване. От гледна точка на съда дейността във връзка с основанията по чл. 280, ал. 1 е селекция, но страната подава касационната жалба за да защити правата си.

Прегледаната практика на определенията по чл. 288 ГПК показва, че в това съдебно заседание обикновено тричленният състав се е занимавал не само с условията за допускане на касационната жалба, но и с процесуалните предпоставки за нейната допустимост: легитимация на страната, подаване в срок, изисквания за съдържание и приложения към нея, обжалваем интерес. Всъщност преди да пристъпи към проверката на основанията по чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационното обжалване, тричленният състав извършва и проверката за допустимост на касационната жалба.

Специфично е призоваването пред ВКС. Съгл. чл. 218д, изр. І ГПК до всяко първо число на месеца ВКС обнародва в ДВ дните, в които ще заседава през следващия месец, и подлежащите на разглеждане дела 38. В чл. 289, изр. ІІ ГПК е предвидено, че когато обстоятелствата налагат отклонение от този ред, страните се уведомяват чрез съобщение. В закона не са посочени обстоятелствата, които да налагат отклонение от установения в чл. 289, изр. І ГПК ред на призоваване. В т. 2 на ТР № 2-2004-ОСГК на ВКС се прие, че те „най-общо могат да се определят като причини, предизвикващи отлагане разглеждането на делото за заседанието, за което има публикация в ДВ. Поради идетичната правна уредба на призоваването по делата във ВКС в стария и новия ГПК, това тълкувателно решение запазва действието си и при новия ГПК. Призоваването за това заседание чрез ДВ може да е редовно, но въпреки това да се налага отлагане за друга дата, примерно поради смърт на една от страните, неотстранимо препятствие за явяването й или спиране на производството и последващо възобновяване на същото. Призоваването може да е нередовно, ако има грешка в публикацията в ДВ (например погрешно отразяване на страните, предмета и номера на делото или цялостното му пропускане при обнародването в ДВ). В тези случаи допълнителното му включване в заседание, за което е налице обнародване в ДВ, ще се осъществи по общия ред за призоваване на страните, предвиден за първоинстанционното и въззивното производство. Призоваване чрез публикация в ДВ ще бъде невъзможно, тъй като такова не може да се извърши за вече обявени по този ред заседания на ВКС със съответните насрочени за разглеждане дела и ще трябва да се приложи призоваването по общия ред. Поради създадената несигурност за узнаване от страните на новата дата за разглеждане на делото при наличие на посочените обстоятелства следва да се приеме, че в случая призоваването чрез публикация в ДВ, макар и за дата, за която се насрочват новопостъпилите дела по реда на чл. 289, изр. І ГПК, би представлявало нарушение на правилата, които обезпечават правото на участие на страната и съответно би следвало да се третира като основание за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 5 ГПК.

Съгл. чл. 290, ал. 1 ГПК касационната жалба срещу въззивното решение се разглежда от тричленен състав на ВКС в открито съдебно заседание с призоваване на страните 39. Както се посочи вече (вж. т. XI, XII), макар и въззивната инстанция да е проверила допустимостта и надлежното предявяване на касационната жалба, още преди образуването на делото председателят или съдия от ВКС трябва да провери отново дали жалбата е допустима и надлежно предявена. Същото следва да стори и съставът на съда, преди да пристъпи към даване на възможност на страните за защита по жалбата, респ. срещу нея по същество. На тази фаза на касационното обжалване обаче не е допустимо да се разглежда отново въпросът за допускането на касационната жалба с оглед на предвидените в чл. 280, ал. 1 ГПК основания. Този въпрос се решава еднократно и окончателно с определението по чл. 288 ГПК (вж. § 265 ГПК). В касационната инстанция не се провеждат типичните за първа и въззивна инстанция устни състезания. Тук се провеждат устни състезания между страните по отношение на касационната жалба и отговора по нея по съществото на касационното производство, а именно наличието на предвидените в чл. 281 ГПК касационни основания. В практиката тези състезания много често се заместват или се допълват с представянето на писмени защити, което в новия ГПК е допустимо на осн. чл. 149, ал. 3 ГПК.

Съгл. чл. 290, ал. 2 ГПК ВКС проверява правилността на обжалваното въззивно решение само по посочените в жалбата основания. По този начин се слага край. Законодателят възпроизведе в изрична разпоредба т. 10 на ТР № 1-2001-ОСГК, в която по време на действието на чл. чл. 218ж, ал. 1, изр. І ГПК от стария ГПК се прие, че „Обвързаността на касационния контрол от заявените в жалбата основания, се отнася само до пороци, които обосновават неправилност, а не и нищожност или недопустимост на обжалваното въззивно решение.“ Това ограничение не важи за нищожността и недопустимостта на обжалваното решение, които и сега са установени като самостоятелни касационни основания (чл. 281, т. 1 и 2 ГПК). При тези двете категории порочни решения се касае до нарушаване на процесуални норми, за чието съблюдаване съдът трябва да следи служебно при всяко положение на делото. Такива норми са регламентиращите законността на състава, пределите на правораздавателната власт на съда, изискванията за форма на решението. Тяхното нарушаване опорочава валидността на решението. Такива са и разпоредбите, чието нарушаване води до недопустимост на решението, защото уреждат абсолютните процесуални предпоставки 40 за съществуването и упражняването на правото на иск и диспозитивното начало в процеса, като предели на процедирането на съда. В тези случаи касационният съд, и без да е изрично сезиран в касационната жалба, с такива пороци на обжалваното решение, служебно трябва да извърши преценка за неговата валидност и допустимост като необходим етап, предхождащ проверката на правилността на решението. Тази преценка е условие за безпорочност на собствения му акт, тъй като, ако остави в сила обжалваното решение, засегнато от пороци, обуславящи неговата нищожност или недопустимост, те ще бъдат възпроизведени в потвърждаващото го касационно решение. По същите причини чл. 271, ал. 1, изр. ІІ ГПК ограничава забраната да се влошава положението на жалбоподателя само до неправилните решения. По аргумент за противното тази забрана не се отнася до другите два вида порочни решения – нищожните и недопустимите, при които контролният съд не се съобразява с ограничението, а следователно и с предмета на жалбата, а прогласява нищожността им или ги обезсилва дори и във вреда на обжалващия, щом като пороците се отнасят до части от решението, от които страната е била удовлетворена и не е имала интерес да ги обжалва. Обособяването на тези пороци в самостоятелни касационни основания е мотивирано от съображения не само от теоретически характер (от традиционната класификация на порочните решения на нищожни, недопустими и неправилни, свързано с различни последици при упражняване на касационния контрол), но и от такива с практическо значение. Смисълът на самостоятелното съществуване на тези касационни основания се определя от възможността заинтересованата страна да се позове на тях, без да релевира в жалбата си пороци за неправилност на решението. То би било излишно, тъй като се касае до контрол, предхождащ проверката за правилност на решението на въззивния съд, а и същото може да не е било засегнато от пороци, които обуславят неправилност. 41

В т. 10 на ТР № 1-2001-ОСГК на ВКС се приема още, че: „Нарушението на императивна материалноправна норма може да бъде констатирано като порок от касационната инстанция и без да е било изрично заявено като касационно основание 42. Това правомощие тя ще упражни не само когато преквалифицира закононарушението, посоченото от касатора в жалбата му, но и когато не е посочено, щом като се касае за приложение на установена в публичен интерес материалноправна норма, а не за диспозитивно правило, отклонението от което с необжалването му следва да се третира за възприето от заинтересованата страна“. Цитираното разрешение В т. 10 на ТР № 1-2001-ОСГК на ВКС запазва действието си и при новия ГПК.

Решения на касационния съд. Връщане на делото на въззивния съд и правомощия на ВКС при повторно обжалване

Приема се още, че ВКС трябва да се занимае с въпроса за валидността и допустимостта на обжалваното решение преди да разгледа въпроса за неговата правилност, дори и когато жалбоподателят не се е позовал на нищожност или недопустимост 43. Съгл. 293, ал. 4 ГПК, когато обжалваното решение е нищожно или недопустимо, се прилагат привилата на чл. 270 ГПК 44. По мое мнение тук приложението на чл. 270 ГПК може да има различен обхват.

а) Да се спрем най-напред на нищожните решения. Ако нищожно е само въззивното решение (например постановено е от незаконен състав, в който е участвало лице, което няма качеството на съдия), но първоинстанционното решение не е нищожно, тогава ВКС трябва да обяви нищожността на въззивното решение и да върне делото на въззивния съд за ново разглеждане от нов надлежен състав. Ако основанието за нищожност засяга както въззивното, така и първоинстанционното решение (например постановено е по спор за вещни права върху недвижим имот, намиращ се в чужбина, или спрямо лица, които се ползват с дипломатически имунитет), ВКС трябва да обяви нищожността, като на въззивното, така и на първоинстанционното решение и да прекрати делото. Вярно е, че в чл. 280, ал. 1 ГПК е предвидено, че на обжалване подлежат въззивните решения. Ако текстът на чл. 280, ал. 1 се тълкува буквално, би могло да се приеме, че и в този случай ВКС трябва да обяви нищожността на въззивното решение и да върне делото на въззивния съд, който от своя страна да обяви нищожността на първоинстанционното решение, при което пък самото въззивно решение би трябвало да подлежи на ново обжалване пред ВКС. Този подход е изключително формален и не държи сметка за обстоятелството, че в чл. 293, ал. 3 ГПК има изрично препращане към чл. 270 ГПК, което означава, че при нищожност на решението препращането е към чл. 270, ал. 1 ГПК. С други думи ВКС има по отношение на нищожните решения същите правомощия, които има и въззивният съд. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че за разлика от чл. 293, ал. 3 ГПК, в чл. 293, ал. 4 ГПК не е предвидено изрично, че делото се връща на въззивния съд за ново разглеждане. От това следва, че когато нищожно е както въззивното, така и първоинстанционното решение, ВКС трябва да обяви нищожността и на двете решения и да прекрати делото. Когато въззивното решение не е нищожно само по себе си, но нищожно е първоинстанционното решение (например постановено е от лице, което няма качеството на съдия), но въззивният съд вместо да обяви нищожността на първоинстанционното решение, го е оставил в сила, тогава според мен ВКС трябва да отмени въззивното решение, да обяви нищожността на първоинстанционното и да върне делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд. Въззивното решение се оказва неправилно по отношение не на разрешаването на материалноправния спор, а по отношение на становището му относно валидността на първоинстанционното решение. И в този случай връщането на делото на въззивния съд за да се произнесе по валидността на първоинстанционното решение би било проява на излишен формализъм. И в този случай препращането към чл. 270, ал. 1 ГПК означава, че ВКС има правомощията на въззивния съд по отношение на нищожността и следва да обяви първоинстанционното решение за нищожното и да върне делото не на въззивния, а на първоинстанционния съд за постановяване на валидно решение. В противен случай би се стигнало до неоправдано протакане на делото между инстанциите. В този случай страните биха се оказали оказва лишени от възможността делото им да бъде разгледано и решено от надлежен състав от първоинстанционния съд.

б) Да се спрем на недопустимите решения. При недопустимите решения също може да има различни хипотези. Когато недопустимо е само въззивното решение (например въззивната жалба е била просрочена или е подадена от нелигитимирано лице) ВКС трябва на осн. чл. 293, ал. 4 във вр. с чл. 270, ал. 3 ГПК да обезсили възивното решение. Поставя се въпросът за първоинстанционното решение. В тези случаи смятам, че то трябва да се смята за влязло в сила след изтичането на срока на обжалване. На осн. чл. 296, т. 2 ГПК първоинстанционното решение влиза в сила, когато срещу него не е подадена въззивна жалба. Вярно е, че в случая не сме изправени пред абсолютно чиста хипотеза на цитираната разпоредба. В случая е подадена въззивна жалба, подадена е и касационна жалба. Не сме изправени обаче и пред хипотезата на чл. 216, т. 3 ГПК, защото тя визира случаите, когато касационната жалба не е уважена. Макар и да е била подадена въззивна жалба, тя е била просрочена или е била подадена от нелегитимирано лице, поради което в сила влиза първоинстанционното решение и то от момента на изтичането на преклузивния срок за обжалване, защото жалбата е недопустима. Подаването на недопустима жалба е равностойно по правно значение на неподаването на въззивна жалба. Възможно е въззивното решение да е недопустимо и когато въззивният съд е отменил обжалваното първоинстанционно решение в необжалваната част и е решил делото по същество в тази част. В този случай трябва да се обезсили както решението на въззивния съд, с което той е отменил първоинстанционното решение в необжалваната част, така и решението му по същество по отношение на необжалваната част, защото първоинстанционното решение в необжалваната част е влязло в сила. Ако въззивното решение е по съществото на делото и въззивният съд се е произнесъл по същество по непредявен иск, решението му е недопустимо. То трябва да се обезсили и да се върне делото на въззивния съд за да се произнесе по предявения иск. Проблемен е въпросът с неспазването на родовата подсъдност 45. Съгл. чл. 119, ал. 1 ГПК възражение за неподсъдност на делото по рода си може да се прави до приключване на производството във втората инстанция и може да се повдига и служебно от съда. Според А. Мингова, тъй като ВКС не следи служебно за родовата подсъдност, страната трябва да е обжалвала решението на това основание 46. Обаче в случая освен нарушаването на родовата подсъдност, е нарушена и функционалната подсъдност на въззивната инстанция. Защото решението на окръжния съд като първа инстанция е подсъдно по правилата на функционалната подсъдност пред съответния апелативен съд.

В т. 7 на ТР № 2-2004- ОС на ГК и ТК на ВКС, се прие, че когато пред ВКС са констатирани нередовности на исковата молба и същите не са били отстранени в дадения срок, ВКС се произнася с решение в открито заседание с призоваване на страните, като обезсилва решенията на долустоящите инстанции и прекратява производството.

Съгл. чл. 293, ал. 1 ГПК ВКС оставя в сила или отменя частично или изцяло обжалваното решение. ВКС остава в сила обжалваното решение, когато решението е валидно, допустимо и правилно, т.е. не са налице предвидените в чл. 281 ГПК касационни основания и жалбата е неоснователна.

Решението се отменя като неправилно, когато е нарушен материалният закон или са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила или решението е необосновано (чл. 293, ал. 2 ГПК) 47. Съдът връща делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, само ако се налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия (чл. 293, ал. 3 ГПК).

Когато ВКС установи, че обжалваното въззивно решение е валидно, допустимо и правилно, той го оставя в сила. Самото решение на ВКС влиза в сила от момента на неговото постановяване, тъй като то не подлежи на обжалване (чл. 296, т. 1 ГПК). Това решение обаче е и условие за влизане в сила на обжалваното въззивно решение (чл. 296, т. 3 ГПК) и за пораждането на силата на пресъдено нещо (независимо от вида на въззивното решение – установително, осъдително или конститутивно), както и конститутивното действие на решението (в последния случай, разбира се, ако решението е конститутивно). Що се отнася до изпълнителната сила на осъдителните въззивни решения, в чл. 404, т. 1 ГПК е предвидено, че тя възниква още от момента на тяхното постановяване 48. По отношение на изпълнителната сила решението на ВКС има стабилизиращо действие 49. Приема се, че това се отнася както за случаите, когато с въззивното решение е отменено първоинстанционното и делото е решено в обратен смисъл, така и когато въззивният съд е оставил в сила първоинстанционното решение.

Съдът връща делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд само ако се налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия (чл. 293, ал. 3 ГПК).

От редакцията на текста е ясно, че при посочените касационни основания – нарушаване на материалния закон и необоснованост, ако въззивното решение е неправилно, ВКС го отменя и постановява ново решение по съществото на спора, без да връща делото за ново разглеждане от въззивния съд 50. Тази възможност при касационното обжалване на въззивното решение се запазва само при отмяна поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и то само ако се налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия. По арг. за противното от чл. 283, ал. 3 ГПК следва, че при отменителните основания – необоснованост и нарушаване на материалния закон при уважаване на касационната жалба, ВКС се произнася с решение като прави свои фактически 51 и правни изводи по съществото на материалноправния спор. Ето защо запазва действието си т. 3 на ТР № 2-2004-ОС на ГК и ТК на ВКС, в което се прие, че в тези случаи двете фази на производството – контролноотменителната и по съществото на спора, се развиват в едно заседание. Поради това страните трябва да изложат в устните състезания доводите и съображенията си, както за правилността на решението, така и по съществото на спора, защото касационната инстанция с един съдебен акт отменява решението на въззивния съд и постановява ново решение по съществото на спора 52 Освен това в чл. 293, ал. 3 ГПК ясно е изразена категоричната воля на законодателя, че не всяко съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до неправилност на обжалваното решение и неговата отмяна, а само това, което налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия, обуславя връщането на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. Ето защо, ако същественото процесуално нарушение се изразява в задължението на съда да обсъди всички събрани по делото доказателства в тяхната съвкупност (чл. 12 ГПК, във вр. с чл. 235, ал. 2 ГПК), ВКС няма право да връща делото за ново разглеждане, а трябва въз основа на събраните по делото доказателства сам да направи своите фактически констатации. Същото е положението, и когато в нарушение на чл. 260, т. 5 и 6 ГПК и чл. 266 ГПК въззивният съд е допуснал нови доказателства. Това процесуално нарушение е съществено. То обаче не налага извършването на нови процесуални действия, нито повтарянето на вече извършени. Просто при решаването на делото, събраните въпреки ограничението на чл. 260, т. 5 и 6 ГПК и чл. 266 ГПК доказателства трябва да не бъдат взети предвид.

Както се посочи (вж. т. XIX), съгл. чл. 293, ал. 1 ГПК, когато ВКС отменя въззивното решение като неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, той връща делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, само ако се налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия.

Съдът, на който е изпратено делото, го разглежда по общия ред, като производството започва от онова незаконосъобразно действие, което е послужило като основание за касиране на решението (чл. 294, ал. 1, изр. І ГПК). Поради това обхватът на новото разглеждане на делото може да е различен. Ако въззивното производство е опорочено още от самото начало – на противната страна не е връчен препис от въззивната жалба и тя не е била редовно призована, ще се повтори цялото въззивно производство. Ако не са допуснати някои релевантни за делото доказателства, които страната е посочила, въззивното производство ще започне от там. Ако е нарушено правото на страната да участва в устните състезания, при новото разглеждане ще се повтори само последното заседание. Във всички случаи обаче обхватът на разглеждането на делото не може да засегне неотменената част на въззивното решение, тъй като то е влязло в сила и спорът не може да бъде пререшаван 53. Указанията на ВКС по тълкуването и прилагането на закона са задължителни за съда, на който е върнато делото (чл. 294, ал. 1, изр. ІІ ГПК) 54.

В новия ГПК не е възпроизведен чл. 218з, ал. 3 от стария ГПК, в който беше постановено, че при новото разглеждане на делото се допускат само доказателства за новооткрити и новонастъпили обстоятелства след първоначалното разглеждане на делото от въззивния съд и за проверка на събраните доказателства при това разглеждане 55. Сочи се, че това правило не е възпроизведено, защото е счетено за излишно предвид ограничената възможност за представяне на доказателства пред въззивния съд съгл. чл. 260 и чл. 266 ГПК 56. При липсата на изричен текст всъщност трябва да се приложат правилата за въззивното производство. Ето защо трябва да се приложат правилата на чл. 260, т. 5 и 6, чл. 266 ГПК. Това обаче е второ по ред въззивно производство по същото дело. Тези правила вече са били приложени или е трябвало да бъдат приложени при първото разглеждане на делото във въззивната инстанция. Освен това чл. 294, ал. 1, изр. І ГПК трябва да се тълкува във вр. с чл. 293, ал. 3 ГПК, в който е постановено, че делото се връща за ново разглеждане, само когато се налага повтарянето или извършването на нови процесуални действия. Ето защо при новото разглеждане на делото в тази инстанция въззивният съд трябва съобразно дадените му в отменитилното решение на ВКС (чл. 294, ал. 2 ГПК) указания за правилното прилагане на закона, да допусне и събере доказателствата, които не са допуснати, съотв. не са събрани при първото разглеждане на делото във въззивната инстанция поради допуснати съществени процесуални нарушения (арг. чл. 266, ал. 3 ГПК). Когато същественото нарушение на съдопроизводствените правила се е изразило в нарушаване на правото на страната да участва във въззивното производство и да представи доказателства, ограниченията по чл. 266, ал. 1 и ГПК не следва да важи. Същото се отнася и до доказателствата, които страната е искала да бъдат допуснати още при първото разглеждане на делото от въззивната инстанция, но съдът неправилно не ги е допуснал. Иначе се обезсмисля връщането на делото за ново разглеждане на посочените основания. Освен това, тъй като висящността на въззивното производство е възобновена при условията на повторно разглеждане на делото, новото разглеждане на делото от въззивния съд е допустимо да се твърдят факти, настъпили след приключването на съдебното дирене при първото разглеждане на делото от въззивния съд. Във връзка с тези твърдения са допустими и нови доказателства. При новото разглеждане на делото е допустимо да се твърдят новооткрити след приключването на съдебното дирене при първото въззивно разглеждане на делото обстоятелства, във връзка с които са допустими както новооткрити, така и новосъздадени доказателства. При новото разглеждане на делото са допустими и доказателства, които са новооткрити или новосъздадени и се отнасят за факти, които страната е твърдяла до приключването на съдебното дирене при първото разглеждане на делото от въззивната инстанция.

При повторното разглеждане на делото съдът се произнася и по разноските за водене на делото във ВКС (чл. 194, ал. 2 ГПК).57

Съгл. чл. 295, ал. 1, изр. ІІ ГПК, когато са налице предпоставките по чл. 280, ал. 1 ГПК, второто решение на въззивната инстанция може да бъде обжалвано за нарушения, допуснати при повторното разглеждане на делото.

Така в новия ГПК законодателят възприе застъпваното по време на стария ГПК становище, че касационната жалба срещу второто въззивно решение може да се подаде само срещу тези пороци на това решение, които са нови, т.е. те са резултат от дейността на въззивния съд при новото разглеждане на делото, в т.ч. и когато въззивната инстанция не се е съобразила с дадените й от касационния съд задължителни указания за тълкуването на закона. Не е допустимо касационната жалба да се основава на пороци, които страната е могла да предяви при касационното обжалване на първото въззивно решение 58.

Освен това текстът показва, че достъпът до касационното производство по съществото на жалбата при обжалването на второто решение на въззивния съд е при същите условия, както и първото касационно обжалване, т.е. при същата строга преценка за допускане.

Жалбата срещу повторното решение на въззивния съд се разглежда от друг тричленен състав на ВКС, който решава спора по същество, независимо от основанията за отмяна (чл. 295, ал. 1, изр. ІІ ГПК) 59. При нарушение на материалния закон и необоснованост, както и при съществени процесуални нарушения, допуснати от въззивния съд при повторното разглеждане на делото, които не налагат извършването на нови процесуални действия или повтарянето на вече извършени процесуални действия, правомощията на ВКС при повторното касационно разглеждане на делото са същите, както и при първото му разглеждане по реда на касационното производство 60.

Когато основанието за отмяна налага извършването на съдопроизводствени действия, ВКС отменя въззивното решение и постановява ново решение, след като извърши необходимите действия. В този случай се прилагат съответно правилата за въззивното производство (чл. 295, ал. 2 ГПК). Това показва, че са приложими правилата на чл. 266 ГПК. Това обаче е второ по ред касационно производство, което се провежда след второ по ред въззивно производство по същото дело. При новото разглеждане на делото пред ВКС е допустимо да се твърдят новооткрити след приключването на съдебното дирене при второто въззивно разглеждане на делото обстоятелства, във връзка с които са допустими както новооткрити, така и новосъздадени доказателства. При новото разглеждане на делото са допустими и доказателства, които са новооткрити или новосъздадени и се отнасят за факти, които страната е твърдяла до приключването на съдебното дирене при второто разглеждане на делото от въззивната инстанция. Освен това на осн. чл. 294, ал. 1, изр. І ГПК във вр. с чл. 293, ал. 3 ГПК при новото разглеждане на делото във въззивната инстанция е въззивният съд е трябвало съобразно дадените му в отменитилното решение на ВКС (чл. 294, ал. 2 ГПК) указания за правилното прилагане на закона, да допусне и събере доказателствата, които не са били допуснати, съотв. не са били събрани при първото разглеждане на делото във въззивната инстанция поради допуснати съществени процесуални нарушения (арг. чл. 266, ал. 3 ГПК). При това второ разглеждане на делото от въззивния съд е възможно той да не се е съобразил с дадените му от касационния съд указания. Освен това, той може да е допуснал и други съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Очертаните съществени процесуални нарушения може да налагат извършване на вече извършени процесуални действия, а също и извършването на нови такива. Когато същественото нарушение на съдопроизводствените правила се е изразило в нарушаване на правото на страната да участва във въззивното производство и да представи доказателства, ограниченията по чл. 266, ал. 1 и ГПК не следва да важат. Същото се отнася и до доказателствата, които страната е искала да бъдат допуснати при второто разглеждане на делото от въззивната инстанция, но съдът неправилно не ги е допуснал. Иначе се обезсмисля отменянето на решението и разглеждането на делото по същество от касационната инстанция 61. Освен това, тъй като делото продължава да е висящо, макар и при условията на повторното му разглеждане от касационната инстанция, при това ново разглеждане на делото от касационния съд е допустимо да се твърдят факти, настъпили след приключването на съдебното дирене при второто разглеждане на делото от касационния съд. Във връзка с тези твърдения са допустими и нови доказателства.

Въз основа на изложеното смятам, че и при новия ГПК запазва действието си ТР № 2-2004-ОС на ГК и ТК на ВКС, в чиято т. 3 се прие: „В резултат на неизпълнение на указанията на ВКС при отмяна на първото въззивно решение за допускане и събиране на погрешно недопуснати доказателства при повторното въззивно разглеждане на делото, при касационното обжалване се налага тяхното събиране след отмяната на повторното въззивно решение. Това могат да бъдат и доказателства за проверка на събраните при първото въззивно разглеждане на делото – експертизи, оглед или освидетелствуване, които не са събрани поради неизпълнение на указанията на ВКС в първоначалното му отменително решение. Допускането на последните може да бъде основание за отмяна при повторното касационно производство доказателства, ако тяхното събиране е необходимо за изясняването на делото от фактическа страна – чл. 157, ал. 1 и чл. 162 от стария ГПК 62, т. 11 ТР № 1-2001-ОСГК на ВКС. Другата възможна хипотеза е, когато въззивният съд е отказал при новото разглеждане на делото допускане на доказателства за новооткрити или новонастъпили обстоятелства. При констатация, че тези доказателства неправилно не са били допуснати, макар че са отговаряли на установените в закона критерии, обжалваното решение следва да се отмени и делото да се внесе за разглеждане по същество. В изброените хипотези касационната инстанция в мотивите на отменителното си решение ще констатира какви доказателства са необходими, а в диспозитива му ще ги допусне, без да провежда отделно заседание по този въпрос (вж. и бел. 4).

При новия ГПК запазва действие разбирането, отразено в т. 4 на ТР № 2-2004-ОС на ГК и ТК на ВКС, а именно че ВКС има правомощието да поправи допуснати от въззивния съд процесуални нарушения като допусне и събере доказателства, които погрешно не са били събрани от въззивната инстанция в нарушение на дадените му от ВКС указания ГПК.

При новия ГПК запазва действието си и т. 5 на ТР № 2-2004-ОС на ГК и ТК на ВКС, в която е прието, че при повторното разглеждане на делото от ВКС след като е отменил второто въззивно решение, производството по делото продължава да е висящо, поради което при това разглеждане на делото от ВКС може да се допускат и събират нови доказателства по отношение на факти, които са за новонастъпили след повторното въззивно разглеждане на делото обстоятелства.

Във връзка с касационното производство в чл. 291 и чл. 292 ГПК е предвидена компетентност на ВКС и правила за това уеднаквяване. В чл. 292 ГПК са правилата относно уеднаквяването на практиката чрез тълкувателните решения на ОСГК съотв. на ОСТК, а в чл. 291 ГПК чрез решението по чл. 291 ГПК, което е по конкретното дело. Между двата текста няма добра съгласуваност. Това поставя ВКС пред твърде деликатни въпроси, които предстои да бъдат разрешени с тълкувателно решение.

А. Съгл. чл. 291 ГПК, когато въззивното решение е постановено при противоречива практика, ВКС: 1. посочва с мотивирано решение практиката в кое от противоречивите решения смята за правилна; в този случай той постановява решение по делото въз основа на тази практика; 2. когато приеме, че в решенията практиката е неправилна, посочва с мотивирано решение защо е неправилна; в този случай той постановява решение, като тълкува закона въз основа на обстоятелствата по делото; 3. когато приеме, че практиката в противоречивите решения е неприложима към висящия спор, посочва с мотивирано решение защо е неприложима; в този случай той постановява решение, като тълкува закона въз основа на обстоятелствата по делото.

Систематическото място и съдържанието на текста показва, че актът по чл. 291 ГПК е решение, което се постановява при решаването въпросите по съществото на касационната жалба с оглед на установените в чл. 281 ГПК касационни основания, а не при решаването на въпроса за допускането на касационната жалба с оглед установените в чл. 280, ал. 1 ГПК основания за нейното допускане. Това решение се инкорпорира в решението по съществото на касационната жалба. Струва ми се обаче, че има вътрешно противоречие в съдържанието на чл. 291, ал. 1, т. 3 ГПК. Дали представената към изложенията на основанията за допускане на касационното обжалване противоречива съдебна практика е относима към висящи правен спор, по материалноправния или процесуалния въпрос, по който се е произнесъл въззивния съд в обжалваното решение, трябва де се реши в определението по чл. 288 ГПК по допускане на жалбата във връзка с визираното в чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК основание за допускане на касационната жалба. Наличието на противоречива съдебна практика, относима към материалноправния, съотв. процесуалния закон, по който се е произнесъл въззивния съд, е от значение за решаването на въпроса за допускането на касационното обжалване, а не за решаването на въпроса за основателността на касационната жалба. Във фазата за решаването на въпроса по съществото на жалбата ВКС няма право да се връща към въпроса за нейното допускане. Касационната жалба вече е преминала през цедката на селекцията, който ВКС прави с определението си по чл. 288 във връзка с основанията за допускане на жалбата, предвидени в чл. 280, ал. 1 ГПК 63. Другият въпрос, който се поставя, е дали решението по чл. 291 ГПК е задължително за другите състави на ВКС. В т. 2 на ТР 1/2010 на ОСТК на ВКС се прие, че решението, постановено по чл. 290 ГПК, е от кръга на задължителната практика на ВКС, с други думи с еднаква степен на задължителност като тази на ТР на ОСГК и на ОСГК и на ОСГТК и на ТР на Пленума на ВКС 64. Освен с основанията за касация по чл. 281 ГПК, които са те са въпроси по същество на жалбата, съдът се произнася и по правния въпрос, по който жалбата е допусната. Смята се, че мотивите по същество не са толкова важни, защото не те са задължителни, а произнасянето по правния въпрос, макар то да не е изнесено в диспозитив.

Б. В чл. 292 ГПК е постановено, че при противоречиво разрешавани въпроси от ВКС съставът предлага на общото събрание да постанови тълкувателно решение 65, като спира производството по делото 66. Всъщност няма добра съгласуваност между двата текста, даже бих казала, че те си противоречат. Това противоречие излиза ясно, като се има предвид, че в т. 3 на ТР № 1/2010 г. ОСГТК на ВКС прие, че в понятието противоречивата съдебна практика по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК включва и практика на ВКС. Според мен волята на законодателя е, когато противоречивата съдебна практика е на ВКС, съставът, който разглежда касационната жалба, след като я е допуснал до разглеждане по съществото на делото, да спре производството и да предложи на ОСГК, съотв. на ОСТК или на ОСГТК да се постанови тълкувателно решение. Целта на този текст е да се избегне противоречивата съдебна практика на самия ВКС, чрез постановяване на ТР. Докато в хипотезата на чл. 291, т. 1 и 2 ГПК противоречивата съдебна практика трябва да е налице, когато са представени противоречиви влезли в сила решения на районните, окръжните и апелативните съдилища. И докато в хипотезата на чл. 292 ГПК съставът на ВКС трябва да спре делото и да изчака постановяване на тълкувателно решение, в хипотезите на чл. 291, т. 1 и 2 ГПК съставът на съда трябва да постанови решение по съществото на касационната жалба и в същия съдебен акт да постанови своето решение по въпросите на чл. 290, т. 1 и 2 ГПК, а именно 1. посочва с мотивирано решение практиката в кое от противоречивите решения смята за правилна; в този случай той постановява решение по делото въз основа на тази практика; 2. когато приеме, че в решенията практиката е неправилна, посочва с мотивирано решение защо е неправилна; в този случай той постановява решение, като тълкува закона въз основа на обстоятелствата по делото. Във връзка с подготовката на новото ТР на ОСГТК и във връзка с постановеното в т. 2 на ТР 1/2010 на ВКС относно задължителния характер на решението по чл. 290 ГПК обаче битува и разбирането, че и решението по чл. 291 ГПК е задължително за другите състави на ВКС, поради което когато има противоречива съдебна практика, постановена от състав на ВКС по време на стария ГПК, тогава следва да се приложи чл. 291 ГПК, а когато практиката е по новия ГПК и е констатирано противоречие между решения по чл. 290 и чл. 291 ГПК по един и същи въпрос на различни съдебно състави, тогава трябва да се върви към приложение на чл. 292 ГПК. Струва ми се, че по този начин неоправдано се игнорира практиката на отделните състави, постановена по време на стария ГПК не по въпроси на стария ГПК, а по материалноправни въпроси.

Въпрос 73.

СЪЩНОСТ И ОБСЕГ НА ОТМЯНАТА ПО ЧЛ. 303

I. Отмяната (От) по чл. 303 е средство за защита срещу влезли в сила порочни решения. От не е обжалване, защото се развива след като решението е влязло в сила и процесът е приключен. Затова От не е фаза, стадий на исковия процес, а самостоятелно, извънинстанционно производство (2120-60-Н, Сб. 237; ПМ 62 V 121; 1680-61-Ш, Сб. 191; 209-64-1, Сб. 37). Тя не обхваща всички видове порочни решения и всички техни пороци. Тя е средство за защита срещу неправилни решения, и то когато неправилността се състои в несъответствие между решението и действителното правно положение и се дължи на изчерпателно изброени в чл. 303 причини (ВАС 5460- 98-III, АП 98 IV 28). Затова От се свързва с принципа за установяване на истината и цели да го обезпечи даже спрямо влезли в сила решения, като отстранява тяхната сила на пресъдено нещо и налага повторно разглеждане на делото, за да бъде заместено неправилното решение с ново, правилно решение.

Въз основа на изложеното От може да се определи като самостоятелно съдебно производство за извънинстанционен контрол и отмяна на влезли в сила решения, когато те са неправилни, поради някоя от причините, посочени в чл. 303. Правната характеристика на способа не се отличава от тази на От, уредена по чл. 231 и сл. ГПК отм., така че натрупаната и цитирана по- долу при действието на последния съдебна практика, не губи силата си.

II. Само необжалваеми и ползващи се със сила на пресъдено нещо решения подлежат на От (28-58-Ш, Сб. 209; 935-59-П, Сб. 204; 2480-59-1, Сб. 110 ПМ 61 V 97; 431-85-П, Сб. 132; 1002-85-IV, Сб. 239; не се ползва със сила на пресъдено нещо и не подлежи на отмяна по чл. 303 съдебното решение за прекратяване на политическа партия – чл. 41, ал. 3 ЗПП). Но за допустимостта на От не е задължително молителят да е инициирал всички възможни фази за инстанционното разглеждане на спора (вж. Опр. № 7) 2011 г. по т.д. 1010/2010,1 т.о., с което е допусната за разглеждане молбата за От срещу влязлото в сила решение на СГС за обявяване на дружеството в несъстоятелност, въпреки че молителят не се е възползвал от възможността за обжалване на решението).

Съгласно ППВС № 2/77 г., което запазва действието си и при действащия ГПК, на От подлежат и актове на съда, които се ползват със сила на пресъдено нещо и по които спорните въпроси не могат да бъдат пререшавани, както и съдебни актове, които поради даденото с тях разрешение на материалноправни въпроси са приравнени по правни последици на влезлите в сила решения, и за които законът не предвижда защита по друг ред. Такова е напр. определението за прекратяване на делото при отказ от иска (чл. 233), определението за разноски (чл. 248, ал. 3).

Но определенията, с които съдът разрешава даден процесуален, а не материалноправен въпрос, не попадат в категорията актове, подлежащи на От, дори когато са постановени в едно спорно, правораздавателно производство. Такова е производството по обжалване действията или отказите на съдебния изпълнител да извърши определено изпълнително действие по чл. 435 и сл. ГПК. Съгласно Т.р. № 3/2005 г. на ОСГК на ВКС, което не е загубило силата си и при действието на новата процесуална уредба, това производство е двустранно, спорно и правораздавателно по характер, защото с постановеното по него решение съдът отменя правните последици на извършеното от съдебния изпълнител действие и го задължава да предприеме дължимото поведение. Но по правило с този съдебен акт със сила на пресъдено нещо се решава процесуален, а не материалноправен въпрос, поради което в практиката си ВКС приема, че тези решения не подлежат на От (вж. напр. Опр. № 19/2011 г. по т.д. 1028/2010,1 т.о.; Опр. № 7/2011 г. по т.д.

86/2010, II т.о.; Опр. № 18/2011 г. по т.д. 104/2011,1 т.о.). Същевременно обаче, ВКС не отрича принципната допустимост на От, когато в това производство наред с решаването на процесуалния въпрос, съдът се произнася и по материалното право (вж. в мотивите на Опр. № 4/2011 г. по т.д. 990/2010, II т.о.; затова и в по-старата си практика ВКС допуска От и при някои изпълнителни действия (90-72-ОСГК, Сб. 23 – напр. възлагане на имот при публична продан).

Не подлежи на От определението на ВКС в производството по чл. 288, с което не се допуска касационното обжалване на решението. Това определение не разрешава материалноправен спор и не поражда сила на пресъдено нещо относно материалното право (вж. така Опр. № 857/2011 г. по гр.д. 596/2010,1 г.о.; Опр. № 15/2011 по т.д. 85/2011,1 т.о.). По изложените съображения, не подлежи на От определението на ВКС, постановено по чл. 274, ал. 3, с което не се допуска касационно обжалване на въззивното определение, потвърждаващо отказа на първата инстанция да издаде изпълнителен лист – то не е от категорията актове, ползващи се със сила на пресъдено нещо (Опр. № 6/2011 г. по ч.гр.д. 508/2010, II г.о.).

И при действието на чл. 303 и сл. действащия ГПК не губи значението си трайната практика, че когато съществува друг ред за атакуване на съдебния акт или за защита на правото, От е недопустима (2668-63-III, Сб. 212; 41-92-1, Б 92 II 22; 440-94-5-чл. с-в, Сб. 18; 483- 02-5-чл. с-в, Б 02 XII12). Ето защо е недопустима От: на охранителни актове (474—61-1, Сб. 51; 663-95-5-чл. с-в, Сб. 23; 721-97-П, БЗ 98 IV 7; 815-98-1, БЗ 99 I, с. 88; Опр. 107-97-V, Б 98 III—IV 48; Опр. 10-99-П, Б 98 XI-XII32); на решения по издаване на изпълнителни листове (359-69-1, Сб. 30; 431-85-П, Б IX 51; 1002-85-1, Сб. 239; Опр. 32-01-IV, Б 01 IX 15) на определения за възобновяване на срок (2666-70-1, Сб. 109). При действието на чл. 237 ГПК (отм.) ВКС приемаше, че е недопустима отмяна на акт, издаден въз основа на извънсъдебно изпълнително основание, тъй като той не се ползва със сила на пресъдено нещо и срещу него е налице друг ред за защита (Опр. 61-03-5-чл. с-в, Б 03 IV 18). Този извод би следвало да важи и относно актовете в заповедното производство със същите аргументи.

Не подлежи на От решението на ВКС, постановено в производството за отмяна на влязло в сила решение, или определение на съдилищата – отмяната по чл. 303 и сл. ГПК е еднократна възможност за извънинстанционен контрол на съдебните актове, и постановените решения, с които ВКС се произнася по основателността на молбите за отмяна, са окончателни. Наличието на влязло в сила определение на ВКС за недопустимост на производство за От изключва допустимостта на От на решението на същото основание, дори когато се заявява друг петитум (Опр. № 3/2011 г. по гр.д. 1940/2010, IV г.о.).

Не е допустима От на решенията, с които е постановен развод, унищожаване на брака или бракът е признат за несъществуващ (чл. 303, ал. 2). Съгласно чл. 303, ал. 3 От по чл. 303 е недопустима спрямо неприсъствено решение, по което е могло да се иска или е искана отмяната му по чл. 240, ал., както и когато е могло да се предяви или е бил предявен иск по чл. 240, ал. 2 (вж. за защитата срещу неприсъствено решение § 122). Но влязлото в сила решение, постановено при признание на иска, би следвало да подлежи на От, тъй като за неговото атакуване не е предвиден изрично друг процесуален способ. Въпреки че не може да бъде квалифицирано като правилно или неправилно (вж. затова § 90), решението при признание на иска поражда СПН и следва да подлежи на От, доколкото могат да намерят приложение посочените в чл.303, ал.1 основания (вж. §118).

Във всички случаи, когато ВКС констатира, че съдебните актове не подлежат на От, той следва да остави молбите за отмяна без разглеждане. Тези определения на ВКС преграждат възможността за развитие на производство за отмяна на влязлото в сила решение и подлежат на инстанционен контрол чрез обжалването им с частна жалба по реда на чл. 274, ал. 2, изр. 2-ро пред друг тричленен състав на ВКС. Неговото определение е окончателно и не подлежи както на по-нататъшно обжалване, така и на От (вж. по-горе).

III. 1. Легитимирана да възбуди производство за От е преди всичко „заинтересуваната страна „. Такова е лицето, обвързано от неизгодно за него решение, което е неправилно поради порок по чл. 303, засягащ това лице (например то е било нередовно призовано). За да е налице интерес, а следователно и право за От, е нужно посочените условия да са налице кумулативно.

Затова няма право за От необвързаното от решението трето лице (798-86-И, Сб. 166); то може да се защити с иск (1983-78-1, Сб. 56; 49-91-1, Сб. 19; 569-91-1, Сб. 60); страната, за която решението е изгодно, макар че е била нередовно призована (118-85-ОСГК, Б 1986 III17; 1116—86—II, Сб. 192); Въпреки че е било лишено от участие в производството по делото, няма интерес и не може да иска От лице, когато решението, чиято отмяна се търси, е в негова полза (р. № 38/2011 г. по гр.д. 1343/2010,1 г.о.). Незасегнатата от порока страна, макар че за нея решението е неизгодно (1420-56-IV). Нито акционерите, нито общото събрание на акционерното дружество са легитимирани да искат отмяна на влязло в сила решение за обявяване на банка в несъстоятелност (650-2000-V, Б 2000 V 41) Само ответникът по делото може да иска От на влязлото в сила решение, постановено при признание на иска.

Не само главната страна, но и подпомагащата може да иска От (2120-60-Н, Сб. 237. При действието на чл. 119 ГПК (отм.) с това право разполагаше и контролиращата страна). Същото важи за техните правоприемници. Но привличане на подпомагаща страна в производството за От е недопустимо (2120-60-П, Сб. 237). При необходимо другарство всеки от другарите може да иска От. Същото важи при обикновено другарство, ако неправилността на решението засяга общ факт. В такъв случай към молбата за От, подадена от един от другарите, може по аналогия на чл. 265, ал. 1 да се присъединят и останалите другари (обратно: 209-64-1, Сб. 37). Отмяната в полза на един от необходимите другари ползва и останалите (1577-65-1, Сб. 84).

Производството за От се насочва срещу лицата, за които решението поражда благоприятни правни последици. Те ще бъдат засегнати от търсената От и затова те са легитимирани да се бранят срещу нея. Такива лица са: страната, в полза на която е постановено решението, и нейният помагач; всички необходими другари, както и всички обикновени другари, ако отмяната се иска поради неистинност на констатации на решението относно общи за тях факти (29-52-ОСГО).

ОСНОВАНИЯ ЗА ОТМЯНА ПО ЧЛ. 303

Законът изброява изчерпателно основанията за отмяна по чл. 303. Те не могат да се прилагат разширително (149-58-ОСГК, Сб. 30), тъй като въз основа на тях се посяга върху силата на пресъдено нещо на решението.

I. Според чл. 303, ал. 1, т. 1 може да се иска От, когато се открият нови обстоятелства или нови писмени доказателства от съществено значение за делото, които при решаването му не са могли да бъдат известни на страната, срещу която решението е постановено. Текстът буквално възпроизвежда чл. 231, ал. 1,6. „а“ ГПК (отм.), затова запазва значенето си натрупаната при неговото действие съдебна практика (вж. напр. 1306-94-П, Сб. 68; 1209-98-IV, Б 98 V-VI 32; ВАС 553-97-5-чл. с-в, АП 98 125).

Касае се за непълнота на фактическия или доказателствения материал, която се разкрива след като решението е влязло в сила, и не се дължи на процесуално нарушение на съда или пък на небрежност на страната. Член 303, ал. 1, т. 1 брани страната срещу такава неправилност на решението, която се дължи на невиновна (обективна) невъзможност да се разкрие истината по време на висящността на делото. Новото обстоятелство за отмяна не трябва само да е „ново“, но и да е от съществено значение за делото, да може да доведе до промяна в съдържанието на решението, ако бъде взето предвид (102— 01-IV, Б 01 VIII16; 20-02-5-чл. с-в, Б 02III 25).

Под „обстоятелства“ законът разбира факти на действителността, които имат спрямо спорното правоотношение значението на юридически или доказателствени факти (ВАС 5460-98-Ш, АП 98 IV 28).

Фактите трябва да са нови, т.е. да не са били вече включени във фактическия материал на делото, докато то е било висящо. Но те не трябва да са новосъздадени, т.е. да са възникнали след приключване на устните състезания, завършили с влязло в сила решение. Както знаем, новосъздадените (но- вовъзникналите) факти не се преклудират от силата на пресъдено нещо (§ 71). Въз основа на тях заинтересуваната страна може да предяви нов иск (138-67-ОСГК, Сб. 27; 3179-82-П, Сб. 151; 604-85-Ш, Сб. 192; 991-86-П, Сб. 176; 1053-86-П, Сб. 186; 771-93-П, Б 93 VI 17; 264-97-1, Сб. 38; 358- 02-5-чл. с-в, Б 02 VII15). Чрез него, а не по реда на От, тя ще защити правата си (така и в новата практика на ВКС по ГПК от 2007 г.: напр. Р. 181/2011 г. по гр. д. 630/2010, IV г.о.; Р. № 38/2011 г. по гр.д. 1343/2010,1 г.о.). От друга страна, От предпоставя че решението е неправилно, а в разглежданата хипотеза то е правилно, защото вярно отразява правоотношенията на страните такива, каквито те са били до настъпването на новите факти. Ето защо основание за От са само новооткритите юридически или доказателствени факти. Тези факти са могли, ако са били известни, да бъдат включени в делото, защото са съществували към деня на приключване на тия устни състезания, след които решението е влязло в сила. Понеже не са били взети предвид от съда, неговото решение, е обективно неправилно. Същевременно силата на пресъдено нещо е пречка да се пререши делото съобразно с новооткритите факти. Те се преклудират от нея (§ 71). Затова е нужна От по чл. 303. Чрез нея се открива възможността за ново разглеждане на делото, при което ще се вземат предвид новооткритите факти.

Не е „ново обстоятелство“ постановеното след влизане на решението в сила тълкувателно решение от ВКС, макар то да обуславя други изводи по спорното право. Приемането му е предизвикано от противоречива практика и с него се дава задължително за съдилищата тълкуване при решаването на даден правен въпрос, което има за цел уеднаквяване на съдебната практика занапред, при разглеждането и решаването на следващи граждански дела. Новото тълкувателно решение не е факт от обективната действителност, който да е правно или доказателствено релевантен за спорното правоотношение и да е от значение при неговото решаване (вж. така Р. № 563/2011 г. по гр.д. 1399/2010, II г.о., с което молбата за От е оставена без уважение).

Не е новооткрит факт определението на ВКС по чл. 288, с което не се допуска касационно обжалване на решението. Освен че то е постановено след приключване на фазите от разглеждането на делото по същество и не е могло да повлияе на изводите на съда, с него касационната инстанция се произнася по допускането на касационното обжалване при наличие на основанията по чл. 280, ал. 1, без да дава становище по въпроси, включени в предмета на делото (вж. така Р. № 10/2011 г. по гр.д. 1393/2010,1 г.о., с което молбата за От е оставена без уважение).

Кога се е осъществил новооткритият факт: преди завеждане на делото, пред първата или пред втората инстанция, през време на новото разглеждане на делото след връщането му от втората инстанция, е без значение. Решаващо е че е бил налице, когато делото се е намирало в такава фаза на развитие, че той е могъл да бъде изтъкнат и взет предвид (трайна практика на ВС, сумирана в 557-63-III, СП 63 VI).

Разбира се, когато новооткритият факт може да бъде изтъкнат като ново основание на иска, предявен от ищеца, От по чл. 303 е недопустима: ищецът разполага с исковия път за зашита (483-02-5-чл. с-в, Б 02 XII12).

Не е достатъчно страната да твърди, че са налице новооткрити факти. Тя трябва да подкрепи своето твърдение с писмени доказателства (835-98- II, БЗ 98 XI, с. 79). Понеже се отнасят до нови факти, те ще бъдат винаги нови.

Писмени доказателства по смисъла на чл. 303, ал. 1, т. 1 са официални документи или частни документи, изходящи от противната страна (например разписка за плащане на вземането, признато с решението – 887-56-1; писмен договор в подкрепа на отхвърления иск – 846- 56-IV; осигурителна книжка, опровергаваща признатия с решението трудов стаж – 667-55- IV и т.н.). Снимките и фотолентите не са писмени доказателства по смисъла на чл. 303, ал. 1 т.1 (1062-86-И, Сб. 188). Изявленията на отделни лица, публикувани в периодичния печат, също не са ново писмено доказателство и не могат да послужат като основание за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 1 (6-89-ОСГК, Б 89 X 16). Наредби, инструкции и др., публикувани в ДВ, не са новооткрити писмени доказателства по чл. 303, ал. 1, т. 1 (Ю-86-ОСГК, Сб. 6). Не е новооткрито писмено доказателство документ, който е съставен с участието на страната, която иска От на решението – дори тя да не е участвала лично, а чрез свои служители при съставянето му, той документ е могъл да й бъде известен при разглеждане на делото ако би положила дължимата грижа (вж. напр. Опр. 12/2011 г. по ч.т.д. 917/2010,1 т.о.).

Обикновено документът, потвърждаващ новооткритото обстоятелство, ще бъде също новооткрит. Но той може да бъде и новосъздаден, т.е. издаден след влизане на решението в сила (така практиката на ВС – 1039-61-vII, Сб. 121; 917-63-1, Сб. 65; 138-67-ОСГК, Сб. 27; 322-91-5 чл. с-в, Сб. 16, с която се напуска предходната трайна практика на ВС – 33-52- ОСГК; 1041-56-П; 3839-59-1, Сб. 154; вж. срещу нея ПМ 61 V 98). Спрямо решение, отхвърлящо иск за цена по съображение, че стоката не е била предадена, новосъздадено доказателство ще бъде извънарбитражно писмено признание на ответника, че стоката е намерена в склада му; складова разписка от магазинер на ответника, че е получил стоката ; акт на финансов ревизор, констатиращ наличността на стоката; присъда срещу магазинер на ответника, че е присвоил тази стока, когато всички тези документи са били издадени след влизане в сила на решението. Новосъздадено писмено доказателство е и актът за узаконяване на строеж, което има обратно действие и е основание за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 1, ако фактът е от значение за спора (2-87-1, Сб. 33; 1364—93-IV, Б 93 XII23). Докладната записка, потвърждаваща, че изслушаното по делото вещо лице е било на работа в шццовата кооперация, също е основание за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 1 (640-87-IV, Сб. 199). Примерите сочат, че новосъздаденият документ може да бъде както официален, така и частен.

Основание за От по чл. 231, б. „а“ са обаче не само потвърдените с документ новооткрити обстоятелства, а и новооткритите или новосъздадените документи относно факти, които са били твърдени през висящността на делото, но не са могли да бъдат доказани, поради липса на тези документи (2-77-ПП). Не са основание за От документи, които са били представени и допуснати като писмени доказателства по време на гледането на делото, независимо от различните доводи, които страната прави въз основа на тяхното съдържание (Р. № 25/2011 г. по гр.д. 181/2010,1 г.о.). Дори писмените доказателства да са нови, те не могат да бъдат основание за От на решението, ако не се отнасят до релевантни за делото обстоятелтва или ако не са от значение за изхода на делото (Р. № 29/2011 г. по гр.д. 583/2010,1 г.о.).

Такава е например новооткрита разписка, доказваща направено от ответника възражение за плащане; за примери на новосъздадени документи относно твърдяно по делото предаване на стоката вж. по-горе т. 2 и 302-73-П, Сб. 99; затова становището на 138-67-ОСГК, Сб. 27, че относно твърдяно по делото обстоятелство документът не могъл да бъде новосъздаден, а трябвало да е съществувал преди решението, не може да бъде споделено; то прегражда пътя за отмяната на неправилни решения.

Съдебното решение, постановено по идентичен казус, но между други страни, не е ново писмено доказателство по смисъла на чл. 303, ал. 1, т. 1, защото като правораздавателен акт то доказва само факта, че един конкретен правен спор е бил решен по определен начин (670- 95-5-чл. с-в, Сб. 24).

Обстоятелството или документът могат да бъдат нови по смисъла на чл.303,ал. 1,т. 1, но това не е достатъчно. Нужно е заинтересуваната страна да не е знаела за тях или, макар и да е знаела, да не е била в състояние да се снабди с документа (138-67-ОСГК, Сб. 27; 1602-84-1, Сб. 51; 1682-84-1, Сб. 54), за да го представи по делото до приключване на устните състезания, без незнанието или непредставянето да се дължат на липсата на нормално дължимата грижа за доброто водене на делото. Ако страната е знаела за обстоятелството или за доказателството и е могла да го представи, От е недопустима (214-76-П, Сб. 108; 24-81-ОСГК, Сб. 8; 1160-82-II, Сб. III; 265- 87-II, Сб. 91; 137-91-1, Сб. 24; 1821a-95-IV, Сб. 133; 817-94-1, БЗ 95 VII6; вж. така и в новата практика на ВКС – напр. Опр. № 767 /2011 г. по гр.д. 617/2010, III г.о.; Опр. 6/2011 г. по гр.д. 1542/2011, II г.о.).

Ще е налице липса на дължима грижа за снабдяване с необходимия документ, когато: страната не е представила находящ се у нея документ, който й е бил известен (178-55-IV, Сб.

272; 635-554V, Сб. 295; 1038-85-11, Б 1986, III 29); страната не е положила грижата, за да узнае обнародван регулационен план (982-55-IV, Сб. 318) или е публикувана в ДВ наредба (68-87-ОСГК, Сб. 18); страната не е направила напълно възможни справки по официални регистри (1391-54—1; 8-84—ОСГК, Сб. 8), в своето собствено счетоводство, в собствения си архив или в банката, за да открие направено чрез нея плащане (982-55-IV, Сб. 318); страната не е направила необходимото, за да представи писменото съгласие на профсъюза за уволнение (555-87- III, Сб. 154); не е представила издаден по време на делото нотариален акт, с който е могла да се снабди (Опр. 29/2011 г. по гр.д. 76/2011, II г.о.). Както и при обжалването, по съсздадения с ГПК от 2007 г. режим От по чл. 303, ал. 1, т. 1 не е средство, с помощта на което страната може да поправи собствените си грешки (небрежност) при попълване на делото с факти или с доказателства (24-81-ОСГК, Сб. 8; 1160-82-П, Сб. 111). За да стабилизира силата на пресъдено нещо и за да напъти страните към грижливо водене на делото и своевременното му попълване с факти и доказателства, законът санкционира небрежността на страната, като я обвързва окончателно с неправилното решение – плод на нейната небрежност.

Отмяната по чл. 303, ал. 1, т. 1 ще бъде обаче допустима, макар и страната да е знаела за факта преди постановяване на решението, ако установяването му по надлежния ред е станало след влизането на решението в сила (ВАС 4182-98-5-чл. с-в, АП 98 IV 35) или когато документът е бил известен на страната, но за нея не е съществувала процесуална възможност по време на делото да се снабди с него, за да да изгради защитата си въз оснодва на съдържанието му (Р. 69/2011 г. по гр. д. 470/2010,1 г.о.).

От на основание чл. 303, ал.1, т. 1, може да иска и ответникът относно решението, постановено при признание на иска, когато твърди, че признанието се основава на невиновно незнание на релевантни за делото обстоятелства. В случая е налице извинима грешка при формиране на волеизявлението му, за отстраняването на която не е предвиден друг процесуален способ. От на решението при признание на иска не може да се търси обаче, когато ответникът се позовава на нови писмени доказателства, тъй като постановяването на този вид съдебно решение не се основава на събиране и оценка на доказателства и пълнотата на доказателствения материал не е относима към волята на ответника за извърши признание на иска.

III. Според чл. 303, ал. 1, т. 2 може да се иска От, когато по надлежния ред се установи неистинност на документ, неистинност на показанията на свидетел, на заключението на вещо лице, върху които е основано решението, или престъпно действие на страната, на нейния представител или на член от състава на съда, респ. на единичния съдия, или на връчител във връзка с решаването на делото. Общото на всички тия случаи е, че източник за неправилността на решението е извършено престъпление (например лъжесвидетелстване, насилие или измама, с помощта на които е било осуетено явяването на страната по делото; унищожаване на документ – чл. 319 НК).

Неистинността на документа означава, че той е бил подправен. Подправката може да бъде както материална, така и интелектуална подправка на документ (чл. 308-315 НК – вж. 260-91-1, Сб. 35; 725-93-IV, Б 93 VIII15).

Може да бъда приветствана промяната в хипотезите на чл. 303, ал. 1, т. 2, която обхвана и неистинността на документ, което беше основание за отмяна по чл. 231, ал. 1, б. „в“, наред с отмяната на постановление на съд или друго учреждение. Както беше посочено, хипотезите в чл. 303, ал. 1, т. 2 са обединени от общия източник за неправилността – извършено престъпление по НК.

Не е нужно подправката да изхожда от противната страна. Също не е нужно страната, която иска От, да е оспорила истинността на документа при разглеждането на делото (83—52— ОСГО). Даже и по повод на оспорването документът да е бил признат за истински от гражданския съд, От може да се иска, ако след това той е бил признат за неистински с влязла в сила присъда.

Искът по чл. 124, ал. 4 за установяване неистинността на подправен документ е допустим само докато е още висящо производството, в което документът е бил представен. При влязло в сила решение, основано на подправен документ, заинтересуваната страна може да иска неговата отмяна само чрез установяването на подправката с влязла в сила присъда или решение по чл. 125, ал. 5 (чл. 97, ал. 4 ГПК (отм.) – вж. така 2583-96-IV, Сб. 114; 27-99-5-чл. с-в, Б 98 XI-XII 20; 6-2000-V, Б 2000 II 15). Постановлението на прокуратурата за образуване на предварително производство не може да бъде основание за отмяна на решението (1999-98-5 чл, БЗ 99 IV, с. 194; 128-99-5 чл., БЗ 99 VI, с. 80).

В хипотезите на чл. 303, ал. 1, т. 2 попада и унищожаването на документ, което е различно престъпление (чл. 319 НК) от тези, свързани с неговата подправка. При действието на чл. 231 ГПК отм. двете хипотези попадаха под две различни основания за отмяна- неистинността на документ беше основание за отмяна по чл. 231, б. „в“, а унищожаването му – по чл. 231, б. „в“.

Не е достатъчно да се твърди, че е извършено престъплението, обосноваващо От по чл. 303, ал. 1, т. 2, нито е достатъчно да е започнато наказателно преследване за него. Нужно е престъплението да е установено по надлежния ред. Този ред е влязла в сила присъда, респ. споразумение по наказателното дело, или влязло в сила решение по чл. 124, ал. 5 (137-91-1, Сб. 24; 82-03-1, Б 03 113; Р. № 70/2011 г. по гр.д. 643/2010,1 г.о.; Р. № 33/2011 г. по гр.д. 486/2010, IV г.о.), когато наказателното преследване е изключено поради някоя от причините по НПК (§ 39).

Искът по чл. 124, ал. 5 е необходим и когато по прекратеното наказателно дело са събрани доказателства за престъпление по чл. 303, ал. 1, т. 2 (2038-60-1, Сб. 119; 1942-65-1, Сб. 104; 1163-87-ОСГК, Сб. 29), нещо повече – и когато то е установено с присъда, обезсилена поради амнистия, преди да влезе в сила (886-65-1, Сб. 66). Заключението на следователя или на прокурора за неистинност на заключението на вещо лице или на показанията на свидетелите не е основание за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 2 (563-86-П, Сб. 149). Наложеното дисциплинарно наказание на член от състава на съда, постановил решението, не е основание по чл. 303, ал. 1, т. 2 (733-87-IV, Сб. 202).

Наред с изискването престъплението да е установено по надлежния ред нужно е то да е обусловило съдържанието на решението в атакуваната му част. Решението трябва да е основано на неистинския документът или на лъжливите показания или заключения (229-90-Ш, Б 90 VII26). То трябва да бъде повлияно от другите престъпления, визирани от чл. 303, ал. 1, т. 2. Когато решението би останало същото, даже и да се отстранят лъжливите показания или заключения, От по чл. 303, ал. 1, т. 2 е недопустима (93-51- ОСГО; 1270-55-IV; 62-69-1, Сб. 21; 6О-86-ОСГК, Сб. 21). Липсва изискваната по смисъла на чл. 303, ал. 1, т. 2 връзка между престъпното деяние и решаването на делото, когато престъплението на страната е извършено по друго дело или административно производство (419-86-1, Сб. 80; 601-88-1, Б 89 VII 22; Р. № 63/ 2011 г. по гр.д. 1444/2010,1 г.о.). И решението, постановено при признание на иска, може да бъде атакувано на основание чл. 303, ал. 1, т. 2, ако престъпното деяние е било свързано с извършеното признание, на което се основава решението.
IV. Според чл. 303, ал. 1, т. 3 може да се иска От: когато влязлото в сила решение е основано на постановление на съд или на друго държавно учреждение, което впоследствие е било отменено.

Това основание се отнася за случая, когато решението е било обусловено от задължителната за съда сила на съдебно решение по преюдициален въпрос или от задължителната сила на административен акт. Отмяната на тези актове, и то с обратна сила, събаря основата, на която е изградено решението. То също следва да бъде отменено (24-69-ОСГК, Сб. 7; 81 —70— ОСГК; 305-95-1, Сб. 43).И решението, постановено при признание на иска, може да бъде отменено на основание чл.303, ал. 1, т. 3, ако ответникът е признал иска, изхождайки именно от съдържанието на отменения акт.

Административният акт, на който е основано решението, трябва да е индивидуален, а не нормативен. Отмяната с обратна сила на нормативен акт създава ново правно положение, обосноваващо нов иск, а не От по реда на чл. 303.

Когато бъде отменен официален документ, на който решението е основано, и бъде заменен с нов официален документ, ще сме пред новосъздадено писмено доказателство, което е основание за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 1 (917-63-1, Сб. 65). Пропускът на страната да обори доказателствената сила на този документ не е пречка за От (обратно: 889-56-П). Съдебната спогодба не е постановление на съд, поради което развалянето й поради неизпълнение не е основание за отмяна на постановеното във връзка с нея решение (Ю6-87-ОСГК, Сб. 25; обратно: 152-88-1, Б 88 VIII 21). Влязлото в сила решение за разваляне на договор, макар да има обратно действие, не е основание за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 3 на решенията по делбата (293-84-1, Б 85 III29; 90-87-ОСГК, Сб. 22; 1187-91-1, Сб. 99). Решението по допускане на делбата не може да бъде отменено, ако след влизането му в сила е издадена заповед за събаряне на сградата (413-87-1, Сб. 62).

V. Въз основа на чл. 303, ал. 1, т. 4 може да се иска От, когато между същите страни, за същото искане, на същото основание са постановени две влезли в сила решения, които си противоречат. Вместо да предвиди обезсилване на второто по време решение заради нарушаване на чл. 299, ал. 2, законът предвижда отмяна на това от тях, което е неправилно (чл. 307, ал. 4 – текстът възпроизвежда буквално разпоредбата на чл. 231, ал. 1,6. „г“ ГПК (отм.), поради което и цитираната по-долу съдебна практика, формирана по време на приложението на последния, запазва значението си).
Противоречието трябва да съществува между решения, изхождащи от еднакво компетентни правораздавателни органи (149-58-ОСГК, Сб. 30).

Незачитането на решение, че определен имот е индивидуална собственост от решение за делба, което го обявява за общ, е основание за От. Незачитането от бракоразводното решение в частта му относно семейното жилище на друго решение, с което жилището е признато за индивидуална собственост на единия съпруг, е основание за отмяна (393-92-И, Б 92 X 20).

Противоречието трябва да съществува между решенията, а не между техните мотиви или между решение и мотивите на друго решение.

Затова не е основание за От противоречието в констатациите на едни и същи факти по различни дела между същите страни (13-52-ОСГО; 149-58-ОСГК; Сб. 301.

За да има противоречие, нужно е да има пълно обективно и субективно тъждество между делата, по които те са постановени (едното решение признава, а другото отхвърля възражение за подобрения – 3816—83— I, Сб. 85; 121-2000-5-чл. с-в, Б 2000 II16; 50-2001-5-чл. с-в, Б 2000 VI24; по едното дело е приета основателност на иска за разваляне на алеаторния договор, а по другото – основателност на възражението на ответника по първото дело относно трансформацията на натуралното му задължение по този договор в заплащане на парична издръжка като условие за заздравяване на облигационната обвързаност между страните – 108-02-5-чл. с-в, Б 02 I 13). Достатъчно е обаче предметът на едното дело да се включва в другото (с едното решение се отрича изобщо собствеността върху имота, а с другото се признава правото на идеална част от него – 1745-68-1; с едното решение е допусната делба при равни дялове, а с другото се изменят дяловете: 818- 88-III, Б 89 II 22), или пък по едното дело да са участвали част от страните по другото дело за същия предмет (2230-82-П, Сб. 130; 72-87-ОСГК, Сб. 19). Вж. § 71 и § 72. Отмяната е допустима и когато едното от решенията е постановено при признание на иска, стига между предметите на делата да е налице обективно и субективно тъждество.

Ако делата са между различни страни или относно различен предмет, няма противоречие между решенията и От е недопустима (58а-56-ОСГК; 149-58-ОСГК, Сб. 30; 59-86-ОСГК, Сб. 20; 432-90-1, Б 90 VIII 22; 53-87-ОСГК, Сб. 80; 1-91-5-чл. с-в, Б 91 IV 17), с които се преодолява предишна обратна практика, допускаща От и при липса на идентитет между страните: 62-54-ОСГК; 1201—57—IV; реминисценция на това разбиране със 129-60-1, Сб. 43). Вж. също: 2378-71-1, Сб. 68; 99-72-ОСГК, Сб. 26 и 8-74-ОСГК, Сб 5.

Не е налице основание за От, ако двете съдебни решения, които си противоречат, са постановени по жалби срещу различни административни актове, дори те да са издадени по един и същи въпрос (345-87-III, Сб. 140). Когато с влязло в сила решение е уважен частично предявен иск, а с второ решение искът е уважен и за остатъка от задължението, неточната квалификация на основанието в което и да е от решенията не е основание за От по чл. 303, ал. 1, т. 4(111-90-5-чл. с-в, Б 91117).

Не е допустима отмяна на решение за предоставянето на единия съпруг при делбата на придобитото по време на брака жилище поради това, че ползването му е било предоставено на другия с решението за развод (557-97-1, БЗ 98 IV 3). Не е основание за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 4 противоречието между отменителното решение и постановеното в същото производство решение по същество (428-98-5-чл. с-в, Б 98IX-X 22). Не е налице хипотезата по чл. 303, ал. 1, т. 4, когато отмяната на решението се иска въз основа на друго влязло в сила решение между страните, на последиците на което молителят се е позовал и то е било взето пред вид при постановяване на решението, чиято отмяна се търси (Р. № 37/2011 по гр.д. 1602/2010, II г.о.). Не може да се търси отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 4 на решение за предоставяне на родителските права, поради друго влязло в сила решение между страните, постановяващо връщане на детето, на основание чл. 3, във вр. с чл. 12 от Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца (Р. на ВКС от2011 г. по гр.д. 636/2010, IV г.о.).

Чл. 303, ал. 1, т. 4 трябва да се приложи и когато по второто дело отводът за пресъдено нещо е бил пропуснат или е бил неправилно отхвърлен (117-56-ОСГК, Сб. 202; 1378-62-1, Сб. 84).
VI. Член 303, ал. 1, т. 5 групира няколко отменителни основания със самостоятелно приложно поле. Общото между тях е, че страната не е могла да вземе участие лично или чрез надлежен представител във воденето на делото. Поради това законът предполага, че делото е останало непопълнено с отнасящи се до него факти или доказателства и решението е неправилно. Достатъчна е тази вероятност. Страната не трябва да сочи доказателства за неправилността на решението, нито съдът може да я проверява предварително като условие за отмяната (1912-67-III, Сб. 239). По този начин чл. 303, ал. 1, т. 5 ефикасно брани състезателното начало в процеса. Само страната, която е била лишена от възможност за участие в делото, или е била ненадлежно представлявана, може да иска отмяна на постановеното решение (681-95-5- чл. с-в, Сб. 25). Не може да се позовава на тези нарушения насрещната страна (ВАС 4398-98-5-чл. с-в, АП 98 V-V1 4).

Когато нарушението на съдопроизводствените правила, с което е ограничено правото на участие на страната, е било обсъждано от ВКС при касационното обжалване на решението, това преклудира повторното му третиране като основание за От по т. 5 (381-02-5-чл. с-в, Б 02 VII16).

Първото от основанията за От по чл. 303, ал. 1, т. 5 е налице, когато страната е била лишена от възможност да участва в разглеждането на делото поради нарушаване на съдопроизводствените правила, обезпечаващи участието на страните в производството.

Такъв е случаят, когато на ответника не е бил връчен препис от исковата молба и той не е бил призован по делото; когато страната не е била призована за заседанието, на което делото е било решено (595-55-IV); когато призоваването поради нередовност е нищожно (§ 49 И; 164-54-Ш; 2207-56-IV); когато то е било толкова несвоевременно, че страната не е могла да се подготви за делото (призована е била в същия ден на заседанието: 2703-55-Ш, Сб. 261 или в по-кратък от предписания 7-дневен срок (553-85-Ш, Сб. 188); когато делото е било разгледано въпреки нередовното призоваване на страната (785-86-11, Сб. 163), ако не са спазени изискванията за посочване начина на връчване на призовката (26-87-ОСГК, Сб. 7; 1808- 95-1V, Сб. 127). Подаването на писмена защита не замества призоваването, когато от нея не се вижда, че страната е знаела за заседанието (337-76-1, Сб. 38; 800-96-5-чл. с-в, Сб. 19). Основание за От по чл. 303, ал. 1, т. 5 е налице и ако съдът е обявил предварително датата на две съдебни заседания, но още в първото от тях е приключил разглеждането на делото в отсъствие на страната (718-87-Ш, Сб. 165). Непризоваването на наследниците на починала страна е основание за отмяна на решението (631-95-5-чл. с-в, Сб. 17). Може да иска отмяна на решението и лицето, което вследствие на неправилно заличаване като страна по делото е било лишено от възможност да се защитава (844—95-5-чл. с-в, Сб. 29).

Действащият ГПК въведе и редица нови правила, свързани с редовността на призоваването и връчването на книжата по делото, нарушенията на които могат да лишат страната от правото на участие и да бъдат основание за От на решението. Основание за От е налице, ако съдът е приложил фикцията на чл. 50, ал. 2, въпреки че страната е заявила по делото адреса си на управление и междувременно не е настъпила фактическа промяна, която да подлежи на вписване в търговския регистър (Р. № 3/2011 по т.д. 903/2010, II т.о.). Не е основание за От непризоваването на страната – търговец на адреса за кореспонденция, посочен в договора с насрещната страна, ако съдът е изпълнил изискванията на чл. 50 и е призовал молителя съобразно чл. 50, ал. 1 – на адреса, вписан в търговския регистър като последен адрес на управление (Р. № 22/2011 г. по т.д. 948/2010, II т.о. – според същото решение на ВКС страната не е лишена от право на участие, когато съдът е приложил фикцията на чл. 50, ал. 2, вместо да разпореди залепване на уведомление по чл. 50, ал. 4, във вр. с чл. 47, ал. 1 – залепване на уведомление се дължи ако връчителят не намери достъп до канцеларията на търговеца, но не и когато са налице официално удостоверени данни, че страната не се намира и няма канцелария на вписания в търговския регистър адрес на управление, защото молителят не може да извежда нередовност на призоваването от собственото си бездействие).

Неправилното връчване на преписа от решението или непредаването му от съседа, комуто е било връчено, не са основание за От. В първия случай страната ще се защити чрез жалба, защото срокът за обжалване не е почнал да тече (2409-71-1, Сб. 9), или чрез възстановяване на срока, а във втория – чрез възстановяване на срока за обжалване (Опр. 947/1970, II, Сб. 122). Отмяна на влязло в сила решение поради нарушаване на правила, довели до лишаване от участие на страна по делото, се допуска само когато делото трябва да се разгледа в открито съдебно заседание (692-86-1V, Сб. 265). Призоваването чрез съпруга, който е необходим другар на страната по делото, не представлява нарушение на правилата на призоваването и не е основание за отмяна на влязлото в сила решение (122-99-5-чл. с-в, БЗ 99 XIII, с. 85).

Второто от основанията за От по чл. 303, ал. 1, т. 5 е налице, когато страната не е била надлежно представлявана.

Тук попадат случаите, в които страната е била лишена от защита поради нарушения на нормите, свързани с представителство от законен представител или пълномощник, доколкото нарушенията относно особеното представителство по чл. 29, попадат в обхвата на основанието за От по т. 6 (вж. по-долу VII).

Основание за От по т. 5 например е налице когато: 1) страната е била недееспособна, а в делото не е взел участие нейният законен представител или попечител (1107—55—IV, Сб. 582); 2) страната е била представлявана от представител без представителна власт (1566-53-1) или представителят е излязъл извън границите на представителната си власт (§ 32). Основание за От по т. 5 е налице, ако законният представител на страната е починал и преди да е назначен друг се е провело съдебно заседание, тъй като в този случай на страната е било нарушено правото на участие в делото (Р. № 38/2011 г. по гр.д. 1343/2010,1 г.о.).

Отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 5 може да се иска и когато страната не е могла да се яви на заседанието, за което е била призована, нито лично, нито чрез повереник поради особени непредвидени обстоятелства, които не е могла да преодолее.

Според чл. 231, б. „д“, поел. предл. ГПК (отм.) неявяването на страната трябваше да е по причина на препятствие, което не е могла да отстрани. Разликата с действащия текст е терминологична и съществуващата съдебна практика запазва силата си.

Причината за неявяването трябва да бъде внезапна и непреодолима или преодоляването й да е свързано за страната с рискове, които е неоправдано да се иска тя да понесе (437-56-IV). Такава причина могат да бъдат природни бедствия, повикване на военна подготовка (379-56-1), внезапно заболяване (1107-56-IV; 536-57-1V; Ю-85-ОСГК, Б VIII 28), но не и хронично заболяване (351-90-1, Б 90 X 16). Ако страната е имала обаче възможност да упълномощи повереник въпреки посочените причини, тя не може да иска отмяна от чл. 303, ал. 1, т. 5. Такова основание ще е налице обаче, ако и спрямо повереника са настъпили причини, осуетяващи неговото явяване по смисъла на чл. 303, ал. 1, т. 5.

VII. Основание за От по чл. 303, ал. 1, т. 6 е налице, когато страната е била или съответно не е била представлявана от особен представител по чл. 29 поради нарушение от съда на съответните съдопроизвоодствени правила. В сравнение с текста на чл. 231, б. „ж“ ГПК (отм.), правилото на т. 6 е по-широко. То обхваща не само случаите на чл. 29, ал. 3 (аналогичен на чл. 16, ал. 3 ГПК отм.), а всички случаи на особено представителство по чл. 29.

Безспорно тук попадат случаите, когато страната е била призована чрез обнародване и е била представлявана по реда на чл. 29, ал. 3 като лице с неизвестно местожителство, макар че е имала постоянен ши настоящ адрес. Ако страната е нямала установен постоянен или настоящ адрес, отмяната е недопустима. Страната е била правилно призована чрез обнародване (347- 83-11, Сб. 113). Основание за отмяна е налице и когато съдът не е назначил особен представител, въпреки че правилно е призовал страната чрез обнародване. Основание за От по т. 6 е налице и когато на страната не е бил назначен особен представител и в останалите хипотези по чл. 29, въпреки наличието на законовите условия, поради което е било нарушено правото й на участие в делото. Тук попадат и всички хипотези, когато на страната е бил назначен особен представител въпреки липсата на законовите основания за това.

При тази формулировка на чл. 303, ал. 1, т. 6, се разширява приложното й поле, тъй като тук попадат някои от хипотезите, които при действието на чл. 231 ГПК (отм.) бяха основание за отмяна по б. „е“ (сега т. 5 – вж. по-горе VI 2). Например, отмяната ще е допустима по т.6 на влязло в сила решение когато то е постановено по дело, на което страната е била представлявана от лице с противоречиви на нейните интереси (388-03-П, Б 03 IV 25). Тук трябва да се отнесе и случаят на ненадлежно представляване, когато поради слабоумието на страната съдът е следвало да назначи особен представител, макар тя да не е била още поставена под запрещение (обратно: 1099-76-1, Сб. 61).

Процесуалните правила, гарантиращи правото на участие и надлежно представителство на страната важат и за ответника в случаите на признание на иска. Затова основанията по чл.303, ал. 1, т.5 и 6, могат да намерят съответно приложение и при отмяна на решение, постановено при признание на иска.

VIII. Последното основание за От по чл. 303, ал. 1, т. 7, първоначално бе въведено с реформата на ГПК (отм.) от 1999 г., където бе формулирано енигматично. То гласеше: „…когато с решение на Европейския съд за защита правата на човека е установено нарушение на Европейската конвенция за защита на правата на човека и основните свободи.“ Текстът мълчеше по въпроса от кого и как тя е била нарушена. Трябваше да се предполага, че с влязло в сила решение на български съд не е взета предвид или е неправилно приложена тази конвенция, и че засегнатото лице е сезирало след решението на българския съд Европейския съд в Страсбург, който е приел, че конвенцията е нарушена. В този смисъл бе ясната разпоредба на чл. 362, ал. 1, т. 4 НПК (отм.) в сходната хипотеза на възобновяване на наказателно дело.

Поради тази неяснота това основание за отмяна не беше възпроизведено в текста на чл. 303 при приемането на ГПК през 2007 г. Въвеждането му като нова т. 7 на чл. 303, ал. 1 беше резултат на ЗИДГПК (ДВ, бр. 42/2009 г.).

Според сегашната му редакция основание за От по т. 7 е налице, когато Европейският съд по правата на човека с окончателно решение е установил нарушение на КЗПЧОС или на протоколите към нея, и новото разглеждане на делото е необходимо, за да се отстранят последиците от нарушението. Допълнението към първоначалната редакция сочи на приложното поле на това основание за От. Отмяната на влязлото в сила решение на българския съд ще е допустима тогава, когато чрез новото разглеждане на делото могат да бъдат отстранени последиците от нарушението на Конвенцията. Отмяна не може да се иска, когато чрез самото решение на Европейския съд и присъденото там обезщетение са били отстранени последиците от нарушението. Отмяната по т. 7 е неприложима, когато самото решение на Европейския съд има компенсаторен ефект спрямо нарушението на Конвенцията от българския съд. В този случай последиците от нарушението вече са били отстранени чрез решението на Европейския съд (вж. за значението на решенията на Европейския съд за защита на правата на човека в българското право).

Членството на България в ЕС повдига все по-осезателно пред теорията и съдебната практика и въпроса за действието на влезлите в сила решения на Съда на ЕС, с които той установява нарушение на правото на ЕС от националните съдилища на държавите-членки. От практиката на самия Съд на ЕС следва, че подобни нарушения съставляват предмет на производството по чл. 258-260 от Договора за функциониране на ЕС и ангажират отговорността на държавата членка, когато нейни органи, вкл. и съдебни, с действията или бездействията си нарушават норми на правото на ЕС. Споделям направения в теорията извод, че такова нарушение от страна на националните съдилища би било налице, когато то се инкорпорира в голяма част от съдебната им практика или в решение на съответната върховна съдебна инстанция, както и когато практиката на националните съдилища по прилагането на съответната норма от правото на ЕС е противоречива. При обзора на практиката на Съда на ЕС се налага и изводът, че такова нарушение би било налице и когато съответните компетентни национални съдилища не упражняват задължението си да отправят преюдициално запитване до Съда на ЕС относно тълкуването и приложимостта на съответна норма от правото на ЕС.

Постановяването на влязло в сила решение от Съда на ЕС, което установява такова нарушение от страна на български съд, поставя пред българската държава въпроса относно възможните и дължими мерки за неговото изпълнение. Наред с тези, които биха имали публичноправен характер и биха ангажирали пряко законодателната или изпълнителната власт, стои и възможността да се иска отмяна от заинтересуваните лица на влязлото в сила решение на българския съд, постановено при нарушение на правото на ЕС. Разбира се, такава отмяна би била възможна мярка само когато настъпилите вредоносни последици на решението могат да бъдат отстранени единствено чрез нея и възобновяването на делото за постановяване на друго решение, съобразено с нормите на ЕС.

Пред законодателя стои задачата да анализира тези въпроси и да им даде коректен нормативен израз чрез включването на тази хипотеза сред изброените в чл. 303 основания за отмяна на влязло в сила съдебно решение.

IX. С оглед стабилитета на брачните отношения ал. 2 на чл. 303 изключва От на решение, с което е постановен развод, унищожаване на брака или с което бракът е признат за несъществуващ.

ПРОИЗВОДСТВО ЗА ОТМЯНА

За разлика от други законодателства нашият закон, като прилага последователно забраната решението да се отменя от съда, който го е постановил, възлага отмяната по чл. 303 на ВКС. Той действа като отменителен орган независимо от това дали се касае за влязло в сила решение на районен съд, на окръжен съд, на апелативен съд или негово. Във всички случаи От се постановява от тричленен състав. Когато атакуваното решение е на състав на ВКС, като отменителен орган трябва да действа друг тричленен състав на ВКС (чл. 3-7, ал. 2, изр. 2-ро).

IL Сезирането на ВКС става с молба на заинтересуваната страна (чл. 306).

Молбата се подава чрез първоинстанционния съд (чл. 306, ал. 1 и 3). Тя трябва да отговаря на изискванията на чл. 260 и 261 и да съдържа точно и мотивирано изложение на основанията за От. Ако молбата не отговаря на тези изисквания, на молителя се изпраща съобщение за отстраняване на недостатъците в едноседмичен срок (чл. 306, ал. 1, изр. 2-ро).

Така следва да постъпи първата инстанция и когато констатира, че в молбата не се съдържа изложение на някое от основанията за От по чл. 303, ал. 1 (вж. Опр. № 18/2011 г. по ч.гр.д. 1131/2010 – на СОС, с което е отменил обжалваното разпореждане на районния съд за връщане на молбата за От, постановено без преди това той да е изпълнил правомощията си по чл. 306, ал. 1, изр. 2-ро, и му е върнал преписката за продължаване на процесуалните действия).

При неотстраняване на недостатъците в дадения срок се прилагат разпоредбите на чл. 286 – молбата се връща на съда с разпореждане, което подлежи на еднократно обжалване с частна жалба пред по-горния по степен съд, чието определение по допустимостта на молбата за От ще бъде окончателно (чл. 306, ал. 2 във вр. с чл. 274, ал. 1, т. 1 и ал. 2).

Към молбата за От се прилага препис, който се връчва на насрещната страна в случай че съдът приеме молбата за редовна и допустима. Насрещната страна може да даде писмен отговор в едноседмичен срок от получаването на преписа. След изтичане на този срок първоинстанционният съд изпраща молбата за От и отговора, ако такъв е постъпил, заедно с делото, на ВКС.

III. Правото да се иска От е ограничено със срок, който е преклузивен.

За разлика от чл. 232 ГПК (отм.), сега чл. 305 съдържа отделни разпоредби относно началния момент, продължителността и изтичането на срока при отделните основания за От.

Общо правило е, че докато решението не е влязло в сила, срокът по чл. 305 не може да започне да тече (29-51-ОСГО), защото може да се иска От само на влезли в сила решения. Тримесечният срок за подаване на молба за отмяна на решение за обявяване на несъстоятелност тече от деня на обнародването му в Държавен вестник (Опр. 462-2000-V, Б 20001 39).

Молбата за От трябва да бъде подадена в тримесечен срок, чийто начален момент зависи от вида на основанието за От.

а. В случаите по чл. 303, ал. 1, т. 1 той тече от деня, в който на молителя е станало известно новото обстоятелство, или от деня, в който молителят е могъл да се снабди с новото писмено доказателство. Този момент съвпада с момента на откриването им. За началото на срока не е достатъчно страната да е узнала за новото обстоятелство или доказателство, а е нужно да разполага с документа, чрез който ще бъде доказано новото обстоятелство или който сам представлява основанието за От по т. 1.

За началото на срока обаче е важен моментът, в който страната е могла да узнае за новото обстоятелство при полагане на дължимата грижа. Молбата за От ще бъде недопустима, макар и да е подадена в тримесечен срок от узнаването на факта, респ. от снабдяването с документа, ако се установи че при полагане на дължимата грижа страната е могла да узнае за факта, респ. да се снабди с този документ в по-ранен момент, от който до подаване на молбата за От са изтекли повече от три месеца (така Опр. 12/2011 г. по гр.д. 18/2011, IVr.o.; Опр. № 169/2011 г. по ч.т.д. 63/2011, II т.о.).

Според чл. 305, т.1 тримесечният срок не е обвързан с изтичането на пределен едногодишен срок, какъвто законът предвижда при някои от другите основания.

Пределен едногодишен срок, който течеше от възникването на основанието за отмяна, беше общо регламентиран в чл. 232 ГПК (отм.). Това даваше основание за извода, че той се отнася и до основанието за отмяна по чл. 231, б. „а“ (сега чл. 303, ал. 1, т. 1). Поради естеството на това основание за отмяна то винаги ще е възникнало преди влизането на решението в сила, така че често едногодишният срок се оказва изтекъл преди този момент. Поради това трайната практика прие, че когато основанието за отмяна е възникнало преди влизането на решението в сила, едногодишният срок започва да тече от този момент. Така молбата за отмяна по чл. 231, б. „а“ можеше да бъде подадена в тримесечен срок от узнаването, но не по-късно от изтичането на една година от влизането на решението в сила (вж. също Опр. 8/2011 г. по гр.д. 1418/2010,1 г.о.; Опр. 28/2011 г. по гр.д. 75/2011, II г.о.). Въпреки опасността от отлагане на окончателния стабилитет на решенията поради възможност за тяхната отмяна при откриването на нови обстоятелства или доказателства без ограничението на втори, пределен преклузивен срок, мисля (А. М.) че действащата разпоредба съответства по-добре на ролята и функциите на това основание за отмяна.

б. При отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 2, началният момент на тримесечния срок зависи от това дали престъплението е установено с влязла в сила присъда или с решение по чл. 124, ал. 5, респ. неистинността на документа е установена с влязло в сила решение по чл. 124, ал. 4. Тъй като молителят винаги ще е страна по гражданското дело за установяване неистинността на документа или факта на престъплението, в този случай за него срокът ще тече от влизане в сила на решението по чл. 124, ал. 4 и 5 (вж. напр. Опр. № 14/2011 г. по т.д. 80-2011-1 т.о.). Когато престъплението е установено с влязла в сила присъда, срокът тече от нейното узнаване, тъй като не е задължително молителят да е участник в наказателния процес. При тази втора хипотеза, тримесечният срок съществува само в рамките на пределен едногодишен срок от влизане на присъдата в сила. Той ще се окаже погасен преди да е започнал да тече, ако узнаването на присъдата е станало след изтичането на една година от влизането й в сила (вж. чл. 305, т. 2). Когато молителят е бил участник в наказателния процес, едногодишният срок е ирелевантен, защото началният момент на двата срока съвпада.

в. Началният момент на тримесечния срок в случаите по чл. 303, ал. 1, т. 3 съвпада с момента на узнаване, че е налице влязъл в сила акт за отмяната на съдебното постановление, респ. постановлението на друго държавно учреждение. Тъй като и в този случай не е задължително молителят да е страна в производството за отмяна на акта, чл. 305, т. 3 предвижда пределен едногодишен срок за подаване на молбата, който тече от влизането в сила на акта за отмяна. Когато обаче молителят е участвал както страна в производството за отмяна на акта, едногодишният срок губи значението си, защото началният момент на двата срока съвпада (вж. Опр. № 9/2011 г. по т.д. 376/2010, II т.о.).

г. При наличието на две влезли в сила решения, които си противоречат (чл. 303, ал. 1, т. 4), молбата за отмяна може да се подаде в тримесечен срок, който тече от влизането в сила на последното решение. Тук не е предвиден пределен едногодишен срок. Това е оправдано, тъй като молителят е страна в производствата и моментът на възникване на основанието за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 4 съвпада с момента на узнаването му (Опр. № 12/2011 г.по гр. д. 18/2011, IV г.о.).

д. Тримесечният срок при основанията за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 5 и 6 тече от узнаване на решението. Със ЗИД ГПК (ДВ, бр. 50/2008 г.) отпадна първоначалното ограничение, че това право може да бъде упражнено не по- късно от една година от влизането на решението в сила. Законодателят е отчел че хипотезите, попадащи в тези основания за отмяна, стават достояние на страната доста време след влизане на решението в сила по причини, които не зависят от нея. Отмяната на решението има за цел да възстанови нарушеното право на участие на страната в производството и тази възможност не следва да бъде ограничавана.

Отпадането на едногодишния срок, който има обективен начален момент, крие рискове от злоупотреба с правото на отмяна. Затова началният момент на тримесечния срок трябва да се свързва не с формалното узнаване на решението, а с момента, в който страната е могла да узнае за него, ако би положила дължимата грижа (вж. това в мотивите на Опр. № 20/2011 г. по гр.д. 12/2011,11 г.о.).

Във всички случаи обаче тримесечният срок не започва да тече ако макар и узнато от страната, решението все още не е влязло в сила (вж. Опр. № 124/2010 г., по ч.гр.д. 92/2010, IV г.о.; Опр. № 13/2011 г. по ч.гр.д. 533/2010, II г.о.).

е. Според чл. 305, ал. 2, в случаите по чл. 303, ал. 1, т. 7 молбата за отмяна се подава в шестмесечен срок от деня, в който решението на ЕСПЧ е станало окончателно. И тук субективният момент на узнаване съвпада с обективния момент на възникване на основанието за отмяна. Страната е инициатор на делото пред ЕС и може да следи за неговото развитие.

Според чл. 307, ал. 2 молбата за От се разглежда от ВКС в открито заседание, на което се призовават страните. ВКС заседава в състав от трима съдии, а когато се иска отмяна на решение или на определение на ВКС – в друг тричленен състав (чл. 307, ал. 2, изр. 2-ро).

Преди да разгледа искането за От по същество, ВКС отново проверява неговата допустимост: 1) подлежи ли атакуваният акт на От по реда на чл. 303; 2) изхожда ли от легитимирано лице; 3) подадено ли е в срок (815-90-1, Б 91126); и 4) дали подадената молба е редовна. Ако искането за От е недопустимо на някое от посочените основания, ВКС го оставя без разглеждане и прекратява производството за От. По същия начин се постъпва, ако искането за От се оттегли. Определението на ВКС в този случай подлежи на обжалване с частна жалба по реда на чл. 274, ал. 2, изр. 2-ро).

Както вече беше посочено по-горе, молбата за отмяна е недопустима и когато в нея не се съдържа изложение на обстоятелства, които попадат под някое от визираните в чл. 303, ал. 1 основания за отмяна. По силата на дис- позитивното начало, страната е длъжна сама да посочи фактите, на които основава правото си да получи отмяна на влязлото в сила решение. Когато в молбата не се съдържат такива данни, също както и първоинстанционният съд ВКС следва да укаже на страната за тази нередовност и да й да даде едноседмичен срок за отстраняването на този недостатък. Ако в рамките на този срок порокът не бъде отстранен, производството за отмяна следва да остави делото без разглеждане с определение, което подлежи на обжалване с частна жалба пред друг тричленен състав на ВКС (арг. чл. 274, ал. 2, изр. 2-ро; вж. Опр. № 35/2011 г. по гр.д. 1607/2010,1 г.о.; вж. така и Опр. 100/2011 г. по ч.т.д. 1028/2010, II т.о., с което е потвърдено определението на първия тричленен състав на ВКС за прекратяване на производството за отмяна като недопустимо поради липсата на изложение относно обстоятелства, попадащи в хипотеза на чл. 303, ал. 1).

Ако искането за От е допустимо, ВКС пристъпва към проверка на неговата основателност. При тази проверка ВКС е обвързан от изтъкнатото в искането основание за От, но не и от неговата правна квалификация (117- 56-ОСГК; 108-02-5-чл. с-в, Б 02 113). Погрешната квалификация на изложените в молбата обстоятелства не прави молбата недопустима. По силата на служебното начало съдът сам ще подведе посочените от молителя обстоятелства под съответната хипотеза на чл. 303, ал. 1. Когато От се иска въз основа на чл. 303, ал. 1, т. 4, ВКС не е обвързан от искането да се отмени посоченото от молителя решение. Според чл. 307, ал. 4 той е длъжен да отмени от двете противоречиви решения това, което е неправилно, като остави в сила правилното (218-64-Ш, Сб. 182).

Проверката на основателността на искането за От включва: 1) проверка дали изтъкнатото основание попада под някое от предвидените в чл. 303 основания за отмяна; и 2) ако попада под някое от тях, дали е доказано. Молбата за От е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение, ако изложеното в нея не попада в хипотезата на никое от посочените в чл. 303, ал. 1 основания за От, а съдържа позоваване на други пороци, водещи до неправилност на решението, които са ирелевантни спрямо производството за отмяна по чл. 303 и сл. (Р. 661/2011 г. по гр.д. 682/2010, III г.о.).

Доказателствената тежест се носи от молителя (17-80-ОСГК, Сб. 8). При няколко основания за От, посочени от молителя, ВКС трябва да провери и последното от тях, ако не уважи молбата на някое от предходните основания. Въпреки няколкото основания молбата за От е една (1-85-ОСГК, БIV 20). Пропуснато ли е някое от основанията за От, решението на ВКС ще бъде не непълно, а неправилно (1-85-ОСГК, Сб. 20).

В зависимост от резултата на проверката ВКС или отхвърля искането за От като неоснователно, или го уважава, като отменя неправилното решение изцяло или в тази му част, до която се отнася основанието за От (чл. 234, ал. 3).

Само по себе си искането за От не спира изпълнението на съдебното решение. Докато се произнесе обаче по основателността на искането за От, ВКС може като обезпечителна мярка да спре изпълнението при условията на чл. 282, ал. 2-6.

Действията по обезпечаване на изпълнението (запор, възбрана) нямат такъв характер и затова не могат да бъдат спирани. Не може да се иска спиране изпълнението и на сключена между страните съдебна спогодба, независимо дали нейният предмет е относим към предмета на решението, чиято От се търси (Опр. 8/2011 г. по ч.гр.д. 516-2010-1 г.о.).

Ако решението бъде отменено, изпълнението му се спира. В случай че новото решение е различно от предишното, прилага се съответно разпоредбата на чл. 245, ал. 3, 2-ро изр.

Когато отмени атакуваното решение, ВС никога не решава сам по същество делото. По правило той га връща за ново разглеждане. До връщане не се стига само когато От е постановена въз основа на чл. 303, ал. 1, т. 4, защото от двете противоречиви решения ВС отменя неправилното и оставя в сила правилното. Само ако и двете решения са неправилни, ще се стигне и при тази отмяна до връщане на делото за ново разглеждане.

Делото се връща за ново разглеждане от друг състав на надлежния съд.

Отмяната на решението възстановява висящността на делото в рамките на отменената част и спрямо лицата, относно които решението е отменено. В неотменената част и спрямо лицата, относно които решението не е отменено, то е в сила и пререшаването е изключено (чл. 299, ал. 1).

В отменителното решение ВКС посочва откъде да започне разглеждането на делото (чл. 307, ал. 3). Самото разглеждане става съобразно с общите правила (чл. 308).

Защита на трето лице срещу влязло в сила решение. Защита срещу неприсъствено решение

Защита срещу неприсъствено решение

Основният текст – чл. 240 ГПК. Неприсъственото решение е нов институт на ГПК от 2007 г.. То има редица особености – както при изискванията за постановяването му, правен режим, момент на настъпване на последиците му и способи за атакуването му. То е необжалваемо, поражда СПН и останалите правни последици от момента на неговото обявяване. Затова има особености и в режима на атакуването му. Когато то е невалидно (може да страда от пороците, водещи до нищожност), могат да използват типичните способи – установителен иск за установяване на нищожност и възражение по повод на друг предявен иск между същите страни. И основанията, които го правят недопустимо, т.к. е постановено по искове, по които не се допуска НР, би трябвало да може да се атакува по пътя на атакуване на нищожните решения. Останалите хипотези, които биха довели до недопустимост, са предвидени като възможност за отмяна на НР. Именно отмяната в чл. 240 е типичен способ за атакуването му.

В хипотезите, които не са посочени като хипотези за отмяна по чл. 240, ал. 1, е приложим общият способ на отмяната по чл. 303 и сл. ГПК, доколкото няма друга уредба, която да изключва. Чл. 3030, ал. 2 визира същото – 303 и сл. е неприложим само ако има дублиране при основанията за отмяна с тези по чл. 240. Не можем да изключим общия способ за отмяна и много внимателно трябва да преценим заради какъв порок се атакува НР.

Основания за отмяна. Чл. 240, ал. 1. Правото на отмяна принадлежи на страната, срещу която е постановено НР. Това право на отмяна може да бъде упражнено в 1-месечен срок от връчване на преписа на решението на тази страна. Този срок тече ако връчването е надлежно, редовно. Т.к. срокът е решителен и е законов, може да се иска неговото възстановяване по общите правила, но той като такъв не може да бъде продължаване. Следователно това ще е способът (възстановяване на срока), когато има опасност изтичането му да доведе до невъзможност да бъде упражнена отмяната. Ако има ненадлежно връчване на НР, то няма да се окаже влязло в сила на практика и няма да тече срокът.

Втората особеност е кой е компетентният съд по отмяната. Това е компетентният по спора въззивен съд. И тук следователно отмяната е уредена като децентрализиран способ за защита, защото компетентният е следващият по степен (въззивен съд и по спора) Специфично са уредени хипотезите на основанията за отмяна на НР. Тази отмяна е приложима само когато са налице конкретно посочените в закона хипотези. Но и те са изброени така, че отразяват спецификата, при която се постановява НР.

Първо, това са основания, при които има нарушаване от съда на правото на участие на тази страна, срещу която е постановено НР.

Втората категория причини – когато по обективни пречки страната не е могла да има активно поведение.

Конкретни основания: Изброени са в трите точки на ал. 1 на чл. 240. Първо – ненадлежно връчване на преписа от исковата молба (когато става дума за ответника) или на призовката за неприсъственото заседание (за ищеца). Става дума за процесуално нарушение при връчването, което е причина в съда.

Второ, невъзможност страната да узнае своевременно връчването на преписа или да получи призовката поради особени непредвидени причини. Има редовно връчване, но след това, в други обстоятелства се крият пречките, при които страната не е била уведомена. Грешката не е в съда. Но и страната също не носи вина.

Третата хипотеза е поради особени непредвидени обстоятелства – невъзможност да се яви лично или чрез представител. Става дума за непреодолими обективни пречки и въпреки, че страната е била уведомена и е получила съответния препис, впоследствие, при самото явяване (елемент от ФС за НР), тя не е могла да се яви.

Изброените обстоятелства, основание за отмяна, изключват виновно поведение на страната, срещу която е постановено НР.

Принципът е както при общата отмяна – съдебният акт, когато е влязъл в сила, не може да бъде коригиран, ако се търси от страната с виновно, вкл. небрежно поведение и сама е постановила постановяването на съдебния акт.

Молбата за отмяна с твърденията, сочещи основанията от чл. 240, ал. 1, която се подава до въззивния съд, се разглежда в открито заседание. И доколкото няма особени правил, целият режим на разглеждане на молбата, води до приложение по аналогия на общите правила за отмяна на влязло в сила решение.

Производството за отмяна също има контролно-охранителен характер – трябва да провери вярно ли е твърдението за посоченото основание за отмяна. Допустими са доказателства, че това твърдение е вряно. Ако отхвърли искането за отмяна като неоснователно, решението е окончателно и това стабилизира окончателно НР, което така или иначе вече е породило СПН – настъпва окончателния му стабилитет.

Ако основанието за отмяна, което страната твърди въззивната инстанция – постановява решение за отмяна – има конститутивния характер и заличава постановеното НР. Основната цел е да се възобнови производството по спора. Възобновяването на производството настъпва винаги от момента на първата инстанция, да бъдат преодолени пречките за разглеждане на делото – в тази начална фаза, където е причината, но в първата инстанция. Ако е проблемът е непризоваване – чрез редовно призоваване ще се възстанови.

НР позволява да бъде упражнена защита и чрез иск. Ал. 2 и 3 на чл. 240 – втората възможност за защита. Именно тази възможност – защита чрез иск – разкрива една от същностните особености на НР, защото илюстрира всъщност едно главно изключение от правилото за непререшаемост на спора. Един от основните ефекти на СПН е непререшаемостта, защото правото на иск се е погасило. Тук СПН не съдържа в пълнота този трети елемент. В хипотезите на 240/2 и 3 и при условията там, всъщност имаме пререшаемост на спора. И в тази насока има особености на СПН на НР, защото тя е по-лесно преодолима, вкл. и чрез иск. Предявяването на този иск и изобщо този иск е тъждествено с иска, по който е постановено НР – тъждествен по предмет. Т.е. пред съда, въпреки НР, се предявява иск със същия предмет. Същите са и страните. Но в зависимост от това кой има интерес да предяви иска – страната, срещу която е постановено НР, те могат да имат разменени процесуални роли (ответникът да стане ищец и обратно). Следователно на този иск не е предмет някакво друго право на отмяна, а предмет е материалното право, предмет на първоначалния иск. Целта е да се преодолеят последиците на НР чрез повторно решаване на спора. Отмяната на НР не е пряка цел, а само косвен резултат от новото решение по делото, когато искът бъде разгледан. Разглеждането на този нов иск, който ще доведе до една следваща СПН, на едно типично решение, ще преодолее СПН на НР.

По отношение допустимостта на иска – право да предяви такъв иск е само тази страна по първоначалния, срещу която е постановено НР. Правният интерес на тази страна се сочи в чл. 240, ал. 2 ГПК. Той е налице когато тази страна твърди наличие на новооткрити обстоятелства или на нови писмени доказателства от съществено значение за делото, които не са могли да ѝ бъдат известни, при първоначалното решаване или такива доказателства, с които не е могла да се снабди по обективни причини. Така описани в текста, основанията за разглеждане чрез нов иск на спора сочат всъщност на разгледаните вече основания за отмяна, посочени в чл. 303/1, т. 1. Т.е. законодателят е избрал, в случаите на НР, атакуването му поради тези причини и основания да стане не чрез отмяна на влязло в сила решение, а чрез предявяването на нов иск. При провеждането на иска, предмет на съдебно установяване ще бъдат всички елементи от основанието на предявения иск, вкл. с тези, посочени от страната – ищец по втория иск, които са послужили като основания той да бъде допуснат. Следователно тук също трябва да се установи обективността на пречките, тези факти или доказателства да бъдат основание за второто разглеждане на спора, след което съдът ще пристъпи към разглеждане и постановяване на решение.

Кой е срокът за предявяване на този иск? Той е същият, както при производството за отмяна по чл. 303 и сл. – тримесечен. Той е преклузивен и има, в зависимост от основанието, начален момент. Така както този срок се урежда, можем да кажем следното: Той започва в деня, в който на страната е станало известно новото обстоятелство или денят, в който тя е могла да се снабди с новото писмено доказателство, независимо дали е знаела преди това за него. Чл. 240, ал. 3 съдържа и един втори преклузивен срок, в рамките на който тече 3-мес – 1-годишен срок от момента на погасяване на правото, предмет на иска. Така, както законът го урежда, става ясно, че той се отнася до случая, в който ответникът е предявил отрицателен УИ, че установеното, претендирано срещу него право не съществува. Това ограничение е бариера пред възможността по исков ред да се отричат погасени права, от погасяването на които е изтекъл дълъг срок. Страната, която има интерес срещу нея да няма ПИ, би трябвало в този срок да се погрижи. Изтичането на срока би предотвратило възможността да се води иск за установяване на несъществуването на правото.

При приемането на чл. 240 в този текст са били включени и нововъзникнали обстоятелства. При отмяната на влязло в сила решение – общите правила за момента, в който се поражда СПН, и момента, до който се установява правното състояние, е приключването на съдебното дирене в последната инстанция. Всички факти след това – могат за нов иск да послужат. При НР първоначално е предвидено, че искът по ал. 2 – и за хипотезите, при които страната твърди нововъзникнали факти след момента, в който е могло тези факти да бъдат съобщени (провеждането на първото заседание). При това е излизало, че НР е имало по-голяма стабилност, отколкото типичното – нещо, което противоречи на логиката, че НР всъщност е решение, по което не е имало съдебно дирене. Направена е корекция 2008 г. – ал. 2 е променена – като промяната заличи, изключи сред фактите, сред които може да се основава този иск нововъзникналите. Т.е. за тях важат общите правила – правото на иск не е погасено, фактите не са преклудирани. Ако страната се позовава на такива, може да предяви обикновен, самостоятелен иск, отнасящ се до периода, следващ момента на СПН на НР.

Решението на този специфичен иск по чл. 240, ал. 2 трябва да бъде типично. Много рядко ще се стигне до такова дезинтересиране, че да се стигне до второ НР. Типичното СР ще замени неприсъственото и косвено ще съдържа постановяване на неговата отмяна.

Възможно е да се стигне до същото по съдържание решение, каквото е НР, но източникът на правните последици е второто решение, защото самият факт, че искът е допустим, означава, че то заменя и косвено отменя НР. Важи същото, горе-долу, както при въззивното разглеждане на делото.

Решението на иска по 240/2 подлежи на обжалване по общия ред, а ако влезе в сила – подлежи и по общия ред на отмяна по чл. 303 и сл. ГПК.

СПН при някои хипотези се разпростира и върху лица, които не са били страни в исковото производство – тези трети лица, обвързани от СПН, разполагат със способи за защита.

На първо място, най-съществената защита е уредена при отмяната на влезли в сила решения в чл. 304 ГПК. Основанието и целта на способа на чл. 304 ГПК ни представя най-интензивната форма на защита на трети лица срещу СПН на едно СР, когато те са обвързани от нея. Тази обвързаност за тези трети лица се дължи на обстоятелството, че те са участници в едно неделимо ПО, което е било предмет на делото. Това им качество в материалното ПО, предмет на делото, ги е поставило в процесуално качество на необходими другари, чието право на участие като такива законът е гарантирал. На следващо място, за да е приложим способът на отмяната – чл. 304, тези лица трябва да са били лишени от гарантираното им от закона право на участие като необходими другари. Че способът се отнася само до тази категория, се препраща именно до необходимото другарство.

Идеята на чл. 304 илюстрира една гъвкавост на законодателя в подхода му към пороците на решението. Тогава, когато по едно дело не участва необходим другар, процесът и решението би трябвало да са недопустими. Такова лице, ако не бъде конституирано в първата инстанция, то има право на жалба и да се конституира пред следващата инстанция, компенсирайки недостатъка и да участва в процеса ефективно. Ако се стигне до влязло в сила решение, законът го третира като валидно и допустимо, като неправилно единствено по отношение на неучаствалите и неконституираните трети лица. Неучастието и неконституирането на такова лице, не е основание за отмяна и позоваване на този порок от другите, участвали страни. Защото то не е конституирано, то има качеството на трето, което ще се обвърже от последиците. Само то има право да иска отмяна на влязлото в сила решение. Такова право на отмяна нямат и такива трети лица, които дори да са обвързани от СПН, нямат гарантирано от закона право да участват като необходими другари. Например при прехвърлянето на спорно право. Според закона – прехвърлянето не води до промяна на страните – приобретателят не замества праводателя. Праводателят продължава делото като субституент. Става дума за процесуална суброгация. Законът не изисква конституиране като необходим другар на приобретателя. Последният може да встъупи като подпомагаща страна или да има заместване (за заместването трябват три воли). Той не е участвал и като необходим другар и няма право на отмяна по чл. 304 и ще е окончателно обвързан от процеса, воден без него. Да е използвал възможността от встъпване.

За производството за отмяна важат общите правила за отмяна. Срокът, който законът сочи – чл. 305 е тримесечен, тече от узнаване на това влязло в сила решение. Тук втори срок няма (едногодишен). Когато и да узнаят, започва да тече 3-мес срок.

Производството за отмяна е контролно-отменително. Съдът (ВКС) трябва да провери единствено дали молбата за отмяна е подадена от такова трето лице – няма да проверява никакви други основания за отмяна. Всякакви други пороци на решението са ирелевантни. Ако е имало такива, отмяната трябвало да я иска заинтересувана страна. Целта на отмяната е ако се установи лишаването на третото лице от участие като необходим другар, да се възобнови разглеждането на делото, за да може да участва като такъв. Основанието за да се стигне до отмяна е констатирано неучастие, а отмяната, която ВКС постановява, ще доведе до възобновяване на производството от съответната фаза, за да се включи в делото и това лице, лишено от право на участие.

Всички други трети лица, които поради една или друга причина, са обвързани от СПН, но не са имали гарантирано право на участие като необходими другари, могат да се защитават единствено чрез иск. Прилагат се по аналогия правилата на Павловия иск по чл. 135 ЗЗД. Такова лице да иска относителна недействителност на съдебното решение, ако се докаже, че това решение е симулативно, но не може да се търси отмяна по друг начин.

Въпрос 74.

Бързо производство

Уредено е в част 3, глава 25, чл. 310-317

Бързо производство е имало и по отменения ГПК, макар и да не е било уредено като обособено, а в общия исков процес като една възможност, предоставена по избор на ищеца. То е било приложимо по всякакви видове искове, характеризиращо го не като особено исково производство.

Сега то е включено при особените искови производства, има особености в протичането му, както и с оглед на предмета.

То е самостоятелен правен ред, който се прилага, при наличието на обективни предпоставки и не зависи от волята на ищеца. Този ред има специфично приложно поле, защото се разглеждат само спорове, изрично регламентирани, с оглед предмета на материалното ПО – чл. 310, ал. 1.

Особеното – само при наличието на правила с оглед на извършването на процесуални действия, които се отнасят до сроковете. Видно и наименованието, то цели ускоряване съдебното разглеждане на посочената категория дела.

Някои критици на тази уредба щ поставят под въпрос като удачност тя да съществува, доколкото винаги могат да се появят обективни обстоятелства, които да доведат до спирането му и да се обезсмисли идеята за ускореното разглеждане на делата.

Приложно поле – по-тясно е в сравнение с предходната уредба. Заповедното производство би изключило приложимостта му при делата, при които може да се достигне по-лесно до изпълнителен процес. Изброяването е изрично, което не позволява разширително тълкуване.

По т. 1 – описателно са изброени определени трудови спорове, които ако сравним с описанието им в КТ, ще видим, че става дума за исковете, посочени в чл. 344, ал. 1 КТ. Те и не други. В сравнение с предишната уредба на БП, при които е било допустимо и други трудови спорове, тук не може да има разширяване. Всички други трудови спорове – по общия ред.

В т. 2 на чл. 310 се сочат пак обособени по предмет искове – за опразване на наети и заети за послужване помещения. Не разкрива особена сложност тази уредба. Няма разлика какво ще е предназначението на вещта – дали е с търговско предназначение или не. Предполага се, че колизията, ако спорът се характеризира като търговски, би трябвало да е в приоритет на бързото производство, тъй като особеното се свързва с предмета на иска, в по-голяма степен отколкото факта на основанието. Но исковете, свързани с предаване, връщане на движими вещи не подлежат на разглеждане по този ред. Не може да има разширително приложение. В т. 3 законът визира искове за установяване и преустановяване нарушението на определени категории права, свързани с интелектуалната собственост. Ограничението – става дума само за исковете, посочени в текста – установителните искове за факта на нарушението и осъдителните искове за преустановяване на нарушението. Другите искове не подлежат на разглеждане по реда на бързото производство, например за обезщетение за вреди.

Следващата категория т. 4 – установяване и преустановяване на нарушение на права по ЗЗП. Отново същите видове искове – установителни за факта на нарушението и за преустановяването му. Свързано е със защита права на потребители. Тази защита е приоритетна. Приложението на бързото производство се отнася само до индивидуалната защита на потребителите – нарушаване на индивидуални права. При колективна защита – голяма кръг увредени лица – прилага се производството за разглеждане на колективни искове. Поначало законът не допуска възможността да има колизия в процесуалния ред. Ясно е разграничението, че тук става дума за индивид защита само.

Т. 6 – други искове, например исковете за издръжка (други закони).

Общото и специфичното.

Подсъдност. Особености няма. Важат общите правила за подсъдност. Особеното е наличието и важимостта на специални процесуални преклузивни срокове, свързани с някои от процесуалните действия на съда. Проверката за допустимост на иска и редовност на исковата молба – чл. 311, ал. 1 ГПК. Подготовката на делото и насрочването му за разглеждане се извършва в закрито заседание в деня на получаване на отговора – фиксира се моментът, в който се извършва действието (312, ал. 1). При направени доказателствени искания, трябва в деня на постъпването им да се произнесе. Но неспазването на тези срокове няма да води до недопустимост на извършените по-късно действия. Законът свързва п-кратките срокове като стимул за съда, но неспазването може да повлече най-много дисциплинарна отговорност.

Особен е и срокът, който се дава на страните, да предприемат действия. Едноседмичен срок за указанията за доказателствени искания.

Насрочване на делото в открито заседание – също в рамките на 3-седмичен срок от постъпване на отговора. При общия ред съдът, особено районния и СГС, могат да насрочат делата след месец, два, три.

Кратък е и срокът – двуседмичен за обявяване на съдебното решение, заедно с мотивите – от деня на приключване на устните състезания. От 311-316 се уреждат все срокове и време за процесуални действия с особености.

Нищо няма за срока за отговор на исковата молба – следователно си остава едномесечният срок. Липсата на законодателна инициатива да има промяна може би навежда, че цялата тази бързина би трябвало да даде повече време на ответника да реагира.

Подава се исковата молба. Редовността и допустимостта се проверява в деня, в който е заведена в деловодството. В този момент съдът трябва да даде указанията на ищеца, с оглед размяна на редовностите и при липса на други указания в закона, може да даде много кратък срок за отстраняването им, който да предхожда връчването на препис от исковата молба. Срокът е съдебен (вероятно може да е 3-дневен – по преценка на съда). Изпраща се препис и важат общите правила – срок за отговор е 1 месец, съдържанието на отговора е общото и последиците от неизпълнение на указанията са общите. Няма особени правила.

Ще настъпили преклузията по чл. 133, ако в срока за отговор не се съдържат процесуалните действия, за които в общия исков процес настъпва преклузия. Или ще важи общата преклузия в чл. 313. Законът не е категоричен.

С изпращането на преписа и изчакването на времето за отговора, веднага с изтичането на срока трябва да се проведе едно закрито заседание. Ако отговор се получи, това е денят на получаването му. Закрито е заседанието, в което се подготвя делото.

В този момент трябва да бъде насрочено в рамките на 3 седмици за разглеждане. Прави се доклад в заседанието. С доклада, с всичките искания, се връчва на страните. На ищеца се връчва и препис от отговора. Така е и в общия исков процес. С изпращането на това разпореждане съдът дава едноседмичен срок на страните и указания, но законът не дава съдържание на указанията – свързани са с доказателствените възможности. Проявата на концентрационното начало – чл. 313 – това е една специална преклузия, които би трябвало да изключи общата по чл. 133 – няма изрично препращане и би следвало да важи за всичките процесуални действия до този момент. В бързото производство освен това ускоряване на сроковете и специфика на действията на съда, има особености и при разглеждането му, свързани с усложненията на процеса – чл. 314. Не е допустимо да се предявява насрещен, обратен иск и да се привличат трети лица. Но може да се предявява инцидентен установителния иск, но в специални срокове. За ищеца това е становището по доклада – 1-седмичният срок по 312/2, а за ответника – отговора на исковата молба. Основателно се критикува тази възможност, защото инцидентният УИ по всички спорни преюдициални въпроси – ще вземе становище в мотивите. Инцидентния – ще доведе до отлагане на заседанието. От друга страна – за всички тези преюдициални въпроси страните са свободни да заведат отделен иск и той като преюдициален ще доведе до забавяне. Затова по-добре да разрешим преюдициалния въпрос да бъде разгледан чрез инцидентния УИ.

Тук има една особена забрана, свързана с недопустимост на възражения за собственост и подобрения – 310, ал. 1, т. 2 – само по исковете за опразване на помещенията.

Няма изрична забрана за допустимост на изменение на иска. Изменение следователно би следвало да се приеме за допустимо.

Другарството също е допустимо. Чл. 314 не съдържа отклонения от възможността да има субективно усложняване. Винаги другарството разкрива по-тясна връзка в предметите на делата и не е ограничено в БП.

В открито заседание – чл. 315. Законът не прави изключение – винаги се призовават страните.

Провежда се съдебно дирене – би трябвало откритото заседание да е еднократна възможност, но няма ограничени в закона дали ще се наложи да бъде отложено откритото заседание и да бъде насрочено друго за събиране на доказателства.

В чл. 316 – обявяване на СР. Съдът в откритото заседание обявява деня, в който ще обяви решението – в който то трябва да бъде вписано в регистъра на съдебните актове. Този ден се посочва в двуседмичен срок от приключване на устните състезания. Може срокът да не бъде спазен, може да предшества или да следва обявения ден. Чл. 315, ал. 2 – срокът за обжалване тече от деня, в който съдът ще обяви решението. Ако денят на обявяването предхожда обявения, срокът ще тече от обявения. Но ако срокът е надхвърлен, срокът за обжалване ще тече от реалния ден, в който решението е обявено. При такова отклонение съдът би трябвало отново да съобщи на страните деня за обявяване. Съдът тук не връчва препис (чл. 7, ал. 2). Обстоятелството, че срокът за обжалване тече от деня на обявяване не отнема задължението на съда да връчи препис – целта е да се запознаят страните със съдържанието на акта – подготовка на страната да обжалва. Ако липсва връчване на преписа, страната може да каже, че обективно не е могла своевременно да се запознае с мотивите и преклузиите във въззивната инстанция – по-късен момент.

Чл. 317 – препращане към правилата и за въззивната фаза. За касационното обжалване – общите правила по глава 22. Няма особености тук.

Производство по търговски спорове

Като вид граждански дела и търговските би трябвало да се разглеждат по реда на ГПК от общите съдилища, като има специална уредба.

И при тази група спорове се открояват особености, свързани с приложното поле и реда за разглеждане, вкл. постановяване и обжалване на решение.

Приложното поле.

Става дума за спорове, които са оценяеми и цената на иска според правилата за определянето ѝ е над 25 000 лева. Същевременно тази категория търговски спорове по особения ред се разглежда винаги от окръжен съд като първа инстанция. Следователно правилото на 365 кореспондира на правната уредба в 104 (родова подсъдност) – особеният ред се прилага само за търговските спорове, които се разглеждат от окръжен съд като първа инстанция. Споровете под тази цена, подсъдни на районния съд, се разглеждат по общия съдопроизводствен ред. Дали да има такава разлика в реда се е обмисляло преди приемането на закона. Мислело се е, че меродавен трябва да е видът на спора и да се прилага един съдопроизводствен ред, защото така по-добре се уеднаквява практиката. Натежал е контрааргументът, че търговските спорове, подсъдни на районния съд имат по-ниска степен на правна и фактическа сложност. По-тежкият съдопроизводствен ред би трябвало да се прилага само когато компетентен е окръжният съд.

И при БП и при търг спорове редът е приложим само за изрично посочените (в случая – чл. 365) и уредбата не може да има разширително приложение – по отношение на кръга дела.

Изричното изброяване сочи на известно разнообразие, излизащо извън тясното понятие за търговски спор. Тези ПО имат пряка или косвена връзка с извършването на търговска дейност.

По т. 1 – като търговски спор се разглежда всеки, който има за предмет ПО, породено или отнасящо се до търговска сделка. За последното понятие извличаме съдържанието, което влага ТЗ – чл. 286, вр. чл. 1 ТЗ.

По реда на тази глава се включват и споровете, свързани с попълване на празноти в търговска сделка или приспособяването ѝ към нововъзникнали обстоятелства – съдът няма да правораздава в случая. Изправени сме пред необходимост съдът да администрира търговски отношения, коригирайки волята на страните по търговската сделка.

В т. 2 на чл. 365 – приватизационен договор, договор за обществена поръчка или за концесия – спорове относно материалните ПО-я отнасящи се до тези договори. Изключват се споровете, свързани с нарушаване на процедура по сключване на тези договори, защото има административен характер – споровете се решават от административни съдилища. Сделката няма проблеми и не се атакува тя, а правоотношенията, които тя е породил. Споровете с тези твърдяни нововъзникнали отношения се разглеждат по този ред. Тези ПО не произтичат от търговска сделка.

Т. 3 – спорове относно правото на участие в търговско дружество или друго ЮЛ – търговец – корпоративни спорове. Приема се, че трябва да се изхожда от широкото понятие за защита на членствено ПО. Всички права, отнасящи се до произтичащото от членството ПО. Приема се, че тук би трябвало да се изключи членството в кооперации, поради особения характер на този субект. Аргументира се, че понятието член-кооператор се различава от понятието търговец.

Чл. 58 ПЗР на ГПК – исковете – преобразуване на търговско дружество.

Исковете, които са свързани с атакуване на вписване на ТД в ТР по чл. 104.

Исковете за попълване маста на несъстоятелността и установителните искове на кредиторите – 646-648 ТЗ – искове свързани с ПН, но не и ПН, което е специфично и следва реда на ТЗ.

По т. 5 – така, както са изброени, става дума за спорове относно граждански последици от осъществяване на недопустима дейност или преустановяване (или установяване) на нарушения извън административния ред за защита в ЗЗК.

Особености в производството.

Родова подсъдност. Окръжният съд е родово подсъден и се отнася до искове с цена на иска над 25 000 лева. При местната няма особености.

При исковата молба и отговора – приложението за справка относно размер на паричното вземане съобразно чл. 366 (отнася се до размера на главните и акцесорните претенции) – изискване за редовност на исковата молба. Някои приемат, че не бива да се абсолютизира това изискване.

Проверката за редовност и допустимост няма особености. Препраща се към общата, щом липсва изрична уредба.

Характерно е обаче при извършване на действията по разглеждане на делото, е свързано с общата особеност – наличието на т.нар. двойна размяна на книжа преди откритото съдебно заседание. Този модел е познат още от ЗГС. Проектът за нов ГПК – фигурирала е тази уредба за общия исков процес. В крайна сметка тази сравнително драстична промяна доведе до по-гъвкав подход – важима само при особения ред при търговските спорове. Критикувана е.

След като се приеме за редовна ИМ, изпраща се препис на ответника. Отговорът на първоначалната искова молба – 367 ГПК – срокът е по-кратък – 2-седмичен. Отново има критици уредбата. Защо да е по-кратък срокът, след като са по-сложни споровете? Обратно – самата възможност за двойна размяна – след като може още веднъж да се даде отговор, не е необходимо да се усложнява процесът и първият – в по-кратки рамки. В чл. 367 – съдържание на отговора – безсмислено възпроизвежда правилото на чл. 131 ГПК. Излишно се търси някаква разлика, а тя не се намира. Същата опасност от преклузия има.

Чл. 369 ГПК – ответникът може да възрази, че делото подлежи на разглеждане по общия ред. Възражението може да се направи в срока за отговор. В същия срок съдът може служебно да повдигне такова възражение. Съдът с разпореждане трябва да се произнесе по този въпрос. Ако бъде уважено възражението за разглеждане по общия ред, това разпореждане на съда е обжалваемо с частна жалба на ищеца (само ако бъде уважено). Защо в обратния случай – при неуважаване не подлежи на обжалване. Или трябва и в двете хипотези да подлежи на обжалване или изобщо да не подлежи.

Последиците от неподаване на отговора – чл. 370 ГПК, преклузия на неупражнените права, които не разкриват особености, в сравнени с общия исков процес. Но тук не са посочени, пропуснати са какво ще стане ако има неподаване на инцидентен УИ, насрещен иск, привличане на трето лице – би трябвало преклудирането да се изнесе с подаването на втория отговор, за да не се накъсват преклузиите в подготвителната фаза. След изтичане на срока за първоначален отговор, следва възможността за ищеца да подаде допълнителна ИМ – съдът трябва да ѝ връчи препис на първоначалния отговор. Тази възможност е в 2-седмичен съкратен срок. В тази допълнителна искова молба ищецът може да поясни, доуточни претенцията си, да измени по основание и петитум иска, да измени вида на предявени я иск. Може да предяви инцидентен УИ, да привлече трето лице, да предяви обратен иск срещу него и да сочи нови факти и обстоятелства (новооткрити или нововъзникнали).

Чл. 372 – има за тези посочени процесуални действия на ищеца различен процесуален момент – тук преклудирането – с приключване на възможността за допълнителна искова молба. Това е видно от идеята на двойната размяна – цялата проверка – до началото на откритото заседание.

Чл. 373 – възможност за допълнителен отговор в 2-семичен срок след връчване на допълнителната ИМ. Ответникът – може възражения, може да предяви инцидентен УИ и това трябва да е моментът за преклудиране и на останалите процесуални действия, които не са посочени като преклудиращи се при първоначалния отговор.

Като положителни страни на двойната размяна – възможността, предоставена от закона, страните да изчерпят всички процесуални възможности за защита, да направят всички уточнения и т.н. Така че съдът да е наясно преди да започне да разглежда делото.

Двойната размяна има и отрицателни страни – нерядко, поради сложността на споровете се налага фактическите и док искания и позиции на страните да бъдат доуточнени в откритото заседание. Съдът не може да не им даде възможност да го направят в откритото заседание. Така се преминава към общия ред и отлагане, което обезсмисля целта на двойната размяна.

Подготовката на делото за разглеждане – 374 е в закрито заседание – предварителен проверка за допустимост. По цената на иска съдът трябва да се произнесе, по всички фактически и доказателствени искания – с определение. Но стои възможността съдът да прецени,ч е тази преценка може да се направи в откритото заседание. Изчерпи ли тази възможност, съдът трябва да направи призовки за насроченото открито заседание. Съдът изпраща препис от допълнителния отговор. Тук има възможност съдът да направи доклад по делото – повишена възможност да е изяснил фактическата страна на спора още тогава.

Чл. 375 – разглеждането на търговските дела се извършва в открито заседание, което по правило не се свързва вече с подготвителната част от спора (по правило), а със същинското разглеждане на делото и трябва да се започне със съдебното дирене, така че в едно заседание съдът да приключи;

В откритото заседание винаги се прави устен доклад. Може да се даде срок на страните да представят писмени защити. Особеното е възможността вместо в открито заседание, спорът да се разгледа в закрито заседание. Това може да стане служебно от съда или по искане на страните, но правилото е, че ако поне една от страните възрази за разглеждане в открито заседание, той е длъжен да насрочи открито заседание. Всяка от страните има право на вето срещу провеждане на закрито заседание. Само когато никоя от страните не възрази, делото може да се гледа в закрито заседание.

Има препращаща норма и тук към правилата – 377 – на общия исков ред за всички неуредени въпроси.

Постановяване и обжалване на Р. Постановяването е по общия ред. Обявяването прилича на това в бързото производство. Също трябва да стане на посочен от съда ден – при приключване разглеждането на делото се посочва. Но денят за обявяване на решението е общият едномесечен срок. Разликата от бързото производство е, че срокът е общият. Определя се денят, в който решението ще бъде обявено в регистъра.

Именно за закритото заседание важи правилото за обявяване на решението в посочен от съда ден. Този ден е началният момент за срока на обжалване, но само когато делото е било разгледано в закрито заседание. Буди недоумение защо страните освен че не присъстват на заседанието и денят, в който решението ще бъде обявено няма как да им бъде известен. Нормално е да бъде обявен, когато заседанието е открито. А тук се оказва, че страната трябва да следи кога този ден е обявен.

Чл. 378 – този ред важи и в следващата инстанция – при въззивното обжалване. И двете инстанции са усложнени откъм съдопроизводствен ред. За касационното – важат общите правила по глава 22.

Производство по колективни искове

Колективни искове

За първи път има подобно особено исково производство в новия ГПК. То е типично за страните в англосаксонската правна система. Среща се в европейските законодателства от континенталната система (напр. Австрия).

В едно производство се защитават правата на множество субекти, засегнати от даден вид нарушение, които са определяеми, но към момента на предявяване на иска не са индивидуализирани. Причината за тази невъзможност за индивида е в характера на нарушението.

Не участват всички засегнати правни субекти, а само техни представители участват в процеса.

Особеност е и, че страна именно поради характера на субектите на увреждането, страна в процеса като ищец не са всички те поотделно, а общността на увредените лица като един особен правен субект по тези искове. По досегашния правен режим такива искове са били исковете във връзка със ЗЗП и ЗУКТС. Въпреки особеностите, съдопроизводствен ред – общият. Сега колективната защита на потребителки и всички останали такива – по особения ред.

Кои са тези хипотези – приложно поле на исковете. Хипотези на задължително приложение:

Защитата при увреден колективен интерес на потребители – параграф 25 ПЗР ГПК, вр. 186/1 ЗЗП.

Чл. 74 ТЗ – искове за оспорване решения на общо събрание на АД с акции на приносител или на решение на инвестиционно дружество от отворен тип. Въпреки критиките относно приложимостта, законът предвижда задължителност на този особен съдопроизводствен ред. В останалите хипотези на увреждане на множество субекти не е задължително да бъде използвана колективната защита по този специален ред. Твърде възможно е всяко увредено лице да води по общия исков ред да води искове за преодоляване на последиците от увреждането.

Субекти на процеса – ищецът. Това са лицата, които са увредени от едно нарушение, което е резултат от противоправно и виновно поведение на друг правен субект. Кръгът на лицата, които могат да търсят колективна защита, с оглед вида и характера на увреждането, не може да се определи точно. Тези субекти подлежат на определяне в хода на търсене на защита. Може да се уточни и изясни целият кръг на увредените лица (напр. всички работещи в дадено предприятие към даден момент или само част). Т.е. определяеми са. Същевременно ищец се явява целият този неопределен, но определяем кръг от увредени лица, т.е. явява се колективният интерес, който подлежи на защита. Ищецът е общият колектив, съдържащ в персоналния си субстрат всяко от увредените лица. Но не всяко от тях има качеството на ищец. Целият кръг увредени лица не трябва да се посочват поименно и индивидуализирани, защото не всяко от тях е страна. Когато заявят за участие повече от кръга увредени лица, между тях не възниква другарство – те са само част от субекта, който е страна. Съставът на колектива/общността/субстратът – може да е непроменлив, но може и да е променлив. Увреждането може да дава темпорални резултати и да засяга още и още лица. Субектът ще бъде уточняван в хода на делото – това уточняване завършва с постановяване на решението.

Увредените лица са участници в този колектив и са част от страната ищец. Но това не важи за увредените, които заявяват изрично че не желаят да получат защита чрез колективния иск след образуване на делото. Те биват изключени от процесуалния субстрат на ищеца, на увредения колектив и не са част от него.

Ответник е този правен субект, който е автора на увреждащото поведение. Като такъв доста често се явява едно ЮЛ, което е работодател или възложител на тези лица, от чието виновно поведение произтича увреждащото действие.

Друго особено е въпросът за представителството. Не могат да участват всички членове на увредения интерес, колектив, могат да участват само определени лица, които ще защитават този персонален субстрат и които ще защитават интереса. В този смисъл има няколко хипотези на представителство. Първо, такива представители са лица, които са участници от колектива на увредените лица. Това лице – 379/2 може като участник от колектива да бъде представител на този общ интерес. Тези лица няма да извършват действия в процеса от свое име, а като представители ще защитават колективния интерес на всички увредени. Те не са субституенти, защото всяко такова лице е част от колектива, от увредения субект.

Другият вид представителство – чрез определена организация, създадена специално за определения иск или предварително определена в някакъв акт. Може да е ad hoc организация или създадена с такава цел организация. Приема се, че и тук има определен вид особено представителство, а няма субституция. Важното е, че защитават интересите на целия кръг увредени лица. Като процесуални представители представителите могат да участват адвокати/юрисконсулти на организациите. Правните последици от представителството ще настъпят в правната сфера на отделната група/колектив.

Особености в предмета на тези искова.

Основанието на този иск във всички случаи са обстоятелствата, свързани с конкретното увреждащо поведение – фактите на увреждането, на поведението, което е предизвикало вредоносен резултат. Поради увреждането предметът не е едно увредено материално ПО а едно по-широко понятие, в основата на което е увреденият материален интерес на този неограничен кръг лица. Законът урежда и особеностите на петитума на предявените искове, вида им. Те са следните.

Такъв установителен иск е този за установяване на увреждащото действие, за противоправността и за вината. Предмет могат да бъдат и няколко осъдителни искове – 379/3 ГПК. Първо, иск за преустановяване на нарушението – действие или бездействие. Искът е за преустановяване на увреждащото действие или бездействие. Второ, иск за поправяне на последиците от увреждането. Трето, иск за обезщетение на вредите, причинени от увреждането. Искът за поправяне и искът за обезщетение – има разлика в петитума.

Следваща група особености на исковете. Подсъдност: родовата подсъдност винаги принадлежи на окръжен съд, а при местната – общите правила важат. При подаването на исковата молба (380/2 и 3) се посочват още две групи обстоятелства – такива, които ще спомогнат в хода на делото да се уточни кръгът лица. При подаване на исковата молба са нужни доказателства, при които ще се види, че лицата, които ще защитават интереса отговарят на определените в закона изисквания.

Трябва да са посочени в ИМ и начинът, по който ще се извърши публичното разгласяване на предявяването на иска. Лицата могат да са хиляди и не са ясни. Това е една фикция на призоваването – замества узнаването.

ИМ подлежи на проверка за редовност и допустимост. Но и тези допълнителни изисквания към редовността трябва да бъдат проверени от съда. Може да бъде насрочено открито заседание. При изясняване на тези обстоятелства – усложняване на доказването. Съдът може да насрочи открито заседание, в които ще се дадат доказателства – 381/1, че лицата отговарят на изискванията за защита.

Кога искът ще е недопустим – чл. 380/3 – той ще бъде недопустим дори и ако едно от лицата, предявили иска и представляващи, не отговаря на поставените от закона условия – 380/3. Тези условия – доказване на възможностите за сериозно и добросъвестно защитаване на интересите на колектива и възможност да се понесат разноските от предявяването на иска. Тези лица трябва да отговарят на много висок имуществен ценз. Затова законът позволява организации да се ангажират с такава защита. Ако лицата не отговарят на условията, искът е недопустим. Това е прекалено. Изискванията трябва да са само към някои от членовете, а не към всички.

Определението, с което не се допуска искът, защото ще се окаже невъзможна защитата подлежи на обжалване с частна жалба, независимо поради каква причина исковата молба е приета за недопустима.

Чл. 382 – подготовката се извършва в открито заседание, а не в закрито, защото с участието на страните трябва да бъдат обсъдени всички тези обстоятелства, свързани с допустимостта. При разглеждането на делото в определението, което съдът постановява трябва да се съдържат указания относно начина на разгласяване на иска – срока за разгласяване, който в рамките лицата – желаят ли да се включат в участие. И това определение на съда подлежи на обжалване с частна жалба – 382, ал. 3.

След изтичане на срока съдът трябва да разгледа – 383 – подадените заявления за участие или за изключване от участие за заседанията по този иск. Заявилите лично участие стават представители на класа. Те вече не трябва да отговарят на условията на предявилите иска. Те само се присъединяват в помощ, подкрепа, без да отговарят на тежестите за представляващите. Законът урежда участието им като вторично представителство, което има морален, поддържащ ефект, няма пряк юридически ефект. Тези лица, които са увредени или заявят, че желаят да бъдат изключени от конфликта, биват изключвани поименно от колектива. Това изключване може да има за ефект да не се ползват, но да не им вреди резултатът от иска. Това изключване само не може да им причини вреди, но не пречи да не се ползват, когато решението е благоприятно за целия колектив. Тези изключени лица имат двояко правно значение. Те не могат да бъдат увредени, ако резултатът е неблагоприятен. Обратно – ако е благоприятен, те се ползват от решението.

Това определение, с което се отказва участие на лицата, които са поискали да се включат или определение, с което се отказва изключване на лица поискали изключване, подлежи на обжалване с частна жалба.

Чл. 385 – в тези искове, докато трае процесът, с определение на съда могат да се наложат определени привременни защитни мерки. Има двояк режим на определението. Тези привременни мерки нямат последицата на окончателните мерки. Те целят предотвратяването на по-нататъшни увреждащи последици. Поради този дифузен характер на увреждането, тези мерки могат да бъдат изменяни в хода на процеса по всяко време. Въпреки че са привременни, определението подлежи на касационно обжалване, независимо от критериите за достъп по чл. 280. Широка е възможността за атакуване на всички актове на съда.

Окончателните мерки са част от съдебното решение – 386 ГПК.

При самото разглеждане на делото и в съдебното решение съдът може да излезе извън параметрите на служебното начало и извън посоченото в петитума. Конкретното поведение, което ищецът иска да бъде преустановено или мерките, с които да бъде обезщетена вредата, съдът не е длъжен да се съобрази с поисканото от ищеца. Може да излезе извън пределите на петитума, защото целта на иска е адекватна защита на целия увреден интерес, а не само за тези, които са заявили участие.

Субективни предели. Ищецът – всички лица, които трябва да са определени – и насрещната страна. Решението не обвързва изключените лица изрично, но те се ползват от решението – 386, ал. 1, in fine, с което искът е уважен.

Обжалването – въззивно и касационно. В касационната фаза не важат критериите за селекция по чл. 280/1 ГПК.

Сключване на споразумение е възможно. Чл. 384. Когато вместо с решение, ще се приключи със спогодба. Съдът трябва да прецени съдържанието на спогодбата дали в достатъчна степен защитава увредения интерес.

Чл. 387, 388 – една последваща дейност на съда, след постановяване на Р, която е охранителна дейност, последваща, след като вече имаме решение и мерки по него – относно обезщетението, когато имаме присъждане на такова. Съдът може в самото решение да постанови как ще се раздели обезщетението – може да постанови, че първо трябва да постъпи по сметката на лицата, предявили иска; по специална сметка, която е на общо разпореждане на всички (а не само представляващите); съдът може да задължи представителите на ищеца да преведат сумите на всички; или да се създаде комитет на засегнатите лица. Това не е правораздавателна дейност на съда, има охранителен характер.

Въпрос 75.

Обща характеристика на изпълнителното производство по ГПК като индивидуално принудително изпълнение и вид граждански процес. Сравнение и съотношение с други производства и способи за принудително удовлетворяване на вземания.

Общо учение за изпълнителния процес по ГПК – обсег, материални права, осъществяване по ГПК

Когато казваме ‘изпълнителен процес по ГПК’ имаме предвид, че има уредба и в ДОПК на изпълнителен процес. Изпълнителен процес е и т.нар. принудително изпълнение по ГПК

Гражданският процес съществува в три форми:

исково производство
обезпечително производство
изпълнителен процес по смисъла на ГПК

Изпълнителният процес се различава от исковия по целта си и способите за защита и по материалните права, които то защитава. Исковата процесулана защита по възникнал правен спор дава защита и санкция по всякакви граждански права, без значение вида на гражданското право – имуществено, неимуществено, потестативно, вещно и т.н. Приложното поле на исковото производство обжваща всякакви видове граждански права. Исковият процес съществува в 3 различни разновидности според характера на упражнения иск – осъдителен, конститутивен или установителен. В изпълнителният процес вниманието е насоченоосновно към осъдителния иск, който включва установителния иск и има и осъдителна част. Ищецът доказва, че в негова полза съществува определено материално право и иска осъждане на ответника да извърши определено притезание.

Изпълнителният процес дава защита и налага санкция по повод липсващо доброволно изпълнение. Ако длъжникът доброволно изпълни задължението си към своя кредитор, до това производство не се стига. Изпълнителното производство цели да достави дължимата престация на кредитора чрез определени в закона гражданско-правни средства. Разликата с доброволното изпълнение е във фактическия състав, по цели и поражда същия материално-правен ефект както доброволното изпълнение. Изпълнителният процес удовлетворява правото на кредитора и погасява задълженията на длъжника, той е сурогат на липсващото доброволно изпълнение.

Изпълнителният процес брани само тези права, при които е възможно доброволно изпълнение, т.е. притезателните права /притезания – правомощия на кредитора да изисква определено поведение от своя длъжник/. Дължимото поведение на длъжника може да се изрази в плащане на определена сума или предоставяне на владението на определена вещ на кредитора, за изработка, поправяне на вещ, за предоставяне на работна сила, за определени действия или бездействия на длъжника. Изпълнителният процес идва, за да удовлетвори неудовлетворените притезания като по принудителен ред осъществява дължимата престация. Осъществява се принудително и отговорността за чужд дълг, поета от 3ти лица чрез заложено или ипотекирано тяхно имущество. Приложното поле на изпълнителния процес съвпада с това на осъдителния иск. Притезанията са най-широката група права, признати за всички клонове на правото. Основно е мястото на притезанията с гражданско-правен характер. Изпълнителният процес урежда изпълнението на частно-правни граждански притезания, които се противопоставят на публично-правните притезания.

От този принцип има изключения – при определени условия и публично-правни притезания се осъществяват по реда на ГПК – чл.458. Държавата винаги е присъединен взискател. Ако съдебният изпълнител е уведомил данъчната администрация /НАП/, има 14-дневен срок, в който тя дава отговор дали срещу длъжника по изпълнението има неизплатени публични задължения – за данъци, за глоби, и ако размерът им е съобщен своевременно на съдебния изпълнител, той събира и тези публични вземания – присъединяват се към частно-правните притезания и се събират със средствата и способите на ГПК. Публичните вземания имат приоритет пред частно-правните вземания – чл.136, ЗЗД и чл.726, ТЗ. Кои вземания са публични ни казва чл.162, ал.2, ДОПК, т. 1 – т. 9 – този списък е неизчерпателен, прилага се паралелно с Решение №3/2008 г. КС – за основните характеристики на публичните и на частните вземнания. Публичните вземания служат за финансиране на държавните и общински дейности, т.е. свързани с общодържавния или общонационалния интерес. A contrario, частни са онези вземания, които не са публични.

В действащото българско право има няколко способа за принудително изпълнение, които не са изпълнителен процес по смисъла на ГПК:

чл.60, ЗКрИ – уговорената възможност в договора за банков кредит банката да продаде на търг заложената вещ /като обезпечение на кредита/ – банката пристъпва към принудително изпълнение без да прибягва до помощта на съдебен изпълнител. Това трябва да е предвидено в договора и да имаме заложена вещ в полза на банката, в резултат – банката сама се удовлетворява за вземането си. Наредба № 35/1997г. на БНБ за реда за продажба на заложени вещи в полза на банката
чл.11, ал.1 ЗДФО – обезпеченото лице при неизпълнение и при неспазване на договора за залог има право без съдебна намеса да осъществи финансовото обезпечение като продаде или придобие финансовите инструменти. Пак не се стига до намеса на съдебен изпълнител
чл.32, ал.1, ЗОЗ – определени гражданско-правни субекти /търговци/ могат да учредяват върху имуществото си особен залог. Глава 7, ЗОЗ предвижда реда за реализиране на особения залог при неизпълнение от страна на заложния длъжник на неговите задължения към заложния кредитор, а именно – самият заложен кредитор удовлетворява своето вземане, без да се стига до съдебен изпълнител
чл.311, ал.1, ТЗ – търговски залог, при сключен договор, с достоверна дата, страните са се споразумели, че при забава сами ще пристъпят към изпълнение.

Има граждански притезания, спрямо които изпълнителното производство е неприложимо:

чл.519, ал.1, ГПК – парични притезания срещу държавата и държавните учреждения. Тези вземания се изплащат чрез предвидения за това кредит по бюджета им
чл.520, ал.1, ГПК – средства на бюджетно субсидирани държавни учреждения. С решение от декември 2010 г. КС обяви за противоконституционно изменението на ГПК за принудително изпъленние на парични вземания срещу общините. По аргумент за противното, при непаричните задължения на държавите и общините важи общия ред на изпълнителния процес
чл.527, ал.2, ГПК – трудови задължения на работниците и служителите и произтичащите от трудови или служебни правоотношения задължения, защото имат строго личен характер; при неизпълнение се налага дисциплинарна или имуществена отговорност. Тази забрана не важи за заместимите и незаместими задължения за трудов резултат – чл.526 и чл.527, ал.1
семейно-правни задължения, които имат строго морален характер J

Старните в изпълнителния процес са взискател /кредитор/ и длъжник по изпълнението.

Изпълнителни способи : за разлика от исковия процес, където има унифицирани способи за защита на различните субективни права, няма как да се създаде унифицаран изпълнителен процес, който да се прилага за всички граждански притезания. Той се пригажда към съответното притезание. Няма единен изпълнителен процес – той е съвкупност от изпълнителни способи, които са един мини-изпълнителен процес, който се подчинява на общи правила + специфични белези, с оглед на престацията, която се преследва.

При заместима престация изпълнителният орган, което е родово понятие /по ДОПК се нарича публичен изпълнител, а в производството по несъстоятелност – синдик/, е органът, който движи изпълнителния процес. Изпълнителния орган вместо длъжника изпълнява за кредитора. Имаме пряко изпълнение – длъжникът се измества и изпълнителният орган непосредствено удовлетворява кредитора.
При незаместими задължения – чл.527, ал.1, ГПК – изпълнителният орган заставя длъжника лично да изпълни задължението – тук имаме косвено/непряко принудително изпълнение.

Изпълнителният орган не може да действа по еднакъв начин когато се дължи парична сума, предаване на владение, действие или бездействие. В закона се разграничава изпълнение на парични и на непарични престации. При паричните вземания има различни способи за предоставянето на паричната сума – трябва да се осребри имуществото на длъжника. Имуществените права са подчинени на различен правен режим – може длъжникът да има движими/недвижими вещи, ЦК/акции, облигации, да има дялове в търговски дружества. За всеки вид имущество се прилага различен вид изпълнителен способ, напр. за изпълнение върху недвижима вещ – чрез нейната продажба.

Друг изпълнителен способ, приложим върху вземания на длъжника – чл.507- 514, ГПК = имаме образувано изпълнително дело със страни: взискатек и длъжник по вземането. Взискателят има отношение с 3тото лице, спрямо което длъжникът е кредитор по вземането. Пр: при договор за банков волг /банка – лице-длъжник/, взискателят първо изпълнява върху имущетвото на длъжника, но той има паричен влог в банка, следователно ще има изпълнение върху това парично вземане спрямо 3тото лице – банката в примера.
Друг изпълниетелен способ е регламентиран в чл.515-516, ГПК – за изпълнение върху ЦК.
В чл.517, ГПК е способът за изпълнение върху дял на длъжника в търговско дружество.
Отклонение от общия ред за изпълнение е предвидено за вещи, които са СИО – чл.502-506, ГПК.
Изпълнителни способи за осъществяване на непарични притрезания:
За предаване владението на вещи – чл.521 – 525, ГПК – въвод във владение на недвижим имот
Изпълнение на притезания на лични заместими действия
Изпълнение на задължения за лични незаместими действия – чл.527, ГПК
Изпълнение на притезания за бездействие на длъжника – чл.529, ГПК
Изпълнение на задължение за предаване на дете – чл.528-529, ГПК

Видно е , че има многообразие на изпълнителните средства. Чрез тях се удовлетворяват законните интереси на кредитора и обезпечават това, той да получи реално изпълнение, т.е. да получи това, за което има право. Изпълнителното производство е съвкупност от различни изпълнителни способи, всеки от които е особен изпълнителен процес, за който важат особени правила наред с общите правила, които важат за всички изпълнителни способи.

Всички способи за изпълнение на парични притезания са форми за индивидуално принудително изпълнение.

Съпоставка между индивидуално и универсално принудително изпълнение: при ИПИ изпълнителният процес се насочва върху отделно имущество на длъжника за удовлетворение на отделно вземане на кредитора. То е предмет на уредба в ГПК. Като противопоставяне имаме УПИ = производство по несъстоятелност – реализиране на частни търговски права, но там се удолвлетворяват всички кредитори на длъжника, съставя се списък на всички притезания и този изпълнителен процес е насочен срещу всички имуществени права на длъжника едновременно.

Разграничения: Не е проява на изпълнителен процес осъществяването на потестативни права – при тях с едностранно властническо волеизявление се влияе върху правната сфера на друго лице. Осъществява се с конститутивен иск, с който се постига правна промяна, което не е изпълнителен процес. Тя настъпва с влизането в сила на самото решение, без да са необходими последващи действия и без намесата на изпълнителен орган.

Не е изпълнителен процес изземването на държавен имот, който се държи или владее незаконно – това става чрез заповед на областния управител, осъществява се по административен ред чрез органите на полицията и липсва намесата на изпълнителен орган.

Не е изпълнителен процес и т.нар. гражданска конфискация = отнемане в полза на държавата на вещи, придобити от престъпна дейност. Отнемат се с конститутивен иск – държавата отнема определена вещ от определено лице – това е нейно потестативно право.

Правото на принудително изпълнение в изпълнителното производство по ГПК.

Исковият процес предполага наличието на право на иск на лицето, което е образувало производството /ищецът/. В изпълнителния процес е необходимо в полза на кредитора да съществува право на принудително изпълнение, което е едно субективно публично право – в отношенията между субектите има власт и подчинение и се използва властническия метод на правно регулиране. То се състои в правомощието на кредитора /взискател/ да изисква от органа по принудително изпълнение да предприеме действията, сключени в съответния изпълнителен способ. На това правомощие отговаря задължение на изпълнителния орган да приложи този способ и да извърши предвидените в него процесуални действия. Това е само едната страна на принудителното изпълнение. Другата половина са отношенията между органа по изпълнението и длъжника по изпълнението.

Съдебният изпълнителен орган има правомощието да упражни изпълнителния способ, посочен му от взискателя, а длъжникът има реципрочно задължение да търпи принудителното изпълнение. Правото на принудително изпълнение не принадлежи на всекиму и не може да се упражнява срещу всеки. То е за този, когото изпълнителното основание /изпълнителен лист/ сочи като кредитор, и може да се упражни само срещу лицето, което същото основание сочи като длъжник.

Изпълнително основание като родово понятие = документ, който по безспорен начин определя кой е длъжник и кой кредитор, като с това определя страните по изпълнителното производство. Това не е право на кредитора срещу длъжника. Техните отношения са опосредени чрез изпълнителния орган. Като процесуално право то е насочено към изпълнителния орган, който осъществява производството /съдебен изпълнител/.

Предпоставки за възникване правото на принудително изпълнение:

Притезание, което се нуждае от принудително изпълнение, защото не е било удовлетворено доброволно; това притезание се нарича изпълнително право
Да е налице предвиден от закона документ, който да доказва съществуването на неудовлетворено вземане – изпълнително основание

Докато правото на иск предполага едно твърдяно от ищеца право, то в изпълнителния процес е необходимо да е налице доказано изпълняемо право.

Предпоставките за възникване на валиден изпълнителен процес:

Налице е изпълняемо право, т.е. неудовлетворено притезание,
Налице е изпълнително основание,
Налице е изпълнителен лист.

При наличието на предпоставките от 1) до 3) за кредитора възниква право на принудително изпълнение.

Изпълняемо право. Изпълнителни способи – Обща характеристика.

Изпълнителния процес изпълнява различни по вид притезателни права. Изпълняемото право е винаги притезателно право, но не всяко притезание е изпълниемо право. За да е изпълняемо право, притезанието трябва да е:

Ликвидно – безспорно по основание и размер;
Изискуемо – с настъпил падеж.

Изпълнителният процес е сурогат на доброволното изпълнение, докато притезателното право не е станало изискуемо няма как да е предмет на изпълнително производство. Докато не е изискуемо не може да се изисква дори доброволно, а още по-малко – принудително изпълнение. Нямат качествата на изискуеми срочните права – докато настъпи срока; усолвните права и тези, които се обуславят от изпълнение на насрещни задължения на кредитора – до изпълнение на това задължение, това право няма качеството на изпълняемо право. Ако престацията не е определена по размер или основание – престацията е неопределна. Неликвидни притезания нямат качеството на изпълняемо право.

Изпълняемото право е притезание, което е ликвидно и изискуемо. То обикновено е гражданско, но може и да е публично. Без значение е предмета на престацията, страните по него, дали е имуществена или неимуществена и т.н. Изпълняемите права се делят на частни и публични. Изпълнителният процес по ГПК урежда изпълнението само на частни изпълняеми права, а публичните изпълняеми права се осъществяват по реда на ДОПК.

Изпълнителният процес е санкция за това, че изпълняемото право е неудовлетворено. Длъжникът трябва да търпи принудата, защото доброволно не е изпълнил задължението си. Изпълняемото право обуславя изпълнителния процес – зависимостта на изпълнителния процес от изпълняемото право е в чл.418, ал.3, ГПК /от раздела за заповедното производство/. Съдът ще откаже да издаде изпълнителен лист по чл.417, ГПК, когато от отделните видове документи личи, че изпълняемото право не съществува или ако от документа се установи ще съществува право, но то не е изискуемо. Зависимостта на изпълнителния процес от изпълняемото право най-ярко личи от чл.433, ГПК – юридическите факти, при които изпълнителният процес следва да бъде прекратен.

т.1 – изпълняемо право не съществува; длъжникът представя разписка, подписана от кредитора, че длъжникът е удовлетворил неговото притезание. Тази разписка длъжникът представя на съдебния изпълнител, от което следва да се прекарати делото, защото е удовлетворено притезанието на кредитора.
т.7 – когато се представи влязло в сила съдебно решение за уважаване на иск по чл.439, ГПК – чрез иска се оспорва изпълняемото право /като материално право/, а не действия. Общата хипотеза: кредиторът има вземане към длъжника. Настъпил е падеж, но няма изпълнение. Кредиторът е принуден да води съдебно производство и се сдобива с осъдеително решение, въз основа на него – с изпълнителен лист, отива при съдебен изпълнител и се образува изпълнително производство срещу съответния длъжник за изпълнение върху съответното имущество. Съдебния изпълнител предприема съответния изпълнителен способ, изпраща се покана на длъжника за доброволно изпълнение в 14-дневен срок от връчване на поканата. С тази покана длъжникът узнава, че срещу него е започнал изпълнителен процес и че ще се осъществи принудително изпълнение ако не изпълни доброволно в посочения срок. Възможно е обаче да имаме започнал изпълнителен процес без наличие на изпълняемо право. Пример: имаме договор за паричен заем, който е неистински – съставен от кредитора. Представя го в съда като доказателство, длъжникът не ползва процесуалните си права по исковото производство, неистинският договор е приет като доказателство и длъжникът е осъден за сумата. Кредиторът получава изпълнителен лист – изпълнително производство – длъжникът получава покана за доброволно изпълнение и чак сега казва, че договорът е неистински. Длъжникът завежда отрицателен установителен иск пред съда (има ли право на такъв иск, след като не е възразил в първото производство???) – да се постанови съдебно решение, че по отношение на кредитора в изпълнителния процес не се дължи тази сума, т.е. че липсва изпълняемо право. Длъжникът получава основание, с което се доказва, че той наистина не дължи нищо. Притезание съществува, но липсва годно основание за кредитора. Влязлото в сила съдебно решение е едно от основанията за прекратяване на изпълнителния процес.

Главният живец, моторът, на изпълнителния процес е изпълняемото право, което е неудовлетворено, ликвидно и изискуемо.

Производство за издаване на изпълнителен лист. Обективни и субективни предели на изпълнителния лист. Производство за издаване на дубликат от изпълнителен лист.

Изпълнителен лист. Той е съдебен акт, който удостоверява право за принудително изпълнение и разрешава то да бъде упражнено, като задължава и овластява изпълнителния орган да пристъпи по молба на кредитора към принудително изпълнение на притезанието, доказано с изпълнителното основание, въз основа на което изпълнителният лист се издава и чието съдържание той възпроизвежда.

Характеристики на изпълнителния лист:

Изпълнителният лист е съдебен акт – акт на съдебната власт, и не може да бъде частноправен акт.
Изпълнителният лист удостоверява право за принудително изпълнение.
Изпълнителният лист разрешава правото за принудително изпълнеие да бъде упражнено, като задължава съдебноизпълнителния орган и, от друга страна, го овластява да пристъпи към принудително изпълнение на притезанието по молба на кредитора. Не сме изправени пред хипотезата на служебно начало.
Притезанието, посочено в изпълнителния лист, е доказано с изпълнителното основание.
Изпълнителният лист се издава въз основа на изпълнителното основание.
Изпълнителният лист възпроизвежда съдържанието на изпълнителното основание.

За да издаде изпълнителен лист, съдът трябва да се увери, че кредиторът има право за принудително изпълнение, а това право следва от изпълнителното основание. Затова изпълнителен лист се издава въз основа на изпълнително основание, а самият изпълнителен лист удостоверява, че посоченият в него кредитор има право за принудително изпълнение. Така че всеки изпълнителен лист е условие за допустимост на принудителното изпълнение. По правило без изпълнителен лист изпълнителният процес не може да започне.

Изпълнителният лист не само разрешава да се започне принудителното изпълнение, но той е и заповед за принудително изпълнение – заповед, отправена до съдебноизпълнителния ………………………… .

Съгласно чл. 405 ал. 6 ГПК молбата, която се основава на актовете по чл. 404 т. 1 ГПК, се разглежда в закрито заседание от съдия от съответния съд.

Изпълнителният лист се издава от едноличен състав. Производството по издаване цели бързина.

Интересите на длъжника също са защитени – той може да обжалва разпореждането за издаване на изпълнителния лист. С това право на длъжника се разкрива двустранният характер на производството по издаване на изпълнителния лист.

За да издаде изпълнителен лист, съдът проверява дали съществува право за принудително изпълнение в полза на лицето кредитор или против лицето, което се сочи като длъжник. Центърът на проверката е да се провери налице ли е предвидено от закона и редовно от външна страна изпълнително основание.

На второ място, дали изпълнителното основание удостоверява изпълняемо право, за което се иска изпълнителен лист.

Чл. 243 ал. 2 ГПК забранява принудително изпълнение на невлезли в сила решения срещу държавни учреждения.

Ако притезанието е срочно и условно, съдът ще издаде изпълнителен лист, само ако има доказателство, че притезанието е станало изискуемо, и тази изискуемост законът казва, че може да се доказва само с изходящ от длъжника документ или с официален документ.

При проверката си за изпълняемото право съдът се разпростира само в рамките на онези данни, които могат да бъдат извлечени от изпълнителното основание. Съдът не може да използва при тази проверка данни, които стоят извън изпълнителното основание – да изслушва свидетели, да прави справка в регистри.

На второ място, съдът проверява в полза на кого и срещу кого съществува правото за принудително изпълнение, тоест съдът проверява активната и пасивната легитимация.

Изпълнителен лист въз основа на изпълнителните основания, посочени в чл. 404 т. 1 и 2 ГПК, се издава веднага въз основа на разпореждането на съда, без да се изчаква то да влезе в сила.

Изпълнителният лист се издава в единствен екземпляр, подписан от съответния съд, като съдията прави надлежна бележка върху акта, който е послужил като изпълнително основание.

Разпореждането на съда, с което се уважава или отхвърля молбата за издаване на изпълнителен лист, подлежи на обжалване с частна жалба в 2-седмичен срок, само че:

За кредитора този срок тече от датата на връчване на съобщението за постановеното разпореждане, а
За длъжника – от един по-късен момент – от деня, в който той получи поканата за доброволно изпълнение.

Разпореждането за издаване на изпълнителен лист подлежи и на касационно обжалване при наличието на предпоставките за допустимост на касационното обжалване в чл. 280 ал. 1 ГПК.

Обезсилване на изпълнителния лист. Тогава, когато се окаже, че признатото с изпълнителния лист право на принудитлено изпълнение не е съществувало или впоследствие е било погасено, съдът обезсилва изпълнителния лист:

До това би могло да се стигне, когато по повод на жалба срещу разпореждането за издаване на изпълнителния лист втората инстанция отмени това разпореждане.
Изпълнителният лист може да бъде обезсилен и тогава, когато по надлежния ред изпълнителното основание бъде отменено.
Изпълнителният лист би могъл да бъде обезсилен и тогава, когато по надлежния ред се разкрие, че изпълняемото право, въз основа на което е издаден, не е съществувало поначало или впоследствие е било погасено.

Производство по издаване на дубликат от изпълнителен лист. Изпълнителният лист, представлявайки ценна процесуална книга, се издава от надлежния съд в единствен екземпляр. Законодателят е предвидил и специален ред, по който такъв кредитор би могъл да се снабди с дубликат. Производството по издаване на дубликат се отличава съществено от производството по издаване.

Дубликатът има същата сила като първоначалния екземпляр.

За да се издаде дубликат, е необходимо, на първо място, кредиторът да не държи първоначалния изпълнителен лист, защото той е изгубен или унищожен (причината е без значение).

Компетентен да издаде дубликат е съдът, който е издал първоначалния изпълнителен лист.

Производството започва с писмена молба от кредитора, като обаче препис от нея се връчва на длъжника.

Производството по издаване на дубликата се разглежда в открито заседание след изслушване на двете страни. Молителят трябва да докаже изгубването или унищожаването на изпълнителния лист и освен това, трябва да представи изпълнителното основание.

Производството за издаване на дубликат е специфичен исков процес, затова в него се прилагат правилата на исковия процес, а не тези за издаване на първоначалния изпълнителен лист.

Субекти на изпълнителния процес.

Субектите на изпълнителния процес включват страните на изпълнителния процес, органи на изпълнението, както и участниците в изпълнителния процес.

Органи на изпълнителния процес. Изпълнителен е органът, к. е овластен от закона да извършва предписаните в процесуалния закон изпълнителни действия. Става въпрос за орган на принудително изпълнение, наречен изпълнителен орган. В изпълнителния процес по ГПК, изпълнителен орган са съдебните изпълнители (държавни и частни). В универсалното принудително изпълнение (несъстоятелността) органът по изпълнението е синдика. При изпълнителния процес по ДОПК, изпълнителният орган е публичният изпълнител.

Във всеки районен съд има държавен съдебен изпълнител. Държавата може да възлага на държавните съдебни изпълнители и събирането на публични вземания в случаите определени със закон. Статута на държавните съдебни изпълнители е уреден в ЗСВ. Статута на ЧСИ е уреден в Закон за частно съдебно изпълнение. Те са частни лица, на които държавата възлага публични функции по принудителното изпълнение на частни притезания.

Териториалната компетентност на ЧСИ е територията на съответния окръжен съд, докато държавните съдебни изпълнители имат компетентност на територията на съответния районен съд. Понастоящем у нас същестува дуалистична система на принудителното изпълнение на частни притезания. Правомощията на съдебните изпълнители (независимо дали са държавни или частни) са уредени в процесуалния закон. Пример: чл. 431, ал. 1 ГПК.

Териториална компетентност на съдебните изпълнители. Става дума за местна комептентност на съдебно-изпълнителния орган. Изхождайки от връзката м/у изпълнителното дело и района на действие на сътоветния съдебен изпълнител са формулирани правилата за местната компетентност на съдебния изпълнител. Изхождайки от предмета на изпълнението, както и за събиране на парични притезания чрез изпълнение в/у движими или недвижими вещи на длъжника, териториално компетентен е съдия-изпълнителят, в чийто район се намира вещта, предмет на изпълнението (чл. 427). Друга хипотеза – когато изпълнението е насочено върху вземания на длъжника, тогава молбата за изпълнение се подава до съдебния изпълнител, в чийто район е постоянния адрес/седалището на 3-тото задължено лице. Когато става дума за изпълнение на действия/бездействия, компетентен е съд. изпълнител, в чийто район тези задължения следва да бъдат изпълнени. Когато става дума за вземания за издръжка, тогава взискателя има право на избор на териториална компететнтност. В случаите когато се иска налагане на обезпечителни мерки в хода на изпълнението, когато се иска запор или възбрана, взискателят може да поиска обезпечителните мерки да бъдат наложени от съдебния изпълнител по неговия постоянен адрес, вместо от съд. изпълнител по местонахождението на вещта.

Какви са последиците от нарушаването на правилата за м. компетентност? Тя е предпоставка за допустимост на изъплнителния процес и условие за валидност на извършените изпълнителни действия.

Освен орган по изпълнението, има и контролен орган. Кой е органът който осъществява контрол в/у принудителното изипълнение? Контролен орган е съда. Контролът може да бъде предшестващ (преди да има образуван изпълнителен процес, осъществява се в хода на издаването на изпълнителния лист) или последващ (когато в хода на висящия изпълнителен процес някоя от страните /длъжника или взискателя/ оспорват изпълненеито). Контролът обхваща както наличието на материалноправните предпоставки, така и наличието на процесуалноправните предпоставки за водене на изпълнителния процес. В резултат на контрола може да се стигне до спиране на изпълнителния процес, прекратяване на изпълнителния процес, както и до отменяне на незаконните изпълнителни действия на съдебноизпълнителния орган.

Страни в изпълнителния процес. Това са взискателя и длъжника, защото това са субектите, които са адресати на процесуалните права и задължения. Следователно изпълнителният процес, както исковия, е двустранно производство.

В хода на изпълнителния процес, освен взискателя, длъжника и изпълнителния орган участват и други лица. Примери: купувачът по публичната продан, длъжника на длъжника т.е. 3-тото задължено лице. Участниците в изпълнителния процес са тези лица, които само дават съдействие за успешното развитие и приключване на процеса, но те нито получават защита, нито понасят санкцията на изпълнителния процес.

Процесуалната правооспособност и дееспособност и представителната власт в изпълнителния процес се уреждат по същият начин, както в исковия процес.

Активната и пасивната легитимация в изпълнителния процес се определят в изпълнителния лист. Правилото е, че взискател в изпълнителния проце е лицето посочено като кредитор в изпълнителния лист и длъжник по изпълнението е лицето посочено като длъжник в изпълнителния лист. Това е правилото. От това правило има изключения. Става дума за приемство в изпълнителния лист. Чл. 429, ал. 1 ГПК посочва неизчерпателно случаите когато като взискател може да се конституира лице, което не е посочено като кредитор в изпълнителния лист. Кога е възможно да се случи това? Това е възможно при универсално правоприемство, настъпило след издаване на изпълнителния лист. Възможно е също така и при частно правоприемство, когато след издаването на изпълнителния лист активно легитимиран като взискател ще бъде частният правоприемник.

Суброгацията на поръчителя и на солидарния длъжник по отношение на изплатените от тях части от задължението по изпълнителния лист ги легитимира като взискатели по отношение на главния длъжник.

Чл. 429, ал. 3 – в такъв случай едно 3то лице става длъжник по изпълнението. Това са случаите когато едно 3то лице е дало своя вещ, залог или е ипотекирало имот за обезпечение на длъжника.

Такова отклонение имаме и при хипотезите на встъпване (чл. 101 ЗЗД) и хипотезите на заместване в дълг (чл. 102 ЗЗД).

Трябва да различаваме освен правоприемство и приемство в изпълнителния процес. Според основанието си това приемство бива универсално и частно. Универсално приемство на страната на взискателя – изпълнителния процес се спира (чл. 432, т.3). Частно правоприемство – частният правоприемник замества взискателя в изпълнителното производство само чрез негово изрично съгласие. Съгласие от длъжника не се изисква.

Въпрос 76.

Изпълнителни основания.

Наред с изпълняемото право, съществуват и други предпоставки или изисквания, за да бъде изпълнителният процес валиден, а именно – изпълнителното основание.

Понятието изпълнително основание е родово понятие и неговата дефиниция е следната:

Изпълнителните основания са документи, предвидени от закона, в случая от процесуалния закон ГПК, които удостоверяват изпълняеми права и въз основа на които, пак по силата на закона, се издава изпълнителен лист или се започва направо принудително изпълнение за осъществяване на удостоверените в изпълнителното основание права.

Каква е ролята на изпълнителното основание? Нуждата от изпълнително основание произтича от необходимостта да бъде доказано изпълняемото право, преди да се пристъпи към неговото принудително изпълнение:

Изпълнителното основание удостоверява наличието на изпълняемо право.
Изпълнителното основание очертава предмета и страните на бъдещото принудително изпълнение. Иначе казано, изпълнителното основание сочи кой е кредиторът, длъжникът, какъв е предметът, който предстои да бъде изпълнен по принудителен ред посредством способите на изпълнителния процес.

Само в предметните граници, очертани от изпълнителното основание, може да се упражнява процесуалната принуда на изпълнителния процес. Предмет на иска е едно твърдяно от ищеца право и дали то съществува или не, ще стане ясно едва в края на процеса. За да започне обаче валидно един изпълнителен процес, това право трябва да бъде удостоверено, доказано. Става дума не за право, доказано по безспорен начин обаче.

Съществуват преки и косвени изпълнителни основания:

Преки са онези изпълнителни основания, при които законът позволява да се започне принудително изпълнение направо въз основа на изпълнителното основание. Така например, чл. 426 ал. 1 ГПК казва, че съдебният изпълнител пристъпва към изпълнение на основание представяне на изпълнителен листили друг акт, подлежащ на изпълнение. Тези случаи са изключения от правилото и затова ги извеждаме в началото.

Като цяло броят на преките изпълнителни основания е ограничен:

Постановлението на съдебния изпълнител за възлагане на недвижим имот (уредбата е в чл. 498 ГПК);
По чл. 521 ал. 2 ГПК;
По чл. 479 ГПК;
Следващият случай на пряко изпълнително основание е свързан със ЗОЗ и във връзка с чл. 417 т. 4 ГПК.
Втората група изпълнителни основания са косвените. Те са правилото в нашия процесуален закон и правна система. Косвени са, защото въз основа на самото изпълнително основание изпълнителният процес е недопустим. Изпълнителният процес въз основа на него може да започне само след като бъде издаден изпълнителен лист въз основа на косвеното изпълнително основание. Чл. 404 ГПК.

Кои са основните правни белези на изпълнителното основание?:

То удостоверява изпълняемо право с формална удостоверителна сила. Тази удостоверителна сила важи само в производството за издаване на изпълнителен лист. Тя обвързва съда да счита, че изпълняемото право, удостоверено с изпълнителното основание, действително съществува. Тази удостоверителна сила важи само и единствено в посочените рамки, което означава, че в рамките по издаването на изпълнителен лист съдът е обвързан с формална удостоверителна сила по отношение на това, че посоченото в изпълнителното основание право наистина съществува, но извън това производство няма проблем това право да бъде оспорено. Вън от производството за издаване на изпълнителен лист и вън от изпълнителния процес изпълняемото право може да бъде оспорено, като формалната удостоверителна сила на изпълнителното основание може да бъде оборена.
Следващият белег е, че изпълнителното основание (било пряко, било косвено), се ползва с изпълнителна сила. То поражда правото за принудително изпълнение. Изпълнителното основание е една от предпоставките за възникване и съществуване на правото за принудително изпълнение.

Нашият закон предвижда различни изпълнителни основания, посочени в чл. 404 ГПК.

Съществуват изпълнителни основания, които са създадени от националните, и такива, създадени от чуждестранни съдилища. Тук ще направим разграничение между съдилища на страни-членки и на страни-нечленки на ЕС.

Актове на вътрешното право.
Съдебни решения:
Влязло в сила осъдително решение на съд. То може да бъде изпълнително основание за всякакви изпълняеми права, може да замести всяко друго изпълнително основание, ако то бъде изгубено или унищожено (чл. 409 ал. 5 ГПК). Всеки носител на притезание, нуждаещо се от принудително изпълнение, може да получи това изпълнително основание с помощта на исковия процес. Само осъдителните решения обаче са изпълнително основание, а не и конститутивните.

Изпълнителни основания по смисъла на т. 1 са също и влезлите в сила съдебни решения, постановени по спор за … .

Решение за предоставяне на семейното жилище.

Решение за родителски права.

Не са изпълнителни основания по смисъла на чл. 404 т. 1 ГПК съдебните решения, които са постановени по реда на АПК от административните съдилища по административноправни спорове. Въз основа на такива решения изпълнителен лист не се издава. Такива решения са изпълнителни основания за принудително изпълнение по реда на АПК.

Решението, за което става дума, трябва да е влязло в сила, тоест да е станало необжалваемо, защото с изпълнителна сила се ползват по правило само необжалваемите решения.

Чл. 404 т. 1 ГПК на второ място сочи осъдителните решения на въззивните съдилища. Специфичното е, че тези решения имат изпълнителна сила, преди още да са влезли в сила.
Изпълнително основание е също така и невлязлото в сила първоинстанционно решение, ако съдът е допуснал предварително изпълнение на същото решение.

За да е годно изпълнително основание такова решение, е необходимо да са налице 2 акта:

Първоинстанционно решение, което още не е влязло в сила, заедно с
Постановлението на същия първоинстанционен съд, че допуска предварителното изпълнение на това решение.

Съвкупността от двата акта образуват годно изпълнително основание.

Следващата група актове, които представляват изпълнително основание, са съдебните определения. Те могат да бъдат изпълнително основание, ако съдържат осъдителен диспозитив. Например:

Съдебно определение, с което се присъждат разноски, или
Определение, с което се постановяват привременни мерки по брачни дела.
Следващ вид изпълнително основание са утвърдените от съда спогодби или както чл. 404 ГПК ги нарича – съдебно-спогодителните протоколи. Тогава, когато съдебната спогодба има съдържание, годно за изпълнение, съдебно-спогодителният протокол се ползва с изпълнителна сила – чл. 234 ал. 3 ГПК.

Извънсъдебната спогодба обаче не е изпълнително основание.

Съдебната спогодба по делбено дело също представлява изпълнително основание.

Следващият вид изпълнително основание са заповедите за изпълнение. След като с новия процесуален закон беше възстановен институтът на заповедното производство, заповедите за изпълнение представляват изпълнително основание.

Разликата е в това, че съществуват 2 вида заповед за изпълнение:

Заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК – за да се издаде изпълнителен лист въз основа на първия вид заповед, е необходимо тя да влезе в сила.
Заповед за изпълнение по чл. 418 ГПК, наречена още заповед за незабавно изпълнение – при нея изпълнителният лист се издава едновременно с издаването на заповедта.

Касае се за специфично изпълнително основание, чиято цел е да се избегне исковият процес, когато вземането е безспорно.

Изпълнителни основания също така са и решенията на българските арбитражни съдилища и сключените пред тях спогодби – чл. 404 т. 1 ГПК във връзка с чл. 51 ал. 1 от Закона за международния търговски арбитраж.
Следващите изпълнителни основания са актовете, постановени от съдебните органи на други държави. Те са разпределени в т. 2 и 3.
Изпълнителните основания по т. 2 са онези решения, актове и съдебноспогодителни протоколи на чуждестранни съдилища, които подлежат на принудително изпълнение в България без нарочно производство, тоест без производство по екзекватура.

Тоест, тези изпълнителни основания са косвени – въз основа на тях българският съд издава изпълнителен лист. Премахнато е само производството по екзекватурата.

Това са решения и съдебни спогодби, постановени в друга държава-членка, за които в съответния регламент на ЕС е предвидено, че подлежат на принудително изпълнение в другите държави-членки, без в държавата-членка, в която се иска принудителното изпълнение, да е необходимо нарочно производство по признаване и допускане на изпълнението.

Самото производство по принудително изпълнение в този случай се извършва по националното право на държавата, в която се изпълнява съдебното решение.

Пример за такива решения са онези, които влизат в обхвата на Регламент № 805 от 2004 г., с който се въведе европейско изпълнително основание. Този Регламент е следваща стъпка към създаване на по-лесна и по-бърза възможност за принудително изпълнение на решения, постановени в една държава-членка, в друга държава-членка.

За да бъде изпълняемо решението в другата страна–членка (страната по изпълнението), е необходимо решението да бъде удостоверено като европейско изпълнително основание. Това удостоверение се издава от съда по произхода, тоест от съда, който е постановил съдебното решение.

В удостоверението съдът удостоверява:

Че решението подлежи на изпълнение в държавата по произхода,
Че решението не противоречи на разпоредбите за компетентност, посочени в Регламент № 44 от 2000 г., и
Че са спазени минималните изисквания на процедурата за безспорни вземания.

Решаващият белег е решението да подлежи на принудително изпълнение в държавата по произхода.

Освен това, Регламентът повелява, че решението, което е удостоверено като европейско изпълнително основание в държавата по произход, ще бъде изпълнено в държавата по изпълнението при същите условия.

Друг случай, в който решенията представляват годни изпълнителни основания, са решенията, постановени в рамките на Регламент № 861 от 2007 г. Това е така нареченият Регламент за създаване на европейска процедура за искове с малък материален интерес – когато вземанията са до 2000 евро.

Решенията, постановени по реда на този Регламент, се признават в останалите страни-членки, без да се извършва каквато и да е екзекватура. В този Регламент за първи път има унифицирана процедура за разглеждане на дела с малък материален интерес. Решенията, издадени от националните съдилища по реда на тази стандартна европейска процедура, подлежат на изпълнение в която и да е друга страна-членка на Съюза.

Другата група изпълнителни основания е по т. 3 на чл. 404 ГПК. Тук става дума за определени съдебни актове, за които е необходимо да бъде извършена процедура по признаване и допускане на изпълнението. Това са решенията, актовете и съдебноспогодителните протоколи на чуждестранните съдилища, както и сключените пред арбитражите спогодби, по които е допуснато изпълнение на територията на Република България. Тук би трябвало да разграничим 2 вида актове:

От една страна – актовете, постановени от държава-членка;
И от друга – тези, постановени от държава-нечленка.

Решенията на държавните съдилища на държава-нечленка, както и сключените пред тях спогодби, за да бъдат годно изпълнително основание, трябва да са влезли в сила, тоест да са станали необжалваеми в държавата си по произход, и освен това, тези актове да са преминали през производство по допускане на изпълнението (производство по екзекватура).

Класическото производство по екзекватура преди това беше уредено в ГПК, но правната уредба беше преместена без изменения в КМЧП.

Каква е същността на производството по екзекватура? Ако говорим за чуждестранно решение, което трябва да бъде изпълнено в България, пред компетентния съд – СГС – се поставя въпросът да се произнесе с решение да бъде признато чуждестранното решение в България и да бъде допуснато за изпълнение на територията й.

Изпълнителното основание се състои от:

Влязлото в сила чуждестранно решение, дошло от друга страна, и
Влязлото в сила решение на нашия съд, с което е допуснато изпълнението в България.

Същото важи и за чуждестранните арбитражни решения.

Втората подгрупа актове в същата тази група са актовете, постановени в държава-членка на Съюза. Това са актовете, по отношение на които е приложим съответният регламент, в който обаче се предвижда екзекватура.

Процедурата за екзекватура на решенията, идващи от страни-членки, е съкратена и значително облекчена. Отново актът, идващ от страната-членка, трябва да подлежи на изпълнение в самата държава, където е издаден. Преодоляна е първоначалната заблуда в юридическите среди, че за изпълнението на чужди съдебни решения, постановени в друга държава-членка, не е нужно специално производство по признаване.

На съкратена екзекватура подлежат също така актовете, предвидени в Регламент № 22-01 – решения относно родителската отговорност, мерките за защита на детето, в това число и решенията за връщане на детето. Той обаче не се прилага за издръжките, за които има отделен регламент.

Съкратената екзекватура се състои в това, че се подава молба за декларация за изпълняемост до компетентния съд. Тя се разглежда в закрито заседание и без призоваване на страните.

При издаването на декларацията за изпълняемост се извършва проверка на условията, предвидени в чл. 22, 23 и 24 от Регламента, но при тази проверка съдът няма право да навлиза в същността на спора.

Съдебните решения, издадени в една държава-членка, отнасящи се до правото на лични отношения с детето, подлежат на принудително изпълнение във всяка друга държава-членка, без да се изисква спазването на каквато и да е друга процедура (екзекватура, дори и опростена екзекватура).

Регламент № 22-01 има приоритет пред Хагската конвенция относно международното отвличане на деца.

Опорочени изпълнителни основания. Изпълнителните основания могат да страдат от различни пороци и в зависимост от това бихме могли да ги групираме в следните групи:

Неистински изпълнителни основания – това са тези, които са подправени. Бъде ли установено, че изпълнителното основание е неистинско, това води до прекратяване на принудителното изпълнение.
Нищожни изпълнителни основания – тези, които материализират нищожни изявления.
Унищожаеми изпълнителни основания – до момента, в който бъде обявена унищожаемостта, съответният акт ще се ползва с изпълнителна сила. Изпълнителната сила ще отпадне, когато изпълнителното основание бъде унищожено.
Неясни изпълнителни основания. Неяснотата може да бъде свързана със субектите или предмета на изпълняемото право. Тази неяснота би могла да бъде отстранена по пътя на тълкуване на решението.

Въпрос 77.

Заповедно производство. Защита на длъжника.

Заповедното производство е уредено в Глава 37 ГПК.

Неговите основни правни белези са, че то е факултативно, едностепенно, писмено производство, родово подсъдно по правило на районните съдилища:

Факултативно – „заявителят може да поиска издаване на заповед за изпълнение”. Това е една правна възможност, изборът е в ръцете на кредитора.
Едностепенно – защото то се развива пред компетентен съд.
Производството е изцяло писмено. Страните се наричат заявител и длъжник. Няма устни прения и призоваване и изслушване на свидетели. Исканията на заявителя, а и на длъжника в определени случаи, се обективират във формуляри.
По правило родово подсъден е районният съд. Заповедното производство има ограничен предметен обхват. По реда му могат да се претендират само:

Парични задължения и
Задължения за предаване на движими вещи.

Безспорно производство, тоест то може да започне и да завърши успешно при едно абсолютно условие – че длъжникът не възразява срещу претенцията на кредитора си. В хода на заповедното производство правни спорове не се разрешават.

Ако въпреки всичко в хода на това производство възникне спор, тоест ако постъпи възражение от страна на длъжника, производството се пренася от заповедния съд в другия (нормалния, исковия съд), където кредиторът трябва по редовния исков процес с писмена молба и привеждане на доказателства да докаже притезанието си.

Съществуват 2 вида заповедно производство:

Производство по чл. 410
Производство по чл. 418 във вр. с чл. 417

По същество правилата за 2та вида производство са идентични. Има разлика в последиците от съответните актове, както и в образуването на 2та вида производство.

Вземания, по отношение на които е приложимо заповедното производство по чл. 410 и по чл. 418. Заповедното производство се прилага само за частни вземания.

Чл. 410 ГПК, ал. 1,т.1-2

Чл. 411 ГПК – какво трябва да посочи в заявлението заявителят.

Необходимо и достатъчно условие заповедта да влезе в законна сила и по този начин да придобие белезите на изпълнително основание, въз основа на което заявителят ще се сдобие с изпълнителен лист, е длъжникът да не е предявил възражение. Възражението е уредено в чл. 414, където в ал. 1 е казано, че длъжникът може да възрази писмено, като не е длъен да се обосновава. Чл. 414, ал. 2 – с оглед на принципа за бързина в съдебното производство, възражението може да се направи само в двуседмичен срок.

Общ белег, който е характерен за вземанията по чл. 410, ал. 1 е това, че вземането трябва да е такова, че ако би било предявено с иск, то този иск да е подсъден на Районен съд. За парични вземания – границата е 25 хил. лв. За искове с цена над 25 хил. лв. като първа инстанция действа съответния оркъжен съд. От това правило с преходни и заключителни разпоредби на ГПК има изключения.

Параграф 10 ПЗР ГПК изменя чл. 37 З. за адвокатурата.

Параграф 22 ПЗР ГПК изменя З. за енергетиката

Компетентен да издаде заповедта за изпълнение е районният съд по постоянния адрес или седалището на длъжника (за ЮЛ).

Тъй като производството за издаването на заповедите се развива в закрито заседание (не се допускат свидетели) необходимо е съдът да следи служебно не само за родовата, но и за местната подсъдност. Това е една от разликите с исковия процес. В хода на заповедното производство съдът няма правомощия да проверява дали вземането наистина съществува. Производството се развива само въз основа на твърденията на заявителя, заявени в неговото писмено заявление. Ако съдът намери, че не са налице условията за издаване на заповед, съдът се произнася с разпореждане за отказ. Това разпореждане трябва да бъде мотивирано. Разпореждането може да бъде обжалвано от заявителя с частна жалба. Препис за ответната страна не се представя и не се връчва. Компетентен е въззивния съд (окръжния). Определението на въззивния съд, с което се отказва да издаде заповед за изпълнение, този въззивен отказ подлежи на касационно обжалване ако са налице условията по чл. 280, ал. 1 ГПК.

Другото възможно развитие на производството – когато са налице предпоставките за издаване на заповедта и съдът издаде заповед по чл. 410. Тогава се връчва препис от заповедта на длъжника (чл. 411, ал. 3), за да се даде възможност на длъжника да заяви възражения ако има такива. Заповедта има нормативно установено съдържание (определени реквизити). Последните са уредени в чл. 412 ГПК. Чл. 412, т. 7 задължъва съдът, изготваяйки заповедта за изпълнение по чл. 410 да се произнесе и да покани длъжника да изпълни в 2-седмичен срок.

Какви са възможностите на длъжника?

На първо място той може да приеме без възражение връчената му заповед, с което той ще приеме, че е длъжник и съответно да плати в срока за доброволно задължение.

На второ място ако длъжникът възрази с/у заповедта за изпълнение или с/у част от нея, възражението трябва да е писмено. Обосноваване не се изисква (чл. 414, ал. 1). Релевантно е дали длъжникът оспорва изпълняемото право или неговата изискуемост. Възражението се подава по образец, който както и заявлението и останалите книжа по заповедното производство са утвърдени с наредба на мин. на правосъдието.

Ако е постъпило възражение от длъжника в законовия срок, този ЮФ е пречка заповедта, която като документ е вече изготвена от съда, да влезе в сила. Обстоятелството, че заповедта не може да влезе в сила, поради това,че има възражение от длъжника, препятства възможността на съда да издаде изпълнителен лист в полза на взискателя. Взискателят е принуден да образува исково производство пред исковия съд (терминът исков съд – не е легален). В този случай притезанието се доказва по исков път със сила на пресъдено нещо. Едва когато съдът се произнесе с оконачателен акт и потвърди че кредиторът (заявител) има въпросното вземане с/у длъжника, въз основа на заповедта и решението на съда ще издаде изпълнителният лист.

Какви са последиците ако длъжникът не упражни правото си на възражение, ако не се възползва от това свое процесуално право? Този негов пропуск ще има за последица преклузия за длъжника. Той не губи възможността в по-късен момент да предяви отрицателен установителен иск пред исковия съд, че всъщност изпълняемото право не съществува. Той има право на такъв иск, само че с ограничения в доказателствената му част (няма да може да се позовова на правопогасяващи, правопрекратяващи факти, к. са се осъществили преди изтичането на срока за подаване на възражение с/у заповедта).

Втората възможност за длъжника. Ако длъжникът е подал възражение в срок. Съдът указва на заявителя, че може да предяви иск за установяване на вземането си. Иска се предявява в 1 месечен срок. Заявителят (кредитор) трябва да доплати още 2 % държавна такса в/у размера на вземането си, за да се допълни таксата до 4 %.

Заповеди по чл. 417 във вр. с чл. 418 ГПК. В този случай, заявителят заявява в заявленеито си не само твърдяно право (вземане), но той го подкрепя и с определени доказателства, посочени в закона. Доверието на законодателя към заявителя е по-високо, тъй като вземането му е удостоверено с документ.

Заповедта по чл. 417 е заповед за незабавно изпълнение. Това е така, защото законодателят признава на този вид заповеди своеобразно предварително изпълнение. Изхождайки от това, че заявителят удостоверява вземането си с документи, считайки, че трябва да му се има повече доверие, се дава право на предварително изпълнение. Когато се изготвя заповедта за предварително изпълнение, препис от заповедта не се връчва. (не се ли връчва от съдебния изпълнител???) Признава се незабавна изпълнителна сила на заповедта, което пък е основание, въз основа на тази заповед, заповедният съд да издаде изъплнителният лист на заявителя. Съдът издава 2 акта – заповедта за незабавно изпълнение и изпълнителният лист, без да изчаква влизането в сила на заповедта.

Изискването за индивидуализация и изискуемост на вземането важат в пълна сила и при този вид заповеди. За разлика от чл. 410, тук не е достатъчно заявителят да твърди наличието на притезание спрямо длъжника, а е необходимо да удостовери притезанието с посочени в чл. 417 ГПК документи.

Какво ще се случи, ако съдът отхвърли изцяло/отчасти заявлението с искане за издаване на заповед за изпъленние по чл. 417? Съдът ще се произнесе с разпореждане, което съгласно чл. 418, ал. 4 ГПК може да се обжалва с частна жалба в 1-седмичен срок от съобщаването му. Препис от жалбата на противната страна не се връчва. При отказ за издаване на заповед за изпълнение по чл. 418 е налице и отказ за издаване на изпълнителния лист т.е. наслагват се 2 отказа за издаването на 2 функционално свързани помежду си съдебни акта. Жалбата, с която е отхвърлено искането за издаване на заповедта и разпореждането за отказ да се издаде изпълнителния лист вървят заедно.

Кой съд е компетентен да издаде заповедта за незабавно изпълнение? Практиката – заповедта я издава заповедния съд т.е. районния съд.

Чл. 418, ал. 2 – изпълнителният лист се издава след като съдът провери дали документа по чл. 417 е редовен от външна страна и дали удостоверява подлежащо на изпълнение вземане с/у длъжника.

Какво значи вземането да е подлежащо на изпълнение? Съдът трябва да се убеди, че е удостоверено в документа изпълняемото право и освен това, че вземането/притезанието е изискуемо.

Заповедта за изпълнение именно носи изпълнителната сила.

Друга специфична особеност на заповедта за незабавно изпълнение – тя се връчва на длъжника от съдебния изпълнител. По чл. 410 – се връчват на длъжника от съда. Заповедта по чл. 417 не подлежи на обжалване, освен в частта за разноските. Защитата на длъжника в случая е с възражението по чл. 414, което е основния процесуален път, (не се ли прилага и чл. 419 ГПК???) както и чрез възражението по чл. 423 ГПК в специфичните хипотези посочени в този текст. Чл. 419 ГПК с/у разпореждането за издаване на заповедта се подва частна жалба, защото разпореждането е акта на съда, а с/у издадената заповед за изпълнение може да се подава възражение, а не жалба. Частната жалба с/у разпореждането се подава едновременно с възражението с/у заповедта за незабавно изпълнение.

Основания за спиране на изпълнението – чл. 432, т. 1 – т. 7 ГПК. Изброяването е неизчерпателно. Ето защо в чл. 420 ГПК са уредени специални основания за спиране на изпълнението.

Правилото е, че възражението от длъжника с/у заповедта за незабавно изпълнение не спира принудителното изпълнение, когато изпълнителният процес е започнал въз основа на изпълнителен лист въз основа на документите, посочени в чл. 417, т.1-т.8. Това са официални удостоверителни документи, на които няма как законодателят да не гласува по-голямо доверие, отколккото на документите по т. 9 (запис на заповед, менителница и т.н.), които са частни документи. Изключение от правилото. Ако изпълнителния процес е стартирал въз основа на някои от докуемнтите по т.9, тогава изпълнителният процес ще бъде спрян с възражението на длъжника. Второ изключение – ако изпълнителния проце е започнал на основание някои от документите по т 1-8, ако длъжникът представи надлежно обезпечение пред кредитора (т.е. обезпечението да покрива цялото вземане заедно с лихвите), тогава при депозиране на възражение изпълнителният процес също ще бъде спрян. Трето изключение – чл. 420, ал. 2. Тук имаме преценка на съда, доколко представените писмени доказателства са убедителни, че изпълняемото право съществува, че притезанието няма качеството на изпълняемо право. Тук е възможно спиране след преценка на съда. Определението с к. се произнесъл съда подлежи на обжалване с частна жалба.

Положителен установителен иск на кредитора по чл. 415 ГПК във вр. с чл. 422, ал. 1. Макар искът да се подава в по-късен момент, той се счита по силата на закона предявен от датата в която е депозирано изявлението за издаване на изпълнителен лист. Цел на иска – да се установи със сила на пресъдено нещо, че вземането на кредитора спрямо конкретния длъжник съществува. Ако искът на кредитора бъде отхвърлен с влязло в сила решение (исковия съд се произнесе с това, че кредиторът няма притезание спрямо длъжника) какви ще са последиците от това решение? Отговорът се съдържа в чл. 422, ал. 3. Липсва материалноправната предпоставка на изпълнителния процес. Освен прекратяването на изпълнителния процес, другата последица от решението на съда – би трябвало да последва обезсилване на заповедта за изпълнение. Издаване на обратен изпълнителен лист на длъжника с/у кредитора. Ако въз основа на първоначалния изпълнителен лист кредитора е получил част от имуществото на длъжника и ако иска му (на кредитора) се отхвърли и не е имал изпълняемо право с/у длъжника, по силата на обратния изпълнителен лист, длъжникът ще може да си върне това, което кредиторът му е отнел неоснователно.

Чл. 423 ГПК – това са все случаи, в които длъжникът не по негова вина е бил лишен от право на защита. Поради това, че той е бил лишен от право на защита, законът му дава възможност в 1 месечен срок от узнаването на заповедта за изпълнение да подаде възражение пред въззивния съд. Това възражение не спира изпълнението на заповедта. Ако възражението бъде прието, изпълнението на издадената заповед по чл. 410 се спира. Когато възражението е прието, съдът разглежда и подадените с възражението частни жалби по 413, ал. 1 и чл. 419, ал. 1 ГПК

Ако длъжникът е пропуснал възможностите си да подаде възражение и заповедта е влязла в сила и е започнал изпълнителен процес с/у него, може ли такъв длъжник да бъде оставен без защита? Тази последна възможност за длъжника е иска за оспорване на вземането уреден в чл. 424 ГПК. Предпоставките са посочени в закона „когато се намерят новооткрити обстоятелства или нови писмени доказателства”. Иска може да се предяви в 3 м. срок от деня, в който му е станало известно новото обствоятелство или е могъл да се снабди с новото писмено доказателство, но не по късно от една година от погасяване на вземането.

Въпрос 78.

Изпълнение върху движими вещи.

Запорът е специфична обезпечителна мярка в изпълнителния процес. Той е и предназначителна мярка – заделя се вещта, за да може тя да бъде продадена и с получените суми да бъде удовлетворен длъжникът.

След запора, който може да бъде наложен и едновременно с поканата за доброволно изпълнение, следва следващото действие, което не е същинско действие по принудително изпълнение, но е подготвящо действие е описът на вещта. Това е задължително процесуално действие на съдебният изпълнител.

Описът се извършва от съдебен изпълнител на мястото където се намира движимата вещ. Когато сме наложили запор върху индивидуално определена вещ, описът следва самият запор. Възможно е обаче да не знаем какви вещи има длъжникът, тогава самият запор в/у движимите вещи се извършва чрез описа. За този опис страните трябва да бъдат уведомени (и взискателя и длъжника). За разлика от исковия процес тук няма 7 дневен срок за изчакване, за да бъде призован. Присъствието на тези страни не е задължително.

Длъжникът може да не окаже съдействие. На основание чл. 431 съдебният изпълнител може да разпореди принудително отваряне. Законът допуска съдебният изпълнител да поиска съдействие от органите на полицията. ЧСИ имат и охрана. Трябва с правно допустими средства да се преодолее съпротивата на длъжника.

Какво е длъжен да направи съдебният изпълнител?

Той трябва да провери дали движимата вещ е собственост на длъжника. Той има правото да опише движимата вещ, тогава когато тя е в държане на длъжника. Съдебният изпълнител трябва добре да познава вещното право.Чл. 69 ЗС – който държи се предполага, че владее, който владее се предполага, че е собственик. Съдебният изпълнител няма право да описва вещ, която не е у длъжника.

Когато се описват родово определени вещи, те трябва да бъдат отделени от общото количество, защото когато изпълняваме срещу един търговец ние може да намерим тонове зърно, тонове машини и т.н., но се описва това, с което ще се удовлетвори взискателя.

В практиката на съдебните изпълнители се слага печат на съдебният изпълнител (за улеснение).

Съдебният изпълнител е длъжен за всяко свое действие да състави протокол. Трябва да се посочи номера на делото, изпълнителния лист, страните, мястото и времето в което се извършва описа.

Съдебният изпълнител трябва да посочи какви вещи е оставил (несеквестируеми) на длъжника.

Съдебният изпълнител трябва да посочи и дали има възражения от длъжника.

При описа се прави и оценката на вещта. Оценката на вещта е много важен елемент от процесуалните действия. Това е действие на съдебния изпълнител. При старият ГПК като че ли повече се използваха вещи лица. Сега обаче, съдебният изпълнител е специалистът по продажбите. Когато съдебният изпълнител определя една цена, той трябва да има предвид състоянието на вещта, това че оценява стара вещ, както и пазара на такива вещти.

Оценката не подлежи на обжалване (за разлика от стария ГПК).

Значение. Законодателят е определил различни способи на продажба на движимите вещи и като критерий служи оценката. Вещи на стойност над 5000 лв. се продават с публична продан.

Съдебният изпълнител може да ползва помощта на вещо лице и той е длъжен да ползва ако страните поискат това, но може и служебно да реши. В последният случай ще се наложи той да назначава вещо лице, затова описът ще бъде с незавършен фактически състав и в протокола трябва да се отбележи, че е отложена само оценката и да бъде посочено кога тя ще бъде готова.

Оценката е важна и с оглед на изпълнението което се извършва чрез магазин, защото там продажбата е по оценка т.е. там не се правят търгове.

Способи за продажба. Съдебният изпълнител е длъжен да извърши продажбата не по-късно от 3 седмици и не по-рано от 1 седмица. Имаме предвидени в чл. 474 четири различни способа за продажба:

Чрез магазин
Чрез борса
Чрез явен търг с устно наддаване
Публична продан.

Чрез магазин. Пристъпваме към този способ когато вещта е на стойност до 5000 лв. + длъжникът е съгласен вещта да бъде продадена чрез магазин. За това трябва да има съгласие на магазина т.е. на търговеца, чрез чийто магазин ще се продава. В новият ГПК се предвиди възможност и за продажба чрез магазин на ЧСИ. Той не се превръща в търговец, но това се допуска от закона, когато длъжникът не иска да се правят търгове. Първият и за сега единствен магазин на ЧСИ е на Слави Сербезов в Добрич.

В какво се изразява ползата чрез магазин? Купувачът няма скрупули да отиде и да си купи от магазин, а не от търг. Съдебният изпълнител получава 15 % комисионна. Ако не продаде вещта, до 3 месеца трябва да я върне. Продажбата чрез магазин е пак принудително изпълнение. Отношенията са като при комисионера, само че тук съдебният изпълнител не е комисионер на длъжника.

Целта на продажбата – не да се сдобием с още един длъжник, който не плаща, а да се продаде вещта. Способа е оригинерен. На основание чл. 78 ЗС и чл. 452 ГПК длъжникът става собственик на вещта.

Чрез борса – става дума за стоковите борси. Сега има 3 такива: София, Пловдив, Русе. Отново има изискване за стойност на стоката до 5000 лв. Тук се иска съгласието на борсата.

Чл. 2 от З. за стоковите борси и тържищата – борсата е ЮЛ, но самата тя не извършва борсовите сделки, а те се извършват от брокерите. Има празнота в закона относно определянето на брокера, но той се определя от съдебния изпълнител. За да е налице такава продажба трябва да имаме движими вещи, който да могат да се продават на стоковата борса.

Длъжникът трябва да е търговец. Продажбата чрез стокова борса се извършва по искане на длъжника или взискателя. Борсата получава 15 % комисионна. При продажбата чрез борса трябва да се отчете разбира се и З. за стоковите борси, като всяка стокова борса си има (чл. 29 от закона) свой правилник и начин на разгласа на сделките.

Съдебният изпълнител трябва да постави обявление в магазина и в канцеларията си за извършването на тази продажба. Въпреки че имаме продажба в магазин, може да се окаже, че не е подходящо тя да се предаде в магазина.

Явен търг с устно наддаване. Той може да бъде проведен като първа продан, но може да бъде проведен и като втора продан. Като втора продан се провежда тогава когато в рамките на 3 м. вещта не е била продадена чрез магазин. А също и когато не е била продадена чрез борса.

Кое е характерното? Тук имаме начална цена, която е 75 % от оценката.

Кое е мястото? Пред сградата където се съхраняват вещите, освен ако страните не са се споразумели за нещо друго или съдебният изпълнител не е решил нещо друго. По този начин се стимулира добросъвестното поведение на длъжника (ако ти изкарат вещите на търг пред блока дали няма да имаш стимул да си платиш?)

Тук има една празнота в закона. Казано е, че в деня на продажбата съдебният изпълнител съставя протокол, който освен начина на продажбата посочва и как ще се разгласи продажбата. Според практиката на съдебните изпълнители има изискване за обявление, което се поставя на мястото където ще се извършва продажбата, както и в канцеларията на съдебният изпълнител.

Друг пропуск – не са посочени ограничения за лицата, които могат да бъдат наддавачи, каквито ограничения имаме в чл. 490 ГПК. Би трябвало по аналогия да се приемат ограниченията на чл. 185 ЗЗД.

Как се извършва тази продан? С устни волеизявления на наддавачите. Не е нужно да има задатък. Този, който е дал най-високата цена трябва да плати веднага (кеш) и веднага му се предава вещта.

Съставя се протокол за този търг. Вещите, които не са продадени на търга не се предлагат на 2-ра продажба.

При описа може да се назначи пазач на вещта, ако има опасност длъжника да я повреди. Ако сме назначили пазач и продажбата не е станала, ние предаваме вещта на пазача. Ако длъжника е при нас се дава на длъжника, но ако го няма –се дава на пазача. Ако не се е назначил пазач и длъжника не е там – вещта се оставя на място. И тази продажба е оригинерен способ за придобиване. И тя не подлежи на обжалване, нито на оспорване по исков път.

В новия ГПК, за разлика от стария ГПК, се предвижда продажба на бързоразвалящи се вещи. Те трябва да се продадат не по-късно от 1 седмица от описа.

Продажбата на вещите, които са с оценка над 5000 лв., МПС, корабите, въздухоплавателните средства става чрез публичен търг (публична продан). Това е продажба за недвижими имоти. Ще я разгледаме при недвижимите имоти.

Водят се специални регистри за продажбата им. Чл. 474 ГПК, ал. 5. Препращането е само към реда. Тогава няма да се иска веднага кеш плащане. Има срок за плащане на цената – 7 дневен. Чл. 474, ал. 5 препраща към чл. 482 ГПК. За това пък имаме препращане към чл. 521 ГПК. Условието е купувачът да е платил цената. Към момента на възлагателното постановление не ни съвпадат моментите на плащане на цената и на възлагането. Затова ако длъжникът не предаде доброволно тази вещ на купувача, съдебният изпълнител има правото да отнеме вещта от длъжника без да е нужно да минаваме през изпълнителен лист. Съобразно това препращане към правилата на чл. 521 ГПК, ако тази вещ не се намери у длъжника, съдебният изпълнител може да определи равностойността й и да продаде други вещи на длъжника, за да удовлетвори този купувач. За да не носи купувачът риска, ако например длъжникът развали вещта, следва същото.

Изпълнение върху недвижими вещи.

Изпълнение върху недвижими вещи. В новият ГПК се използва термина „недвижима вещ” или „имот”, защото недвижим имот било тафтология.

Изпълнението в/у недвижим имот – и този способ се използва за удовлетворяване на парични вземания и целта е продаване на имота. По начало съобразно чл. 426, за да се използва способа (това важи за всички изпълнителни способи за удовлетворяване на парични вземания) взискателят трябва да е посочил този способ. Новият ГПК дава възможност на взискателя да поиска от съдебния изпълнител да проучи имуществото.

Първо действие – възбрана. Това не е същинско принудително изпълнение, а е една обезпечителна мярка в изпълнителния процес.

Обезпечителна мярка – възбраната е забрана за длъжника да се разпорежда с недвижимия имот. То е забрана в смисъла на гражданскоправна забрана под страх от относителна недействителност. Имота не се изважда от гражданския оборот, не е забрана за нотариуса да изповяда сделката, за съдията да я впише.

Как се налага възбраната? Изпраща се писмо до служба по вписванията и тя се счита за наложена от момента на вписването й. Става дума за противопоставимост на 3ти лица, к. се доверяват на публичните регистри. За длъжника обаче, забраната се създава още с получаването на съобщението. Той получава това съобщение едновременно с поканата за доброволно изпълнение. Възбраната като обезпечителна мярка може да бъде наложена едновременно с поканата за доброволно изпълнение и в срока за доброволно изпълнение. Веднъж наложена тя оправомощава съдебния изпълнител да продаде недвижимия имот. За това поначало се предпоставя секвестируемост на недвижимия имот. По стария ГПК тази предпоставка беше абсолютна. В чл. 316 (стария ГПК) – не могат да се налагат запори и възбрани в/у несеквестируеми вещи. Сега това изискване отпадна (чл. 393, ал. 3 ГПК – не е възпроизведено там). Това е така, защото несеквестируемостта е с цел да осигури социалният минимум за защита на длъжника. Ако той се разпореди с вещта, то несеквестируемостта отпада. Ако не сме възбранили имота, като отпадне несеквиструемостта трябва да се търси процеса по чл. 135 ЗЗД – относителна недействителност на сделката. Възбраната в/у недвижим имот не пречи на длъжника да се ползва от този имот, така че тя не пречи на социалната защита. Като я наложим обаче, длъжникът трябва да се грижа за имота с грижата на добрия стопанин и ако продаде имота въпреки възбраната се получават 2 ефекта:

1)От една страна сделката е относително недействителна спрямо взискателя. Това значи, че той може да иска от съдебния изпълнител и последния може въпреки сделката да продаде този имот (в т.ч. и когато владението е продадено на 3тото лице). Съдебния изпълнител няма право да продава възбранения несеквестируем имот. Има правото да го продаде само ако длъжника се разпореди. Тази възбрана може да тежи в/у имота докато бъде удовлетворен взискателя. Много често се съчетава с изпълнение в/у тр. възнаграждение, пенсия на длъжника (когато се получават месечни малки вноски, к. не удовлетворяват цялото вземане). Относителната недействителност на сделките и действията след възбраната е от изключителна важност за изпълнителния процес. Законосъобразността на действията на съдебния изпълнител е ирелевантна на продажбата т.е. като да не е излязла вещта от патримониума.

2)Друго значение на относителната действителност – важи и за ипотеките, к. са вписани след възбраната. Те не могат да бъдат противопоставени на взискателя. Може да бъде възбранен и спорен имот, а от друга страна възбраната не пречи да има след това спор в/у отношения на този имот. И тук е много важно вписването (чл. 114 ЗС). Неговото процесуално отражение намираме в чл. 453 ГПК. Ако исковата молба по едно дело (ревандикационен, установителен иск) не е вписана преди възбраната, това решение не може да бъде противопоставено на взискателя, който е наложил възбрана и на присъединилите се кредитори т.е. решението по искове, исковите молби за които са вписани след възбраната са непротивопоставими на взискателя (чл. 226, ал. 3 ГПК)

Законът не изисква към момента на възбраната съдебният изпълнител да прави проверка на собствеността, защото се цели някаква бързина. В добрата практика на съдебните изпълнители обаче тази проверка се прави. Съдебният изпълнител след възбраната е длъжен да насрочи опис на недвижимия имот. И тук нямаме изискване за 7 дневен срок както е при съдебните заседания, но страните трябва да бъдат уведомени. Присъствието им не е задължително.

При този опис също може да срещнем съпротивата на длъжника (пасивна или активна), пак се съставя протокол, описва се фактическото състояние. Тук обаче има нещо много важно – границите или как съдебният изпълнител се е убедил в това, че имота е собственост на длъжника. Това е последният момент, в който е длъжен да е направил проверката на собствеността, но проверката се прави към момента на възбраната. Съдебният изпълнител проверява дали има претенции на друго лице, има ли вещни тежести (ипотеки) има ли вещни права (право на строеж на 3то лице, право на ползване), други възбрани. Длъжни сме да присъединим кредиторите с възбрани (виж чл. 136 ЗЗД).

Как се прави проверката? Чл. 483 ГПК. Нотариални книги – това е служебния архив на нотариусите, където съд. изпълнител не влиза. Освен ЗС и ЗУТ имаме и Закон за кадастъра, обаче имотния регистър още го няма като такъв, но има качени неща на електронния носител. С други думи проверката се прави в Служба по вписванията. Очаква се до няколко месеца Имотния регистър да се качи. Проверката се прави в Имотния регистър. Ако имота е такъв, че още не е по режима на Закона за кадастъра, то тогава проверката ще се направи в старите нотариални книги. Проверки се правят и в общината и в отдела, с който се занимава с данъци с оглед на платени данъци. Проверки се правят и в НАП т.е. навскякъде от където може да се извлече собственост.

Съдебният изпълнител много добре трябва да познава вещното право и преходните разпоредби за парцелите, УПИ и т.н., за да знае какво може да продаде. Той не може да продаде реална част от парцел или УПИ, но той ще опише целият имот и ще продаде само идеална част. Това е принудителна продан. Всички правила за прехвърляне важат, включително и тези правила, които са за строежите.

На базата на направения опис се качва информацията в обявлението за продажбата. Съдебният изпълнител трябва да посочи и оценката и първоначалната цена. По стария ГПК оценката беше с вещо лице, а сега не е така. Повечето съдебни изпълнители ползват вещи лица заради страха от имуществената отговорност. Оценката и тук не подлежи на обжалване. Нито пък отделно описа.

Задължително съдебният изпълнител трябва да направи обявление по кое дело, изпълнителен лист, всички вещни тежести в/у имота. Това обявление се поставя в канцеларията, върху имота и в районния съд, където се подават наддавателните предложения. В обявлението се посочва къде се подават наддавателните предложения, от кога започва и кога приключва наддаването (наддавателната процедура). Обявлението трябва да бъде поставено най-късно 1 ден преди началото на публичната продан. Протоколът, съставен от съдебния изпълнител се регистрира в специален регистър в районния съд. Обявлението също не е акт, който да подлежи на самостоятелно обжалване, но липсата на обявление или ненадлежното обявление е основание за обжалване на възлагателното обявление и за имуществена отговороност.

Наддавателните предложения се подават в канцеларията на районния съд. В София имаме 2 районни съдилища – за ЧСИ (в района на Бъкстон), а за държавните съдебни изпълнители – нотариата.

Наддавателно предложение, което е подадено от лице, което няма право да наддава е недействително. Недействително е и наддавателно предложение, което е направено за цена под началната цена.

! Има разлика между оценка и цена.

Оценката се прави като прогнозна цена, но началната цена от която тръгва наддаването е 75 % от оценката. Друга абсолютна процесуална предпоставка за валидността на наддавателното предложение е внесеният задатък – 10 % от началната цена като гаранция за сериозно наддаване. Няма пречка взискателят да участва в наддаването. Само той е освободен от задатъка, ако вземането му е по-голямо от задатъка. Взискателят обаче няма право да иска да бъде възложен имотът вместо плащане. Могат да бъдат подадени (според новия ГПК) от едно лице няколко наддавателни предложения. За да се избегне шиканирането в процеса за всяко наддавателно предложение трябва да бъде внесен отделен задатък. Преди всеки наддавач можеше да си изтегля задатъка и така наддавача се отказва. Бр. 100 ДВ !!!

Сега не може да се изтегли задатъка, а задатъка се връща чак когато някой от наддавачите плати цената.

Запечатения плик се депозира в деловодството на районния съд и се отразява от деловодител в регистър. На следващия ден съдебния изпълнител взима наддавателните предложения ако има такива и в началото на работния ден ги отваря в специална зала в присъствието на наддавачите. Важно е в обявлението да се посочи къде и кога ще се отварят предложенията. Наддавателните предложения се отварят и съдебният изпълнител трябва да отрази това в протокола и да ги запише. Ако някъде няма платен задатък, съдебният изпълнител трябва да запише това като забележка, наддавателното предложение ще бъде недействително.

Съществува и незабавен явен търг – само явилият се наддавач може да участва в него (или процесуалния представител). Тук имаме задължителна стъпка за наддаване, която е равна на задатъка. Няма краен момент за приключването на проданта.

Независимо от това дали сме приключили само с тайния търг или сме провели и явен търг трябва да обявим за купувач лицето, което е предложило най-високата цена. Ние само го обявяваме за купувач, той още не е станал такъв. От този момент той има 7 дневен срок да плати предложената цена. Ако плати тази цена, съдебният изпълнител издава възлагателно постановление с пълно индивидуализиране на имота, така както се индивидуализира в нотариален акт. Ако този който сме го обявили за наддавач не плати цената, предлагаме на следващия. От бр. 100 ДВ – ние не връщаме задатъците, докато не се изчерпа целият ред. Всеки който е обявен за купувач, но не плати цената губи задатъка и този задатък не е просто санкция, а служи за удовлетворяване на взискателите и така може да се стигне до възможно най-ниското: началната цена.

Издава се възлагателно постановление ако цената се плати. Това е от малкото актове на съдебния изпълнител, които подлежат на обжалване. То може да се обжалва от наддавача, когато е нарушена процедурата по наддаване (каквото и нарушение от гореописаните стъпки да има). Наддавачът, който е внесъл задатъка също може да обжалва. Взискателят може да обжалва само, ако е участвал като наддавач. Длъжникът може да обжалва също. 2 са основанията за обжалване:

Ако е нарушена наддавателната процедура
Ако е възложено на лице, което не е дало най-високата наддавателна цена
Може да обжалва ако е спечелило (добавено от мен) лице, което не е внесло задатък
Може да обжалва ако е спечелило (добавено от мен) лице, което няма право да наддава. ( 3) и 4) са основания според нея)

Другия проблем при възлагателното постановление: понякога длъжникът доброволно предава вещта, но често не я предава. Налага се нов въвод. Той е в същото дело (като номер), но вече е въвод на купувача с/у длъжника.

Възлагателното постановление е пряко изпълнително основание, но то трябва да е влязло в сила. На практика публичната продан не е толкова изгодна за купувача: 5,6 % разходи за купувача, той поема изцяло нотариланите такси.

Купувача става собственик от момента на възлагателното постановление. Като се обжалва възлагателното постановление, той няма как да остане собственик. Практиката – купувача придобива, но под отлагателно или под прекратително условие.

Важен е въпросът за риска: юридически купувачът става собственик от момента на възлагателното постановление. Ако вещта бъде унищожена, то риска е за купувача. По-гъвкавите съдебни изпълнители назначават КУПУВАЧА ЗА ПАЗАЧ. Той се грижи обаче вече в качеството на пазач.

Ако не се яви купувач, продажбата не се осъществи, взискателят не може да иска да му бъде възложен имота вместо плащане. Той има едноседмичен срок, в който да избере и да поиска да се проведе нова продан. Ако не стори това, възбраната ще се вдигне.

При втората продан, началната цена е 80% от началната цена и се провежда по гореописаните правила. Ако и тази продан не се осъществи, взискателят има възможност да поиска 3та продан. Ако не поиска 3та продан, възбраната се вдига.

3тата продан се прави при нова оценка, като началната цена и тук е 75 % от новата оценка. Ако и тя не се осъществи, следва 4та продан, която е 80 % от началната цена на 3тата. Вървят 2 по 2.

! Придобиването на собствеността на недвижим имот от публична продан е деривативен способ. Купувачът ще придобие недвижимия имот само ако длъжникът е бил собственик към момента на възбраната. Ако се окаже, че е продаден чужд имот, купувачът не може да стане собственик. Затова той може да иска да му бъде върната сумата, която е платил. Ако съдебният изпълнител не я е предал на взискателя, той ще трябва да му я предаде. В противен случай той ще трябва да си я търси от взискателя. За това по делото което е водено с/у него, той трябва да конституира като подпомагаща страна и взискателя и длъжника, а и съдебния изпълнител (заради имуществената отг. по чл. 441 ГПК).

! При движимата вещ – способът е оригинерен. При движимите вещи, действителния собственик (този от преди продажбата) може да иска да му бъде предадена сумата получена от продажбата.

При съсобствен имот – описва се целият имот, но се продава иделна част от него, не важи изискването по чл. 33 ЗС. Те могат да участват като наддавачи.

Изпълнение върху вещи, съпружеска имуществена общност.

Особености на продажба на вещ, която е съпружеска имуществена общност. Обстоятелството, че вещта е съпружеска имуществена общност не е пречка за насрочване на принудително изпълнение.

С оглед на специфичните цели на съпружеската имуществена общност (СИО) имаме специални правила в сравнение с вещ, която е в обикновена съсобственост.

Едно от правата на съпруга НЕ-длъжник е да предложи изпълнението да бъде насочено не в/у тази вещ, а в/у друга вещ, чийто титуляр е съпруга длъжник. За да не се злепоставят интересите на взискателя, не се прекратява делото върху СИО, а само се спира. За това ако бъде удовлетворен взискателя от личното имущество, ще се прекрати делото от СИО, ако обаче не бъде удовлетворен – делото ще се възобнови. Принудителното изпълнение в/у таква вещ води до прекратяване на СИО и взискателят тук няма да се удовлетвори от цялата вещ, а от ½ – другата ½ е за съпруга НЕ-длъжник. Нарушаването на това изискване подлежи на обжалване (!)

Нещо повече – съпруга НЕ–длъжник има право преди датата предхождаща публичната продан да внесе сумата, к. отговаря за ½ от вещта, за да се прекрати делото, т.е. да се спаси вещта.

Съпругът НЕ-длъжник има правото да участва като наддавач (за разлика от обикновения длъжник). Освен това, макар и да е дал по-ниско наддавателно предложение, когато се отворят пликовете той може да каже, че ще купи имота на най-високата предложена цена. Ако обаче някой от наддавачите предложи по-висока цена и се премине към явен търг с устно наддване, то там съпругът НЕ-длъжник няма право на това.

Друго важно нещо – той може да обжалва действията на съдебния изпълнител на същите основания, на който и съпругът длъжник.

Сега СИО е само върху вещи. Влоговете са индивидуални. Общи влогове, но при условият

а на разделност са само тези, к са възникнали по стария СК, но и бракът е прекратен по стария СК.

Изпълнение върху вземания на длъжника.

Изпълнение върху вземане на длъжника към трето задължено лице. Още при субектите на ИП по повод въпроса за страните това трето лице е субект в изпълнителния процес, но няма качеството длъжник, то е длъжник на длъжника.

Този способ започва със запор върху вземането – това е умозрителна категория (не може да се пипне); запор се налага на основата твърденията на взискателя чрез изпращане на длъжника на покана за доброворлно изпълнение (така му се съобщава).

Спрямо длъжника запора се смята наложен от момента на получаването на поканата за доброворлно изпълнение. Едновременно с това трябва да се изпрати и запорно съобщение на 3тото лице – от този момент се налага запора.

Със запора се забранява на 3тото лице да се разпорежда с предмета под страх от относителна недействителност. За третото задължено лице идва забраната да плати на длъжника и трябва да внесе сумата по сметката на съд. изпълнител, ако плати на длъжника ще е налице лошо плащане и ще трябва да плати втори път.

И тук се касае до обезпечителна мярка и може да се наложи в срока за доброволно изпълнение и с поканата. Запора върху вещ или възбрана на НИ може да се извършат и преди поканата. Целта е да се уведоми лицето най-дълго.

Третото лице трябва да отговори дали признава дълга и дали е готово да изпълни, дали има др. претенции за това взмене и т.н. Това е спор между кредитори – когато се претендира от третото лице и от др. кредитор.

В ГПК се изхожда от идеята, че имуществените права са вещи и вземания (Попова не е съгласна) – вземането може да е парично или за предаване на вещи. Най-често вземанията са парични; ако е за вземане – след като третото лице изпълни трябва да се пристъпи към продажаба незаивисимо дали тя е движима или недвижима вещ. Когато ТЗЛ не оспорва и е готово да плати то внася сумата по сметката на съд. изпълнител и предава вещта.

Във връзка несеквестирумеността по чл. 393 (3) от ГПК – не може да има запор върху несеквестируемо вземане.

Особеност има при запора върху възнгараждение по трудово или служебно правоотношение – при него запора тежи не само за конкретния месец, но и за всяко следващо плащане, включително добавки и надбавки. Може да се наложи запор и да се получи плащане само до секвестируемия размер. Това е бавен начин на изпълнение и когато лицето е ФЛ.

Другата особеност е, че когато се наложи запор върху трудовото възнаграждение за издръжка, запора се вписва в самата трудова книжка. Работодателят трябва да изчисли какъв е размера и като трето задължено лице знае точния размер на несекстируемост. Той трябва да уведоми съд. изпълнител ако служителят промени работното си място – абсурдно е да се знае къде отива на работа длъжника от стария работодател (В.Попова).

Чрез това вписване в трудовата книжка се извършва уведомяването на следващия работодател. Ако задължението се изплати (цялото) и третото лице не се подчини на запора, този който изплаща възнаграждението носи солидарна отговорност с работодателя.

Два са способите за принудително изпълнение на вземане:

Възлагане на вземане на взискателя за събиране
Възлагане на вземанена взискателя вместо плащане – то прави взискателя носител на вземането; това е една принудителна цесия. За това възлагане не се прави публична продан, той става носител на вземането в резултат на възлагателното постановление и то не може да се обжалва по реда на новия ГПК – разлика има при изпълнение върху движими вещи и НИ. Автоматично не се постига удовлетворяване на кредитора и взискателят ще бъде удовлетворен, когато получи реално изпъление от третото лице. От процесуална гл. т. той е типична страна когато води процес срещу това лице. Кредитор си остава длъжника, вземането се възлага на взискателя само за събиране чрез възлагателно постановление – той не става кредитор. Ако длъжникът има изпълнителен лист за изпълнение, взискателят ще може да води исков процес като проц. субституент – той се легимира да защитава чуждо право и длъжникът няма да е съвзискател;

Чл. 513 възлага на взискателят отоговорност ако забави изпълнението.

Ако длъжникът няма изпълнителен лист трябва да се води иск по чл. 134 от ЗЗД – сурогаторен иск като тук взискателят ще е проц. субституент при условията на проц. застъпничество – аругмент по чл. 134 от ЗЗД и чл. 26 (4) ГПК.

В практиката има редки изключения когато взискател са повече от едно лице – когато се възложи за събиране се възлага на първоначалния взискател и да събере цялата сума по сметката на съд. изпълнител и той трябва да я разпредели, взискателят не е носител на вземането и не може да се удовлетвори. Не може да се извърши публична продан. В п-вото по несъстоятелност има пазар на вземанията.

Изпълнението върху ценни книги.

От 2002 г. в стария ГПК се въведе др. изпълнение – върху ЦК.

ЦК и вземане не са равнозначни – защото има ЦК (акциите), които не са вземания; систематичното място не e точно – чл. 515 и чл. 516.

ЦК – определение §3 от ЗПФИ и чл. 2 от ЗППЦК.

ЦК материализира права по такъв начин, че права не могат да съществуват извън ЦК и прехвърлянето на ЦК води до прехвърляне на правата по ЦК.

В ЗПФИ голяма част от ФИ са и ЦК, но има и такива, които не са ЦК. Законодателят не предвиди изпълнение върху ФИ, които не са ЦК и стой въпроса дали да се прилага режима на ЦК по аналогия или не – de lefe ferenda да се обхванат и тези права, защото всяко имуществено право на длъжника може да служи за удовлетворение на кредитора в изпълнителния процес.

Налични и безналични ЦК – разликата е в носителя. При наличните ценни книги имаме хартиен носител, а безналичните ЦК са на електронен носител.

От гл. т. на процеса е важно това, че запора при наличните ЦК се осъществява чрез факт. изземване и той е длъжен да ги вложи в банка – чл.2 ЗКИ се дължи възнагражение на банката.

Как се изземват? При ЦК на приносител се прибират, защото върху ЦК няма име. При тези, които се джиросват се гледа дали има джиросване.

За разлика от движимите вещи не е казано какво трябва да проверява съд. изпълнител – не може да се изземва ЦК от едно трето лице, дори и да се знае, че то я е скрило. Тогава трябва да има иск за предване на ЦК от трето лице и да се премине след това към изпълнение. Говори се за запор върху ЦК, но и за права, които са в нея, заради тяхното единство.

Не всички ЦК материализарат вземане – например акцията има и не чисто имуществени права (да участва в управлението – но така той може да командва цялото дружество); той не може да прехвърля акцията, но не може да му се забрани да участва в управление, но не може да получава дивидент – дружеството трябва да бъде уведомено по реда на ТЗ.

При поименните акции се изпраща увдомление пак до дружеството.

При конвертируемата облигация има и възможност да се превърне в акционер един облигационер.

Способи за изпълнение върху налични ЦК:

Да му бъде наложено вземането на събиране или вместо плащане.
Публична продан.

Първият способ може да се използва, когато ЦК материализира вземане. Възлагането вместо плащане и публичната продан могат да се използват върху ЦК, които не материализират вземане.

Публичната продан е по правилата на публичната продан на НИ, само че обявлението няма да се налага върху акцията, защото е в банката. Публична продан може да има и върху ЦК, която материализира вземане.

Прехвърлянето, което прави съд. изпълнител има възлагателно постановление. Прехвърлянето става по реда на прехвърлянето на съотвената ЦК – при тези на приносител да я предаде; когато е чрез джиро – възлагателното постановление трябва да се впише вместо джиро, но веригата на джирата не се прекъсва, защото това е принудителна цесия.

При безналичните – прехвърлянето се извършва чрез вписване на базата данни на централния депозират.

Как се налага запора? Чрез изпращане на запорно съобщение при ЦД и се смята за наложено от получаването.

Това е един от слабите моменти на изпълнението върху безналични ЦК, който създаде проблеми в Софийска Фонодова борса. Регистърът е публичен, но информацията се получава бавно – чл. 627 ГПК. Слабостта – че не се предвиди запора да се счита от вписването му в ЦД, а не от получаването. Третото лице се доверява на вписването и ЦД е задължен да уведоми регулирания пазар, от др. страна е постановено, че борсовите посредници са длъжни да следят ЦД, но това не отменя задължението на ЦД. В наредба №8 има текстове, които изрично постановяват, че след получавенето на съобщението, то трябва веднага да бъде вписано в ЦД – по този начин се защитават третите лица.

Проблем: ЦД е ЮЛ и не може да бъдем сигурни, че вписването ще бъде направено – то е държавно учреждение; в Закона за държаваната администрация всички дъражвни органи са ЮЛ и не на последено място ЦД има публична удостоверителна функция и има същата сила като задълженията на нотарисуите за вписване в ТР. Сделките на ФБ могат да се завъртят преди да са били вписани – трябва ли да се спре сделката тогава? В случая не.

Във връзка ЗОЗ – чл. 12 – противопоставимост на вписвания, за да може запорът да се противопостави върху вземане или ЦК, той трябва да се впише и в регистъра на ЗОЗ – това е задължение на съд. изпълнител и носи имуществената отговорност по чл. 441 от ГПК (В. Попова). Запорът е действие на съд. изпълнител, той не може да прехвърля отговорността на взискателя.

Държавни ЦК – запорното съобщение се изпраща на лицето, което води съответния регистър. Запорното съобщение има значение от връчването му на лицето, което води регистъра. ЦД и лицето, което води регистъра на ДЦК е длъжно да уведоми лицето дали има др. наложени запори, залози и т.н.

От получаването на запорното съобщение преминаване в разпореждане на съд. изпълнител – длъжникът не може да се разпорежда с тези ЦК и ако се извърши такова разпореждане то е относително недействително спрямо взискателя. Иначе и тук налагането на запора върху БЦК предсталява налагане и на запор на всички материализирани права в нея (в ел. вид).

Новото в новия ГПК е чл. 516 (6) – възпроизвежда същите изпълнителни способи, които са при наличните ЦК:

Възлагане за събиране вместо плащане
Извършаване на публична продан – стой въпроса за публичното продаване на ЦК.

В стария ГПК – от банката по предвидения за ЦК начин; банката се явяваше инвестиоционен посредник на ФБ, без да е орган на принудително изпълнение. Предлагаше на цената, която съд. изпълнител е определил.

В новия ГПК има противоречие между ал.7 (продажаба от банка) и публичната продан. Оказва се, че съд. изпълнител трябва да извърши публичната продан, да определи купувача и банката да извърши продажбата като инвестиоционен посредник, но не на борсата, защото купувача е определен т.е. на нерегулиран пазар – пряка продажба. Банката действа от името на съд. изпълнител по негова поръчка като инвестиционен посредник, а не пряко като инвестиционен посредник на длъжника. Тази операция е за сметка на длъжника.

Изпълнение върху дял на длъжника от търговско дружество.

Изпълнение върху дял на длъжника от търговско дружество.

ООД-то е дружество, където съдуржниците имат дялове – изпълнение има както върху дял на длъжника от ООД, така и от събирателно дружество според законодателят.

Събирателното дружество – съдружниците нямат дял, а са неограничено отговорни. Върви се към изпълнение към ликвидационния дял на дружеството.

В зависимост от вида на дружеството има различен елемент в процедурата. Законодателят разглежда ликвидационния дял като вземане в много широк смисъл. Вложеното в ЗОЗ, че е вещи и вземания. Според В. Попова е отделно имуществено право (дялът).

От събирателно дружество – когатоизпълнението е насочено към дял на неограничено отговорен съдружник. Задължение на длъжника съдружник в това дружество.

В чл. 517 е предвиден начина за налагане на запора – чрез вписването в търговския регистър. Този момент е важен с оглед защитата на третите лица. Според ЗОЗ ако се изисква вписване в др. регистър според правилата на вписването релевантно е вписването в търг. регистър.

Когато на съд. изпълнител е възложено да получи имущестовото на длъжника лесно може да види дали има вписани запори. Запорът може да се наложи веднага или стой въпроса за съотшението по чл. 96, ал. 1 от ТЗ и новия ГПК – става дума за запор т.е. обезпечителна мярка, следователно не се чакат 6 месеца, в които да се опитаваме да се удовлетворим от имуществото на длъжника, а се налага веднага с поканата за добороволно изпълнение. 6 м срок по ТЗ според чл. 517 се брой изрично според ГПК след запора. Дружеството има правен интерес да плати (всеки от съдружниците), ако плати се суброгира по чл. 74 от ЗЗД в правата на удовлетворения кредитор. Ако в този срок не се плати съд. изпълнител трябва да овласти взискателят да предяви иск за прекратяване на дружеството.

Първото съобщение е предупреждение, че след 6 м ще се предяви конститутивен иск – това е отделен иск, които е успореден с изпълнителното производство. Ако не се плати в този 6 м срок се открива производство по ликвидация – получават се три производства, които са успоредени.

Взискателят не е кредитор той има само правото на ликвидационния дял. Ако в ликвидационната процедура има симулативни кредитори взискателят има правен интерес да води установителни искове, с които да се установи, че вземанията не съществуват – правен интерес от възможността му да се удовлетвори от ликвидационния дял. Ако се получат пари от този дял те трябва да бъдат преведени на смеката на съд. изпълнение, а ако са вещи се предават – следва още едно изпълнително п-во, ако са вземания трябва да му се предадат документите. Когато длъжникът няма др. имущество се оказва, че тази процедура е единствения начин за удовлетворение – това е процеудра за натиск върху съдружниците да платят.

При ООД – изпълнението е насочено към ограничено отговорен съдружник. Когато длъжникът е съдружник в ООД, изпълнението не е върху дела, но пак се цели да се стигне до удовлетворение от ликвидационния дял. Когато в имуществото на длъжника има дял в ООД има възможност на др. съдружници да изкупят дела и ако това не стане, тогава се продава самият дял – взаимствано е от ЗС. Не бива да се натриса на др. съдружници нежелан съдружник – затова се прави. Когато съд. изпълнител наложи запор той връчва на ООД изявление за изключване на съдружника от дружеството (при СД е направо за прекратяване на дружеството). ООД има интерес да плати, др. възможност, която има е да изключи съдружника, за разлика от СД тук има 3 месеца – така да го изключи, че да плати по сметката на съд. изпълнител сумата, която би получил като ликвидационен дял. Какво правят дружествата? Правят такива баланси все едно няма нищо. Те носят наказателна отговорност като престъпление против кредиторите. Балансът се качва в търговския регистър – как така по предходния баланс има, а сега няма нищо.

Ако не се плати се овластява взискателят да предяви иск за прекратяване на ООД – тогава дружеството трябва да доказва. Дружеството има интерес да плати, за да не бъде прекратено. След прекратяването с този конститувен иск, взискателят трябва да бъде овластен. Това е исков процес, който е съпъстващ изпълнителният, съдът назначава служебен ликвидатор, докато се стигне до ликвидационен дял. Взискателят не става кредитор на дружеството, той остава кредитор на съдружника (както и при СД) – той не се удовлетворява от ликивидатор в процедурата по ликвидация, а от съд. изпълнител, затова той има правен интерес да оспорва с отрицателен установителен иск вземанията на кредитора или да оспорва сделките на ликвидатора.

В случаите, когато изпълнението е насочено върху всички дялове на дружеството – когато всички съдружници са задължени солидарно като съдружници и изпълнението е върху всички тях; тогава ще имаме изпълнение върху всички дялове.

Масовият сучай е когато имаме налице ЕООД – тогава не се прилагат правилата за съобщения и предизвестия, а съд. изпълнител трябва да овласти взискателя за иск за прекратяването на дружеството – няма смисъл да чакаме. Съдът няма да уважи иска само ако установи, че вземането на взискателя е удовлетворено, ако не е ще се признае иска, ще започне п-во по ликвидация. Взискателят отново е кредитор на длъжника, а не на дружеството и отново няма да се удовлетвори в ликвидационната процедура, а само от това което съдружникът ще получи като ликвидационен дял. Масовата грешка в съд. практика е, че съд. изпълнител не е овластил взискателя. Не се предупреждава и дружеството за чл. 96, ал. 1 и чл. 125, ал. 3 от ТЗ, но никога не отпада нуждата за овластяване на взискателя.

Въпрос 79.

Изпълнение на притезение за предаване на движима вещ.

Понятие. Когато със съд. решение най-вече по ревандикационни искове и облигационни искове за връщане на дадената вещ се осъди длъжника да върне конкретна движима вещ. Тогава се стига до изпълнителния способ – принудително отнемане на движима вещ.

В започнало изпълнително производство по притезание за предване на движима вещ, съд. изпълнител поканва длъжникът да предаде доброволно вещта. Ако това не стане се присътъпва към принудителното й отнемане.

При предаване на вещта не е необходимо длъжникът да присъстава лично, но трябва взискателят да присъства, за да му бъде предадена вещта.

Когато вещта не е била намерена, била е увредена или е намерена само част от нея се събира нейната равностойност. Събирането на равностойността става по някои от способите за изпълнение на парични вземания.

Ако равностойността на вещта не е посочена в изпълнителния лист, то съд. изпълнител е определя след изслушване на страните – след разпит на свидетели и вещи лица при необходимост.

Равностойността се посочва в изпълнителен лист, когато взискателят е бил предявил комулативно съединени искове при условията на евентуалност за предаване на вещта, а ако не бъде намерена за нейната равностойност.

Възможно е обаче взискателят да не е свързал своите притезания в исковия процес (да не е съединил двете притезания). В ГПК е дадена в изпълнителния процес възможност това право да се установи; тази възможност се явява сурогат за установяване на едно материално право със силата на пресъдено нещо. Това е едно изключение, което го има в немския граждански процес.

Установявяването на равностойността става с постановление на съд. изпълнител, което може да бъде обжалвано пред окръжния съд, който разглежда жалбата в открито заседание. Обжалването не спира събирането на равностойността. Решението на окръжния съд може да се обжалва пред апелативния съд, който се произнася с решение, което е окончателно. Влязлото в сила постановление или влязлото в сила решение на окръжния, респ. апелативния съд предствляват пряко изпълнително основание и не е необходимо да се изважда нов изпълнителен лист, за да се премине към принудително изпълнение. Теорията и практиката допускат отмяна на влязло в сила постановление по чл. 303 от ГПК, въпреки че е акт на несъдебен орган и не е поставено по исково производство.

Изпълнение на притезание за предаване на недвижими вещи

Въводът във владение се използва за удовлетворяване на вземания, на притезателни права за предаване на владението и държането на недвижим имот, независимо от основанието на притезателното право за предаване на това владение.

Действието се извършва чрез отстраняване от недвижимия имот на:

Длъжника,
Членовете на неговото семейство,
Ако е търговец – работниците и служителите,
Всякакви вещи на длъжника, които има вътре, и
Всякакви отличителни белези като надпис на фирма или име на семейство.

При въвода във владение не стои въпросът за несеквестируемост. Той стои само при изпълнение на парични вземания. Така че в практиката има множество въводи в жилищен имот.

За да се извърши въводът, е необходимо страните по делото (взискателя и длъжника) да бъдат призовани при общите правила на изпълнителния процес. При призоваването в изпълнителния процес не се прилага правилото на чл. 56 ал. 3 ГПК, а именно – не е нужно да е минал 1-седмичен срок от призовката до въвода.

Нужно е длъжникът да бъде призован, не е задължително обаче той да присъства на въвода. Даже ако този длъжник бойкотира изпълнителния процес и не е там, тоест бездейства, няма пречка помещението да се отвори на основание чл. 431 ГПК.

Възможно е обаче длъжникът не просто да бездейства, а да се противопоставя на въвода. Съдебният изпълнител на основание чл. 431 ГПК има правото да поиска от органите на полицията да бъде осигурена охрана.

По нашето право, за разлика от преди десетилетия и от френското право например, нямаме забрана за въводи в зимния период.

Обикновено въвод се прави в целия имот – когато на взискателя е признато правото върху целия имот. Възможен е обаче и въвод в идеална част – тогава, когато примерно при едно решение е установено, че взискателят е собственик на идеална част от апартамента или помещението.

Не можем да откажем защита на взискателя. Съдебният изпълнител обаче не е съд и въводът във владение не е производство за разпределяне на ползването на имота, а е способ за принудително изпълнение. От друга страна, въвод в идеална част не може, тъй като тя е умозрителна категория. Затова съдебният изпълнител не може да откаже на взискателя и го въвежда в целия имот. Той обаче не може да ограничи длъжника в ползване на определена част, тоест не може да направи никакво ограничение нито за взискателя, нито за длъжника, така че обикновено се сменя ключалката и се предава по един ключ на взискателя и на длъжника.

Няма пречка те да постигнат писмено споразумение. Ако не постигнат такова, съдебният изпълнител не е упълномощен да разпределя ползването, а те ще трябва да го постигнат по чл. 32 ЗС по исков път в съда.

При въвода има специални последици, които са предвидени в закон. Въведеният във владение взискател има право на владелческа защита по чл. 75 ЗС, макар че не е бил във владение 6 месеца.

За всяко процесуално действие, което съдебният изпълнител извършва, той трябва да състави протокол. В него се записва:

Какви вещи е извадил съдебният изпълнител отвътре,
Призовани ли са били страните,
Явили ли са се.

Протоколът има същото доказателствено значение, каквото има протоколът от съдебното заседание.

Особено важна защита на въвода е предвидена в чл. 525 ГПК. Ако веднъж сме отстранили длъжника от имота, но той самоволно пак се настани, съдебният изпълнител има правото да извърши повторен въвод, без при това да е нужно да се вади нов изпълнителен лист, тоест в рамките на същото изпълнително производство.

Освен това, самоволно възстановилият се във владение длъжник отговаря наказателно, като е предвиден специален състав – чл. 323 ал. 2 НК. За всеки случай тази наказателна отговорност е предвидена по метода на препращането и в чл. 525 ГПК.

Защита на трети лица при въвода. Тук важат правилата на чл. 429 ал. 1 ГПК относно субективните предели на изпълнителния лист и ще можем да извадим от имота това лице, което изпълнителният лист сочи като длъжник.

Съдебният изпълнител обаче понякога намира в този имот трето лице. Той трябва да се убеди откога това лице владее имота, съответно да отрази тази констатация в протокола.

Ако намери трето лице, което владее имота преди завеждане на делото, решението по което се изпълнява, той не може да извърши въвода. Това показва, че ищецът погрешно си е бил насочил иска – не срещу владеещия несобственик, а срещу някакво друго лице.

Ако съдебният изпълнител си позволи да извърши такъв въвод, това трето лице може да обжалва действията му (чл. 435 ал. 5 ГПК), защото на него не може да бъде противопоставен нито изпълнителният лист, нито съдебното решение, въз основа на което е издаден той. Регламентацията е в чл. 523 ГПК.

Съдебният изпълнител може да намери в имота трето лице, което владее този имот след завеждането на делото, решението по което се изпълнява.

Законодателят тук използва термин, който не ни е познат в процесуалната теория и практика на исковия процес – „завеждане на делото”. Това е началният момент на висящия процес – предявяването на иска.

Правилата в чл. 523 ГПК са приложими в случаите, когато изпълняваме въз основа на съдебно решение. Когато имаме заповед за изпълнение, това правило не важи, защото заповедта не обвързва други лица.

Идеята на тази обвързаност на третото лице от изпълнителния лист, който не е издаден срещу него, съответно от изпълнителната сила на съдебното решение по делото, в което не е участвало, е да се установи синхрон с чл. 226 ГПК. Идеята е това трето лице да бъде обвързано не само от силата на пресъдено нещо на решението, но и от изпълнителната сила на това решение.

В чл. 226 ал. 3 ГПК четем обаче „с изключение на действието на вписването”, а тук, в чл. 523 ГПК, не ни е казано „които са придобили имота след вписването”. Тук е голямата сложност в изпълнителния процес при въвода – във връзка с вписването на исковите молби. Текстовете на чл. 226 и 523 ГПК са преписани от предишния ГПК във време, когато не всички искови молби подлежаха на вписване, а само тези по конститутивни искове и за обявяване на нищожност на договор. Освен това, ищецът можеше да поиска вписване на исковата молба веднага, същия ден. Имало обаче случаи, в които исковата молба е вписана, но ищецът не е платил таксата.

По тази причина има едно тълкувателно решение, което се прие във връзка с вписването. Според това решение:

Исковата молба се вписва чак тогава, когато има определение за допускане на исковата молба; и
Съдът дава някакъв срок за това вписване.

Виждаме от практиката, че има един доста дълъг период от предявяването на иска до това определение. Дали ищецът ще може да си впише исковата молба, зависи от съответния съд. Така че се получава един луфт от предявяването на иска до вписването на исковата молба. При това положение интересът на третото лице е силно застрашен, защото всяко лице, което купува имот, може да си направи справка в регистъра. Тоест, на основание чл. 226 ГПК няма да е обвързано от силата на пресъдено нещо, но на основание чл. 523 ГПК ще претърпи въвод.

В чл. 523 ГПК трябва да е „след вписването на исковата молба”.

Съдебният изпълнител намира в имота трето лице, което владее този имот след завеждането на делото. Третото лице обаче твърди права, които изключват правата на взискателя. Най-чести са случаите, при които то твърди, че е собственик на имота. Третото лице може примерно да твърди, че не е придобило имота от длъжника, а на основание на давностно владение, тоест на оргигинерно правно основание, или че го е придобило от някой друг. Лицето може да се противопостави и когато е придобило имота от взискателя. Трябва да се има предвид, че при съвременния пазар един имот може да бъде продаден няколко пъти в рамките на един ден.

Какво може да направи третото лице? – Да заяви пред съдебния изпълнител тези собствени права, които изключват правата на взискателя, и да поиска от съдебния изпълнител да отложи въвода. Въводът се отлага за 3 дни. Това не е спиране на изпълнението. Тук съдебният изпълнител проверява не самите права, тъй като той не е съд, а:

От кога третото лице владее имота и
Твърдените права изключват ли правата на взискателя.

В този много кратък 3-дневен срок третото лице може да поиска от Районния съд да спре изпълнението. За да бъде удовлетворено искането му за спиране на изпълнителния процес, той трябва да представи убедителни писмени доказателства. Не е обезпечение, защото тук не сме изправени пред изпълнение на парични задължения, а това е едно специфично обезпечение на бъдещ установителен иск, което се развива по специални правила.

Тази молба се разглежда в открито съдебно заседание с призоваване на третото лице, взискателя и длъжника. Това е едно самостоятелно производство, при което определението на съда е съдебен акт и подлежи на обжалване, както подлежат на обжалване определенията на съда, а не действията на съдебния изпълнител. Тъй като е специфично производство, това определение подлежи на въззивно, както и на касационно обжалване на основание чл. 274 ал. 3 т. 2 ГПК.

Чл. 396 ал. 2 ГПК – тук не се прилага специфичното правило на тази разпоредба, който текст се измени с бр. 100 ДВ от миналата година.

На тази разлика в правната защита на третото лице, което владее имота преди завеждане на делото, и на това, което го владее след завеждането му, тя много държи.

Какво става, когато Районният съд постанови определение за спиране на изпълнителното производство? – Това трето лице има също кратък 1-седмичен срок за предявяване на иск:

Ако третото лице предяви този иск, въводът няма да се извърши, защото съдебният изпълнител вече е спрял изпълнението.
Ако третото лице пропусне срока, съдът по искане на взискателя ще отмени спирането и съдебният изпълнител ще извърши въвода.

При така извършен въвод това трето лице, дори и да е собственик, ще претърпи въвода и ще трябва да води ревандикационен иск, за да установи срещу взискателя, че той е собственик на имота. С други думи, преклудирането на възможността да води установителен иск не води до преклузия изобщо за възможността за искова защита.

В новия ГПК е постановено, че държавата винаги се смята за присъединен взискател за своите публични и други вземания. Според нея този текст противоречи на КРБ.

Изпълнение на притезание за заместими и незаместими действия и за бездействия. Изпълнение на притезание за предаване на дете.

Изпъление на задължение за заместимо действие. Когато длъжникът не изпълни едно действие и е осъден да го изпълни, което може да бъде изпълнено от др. лице, взискателят може да поиска от съд. изпълнител да го овласти (оправомощи) да извърши действието за сметка на длъжника.

Това изпълнение намира приложение най-вече при съседски правоотношения. Не е необходимо взискателят лично да извърши действието може да натовари др. Ако длъжникът не оказава съдействие съд. изпълнител може да изисква съдействие от органите на реда. Взискателят може да поиска от съда да осъди предварително длъжника за разноските (сумата необходима за извършване на действието). Проблемът е, че ще има исково п-во и се чака от страна на взискателя.

Изпълнение на задължение за незаместими действия. Когато се касае за действия, които не могат да бъдат извършени от др. лице, а зависят от волята на длъжника, съд. изпълнител по искане на взискателя следва да наложи глоба. Съд. изпълнител налага глоба до 200 лв. Съд. изпълнител може да налага последващи глоби пак до 200 лв. – периодично, ако и след първата наложе глоба длъжникът не извърши действието. Минимален размер на глобата няма. В този случай трябва да се съобразява с предходното неизпълнение и с имущественото състояние на длъжника (В. Попова). По този ред не може да се иска изпълнение от работници и служители за неизпълнение на трудовите или служебните им задължения. Глобите постъпват в сметката на съд. изпълнител (после не е ясно).

ГРУХ-ГРУХ J J J

Изпълнение за бездействие. Когато длъжникът не извършва, това за което е осъден, то съд. изпълнител по искане на взискателя му налага за всяко нарушение глоба до 400 лв. Пак важи за междусъседските отношения.

Изпълнение на задължение за предване на дете. Това изпълнение е наситено с емоциални и социални проблеми, защото не се касае за предаване на вещ. В стария ГПК дълго време нямаше уредба – имаше постановление от 70-те години.

Как може да стане това предаване? Когато пристъпи към изпълнение на задължението за предаване на дете или последващо връщане на дете съд. изпълнител кани длъжникът да предаде доброволно в определено време и място детето (чрез покана за доброволно изпълнение). Хипотези за предаване:

Родителят, който упражнява родителските права, не спазва режима на личните отношения.
Другият родител, който не връща детето в определените от решението граници.

Съществува възможност дететo да е в лице, което да не е родител. Обикновено, за да се стигне до това изпълнение е налице огромно социлано напрежение между двамата съпрузи. Съд. изпълнител би трябвало да вложи и неюридически решения, за да постигне решение, чрез което да се засегнат най-малко интересите на детете.

Поканата до др. родител трябва да му бъде връчена поне две седмици, но не по-късно от една седмица преди определеното време. В тридневен срок от получаването на поканата за доброволно предаване длъжникът по изпълнението трябва да съобщи на съд. изпълнител готов ли е да предаде детето, ако не какви са пречките, за да не може да предаде и готов ли е в др. време и място да предаде детето. Най-добре съд. изпълнител лично да отиде и да връчи тази покана като се е запознал преди това от взискателя с особеностите на длъжника (доц. В. Попова).

Съд. изпълнител може да наложи глоба до 400 лв. и при необходимост да постанови принудителното му довеждане от органите на МВР. Тези две мерки са дадени кумулативно. Наред с тези две мерки съд. изпълнител може да поиска от службите по соц. подпомагане съдействие като най-подходяща мярка от ЗЗакД би бил социална работа с родители. В тези контакти се предполага, че соц. работник е човек, който се занимава с такива проблеми и ще постигне по-голямо разбирателство.

Съд. изпълнител би могъл да иска съдействието на полицейските органи като най-подходящо е да се поиска състаявне на протокол за предупреждение, че при непредаване на детето длъжникът ще носи наказателна отговорност.

Ако в определения ден длъжникът не предаде доброволно детете, то ще бъде принудително отнето като по никакъв начин не бива да се засяга неговото достойнство и чест. Ако длъжникът възпрепятства предването, то полицейските органи могат да го задържат и да уведомят прокуратурата. При това изпълнение детето нито е длъжник, нито е предмет на изпълнението. Цялата процедура трябва да бъде извършена с оглед защитата на неговите интереси. Повечето разпоредби са пожелателни.

Въпрос 80.

Защита чрез обжалване на действията и бездействията на съдедбния изпълнител

Поначало защитата е чрез жалба при незаконосъобразно извършване на действията на съд. изпълнител. По стария ГПК можеха да се обжалват всички действия на съд. изпълнител, което забавяваше процеса. В момента нещата са подобни на исковия процес – само решението се обжалва и актовете, с които се прегражда по-натътшното развитие на делото. Съществуват особености, защото дойде имуществената отговорност на съд. изпълнител – чл. 441 от ГПК.

В чл. 435 е уредено обжавалването, но съществуват хипотези извън него. Актовете, които не се предвидени като обжалваеми не подлежат на такова – напр. акта за оценката, акта за пуб. продан. В ал.1 е поставено какво може да обжава взискателят – отказите на съд. изпълнител да извърши определни проц. действия и постановленията за спиране и прекратяване на изпъл. дело: напр. ако съд. изпълнител откаже да наложи възбрана, или да извърши описа. Постановлението за възлагане на публична продан може да бъде обжалвано от взискателя само ако е участвал като наддавач. Длъжникът може да обжалва (не може да обжавал акта на съд. изпълнител за образуване на делото, дори да твърди, че такива няма – ако са налице имуществени вреди, след края на процеса може да предяви иск) постановление за глоби (чл. 435 (2) на ГПК), насочване на принудително изпълнение върху несеквестируемо имущество – когато взискателя още поиска и избере принуд. способ, но това не е действие на съд. изпълнител; става дума при самото възлагане на възбрана и запор. Водени от това разбиране (обезпечителна и предназначителна мярка) съдилищата решиха да допуснат обжалване на възбрана и запора и така се завъртя подобна практика – тя обаче не се съобрази с новата постановка в ГПК, която произтича от чл. 393 (2), която не забранява възбрана върху несеквестируем имот (забаранена е неговата продажба), защото има разпореждане да не се прилага чл. 134 от ЗЗД и да се водят дела още 10 г. НИ не е потребима вещ. Когато имаме запор върху парично вземане или парично несек. вземане и движима потребима вещ (храни и горива) само тогава имаме интерес да обжалваме самия запор. Поставя се въпроса не само за конкретното действие, но и за преклузивния срок, в който следва да се предяви жалбата – той е едноседмичен. Затова съдилищата се ориентираха към обжалване на описа и определянето му като отправен момента за изчисляването на преклузията, но той самият не е принудителна мярка, а след него следват действията на същинско принудително изпълнение. Целта е да не се допусне обявление, защото и съдът трябва да знае какво да постановява (защо да отменя). Обжалва се насочването на изпълнението и се иска от съда не да отмени възбрана или описа, а да забрани на съд. изпълнител да продава този несек. имот. Самият взискател може да прецени дали да иска опис, защото той е скъпо действие – 1,5% от стойността на имота. По-трудно се прави опис на движими вещи. Ако взискателят иска опис, за да се знае състоянието на вещта, той ще прецени дали да иска опис, защото ако имота не се продаде разхода е в негова тежест, само ако се разпореди и имота стане секевестируем тогава разхода ще отиде в тежест на длъжника. За да се избегне противорчива съд. практика de lefe ferenda се иска изменение. Тези текстове не са съгласувани с императивния характер на нормите за несеквестируемостта – длъжникът не може да се отказва от несек. и съд. изпълнител трябва да следи за нея служебно: затова трябва да има преклузивен срок за обжалване, а не само наименование „насочване към изпълнение”. Много от длъжниците защитени от тази секевестируемост са соц. слаби и не биха се опитали да правят жалби. Извод: целта е да се забрани на съд. изпълнител да продава забранения несекевестируем имор, съот. преклузивния срок се изчислява от момента на описа.

Длъжникът може да обжалва и отнемането на ДВ или въвода, на основание, че не е надлежно уведомен за изпълнението – чл. 435 (2) от ГПК. Трябва да се вземе предвид чл. 56 (3) изр. 2, където е казано, че в изпълнителния процес не важи предвидения едноседмичен срок от получаването на призовката до извършването на действието (въвод може да се извърши дори ако длъжника не се намери на адреса).

Съществуват специални правила за легитимацията за обжалване на възлагателното постановление при публичната продан на НИ – чл. 435 (3) от ГПК. При пуб. продан на движима вещ не подлежи на обжалване – чл. 482 от ГПК. При изпълнение върху вземане на длъжника постановелението за събиране и плащане също не подлежи на обжалване; също така и възлагателното постановление при изпълнение върху ЦК.

Кой може да обжалва въз. постановление? Надавача, който е внесъл задатъка до приключване на срока за надавателните предложения. В стария ГПК нямаше легитимация на надавача, можеше да обжалва само този, които не изтеглил задатъка. В новия ГПК се измени и постанови, че задатъка се връща чак когато обявения за купувач е платил съотвената сума т.е. до този момент те не могат да го изтеглят. Др. който може да го обжалва е взискателят, когато е участвал като наддавач (доц. Попова – дори и когато не е участвал). Др., който може да обжалва е длъжникът, но само поради това, че наддаването не е ивършено надлежно или имуществото не е възложено по най-високата предложена цена.

Когато процедурата по наддаване е нарушена пак може да се обжалва; напр. ако търгът не е с тайно, а с устно наддаване, ако лице не е допуснато за наддавач, а е внесъл задатъка. Не може да обжалва възлагателно постановление, заради оценка, но може според ал. 3 ако имота е възложен на наддвач, който не е дал най-високата наддавателна цена. Според доц. Попова може да обжалва и когато е възложено на лице, което не е наддавач, дори да не е изрично посочено – може да се обжалва и по исков път, но това е излишно забавяване. Самото обявяване на купувач не подлежи на обжалване. Пак според доц. Попова може да се обжалва и когато е възложено на лицето, което не платило уговорената цена (неизправен длъжник). Ако задатъка не е платен е налице липсата на абсолютна проц. предпоставка. По стария ГПК, когато се отмени въз. постановление тйи като НИ е възложено на лице, което не е дало най-високата цена, тогава трябваше да се върне самата процедура (според доц. Попова и проф. Сталев), но законодателят не възприе това тълкуване и регламентира, че трябва да се проведе нов търг. Законодателят не посочи др. текстве като напр. чл. 503 – обжалване от съпруг недлъжник, когато съд. изпълнител не е спазил чл. 502; обжалване на разпределението от длъжника и кредитора – чл. 464 е иска, а самото обжалване чл. 462; постановлението по чл. 501 за обжалване на ненамерената в длъжника вещ.

Жалбата се подава до окръжения съд чрез съд. изпълнител. ЧСИ е орган на принудителното изпълнение, на когото са възложени функции и затова се обжалват по същия ред. Жалбата се подава в едноседмичен срок, съд. изпълнител прави само формална проверка и изпраща препис от жалбата на противната страна, която има 3-дневен срок да отговори. Съд. изпълнител за разлика от съда не дължи мотивиране на действията, но когато се обжалва действие, той трябва да даде становище (т.е. мотиви) защо е законосъобразно действието. Съд. изпълнител изпраща копие от делото в ОС, защото на основание на чл. 438 от ГПК, жалбата не спира изпълнението.

Взискателят може да обжалва отказа да се извърши действието, спирането и прекратяването. Длъжникът може да обжалва глоби т.е. не спират изпълнението. Как тогава се обжалва спиране? Възлагателното постановление – то се обжалва чак когато влезе в сила. Постановеление по чл. 521 за определенето на равностойността не спира изпълнението. Жалбата по чл. 503 е срещу отказ да се спре изпълнението, но съд. изпълнител внимава заради имуществената отговорност и макар да не води до спиране на изпълнението, такова не се извършва освен ако не е абсолюно сигурен. Жалбата на противната страна се разглежда в закрито заседание. Когато е от трето лице, тогава се разглежда в открито заседение с призововане на страните. Според ТР на ВКС състава е три-членен. В ЗСВ не е предиден изрично състава. Това п-во се определя от проф. Сталев като контролно-отменително в смисъл, че съдът не замества действието на съд. изпълнител, а това е така, защото съдът не орган на принуд. изпълнение и той не може да изършва реални действия (въвод или предаване на вещ). Когато става дума за правна преценка, тогава има спец. текст на чл. 463, който казва, че съдът решава въпроса по същество. В това отношение по стария ГПК имаше противоречива практика – напр. СГС, Варненески, В. Търновски; решаваха въпроса за разпределнието по същество т.е. отменяха и връщаха – казваха, че е неправилно, но не изчисляваха.

Актът на ОС „решение” не подлежи на обжалване по-нагоре, освен при постановаление по чл. 521 до апелативния съд, но той не е с правомощията на касационна инстанция, а със същите правомощия като възивен съд – съдът решава пак по същество въпроса за равностойността на движимата вещ, която е подлежала на предаване; репението по разпределението на събраните суми между кредиторите по чл. 463, ал. 2 ГПК също подлежи на обжалване пред апелативен съд, който пак няма правомощията на касационна инстанция по чл. 280 и чл. 281 от ГПК. В случая не е налице материално правен спор и съд. изпълнител не е инстанция да разлежда спор, но не може да се каже, че ОС е първа инстанция на разглеждане на спора – сходно е като при адм. съд. Проф. Сталев при разпределението разглежда по особен начин въпроса за спиране, но не става дума за спиране, а предпоставка да се извърши разределение/реално плащане, е разпределението трябва да влезе в сила т.е. жалбата прегражда възможността за това. Съдът може да спре изпълнението, въпреки че жалбата не спира изпълнението (за всеки случай).

Трето лице, засегнато от принуд. изпълнение. Най-често при удовлетворяване на парични вземания. Става дума за трети лица, които не са длъжници в изпълнителя процес и не са страни в изпълнителния процес. Едната линия на защита е чрез жалба – напр. при движмите вещи предпоставка за описа е държането на вещта да е в длъжника, а не в трети лица, затова третото лице, което владее имота към момента на запора да обжалва действието на съд. изпълнител (масово запор се налага чрез описа в практиката, защото съд. изпълнител не е спазил проц. условие и даден по-бърз начин на защита на третото лице). Третото лице може да убеди съда на основание чл. 438 да спред изпълението, защото жалбата не прави това – представя напр. доказателства, че вещта е негова. Жалбата не се уважава ако се установи, че вещта е на длъжника. Това позвоволява в процес относно проц. действия на съд. изпълнител да се разглежда въпрос с материално-право значение. На практика вещта може да се укрива в третото лице и това правило е в полза на съд. изпълнител. Напр. при МПС, което не е в гаража. Налага се запор на МСП чрез вписване в регистъра на КАТ. Ако вещта е на длъжника проц. действие на съд. изпълнител се събира.

Третото лице може да се защити и с иск, ако е пропуснал и едноседмичния срок за жалбата (владелчески иск за доказване на собственост). Има и трета възможност – третото лице може да обжалва и самото отнемане не вещта, когато е отнета от него в противоречие с чл. 521 от ГПК. Двете хипотези са наблъскани в едно изречение – „трябва да се чете ако вещта не е третото лице”. По-ефективната защита на взискателя е да се изиска равностойността на вещта. При изпъленение върху НИ кои може да обжалва? Третото лице, което владее имота към момента на възбраната – би трябвало според доц. Попова критерият да е собственик на имота. Този критерий е от 1952 г. и не се променил.

Когато изпълнението е насочено към вещ или НИ, когато третото лице твърди, че тя не е собственост на длъжника, а негова лична т.е. то твърди, че владее имота към момента на възбраната. Може да се защити с иск по чл. 440 от ГПК – трябва да се предяви срещу взискателят и длъжника. Този иск се използва, когато исковия процес е висящ. Според проф. Сталев (чл. 336 от стария ГПК) този иск е отрицателен установителен иск т.е. правата от третото лице само легитимарат лицето; според доц. Попова обаче твърденето не е достатъчно и има съединяване на отрицателен утановителен иск, че вещта не е на длъжника и положителен установителен иск, че вещта е моя. Според решения на ВКС и окръжни съдилища се казва, че твърдението е достатъчно за легитимация, но за да е допустим иска, третото лице трябва да докаже, че е носител на тези права. Легитимарани са третите лица, които твърдят, че са собственици. Според текста могат да са не само собственици – напр. ограничено вещно право, което е придобито не от длъжника, а от трето лице. Напр. се продава УПИ, върху което има НИ, който не е собственост на длъжника. Относно тези лица, придобили имота или ограничени вещни права след възбрана, но са придобили от длъжника те не са легитимирани, защото техните права не са противпоставивими на взискателя. Когато са го придобили преди възбрана ще се борят чрез жалбата, но ако са пропуснали жалбата ще имат право на иск по чл. 440 от ГПК. Предявяването на иска по чл. 440 не води до спиране на изпъл. дело автоматично, за да се спре по общите правила на обезпечителния процес, третото лице трябва да иска допускане на обезпечение и да поиска спиране – чл. 397 (1) т.3 „спиране на изпълнението”. Имаме интерес да предявим иска докато процесът е висящ и вещта не е продадена – ако е ДВ и е продадена това е оригинерен способ за придобиване и ще има право само на равностойността; ако е НИ – ще трябва да води ревандикационен иск срещу купувача: трябва да конституира като подпомагаща страна взискателя и длъжника и ще може да му се възрази за зле воден процес. По чл. 440 (3) е предиведна имуществена отговорност за взискателя. Имуществена отговорност носи и съд. изпълнител, когато по чл. 426 (4) е посочил, че вещта е на длъжника.

Жалбите подадени от страните се разглеждат в закрито заседание, а подадените от трети лица в открито – призовават се жалбоподателя, длъжника и взискателя. Съдът е длъжен да се произнесе с решение най-късно в едномесечен срок от постъпването на жалбата. Решението не подлежи на обжалване (това е решението на окръжния съд).

Имуществена отговорност на съд. изпълнител. ИО е предвидена като заместител на обжалването на действията на съд.изпълнител. Обжалването се сведе до минумум и като превенция се предвиди тази имуществена отговорност. Съд. изпълнител носи отг. за материално-правната законосъобразност на своите действия – напр. при осъществяване на несъществуващо вземане. Той носи отговорност само за проц. незаконосъобразност на действието т.е. налице е деликтна отговорност. Затова съд. изпълнител не отгговоря за вреди, които не са резултат от проц. незаконосъобразност – напр. при смяната на ключалка, продажба на движмите вещи пред офиса на длъжника и той не се яви, вещите се оставят там и ако не си ги прибере и погинат съд. изпълнител на ности отговорност. Съд. изпълнител носи отговорност и когато на основание чл. 426 му е възложено да проучи имуществото на длъжника е насочил изпълнение към чужда вещ (не е предидено изрично това е мнение на доц. Попова). В чл. 441 беше направено изменение – съд. изпълнител носи отговорност за вредите, които е причинил на взискателя, на длъжника и на трети лица; те трябва да са пряка и непосредствена последица от проц. незаконосъоборазност на действието на съд. изпълнител – напр. продал е картина, която е била в държане на трето лице; това, че трето лице може да получи сумата от тази продан не означава, че не са му причинени вреди. Тъй като става въпрос за вреди от проц. некозаноборазно дейтсвие, проц. му незаконосъобразност е преюидициален въпрос затова по аргумент от чл. 17 ГПК, съдът трябва да се занимае с това действие, защото тук не може и да се предяви иск (напр. инцидентен установителен иск).

Кои проц. действия подлежат на обжалване? Според доц. Попова ако длъжникът или взисактелят не е обжалвал това действие, не може да се иска пререшаване на този въпрос по исков път, също ако е обжалвал това действие и ОС го е потвърдил. Вярно, че съд. изпълнител не е страна в процеса, но той дава становище. Противното разбиране, че съдът, който разглежда делото няма да е обвързан от СПН, тогава ще стане „пълно мазало” т.е. решението относо законосъоборазността на действието е задължително за съдилищата. Това е конститутивен процес (проф. Сталев – прилича), но това е жалба по същество, защото целта е да се отмени решението.

Срещу кого може да се насочи иска – когато съд. изпълнител е ЧСИ, той отговоря лично; ЧСИ-та имат задължителни застраховки и по тези дела се конституира като подпомагаща страна застрахователите, за да могат ЧСИ-тата да получат своите застраховки; чл. 441 от ГПК и чл. 45 от ЗЗД. Застрахован е съд. изпълнител, а не взискателят, който се е обърнал към него. При предходно изменение изрично се постанови, че отговорността може да се предяви на основание чл. 49 от ЗЗД, когато съд. изпълнител е държавен – кой е работодател? Практиката: министерство на правосъдието, защото труд. договор е с него, нищо, че дисц. отоговорност се реализират от районния съд. Спрямо министеството съд. изпълнителни отг. в границите на ограничената имуществена отговорност. Искът се раглежда по общия исков ред – подсъдностат е по чл. 104 и т.н.

Койи преценява проц. законосъоборазност на действията, които подлежат на обжалване? По-горе преюдицилно. Този въпрос се разглежда в исковия процес. Спорно е, когато действието може да бъде обжалвано. Тъй като отговорността е деликтна въпросът за вината стой.

Чл. 435 (3) е във връзка чл. 523 от ГПК.

Защита с/у принудителното изпълнение по исков ред.

Кога изпълнителният процес е незаконосъобразен? Когато вземането не съществува, но то е удостоверено в изпълнителния лист. Изпълнителният лист е заповед за съд. изпълнител, т.е. съдебният изпълнител е подчинен на изпълнителният лист. Той няма право да се занимава със спорове и твърдения дали го има или го няма вземането. Поначало защитата при тази законосъобразност е чрез иск. Предвидена е чл. 439, който е озаглавен „Оспорване на вземането”. В съдържанието на текста пише, че длъжникът може да оспорва чрез иск изпълнението. Той всъщност оспорва вземането. Този иск е отрицателен установителен. Той е от тази категория отрицателни установителни искове, при к. няма нужда да доказваме интерес.

В чл. 439, ал. 2 ГПК е посочено, че длъжникът може да се позове само на факти възникнали след приключване на съдебното дирене в производството , по което е издадено изпълнителното основание. Този текст е преписан от стария ГПК – чл. 255 и обхваща, актове които са ни предвидени като изпълнителни основания – арбитражно решение, съдебна спогодба. По новия ГПК имаме съдебни решения, които са изпълнителни основания, по които не се провежда съдебно дирене – неприсъствените решения. Когато имаме изпълнително основание неприсъствено решение, ние с иск можем да оспорим вземането въз основа на новооткрити факти и не може да ни се противопостави възражение по чл. 439, ал. 2 защото няма съдебно дирене т.е. чл. 240 е специален по отношение на чл. 439. Иска по чл. 240 може да се предяви в кратък преклузивен срок – 3 м. срок. До изменението на чл. 240 от 2008г. бяха включени и нововъзникнали факти. Критикува се преклузивният срок за тези новооткрити факти. Затова и вместо да се каже, че този преклузивен срок не действа за новооткритите факти, то законодателят просто го е премахнал от закона.

Предявяването на отрицателен установителен иск (независимо на кое основание) не води автоматично до спиране на изпълнителния процес. Въпреки че се води този процес, длъжникът може и да претърпи принудителното изпълнение. Затова ако длъжникът иска да се защити той трябва да си поиска обезпечение на иска едновременно с предявяването на исковата молба. Може да го направи и като обезпечение на бъдещ иск. За обезпечението на иска (това е отделен съдебен процес), той трябва да представи убедителни писмени доказателства, че не дължи или/и надлежно обезпечение по чл. 180, чл. 181 к. представлява внасяне на сумата (ако той дължи сума) по съответната сметка посочена му от съда.

В новия ГПК имаме още един вид съд. решение – решение при признание на иска (чл. 237 ГПК). Там също не се провежда съдебно дирене, а ако е проведено – изрично е казано, че то се прекратява. За признанието на иска е ирелевантно дали е провеждано или не е провеждано съдебно дирене. Затова в този случай длъжникът ще може да оспори вземането въз основа на факти възникнали след признанието на иска. Той няма да може да оспори новооткритите факти. Ако иска с новооктирити факти да се брани, в случая ще се брани чрез отмяната.

Имаме още и решения, които са изпълнителни основания – невлезнали в сила изпълнителни решения на въззивните съдилища, при което исковия процес е висящ макар и с възможност за касационно обжалване. Когато имаме висящ исков процес, втори исков процес е недопустим. Оспорването на вземането върви чрез обжалване пред касационната инстанция.

По чл. 242 имаме възможност за изваждане на изпълнителен лист въз основа на невлязло в сила решение на първоинстанционния съд на което е допустимо предварително изпълнение. Длъжникът и тук ще се брани по пътя на въззивното обжалване.

При въззивното производство имаме 2 различни заповеди за изпълнение. Когато имаме заповед за незабавно изпълнение имаме едновременно издаване на изпълнителен лист. Длъжникът може да се защити, а и под страх от преклузия трябва да стори това чрез възражението по чл. 414, което не е нужно да бъде обосновано, така че той няма правен интерес от предявяване на отрицателен установителен иск. В заповедното производство не се провеждат съдебни заседания, не се провежда съдебно дирене, за да се търсят новооткрити факти.

Заповедта по чл. 410 е влязла в сила, защото длъжникът не е подал възражение по чл. 414 ГПК. Неговата възможност да оспори вземането е преклудирана въз основа на факти възникнали до приключване на срока за възражението. Какво е положението когато имаме изпълнителен лист издаден въз основа на заповед за изпълнение. Имаме иска по чл. 424, к. е също специален по отношение на чл. 439. Там е предвидена възможност за длъжника да оспори вземането с отрицателния установителен иск по чл. 424 въз основа на новооткрити факти или нови доказателства. И тук преди промяната с бр. 50 от 30 май 2008 беше предвидено „нововъзникнали факти”. Отново думата нововъзникнали факти е премахната. При това положение длъжника ще трябва да се защити с отрицателен установителн иск по чл. 124, ал. 1. В заповедното производство ако при предвидените в чл. 423, ал. 1 основания се окаже, че длъжника е бил възпрепятстван да подаде възражението по чл. 414 той ще се брани с възражение до въззивния съд като трябва да докаже, че не му е била надлежно връчена заповедта или е била връчена не лично нему и т.н. Ако възражението бъде прието от съда има същото значение като възражението по чл. 414 т.е. ще бъде принуден НЕ длъжника, а ищеца да води установителен иск.

Когато имаме едно влязло в сила обикновено решение и искаме да оспорваме вземането въз основа на новооткрити факти ние ще се браним по пътя на отмяната. Един много лесен начин на защита на длъжника, когато вземането е погасено е предвиден в чл. 433, т. 1 ГПК. Достатъчно е длъжникът да предостави квитанция или банково бордеро, че е изпълнил задължението, но докато в стария ГПК не беше изрично ограничен кога е изпълнител задължението, то в новия ГПК е предвидено, че той трябва да е изпълнил задължението преди образуването на изпълнителното производство.

Цялата тази защита е по време на висящ исков процес. Ако длъжникът пропусне тези възможности, тогава ще трябва да води осъдителен иск и да си връща сумите. Не е изключено, когато изпълнителното основание е подправено, длъжника да се брани с иск по чл. 124, ал. 4 ГПК.

Защита на конкуриращ взискател.

Всеки взискател може да оспори съществуването на вземането на друг взискател в дадено изпълнително производство.

Оспорването става чрез предявяване на иск срещу взискателя и длъжника.

Използва се и „привиден взискател” – доц. Попова мисли, че този термин не е точен. Оспорването обикновено се предприема, когато дадено вземане произтича от симулативна сделка или по силата на съд. решение, установено по симулативен процес. Целта е длъжникът да запази част от имуществото си като се договори с даден кредитор, че има симулативно вземане и последният ще участва към разпределението и ще получи сумата за това и в последвие ще я върне на длъжника и ще ощети др. кредитори.

Според доц. Попова защитата е дадена на всеки взискател с право да удовлетвори своето вземане от имуществото на длъжника като се изключат конкуриращи и несъществуващи вземания. Тази защита е дадена и в случай, когато вземането произтича от едно неправилно решение, постановено в следствие например бездействието на длъжника във връзка с ранните преклузии т.е. не е взел дейно участие в процеса, не е налице симулация, но той не е противопоставил на време едно възражение – и в тези случай взискателят би могъл да предяви своя иск, за да установи несъществуването на това вземане, затова този иск може да се основава и на факти, които са преклудирани от силата на пресъдено нещо.

Взискателят може да се позове и на фактите, на които по принцип длъжника няма право да иска отмяна на влязлото в сила решение. Искът ще бъде отрицателен установителен иск. С петитумът му се иска установяване, че правоотношението между взискателя с оспорено вземане и длъжника, чийто елемент е субективното право на вземане, не съществува. Като ответници се конституират длъжникът и взискателят с оспорено вземане и те са необходими другари като другарството е от вида на задължителното.

Кога се спира изпълнението и как действа този иск на изпълнението?

Според ГПК предявяането на иска спира предаването на сумата, определена за кредитора с оспорено вземане. Според проф. Сталев спирането на изпълнението става по право. Според доц. Попова спирането на изпълнението става с предявяването на иска.

Объркването се получава от чл. 464 от ГПК, че ако искът не бъде предявен в едномесечен срок от предявяването на разпределението сумата се предава на взискателя с оспорено вземане.

Ако приемем становището на проф. Сталев хем се спира по право (ex lege), но с какво трябва да се възобови? Кой следва да има иницативата? Реалността в съотвествие с ГПК – в 3-дневен срок от предявяването на разпределението може да се направи възражение (да се подаде жалба); един др. взискател може да направи възражението, че вземането на Х не съществува; до тук няма спиране; с възражението съд. изпълнител няма да предаде сумата (ако не се обжалва разпределението) в тази хипотеза се оспорва пред съд. изпълнител и той не дава сумата на този взискател (на др. може да ги предаде) – ако в този 1 месечен срок взискателят не предяви иска, тогава съд. изпълнител ще предаде сумата на взискателя, чието вземане е оспорено. Ако обаче предяви иска в този срок, тогава изпълнението следва да бъде спряно. Когато искът бъде предявен в едномесечен срок, развитието на изпълнителното п-во ще бъде в зависимост от резултата на предявения отрицателен установителен иск. Ако съдът установи с влязло в сила решение, че вземането съществува сумата ще бъде предадена на взискателя с оспорено вземане. Ако обаче се установи, че вземането на съществува, тогава заделената сума ще бъде предадена на взискателя, който е оспорил вземането, а ако има др. взискатели тя ще бъде разпределена между тях, т.е. оспорването ще ползва всички взискатели. Този иск не е като искът по чл. 135 ЗЗД (относителна недействителност), защото ползва всички взискатели.

Защита на трети лица при изпълнение на парични притезания върху чужда вещ.

Едната линия на защита е чрез жалба – напр. при движимите вещи предпоставка за описа е държането на вещта да е в длъжника, а не в трети лица, затова третото лице, което владее имота към момента на запора да обжалва действието на съд. изпълнител (масово запор се налага чрез описа в практиката, защото съд. изпълнител не е спазил проц. условие и даден по-бърз начин на защита на третото лице).

Третото лице може да убеди съда на основание чл. 438 да спре изпълнението, защото жалбата не прави това – представя напр. доказателства, че вещта е негова. Жалбата не се уважава ако се установи, че вещта е на длъжника. Това позвоволява в процес относно проц. действия на съд. изпълнител да се разглежда въпрос с материалноправно значение. На практика вещта може да се укрива в третото лице и това правило е в полза на съд. изпълнител.

Напр. при МПС, което не е в гаража. Налага се запор на върху МСП чрез вписване в регистъра на КАТ. Ако вещта е на длъжника проц. действие на съд. изпълнител се събира.

Третото лице може да се защити и с иск, ако е пропуснал и едноседмичния срок за жалбата. Има и трето възможност – третото лице може да обжалва и самото отнемане не вещта, когато е отнета от него в противоречие с чл. 521 от ГПК. Двете хипотези са наблъскани в едно изречение – „трябва да се чете ако вещта не е на третото лице”. По-ефективната защита на взискателя е да се изиска равностойността на вещта.

При изпъленение върху НИ кои може да обжалва? Третото лице, което владее имота към момента на възбраната – би трябвало според доц. Попова критерият да е собственик на имота. Този критерий е от 1952 г. и не се променил.

Зашита на трети лица при въвод във владение.

Въвода във владение се използва за удовлетворяване на вземания на притезателни парава за предаване на владението и държането на н. имот, независимо от основанието на притезателното п-во за предаването на владението. Действието се извършва чрез отстраняване на длъжника от н. имот, членовете на неговото семейство, работниците (ако е търговец) и всякакви вещи, к. има вътре и всякакви отличителни белези като надпис на фирма, име на семейство и т.н.

При въвода във владение не стои въпроса за несекевестируемост. Той стой само при изпълнение на парични вземания.

За да се извърши въвода е необходимо страните по делото /взискателя и длъжника/ да бъдат призовани. При призоваването в изпълнителния процес не се прилага правилото на чл. 56, ал.1, изр. 1 ГПК (не е нужно да е минал едноседмичен срок от призовката до въвода). Нужно е длъжникът да бъде призован, но не е задължително да присъства на въвода. Даже ако длъжника бойкотира изпълнителния процес и бездейства няма пречка помещението да се отвори на основание чл. 431 ГПК. Възможно е обаче длъжникът не просто да бездейства, а да се противопоставя. Съдебният изпълнител на основание чл. 431 има правото да поиска от органите на полицията да бъде осигурена охрана. Даже не се чака длъжника да започне да заплашва съдебният изпълнител, а при всеки въвод се иска от съд. изпълнител да има охрана. По нашето право няма забрана за въвод във владение през зимния период. Обикновено въвод се прави върху целият имот. Възможно е обаче въвод в идеална част. Пример: при едно решение е установено, че взискателя е собственик на ½ идеална част от апартамента. Не можем да му откажем защита и на второ място съд. изпълнител не е съд и въвода във владение не е производство за разпределянето на имота, а е способ за принудително изпълнение. От друга страна не е възможно да имаме въвод в идеална част. Затова съд.изпълнител не може да откаже на взискателя и го въвежда в целия имот, но той не може да ограничи нито взискателя, нито длъжника/ не може да нареди на взискателя да обитава точно определена част от имота, нито пък може да направи същото с длъжника/. Обикновено се сменя ключалката и се дава един ключ на взискателя и един на длъжника.

Последици от въвода във владение. Въведения във въвод взискател има право на защита по чл. 75 ЗС. Особено важна защита на въвода е предвидена в чл. 525 ГПК. Ако веднъж сме отстранили длъжника от имота, но той се настани отново самоволно, то съд. изпълнител има право да извърши повторен въвод без при това да е нужно да се вади нов изпълнителен лист, т.е. в рамките на същото изпълнително производство. Самоволно възстановилия се във владение длъжник отговаря и наказателно – чл. 323, ал. 2 НК – специален състав на престъпление. Тази наказателна отг. е предвидена и в чл. 525, ал. 2 ГПК.

Правила при въвод във владение. При описа и възбраната на н. имот търсим дали длъжникът е собствени, но тук в случая длъжникът не е собственик. Тук важат правилата на чл. 429, ал. 1 относно субективните предели на изпълнителния лист и ние ще можем да извадим от имота това лице, к. ни сочи изпълнитения лист. Съд. изпълнител обаче понякога намира в този имот 3то лице. Намирайки такова 3то лице, той трябва да се убеди от кога това 3то лице владее имота, съответно да отрази тази си констатация в протокола. Ако той намери 3то лице, к. владее имота преди завеждането на делото решението по което се изпълнява, той не може да извърши въвода. Това означава, че ищецът погрешно си е бил насочил иска не срещу владеещия несобственик, а срещу някое др. лице. Ако съдебният изпълнител си позволи да извърши такъв въвод, 3тото лице може да обжалва действията му и това е изрично предвидено в чл. 435, ал. 5 ГПК. Уредено е в чл. 523. че съд. изпълнител може да намери в имота 3то л., което владее имота след завеждането на делото решението, по което се изпълнява. Правилата в чл. 523 са приложими в случаите когато изпълняваме въз основа на съдебно решение. Когато имаме заповед за изпълнение, това правило не важи, защото заповедта не обвързва други лица. Идеята на тази обвързаност на 3тото л. от изпълнителния лист, който не е издаден с/у него сътоветно от изпълнителната сила на решение по дело, по което не е участвал е да се осигури синхрон с чл. 226 ГПК. Идеята е 3тото л. да бъде обвързано не само от силата на пресъдено нещо на решението, но и от изпълнителната сила на това решение. В чл. 226 ГПК, ал. 3 „с изключение на действието на вписването”, а в чл. 523 не е казано „който са придобили имота след вписването”. Тук е голямата сложност при въвода във владение във вр. с вписването на исковите молби. Текстовете на чл. 226 и чл. 523 са преписани от стария ГПК. Има едно ТР от 2010 г., в което се приема във вр. с вписването, че исковата молба се вписва чак когато има определение за допускане на исковата молба. На второ място съдът дава някакъв срок за това вписване. Виждаме от практиката, че има един дълъг период от предявяването на иска до определението на съда за допускане на иска. Дали ищеца ще може да си впише исковата молба зависи от това доколко бързо съдията ще прочете доклада за допускането на исковата молба. При това положение интереса на 3тите лица е силно застрашен, защото всяко такова лице си прави справка при публичния регистър, а не при съд. изпълнител. На основание 226 няма да е обвързан от СПН, но на основание чл. 523 ще претърпи въвод. Очаква се в един момент законодателят да установи нужният синхрон.

Ако съдебният изпълнител намери едно 3то л., което владее н. имот след завеждането на делото решението, по което се изпълнява. Третото лице обаче твърди права, които изключват правата на взискателя. Най-чести са случаите, при които той твърди че е собственик на имота и тогава когато твърди, че не е придобил собствеността от длъжника, а на основание на давностно владение.

Какво може да направи 3тото лице придобило имота в хода на висящ исков процес? Да заяви пред съд. изпълнител тези права, к. изключват правата на взискателя и да поиска от съд. изпълнител да отложи въвода. Въвода се отлага за 3 дни. Това не е спиране на изпълнението, а само отлагане. Какво може да провери съдебният изпълнител тук? Това което той е длъжен да провери е:

От кога владее имота това 3то лице?
Тези твърдени права, изключват ли правата на взискателя?

В този кратък 3 дневен срок 3тото лице може да поиска от районния съд да спре изпълнението и това искане може да бъде направено в този кратък срок, защото за да бъде удовлетворено искането му за спиране на изпълнителния процес той трябва да представи убедителни писмени доказателства.

Това е едно специфично обезпечение на бъдещ установителен иск, к. се развива по специални правила. Тук молбата се разглежда в открито съд. заседание с призоваване на 3тото лице, взискателя и длъжника. Това е едно самостоятелно производство, при което определението на съда е съдебен акт и подлежи на обжалване, както подлежат на обжалване определенията на съда, а не действията на съдебния изпълнител. Тъй като е специфично производство това определение подлежи на обжалване и пред въззивния и пред касационния съд. Касационнито обжалване е на основание чл. 274, ал.3, т.2. И тук не се прилага основанието на чл. 396, ал. 2, който текст се измени с бр. 100 от миналата година.

На тази разлика в правната защита на 3тото лице, к. владее имота преди завеждането на делото и след завеждането на делото се държи много!

Обобщение: Ако съдебният изпълнител намери едно 3то лице, което владее н. имот преди завеждането на делото решението, по което се изпълнява той няма право да извърши въвод. Ако извърши такъв, то това 3то лице може да обжалва въвода на основание чл. 435, ал. 5 ГПК + ако има имуществени вреди може да заведе иск за тях (чл. 441 ГПК). Ако съдебният изпълнител намери 3то лице, к. владее имота след завеждането на делото решението, по което се изпълнява той може да извърши въвода във владение. Третото лице може да иска отлагане на въвода в 3 дневен срок и може да поиска от районния съд да спре изпълнителното производство.

Какво става, когато РС постанови определение за спиране на изпълнителното производство. Тогава на 3тото лице се дава едноседмичен срок да предяви иск в надлежния съд. Ако третото лице пропусне краткия срок, съдът по искане на взискателя ще отмени спирането и съд. изпълнител ще извърши въвода. При така извършен въвод, 3тото л. дори и да е собственик ще претърпи въвода и ще трябва да води ревандикационен иск, за да установява пред взискателя, че той е собственик на имота. Така, ако пропусне срока за обжалване 3тото лице може да предяви владелчески иск – чл. 435, ал. 5, изр. 2 ГПК.

Въпрос 81.

Решение за откриване на п-во по несъстоятелност. Решението се постаноновява, когато твърдяната материално-правна предпоставка за откриване е налице – неплатежоспособност или свръхзадълженост. Решението се постановява със съдържанието, което има в исковия процес с всички индивидуализиращи белези, но има специален диспозитив, което го отличава от решението в исковия процес. Независимо дали молбата е подадена от кредитор или от длъжника съдържанието е едно и също:

Обявява се несъстоятелността и се посочва началната дата. Решението в тази част има установително действие. Предмет на решението не са вземанията на кредиторите, а неплатежоспособността, съот. свръхзадължеността като легално определено с правните си белези състояние на длъжника.

Изследва се въпросът за началната дата на неплатежоспосбността. За разлика от исковия процес, където има силно диспозитивно начало, в п-вото по несъстоятелност, съдът може самостоятелно да определи начална дата, различна от тази, която и длъжникът, и кредиторът посочват.

Решението има установително действие наричано в процесуално-правната практика сила на пресъдено нещо. Тази сила възниква, когато решението става необжалваемо т.е. влезе в сила. Не е предмет на решението конкретно или конкретни вземания на дадени кредитори към длъжника. В самото п-во се назначава и вещо лице, което изследва имущественото състояние на длъжника и дали той може да изпълни задълженията си.

Открива се п-во по несъстоятелност – фазата за откриване на п-во е предверие на самото п-во; делото става висящо със самото подаване на молбата, но самото п-во се открива с изричен акт, наречен решение – прилича на проверка за допустимост на иска, но проверка на молбата се прави още в началото на п-вото т.е. тук се установява дали е налице незаконосъобразното развитие на търг. отношения, изразяващо се в неплатежоспосбност или свръхзадълженост. Откриването на п-вото има по своя характер конститутивен елемент, защото от тук нататък започва цялата верига от проц. отношения в същинското п-во по несъстоятелност. Това са проц. последици на решението вътре в самото п-во по несъстоятелност. Не е нужно решението да е влязло в сила, защото то има незабавно действие – чл. 634 от ТЗ. Това означава веднага да се приложат съот. проц. последици – относно фазите на п-вото по несъстоятелност от този момент започва първата фаза със задължителните елементи (виж предишната лекция). Решението за откриване на производството по несъстоятелност е основата, от която започва цялата верига на същинското п-во по несъстоятелност.
Назначаване на временен синдик – в това отношение решението прилича на админ.акт, защото се създава орган, но то е съд. решение. Не може да има синдик без той да е назначен от съда, но във фазата на разглеждане на молбата, молитлят може да посочи синдик, който трябва да даде нотариално заверено съгласие за участие в това п-во.
Допусакане на обезпечителни мерки – запор, възбрана или др. предвидени в закона обезпечителни мерки. В това отношение п-вото прилича на обезпечителния процес (относно възбраната и запора, когато се обезпечава осъдителен иск и т.н.). В този елемент може да съзрем близост с изпълнителния процес, но тя е много далечна, защото наложените по чл. 630, ал. 1, т. 4 ТЗ обезпечителни мерки не предназначават това имущество за осребряване. Наложените възбрани и запори са с цел имущестовото на длъжника да се запази, за да може да се получи оздравяване чрез продължаване на дейността. Те означават също така, че синдикът не може да се разпорежда с имущестовото или дава съгласието на длъжника да се разпорежда със същото. Някои съдии налагат общ запор върху всичко, което е неправилна практика. Решението на основание чл. 634 от ТЗ има незабавно действие следователно възбраната и запора се считатат наложени от момента на постановяване му, но ако има трети добростъвестни лица, техните интереси не могат да се засегнат преди обявяването на решението в търг. регистър.

Др. обезпечителни мерки са по чл. 635 (2) от ТЗ, което като мярка може да се наложи и след откриване на п-вото по несъстоятелност – лишаване на длъжника от правото да управлява и да се разпорежда с имуществото.

Спец. предпоставка е да има опасност с действията си длъжникът да увреди кредиторите т.е. дейността на предприятието ще продължи, но не както повелява чл. 635 (1) от ТЗ чрез управленческите действия на страните и извършване на сделки под надзор на синдика, а длъжникът се лишава от правото да управлява дейността на дружеството и това се възлага на синдика.

Ако е очевидно, че продължаването на дейността би увредило кредиторите, тогава длъжника се обявява в несъстоятелност (чл. 630 (2) от ТЗ).

По силата на чл. 630 (1) т. 1 от ТЗ установителното действие се поражда от момента на влизане в сила на решението.

Др. специфично е, че установителното действие има сила спрямо всички – пример за отклонение от обективните предели на СПН (не само длъжника и кредитора, подали молба, но всички кредитори). Установителното действие обвързва кредиторите, но и трети лица, за които СПН също важи – в това число и по отношение на началната дата. Исторически е имало периоди, в които в хода на п-вото е можело да се променя началната дата като се изхожда от това, че не винаги е лесно да се установи тази дата и в хода на п-вото може да се открият др. доказателства. Подобно на немското законодателство обаче сега това не е възможно – напр. ще е лошо ако в различни искове може да се докаже различна начална дата.

На основание чл. 634 от ТЗ всички последици на решението с изключние на СПН, възникват веднага. В чл. 634а от ТЗ е постановено, че п-вото се смята открито от дата на решението като всички действие по чл. 636, чл. 645, чл. 646, чл. 647 от ТЗ извършени на тази дата се смятат за извършени след п-вото по несъсостоятелност. Това е така, защото няма час за постановяване на решението – т.е. ако сделката е в един и същи ден с решението, тя се смята за сключена след откриване на п-вото.

Решението за откриване на п-вото по несъстоятелност има конститутивно действие по отношение на самото п-во, но и в материално-правната сфера на длъжника. Типично такава последица е по чл. 635 от ТЗ – когато се лишава длъжника от възможността за управляване на предприятието и това право е възложено на синдика. Има последици, настъпващи по силата на закона и има промяна в материално-правната сфера на длъжника – това е десезирането като най-съществена промяна т.е. той продължава дейността си, но под надзора на синдика. Нови сделки могат да се сключват само след разрешение на синдика.

Длъжникът не може да извършва действия на разпореждане с имущество извън продължаването на дейността и синдикът няма право да дава разрешение за извършването им. Доказателство за това е чл. 639б от ТЗ – ново заглавие на текста от 2006 г. е старото заглавие от 1994 г.

Съдът може да разреши на длъжника да продаде бързо развалящи се вещи преди да е наредено осребряване и когато е открито п-во, но длъжникът не е обявен в несъстоятелност.

Др. хипотеза пак преди осребряване – за опр. вещи се изисква решение на събранието на кредиторите и разрешение на съда – става въпрос за вещи, чието пазене е скъпо.

От 2010 г. може да се продаде и др. имуществото за издръжката на п-вото и ако след покана разноските не са платени – пак при горните две условия.

Съществува имущество, което не може да бъде продадено – вместо да се казва, че няма имущество, с което да се плати, тогава събранието може да реши такова имущество да бъде продадено. Продажбата обаче може да става и с устна и пряка уговорка.

Имуществото, което се продава, обаче не трябва да е от съществено значение за оздравявяне на п-вото. Когато няма изричен диспозитив (за десезиране) длъжникът ще продължава да извършва сделки под надзор на синдика – т.е. за сделки, които са вътре в предприятието, длъжникът ще иска съгласието на синдика.

Проц. последици. За разлика от очертаното материално-правно десезиране, съгласно чл. 635 (1) (липса на изричен диспозитив) и чл. 635 (2) от ТЗ (когато има изрична мярка), синдикът става законен представител на длъжника и води делата за имуществените спорове на длъжника – чл. 658 (1) т. 7 от ТЗ. Т.е. има разлика в материално правните и проц. правните последици от десезирането – de lege ferenda следва да са еднакви.

Проц. последици на решението също следват по силата на закона по отношение на др. процеси, извън п-вото по несъстоятелност. В чл. 638 от ТЗ е постановено, че се спират всички изпълнителни дела, насочени срещу имуществото на длъжника – текст често прилаган в практиката на съд. изпълнители.

Не се спират само делата по чл. 193 от ДОПК – публичния изпълнител ще може да изпълни, но в ДОПК има др. текстове, които забраняват на пуб. изпълнител до изтичането на срока за оздравяване да продава имуществото.

Не се спират и производствата по ЗОЗ, когато е вписано започване на изпълнението от кредитора преди откриване на производство по несъстоятелността.

Въвода във владение не се спира.

Целта е да се спрат изпълнителните дела за паричните вземания. Тук има изрично императивно определено основание за спиране на п-вото т.е. съд. изпълнител е длъжен да спре п-вото с изрично постановление (не се споделя тезата за спиране ex lege). За това п-во може да се разбере и от вписването в ТР – ако от откриване на п-вото до вписане на решението в ТР е извършено плащане в сметката на съд. изпълнител, той трябва да го предаде на синдика. П-вото се спира, а не прекратява. Съд. изпълнител обаче трябва да спре п-вото, но трябва да задържи сумата до момента, в който решението влезе в сила – чл. 638 (4) от ТЗ. Обстоятелството, че кредитора е започвал изпълнително дело, не отнема необходимостта да предивя вземането в п-вото по несъстеоятелност, защото няма включване в служебни списъци на вземания по висящи изпълнителни дела.

Продължаването на производстово по изпълнителния процес е наложително, когато с него се удовлетворява обезпечено вземане и биха настъпили вреди за кредитора.

Не се спират п-вата за принудително удовлетвояване (т.е. изпълнителните процеси) срещу ипотекарния длъжник т.е. трето лице, учредило залог или ипотека върху свой имот, движима вещ или вземане, защото това са имуществени права, които не влизат в масата на несъстоятелността, те са на трети лица. Няма пречка да продължат висящите изпълнителни дела срещу тях и да започнат при вече открито п-во по несъстоятелност за главния длъжник.

С ДВ бр. 100 бяха направени изменения в чл. 637 (5) и (6) т.3 като основанието да не се спират делата е, че имуществото не влиза в масата на несъстоятелността и третото лице не е длъжник в п-вото.

Др. последица е спирането на исковете дела и арбитражните производства по чл. 637 от ТЗ по имуществени граждански и търговски дела срещу длъжника. Производствата се спират от датата на откриване на п-вото по несъстоятелност. Не спиране по право, а пак чрез постановяване от съда.

Изключения: трудови спорове за парични вземания и длъжника е предявил насрещен иск или възражение за прихващане по друго дело (от 2003 г.).

На основание чл. 637 (1) и (2) се прави извод, че става дума за делата с предмет вземания в п-вото, а не за всички дела.

Ако предмет на едно дело е правото на длъжника (спор чие е правото на сосбственост), делото не трябва да се спира.

По чл. 440 от ГПК във връзка чл. 621 от ТЗ може да се предяви иск срещу синдика за установяване, че различно от длъжника, трето лице е собственик на вещта.

Др. пример е вземане на длъжника към негов длъжник – това е дело за попълване на масата на несъстоятелността.

Процедурата ще се прекрати ако вземането бъде прието при условията на чл. 693 от ТЗ (според проф.А. Калайджиев отпада правният интерес, защото вземането е признато – З.Н).

Ако след като се предяви вземането синдика не го приеме, а това е най-вероятно след като за това вземане има висящ процес, п-вото се възобновява и продължава както с участието на тези страни, така и с участието на синдика (чл. 637 (3) т.1 от ТЗ). Ако синдикът е приел вземането, длъжникът и кредиторите може да го оспори и спряното п-во по чл. 637 от ТЗ ще се възобновни, но с участието на оспорващите страни (чл. 637 (3) т.2 от ТЗ).

Решението ще има субективни предели като последиците от чл. 694 от ТЗ – искът е установителен. Решението има сила спрямо всички.

Извод: Чл. 637 от ТЗ – искови процеси; чл. 638 от ТЗ – изпълнителни процеси.

Др. важни последици са в чл. 646, 645 и чл. 647 от ТЗ – при попълване на масата на несъстоятелността.

На основание чл. 631 от ТЗ във връзка с чл. 7 от ГПК, като става дума за акт, който подлежи на обжалване, на страните, които са такива във фазата за разглеждане на молбата, се изпраща препис и това изпращане трябва да е съобразно правилата на чл. 619 от ТЗ. Проблеми възникват, когато сградата, в което е било това управление е била продадена или ако е била под наем, договорът е прекратен по правилат на чл. 645 от ТЗ. За делата, които се водят за имуществените спорве на предприятието или срещу него, представител е синдика, но това не важи за отменителните искове по чл. 645-647 от ТЗ, защото делото се води срещу длъжника. Това правило важи и за самото п-во по несъстоятелност, защото се води срещу длъжника, а не срещу синдика.

Характеристики на откриване на п-вото. Откриването подлежи на вписване в ТР – чл. 622 от ТЗ. Отпадна обябяването на решенията в ДВ. В ТР е използван термина вписване, но според чл. 14 от ЗТР съд. актове се обявяват, а се вписват обстоятелства (ако е вписване означава да се впише само фактът, че има такова решение, а обявяването означава да се качи в регисгтъра целия акт). Вписването е в партидата на търговеца.

Във връзка с обябяването има два въпроса:

Съдът е длъжен да извърши служебно обявяването т.е. да изпрати решението за обявяване – няма пречка да стане веднага, но трябва да стане най-късно следващия работен ден – от тогава започват да текат множество срокве: за обжалване, за предявяане на вземания. Има търговци, които са водят на хартиен носител и срокът за презаписване изтича на 31.12.2011 г.. Това създава проблем, когато е на хартиен носител за него няма обнародване на ДВ, затова съдът трябва да изпрати и решението и самата партида на търговеца – предвидено в ПЗР на наредбата за ТР; в случая се прави служебна партида на търговец на хартия с открито п-во по несъстоятелност. Тези, които не са се преобразували ще подлежат на ликвидация, но по чл. 611 ликивидаторът е длъжен да поиска откриване на п-во по несъстоятелност. Решението за откриване на п-во по Н за търг. дружество има проц. последици относно ливкидационното п-во независимо по чие искане е открито то. П-вото по Л се спира, ликвидаторът няма право да извършва действие по ликвидационната процедура и трябва да представи отчетен баланс като синдикът може да възрази, че не отг. на истината. Има незабно действие на решението за откриване на п-во по Н, но само относно спирането на п-вото по Л. П-вото по Л ще се прекрати само когато решнието за откриване на п-вото по Н влезе в сила.
Обжалване – обжалването е предмет на изменение с ДВ бр. 101. Първоначално по отношение на легитимираните лица – длъжник, кредитор, подал молбата, присъединили се кредитори могат да обжалват. Решението има действие спрямо всички и затова в теорията се приема, че всяко лице, което е обвързано от последиците на решението има правен интерес да обжалва – кредитоите на длъжника и третите лица, които могат да се засегнат по чл. 645-647 от ТЗ. ВКС сметна за недопустими жалбите на третите лица съконтрахенти на длъжника, но като са относителни недейстивтелни тези лица стават кредиори.

В чл. 613а (2) от ТЗ в последствие имаше изменение –

(1) Трети лица, които не са участвали в първоинстанционно п-во по отношение на молбата;

(2) Лица, които имат вземане, произтичащо от решение или публично правен акт, постановяващ вземане. Първо не може да произтича от решение, а е постановено в такова, защото решенията имат постановително, а не преобразуващо действие;

(3) Кредиторите, които имат обезпечение със залог или ипотека, вписани в публични регистрии преди датата на откриване на п-вото по несъстоятелност (служба по вписване за ипотеките и РЗОЗ за особените залози). Тези промени идват от асоциацията на банките.

В чл. 630а е казано, че обжалването е по общия ред за обжалване на решенията. ДВ бр. 100 – срокът за обжалване е 7-дневен; за разлика от ГПК сроковете се броят по дни и освен това започва от датата на обявявяне на решението в ТР.

Призоваване и съобщение. Специални правила има в чл. 619 от ТЗ – някои, от които при съпоставка с ГПК имат съществена разлика. Длъжникът се призозова на адреса на управлението му (вписаният в ТР). Приложим е чл. 50 от ГПК. Призовката може да се връчи и на р/с на търговеца, които се съгласи да предаде призовката на самия търговец. Ако никой не бъде намерен, призовката се залепя в канцеларията – чл. 47 ГПК: залепяне на съобщението на вратата – това е съобщение, че се намират в канцеларията на съда и могат да бъдат бъдат намерени така. Търговецът е длъжен да се регистрира в ТР и да направи вписване на адрес на управление.

Правила за вписване на кредиторите страни по делото. В различните фази – във фазата по молбата – по реда на чл. 50 ако е търговец и правилата по ГПК. При открито п-во по Н има специфични правила:

При предявяване на вземането кредитора трябва да посочи адрес в страната – става дума за съд. адрес, а не съд. адресат, който е по седалището на съда. Ако кредиторът е в чужбина, той може да посочи в България съд. адресат т.е. лице, което да получава призовки и съобщения. Това той трябва да направи ако лицето в чужбина няма в България проц. представител. Ако чуждият кредитор не посочи съд. адресат в страната, ще бъде призоваван чрез търг. регистър, а не чрез ДВ, както се призовава по ГПК. На основание чл. 631 от ТЗ във връзка с чл. 7 от ГПК, като става дума за акт, който подлежи на обжалване, на страните, които са такива във фазата за разглеждане на молбата, се изпраща препис и това изпращане трябва да е съобразно правилата на чл. 619 от ТЗ. Проблеми възникват, когато сградата, в което е било това управление е била продадена или ако е била под наем, договорът е прекратен по правилат на чл. 645 от ТЗ. За делата, които се водят за имуществените спорве на предприятието или срещу него, представител е синдика, но това не важи за отменителните искове по чл. 645-647 от ТЗ, защото делото се води срещу длъжника. Това правило важи и за самото п-во по несъстоятелност, защото се води срещу длъжника, а не срещу синдика.
В чл. 679 от ТЗ при оспорване на решнието на събранието на кредиторите, те трябва да се уведомяват чрез държавен вестник (останало е след изменението, но е нелогично; най-вероятно да се попречи на оспорването на решението на съда). Кредиторите се смятат за уведомени от момента на обявяването на съотвения акт на съда в ТР (по партидите на длъжника).

Актове подлежащи на вписване в ТР – чл. 622 от ТЗ: става дума за решения и определения. Решенията се вписват в ТР, но всъщност се обябяват т.е. може да се види съдържанието. Обявява се определението на съда за одобряване на списъка на синдиците, сметките за разпределение; жалбите относно сметките също се обявяват в ТР. Сметката за разпределение не се съобщава на кредиторите – практически, защото ако има 100 кредитора процедурата ще се забави особено при уведомяването.

Води се специални книга по чл. 640в от ТЗ – прономерованата и прошнорована; вписват се действията на съда и събранието на кредиторите. Целта на книгата е публичност, но като отидеш питат „какъв си ти по това дело” – аргумент за това е, че публичността е по ТР.

ДВ бр. 101 – отменително решение. Въпросът беше спорен в практиката. Кога отпада действието на решението за откриване на п-вото по несъстоятелност? То има незабавно действие, съгласно чл. 634 от ТЗ и е логично отмени ли се това решение последиците да отпаднат. Законодателят обаче реши да заложи на правната сигурност и в чл. 641 от ТЗ постанови, че наложените забрани и запори и правомощията на синдика отпадат чак от момента на вписването на влязлото в сила отменително решение. Редакцията на текста е ясна от гл.т. отпадане на последиците. Проблемът е какво точно се вписва. Има съдилища, които дори след промяната, вписват решението на апелативния съд, дори когато не е влязло сила – правят го, защото от вписването тече срокът за обжалването и после пишат, че то е влязло в сила. Др. съдилища вписват решението чак, когато е влязло в сила. Преди изменението от бр. 101 беше предвидено само вписването на отменителното решението на ВКС. Пловдивският и Варненският съд вписват невлязло в сила решение, но заедно с това трябва да представят удостверение, че то не е влязло в сила. СГС не вписва.

Основанията за откриване на ПН представляват материално-правни предпоставки, при наличието на които възникват процесуалните отношения, свързани с Н.

Нормите, които уреждат тези основания, са залегнали в чл. 607а, 608, 631 и 742 от ТЗ.

Чл. 607а определя кои са тези основания, а именно – Нп и Сз (да се цитира).

Чл. 608 и Чл. 742 дават белезите, характеризиращи тези основания (да не се цитират).

Чл. 631 дава критериите, които служат за отхвърляне наличието на тези предпоставки (да се цитира).

Обща характеристика на основанията:

А) като обективни състояния те са разрез на икономическия статус на търговеца;

Б) като правни категории те съдържат критериите, по които обективното състояние на търговеца предизвиква определени правни последици, свързани с откриване на ПН;

В) трябва да са налице към момента на постановяване на решението за откриване на ПН;

Г) Нп е общо основание, Сз – специално (само за капиталовите дружества).

Д) Нп и Сз могат да съществуват едновременно.

Нп като основание за откриване на ПН.

А) Легалното определение за Нп се съдържа в чл. 608 ал. 1 от ТЗ (да се цитира).

Б) Елементи от определението:

(1) търговска сделка, по която да е налице неизпълнено задължение. Обективни търговски сделки – чл. 1 ал. 1 от ТЗ; субективни търговски сделки – сключени от търговец във връзка с упражняваното от него занятие. Сделката трябва да е търговска за длъжника; Алтернативно (2) – публично-правно задължение към държавата или общините (определение в чл. 162 от ДОПК), свързано с търговската дейност на длъжника; Алтернативно (3) – неплатено частно държавно вземане;
парично задължение – задължението трябва да е парично;
изискуемо задължение – задължението трябва да е изискуемо;
действително задължение;
не е необходимо задължението да е безспорно (каквото бе изискването на закона преди 2000 г.), или да е „установено по основание” (каквото бе изискването на закона преди изменението му през 2003 г.);
длъжникът да не е в състояние да изпълни задължението. Това състояние се определя от икономическото състояние на търговеца чрез изследване на финансовите показатели на предприятието му (ликвидност, ефективност, рентабилност, съотношение между активи и пасиви, финансов резултат и др.). Икономическият анализ на състоянието на длъжника трябва да сочи финансови затруднения в дейността. Ако длъжникът е в състояние да плати вземания на отделни кредитори, това не трябва да се приема като критерий за платежоспособност (чл. 608 ал. 3).

В) Презумпция за неплатежоспособност (оборима). В чл. 608 ал. 2 законодателят е определил кога може да са направи предположение, че длъжникът не е в състояние да изпълни задължението си, а имено – когато е спрял плащанията. Това спиране на плащанията представлява външен израз на обективното състояние на неспособност да се изпълняват задълженията. Наличието на плащания към отделни кредитори не може само по себе си да обори презумпцията за спиране на плащанията (чл. 608 ал. 3) и като цяло – да обори факта на Нп.

Сз като основание за откриване на ПН.

А) Легалното определение за Сз се съдържа в чл. 742 ал. 1 от ТЗ (да се цитира).

В разпоредбата на чл. 742, ал. 1 ТЗ под имущество се разбира само активите на дружеството. Т.е. наличието на свръхзадълженост ще е доказано, когато паричните задължения са повече от стойността на актива. Съдът с помощта на икономическа експертиза и оценка на активите трябва да получи стойността на активите и да я съпостави с размера на паричните задължения.

От значение за свръхзадължеността е невъзможността за покриване на паричните задължения спрямо всички кредитори, а не само спрямо задължението, поради което кредиторът – ищец иска откриване на производството по несъстоятелност.

Свръхзадължеността като предпоставка за несъстоятелност (за разлика от неплатежоспособността) не изисква да се е случило неизпълнение на изискуемо парично задължение по търговска сделка (или неизпълнение на публичноправно задължение към държавата и общините, свързано с търговската дейност, или задължение по частно държавно вземане).

Отрицателни предпоставки за откриване на ПН.

Законодателят в чл. 631 е дал критерии, които служат за отхвърляне на изводите, че е налице Нп или Сз.

А) Когато затрудненията на длъжника са временни.

Временни ще бъдат затрудненията, когато е сигурно че длъжникът ще получи приходи, които могат да послужат за покриване на задълженията му.

Б) Когато длъжникът разполага с имущество, достатъчно за покриване на задълженията, без опасност за интересите на кредиторите.

Законодателят е оставил тази липса на „опасност” да бъде определена от практиката. Преобладаващото становище е, че няма да има опасност за интересите на кредиторите, ако задълженията могат да се платят чрез продажба на имущество извън дълготрайните активи на предприятието (например краткосрочни вземания, материални запаси и продукция), защото евентуалната разпродажба на дълготрайните активи е стъпка към ликвидацията на длъжника (и би могла да стане в производството по несъстоятелност). Тази теза е спорна, защото длъжникът може да разполага с бързо-ликвидни дълготрайни активи, които не обслужват дейността му и могат да послужат за изплащане на изискуемите задължения, а от дейността да бъдат обслужвани другите вземания на кредиторите.

Постановяване на решение. Видове решения.

І. Общи положения.

Съдебното решение е последният акт, с който приключва едно спорно съдебно производство. Съгласно чл. 235 ал. 1 от ГПК, решението се постановява когато е завършено разглеждането на делото.

Съдът основава решението си върху приетите от него за установени обстоятелства по делото. Съдът взема предвид и фактите, настъпили след предявяване на молбата, които са от значение за спорното право.

Решението трябва да е мотивирано; С мотивите съдът посочва (чл. 236 ал. 2 от ГПК):

– исканията и възраженията на страните;

– преценката си на доказателствата – защо дава вяра на едни, а отхвърля други;

– фактическите констатации;

– правните изводи.

Решението трябва да има предписаното от закона съдържание (236 ал. 1 от ГПК):

датата и мястото на постановяването му;
посочване на съда, имената на съдиите, на секретаря;
номера на делото, по което се постановява решението;
имената, съответно наименованието и адреса на страните;
какво постановява съдът по съществото на спора;
в тежест на кого се възлагат разноските;
подлежи ли решението на обжалване, пред кой съд и в какъв срок.

Съдебното решение по молбата за откриване на ПН трябва да даде отговор дали е налице някоя от материално-правните предпоставки (основания) за откриване на ПН – неплатежоспособност и/или свръхзадълженост. В тази връзка решението ще съдържа всички констатации и изводи на съда относно отделните елементи от тези основания: има ли неизпълнение по търговска сделка, парично ли е задължението и т.н. – когато се обосновава Нп, както и покрива ли имуществото на дружеството неговите задължения – когато се правят изводи за Сз.

Съгласно чл. 613а, ал. 2 от ТЗ РОПН може да се обжалва не само от страните в производството, а и от трети лица, които имат вземане, ако то:

– произтича от влязло в сила съдебно решение;

– произтича от влязъл в сила акт, установяващ публичноправно задължение;

– е обезпечено със залог или ипотека, вписани в публичен регистър преди датата на подаване на молба за откриване на производство по несъстоятелност (последният кръг лица беше въведен с изменението на закона с бр. 101/2010 г.)

Решението, с което съдът се произнася по молбата за откриване на ПН, подлежи на вписване в ТР, освен ако не се отхвърля молбата.

ІІ. Видове решения

Решение за откриване на ПН по чл. 630 ал. 1 ТЗ;
Решение за откриване на ПН, ведно с обявяване на длъжника в несъстоятелност и прекратяване на дейността му (630, ал. 2 ТЗ);
Решение за откриване на ПН, ведно с обявяване на длъжника в несъстоятелност, прекратяване на дейността му и спиране на производството (632, ал. 1 ТЗ), когато не могат да бъдат покрити разноските за производството;
Решение за отхвърляне на молбата (631 ТЗ)

ІІІ. Решение, с което се отхвърля молбата за откриване на производство по несъстоятелност, защото липсват основанията Нп и Сз.

С решение по чл. 631 от ТЗ съдът отхвърля молбата, когато установи:

че затрудненията на длъжника са временни или
че той разполага с имущество, достатъчно за покриване на задълженията, без опасност за интересите на кредиторите.

Двете отрицателни предпоставки са дадени алтернативно. Установяването на която и да е от тях отхвърля наличието на Нп и Сз.

Решението има СПН само по отношение на страните в производството, т.е. не е пречка други кредитори да поискат ОПН.

Решение за откриване на производството по несъстоятелност: съдържание; обявяване в търговския регистър, сила на пресъдено нещо; незабавна изпълняемост, обжалване

І. РОПН по чл. 630 ал. 1 от ТЗ.

Съдържание

Когато констатира неплатежоспособност, съответно свръхзадълженост, съдът с решението си:

обявява неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността и определя началната й дата;
открива производството по несъстоятелност;
назначава временен синдик;
допуска обезпечение чрез налагане на запор, възбрана или други обезпечителни мерки;
определя датата на първото събрание на кредиторите (не по-късно от един месец от постановяване на решението).

Съществен елемент от решението е определянето на началната дата на неплатежоспособността (респ. Сз), която предхожда датата на решението. Датата е важна с оглед на възможността да се водят отменителни искове за сделките извършени след нея по чл. 645, 646 и 647 от ТЗ. Периодът между датата на неплатежоспособ-ността и датата на решението се нарича в теорията «подозрителен период».

Действие

а) РОПН има действие спрямо всички (630, ал. 3), а не само спрямо страните в производството (изключение от пределите на СПН по чл. 298 от ГПК).

Предмет на силата на пресъдено нещо с решение за откриване на ПН не са индивидуалните права или вземания на отделните кредитори към длъжника, а Нп (респ. Сз) на длъжника като обективно състояние (Определение № 821 от 24.10.2003 г. по ч. т. д. № 654/2003 г., ТК на ВКС). Ако съдът е уважил молбата по чл. 625 ТЗ и е постановил решение по чл. 630 ТЗ, т. е., установил е наличие на неплатежоспособност, върху този факт се формира сила на пресъдено нещо спрямо всички кредитори (чл. 630, ал. 3) и от значение за всички кредитори (чл. 634а и сл.), а не само по отношение кредитора-молител.

б) Решението подлежи на незабавно изпълнение (чл. 634).

ІІ. Решение по чл. 630, ал. 2

Съдът може да обяви длъжника в несъстоятелност и да прекрати дейността му едновременно с решението за откриване на производството по несъстоятелност или по-късно, но преди да е изтекъл срокът за предлагане на оздравителен план.

Предпоставки:

– когато е очевидно, че продължаването на дейността би увредило масата на несъстоятелността;

– да е направено искане за това от длъжника (съотв. ликвидатора), кредитор, синдика или НАП (т.е. не може служебно).

За разлика от десезирането по чл. 635 ал. 2 с това решение се прекратява и дейността на длъжника.

След постановяване на това решение отпада възможността да се предложи план за оздравяване.

ІІІ. Решение по чл. 632.

Когато наличното имущество е недостатъчно за покриване на началните разноски и ако разноските не са предплатени от кредитор(ите), съдът:

– обявява неплатежоспособността, съответно свръхзадължеността,

– определя началната й дата,

– открива производството по несъстоятелност,

– допуска обезпечение чрез налагане на запор, възбрана или други обезпечителни мерки,

– постановява прекратяване дейността на предприятието,

– обявява длъжника в несъстоятелност и

– спира производството.

В този случай съдът не постановява заличаване на търговеца от търговския регистър.

Спряното производство по несъстоятелност може да бъде възобновено в срок една година от вписването на решението по молба на длъжника или на кредитор. Възобновяване се допуска, ако молителят удостовери, че е налице достатъчно имущество или ако депозира необходимата сума за предплащане на началните разноски.

Във възобновеното производство по несъстоятелност срокът за предявяване на вземанията започва да тече от момента на вписването на решението за възобновяване в ТР.

Ако в едногодишния срок не бъде поискано възобновяване на производството, съдът прекратява производството по несъстоятелност и постановява заличаване на длъжника от търговския регистър.

Съдът може да постанови решение за обявяване в несъстоятелност и спиране на делото (на осн. чл.632, ал. 1) по всяко време в хода на производството, стига да се установи, че наличното имущество на длъжника е недостатъчно за покриване на разноските по производството.

Това решение няма незабавно действие.

ІV. Обжалване на решенията. (чл. 613а).

Постановените от окръжните съдилища решения и определения относно:

– откриване на ПН (по чл. 630, ал. 1 и 2, чл. 631, чл. 632, ал. 1, 2 и 4);

– допускане и утвърждаване на план за оздравяване (чл. 701, чл. 705, ал. 2);

– възобновяване на ПН при неизпълнение на плана (по чл. 709, ал. 1)

– обявяване в несъстоятелност (чл. 710);

– прекратяване на ПН (по чл. 735 и чл. 740, ал. 2)

– възобновяване на спряно ПН (по чл. 744)

– възстановяване на правата на несъстоятелния длъжник (по чл. 755, ал. 2),

подлежат на обжалване по общия ред на Гражданския процесуален кодекс. Т.е. производството по обжалването може да се развие като три-инстанционно.

– произтича от влязло в сила съдебно решение;

– произтича от влязъл в сила акт, установяващ публичноправно задължение;

Извън изброените случаи постановените от окръжните съдилища актове в производството по несъстоятелност подлежат на обжалване само пред съответния апелативен съд по съответния ред за всеки акт, предвиден в Гражданския процесуален кодекс. Т.е. за тях производството ще бъде дву-инстанционно.

Срока на обжалване е 7-дневен, като в повечето случаи той тече от вписване на съответното решение в ТР.

Вписване на решенията в ТР.

Съгласно чл. 622 от ТЗ подлежат на вписване в ТР всички основни категории решения, с които се произнася съдът в хода на производството по несъстоятелност. В чл. 624 е предвидено задължение на съда най-късно на следващия ден след постановяване на решението, да го изпрати за вписване по партидата на търговеца. Редът за вписване е по чл. 14 от ЗТР – въз основа на акта на съда. Вписват се незабавно не само решенията, които подлежат на незабавно изпълнение, но и тези, които подлежат на обжалване и влизат в сила в един по-късен момент. Длъжностното лице по регистрацията няма право да откаже вписване с мотив, че едно решение не е влязло в сила.

Последици на решението за откриване на производството по несъстоятелност: чл. 635, ал. 1 тз; чл. 635, ал. 2 тз; чл. 637 тз, чл. 638 тз; чл. 646, ал. 1 тз и др.

Решението за откриване на ПН засяга правните сфери на длъжника, кредиторите му, длъжниците му, управляващите и представляващите го.

Последици за търговската дейност на длъжника:

длъжникът продължава дейността си под надзора на синдика (635 ал.1). Той може да сключва нови сделки само след неговото предварително съгласие и съобразно мерките, постановени с решението; Синдикът не измества длъжника от управлението на дейността му и не може да се разпорежда с длъжниковото имущество;
длъжникът може да бъде «десезиран» (т.е. лишен) от право да управлява и се разпорежда с имуществото му (чл. 635 ал. 2), ако съдът прецени че с действията си длъжникът застрашава интересите на кредиторите. Това на практика означава, че синдикът ще управлява дейността на длъжника. Десезирането не засяга правоспособността на длъжника – той продължава да бъде носител на права и задължения, както придобитите преди това, така и след десезирането. Десезирането не засяга представителните правомощия на органите на управление на ЮЛ;
изпълнението на парични задължения се приема от синдика;

Длъжникът запазва личните си неимуществени права (които не могат да бъдат упражнявани от синдика): да участва в ПН, да иска освобождаване на синдика, да предлага оздравителен план, да прави искания, възражения и жалби и т.н.;
Спиране на делата:

спират се делата, които се водят срещу длъжника (с изключение на трудовите спорове). Тези дела ще бъдат прекратени впоследствие, ако касаят вземания на кредитори на длъжника, които бъдат включени в одобрените списъци на приетите вземания. Ако вземанията не бъдат включени, далата ще се възобновят, но вече с допълнителното участие на синдика;
След откриването на производство по несъстоятелност е недопустимо образуването на нови съдебни или арбитражни производства по имуществени граждански или търговски дела срещу длъжника, освен по искове за: (1) защита на правата на третите лица, които са собственици на вещи, находящи се в масата на несъстоятелността; (2) трудови спорове; (3) парични вземания, обезпечени с имущество на трети лица (нов текст от бр. 101/2010);
делата, по които длъжникът е ищец, продължават, но ако е десезиран, в тях ще вземе участие синдика;
спират се изпълнителните производства, водени срещу длъжника, с изключение на изп. дела по ДОПК, които са насочени върху имущество, запорирано или възбранено преди датата на РОПН;
не се спират делата срещу длъжника, по които предмет са парични вземания, обезпечени с имущество на трети лица (нов текст от бр. 101/2010);
съдът може да разреши делата, по които обезпечените кредитори реализират обезпеченията си, да продължат, ако спирането застрашава интересите на тези кредитори;
откриването на производство по несъстоятелност не спира започнатото изпълнение по Закона за особените залози, когато длъжникът е залогодател (чл. 43 ал. 1 от ЗОЗ);
наложените в изпълнителните производства запори и възбрани са непротивопоставими на кредиторите на несъстоятелността. Не се допуска налагане на обезпечителни мерки по реда на Гражданския процесуален кодекс или Данъчно-осигурителния процесуален кодекс върху имуществото на длъжника след откриване на производство по несъстоятелност.

Нищожност на действия и сделки (чл. 646 ал. 1)

Нищожно по отношение кредиторите на несъстоятелността е направеното след датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност не по установения в производството ред:

– изпълнение на задължение, което е възникнало преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност;

– учредяване на залог или ипотека върху право или вещ от масата на несъстоятелността;

– сделка с право или вещ от масата на несъстоятелността.

Тази нищожност по естеството си представлява относителна недействителност – тя се ползва само от кредиторите на несъстоятелния длъжник.

Хипотезата изхожда от презумпцията, че след като действията или сделките са извършени след датата на решението (което е достъпно за публиката след вписването му в ТР) то третите лица, получили правата, са знаели за неплатежоспособността (Сз.) Що се отнася до длъжника той трябва да е знаел за неплатежоспособността и без да има решение за това.

ПН ще се развие като тези действия и сделки не бъдат „зачетени”. Кредиторите получили залог или ипотека ще бъдат приети като необезпечени, прехвърлените вещи (права) ще се включат в масата и синдикът ще може да ги продава. Синдикът ще има право да заведе установителен иск срещу кредитори, които са получили изпълнение и да го съедини с осъдителен иск за връщане на полученото от тях в масата на несъстоятелността (на осн. чл. 55 от ЗЗД или чл. 34 от ЗЗД; спор в практиката).

Последици на РОПН при търговско дружество в ликвидация.

съдружниците, съответно акционерите не могат да вземат решение за продължаване на дейността на предприятието.
от датата на постановяване решението за откриване на производство по несъстоятелност производството по ликвидация се спира. Докато производството по ликвидация е спряно, ликвидаторът не може да извършва действията, предвидени в глава седемнадесета (272б, ал. 5).
производството по ликвидация се прекратява от датата на влизане в сила на решението по чл. 630, съответно по чл. 632, ал. 1.
ликвидаторът съставя и представя пред съда по несъстоятелността баланс към датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност и отчет за дейността си по чл. 270 в 7-дневен срок от спирането на производството по ликвидация; Назначеният синдик, длъжникът или кредитор могат да направят възражение по баланса и отчета.

Кредитори на несъстоятелността. Стари и нови кредитори.

Понятие. Чл. 616 – кредитори на несъстоятелността. Масата на несъстоятелността служи за удовлетворяване на всички кредитори – няма значение какво е основание за вързникване на вземането за разлика от основанието за подаването на молба за откриване на п-вото и във фазата за присъединяването на кредитора.

Подобно на френското и немското право в бълг. право е налице оздравяване на предприятието и продължаването на дейността на предприятието. В п-вото се удовлетворяват и новите кредитори т.е. да се сключват нови сделки и да възникват нови вземания, за които има различен режим за тяхното удовлетворяване.

Длъжникът може да има парични и непарични вземания. Тъй като дейността на длъжника продължава, непаричните вземания трябва да се изпълнят по доброволно, докато при попълване на масата на Н, длъжникът няма право да изпълнява паричните задължения възникнали преди датата на откриване на п-вото по Н. Непаричните вземания трябва да се удовлетворят от длъжника. Напр. ако длъжника е п-л на стоки, той трябва да изпълни не само новите, но и старите си задължения т.е. не е налице прекъсване на дейността; ако п-вото се развие, така че освен решение за откриване на п-вото по Н, се постанови и решения за обявяване на длъжника в Н, решението има конститутивно преобразуващо действие без да се постановява допълнителен диспозитив за това – всички непарични вземания се трансфомират в парични, защото само тогава п-вото става п-во за универсално принудително изпълнение. П-вото приключва най-често като принудителна съд. ликвидация т.е. заличаването на длъжника от ТР.

Особеното на бълг. търг. закон е по чл. 617 (2), че самото изчисляване се извършва към датата на решението за откриване на п-вото. Ал. 1 постановява трансформацията, но самата оценка на пари се остойностява към решението за откриване на п-вото. Доц. Попова е против това решение, но то е de lege lata. Паричните задължения могат да са в лева и във валута. Странно е систематическото място в §3 на ПЗР на ТЗ, но това е така, защото е реципирана от френското право. Вземанията във валута се трансформират в бълг. лева към момента на решението за откриване на п-вото по Н – става по фиксинга на БНБ, а не на др. банки. При паричните вземания не е нужно да се чака решение за обявяване в Н.

Кредитори в п-вото по Н са както обезпечените, така и необезпечените кредитори. По чл. 618 от ТЗ е постановено, че кредиторите запазват своето обезпечение – те са първи ред по чл. 722 и в обособен ред в плана по оздравяване. За разлика от съществуващи в др. правни системи в сравнителен и исторически план бълг. п-во обхваща и обезпечените кредитори, докато в немските правни кръгове и по време на класическите конкурсни процедури по Н, са били само необезпечените кредитори, а обезпечените са имали право на индивидуални процедури по принудително изпълнение.

Отклонения от това правило е чл. 43 от ЗОЗ – ако кредиторът е вписал започване на изпълнение по ЗОЗ преди датата на откриване на п-вото на Н; той се удовлетворява по реда на ЗОЗ, но може да избере да се удовлетвори и по реда на Н (но никой не е толкова луд). Ако залога е върху цялото предприятие, особения залог е практически неприложим (умряла работа).

Др. изключение е публичните вземания по ДОПК – става въпрос за започнали изпълнителни процеси или наложени обезпечителни мерки преди започване на п-вото по Н.

На основание чл. 646 (1) от ТЗ длъжникът няма право да изпълнява старите парични задължения т.е. възникнали преди дата на възникване на п-вото по Н, недействителни са и обезпеченията наложени преди тази дата. На основание ал. 2 е недействително и изпълнение направено от длъжника след началната дата на неплатежоспосбността, респ. свързадължеността. Новите задължения по нови сделки със съгласието на длъжника трябва да се изпълнят на падежа – чл. 639 от ТЗ.

Във връзка с продължаване дейността под наздора на синдика е специфичното решение относно лихвите за старите необезпечните кредитори т.е. за лихвите за вземания, възникнали преди датата на откриване на п-вото по Н, но лихви, които текат след датата на откриването на п-вото по Н. По старото законодателство лихвите спираха да текат. Сега те не спират, но на основание чл. 616 (2) т. 1 във връзка чл. 722 (1) т. 9 от ТЗ – ако има имущество няма за какво лихвите да спират да текат.

Др. кредитори със специален режим са кредитор-съдружник или акционер по отпуснат кредит на длъжник – безвъзмездна сделка, която не се атакува по реда на чл. 646 и чл. 647. Разноските на кредиторите във връзка с участието в п-вото по Н с изключение на разноски по чл. 629б. Разноските по принудително изпълнение са на първо място в чл. 136 от ЗЗД – разлика.

Кредиторите по чл. 616 (2) от ТЗ не могат да предлагат план за оздравяване. Съгласно чл. 703 те са в петия клас, следователно могат да гласуват плана.

Старият кредитор има право на вземане за главницата и лихвата до момента на решението за откриване на п-вото по Н се изчислява по чл. 703 (2) т. 4, а лихвата след този момента е в групата по т. 5.

За кредитора, в чиято полза длъжника е учредил ипотека или залог за обезпечение на чуждо задължение, от мат. право ипотекарния длъжник не е длъжник и само отг. за ипотеката и залога и следователно кредитора може да се удовлетвори само от предмета при едно принудително изпълнение. Водени от това разсъждение група от съдилища приемат, че той не е кредитор и няма нужда да предявява вземането си. Др. съображение в полза на това разбиране по отношение на ИК е чл. 717н от ТЗ (преписан от стария ГПК) – синдика, когато продава имота обект на ипотеката, трябва да уведоми ИК и с измнение от бр. 101 му даде възможност да задели сумата, докато кредитора не представи изпълнителен лист.

Има група съдилища, които третират тази група лица като кредитори. В изпъл. процес ИД не е длъжник по материалното право, не е страна в процеса. П-вото по Н е процедура за удовлетвоярване на вземания освен класическото осребряване има и оздравяване и понеже ИД не е длъжник няма как да се изчисли вземането, а само стойността на имота, но когато имота се продава цената при продажбата може да е различна. Във всички случаи чл. 717н показва, че и да не е предявил вземането, то не се е преклудирало – за разлика от останалите кредитори на длъжника.

Чл. 616 (3) от ТЗ казва, че чуждестранните кредитори имат равни права с местните. Показва равенството на кредиторите. В регламент № 1346 има специални правила за чуждите кредитори. Ал. 3 важи за кредитори, които са в държава нечленка относно тези уведомявания.

Маса на несъстоятелността

Маса на несъстоятелност. Легално определение в чл. 614 от ТЗ. Разликата с ИПИ е, че се обрзува маса от всички имуществени права на длъжника, които са секвестируеми. Когато длъжникът е кооперация или търг. д-во всичките неговите активи са секвестируиеми т.е. несекевестируемостта не се отнася за ЮЛ; отнася се за ФЛ, което е търговец. Има търговци, които с оглед данъчни облечкения си купуват жилища на фирмата за офис – неограничено отг. съдружници също правя тази грешка.

Обхват на масата. По новия ГПК има режим на СИО ако няма сключен договор или рег. режим на разделност. Имуществото, което е придобито в резултат от търг. дейност на фимрмата на търговеца е индивидуално негова собственост т.е. всичко вложено в предприятието е индивидуална негова собственост. Прие се с ТР №2 от 2001 г. В масата на Н на ЕТ, който има брак при режим на СИО влиза ½ част от вещите, правата върху вещите и паричните влогове, които са СИО – последните не са съгласно новия СК. Останаха влогове създадени при режим на СИО, но бракът е прекратен преди влизане в сила на новия СК.

Откриване на п-вото по Н има конститутивен елемент – прекратяване на СИО като такава и трансформирането й в обикновена съсобственост като и тук на основание чл. 621 от ТЗ трябва да се приложи ГПК, че нито кредиторите, нито длъжникът, нито др. съпруг може да твърди по-голям дял – това следва от тълкуването на ТЗ, където е казано ½. Следователно ТЗ е съобразил правилото по ГПК.

Не влизат в масата средстава по чл. 23 от закона за подземните богатства; имуществото на ВИК необходимо за осъществяване на основания му предмет на дейност. Не се включват сумите по банковата сметка по чл. 71 от закона за отделяне на отпадъци.

Масата на Н по съвременото п-во по Н е динамична величина. Първия момент, към който се определя е датата на решението за откриване на п-вото по Н. Поради това, че дейността продължава, тъй като е възможно да се придобият нови имуществцени права, се включи т. 2 – имуществените права на длъжника придобити след тази дата. Продължаването на дейността е с цел да се максимализира имуществото. Поради това, че продължава дейността има имущество, с което длъжника се е разпоредил с установения в закона ред. Тази сделка е била сключна по реда на чл. 635 със съгласие на длъжника или когато е по режима на чл. 635 (2) синдика, упвалявавайки дейността сам е сключил сделка. От чл. 639б в специалните случаи е възможно разпореждане с вещти, които не са предмет на търг. дейност – напр. бързо развалящи се вещи (ягоди в предприятие за компоти), вещи, чието опазване и съхраняване е по-скъпо от продажбата им и не са наложителни за оздравяване на предприятието (оранжерия, която трябва да се отоплява, но няма търсене на растенията, които се отглеждат там). След дата за отриваке на п-вото по Н от имуществото могат по реда да излезнат имуществени права от осъществяване на търг. дейност или по приложние не чл. 639б. Длъжникът по чл. 614 т.2 може да е получил наследство, дарение

Попълване на масата на Н. Съществува специален раздел, който започва с рядко срещаната хипотеза – събиране на невнесен капитал (апортните вноски, парични вноски): възможно е невнасянето на капитала да е довело до Н. Законодателят макар да е обособил като раздел попълване на масата е пропуснал задължения на синдика – да попълва масата. Това са най-честите и възможни начини на попълване с водене на изпъл. дела срещу длъжници на самия длъжник; воденето на искове дела срещу длъжници на самия длъжник; воденето на заповедно п-во срещу длъжник на самия длъжник; водене/участие/предявяване не вземане на нашия длъжник в п-во по Н на негов длъжник. От чл. 658 (1) т. 7 е видно, че синдика води делата за попълване на масата на Н – синдика е проц. представител на длъжника.

Чл. 646 е нищножност на сделките, но става дума за относителна недействителност на сделки и действия извършени от длъжника и тя е спрямо всички кредитори в п-вото по Н. Характерно за нея е, че тя настъпва по право! По ал. 1 – става дума за парично задължение; не е важен способа за изпълнението (за прихваща е по чл. 645); кредиторът може да направи прихващане от длъжника, като то може да бъде действително или недействително. Т. 2 и т. 3 – нарушаване на реда на сделките. Др. хипотези се обхващат по ал. 2 периода от началната дата на неплатежоспобсност до решението за откриване на п-во по Н.

Характерно за недействителността е, че е достатъчно да се осъществи фактическия състав само в т. 4 има още един допълнителен – даденото значително да надхвърля полученото. Предходнтие алинеи не се прилагат когато….. от 1999 г., когато се прие ДОПК. По ДОПК няма приравняване на частни и държавни вземания – няма принудително събиране на частни държавни вземания по реда на ДОПК, защото има ТР на КС.

Недейстивтелността по чл. 646 е недейсвителност по право т.е. за нейното проявление не трябва да се води конститутивен иск както при отменителните искове. Ако сме в хипотеза на чл. 646 (2) напр. има ипотека в полза на банка за кредит на лдъжника след началната дата на непатежпосбосността, тогава сидника трябва да сметне, че ипотеката е недейсвителна т.е. че ще приеме вземането като необезпечено. Ако има изпълнение на задължението от длъжника не е нужно да се води конститутивен иск, но за да върне даденото по договора кредитора трябва да предяви иск или да започне заповедно п-во. Има решение на ВКС, според което този иск е отменителен, но това не е така. Недействителността може да се установи и с установителен иск и дори на ниво преюдициалност. Ако предяви иск, такът трябва да се предивя и срещу третото лице и срещу длжъника (отрицателен установителен иск) т.е. по тази сделка синдика не е проц. представител на длъжника, защото длъжника е ответник. С др. думи, за да се прояви относителната недействителност не трябва да се води установителен иск. Смисъла на иска да се даденото по сделката, когато третото лицето по сделката оспорва.

Положението по чл. 647 е друго. Длъжника трябва да предяви сходен на иска конститутивен по реда на чл. 135 от ЗЗД. Това са множество хипотези, при които е достатъчно да се докаже самият фактически състав – т.е. по-облекчено е по реда на чл. 135 от ЗЗД (да докажеш, че не можеш да се удовлетвориш по др. начин). Напр. по точка 2 трябва да се докаже, че сделката е сключена в посочения срок и че е бевъзмездна.

Срокът се брой от решението за откриване на п-вото, но назад. Само по т. 4 се брой от началната дата на неплатежоспосбноста, респ. свързадължеността назад. Периода от началната дата на неплатежеспосбността до решението за откриване на п-вото по Н се нарича подозрителен период – този срок обаче е явен, а подозрителен следва да е периода от дата на неплатежоспособността назад. В закона за банковата несъстоятелност е така.

30-днвения срок, в който длъжника трябва да поиска откриване на п-во по Н често не се спазва. Затова тесктовете по чл. 647 се сливат с чл. 646 (2) и се получава конкуренция на основания и вторите са по-добре защитени. От късното откриване на п-вото могат да се засегнат интересите на трети лица назад във времето.

Отменителен иск се предявява задължително срещу длъжника и третото лице страна по сделката, или срещу което е извършено плащането. Според съд. практика това е така. Обаче има решения на СГС, съдът решава, че спрямо третото лице страна по сделката не е спазена местната подсдъдност (тя е относителна в исковия процес), в чл. 649 е определена подсъдност и поради естеството на иска той няма как да не е предявен задължително срещу длъжника и третото лице – въпреки това делото е изпратено в Търново (това задължително трябва да се обжалва). В случая има задължиетлна съвместна проц. легитимация, синдикът не е проц. представител на длъжника; синдикът е проц. субституент, който брани колектинвите интереси на кредиторите; ако синдикът бездейства, всеки кредитор има право на иск. Чл. 621а (3) – недопустимо е отегляне или отказ от иск. Това е оправдано, защото има натиска върху синдиците, когато синдикът става синдикът става недуодобен и атакува такива сделки. Така като се смени синдикът и новия синдик няма да може да оттели иска, предявен от сменения синдик.

Искът по чл. 135 ЗЗД може да се предивя паралелно. Има грешна практика, че само кредитор може да предяви този иск – според доц. Попова това не е така.

При бездействие на синдика, кредиторът може да предивя иска.

Прекраяване на договори по чл. 644. Материалните действия – виж Калайджиев.

Чл. 645 е за прихващането – длъжникът няма тази правна възможност. Независимо дали е след решението за откриване на п-вото или датата на неплатежоспосността, то ще е недействително към кредиторите освен за размера, който кредитора би получил при осребряване на имуществото. Създава се привилегия на кредитор, който има насрещно вземане срещу длъжника. Предпоставки:

Двете вземания да се преди датата на откриване на п-вото по Н.
Да са били насрещни, еднородни
Взамането на кредирота да е било изискуемо.

Препятстват се по този начин действия, които да увреждат кредиторите и ако изискуемостта е след датата, такова не може да се прави. Изискеумостта тряба да е преди датата на решнието, но има и др. вариант –когато изискуемостта е по време на процеса или в резултата на решението за обявяване на Н – от тази датата на обявяването всички взеамния става изискуеми и непаричните се превърщат в парични.

В практиакта е постановено, че волеизявлението се прави до синдика.

Чл. 645 (3) относителна недействителност на недобросъвестни прехвърлния, когато кредиторът е знаел за наплатежоспобността или е знаел, че такова ще бъде предявено. Установява се в исков процес, защото не е установена презумпция, че кредитора знае – тежестта за доказване на знанието е върху синдика, който твърди това.

По ал. 4 е иск за относнитела недействителснот; според др. е отменителен. Според доц. Попова е установителен – кредиторът може да се брани с възражение за прихващане. Законодателят е предивдил, че исковете са подсъдни на съда по несъстоятелността.

Синдикът

Имаме 3 вида: –временен – назначава се с решението за откриване на производството по несъстоятелност; –постоянен – назначава се от съда по предложение на събранието на кредиторите; –служебен – в периода м/у освобождаване на стария и назначаване на новия синдик. *и още един вид: предварителен временен синдик. Той е до постановяване на решението за откриване на производството по несъстоятелност, но няма същите правомощия като на временния синдик. С определението по чл. 629а се назначава.

Синдик може да е само ФЛ по нашето право. Изисквания за синдика – чл. 655 ТЗ – всички ги изброи.

Чл. 655. (1) Синдик може да бъде физическо лице. (2) Синдикът трябва да отговаря на следните условия:

да не е осъждан като пълнолетен за умишлено престъпление от общ характер, освен ако е реабилитиран; 2. да не е съпруг на длъжника или на кредитор и да няма родство с тях по права линия, по съребрена линия – до шеста, а по сватовство – до трета степен; 3. да не е кредитор в производството по несъстоятелност; 4. да не е невъзстановен в правата си несъстоятелен длъжник; 5. да не се намира с длъжника или с кредитор в отношения, които пораждат основателно съмнение за неговото безпристрастие; 6. да има завършено висше икономическо или висше юридическо образование и не по-малко от 3-годишен стаж по специалността; 7. да е издържал успешно изпит за придобиване на квалификация по ред, определен в наредбата по чл. 655а, ал. 1, и да бъде включен в утвърден от министъра на правосъдието и обнародван в „Държавен вестник“ списък на лицата, които могат да бъдат назначавани за синдици; 8. да не е освобождаван като синдик на основание чл. 657, ал. 2 от този закон или чл. 29, ал. 1, т. 6 или 7 от Закона за банковата несъстоятелност; 9. по отношение на него да не е прилагана мярка по чл. 65, ал. 2, т. 11 от Закона за банките или по чл. 103, ал. 2, т. 14 от Закона за кредитните институции.

(3) Министърът на правосъдието изключва от списъка по ал. 2, т. 7 лицата, за които е установено, че извършват нарушения във връзка с дейността им като синдици независимо дали това обстоятелство е установено от съда по несъстоятелността. Тези промени се обнародват в „Държавен вестник“.

Освобождаване на синдика(чл. 657- вж. подробно – пак си го каза целия почти): -при незаконосъобразни действия (ал. 2)? освобождава се с обосновано определение на съда. Това определение се обжалва само до апелативен съд(ал. 4). Самото определение има незабавно действие(ал. 5), независимо дали е или не е обжалвано. Може да го обжалва само синдикът. Ако жалбата се уважи, синдикът не е свръща в това производство. Смисълът – да си запази професията. -т.7 на чл. 657, ал. 1- смърт; -т.2 – запрещение; -т.3 – не е в списъка; -т.5 – събранието на кредиторите не е длъжно да обосновава решението си; -т.4 – искане на кредиторите, които притежават повече от половината от размера на вземанията. По нашето право от няколко години действията на синдика НЕ подлежат на обжалване. Синдикът упражнява надзор и дава разрешени за сключване на нови сделки. Той обаче НЕ може да сключва сделки на разпореждане извън случаите на чл. 639б – докато нямаме обявяване в несъстоятелност. Синдикът НЕ може да дава разрешения за сделки, които са извън обичайната търговска дейност(например разпореждане с дълготрайни активи). Също НЕ може да се разпорежда с вещи и вземания, в/у които са наложени по чл. 630, ал. 1, т.4 възбрани и запори. Идеята на тея възбрани и запори:

НИКОЙ да не може да се разпорежда с тях. За да се назначи – трябва да е дал съгласието си + нотариална заверка на подписа. Освен това трябва договор за застраховка – чл. 663а.

Правомощията на синдика – чл. 658, ал.1. Те трябва да се тълкуват систематично с ал. 2.

Чл. 658. (1) Синдикът има следните правомощия:

представлява предприятието –възниква в случаите на чл. 635, ал. 2 и когато длъжникът е обявен в несъстоятелност; 2. управлява текущите му дела – когато има открито производство по несъстоятелност с приложена мярка по чл. 635, ал. 2; 3. упражнява надзор върху дейността на длъжника в случаите по чл. 635, ал. 1- тук има открито производство по несъстоятелност; 4. получава под опис, съхранява и води търговските книги и търговската кореспонденция на предприятието – длъжникът е длъжен в 14-дневен срок да му предостави всичко това. 5. издирва и уточнява имуществото на длъжника – дори води делата за попълване масата на несъстоятелността; 6. при предвидените в закона условия прави искания за прекратяване, разваляне или унищожаване на договори, по които е страна длъжникът; 7. участва в производствата по делата на предприятието на длъжника и завежда от негово име дела – за разлика от материалноправната последица, от процесуална гледна точка, синдикът става процесуален представител на длъжника по всички дела, които се водят за защита на неговите права. Например един ревандикационен иск на длъжника, вече ще се води от синдика. В.П. – би трябвало от процесуална гледна точка длъжникът сам да си води делата. Много зле става ако синдикът е некадърен. Законодателят разреши дилемата за самото производство по несъстоятелност и за отменителните искове – по чл. 635, ал. 3. В самото производство по несъстоятелност синдикът НЕ е законен представител на длъжника. Длъжникът си има органи. Той може да си упълномощи адвокат, с големия проблем кой ще му плати. Обикновено се търси някой кредитор, който има интерес да плати, или съответният собственик на капитала. Исковете по чл. 647 и 646 се водят от синдика с/у длъжника. Синдикът е процесуален субституент на кредиторите, пази им интересите в хипотезата на суброгоация. Не се конституират кредиторите (ами ако има 2000 кредитори). Ами ако синдикът бездейства? – всеки кредитор може да предяви в 1-годишен преклузивен срок от откриване производството – чл. 649.
събира паричните вземания на длъжника и внася полученото в особена банкова сметка; 9. с разрешение на съда се разпорежда с паричните суми от банковите сметки на длъжника, когато това се налага във връзка с управлението на имуществото и неговото запазване; 10. издирва и уточнява кредиторите на длъжника – не ги издирва реално, те не се уведомяват лично, а се считат уведомени с обявяването акта на съда в ТР; 11. по определение на съда свиква и организира събранията на кредиторите; 12. предлага план по чл. 696 – разноските са в тежест масата на несъстоятелността; 13. извършва действия по прекратяване участието на длъжника в търговски дружества; 14. осребрява имуществото от масата на несъстоятелността; 15. извършва други предвидени от закона или възложени от съда действия – във връзка с уточняване имуществото на длъжника и на неговите пасиви.

Чл. 659. (1) записва в прономерован и прошнурован от него и заверен от съда дневник всяко свое действие, свързано с управлението и разпореждането с вещи и права от имуществото на длъжника или от масата на несъстоятелността. Когато функциите на синдик се изпълняват от две или повече лица, разногласията между тях и взетите решения се отбелязват в дневника. (2) Синдикът представя на съда и комитета на кредиторите ежемесечно, а при поискване – незабавно, отчет за своята дейност (3) При поискване от кредитор синдикът му представя дневника по ал. 1, отчета по ал. 2, както и отчет по конкретно поставените въпроси, ако те не са отразени в отчета по ал. 2 за съответния период.

Чл. 660. (1) Синдикът е длъжен да осъществява правомощията си с грижата на добър търговец. (2) Синдикът няма право да упълномощава друго лице със своите права освен с изрично разрешение на съда.

Чл. 661. (1) Синдикът получава за своята работа възнаграждение – текущо и окончателно, чийто размер се определя от събранието на кредиторите. Решение за начина на определяне на окончателното възнаграждение може да бъде взето и преди приключване на дейността на синд(2) Съдът определя текущо възнаграждение на временния синдик, както и на синдика в случаите по чл. 657, ал. 6 при назначаването му. (3) Текущото възнаграждение се изплаща ежемесечно.

Повече от един синдик – солидарна отговорност – чл. 655,ал. 4.

ВРЕМЕНЕН СИНДИК.

Чл. 666. Съдът назначава временния синдик с решението за откриване на производството по несъстоятелност или в случаите по чл. 657, ако той отговаря на изискванията по чл. 655 и е дал писмено съгласие.

ПРАВОМОЩИЯ НА ВРЕМЕННИЯ СИНДИК

Чл. 668. Временният синдик има правомощията по чл. 658. Освен това в 14-дневен срок от датата на решението за откриване на производството по 80

несъстоятелност той изготвя: 1. списък на кредиторите по данни от търговските книги на длъжника, в който посочва и размера на техните вземания;Това не е списък на приетите вземания, а има значение за провеждането на първото заседание на кредиторите. 2. заверено от него извлечение от търговските книги; 3. писмен доклад за причините за неплатежоспособността, състоянието на имуществото и взетите мерки за неговото запазване и за възможностите за оздравяване на предприятието.

ОСВОБОЖДАВАНЕ НА ВРЕМЕННИЯ СИНДИК

Чл. 667. Временният синдик се освобождава при условията на чл. 657 и при назначаване на синдик, избран от събранието на кредиторите. Като се случва да си изберат за постоянен временния синдик.

Процедура за предявяване на вземанията.

Производството по несъстоятелност е колективна процедура, в която могат да участват всички кредитори и те, под страх от преклузия, трябва да си предявят вземанията. След вписване на решението в търговски регистър започва да тече едномесечен срок за предявяване на вземанията. Те се предявяват ПРЕД СЪДА, а не пред синдика, с писмена молба, в която кредиторът трябва да обоснове вземането си. Прилича на ИМ.

СРОК ЗА ПРЕДЯВЯВАНЕ

Чл. 685. (1)Кредиторите предявяват писмено своите вземания пред съда по несъстоятелността в срок до един месец от вписване в търговския регистър на решението за откриване на производството по несъстоятелност. (2) Кредиторът посочва основанието и размера на вземането, привилегиите и обезпеченията, съдебен адрес и представя писмени доказателства. На база тея доказателства съдът решава дали да приеме или не вземанията. Казано е „съдебен адрес” – може да е където и да е в страната, а не по седалището на съда, както е по ГПК, ако лицето има адрес/седалище в чужбина. Имало много наши търговци, които имат симулативни седалища.

Тук срокът се брои в месеци. Единият месец тече от вписването в ТР на решението за откриване на производството по несъстоятелност. Този срок НЕ Е преклузивен. Има още 2 месеца за допълнително предявяване(чл. 688). Общо 3 месеца, който срок вече е преклузивен. Погасява се правото на принудително удовлетворение както в производство по несъстоятелност, така и в производство по индивидуално принудително изпълнение. Спори се дали се преклудира самото вземане. Чл. 739 – погасяват се непредявените в производството по несъстоятелност вземания. Това че кредиторът е подал молбата за откриване производството по 81

несъстоятелност, не значи че го освобождава от „задължението” да предяви вземанията си. Същото е в исковия процес. Същото важи за вземанията, предмет на изпълнителни процеси. Винаги трябва предявяване, независимо какво съм почнал – исков/изпълнителен процес или самото производство по несъстоятелност.

Нови кредитори. Чл. 639.(1)Кредиторите, чиито вземания са възникнали след датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност, получават плащане на падежа, а когато не са получили плащане на падежа, те се удовлетворяват по реда на чл. 722, ал. 1.

Чл. 688 (3) Вземания, неплатени на падежа и възникнали след датата на откриване на производство по несъстоятелност до утвърждаване на оздравителен план, се предявяват по реда на тази глава. За тези вземания синдикът съставя допълнителен списък. Тук срокът е друг. За тях едномесечният срок тече от настъпване на падежа. Пак имаме три месеца=преклузивен срок. В практиката се случва вземане да се предяви пред синдика, ама то трябва да се предяви пред съда. Ако се спазват общите правилата, следва той да препрати в съда. Но т.к. той не е съд, се застъпи становището, че няма надлежно превяване, заради опасността от антидатиране. Има я и обратната теза.

Има вземания, които синдикът е длъжен да включи служебно. Затова има три списъка – на предявени приети и неприети вземания, и един на служебно включени.

СЛУЖЕБНО ВПИСВАНЕ

Чл. 687. (1) Вземане на работник или служител, произтичащо от трудово правоотношение с длъжника, се вписва служебно от синдика в списъка на приетите вземания. Работникът/служителят трябва да предяви вземането си, не му се отнема това право. Но ако синдикът пропусне това, няма да имаме преклудиране на вземането – това е според практиката.

(2) Синдикът вписва служебно в списъка на предявените вземания и установеното с влязъл в сила акт публично вземане. Деликатен е въпросът, когато имаме обжалван акт(т.е. не е влязъл в сила). ДОПК съдържа правило, което казва, че синдикът трябва да ги включи като вземания под отлагателно условие. От процесуална гледна точка синдикът може да обжалва акта, ако той е постановен след откриване производството по несъстоятелност. В същото време трябва да включи вземанията в списъка, а пък НАП е големият кредитор в много случаи, ако синдикът не слуша ще го сменят. Затова синдикът се наговаря с длъжника да обжалва сам той акта.

СПИСЪК НА ПРЕДЯВЕНИТЕ ВЗЕМАНИЯ

Чл. 686. (1) В 7-дневен срок от изтичането на срока по чл. 685, ал. 1 синдикът съставя:

списък на приетите предявени вземания по реда на постъпването им с отбелязване на кредитора, размера и основанието на вземането, привилегиите и обезпеченията, датата на предявяването; 2. списък на вземанията по чл. 687; 3. списък на неприетите предявени вземания, годишен финансов отчет за предходната календарна година и за последния месец преди датата на откриване на производството по несъстоятелност. Това са трите списъка. Те се обявяват в ТР.

СПИСЪК НА ПРИЕТИТЕ ОТ СИНДИКА ВЗЕМАНИЯ

Чл. 689.Синдикът представя за обявяване в търговския регистър списъците и финансовите отчети незабавно след съставянето им и ги оставя на разположение на кредиторите и на длъжника в канцеларията на съда. Нямало __________да ни занимава с тоя текст.

Недоволните от списъка подават възражение. Срокът е 7 дни. Чл. 690. Длъжникът или кредитор може да направи писмено възражение пред съда с копие до синдика срещу прието или неприето от синдика вземане в 7-дневен срок от обявяването по чл. 689. (2) Синдикът е длъжен да представи пред съда становище по всяко постъпило възражение в 3-дневен срок от получаването му, но не по-късно от датата на провеждане на съдебното заседание за разглеждане на възраженията. Ако няма възражение, списъкът се одобрява веднага с определение – чл. 692. Ако има – следва открито заседание с призоваване на: длъжника, кредитора, чието вземане се оспорва, синдика и кредитора, който оспорва чуждо вземане. Съдът се произнася с определение, което се обявява в ТР и то не подлежи на обжалване. Кой може да подаде възражение – длъжникът с/у приемане на вземане; кредитор – с/у неприемането на собственото му вземане или с/у приемането на чуждото вземане. Оспорването на списъците чрез тези възражения важи за всичките три списъка. При публичните вземания въпросът е деликатен.

Предявяването на възражение е абсолютна процесуална предпоставка за иска по чл. 694. По подсъдност той е подсъден на съда по несъстоятелността, но се гледа от друг състав. Тези дела са обявени за търговски в чл. 365 ГПК, ама може да не произтичат от търговска сделка реално. Процесът по чл. 694 – исков, съпътстващ процеса по несъстоятелността и си върви по ГПК за търговки спорове и двойна размяна на книжа, преклузия при неподаване на отговор.

ПРЕДЯВЯВАНЕ НА УСТАНОВИТЕЛЕН ИСК

Чл. 694.Кредитор(когато е възразил с/у неприемане на негово вземане и то не е уважено, а също и когато е оспорил чуждо вземане и това негово възражение не е уважено) или длъжникът(когато е предявил възражение с/у прието вземане и това възражение не е уважено, а също и когато е уважено ……), ако е направил възражение по чл. 690, ал. 1, може да предяви иск за установяване съществуването на неприето вземане или несъществуването на прието вземане в 7-дневен срок от момента на обявяване в търговския регистър на определението на съда за одобряване на списъка по чл. 692, ал. 4. Искът се предявява пред съда по несъстоятелността и се разглежда от друг състав на съда. (2) При предявяване на установителен иск не се внася предварително държавна такса. Ако искът бъде отхвърлен, разноските са за сметка на ищеца. (3) Правата по ал. 1 и 2 има и кредитор, чието вземане е изключено от списъка на приетите вземания с определението по чл. 692, ал. 4, както и кредитор и длъжникът за вземане, включено в списъка на приетите вземания с определението по чл. 692, ал. 4. (4) Влязлото в сила съдебно решение по ал. 1 има установително действие в отношенията на длъжника, синдика и всички кредитори в производството по несъстоятелност. Има сила на пресъдено нещо по отношение на всички.

Този иск е положителен установителен иск само когато не е уважено възражение на кредитор с/у неприемане на вземането му и той тогава иска от съда да му се установи вземането(правилото е, че е отрицателен установителен иск). Този иск е винаги установителен, а не осъдителен – все пак сме във висящо производство по несъстоятелност, а не в изпълнителен процес. Искът е с подсъдност окръжен съд – съдът по несъстоятелност, но друг състав. Видно от чл. 365 ГПК, законодателят третира тея искове като търговски спор и подчинява разглеждането им на реда на особеното исково производство за разглеждане на търговски спорове. Във вр. с оспорването на чуждо вземане, макар да не е казано изрично, поради препращащата норма на чл. 621 ТЗ към правилата на ГПК следва да се приложи чл. 464 ГПК – ако сме изправени пред вземане, установено с влязло в сила решение м/у кредитор и длъжни, то не обвърза останалите кредитори и последните могат да оспорят вземанията вкл. въз основа на факти, настъпили преди приключване на съдебното дирене. Ако нашият кредитор се е снабдил със заповед за изпълнение на основание чл. 410/417/418 и длъжникът не е оспорил по чл. 414 ГПК, аз не съм вързана от тази преклузия и мога като кредитор, който се конкурира в производството по несъстоятелност, да предявя иск на основата на факти, които са съществували до изтичане на срока за възражение. Ако нашият кредитор, чието вземане оспорвам, има решение при признание на иска, а аз съм кредитор и оспорвам чуждото вземане, аз не съм обвързана от преклузията и мога да предявя иск въз основа на факти, съществували преди признанието на иска. Ако вземането е установено с неприсъствени решение, аз не съм обвързана с преклузиите по чл. 240 ГПК и мога да предявя иск и въз основа на факти, възникнали преди приключването срока за отговор.

В ТЗ имаме понятие за неоспоримо вземане:Чл. 691. Не може да се оспорва вземане, което е установено с влязло в сила съдебно решение, постановено след датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност, по което е взел участие синдикът.

№ 40 Събрание на кредиторите

Има първо събрание на кредиторите и обикновено събрание на кредиторите.

ПРОВЕЖДАНЕ НА ПЪРВОТО СЪБРАНИЕ НА КРЕДИТОРИТЕ

Чл. 669. (1)Първото събрание на кредиторите се провежда на датата, определена от съда с решението за откриване на производството по несъстоятелност и се ръководи от съдията, който разглежда молбата за откриване на производство по несъстоятелност. Иначе се организира от синдика. Но това не е съдебно заседание. Съставя се протокол. Съдията тук проверява налице ли са процесуалните предпоставки, гледа кого да допусне и кого не като кредитор.

(2) В първото събрание на кредиторите участват кредиторите, включени в списъка по чл. 668, т. 1 и в извлеченията от търговските книги на длъжника, които временният синдик представя на първото събрание.

ВЗЕМАНЕ НА РЕШЕНИЕ ОТ ПЪРВОТО СЪБРАНИЕ НА КРЕДИТОРИТЕ

Чл. 670. (1) Участието на кредиторите в първото събрание е лично или чрез представител с изрично писмено пълномощно. Когато кредиторът е физическо лице, пълномощното трябва да бъде с нотариална заверка на подписа. Изрично е пълномощното, т.к. в това събрание се вземат важни решения – за предлагане на постоянен синдик и др.

(2) Решенията се вземат с обикновено мнозинство от размера на вземанията на кредиторите по списъка по чл. 668, т. 1.

(3) Решенията на първото събрание на кредиторите могат да бъдат отменяни по реда на чл. 679.

ПРАВОМОЩИЯ НА ПЪРВОТО СЪБРАНИЕ НА КРЕДИТОРИТЕ

Чл. 672. (1) Първото събрание на кредиторите:

изслушва доклада на временния синдик по чл. 668, т. 2; 2. избира постоянен синдик и предлага на съда назначаването му; Могат да се предложат, при условията на евентуалност, няколко души. Но това са редки случаи. Може да реши дали да е един синдик или двамата. А ако са двама – дали да упражняват съвместно правомощията си или разделно. 3. избира комитет на кредиторите.

(2) На събранието кредиторите могат да посочат и да класират по предпочитание за синдици няколко лица, от които съдът да назначи синдик при невстъпване в длъжност на избрания синдик в определения срок, при освобождаването му до провеждането на събранието по чл. 673 или когато по отношение на него не е налице някое от условията по чл. 655, ал. 2.

Обикновеното събрание на кредиторите.

СВИКВАНЕ НА СЪБРАНИЕ НА КРЕДИТОРИТЕ

Чл. 674. (1) При постъпило искане от длъжника, от синдика, от комитета на кредиторите или от кредитори, притежаващи 1/5 от размера на приетите вземания, съдът свиква събранието най-късно в 7-дневен срок от постъпване на искането.

(2) Събранието на кредиторите се свиква незабавно след одобряване на списъка на приетите вземания от съда по чл. 692, ал. 4, а когато няма постъпили възражения – по чл. 692, ал. 1, с дневен ред по чл. 677, т. 8.

ПОКАНА ЗА СЪБРАНИЕТО НА КРЕДИТОРИТЕ

Чл. 675. (1).) Поканата за събранието на кредиторите трябва да съдържа фирмата, единния идентификационен код и седалището на длъжника, дневния ред, деня, часа и мястото, където ще се проведе събранието.

(2) Поканата се обявява в търговския регистър, с което всички кредитори се смятат за редовно уведомени. Поканата трябва да е поне 7 дни преди събранието.

ПРОВЕЖДАНЕ НА СЪБРАНИЕ НА КРЕДИТОРИТЕ И ПРАВО НА ГЛАС

Чл. 673. (1) Събранието на кредиторите се провежда след одобряването на списъка по чл. 692 от съда.

(2) След приемането на вземанията право на глас в събранието на кредиторите имат само кредиторите с приети вземания.

(3) Съдът може да предостави право на глас и на кредитор по чл. 637, ал. 3, ако в подкрепа на вземането му са представени убедителни писмени доказателства, на кредитор с неприето вземане, който е предявил иск по чл. 694, както и на кредитор с прието вземане, срещу когото е предявен иск по чл. 694 за установяване несъществуване на вземането му.

(4) Не се предоставя право на глас по ал. 3 на кредитор по чл. 616, ал. 2.

ПРИЕТО ВЗЕМАНЕ

Чл. 693. В производството по несъстоятелност за прието се смята вземане, което е включено в одобрения от съда списък на приетите вземания по чл. 692, с изключение на вземане по чл. 694, ал. 1.

ВЗЕМАНЕ НА РЕШЕНИЕ

Чл. 676. (1) Събранието на кредиторите се провежда независимо от броя на присъстващите и се ръководи от съдията, който разглежда делото.

(2) При вземането на решение всеки кредитор има толкова гласа, каквато част представлява неговото вземане от размера на приетите вземания и вземанията с право на глас по чл. 673, ал. 3.

(3) Решенията се вземат с обикновено мнозинство, освен ако в този закон е предвидено друго.

(4) В събранието на кредиторите участието на кредиторите се извършва по реда на чл. 670, ал. 1.

ОТМЯНА НА РЕШЕНИЕ НА СЪБРАНИЕ НА КРЕДИТОРИТЕ ПО СЪДЕБЕН РЕД

Чл. 679. (1) По искане на длъжника или на кредитор съдът по несъстоятелността може да отмени решение на събранието на кредиторите, ако то е незаконосъобразно или при съществено ощетяване на част от кредиторите. Основанията: нарушение на закона(взема се решение по въпрос, който не е от компетентността на събранието на кредиторите или пък не е бил включен в дневния ред; ненадлежно представляван кредитор) и целесъобразност.

(2) Искането се прави в 7-дневен срок от провеждане на събранието и се разглежда от друг състав на съда по несъстоятелността с призоваване на длъжника и на кредиторите. Съдебното заседание за разглеждане на искането се провежда не по-късно от 14 дни от постъпването му. Т.е. заседанието е открито.

(3) Кредиторите по ал. 2 се призовават чрез „Държавен вестник“.Често има желание за оспорване решението на събранието на кредиторите.

(4) Съдът се произнася с определение.То НЕподлежи на обжалване.

ПРАВОМОЩИЯ НА СЪБРАНИЕТО НА КРЕДИТОРИТЕ

Чл. 677. (1) Събранието на кредиторите: 1. изслушва доклад на синдика за дейността му; 2. изслушва доклад на комитета на кредиторите; 3. избира синдик, ако такъв не е избран; в този случай се прилага чл. 672, ал. 2;Събранието на кредиторите не назначава синдика, а само взема решение и го предлага на съда, който го назначава с определение. 4. взема решение за освобождаването на синдика и замяната му; Не е нужно това решение да се обосновава с някакви незаконосъобразни или нецелесъобразни действия на синдика. 5. определя размера на текущото възнаграждение на синдика, неговото изменение, както и размера на окончателното възнаграждение; 6. избира комитет на кредиторите, ако такъв не е избран, или извършва промяна в състава му; 7. предлага на съда размера на издръжката на длъжника и на неговото семейство; 8. !!! определя реда и начина за осребряване имуществото на длъжника, метода и условията на оценка на имуществото, избора на оценители и определянето на 87

възнаграждението им. Това е процесуален ред (ред и начин за осребряване). А в нашата правна система, процесът е отнапред регламентирана процедура. А тук законодателят кривна. В чл. 718 изрично се постанови, че към преки преговори може да се премине само когато е изчерпан процесуалният ред на търговете. „Ред и начин” тук означава само там, където няма предвидена изрична правна норма. Тук събранието на кредиторите решава дали да се осребри имуществото като цяло или на части. Трябва да се назначат експерти, за да се види кое е най-изгодно за кредиторите. Защитата: по чл. 679, ако не съм съгласна с това решение на събранието на кредиторите. Определя се и метод и условия на оценка. Определяйки ги обаче, съдът по тоя начин навлиза в компетентността на експертите. В.П. критикува тоя текст с оглед пристрастността и вмешателството. (2) Когато събранието на кредиторите не може да вземе решение по ал. 1, т. 3, синдикът се назначава от съда. Определението на съда не подлежи на обжалване. (3) За събранието на кредиторите се води протокол, който се подписва от председателстващия събранието съдия и протоколиста. (4) Когато събранието на кредиторите не може да вземе решение по ал. 1, т. 8, решението се взема от синдика.

Комитет на кредиторите.

ФАКУЛТАТИВНОСТ

Чл. 680. (1) Събранието на кредиторите може да избере комитет на кредиторите в състав не по-малко от трима и не повече от девет членове.

(2) В комитета на кредиторите задължително се включват лица, които представляват обезпечените и необезпечените кредитори, с изключение на тези по чл. 616, ал. 2.

ПРАВОМОЩИЯ

Чл. 681. (1) Комитетът на кредиторите подпомага и контролира действията на синдика по управление на имуществото, проверява търговските книги и съдържанието на касата и уведомява съда в случаите по чл. 657.

(2) Касата се проверява най-малко веднъж месечно, като за резултата се уведомява съдът по несъстоятелността.

(3).) Комитетът на кредиторите може по своя инициатива или по искане на съда да дава становища относно продължаване дейността на предприятието на длъжника, възнаграждението на временния и служебния синдик, действията по осребряването, отговорността на синдика по чл. 663, ал. 1 и други случаи.

ЗАБРАНА ЗА ПРИДОБИВАНЕ НА ИМУЩЕСТВО 88

Чл. 683. Член на комитета на кредиторите не може да придобива по какъвто и да е начин пряко или чрез друго лице вещ или право от масата на несъстоятелността. Това ограничение се прилага и за съпруга на член на комитета на кредиторите, неговите роднини по права линия, по съребрена линия – до шеста степен, а по сватовство – до трета степен.

Комитетът на кредиторите не може да замести нито синдика, нито събранието на кредитор.

Въпрос 82.

Оздравително производство

Продължаваме с производството по несъстоятелност във факултативната фаза – оздравително производство.

Чл. 607. (1) Производството по несъстоятелност има за цел да осигури справедливо удовлетворяване на кредиторите и възможност за оздравяване предприятието на длъжника. (2) В производството по несъстоятелност се вземат предвид интересите на кредиторите, длъжника и неговите работници.Все противоречиви интереси.

Оздравителното производство е колективна процедура за изготвяне, гласуване и утвърждаване план за оздравяване с цел максимално удовлетворение на кредиторите. Сравнение с класическото принудително изпълнение: осребряване + удовлетворение. При конкордатните процедури имаме сключване на конкордата, при който кредиторите с по-големи вземания налагат волята си над останалите, т.к. определяща е волята на мнозинството. Конкордатните процедури имат само за цел избягване осребряване на имуществото. По това оздравителното производство прилича на конкордатните процедури. В оздравителното производство се предвижда процедура за оздравяване на предприятието, независимо и дори против волята на длъжника, и удовлетворение на кредиторите, пак независимо и дори против волята на длъжника.

ПРЕДЛАГАНЕ НА ПЛАН

Чл. 697. (1) Право да предложат план имат: 1. длъжникът; 2. синдикът; 3. кредиторите, които притежават най-малко 1/3 от обезпечените вземания; 4. кредиторите, които притежават най-малко 1/3 от необезпечените вземания; 5. съдружниците, съответно акционерите, които притежават най-малко 1/3 от капитала на дружеството длъжник; 6. неограничено отговорен съдружник; По чл. 610: Едновременно с откриването на производството по несъстоятелност за търговското дружество се смята за открито и производството по несъстоятелност за неограничено отговорния му съдружник. Той тук не трябва да доказва правен интерес, т.к. законодателят му е признал правен интерес да предлага план за оздравяване. 7. двадесет на сто от общия брой на работниците и служителите на длъжника. (2) Не могат да предлагат план кредиторите с вземанията, посочени в чл. 616, ал. 2. Т.е. ние тук няма да изчисляваме лихви за необезпечени вземания. (3) В случаите по чл. 630, ал. 2 не може да се предлага план за оздравяване.

Кредиторите не са групирани по класове, а всички обезпечени кредитори са в една група.

СРОК ЗА ПРЕДЛАГАНЕ НА ПЛАН

Чл. 698. (1) План може да се предложи най-късно до един месец след момента на обявяване в търговския регистър на определението на съда за одобряване списъка на приетите вземания по чл. 692. Срокът е преклузивен. Посочен е крайният момент. Началният – подаване молбата за откриване производство по несъстоятелност, както когато е подадена от длъжника, така и от кредитор. Предлагайки план за оздравяване и прилагайки го към молбата, длъжникът/кредиторът може да се опитва да докаже по този начин, че е достатъчно да се открие производство по несъстоятелност. Обаче тъй като в плана трябва да включим приетите вземания, още тук можем да прогнозираме кои вземания ще бъдат и кои няма да бъдат приети. Когато има разминаване м/у това, което ние сме включили в плана и това което съдът и синдикът приемат за предявени вземане, може да се разминават? Ние не можем да знаем кога ще влезе в сила решението, с което се утвърждава планът. Реалният момент, в който можем да започнем изготвянето на плана, е когато е постановено определението на съда по одобряване на списъците. В крайна сметка този едномесечен срок е недостатъчен. Важно е, че не може да се предлага план за оздравяване по чл. 630, ал. 2 ТЗ (това е ал. 3 на чл. 697). (2) В производството по несъстоятелност може да се предложи повече от един план.

Друго характерно: когато планът е представен от длъжника или синдика, разходите са за сметка масата на несъстоятелността – чл. 699. Не е така при кредиторите.

СЪДЪРЖАНИЕ НА ПЛАНА

Чл. 700. (1) Планът съдържа: (това са императивни изисквания) 1. степента на удовлетворяване на вземанията, начина и времето за плащане на кредиторите от всеки клас, както и гаранции за изпълнение на оспорените неприети вземания – предмет на висящи съдебни производства към датата на предлагането на плана; Става дума за изчисляване на степента на удовлетворение, т.е. трябва да проверим при тоя план за оздравяване до каква степен ще можем да удовлетвори, по какъв начин и кога. Това е доказателство, че планът за оздравяване е с оглед удовлетворението на кредиторите и това удовлетворение е независимо от волята на длъжника. Трябва да има гаранции според тоя текст. Тук няма как да оставим вземането само защото е оспорено и е предмет на иска по чл. 694. 2. условията, при които съдружниците в събирателно или командитно дружество се освобождават напълно или частично от поетите задължения; 3. степента на удовлетворяване, което получава всеки клас кредитори в сравнение с това, което би получил при разпределение на имуществото по предвидения от закона ред; Императивно определените процедури за осребряване, които следват обявяването на длъжника в несъстоятелност. Никой кредитор не може да бъде поставен в по-лошо положение от това, в което би бил при осребряване на имуществото, освен ако изрично не е съгласен. 4. гаранциите, които се дават на всеки клас кредитори във връзка с изпълнението на плана; Не им се учредяват никакви ипотеки и залози. Няма откъде. Ползват се банкови гаранции и други. Практиката за изискванията за гаранции е противоречива, но никой съд не мисли, че трябва да са ипотеки или залози. 5. управленските, организационните, правните, финансовите, техническите и другите действия за осъществяването на плана; 6. влиянието на плана върху заетостта на работниците и служителите на длъжника.

Друго императивно изискване е по чл. 189 ДОПК – разсрочване и отсрочване в производството по несъстоятелност. За публичните вземания е нужно съгласието на министъра на финансите. Представянето на това съгласие е условие за допускането на плана за разглеждане от събранието на кредиторите. Ако министърът не ни е дал съгласие, не можем да си проведем оздравителното производство. Не се допуска намаляване на главницата на публичните вземания; също не се допуска трансформиране на публичното вземане в дял от капитала и в акции. Намаляване на публичното вземане може да има само за лихва и то ще е релевантно, само ако министъра се е съгласил точно за това намаляване, точно за този срок. За да постигнем успех, трябва да съгласуваме нещата с министерство на финансите.

ДОПУСКАНЕ НА ПЛАНА

Чл. 701. (1) С определение, постановено в закрито заседание в 7-дневен срок от изтичането на срока по чл. 698, съдът допуска плана до разглеждане от събранието на кредиторите, ако той отговаря на изискванията на чл. 700, ал. 1. Съдът определя датата за провеждане на събранието не по-късно от 45 дни от датата на определението. (2) В случай че предложеният план не отговаря на изискванията на чл. 700, ал. 1, съдът изпраща съобщение на предложителя да отстрани в 7-дневен срок допуснатите нередовности. Тази разпоредба не се прилага при отмяна на решението на съда по несъстоятелността за утвърждаване на план за оздравяване и връщане на делото от второинстанционния съд за продължаване на производството. Съдът обаче често не прави това и се приема план, който не отговаря на изискванията. (3) Определението за недопускане на плана подлежи на обжалване в 7-дневен срок.

Определението е предвидено по чл. 613а, ал. 1 – подлежи на обжалване пред АС и ВКС. И това е определение, за което изрично е предвидено, че се обявява в ТР. Важно: кредиторите се смятат за уведомени от обявяването на това определение за допускане в ТР. Съдът е длъжен да призове за това събрание синдика и длъжника. И тук действа общото процесуално правило за поканата – 7 дни преди събранието.

В плана може да има освен императивни изисквания, също и други точки – чл. 700 – ал. 2-6:

(2) С плана може да се предвиди продажба на цялото предприятие (Съвкупност от права, задължения и фактически отношения), или на обособена част от него, начинът и условията на продажба, купувачът, превръщане на вземане в дял от капитала, новиране на задължение или извършването на други действия и сделки. Това било прехвърляне на предприятието против императивните условия за осребряване на имуществото според В.П. (3) В случаите по ал. 2 към плана за оздравяване се прилага пазарна оценка на имуществото – предмет на съответната сделка. (4) Когато планът за оздравяване предвижда продажба на цялото предприятие или на обособена част от него, към плана се прилага проект на договор, подписан от купувача. Това, като съдържание не е предварителен договор. Договорът трябва да се подпише след това и от длъжника. (5) С плана за оздравяване може да се предвиди назначаване на надзорен орган за осъществяване на контрол върху дейността на длъжника за срока на действие на оздравителния план или за по-кратък срок. Това е факултативна възможност. Вж. чл. 700а за надзорния орган. (6) Когато планът за оздравяване предвижда превръщане на вземания в част от капитала, към плана се прилага списък с имената на кредиторите, изразили съгласие да запишат дялове, съответно акции, пълно описание на непаричните вноски – вземания, паричната им оценка по чл. 72, ал. 2, основанията на правата на вносителя, както и броя, вида и номиналната стойност на дяловете, съответно акциите, които се придобиват. В тези случаи не се прилага чл. 72, ал. 5. Ако имуществото на дружеството не е достатъчно, за да покрие паричните му задължения, превръщането на вземането в част от капитала се извършва по номиналната стойност на дяловете, съответно акциите. Ако имуществото на дружеството е достатъчно, за да покрие паричните му задължения, превръщането на вземането в част от капитала се извършва по балансовата стойност на дяловете, съответно на акциите. Когато планът за оздравяване предвижда превръщане на вземане в дял от капитала, решението за утвърждаване на оздравителния план има сила на решение на общото събрание на акционерите, съответно на съдружниците, за увеличаване на капитала чрез непарични вноски.

Процесуални последици при продажба на предприятието или част от него – горната ал. 4 и чл. 706а.

СРОК ЗА СКЛЮЧВАНЕ НА ДОГОВОР

Чл. 706а. (1) Срокът за сключване на договор за продажба на цялото предприятие, на обособена част от него, съобразно утвърдения план за оздравяване е едномесечен от влизането в сила на решението за утвърждаване на плана. (2) Ако в срока по ал. 1 не се сключи договор за продажба съобразно проекта към утвърдения план за оздравяване, всяка от страните може в едномесечен срок от изтичането на срока по ал. 1 да поиска от съда по несъстоятелността да обяви договора за сключен съгласно проекта по чл. 700, ал. 4, приет на събранието на кредиторите. (3) Ако в срока по ал. 2 никоя от страните не поиска обявяване на договора за сключен и ако има направено искане от кредитор, съдът по несъстоятелността възобновява производството и обявява длъжника в несъстоятелност.

Планът и решението нямат прехвърлително действие. Последицата от несключването: ал. 3. Идеята на това прехвърляне: някой, който купува ще е по-заможен, за да поеме задължението.

След това съдът действа по чл. 701(вж. по-горе). Проверява дали лицето е легитимирано, дали е спазен срокът и дали планът отговаря на изискванията. Ако ли не указания за поправка. Но ако лицето не е легитимирано или ако срокът е минал, няма какво да направим.

СЪОБЩЕНИЕ ЗА ПЛАНА И НАСРОЧВАНЕ СЪБРАНИЕ НА КРЕДИТОРИТЕ

Чл. 702. (1) Съдът изпраща за обявяване в търговския регистър съобщение за датата на провеждане събранието на кредиторите за приемане на допуснатия до разглеждане план. (2) Длъжникът и синдикът се призовават за събранието, а кредиторите се смятат за призовани с обявяване на съобщението в търговския регистър.

Допускане на плана до гласуване

ПРИЕМАНЕ НА ПЛАНА

Чл. 703. (1) Право да гласува по плана има само кредитор, чието вземане е прието (за прието вземане виж чл. 693) или му е признато право на глас по чл. 673, ал. 3. (2) Кредиторите нгласуват отделно в следните класове: 1. кредитори с обезпечени вземания и кредитори с право на задържане; 2. кредитори по чл. 722, ал. 1, т. 4; 3. кредитори по чл. 722, ал. 1, т. 6; 4. кредитори с необезпечени вземания; 5. кредитори по чл. 616, ал. 2. (3) Кредитор може да гласува и без да присъства на събранието чрез писмо с нотариална заверка на подписа. Нямало такова нещо у нас. В.П. – не е ясно защо са тия нотариални заверки. (4) Планът се приема от всеки клас с обикновено мнозинство от размера на вземанията от класа. (5) Възражение срещу приетия план може да бъде направено пред съда по несъстоятелността в 7-дневен срок от датата на гласуването. Възражение може да подаде и кредитор с неприето вземане, за което е предявил иск по чл. 694. (6) Не се счита за приет план, против който са гласували кредитори с повече от половината от приетите вземания независимо от класовете, в които се разпределят. (7) Събранието на кредиторите може да вземе решение за назначаване на надзорен орган по чл. 700а и в случаите, в които това не е предвидено в плана за оздравяване на предприятието. (8) Приемането на плана се обявява в търговския регистър. От този момент почва да тече срокът, в който можем да подадем възражение с/у този план.

Възражения с/у приетия план.

Чл. 703, ал. 5 – вж. Съдът, ако липсват възражения, ще се произнесе в закрито заседание с решение за утвърждаване на плана.

УТВЪРЖДАВАНЕ НА ПЛАНА ОТ СЪДА

Чл. 704. (1) Съдът по несъстоятелността утвърждава приетия план, ако са спазени изискванията на закона. (приемане в класа и приемане от всички кредитори, и изрично да е приет планът от повече от 50 % от всички приети вземания) (2) Ако са приети няколко плана, утвърждава се планът, за който са гласували кредитори с повече от половината от общия размер на приетите вземания. Ако той не може да бъде утвърден, се утвърждава планът, приет от класовете кредитори, чиито интереси са увредени в най-голяма степен. (3) Планът се утвърждава в закрито заседание. Когато срещу приетия от събранието на кредиторите план са направени възражения, съдът разглежда възраженията в заседание при закрити врата с призоваване на длъжника, синдика и направилия възражението. По възможност всички възражения се разглеждат в едно заседание и съдът се произнася по възраженията в 14-дневен срок от заседанието.

УСЛОВИЯ ЗА УТВЪРЖДАВАНЕ НА ПЛАНА

Чл. 705. (1) Съдът утвърждава плана, ако: 1. са спазени изискванията на закона за приемането на плана от отделните класове кредитори; 2. планът е приет с мнозинство на кредитори с повече от половината от приетите вземания, включени в одобрените от съда списъци по чл. 692, ал. 1 и по чл. 692, ал. 4; ако планът предвижда непълно плащане, поне един клас от кредиторите, които са го приели, трябва да получава непълно плащане; 3. всички кредитори от класа са поставени при равни условия, освен ако ощетените кредитори дадат писмено съгласие; 4. на несъгласен кредитор и несъгласен длъжник планът осигурява получаване на плащане, каквото би получил при разпределение на имуществото по предвидения от закона ред; От една страна кредиторите с по-големи вземания налагат волята си, а от друга, тоя с по-малкото вземане не може да прецака другите, ако му бъде платено. 5. никой кредитор не получава повече от дължимото по приетото му вземане; 6. не се предвижда получаване на доход от съдружник или акционер до окончателното изплащане на задълженията към класа кредитори, чиито интереси са засегнати от плана; 7. не се предвижда издръжка на едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник и на семействата им, по-голяма от определената от съда до окончателното изпълнение на задълженията към класа кредитори, чиито интереси са засегнати от плана. (2) Съдът се произнася с решение относно утвърждаването на плана за оздравяване на предприятието или отказа за това.

Чл. 679. (1) По искане на длъжника или на кредитор съдът по несъстоятелността може да отмени решение на събранието на кредиторите, ако то е незаконосъобразно или при съществено ощетяване на част от кредиторите. А решението на това специално събрание на кредиторите, в което се гласува планът, може да се оспори само за незаконосъобразност по пунктовете, за които говорихме (т.1-2 на чл. 700). (2) Искането се прави в 7-дневен срок от провеждане на събранието и се разглежда от друг състав на съда по несъстоятелността с призоваване на длъжника и на кредиторите. Съдебното заседание за разглеждане на искането се провежда не по-късно от 14 дни от постъпването му. (3) Кредиторите по ал. 2 се призовават чрез „Държавен вестник“. (4) Съдът се произнася с определение. Решението (по чл. 705, ал. 2) се вписва в ТР – чл. 624. Това решение има два диспозитива – утвърждаване на плана и прекратяване на делото.

ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ПРОИЗВОДСТВОТО ПО НЕСЪСТОЯТЕЛНОСТ

Чл. 707. (1) С решението за утвърждаване на плана съдът прекратява производството по несъстоятелност и назначава надзорния орган, предложен в плана или избран от събранието на кредиторите. (3) По искане на кредитор, на надзорния орган или на длъжника с решението за утвърждаване на плана или по-късно с цел запазване на имуществото и осигуряване изпълнението на плана съдът може:

да определи имуществото, с което длъжникът да се разпорежда само с предварителното разрешение на надзорния орган, а когато няма такъв – на съда; 2. да замени един или повече членове на надзорния орган с други лица.

От чл. 624 следва, че решението по чл. 707 също се обявява в ТР.

НАДЗОРЕН ОРГАН

Чл. 700а (1) Надзорният орган по чл. 700, ал. 5 може да бъде едноличен или колективен. (2) Колективният надзорен орган се състои от 3 до 7 души, в това число председател и заместник-председател. (3) Председателят свиква заседанията на надзорния орган по свой почин, както и по искане на членовете на надзорния орган или на длъжника. (4) Редът за свикване на колективния надзорен орган, кворумът и начинът за приемане на решения се уреждат в плана за оздравяване. (5) Длъжникът представя пред надзорния орган доклад за дейността си и за предприетите действия по изпълнение на плана за оздравяване най-малко веднъж на три месеца. (6) Длъжникът уведомява незабавно надзорния орган за всички настъпили обстоятелства, които са от съществено значение за изпълнението на плана за оздравяване. (7) Надзорният орган има право по всяко време да поиска от длъжника да представи сведения или доклад по всеки въпрос, който засяга дейността на длъжника и изпълнението на плана за оздравяване. (8) Органите на длъжника само след предварителното съгласие на надзорния орган могат да вземат решения за: 1. преобразуване на длъжника; 2. закриване или прехвърляне на предприятия или на значителни части от тях; 3. сделки с имущество извън обичайните действия и сделки, свързани с упражняването на търговската дейност на длъжника; 4. съществена промяна на дейността на длъжника; 5. съществени организационни промени; 6. дългосрочно сътрудничество от съществено значение за изпълнението на плана за оздравяване или прекратяване на такова сътрудничество; 7. създаване или закриване на клон. (9) Обстоятелствата по ал. 8 се вписват в търговския регистър. (10) Възражения, че действията са извършени в нарушение на ал. 9 не могат да се противопоставят на трети лица.

Решението за утвърждаване на плана няма незабавно действие, а се изпълнява след като влезе в сила.

Действие на утвърдения план. Възобновяване на производството по несъстоятелност при неизпълнение на утвърдения от съда план за оздравяване.

Действие на оздравителния план

Утвърденият от съда по несъстоятелността план за оздравяване е задължителен за длъжника и кредиторите, чиито вземания са възникнали преди датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност (чл. 706, ал. 1 ТЗ).

Планът има трансформиращо действие по отношение на вземанията на тези кредитори. Вземанията се преобразуват при срокове, лихви, обезпечения и други условия, предвидени в оздравителния план. Веднъж настъпил, преобразуващият ефект е неотменим. При приет по реда на ТЗ оздравителен план и утвърден с влязъл в сила съдебен акт не е допустимо ревизиране на предвижданията по плана нито в производството по несъстоятелност, нито чрез самостоятелен иск, с правно основание, произтичащо от текстовете на ЗЗД или ТЗ, уреждащи изменението, развалянето или унищожаването на сделките.

Преобразуващото действие на плана се запазва и в случай че производството по несъстоятелност бъде възобновено при условията на чл. 709, ал. 2 ТЗ.

Когато планът за оздравяване на предприятието на длъжника предвижда превръщане на вземания в дял от капитала по реда на чл. 700, ал. 6 ТЗ, решението на съда за утвърждаване на плана има сила на решение на събранието на съдружниците, съответно на акционерите, в дружеството длъжник за увеличение на капитала чрез непарични вноски.

ІІ. Възобновяване на производството по несъстоятелност при неизпълнение на утвърдения от съда план за оздравяване.

Съдът по несъстоятелността възобновява производството при наличието на следните предпоставки:

Да е направено искане за възобновяване от оправомощени лица: Това са:

а) кредитори, чиито вземания представляват не по-малко от 15% от общия размер на вземанията, или

б) надзорния орган;

в) министърт на финансите (чл. 189, ал. 5 ДОПК).

Длъжникът да не изпълнява задълженията си:

а) по плана или

б) задълженията си за отчетност към надзорния орган, или

в) задълженията си за изискване на предварително одобрение от надзорния орган за извършването на правно-организационни промени.

Във възобновеното производство се запазват всички процесуални действия, извършени до момента. Не е допустимо преизчисляване на вземанията, включени във вече утвърдените списъци на приети вземания и съответно в неизпълнения оздравителен план.

При възобновяване на производството поради неизпълнение на плана правомощията на същия синдик не се възобновяват.

Във възобновеното производство по несъстоятелност не може да се провежда ново оздравително производство.

Въпрос 83.

Решението за обявяване на длъжника в несъстоятелност. Предпоставки. Съдържание. Обявяване в търговския регистър. Последици. Незабавна изпълняемост. Обжалване.

І. Общи положения.

В обичайния случай съдът открива производството с едно решение (по 630, ал. 1) и обявява несъстоятелността с друго решение (това по чл. 710, изр. 1).

С първото решение съдът е решил дали е налице неплатежоспособност, респ. свръхзадълженост, с второто – съдът се произнася по въпросите касаещи принудителното изпълнение срещу длъжника, т.е. съдът вече е преценил, че длъжникът не може да бъде оздравен, че има имущество, което да се осребри и затова трябва да се премине към осребряване като единственият възможен начин за удовлетворяване на кредитороите.

С първото решение (за откриване на ПН) приключва едно спорно производство относно предпоставките за ОПН (откриване на производство по несъстоятелност). С второто решение приключва фазата, в която съдът установява актива и пасива на длъжника (какво е имуществото и какви са вземанията на кредиторите), но също така се учредяват и органите на несъстоятелността.

Докато Решението за ОПН е задължителен елемент, за да имаме ПН, до Решението за ОН (обявяване в несъстоятеност), може и да не се стигне, ако е бил утвърден оздравителен план.

Както всяко съдебно решение и това трябва да е мотивирано и да има предписаното от закона съдържание (съгласно чл. 236 от ГПК; вж. въпрос 32)

ІІ. Видове решения за обявяване в Н.

Решение за обявяване на длъжника в несъстоятелност и прекратяване на дейността му едновременно с откриване на ПН (630, ал. 2 ТЗ);
Решение за обявяване на длъжника в несъстоятелност, прекратяване на дейността му, постановено също едновременно с откриване на ПН и спиране на производството (632, ал. 1 ТЗ), когато не могат да бъдат покрити разноските за производството;
Решение за обявяване на длъжника в несъстоятелност, когато съдът възобновява производството след неизпълнен оздравителен план (по чл. 709 ал.1)
Решение за обявяване в несъстоятелност при липса на предложен или утвърден план (чл. 710, изр. 1)

ІІІ. Предпоставки за постановяване на решение по чл. 710, изр. 1:

в предвидения от закона срок да не е бил предложен план по чл. 696 или
предложеният план да не е бил приет или утвърден

* Предпоставките за постановяване на другите решения за ОН – във въпрос 33.

** Предпоставките за постановяване на решение за ОН по 709 – във въпрос 46.

ІV. Съдържание на РОН (чл. 711 ал. 1)

Обявяване длъжника в несъстоятелност;
Постановяване прекратяване дейността на предприятието;
Постановяване обща възбрана и запор върху имуществото на длъжника. От момента на вписване в търговския регистър на решението за обявяване в несъстоятелност се смятат за възбранени недвижимите имоти, съответно за запорирани движимите вещи и вземанията на длъжника по отношение на трети добросъвестни лица (чл. 715 ал. 1)
Прекратяване правомощията на органите на длъжника – юридическо лице;
Лишаване длъжника от правото да управлява и да се разпорежда с имуществото, включено в масата на несъстоятелността;
Постановява започване на осребряване на имуществото, включено в масата на несъстоятелността, и разпределение на осребреното имущество.
Вписване на решението в ТР.

Съгласно чл. 712 ал. 2 от ТЗ решението подлежи на вписване в ТР. В чл. 624 е предвидено задължение на съда най-късно на следващия ден след постановяване на решението, да го изпрати за вписване по партидата на търговеца. Редът за вписване е по чл. 14 от ЗТР – въз основа на акта на съда. Длъжностното лице по регистрацията няма право да откаже вписване с мотив, че решението подлежи на обжалване и не е влязло в сила.

На вписване подлежи и решението, с което се отменя частично или изцяло или се обезсилва постановеното от окръжния съд решение за обявяване в несъстоятелност (когато това решение е обжалвано) – чл. 713 ал. 2.

VІ. Действие на решението.

Чл. 712. ал. 1 – Решението за обявяване в несъстоятелност действа по отношение на всички.

Чл. 714. Решението за обявяване в несъстоятелност подлежи на незабавно изпълнение.

VІІ. Обжалване

Чл. 713, ал. 1. Решението за обявяване в несъстоятелност подлежи на обжалване в 7-дневен срок от вписването в търговския регистър.

Съгласно чл. 613а, това решение е от категорията на тези, които подлежат на обжалване по общия ред на Гражданския процесуален кодекс. Т.е. производството по обжалването може да се развие като три-инстанционно.

Осребряване на имуществото, включено в масата на несъстоятелност. Понятие. Правомощията на синдика, събранието на кредитори и съда.

Понятие.

След решението за обявяването на длъжника в несъстоятелност (с изключение на решението по чл. 632 ТЗ) започва фазата на класическото универсално принудително изпълнение, която обхваща осребряването на имуществото, включено в масата на несъстоятелността (Глава четиридесет и шеста на ТЗ) и удовлетворяването на кредиторите чрез разпределение на получените от осребряването суми (Глава четиридесет и седма на ТЗ). Съгласно чл. 711, ал. 1, т. 5 ТЗ с решението за обявяване в несъстоятелност съдът постановява започване на осребряване на имуществото, включено в масата на несъстоятелността, и разпределение на осребреното имущество (т.е. на полученото от него).

Легалното определение на осребряването се намира в чл. 716, ал. 1 ТЗ (предишен текст на чл. 716 ТЗ – ДВ, бр. 58 от 2003 г.), съгласно който недвижимите и движимите вещи като цяло или в обособени части, вещните и другите имуществени права от масата на несъстоятелността се превръщат в пари, доколкото това е необходимо за плащане задълженията на длъжника. То се извършва чрез тяхната продажба.

Продажбата на имуществените права, включени в масата на несъстоятелността, може да стане като цяло, в обособени части, а също и като отделни имуществени права (чл. 716, ал. 1 ТЗ).

В чл. 716, ал. 1 ТЗ е посочено, че осребряването ще се извършва доколкото това е необходимо за плащане на задълженията на длъжника. Но то се извършва именно с тази цел – за да се удовлетворят неговите кредитори. От това следва, че ако кредиторите могат да се удовлетворят от налични парични средства, към осребряване няма да се пристъпи. Очевидно е, че в тази част на изречението се има предвид рядко срещаната в практиката хипотеза по чл. 735, ал. 2, предл. второ ТЗ, когато в резултат на осребряването са удовлетворени всички кредитори на длъжника и е останало имущество.

Правомощия на синдика

Продажбата се извършва от синдика и в процесуалната литература той се третира като орган на универсалното принудително изпълнение, когато извършва осребряването на имуществото, включено в масата на несъстоятелността, и разпределя получените от това осребряване суми.

Синдикът е оправомощен за осребряването с РОН, съгласно чл. 711, ал. 1, т. 5 ТЗ. Тези действия влизат в правомощията на синдика по чл. 658, ал. 1, т. 14 ТЗ.

Синдикът е подчинен на решението на събранието на кредиторите за определяне на реда и начина на продажбата. Той обаче е длъжен да съблюдава и императивните норми в Глава четиридесет и шеста на ТЗ относно продажбата. Освен това той трябва да получи разрешение от съда за всяка продажба (чл. 716, ал. 2 ТЗ).

Правомощия на съда.

Изискването за даване на разрешение от съда по чл. 716 ал. 2 всъщност дублира решението за обявяване на длъжника в несъстоятелност, тъй като с това решение съдът постановява започване на осребряването на имуществото и разпределението на получените от него суми. С този елемент от съдържанието на РОН съдът едновременно оправомощава и задължава синдика да започне и да извърши осребряването на имуществото. Това законодателно решение (да се иска разрешение на съда, което трябва да бъде дадено с определение) представлява процесуално разточителство тъй като се наслагват два различни акта, които са насочени към едни и същи процесуални последици.

В закона не е предвидена възможност за обжалване на акта на съда по чл. 716, ал. 2 ТЗ, поради което по арг. от чл. 613а, ал. 2 ТЗ той не подлежи на обжалване. По този начин възможността за защита на субектите в производството по несъстоятелност се оказва силно стеснена. От друга страна пък самите действия на синдика по извършване на продажбата, ако са незаконосъобразни би трябвало да подлежат на обжалване, но той е подчинен на разрешението на съда.

Съгласно чл. 717, ал. 2 ТЗ по предложение на синдика и съобразно решението на събранието на кредиторите съдът по несъстоятелността разрешава продажба на вещите и имуществените права като цяло, на обособени части или на отделни имуществени права. Съдът е длъжен да се произнесе по предложението на синдика в деня на постъпването му в съда или най-късно на следващия работен ден. Съдът е поставен в положението да действа като при обвързана компетентност, което не може да се приеме за добро законодателно решение.

Правомощия на СК

Съгласно чл. 717, ал. 1 ТЗ в действащата сега редакция вещите и имуществените права от масата на несъстоятелността се продават от синдика по предвидения в Глава четиридесет и шеста на ТЗ ред и съобразно решението на събранието на кредиторите по чл. 677, ал. 1, т. 8, освен в случаите по чл. 677, ал. 4 (когато СК не може да вземе решение).

Съгласно чл. 677, ал. 1, т. 8 ТЗ събранието на кредиторите определя: а) реда и начина за осребряване на имуществото на длъжника; б) метода и условията на оценка на имуществото; в) оценителите и възнаграждението им.

Недостатъци на този законодателен подход (според В.Попова):

Даването на такива правомощия на СК нарушава един от същностните белези на съдебния граждански процес, от която категория е и производството по несъстоятелност. То е отнапред регламентирана в закона процедура, а не процедура, чиито правила се определят от участниците в нея.
Нарушен е принципът за равенството на кредиторите в производството по несъстоятелност. В събранието на кредиторите кредиторите гласуват по размера на вземанията, така че кредиторите с по-големи вземания могат да наложат решението си над дребните кредитори. Те могат така да определят метода на оценка, условията и реда на продажбата, че да не се стигне до удовлетворяване на малките хирографарни кредитори.
Оценката в изпълнителния процес, в т.ч. и оценката в процедурата по осребряването в производството по несъстоятелност, трябва да се прави от вещо лице (респ. оценител), за което съществува изискването за безпристрастност. Тук се предвижда оценката да се прави от оценители, които се определят от събранието на кредиторите и чието възнаграждение се определя също от него. В такъв случай не можем да имаме гаранция за безпристрастност, защото оценителите стават икономически зависими от решението на събранието на кредиторите. От друга страна, те стават и юридически и професионално зависими от метода на оценка, който е приело събранието на кредиторите.

Събранието на кредиторите, обаче, не би могло да вземе рашение в противоречие с императивни норми на закона, и да приеме ред и начин на продажба, който им противоречи.

Единственият начин на защита срещу решението на събранието на кредиторите, в т. ч. и по отношение на визираните в чл. 677, ал. 1, т. 8 въпроси, е редът по чл. 679 ТЗ. По искане на длъжника или на кредитор съдът по несъстоятелността може да отмени решение на събранието на кредиторите, ако то е незаконосъобразно или при съществено ощетяване на част от кредиторите (ал. 1). Искането се прави в 7-дневен срок от провеждане на събранието и се разглежда от съда по несъстоятелността с призоваване на длъжника и на кредиторите. Съдебното заседание за разглеждане на искането се провежда не по-късно от 14 дни от постъпването му (ал. 2). Кредиторите се призовават чрез Държавен вестник (ал. 3). Съдът се произнася с определение (ал. 4). За него не е казано, че подлежи на обжалване, поради което на основание на чл. 613а, ал. 2 ТЗ то няма да подлежи на обжалване. Тъй като синдикът не е легитимиран да иска отмяната решение на събранието на кредиторите по реда на чл. 679 ТЗ, той се оказва подчинен на това решение дори и когато то е незаконосъобразно или ощетява част от кредиторите.

Обаче, ако решението на кредиторите не е атакувано, но противоречи на императивни норми на Глава четиридесет и шеста на ТЗ относно начина на осребряване, съдът трябва да приложи закона. Това следва от неговото качество на съд, на правосъден орган, който е подчинен на закона и е длъжен да приложи него, а не да се подчинява на волята на участниците в процеса, особено когато тя противоречи на закона.

Процедура за провеждане на осребряването: обявление за продажбата. Място и време за извършване й. Таен търг. Незабавен търг чрез явно наддаване. Провеждане на нов търг с явно наддваване при условията на чл. 717ж.

Обявление за продажба

Продажбата започва с обявление, коеко се изготвя от синдика.

1.1. Съдържание на обявлението за продажба:

посочване на длъжника;
описание на имуществото, което ще се продава;
реда и начина на продажба, определени от събранието на кредиторите;
мястото, където ще се извърши продажбата. Съгласно чл. 717б ТЗ това може да е канцеларията на синдика или адреса на управление на длъжника;
деня, в който ще се извърши продажбата и крайния срок за приемане на предложенията в рамките на този ден. Съгласно чл. 717в, ал. 3, изр. второ ТЗ предложенията на наддавачите (това са кандидат-купувачите) не могат да бъдат подадени след този краен срок;
оценката на имуществото, което ще се продава. Съгласно чл. 677, ал. 1, т. 8 методът и условията на оценката са били определени от СК, а според чл. 717в, ал. 5 наддавателни предложения под оценката ще бъдат недействителни;
В обявлението трябва да бъде посочено и мястото, където се държат книжата за продажбата, тъй като е възможно те да са в канцеларията на синдика или по адреса на управление на длъжника;

1.2. Място и срок на поставяне на обявлението

Синдикът трябва да постави обявлението за продажбата на видно място: в сградата на общината по седалището на длъжника и в сградата по адреса на управление на длъжника.

Срокът за поставяне на обявлението е не по-кратък от 14 дни преди деня на продажбата (чл. 717а, ал. 2, изр. първо ТЗ).

Синдикът трябва да състави протокол за поставянето на обявлението.

Синдикът представя за публикуване обявлението за продажба в специален бюлетин на Министерството на икономиката в срок не по-кратък от 14 дни преди деня на продажбата. Този бюлетин има както книжен, така и електронен носител, като се публикува на интернет-страницата на Министерството на икономиката. Целта на това публикуване е да се даде по-голяма гласност за престоящия търг, като се използват съвременните технически средства и възможностите, които интернет дава.

Ред за извършване на продажбата.

2.1. Книжата за продажбата се държат в канцеларията на синдика или по адреса на управление на длъжника и са на разположение на всеки заинтересуван (чл. 717в, ал. 1 ТЗ).

2.2. За участие в наддаването се внася задатък 10% върху оценката (чл. 717в, ал. 2 ТЗ). Този задатък служи за удовлетворяване на кредиторите ако обявеният за купувач се откаже или не плати цената. Този извод се налага от тълкуването на чл. чл. 717е, т. 1 във връзка с т. 2 от същия член и е относим както по отношение на първия обявен купувач, така и по отношение на последващите.

2.3. Продажбата се извършва чрез търг с тайно наддаване

Всеки наддавач посочва предложената от него цена с цифри и думи и подава предложението си с квитанцията за внесения задатък в запечатан плик.
Предложенията се подават в деня на продажбата до края на обявения срок.

Този срок може да е различен от края на работния ден (каквото е изискването на реда за публична продан по ГПК). Той трябва да е точно фиксиран по час и минути или и секунди, а не чрез разтегливи понятия, като например – докато има наддавателни предложения.

Синдикът отразява предложенията по реда на постъпването им във входящ регистър (чл. 717в, ал. 3 ТЗ).
Веднага след изтичането на посоченият в обявлението срок синдикът обявява постъпилите наддавателни предложения в присъствието на явилите се наддавачи.
Синдикът съставя протокол, в който вписва:

– наддавачите;

– наддавателните предложения по реда на отварянето на пликовете;

– обявяването на определен наддавач за купувач.

Съгласно чл. 717в, ал. 4, изр. трето ТЗ за купувач на имущественото право се счита този наддавач, който е предложил най-висока цена. При буквалното тълкуване на разпоредбата на изр. трето би могъл да се направи изводът, че в случая този наддавач се счита за купувач по силата на закона. По аргумент от чл. 717в, ал. 4, изр. шесто ТЗ (макар че текстът се намира след разпоредбата за незабавния търг с явно наддаване), според който обявяването на купувача се извършва от синдика в протокола, който се подписва от него и от явилите се наддавачи, следва изводът, че синдикът е длъжен в протокола изрично да постанови, че обявява този наддавач за купувач.

Протоколът се подписва както от синдика, така и от явилите се наддавачи. Протоколът е акт на синдика и не е много нормално да се подписва и от явилите се наддавачи. Той не е техен акт. Изглежда законодателят е искал по този начин да създаде гаранция, че процедурата е проведена законосъобразно. Въпросът ще стои, когато явилите се наддавачи или някой от тях откаже да подпише. Тогава синдикът би трябвало да отбележи в протокола кой от явилите се купувачи не е подписал протокола и защо не е сторил това.
В чл. 717в, ал. 4 ТЗ е предвидено, че ако най-високата цена е предложена от повече от един наддавач, купувачът се определя от синдика чрез незабавен търг чрез явно наддаване в присъствието на явилите се наддавачи.

Няма правила, по които следва да се провежда явният търг. Няма определен и краен момент на този незабавен явен търг. При липсата на законови правила относно провеждането на незабавния търг с явно наддаване, на основание на чл. 717, ал. 1, във вр. с чл. 677, ал. 1, т. 8 ТЗ събранието на кредиторите е това, което би трябвало да определи правилата и крайния момент на провеждането на незабавния явен търг.

Законодателят не е посочил изрично кой може да участва в този незабавен явен търг. Според мен това право имат само наддавачите, които са дали най-високата цена. Състезанието трябва да продължи между тях. Не може да участват в явния търг наддавачи, които са дали под тази цена. Това би било в противоречие както с установения в чл. 717в, ал. 3, изр. второ срок, така и с еднаквото третиране на наддавачите. Ако някой от тях, който е предложил най-високата цена, не се е явил при отварянето на пликовете, не би могъл да вземе участие в явния търг, тъй като той се провежда незабавно. Така този наддавач рискува небрежното му поведение, процесуалният му пропуск да упражни правото си да присъства при отварянето на пликовете и обявяването на наддавачите, да доведе до неблагоприяти за него последици.

Плащане на цената.

Обявеният за купувач трябва в срок до 5 дни от приключване на продажбата да внесе предложената от него цена, като приспадне внесения задатък (чл. 717д ТЗ). Ако в срока по чл. 717д цената не бъде внесена, внесеният от наддавача задатък служи за удовлетворяване на кредиторите (чл. 717е, т. 1 ТЗ).

Последващи купувачи. Редът за определяне на последващите купувачи е регламентиран в чл. 717е, т. 2 ТЗ.

Ако в срока по чл. 717д цената не бъде внесена, синдикът поканва наддавача, който е предложил следващата най-висока цена, ако не си е изтеглил задатъка (чл. 717е, т. 2, предл. първо). Законодателят е установил това изискване като доказателство, че наддавачът желае да участва в търга. Ако този наддавач се съгласи, той се обявява за купувач.

Ако следващият класиран наддавач не се съгласи да бъде обявен за купувач, или ако не внесе цената (в 5-дневния срок) внесеният от него задатък се задържа за удовлетворяване на кредиторите.

Синдикът постъпва така до изчерпване на наддавачите, направили валидни предложения.

Недействителност на наддавателните предложения

3.1. Недействителни са предложенията от лица, които нямат право да наддават (чл. 717в, ал. 5, предл. първо ТЗ.).

Съгласно чл. 717г ТЗ длъжникът, неговият представител, синдикът, както и лицата, посочени в чл. 185 от ЗЗД, нямат право да участват в наддаването.

Чл. 185 ЗЗД. Не могат да бъдат купувачи, даже на публична продан, нито пряко, нито чрез подставено лице:

а) лицата, които по закон или по назначение от властта управляват или пазят чужди имущества – относно същите тия имущества, както и длъжностните лица относно имотите, които по служба им е възложено да продават, и

б) съдиите, прокурорите, държавните и частните съдебни изпълнители, съдиите по вписванията и адвокатите – относно спорните права, които са подсъдни на съда, към който се числят или във ведомството на който действуват, освен ако купувачът е съсобственик на спорното право.

Съгласно чл. 662, ал. 2 ТЗ синдикът не може да придобива по какъвто и да е начин, пряко или чрез друго лице, вещ или право от масата на несъстоятелността. Това ограничение се прилага и за съпруга на синдика, за неговите роднини по права линия, по съребрена линия – до шеста степен, а по сватовство – до трета степен.
Съгласно чл. 683 ТЗ член на комитета на кредиторите не може да придобива по какъвто и да е начин, пряко или чрез друго лице, вещ или право от масата на несъстоятелността. Това ограничение се прилага и за съпруга на член на комитета на кредиторите, за неговите роднини по права линия, по съребрена линия – до шеста степен, а по сватовство – до трета степен.

Целта на посочените ограничения е да се изключи възможността за даване на нереални наддавателни предложения, както и да не се допускат до участие лицата, които са довели длъжника до състояние на неплатежоспособност и невъзможност предприятието му да бъде оздравено.

3.2. Недействителни са и наддавателните предложения за цена под оценката (чл. 717в, ал. 5 ТЗ).

3.3. Когато имущественото право е купено от лице, което е нямало право да наддава, продажбата е недействителна (чл. 717г, ал. 2 ТЗ). Санкцията е доста строга. Съгласно чл. 717г, ал. 3 ТЗ внесените от купувача пари се задържат за удовлетворяване вземанията на кредиторите.

Провеждане на нов търг.

Ако не са се явили наддавачи или не са били направени валидни наддавателни предложения, или купувачът не е внесъл цената, се провежда нов търг с явно наддаване с начална цена 80% от оценката след ново обявяване по реда на чл. 717а, ал. 2 ТЗ.

За да са валидни наддавателните предложения по този търг, те трябва поне да са равни на 80% от тази оценка.

Наддавването си извършва члез вписване на наддавателните предложения в наддавателен лист.

Стъпката за наддаването се определя от синдика и се съобщава в обявлението за продажбата.

Изисква се да е направено ново обявление по реда на чл. 717а, ал. 2. Макар и препращането да е само към чл. 717а, ал. 2 ТЗ, за този търг следва да бъдат спазени и изискванията по чл. 717а, ал. 1 ТЗ за съдържанието на обявлението. Разликата ще бъде само в това, че трябва да се посочи не само оценката, но и началната цена – 80% от нея, както и че се касае за провеждане на нов търг – с явно наддаване по чл. 717ж.

Възлагателното постановление и неговите последици

Когато лицето, обявено за купувач, внесе своевременно дължимата сума, съдът с постановление му възлага вещта или правото в деня, следващ деня на плащането (чл. 717з, ал. 1 ТЗ).
Възлагателното постановление се издава не от синдика, а от съда по несъстоятелността (арг. чл. 717з, ал. 1, т. 1 ТЗ).
Обжалване.

В чл. 717з, ал. 3 ТЗ е предвидено, че ВП подлежи на обжалване пред апелативния съд. Не е посочен срокът за обжалване, но по арг. от чл. 613а, ал. 2 ТЗ той следва да бъде 7-дневен.

Предвидено е, че ВП може да се обжалва от участвалите в търга и от синдика.

Ако възлагателното постановление не бъде обжалвано, действителността на продажбата може да се оспорва по исков ред:

– при нарушаване на чл. 717г (купувач да е някое от лицата, на които е забранено да участват в наддаването), и

– при невнасяне на цената (чл. 717з, ал. 4, изр. първо ТЗ). В този случай купувачът може да отклони уважаването на иска, ако внесе дължимата сума заедно с лихвите от деня на обявяването му за купувач (чл. 717з, ал. 4, изр. второ).

Последици от възлагането.

4.1. От датата на издаване на постановлението за възлагано купувачът придобива всички права, които длъжникът е имал върху имущественото право (чл. 717з, ал. 2, изр. първо ТЗ).

Съгласно чл. 717з, ал. 2, изр. второ ТЗ, правата, които трети лица са придобили върху имущественото право, не могат да бъдат противопоставени на купувача, ако тези права не могат да се противопоставят на длъжника. Този текст би трябвало да бъде тълкуван корективно – следва да се разбира изразът „ако тези права не могат да се противопоставят на кредиторите“.

Текстът е пренесен от стария чл. 384, ал. 2 ГПК, в който е използван изразът „ако тези права не могат да бъдат противопоставени на взискателите“. Вместо законодателят да замени думута «взискателите» с «кредиторите», той е записал «длъжника».

Защото е възможно придобитите от трети лица права да могат да бъдат противопоставени на длъжника, но да не могат да бъдат противопоставени на кредиторите – например ако длъжникът неправомерно се е разпоредил с тях след решението за откриване на производството по несъстоятелност (чл. 646, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 635; чл. 6396 ТЗ; чл. 630, ал. 1, т. 4), или след налагането на обезпечителните мерки по чл. 629а, ал. 1, т. 1 и 2 ТЗ, или след обявяването в несъстоятелност (чл. 711, ал. 1, т. 2, т. 4 ТЗ).

4.2. Преминаване на риска.

След влизане в сила на постановлението за възлагане, рискът от погиване на вещта е за сметка на купувача, независимо от това че той ще бъде въведен във владение в един по-късен момент.

Разноските по опазването на вещта до въвода във владение на купувача са за сметка на масата на несъстоятелността.

Въвод във владение.

В чл. 717л ТЗ е предвидено, че купувачът се въвежда във владение на имущественото право от синдика въз основа на влязлото в сила постановление за възлагане, както и на удостоверение за платените такси за прехвърляне на имота и за извършеното вписване на същото постановление. Въводът се извършва срещу всяко лице, което се намира във владение на имущественото право. Това лице може да се брани само с иск за собственост (чл.717л, ал. ЗТЗ).

Текстът е взет от чл. 386, ал. 1 на отменения ГПК, който се отнася до проданта на недвижимите имоти, но законодателят се е опитал да го нагоди към производството по несъстоятелност, в което се осребряват всякакви имуществени права на длъжника, включени в масата на несъстоятелността.

Редакцията е несполучлива, защото се предвижда въвод в имуществено право, а въвод в правото не може да се извърши – въвод се извършва в недвижим имот. Когато се продава движима вещ, тя се предава на купувача. Когато предмет на продажбата е друго имуществено право на длъжника, например вземане, на купувача трябва да се предадат документите, които го удостоверяват.

Продажба при особени случаи: при съсобственост; пряко договаряне при условията на чл. 718, ал. 1, 3, 4; продажба на дялове – собственост на длъжника в други дружества.

Продажба при съсобственост

В чл. 717м ТЗ е създадена специална норма относно продажбата при съсобственост. Нормата е взета от чл. 388 на отменения ГПК, който се отнася до продажбата на идеална част на длъжника в съсобствен недвижим имот. Обаче, за разлика от текста в ГПК, нормата на ТЗ се отнася за всички имуществени права.

Предвидено е, че когато изпълнението бъде насочено върху имуществено право, което е съсобствено, за дълг на някой от съсобствениците, имущественото право се описва изцяло, но се продава само идеалната част на длъжника (чл. 717м, ал. 1).

Ако става дума за недвижим имот и останалите съсобственици се съгласят (писмено) той да бъде продаден изцяло, тогава целият имот може да бъде обявен за продажба.

Спорно е как ще се извърши продажба на идеална част на потребима движима вещ, например хранителни продукти.

Когато се касае за общо вземане, например придобито по наследство, действа принципът за разделност на вземането. Всеки от сънаследдиците има своя реална, а не идеална част от вземането, която съответства на дела му от наследството. Затова в този случай синдикът трябва да продава отделни вземания, а не идеални части.

Продажба чрез пряко договаряне или чрез посредник

Продажбата чрез пряко договаряне или чрез посредник е уредена в чл. 718, ал. 1 ТЗ. По предложение на синдика съдът по несъстоятелността може да разреши продажбата да се извърши чрез пряко договаряне или чрез посредник.

2.1. Предпоставки:

– имуществените права да са били предложени по реда на чл. 717 и сл., но продажбата да не е извършена поради неявяване на купувач или купувачът да се е отказал;

– продажбата да не е могла да се осъществи последователно по чл. 717в и чл. 717ж ТЗ (първи и втори търг);

– ако се продават вещи и имуществените права като цяло или обособена част от предприятие кредиторите не могат да бъдат поставени в по-неблагоприятно положение, отколкото при продажбата на отделни вещи и имуществени права (чл. 718, ал. 3 ТЗ).

2.2. Съдът е длъжен да се произнесе по предложението на синдика в деня на постъпването му в съда или най-късно на следващия работен ден.

2.3. Продавач по договора е синдикът (чл. 718, ал. 5). Т.е. прехвърлителния акт е договор, а не ПВ.

При тази продажба извършените от купувача действия на разпореждане преди окончателното плащане на цената са недействителни по отношение на кредиторите на несъстоятелността (чл. 718, ал. 4 ТЗ).

Продажба на дял на длъжника в други дружества.

Дялове, които са собственост на длъжника в други дружества, се продават, след като бъдат предложени за изкупуване на останалите съдружници и в срок от един месец предложението не бъде прието (чл. 718, ал. 2 ТЗ).

Този начин се различава от 517 ГПК, който предвижда съдебният изпълнител да овласти взискателя да предяви иск пред окръжния съд по седалището на дружеството за прекратяване на дружеството.

Разпределение на сумите, получени от осребряването на масата на несъстоятелност. Ред на вземанията. Сметка за разпределение.

Разпределение на осребреното имущество

а) Понятие

Разпределението е процесуален способ, с който получените от осребряването в ПН парични средства ще бъдат разделени между кредиторите, така че всеки от тях да получи такова удовлетворяване, каквото му се полага според закона.

* Осребряването на включените в масата на несъстоятелността имуществени права на длъжника се извършва с цел удовлетворяването на кредиторите на несъстоятелността (чл. 616 ТЗ).

б) Условие за разпределение

Разпределение се извършва, когато в масата на несъстоятелността се наберат достатъчно парични средства (чл. 720).

Синдикът не трябва да чака да продаде цялата маса на несъстоятелността и едва тогава да започне разпределението. Условие за започване на разпределението е той да е събрал от осребряването достатъчно средства. Кога са налице достатъчно средства е въпрос на конкретна преценка във всеки отделен случай.

Разпределението на получените от осребряването суми обикновено не става наведнъж, с изготвянето на една-единствена сметка за разпределение (арг. чл. 721, ал. 2 ТЗ), освен в случаите, когато обект на продажбата са всички имуществени права на длъжника, включени в масата на несъстоятелността като цяло (чл. 717, ал. 2; чл. 718, ал. 1 ТЗ).

Когато се продават обаче обособени части и отделни имуществени права, включени в масата на несъстоятелността, действително се извършват няколко разпределения. Например, когато обект на продажбата е ипотекиран имот и получената от нея сума е достатъчна за удовлетворяване само на обезпечения кредитор, той ще бъде удовлетворен от тази сума, а останалите класове кредитори ще чакат следващото разпределение. Ето защо фазата за осребряване на имуществените права, включени в масата несъстоятелността, и фазата за разпределението на получените суми, често вървят успоредно.

Ред на вземанията

Синдикът пристъпва към удовлетворяване на всеки последващ клас кредитори, след като вече е удовлетворил напълно предходния. В чл. 722, ал. 2 ТЗ е установено правилото, че ако получените парични средства не са достатъчни за пълното удовлетворяване на всички кредитори от съответния клас, до който е стигнал синдикът, те се разпределят между кредиторите от реда по съразмерност. Ето защо редът за удовлетворяване на вземанията е от съществено значение. Той е установен в чл. 722, ал. 1 ТЗ.

2.1. Първият клас вземания са обезпечените със залог или ипотека. Тяхната привилегия обаче е само по отношение на получената сума при реализацията на обезпечението (чл. 722, ал. 1, т. 1 ТЗ).

Когато продажната цена на заложена или ипотекирана вещ не покрива изцяло вземането заедно с натрупаната лихва, за остатъка кредиторът участва в разпределението заедно с кредиторите с необезпечени вземания (чл. 724, ал. 1 ТЗ).
Когато продажната цена на заложена или ипотекирана вещ превишава обезпеченото вземане с натрупаната лихва, остатъкът от нея се включва в масата на несъстоятелността (чл. 724, ал. 2 ТЗ).
На основание на чл. 43, ал. 1 303, когато кредиторът е обезпечен с особен залог, започнато производство за изпълнение по ЗОЗ не се спира и този кредитор ще се удовлетвори по реда на ЗОЗ. По този начин на практика е признато едно специално право на кредитора с особен залог – право на отделно удовлетворяване извън производството по несъстоятелност. Нещо повече – когато обект на особения залог е цялото предприятие, всъщност не остава нищо в масата на несъстоятелността, което да се осребри и да могат да се удовлетворят кредиторите. Разпоредбата на чл. 43 от ЗОЗ не е в синхрон с вложената в Част четвърта на ТЗ концепция на законодателя производството по несъстоятелност да бъде колективна процедура (във фазата, следваща решението за обявяването на длъжника в несъстоятелност – класическо универсално принудително изпълнение), в което участват всички кредитори на длъжника-търговец, в т.ч и обезпечените кредитори (чл. 607, чл. 722, ал. 1, чл. 724 и чл. 739 ТЗ).
На основание на чл. 193 ДОПК „Имущество, върху което преди откриването на производство по несъстоятелност вече са наложени мерки за обезпечаване на публични вземания или срещу което е започнало принудително изпълнение за събиране на публични вземания, се реализира от публичния изпълнител при условията и по реда на” ДОПК.

Това законодателно решение е неоправдано. То създава една изкуствена конкуренция между двете производства и води до „изпразване” на масата на несъстоятелността от имущество, което да подлежи на осребряване.

Това положение беше в известна степен коригирано с приемането на новата ал. 4 от ДОПК (с ДВ бр.101/2010 г.): Ако в срок до 6 месеца от откриване на производството по несъстоятелност на длъжника публичният изпълнител не е реализирал имуществото по ал. 1, то се предава от публичния изпълнител на синдика и се реализира в производството по несъстоятелност.

2.2. Вземания, заради които се упражнява право на задържане, имат право на предпочтително удовлетворяване от сумата, получена от продажбата на задържания имот (чл. 722, ал. 1, т. 2).

При удовлетворяването на вземанията с право на задържане се спазват правилата на чл. 724, ал. 1, 2 и 3 ТЗ (чл. 724, ал. 4).

2.3. На трето място са поставени разноските по несъстоятелността (чл. 722, ал. 1, т. 3).

Легалното определение и обхватът на разноските по несъстоятелността са дадени в чл. 723 ТЗ. Те включват:

а) държавната такса за производството по несъстоятелност и останалите разноски, направени до влизането в сила на РОПН

б) възнаграждението на синдика;

в) дължимите на работниците и служителите суми, когато предприятието на длъжника не е прекратило дейността си;

г) разходите за попълване, управление, оценяване и разпределение на масата на несъстоятелността;

д) определената издръжка на длъжника и на неговото семейство.

Ако паричните средства са недостатъчни, за да се удовлетворят изцяло вземанията, включени в този ред, те трябва да се разпределят между кредиторите от реда по съразмерност (независимо от основанието, на което са възникнали).

2.4. На четвърто място са поставени вземания, произтичащи от трудови правоотношения, възникнали преди датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност (чл. 722, ал. 1, т. 4 ТЗ).

2.5. На пето място са вземанията за издръжка, дължима по закон от длъжника на трети лица. Тук законодателят има предвид издръжката, която физическото лице – ЕТ, неограничено отговорен съдружник или скрит съдружник, е задължено да плаща по правилата на СК.

2.6. На шесто място са публичноправни вземания на държавата и общините, като данъци, мита, такси, задължителни осигурителни вноски и други, възникнали до датата на решението за откриване на производство по несъстоятелност (чл. 722, ал. 1,т. 6 ТЗ).

2.7. В седми ред са вземания, възникнали след датата на решението за ОПН и неплатени на падежа. С изменението на текста с бр. 101 на ДВ от 2010 г. отпадна изискването тези вземания да произтичат от продължаване на дейността на длъжника, чието тълкуване създаваше спорове.

2.8. На осмо място са останалите необезпечени вземания, възникнали преди датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност (чл. 722, ал. 1, т. 8 ТЗ).

2.9. На девето място са вземанията по чл. 616, ал. 2, т. 1 ТЗ (чл. 722, ал. 1, т. 9 ТЗ – ДВ, бр. 70 от 1998 г.). Касае се за вземанията за законна или договорна лихва върху необезпечено вземане, възникнало преди откриването на производството по несъстоятелност, дължима след датата на решението за откриване на производството по несъстоятелност.

Режимът е различен в сравнение с установеното в чл. 76, ал. 2 ЗЗД правило, според което когато изпълнението не е достатъчно да покрие лихвите и главницата, погасяват се първо лихвите, после главницата.

От друга страна, не се възприе правилото от стария ни ТЗ, според което след откриването на производството по несъстоятелност лихвите спират да текат.

2.10. На десето място са вземанията по чл. 616, ал. 2, т. 2 – произтичащи от кредит, отпуснат от съдружник или акционер (чл. 722, ал. 1, т. 10 – ДВ, бр. 70 от 1998 г.).

2.11. На единадесето място са вземанията по чл. 616, ал. 2, т. 3 – произтичащи от безвъзмездна сделка (чл. 722, ал. 1, т. 11 – ДВ, бр. 70 от 1998 г.).

2.12. На последно място са са вземанията по чл. 616, ал. 2, т. 4 – разноските на кредиторите във връзка с тяхното участие в производството по несъстоятелност, с изключение на разноските по чл. 629б.

Сметка за разпределение

Синдикът изготвя сметка за разпределение на наличните суми между кредиторите с вземания по чл. 722, ал. 1 ТЗ съобразно реда, привилегиите и обезпеченията. Тя може да бъде окончателна или частична. Сметката за разпределение е частична, докато не бъдат изплатени изцяло задълженията или не бъде осребрена цялата маса на несъстоятелността, с изключение на непродаваемите вещи (чл. 721, ал. 2).

3.1. За да включи в сметката за разпределение съответните кредитори, те трябва да са предявили вземанията си и те трябва да са включени в утвърдения от съда списък на приетите вземания (чл. 693 ТЗ). Със сметката за разпределение не може да бъде променян списъкът на приетите вземания.

Тъй като в сметката за разпределение синдикът задължително трябва да задели и суми за оспорените по чл. 694 вземания, той трябва да има списък и на тези вземания, в който изрично е посочен кредитор, основание, размер, обезпечение, респ. – ред на удовлетворяване по чл. 722, ал. 1 ТЗ. Той ще трябва да задели съответните средства за оспореното вземане, когато стигне до реда по чл. 722, ал. 1 ТЗ, в който то се намира, или се твърди че се намира, когато е оспорен само редът на привилегията.

3.2. Съгласно чл. 721, ал. 3 не може да бъде отказано включването в сметката за разпределение на вземане по чл. 722, ал. 1, т. 7, ако задължението е поето със съгласието на синдика или е признато от него. Има известно разминаване между цитираната разпоредба и чл. 688, ал. 4 ТЗ (нова – ДВ, бр. 84 от 2000 г.), според която включването на вземанията по чл. 688, ал. 3 ТЗ в допълнителния списък или в сметката за разпределение не може да бъде отказано, ако задължението е признато от синдика и от длъжника.

3.3. Участие на вземания под отлагателно или прекратително условие

Вземане под отлагателно условие се включва в първоначалното разпределение като оспорено вземане. За него се заделя съответната сума от разпределението. При окончателното разпределение това вземане се изключва, ако до този момент условието не се е сбъднало (чл. 725, ал. 1 ТЗ).

Вземане под прекратително условие се включва в разпределението като безусловно.

3.4. Заделяне на суми за оспорено вземане.

За оспорено по съдебен ред вземане се заделя съответната сума в сметката за разпределение (чл. 726, ал. 1 ТЗ).

Когато е оспорено само обезпечението или привилегията, вземането се включва като необезпечено до разрешаване на спора, като в сметката за разпределение се заделя сумата, която кредиторът би получил за обезпечено вземане (чл. 726, ал. 2 ТЗ).

3.5. Публичност на сметката за разпределение

Сметката за разпределение се поставя в продължение на 14 дни на определено за целта видно и общодостъпно място в съда (чл. 727 ТЗ), а съставянето на сметката се обявява в ТР.

3.6. Възражение срещу сметката.

В рамките на 14-дневния срок длъжникът, комитетът на кредиторите и всеки кредитор може да направи пред съда по несъстоятелността писмено възражение срещу сметката за разпределение (чл. 728 ТЗ).

3.7. Одобряване на сметката за разпределение

Съдът по несъстоятелността одобрява с определение сметката за разпределение (след като е разгледал в закрито заседание и евентуалните възражения).

Съдът има право да направи промяна в сметката, когато служебно или при възражение е констатирал незаконосъобразност. Съдът обаче няма право, променяйки сметката, да променя редът на вземанията, или списъка на приетите вземания. Касае се за отстраняване на закононарушение в самата сметка за разпределение, което може даже да се изрази в неспазване на поредността, заложена в списъка на приетите вземания.

Определението за одобряване на сметката за разпределение и постъпилите срещу него жалби се обявяват в търговския регистър, с което кредиторите и длъжникът се смятат уведомени.

3.8. Обжалване.

Определението за одобряване на сметката за разпределение може да се обжалва от длъжника, от комитета на кредиторите или от кредитор, който е направил възражение срещу сметката (ограничаването на кръга от кредитори само до тези, които са подали възражение беше въведено с изменението на ТЗ с бр. 101 на ДВ от 2010 г.).

3.9. Допълнително включване на кредитор в разпределението.

Съгласно чл. 730 ТЗ кредитор, който е предявил вземането си след извършено разпределение, се включва в следващите разпределения без право на изравняване съобразно с вече платеното.

3.10. Допълнително включване на суми съгласно чл. 731 ТЗ.

В известен период от време процедурата по попълване на масата на несъстоятелността и осребряването могат да вървят паралелно. Именно затова, сумите, които са постъпили от:

– събраните вземания на длъжника;

– осребрено имущество;

– вземания, от които кредиторите са се отказали (невероятна хипотеза),

ще се включат в масата и ще подлежат на последващо разпределение (чл. 731).

Връщане на остатъка от масата на несъстоятелността

Съгласно чл. 732 ТЗ след пълното плащане на задълженията остатъкът от масата на несъстоятелността се предоставя на длъжника. Това са рядко срещаните хипотези, при които са удовлетворени всички вземания, а масата на несъстоятелността не е изчерпана и производството по несъстоятелност се приключва без заличаване на длъжника от търговския регистър (чл. 735, ал. 2, предл. второ във вр. с чл. 735, ал. 1, т. 1 ТЗ).

Приключване на производството по несъстоятелност. Предпоставки. Отчет на синдика. Заключително събрание на кредиторите. Решението на съда за приключване на производството.

Предпоставки

ПН може да се прекрати само ако са налице предпоставките за прекратяването му. Съдът няма право на преценка. По правило ПН ще се прекрати:

– когато постигне целта си – справедливо удовлетворяване на всечки кредитори, или

– когато тази цел вече не може да се постигне, а именно – МН се изчерпи макар кредиторите да не са удовлетворени напълно.

Съобразно с това ТЗ урежда 2 алтернативни основания за прекратяване на ПН.

когато са изплатени задълженията на длъжника;
когато МН е изчерпана

За прекратяването на ПН е достатъчно и само едно от тези основания.

Задължения на синдика.

Съдът преценява наличието на тези предпоставки след като получи данни от синдика за обстоятелствата, които ги обуславят.

В тази връзка, синдикът е длъжен до един месец след изчерпването на МН да представи на съда:

– отчет за своята дейност,

– доклад за извършените разпределения на сумите от осребряване на МН,

– доклад за останалите неизплатени вземания на кредиторите.

Именно от този доклад и отчет съда установява налице ли са основанията за прекратяване на ПН.

Синдикът трябва да представи на съда такъв доклад и в случаите, когато са удовлетворени всички кредитори.

Заключително СК

В 14-дневен срок след получването на отчета на синдика, съдът следва да свика заключително събрание на кредиторите, което взима решение за съдбата на непродаваемите или труднопродаваеми вещи от МН. Събранието може да вземе решение вещите да се бракуват, дарят, предоставят на отделни кредитори и т.н.

Съдебно решение за прекратяване.

С решението съдът ще постанови заличаването на длъжника като търговец в ТР, освен когато са удовлетворени всички кредитори и е останало имущество от МН.

Решението подлежи на вписване в ТР.

Решението подлежи на обжалване по общия ред на ГПК (въззивно и касационно) и последиците му ще настъпят след като то влезе в сила.

С влизане в сила ще настъпят следните последици:

а) ПН ще се прекрати, съотв. ще отпаднат последиците на висящото производство – ще се прекрати компетентността на съда, правомощията на синдика, събранието на кредиторите, ще отпадне действието на наложените общ запор и обща възбрана върху имуществото на длъжника. След прекратяване на ПН синдикът ще трябва да предаде търговските книги и остатъка от имуществото на длъжника на неговите органи.

б) непредявените в ПН вземания и неупражнените права се погасяват.

Ще се погасят и предявените в ПН, но неудовлетворени вземания на кредитори.

Значението на тази последии:

– когато длъжникът е ФЛ (ЕТ, неогр. отг. съдружник или скрит съдружник) – той ще продължи да съществува и след прекратяването на производството, но кредиторите му няма да могат да търсят вземанията си срещу него; ако той придобие ново имущество сред прекратяване на ПН това ново имущество няма да подлежи за удовлетворяване на останалите неудовлетворени вземания от ПН;

– когато има трети задължени лица, които не отговорят на самостоятелно основание – поръчители, ипотекарни и заложни длъжници – техните вземания също ще се погасят, тъй като се е погасило главното задължение.

в) Съдът постановява заличаване на търговеца, освен ако:

всички кредитори са удовлетворени; и
останало е имущество на длъжника.

Когато длъжникът продължи съществуването си, а и запази търговското си качество, след прекратяване на ПН той ще възобнови своята нормална дейност и занапред ще я извършва напълно свободно, така като я е извършвал преди да се открие ПН.

Обжалване на определенията и решенията, постановени в производството по несъстоятелност.

Обжалване на решенията – въпрос № 33, т. ІV.
Обжалването на определенията – на осн. чл. 613а ще се приложи редът предвиден в Глава 21 (чл. 274 и сл.) от ГПК.

Извънсъдебно споразумение между длъжника и кредиторите и прекратяване на производството по несъстоятелност. Възобновяване на производството при неизпълнение на извънсъдебното споразумение.

Същност на споразумението.

Удовлетворяването на кредиторите винаги е тяхно право, не и задължение. Кредиторите могат да направят отстъпки от правното положение, което претендират, като опростят изцяло или отчасти задълженията на длъжника или променят сроковете за плащане. Законът винаги стимулира доброволното уреждане на споровете между длъжник и кредитори пред тяхното принудително уреждане. В тази връзка в ЗЗД чл. 365 и сл. е уреден договор за спогодба, а в ГПК – чл. 234 е уредена съдебната спогодба в исковия процес. В глава 48 ТЗ се съдържат правила за извънсъдебно споразумение във висящото ПН, които целят да уредят извънсъдебно отношенията като държат сметка за особеностите на ПН.

По своята правна същност извънсъдебното споразумение е договор, сключен между длъжника и кредиторите с приети вземания, който има за цел да уреди плащането на паричните задължения на длъжника.

Сключването на извънсъдебната спогодба в Г.Процес е основание за прекратяването на ПН. Извънсъдебното споразумение има сходна цел с производството по оздравяване на длъжника, защото и двете имат за цел отношенията между длъжник и кредитор да се уредят извънсъдебно и да се прекрати ПН. И в двата случая след тяхното прекратяване длъжникът трябва да изпълни определени задължения, поети от него, а ако не ги изпълни, рискува ПН да се възобнови и длъжникът да бъде обявен незабавно в несъстоятелност.

Разлики с оздравителния план.

Макар да имат подобни цели извънсъдебното споразумение и оздравителният план се различават:

оздравителният план трябва да бъде одобрен от съда, докато извънсъдебното споразумение е договор, който се сключва без участието на съда;
извъсъдебно споразумение между длъжника и кредиторите може да се сключи и след обявяването на длъжника в несъстоятелност;
длъжникът не само не участва в оздравителното производство, неговото съгласие не е необходимо за приемането на оздравителния план от събранието на кредиторите. При извънсъдебното споразумение длъжникът е едната от страните по договора и следователно споразумение не може да се сключи без неговото съгласие.
споразумението не е извънсъдебно изпълнително основание и въз основа на него кредиторите не могат да искат издаването на заповед за изпълнение срещу длъжника, за разлика от ОП.
Сключването на договора за извънсъдебно споразумение е основание за прекратяване на ПН, така както и утвърждаването на оздравителния план.

Условия в споразумението.

ТЗ урежда условията за сключването и валидността на споразумението.

а) Страни по извънсъдебното споразумение са длъжникът – от една страна, а от друга – всички кредитори с приети вземания.

Длъжникът сключва споразумението лично, дори когато е десезиран. При сключването на споразумението той не се представлява от синдика нито е нужно съгласието на синдика.

Кредитори с приети вземания са кредиторите, които са предявили вземанията си в 1-месечния срок след вписване на решението за откриване на ПН и чиито вземания са включени в първия одобрен от съда списък на кредиторите с приети вземания по чл. 692 на ТЗ. Не се считат обаче за кредитори с приети вземания тези лица, вкл. в списъка по чл. 692 на ТЗ, когато срещу техните вземания е предявен отрицателен установителен иск по чл. 694 (1) ТЗ.

За да бъде валидно сключено извънсъдебното споразумение най-напред се изготвя списъкът и след този момент това споразумение може да бъде валидно сключено. Неподписването на договора дори и от един от кредиторите ще направи споразумението нищожно поради липса на съгласие.

С оглед на целта на извънсъдебното споразумение, кръгът на кредиторите с приети вземания трябва да се ограничи до кредиторите с парични вземания към длъжника. Кредиторите с непарични вземания могат и да не подписват споразумението.

В споразумението най-често ще се уговори частично опрощаване или пък разсрочване на тези парични задължения на длъжника както и допълнителни негови задължения във връзка с плащането на задълженията.

Когато става въпрос за публични задължения – чл. 189 ДОПК предвижда специални правила при сключване на извънсъдебни споразумения от публичен кредитор. Според тези правила – не е допустимо намаляване на главницата, а за евентуалното разсрочване се изисква съгласието на министъра на финансите.

б) Начин на погасяване. Под уреждане на плащането на парични задължения следва да се разбира всяка уговорка за промяна на параметрите на паричното задължение – тя може да засяга основанието на задължението, неговия размер или срок за изпълнението или дори обезпечението на паричното вземане на кредитора.

Предмет на споразумението е погасяването на парични задължения на длъжника независимо от начина на погасяването им (това се има предвид под „уреждане на плащането”).

в) Форма. Това споразумение трябва да се сключи в писмена форма (за действителност). Макар, че според закона извънсъдебното споразумение може да се сключи по всяко време от производството по несъстоятелност, на практика споразумението може да се сключи едва след като съдът одобри списък на кредитори с приети вземания. Краен момент – прекратяване на ПН.

Споразумението е формален и консенсуален договор, а за неуредените в него въпроси ще се приложи гражданското законодателство (ЗЗД).

Споразумението стои най-близко до договор за спогодба по ЗЗД, но за разлика от него тук не е необходимо и двете страни да правят взаимни отстъпки. В случая отстъпките ще са от страна на кредиторите.

Последици от сключването.

а) Съдът трябва да постанови решение за прекратяване на ПН. С това решение съдът ще се десезира от производството.

Произнасянето на съда става по искане на длъжника или някой от кредиторите, който прилага и споразумението между страните.

Съдът проверява условията за законосъобразност:

– съдържа ли се съгласие на страните за начина на погасяване на задълженията

– участват ли като страна всички кредитори;

– да няма предявени искове по чл. 694 (1) ТЗ за установяване несъществуването на прието вземане.

Решението за прекратяване на ПН подлежи на вписване в ТР и на обжалване по общия ред на ГПК – въззивно и касационно обжалване.

б) С влизането в сила на РППН ще се прекратят правомощията на събранието на кредиторите и на синдика

в) Длъжникът възобновява дейността си.

г) Възобновява се и възможността на кредиторите да преследват индивидуално длъжника.

г) След прекратяване на ПН започва да тече нова давност по чл. 110 ЗЗД за приетите вземания на кредиторите

ІІ. Възобновяване на ПН.

След прекратяване на ПН длъжникът трябва да изпълнява своите задължения по извънсъдебното споразумение. Ако не изпълнява задълженията си, ПН може да се възобнови без да се доказва нова неплатежоспособност или свръхзадълженост на длъжника. Фактът на неизпълнение на задълженията по споразумението е достатъчно основание за възобновяване на ПН.

Съдът не може служебно да възобнови ПН, а само въз основа на искане на кредиторите, чиито вземания са минимум 15 % от общия размер на приетите вземания към длъжника. И тук ДОПК предвижда привилегия за публичните кредитори – позволява на министъра на финансите да поиска възобновяване дори и размерът на вземането му да е под 15%. ТЗ не урежда процедурата по подаване на иска и неговото разглеждане, но за нея по аналогия ще се приложат правилата за възобновяване на производството поради неизпълнение на оздравителния план на длъжника.

Съдът по несъстоятелност с решение възобновява ПН, което решение подлежи на вписване в ТР и на обжалване по общия ред.

Възобновеното ПН продължава от фазата и в момента, в който е било прекратено, като извършените действия до прекратяване на производството се запазват. Във възобновеното производстнво не се провежда производство по оздравяване на длъжника, а това означава, че с решение за възобновавеането му съдът ще обяви незабавно длъжника в несъстоятелност (започва от втората фаза).

Възобновяване на производството по несъстоятелност при условията на чл. 744. Особености на възобновеното производство по несъстоятелност.

І. Общи положения.

Под това понятие се разбира възобновяването на висящото производство след като то веднъж е било прекратено, така че извършените до прекратяването му процесуални действия както и възникнали и упражнени права се запазват. Затова се говори за възобновване на ПН, а не за образуване на ново производство. ПН се възобновява на същото основание, на което първоначално е било открито. Поради това за възобновяването му не е нужно ново доказване на неплатежоспособност или свърхзадълженост на длъжника, нито да се внася нова ДТ. Същевременно с възобноваването на производството се възстановяват последиците на първоначалното открито производство. ТЗ урежда три случая на възобновяване с оглед основанията за възобновяването:

възобновяване на производството по чл. 709 ТЗ поради неизпълнение на оздравителния план на длъжника;
възобновяването на производството по чл. 741а ТЗ поради неизпълнението на извънсъдебното споразумение от длъжника; и
възобновяване на производството по реда на чл. 744 и сл. ТЗ поради наличие на неразпределено имущество на длъжника.

Възобноваването на производството в 3-ия случай е уредено в глава 50 ТЗ (чл. 744 – 746). В случая прекратеното ПН ще се възобнови от съда, когато в определен срок след неговото прекратяване се освободят суми, заделени за оспорени вземания или се открие имущество на длъжника, което не е било известно в момента на прекратяване на производството. Целта на възобновяване на производството от съда ще бъде освободените суми да се разпределят на кредиторите или новооткритото имущество на длъжника да се осребри и със сумите да се постъпи по същия начин.

ІІ. Предпоставки:

1) ПН да е прекратено след осребряването на МН поради нейното изчерпване;

2) към момента на прекратяване на ПН да са останали неудовлетворени или пък частично удовлетворени кредитори (иначе никой няма интерес от възобновяване);

3) патримониумът на длъжника да се попълни с достатъчно ново имущество, от което кредиторите да се удовлетворят. Имуществото ще бъде достатъчно, ако по стойност то покрива разноските по въобновеното ПН. Ако новото имущество не е достатъчно, съдът следва да откаже възобновяване на ПН освен ако заинтересовано лице не предплати необходимата сума, която да покрие разноските по възобновяването.

Под новооткрито имущество разбираме такова имущество, което длъжникът е притежавал преди да се прекрати ПН, а не придобито след прекратяване на производството.

Източници на това имущество на длъжника могат да бъдат два:

– освободени суми от МН, които са били заделени за оспорени вземания;

– новооткрито имущество на длъжника, което не е било известно при прекратяване на ПН.

4) патримониумът на длъжника да се попълни с новото имущество в срок до 1 година след прекратяването на ПН. Този срок е преклузивен и започва да тече от влизането в сила на решението за прекратяване на ПН.

ІІІ. Сезиране на съда.

При кумулативното наличие на установените от закона предпоставки, съдът ще възобнови прекратеното ПН, но само когато е сезиран с писмена молба от легитимирано лице. Такъв е длъжникът или пък кредитор с прието (установено) по съдебен ред вземане. Легитимиран да подаде молбата е този кредитор, чието вземане не е удовлетворено. ТЗ не предвижда срок за подаване на молба за възобновяване, поради това молбата може да се подаде безсрочно включително и след изтичането на 1-годишния преклузивен срок за попълване на МН.

ТЗ не урежда процедурата за разглеждане на молбата от съда и постановяване на съдебния акт по нея, затова за разглеждането й ще се приложат по аналогия правилата за възобноваване по чл. 709 ТЗ (след неизпълнен ОП).

ІV. Решение на съда.

Съдът се произнася с решение по молбата като при уважаването й ще възобнови ПН.

Това решение се вписва в ТР и подлежи на обжалване по общия ред на ГПК.

От влизане в сила на решението за възобновяване на производството, то ще се възобнови и ще продължи от това положение, в което е било прекратено. Ще се възобнови от момента на приемане на окончателна сметка за разпределение от кредиторите. С възобновяване на ПН тази сметка се трансформира или се счита за частична, защото новото имущество, с което е попълнена МН се разпределя на кредиторите и едва след това се изготва нова сметка – окончателната.

Във възобновено ПН ще се възобновят и функциите на синдика, на комитета на кредиторите и на събранието на кредиторите.

След възобновяването синдикът трябва да осребри новото имущество, да изготви сметка за разпределение, да се одобри от съда, след което синдикът ще пристъпи към изпълнение на сметката – ще разпредели получените от осребряването парични суми на съответните кредитори.

VІ. Прекратяване на ПН.

ПН ще се прекрати при наличие на едно от 2 законови основание:

когато се изчерпи новото имущество; или
когато се удовлетворят всички кредитори.

Възможно е в рамките на 1-годишния преклузивен срок по чл. 744 ТЗ имуществото на длъжника да се попълни няколко пъти с ново имущество. Възможно е веднъж прекратеното ПН да се възобнови няколко пъти – всеки път, след като се освободи (открие) ново имущество. Но 1-годишния срок тече само от първото прекратяване на производството, а не от всяко следващо прекратяване на възобновеното ПН.

Процедура за възстановяване правата на длъжника.

Неблагоприятни последици от обявяването в несъстоятелност.

Възстановяване в права на длъжника, а и на неговите неограничено-отговорни съдружници (по глава 51 ТЗ) означава заличаването и отмяната занапред на неблагоприятните последици, които настъпват във връзка с прекратяването на ПН след обявяването на длъжника в несъстоятелност.

Тези неблагоприятни последици настъпват, когато ПН е прекратено при наличието на две кумулативни условия:

1) длъжникът да е обявен в несъстоятелност (без значение основанието за това обявяване);

2) след прекратяването на ПН да са останали неудовлетворени кредитори.

Именно втората предпоставка е причина за неблагоприятните последици.

Неблагоприятните последици засягат три групи физически лица:

– ЕТ;

– неограничено отговорен съдружник;

– лице участвало в управлението на обявено за несъстоятелно дружество.

По-важните ограничения на правоспособността на тези лица са следните:

1) не могат да се регистрират като ЕТ;

2) не могат да бъдат член на управителен или контролен орган на АД;

3) не могат да бъдат назначавани за ЧСИ, нотариус, синдик;

Предпоставки за възстановяване (чл. 748):

а) длъжникът да изплати напълно приетите в ПН вземания заедно с лихвите и разноските по тях. Не е задължително паричните вземания да се погасят чрез плащания под формата на пари, достатъчно е да бъдат погасени независимо от начина на изпълнение. Не е достатъчно вземанията на кредиторите да са погасени в техния редуциран размер, съгласно с приет оздравителен план или пък в редуциран размер, установен в извънсъдебно споразумение между длъжника и кредиторите.

б) длъжникът може да не е погасил напълно всички вземания, ако докаже че причините за изпадането му в неплатежоспособност са обективни – това има предвид закона когато казва „несъстоятелността се дължи на неблагоприятно изменили се стопански условия”.

Процедура.

Възстановяването в права става в съдебно производство, което се открива след прекратяване на ПН. Това производство е охранително – засяга единствено правата на лицата, които искат техните права да бъдат възстановени. Самото производство започва с подаване на писмена молба до съда по несъстоятелността. Легитимирани да подадат молбата са лицата, които са засегнати от неблагоприятните последици (вж. по-горе). Към молбата съответното лице прилага доказателства, че са налице законовите предпоставки за възстановяване – най-често документ за погасяване на всички вземания на кредиторите. Няма срок за подаване на молбата. Тя се обявява в ТР, за да се уведомят кредиторите (неудовлетворените), които могат да направят възражения в съда срещу молбата за възстановяване в права. Всеки кредитор, който твърди че е останал неудовлетворен може в едномесечен срок от обявяването да направи писмено възражение пред съда (чл. 753 ТЗ).

Съдът разглежда молбата за възстановяване в открито заседание, в което призовава и изслушва молителя и кредиторите, които са направили писмени възражения. След изслушването съдът се произнася с решение – може да уважи молбата и да възстанови молителя в права или пък да я отхвърли. И в двата случая решението на съда подлежи на вписване в ТР (755 ал. 3).

На обжалване в 7-дневен срок подлежи онова решение, с което се отхвърля молбата (по общия ред по ГПК – 3 инстанции).

Решението за отхвърляне на молбата не се ползва със СПН, следователно влизането му в сила не е пречка до съда да се подават нови молби за възстановяване в права. Законът обаче предвижда едно ограничение във връзка с подаването на нова молба – такива молби могат да се подават най-рано след изтичането на 1 година от влизането в сила на съдебното решение по предходната молба за възстановяване в права.

Решението, с което молбата за възстановяване се удовлетворява не подлежи на обжалване (производството е охранително, следователно положителни решения не се обжалват).

От момента на постановяване на положителното решение по молбата се считат заличени всички неблагоприятни последици свързани с обявяването на длъжника в несъстоятелност.

Въпрос 84.

ОБЕЗПЕЧИТЕЛЕН ПРОЦЕС

СЪЩНОСТ И ДОПУСКАНЕ НА ОБЕЗПЕЧАВАНЕ НА ИСКА. ЦЕЛ И СЪЩНОСТ НА ОБЕЗПЕЧАВАНЕ НА ИСКА

Времето, през което трае исковото производство, по необходимост забавя исковата защита. В периода, който дели нуждата от защита, респ. искането за защита, от деня на дадената защита, недобросъвестният ответник може да предприеме такива фактически или правни промени, които да осуетят осъществяването на правните последици, в които исковата защита се състои.

Така например в очакване на осъдителното решение ответникът може да отчужди секвестируемите си права или да ги укрие (ако те са движими вещи), така че предприетото изпълнение на решението да се окаже удар във въздуха (§ 160). Докато се води установителният процес, че длъжникът не дължи (§ 187), започнатият срещу него изпълнителен процес може да приключи, така че целеното с иска прекратяване на изпълнението да се окаже непостижимо.

В зависимост от двете основни форми на правен спор (§ 2) и съответната им защита (§ 3) се очертават принципиално две опасности спрямо търсената защита: а) да не може да се осъществи съдебно потвърденото право; и б) да се осъществи съдебно отреченото право.

Средството срещу тези опасности е обезпечаването на иска (ОИ). Затова неговата цел е: а) да осигури, докато спорът е висящ, че неоснователно отричаното право ще бъде осъществено; б) да попречи, докато спорът е висящ, да се осъществи неоснователно претендираното право. И в двата случая ОИ брани заплашеното материално право (§ 2), като прави възможно практическото осъществяване на целената с иска защита, т.е. като обезпечава тая защита. От тази пряка цел произтича и самото наименование на разглежданата институция.

За да бъде годно средство срещу опасността от промени, предприети от ответника и осуетяващи защитата, търсена с иска, ОИ трябва да лиши ответника от фактическа или правна възможност да предприеме такива промени. За да лиши ответника от подобна възможност, съдът с едностранни, властнически актове (обезпечителни мерки) навлиза в правната сфера на ответника, като я ограничава двояко: а) било чрез отнемане на правни възможности, с които иначе ответникът разполага; б) било чрез възлагане върху ответника на задължения, които той иначе няма. В това се състои обезпечителната защита, която ОИ дава на ищеца, и обезпечителната санкция, която то същевременно налага на ответника (§ 3). Чрез нея фактическото и правно положение се запазва в състоянието, което е било заварено от обезпечителната мярка.

Така например запорът запазва принадлежност на запорираната движима вещ, като лишава длъжника от разпоредителната власт (чл. 451, ал. 1) при предвидената в чл. 452, ал. 1 относителна недействителност на действията на разпореждане на длъжника. На основание чл. 397, ал. 1, т. 3 освен запора върху движима вещ може да се наложи като обезпечителна мярка (ако обезпечителната нужда налага това) и с назначаване на пазач и да се лиши ответникът от държане на вещта; спирането на изпълнението запазва висящността на спрения изпълнителен процес, като лишава взискателя – ответник по обезпечения иск (чл. 439; чл. 240; ал. 2, чл. 424; чл. 440 и § 187; § 190), от правото да продължи изпълнението и т.н. (§ 192).

Проф. Сталев приемаше, че спрямо правните последици на решението, които осигурява, обезпечителната защита е с по-малък интензитет както по трайност, така и по съдържание.

а. Докато правните последици на решението имат окончателен характер, обезпечителната защита е привременна. Тя важи, докато е висящ исковият процес, чийто изход очаква. Тя предпоставя вероятната основателност на иска (§ 195) и затова отпада, ако той бъде отхвърлен като недопустим или неоснователен (§ 198). Бъде ли искът уважен, обезпечителната защита се замества от прилагането на правните последици на решението. Те я поглъщат в себе си, защото са по-интензивни от нея: изпълнителният запор замества обезпечителния; прекратяването на изпълнението замества неговото спиране.

б. Обезпечителната защита не навлиза така дълбоко в правната сфера на ответника, както обезпечената правна последица на решението. Спрямо прекратяването на изпълнението, целено с исковата защита на длъжника (чл. 254, чл. 255 ГПК (отм.), съотв. чл. 439 от новия ГПК; § 187), спирането на изпълнението очевидно засяга по-малко интересите на взискателя. Спрямо принудителното изпълнение и удовлетворяване на взискателя обезпечителният запор или възбрана е само тяхна подготовка. Този характер на обезпечителната защита да бъде не само по трайност, но и по съдържание по- ограничена от целената с решението защита произтича от предназначението на обезпечителната защита: да подготви, да осигури, но не и да осъществи търсената с иска защита.

По този свой белег ОИ се различава от т.нар. привременни мерки по брачни дела (присъждане на привременна издръжка, привременно изваждане на единия съпруг от жилището, привременни мерки относно децата – вж. § 122), както и от привременната делба на владението и ползването на общия имот при съдебна делба (§ 125). В тия случаи не се подготвя бъдещото осъществяване на правото, но се пристъпва към временното му осъществяване, при нужда с помощта на изпълнителния процес.

Според мен (В. П.) интензитетът на обезпечителните мерки не е по- малък от интензитета на защитата, която ни дава влязлото в сила решение с неговите последици – СПН, ИС и КД. Запорът върху банковата сметка засяга много сериозно правата на Дл по тази банкова сметка, тъй като му пречи да извършва разплащателните действия и поради това се оказва често по-силен стимул за доброволно изпълнение от влязлото в сила осъдително решение. Вярно е, че ако искът се отхвърли с влязло в сила решение, обезпечителната мярка се отменя и в това отношение тя има само временно действие в рамките на обезпечителния процес. Не е такова положението, когато искът бъде уважен с влязло в сила решение. Влязлото в сила осъдително решение осъжда длъжника, но още не ни дава реалната защита на претендираното право. Длъжникът въпреки решението може де не изпълнява. Ако ние не сме наложили съответните обезпечителни мерки и междувременно длъжникът се е разпоредил със секвестируемите си права, решението ще остане удар в празно пространство и усилията, които сме вложили в исковия процес, може да се окажат напразни. Защитата, която се дава с обезпечителния процес, не е толкова привременна, както изглежда на пръв поглед. Ако искът бъде уважен, обезпечителната мярка не се поглъща от правните последици на решението. Например по един осъдителен иск за парично вземане сме наложили възбрана върху недвижим имот и постигаме влязло в сила решение. Неговата СПН и ИС не могат нито да заместят защитата, която сме постигнали чрез наложената в обезпечителния процес възбрана, нито могат да я погълнат. Възбраната, наложена в обезпечителния процес, прескача границите на исковия процес и преминава в приложението на изпълнителния процес (вж. и т. III, 2). Нова възбрана в изпълнителния процес не се налага. Наложената в обезпечителния процес възбрана ще ни свърши същата работа, както ако беше наложена в изпълнителния процес. Тя даже, ще ни свърши по-добра работа, защото на основание чл. 452, ал. 2 и чл. 453 относителната недействителност ни брани и срещу действията на разпореждане, които длъжникът е извършил след налагането на възбраната, преди още да сме образували изпълнителен процес и преди да сме имали право да образуваме такъв, защото не сме имали годно изпълнително основание, въз основа на което да си извадим изпълнителен лист. Разбира се, в сравнение със същинските действия на принудително изпълнение, изразяващи се в разпореждането на ДЛ с възбранения имот, съотв. запорираната движима вещ, обезпечителните мярки възбрана и запор имат по-малка интензивност, защото само обезпечават и подготвят възможността тези действия да бъдат извършени. Вярно е, че спирането на изпълнението (чл. 397, т. 3) има действие докато исковият процес е висящ. Защото, ако искът по чл. 439, чл. 240, ал. 2, чл. 424, чл. 440 бъде уважен с влязло в сила решение, изпълнителното дело трябва да се прекрати (чл. 433, ал. 1, т. 7). Но ако не бъде обезпечен този иск със спиране на изпълнението, прекратяването на делото може да се окаже „след дъжд качулка“, защото междувременно възбраненият в изпълнителния процес имот е продаден.

Именно привременните мерки в брачния процес (за издръжката на децата, привременно решаване на въпроса за ползване на жилището, привременни мерки относно децата) за разлика от повечето обезпечителни мерки имат временен характер, само докато трае исковият процес. След това се заместват от последиците на решението. Самото принудително осъществяване на правата по привременните мерки става в изпълнителния процес, защото това определение е годно ИО (чл. 404, т. 1).

Спрямо исковата защита и защитата чрез принудително изпълнение обезпечителната защита има предимството да бъде бърза и внезапна. Иначе тя не би била ефикасна. За да пресече опасностите, които заплашват ищеца, ОИ трябва да изненада ответника, като му отнеме възможността да обезсмисли защитата, търсена с иска, преди да е могъл да предприеме промените, заплашващи правото на ищеца. Цялата уредба на производството за ОИ отразява тоя стремеж на обезпечителната защита. Образно казано, докато исковата защита е готова да пожертва бързината в името на истината, ОИ е готово да поеме риска на материално неоправдано обезпечаване в името на бързината (§ 200).

III. ОИ се намира с исковия и изпълнителния процес във функционална зависимост.

Понеже осигурява осъществяването на исковата защита, ОИ предпоставя предстоящ или висящ исков процес, по повод на който влиза в действие. Същевременно съдбата на допуснатото ОИ зависи от изхода на висящия исков процес. Той е критерий за материалноправната законосъобразност на ОИ (§ 200).

От тази зависимост на ОИ от исковия процес обаче не следва, че ОИ е съставка на исковия процес, някакво несамостоятелно производство, което се развива инцидентно по повод на исковия процес и му служи, като подготвя съдържанието на решението. Такава е функцията на производството по обезпечаване на доказателствата (§ 63). Общото между него и ОИ е само това, че те и двете предотвратяват една заплаха. Но естеството на заплахата и на средството, с което тя се отстранява, е в двата случая различно. Обезпечаването на доказателства предпоставя опасност да не се съберат известни доказателства; то се състои в тяхното събиране и по този начин осигурява постановяване на правилно решение. То е предварително развила се доказателствена фаза на исковия процес. ОИ, напротив, се предизвиква от опасности, които заплашват не съдържанието на решението, а осъществяването на неговите правни последици. Поради това ОИ обезпечава не правилността на решението, а неговото осъществяване.

Затова ОИ е една самостоятелна форма за защита на граждански права.

Тази защитна форма чрез самото свое съществуване като институция за ОИ от своя страна въздейства върху исковия процес. Тя придава практически смисъл на исковия процес, насърчава неговото използване, позволява в обстановка на спокойствие да се дири истината, след като заплашеното право е обезпечено. Същевременно ОИ действа задържащо спрямо стремежа на ответника да шиканира и бави делото. Подобен подход накърнява интересите на ответника, тъй като удължава по време ограниченията в неговата правна сфера, в които ОИ се състои. Така ОИ косвено ускорява исковия процес и е даже в състояние да напъти ответника към доброволно разбирателство с ищеца, когато оспорването е безнадеждно, а осъществяването на правото – осигурено.

ОИ обикновено служи, за да се осигури успешния изход на предстоящ изпълнителен процес, като запазва физическата цялост и принадлежността на имуществата – обекти на бъдещото изпълнение срещу ответника. Специално при обезпечаване на парични притезания ОИ има функцията на предварително развиваща се обезпечителна фаза на изпълнението на тия притезания, спестяваща изпълнителния запор или възбрана, когато изпълнението бъде поискано въз основа на осъдителното решение. Като имат предвид тази често използвана функция на ОИ, някои окачествяват ОИ като антиципирана фаза на предстоящ изпълнителен процес. Това окачествяване не трябва да се обобщава. Защото, когато се обезпечава исковата защита срещу незаконно изпълнение, ОИ не служи на изпълнителния процес, а обръща своето острие срещу него, като спира развитието му (§ 155 и чл. 397, ал. 1, т. 3). С други думи, ОИ може да се яви и като защитно средство срещу незаконен изпълнителен процес (Опр. от 28.VI.2000 V, Б 2000 V 33; Опр. № 20 от 13.01.2010 г. на ВКС по ч.гр.д. № 737/2009 г„ I г.о.,

ГК – за спиране на изпълнителното дело като ОИ при иска по чл. 440), а не само като подготовка на законно изпълнение.

IV. Както при другите форми за защита, така и при обезпечителната защита заинтересованият от нея има процесуалното право да я получи. Касае се за правото за ОИ. То е насочено не спрямо ответника, а спрямо съда. Той дължи да постанови ОИ, когато са налице неговите условия. Спрямо ответника съдът разполага с власт да постанови ОИ, на която ответникът е подчинен.

Правото за ОИ предпоставя вероятна основателност на иска, индицирана чрез условията за допускане на ОИ (§ 195). Когато се търси обезпечаване на самото спорно право, правото за ОИ предпоставя вероятното съществуване на това право (§ 191II4 б) и по това се различава от правото на иск за същото право. Правото на иск се задоволява с твърдението, че претендираното право съществува (§ 37). Тази разлика в предпоставките за допустимост на исковата и на обезпечителната защита още веднъж подчертава тяхната взаимна самостоятелност.

Правото на ОИ не е право да се започне производството по ОИ. То е право да се получи надлежната обезпечителна мярка. Бъде ли тя постановена, то се превръща в право тя да се приложи.

Обезпечителната защита се дава по реда на обезпечителния процес. Той обхваща две производства: а) производството по допускане на ОИ (§ 195); и б) производство по налагане на допуснатото ОИ (§ 196).

ОБЕЗПЕЧИТЕЛНИ МЕРКИ

ВИДОВЕ ОБЕЗПЕЧИТЕЛНИ МЕРКИ

Обезпечителната мярка (ОМ) представлява защитата и санкцията, в които се състои обезпечението на иска. За да бъде ефикасна, ОМ трябва да се приспособи към обезпечителната нужда. Важно предимство на уредбата на обезпечението на иска, дадена от ГПК, е предоставената от закона правна възможност на съда гъвкаво да приспособява вида на ОМ към обезпечителната нужда.

Съобразно с двете основни насоки на нуждата от обезпечаване ОМ се обединяват в две основни групи: а) ОМ, осигуряващи бъдещото осъществяване на неоснователно отричаното право; и б) ОМ, осуетяващи настоящото осъществяване на неоснователно претендираното право.

ОМ от първата група се прилагат при осъдителни и положителни установителни искове. ОМ от втората група се прилагат при отрицателни установителни искове. Съобразно с целените с конститутивния иск нови правни последици те могат да бъдат обезпечени с ОМ било от първата група (например възбрана като ОМ на иск по чл. 29 СК), било от втората група (например спиране изпълнението на атакувано порочно решение на етажна собственост).

Съобразно с това, дали ОМ е посочена от закона, уговорена от страните или пък е предоставена на преценката на съда, различаваме: а) ОМ, предписани от закона: запор, възбрана (чл. 397, ал. 1, т. 1 и 2); б) ОМ, уговорени от страните (чл. 399); в) ОМ по преценка на съда (чл. 397, ал. 1, т. 3). Чрез мерките от последната група съдът е в състояние да приспособи обезпечителната защита към разнообразните обезпечителни нужди, които животът може да породи във връзка с различните видове граждански права. Казаното сочи, че нашето право не предписва някакъв изчерпателен каталог от ОМ. Той би ограничил обезпечителната защита. В групата на ОИ, които се налагат от съда, изрично са предвидени спиране на принудителното изпълнение и спирането на МПС от движение. Спирането на принудителното изпълнение е стара, класическа ОМ, която е най-адекватната с оглед на обезпечителните нужди при отрицателните установителни искове по чл. 439; чл. 240, ал. 2; чл. 424; чл, 124, ал. 1 и чл. 440. Спирането от движение на МПС за първи път се предвиди изрично в новия ГПК, с което се сложи край на съмненията в практиката на някои съдилища за допустимост на тази обезпечителна мярка, поради обстоятелството, че спирането на МПС от движение означава забрана да се ползва тази вещ съобразно предназначението й. Спирането от движение на МПС е подходяща ОМ при ревандикационни искове, както и облигационни искове за предаване на владението, съответно държането на МПС, за да не попаднем в хипотезата на чл. 521, ал. 2. С оглед на поведението на ответника и опасността да укрие или повреди МПС спирането от движение на МПС може да се използва и като допълваща запора върху МПС ОМ. Това временно спиране от движение е с цел да се ,локализира“

МПС, за да може да се извърши описът, а когато чрез него се извършва запорът – и самият запор.

С изричното предвиждане на спирането на МПС от движение като ОМ в гражданския процес проблемите в практиката с нейното използване не са преодолени (вж. и § 197).

Съдът може да допусне няколко вида обезпечения до размера на цената на иска по чл. 69, ал. 1 (чл. 397, ал. 2).

III. Съобразно с вида на материалното гражданско право, което ОМ защитава, различаваме: а) ОМ в защита на парични притезания; б) ОМ в защита на вещни права; в) ОМ в защита на потестативни и на всякакви други права.

ОМ в защита на парични притезания целят да осигурят успешния изход на тяхното бъдещо принудително осъществяване. Тук спадат: запорът върху движими вещи или вземания на ответника, както и възбраната върху недвижими имоти, а също и спирането от движение на МПС. На практика това са най-често използваните ОМ, тъй като най-често възниква нуждата да се обезпечават осъдителни искове относно парични притезания. Със запор и възбрана се постига обезпечение на иск за собственост (ревандикационни искове). Но правото на собственост се брани и чрез спиране на изпълнението, насочено върху вещи на длъжника, който оспорва вземането на взискателя (§ 187), а също и чрез иска по чл. 440, когато изпълнението е насочено върху вещ, собственост на TJI. С помощта на ОМ, предоставени на преценката на съда, се обезпечават най-различни граждански права (например правото за делба може да бъде обезпечено, като се забрани на владелеца на общия имот да го разрушава; иск за изменение на мерки относно децата може да се обезпечи чрез спиране изпълнението на решението, което ги постановява (1287-83-И, Сб. 128).

197. НАЛАГАНЕ НА ОБЕЗПЕЧИТЕЛНИ МЕРКИ И ТЕХНИТЕ ПОСЛЕДИЦИ

I. Предвид различното им естество и цел обезпечителните мерки (ОМ) не се налагат еднакво и нямат еднакви последици. Тук могат да се разгледат само налагането и последиците на най-типичните ОМ. Преди това обаче трябва да се разгледа обезпечителната заповед, която е условие при налагане на всички ОМ.

Определението, с което ОМ се допуска (§ 195), още не я налага. Затова определението, допускащо ОМ, се явява спрямо нея основание, за да бъде наложена, и носи поради това името обезпечително основание. Спрямо принудителното налагане на ОМ обезпечителното основание изпълнява в обезпечителния процес същата функция, каквато изпълнява изпълнителното основание в изпълнителния процес. Така, както въз основа на него се издава изпълнителен лист, така въз основа на обезпечителното основание се издава обезпечителна заповед. Тя удостоверява правото на ищеца за обезпечаване и заповядва да се осъществи то, като се наложи допуснатата от съда ОМ. Обезпечителната заповед е условие, за да се упражни правото за обезпечаване. Тя изпълнява в обезпечителния процес същата функция, каквато изпълнява изпълнителният лист в изпълнителния процес (§ 151).

Съдът, който е постановил ОМ, издава обезпечителната заповед. Преди да я издаде, той проверява изпълняемостта на обезпечителното основание. Ако ОМ е допусната от съда под гаранция (чл. 391, ал. 1, т. 2 и чл. 391, ал. 2), обезпечителната заповед ще бъде издадена от съда само след като ищецът представи определената от съда гаранция. ОМ се налага по молба на ищеца въз основа на обезпечителна заповед от органа, компетентен да наложи ОМ. При запор върху вещи или вземания това е съдебният изпълнител, а при възбрани – съдията по вписванията (чл. 400).

II. Запорът и възбраната като ОМ на осъдителни искове за парични притезания стоят твърде близко до запора и възбраната като изпълнителни действия при събиране на парични вземания (§ 161-163). Като тях те забраняват на ответника да се разпорежда със запорираната вещ или вземане, съответно с възбранения имот с последицата на относителната недействителност, ако въпреки това се направи разпореждане, задължават го да пази запорираната или възбранена вещ и могат да доведат до предаване вещта на пазач (чл. 401).

Съгласно чл. 393, ал. 2 не се допуска обезпечение на иск за парично вземане чрез налагане на запор върху вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение. Това са вземанията по чл. 446, съответно за възнаграждението за. труд и за пенсия до определения там несеквестируем размер, както и вземанията по чл. 520, ал. 2. Законодателното решение по чл. 393, ал. 2 се различава коренно от това на аналогичната разпоредба на чл. 316, ал. 3 от стария ГПК. В нея беше постановено, че запор и възбрана за парични вземания не могат да се налагат върху имуществата, посочени в чл. 339 (освен в случаите на чл. 340) (текстове, почти идентични със сегашните чл. 444 и чл. 445), както и върху възнагражденията срещу труд над размерите, посочени в чл. 341 (почти идентичен със сегашния чл. 446). С други думи чл. 316, ал. 3 изключваше възможността за налагане на запор и възбрана за обезпечаване на иск за парично вземане върху всяко несеквестируемо имуществено право. Ето защо при действието на стария ГПК проф. Ж. Сталев приемаше, че на основание чл. 316, ал. 3 не могат да се налагат В и 3 върху несеквестируеми имуществени права. Това негово становище съответстваше на тогавашната нормативна уредба. Концепцията на законодателя в новия ГПК е различна от тази, която беше вложена в чл. 316, ал. 3 на стария ГПК. В новата законодателна концепция е възприето наложилото се в последните години на действието на стария ГПК становище в практиката за допустимостта на В и 3 в изпълнителния процес. Сега се изключва възможността за налагане на ОМ запор и възбрана само върху посочените в чл. 393, ал. 2 вземания. Касае се за парични вземания на Дл, чието използване води до изразходването на сумите по тях. Те са с цел осигуряването на жизнения минимум за съществуване на ФЛ, съответно за съществуването на лечебните заведения по чл. 5, ал. 1 3JT3. Що се отнася до В върху несеквестируемите недвижими имоти, тя води до ограничаване на разпоредителното правомощие на Дл и то само с последицата на относителната недействителност спрямо взискателя и присъединилите се кредитори. В не пречи Дл да използва имота. Ако Дл въпреки В се разпореди с несеквестируемия имот, несеквестируемостта отпада, защото разпореждането с този имот показва, че той няма нужда от него. Същото важи и за движимите вещи, чието използване не е свързано с тяхното изразходване (непотребими вещи например печка, хладилник). Затова запорът върху тях е допустим. По арг. на чл. 393, ал. 2 обаче следва да се приеме, че 3 върху несеквестируеми движими вещи, които са за осигуряване на елементарните жизнени нужди на човека и използването им води до тяхното изразходване (потребими вещи) – запорът е недопустим (например храна, горива)

Голямо е сходството и в начина за налагане на обезпечителния запор и възбрана в сравнение с изпълнителния запор и възбрана (чл. 400). Все пак запорът и възбраната като ОМ се характеризират с някои особености, които трябва да бъдат отбелязани.

Когато налага обезпечителен запор върху движими вещи или вземания, съдебният изпълнител изпраща на ответника съобщение. Проф. Сталев приемаше, че това съобщение изпълнява същата функция както тогавашната призовка за доброволно изпълнение (почти идентична със сегашната покана за доброволно изпълнеие) при изпълнителния запор по отношение на налагането на запора. Според мен (В. П.) съобщението в обезпечителния процес няма характер на покана за доброволно изпълнение. В обезпечителния процес не се изпраща ПДИ. И това е така, защото обезпечителният процес се провежда по време на висящ исков процес, или по бъдещ иск, т.е. когато спорът между страните още не е разрешен и нито има висящ изпълнителен процес, нито има ИЛ, нито ИО. Съвпадането в последиците на ПДИ и съобщението по чл. 400 е в самото налагане на запора. С получаване на запорното съобщение от СИ, в което вещта или вземането са посочени, обезпечителният запор върху тях се счита наложен (чл. 400, ал. 1). Що се касае до обезпечителната възбрана, тя се налага само чрез действия на съдията по вписванията, които се състоят: а) във вписване на обезпечителна заповед в книгите за вписвания; и б) изпращане на длъжника на съобщението за извършеното вписване (чл. 400, ал. 2).
Обезпечителният запор и възбрана пораждат една присъща за тях правна последица, изгодна за ищеца. Те го правят присъединен кредитор, когато върху запорираното или възбраненото право е насочено принудително изпълнение от друг кредитор, разполагащ вече с изпълнителен лист (чл. 401 във връзка с чл. 459, ал. 1). За правното положение на обезпечения кредитор, когато той се счита присъединен по право, вж. § 176. Чрез тази своя последица обезпечителният запор и възбрана запазват функцията си на ОМ и при принудително изпълнение върху правото, обект на ОМ, като осигуряват на обезпечения кредитор привременно участие в разпределението, докато се снабди въз основа на осъдителното решение с изпълнителен лист.
Според чл. 401 обезпеченият кредитор може да предяви подобно на кредитора, комуто вземането е възложено за събиране (чл. 510; § 172), иск за събиране на запорираното вземане. За случая се прилагат чл. 435, ал. 4 и чл. 440.

Но за разлика от чл. 510 легитимацията на обезпечения кредитор произтича направо от обезпечителния запор, а не предпоставя нарочен акт за възлагане на вземането за събиране (1598-67-1, Сб. 93) и обезпеченият кредитор не може да получи дължимите от третото задължено лице суми или вещи. След тяхното предаване от третото лице върху тях ще се разпростре ОМ. Както във всеки случай на процесуална субституция, така и тук носителят на съдебно предявеното вземане (длъжникът по обезпечението) ще трябва да бъде конституиран служебно като страна съобразно с чл. 26, ал. 4.

III. Когато запорът или възбраната се налагат като ОМ по искове за собственост на запорираната или възбранената вещ, те имат по хипотеза за обект вещ, за която ищецът твърди, че принадлежи нему. Затова правните последици на запора и на възбраната като ОМ при искове за собственост се ограничават в лишаване на ответника от държане на вещта, като тя се предава на пазач, или пък в задължаване на ответника да се грижи за вещта като добър стопанин, когато тя се оставя в негово държане.

При иск за собственост на движима вещ нейното предаване на пазач предпазва ищеца от опасността да се види лишен от собствеността на вещта, като тя бъде прехвърлена на трето лице при условията на чл. 78 ЗС. В такъв случай, както знаем, приобретателят на спорната вещ не е обвързан и от силата на решението, постановено срещу ответника – негов праводател (чл. 226, ал. 3 и § 84).

Възбраната може да бъде използвана като обезпечителна мярка и на възнамерявай (бъдещ) конститутивен иск, за да предпази правоимащия от разпореждания, които длъжникът може да предприеме до предявяване на иска. Обезпечителната възбрана ще антиципира предпазния ефект на вписването на исковата молба по чл. 114 ЗС (вж. 1146-67-1, Сб. 75 – възбрана за обезпечаване на бъдещ иск по чл. 19, ал. 3 ЗЗД).

В част от съвременната съдебна практика се приема, че нужда от обезпечителната мярка „възбрана“ възниква, когато се преследва ефектът, произтичащ от чл. 347, вр. чл. 320 от ГПК (отм.), аналогични на действащите чл. 453, вр. чл. 401 от ГПК – на непротивопоставимост на извършеното след възбраната прехвърляне или учредяване на вещни права върху недвижимия имот, предмет на правния спор. В случаите, при които вписването на исковата молба има оповестително-защитно действие, аналогично на действието на наложената възбрана (например при искове по чл. 17; чл. 19, ал. 3; чл. 33; чл. 87, ал. 3,135,227 от ЗЗД), липсва обезпечителна нужда, тъй като непротивопоставимостта по отношение на ищеца на извършеното в хода на процеса прехвърляне на права от ответника в полза на трето лице следва от самото вписване на исковата молба – чл. 114, б. „а“, ал. 2 и б. „б“, ал. 2 от ЗС (Опр. № 411 от 30.10.2008 г. по ч.гр.д. № 1597/2008 г., II г.о. на ВКС). Приема се още, че в съдебната делба като особено исково конститутивно производство, което има за предмет прекратяване съсобствеността върху една вещ по съдебен ред по искане на ищците и независимо от волята на другите съсобственици, мярката „възбрана на имота“, предмет на делбения процес, е недопустима. Тя трябва да кореспондира с правата на ищците по решението като обезпечи тяхното осъществяване. Извършването обаче на разпореждане с идеалните части на съделителите по време на процеса е ирелевантно с оглед разпоредбата на чл. 226. Оттук и не е налице обезпечителна нужда от забрана на съделителите да се разпореждат със своя дял в имуществената общност. Хипотетичната възможност по време на процеса съделителите ответници да прехвърлят целия имот като изключителни негови собственици с оглед евентуалното им позоваване на придобивна давност не може да наложи извод за наличие на предпоставките на чл. 391 ГПК за допускане обезпечение на предявения иск поради липса на обезпечителна нужда по смисъла на същата разпоредба, тъй като не засяга действителните права на собственост (Опр. № 381 от 17.09.2009 г. по ч.гр.д. № 352/2009 г., г. к., II г.о. на ВКС).

Цитираната съдебна практика е за обезпечение на висящ иск.

Проблемът с допустимостта на възбраната се увеличи с изменението на чл. 112, ал. 1 ЗС, с чието допълнение (ДВ, бр. 34 от 2000 г., в сила от 01.01.2001 г.) се предвиди, че подлежат на вписване всички актове, с които се прехвърля правото на собственост или се учредява, прехвърля, изменя или прекратява друго вещно право върху недвижими имоти, както и актове, с които се признават такива права. На основание чл. 114, б. „а“ ЗС това доведе до вписване на всички искови молби, които имат за предмет право на собственост или ограничени вещни права върху недвижими имоти, или са конститутивни искове, чието уважаване води до промяна в правото на собственост или ограничени вещни права върху недвижимия имот.

Практиката е противоречива. Според постоянната практика на СГС например не се допуска възбрана като ОМ при подлежащи на вписване искови молби. Приема се, че ищецът няма нужда, съответно интерес от В и предвидените в чл. 401 нейни последици, защото той е защитен с предвидената в чл. 226, ал. 3 противопоставимост на решението във връзка с предвиденото в чл. 114, б. „а“ ЗС във вр. с чл. 112, ал. 1 вписване на исковата молба. В практиката на ВОС допускането е по-широко.

Според мен разпоредбите на чл. 114, б. „а“ ЗС във вр. с чл. 112, ал. 1 ЗС и чл. 226, ал. 3 за вписването на исковата молба не отменят нуждата от В при бъдещ иск на подлежащите на вписване искови молби. Това становище се възприемаше от проф. Ж. Сталев. Както сполучливо се изразяваше проф. Ж. Сталев, в тези случаи В антиципира, т.е. придърпва напред последиците на вписването на исковата молба. От възбраната ищецът няма нужда след вписването на исковата молба. От неговата воля обаче не зависи когато той ще може да впише исковата молба. За съжаление в практиката от предявяването на исковата молба до възможността на ищеца да я впише минава в най- добрия случай около седмица, а нерядко и няколко месеца. Това е не малък за гражданския оборот период от време. Ето защо от възбраната като обезпечителна мярка ищецът може да има нужда не само при бъдещ иск, но и при предявен иск от момента на предявяването му до момента до разпореждането на съдията за вписване на исковата молба. Защото може да има опасност ответникът да се разпореди до вписването на исковата молба. От друга страна, на основание чл. 395, ал. 2 съдът е длъжен да се произнесе по искането за обезпечение на иска в деня на подаването на молбата. Последиците по чл. 401, свързани с относителната недействителност на действията на разпореждане след вписването на възбраната и последицата по чл. 226, ал. 3, свързани с противопоставимостта на СПН, се наслагват и не се изключват взаимно. Поради тяхната близост действително може да се говори, че В по отношение на такива искове антиципира последиците на вписването на исковата молба, т.е. прави решението противопоставимо на TЛ във вр. с чл. 226, ал. 3. Що се отнася до висящия исков процес след възможността за вписването на ИМ (а при Т.р. № 3/2009 г. ОСГК, което е задължително за съдилищата), ищецът няма как да не впише исковата молба, защото съдът няма да образува делото, считайки вписването на искова молба за абсолютна процесуална предпоставка за допустимостта на процеса.

След пораждането на възможността на ищеца да впише исковата си молба той няма обезпечителна нужда от възбраната, защото тогава същият ефект се постигнат с вписването. В обезпечителния процес за разлика от изпълнителния, за да назначи пазач, на съда (за разлика от СИ) не му е нужно да налага възбрана. На основание чл. 397, ал. 1, т. 3 той може да стори това, като допусне тази обезпечителна мярка с оглед на обезпечителна нужда, ако съществува опасност ответникът физически да повреди имота.

IV. Налагането на другите ОМ и техните правни последици се предопределят от тяхното съдържание. Така например ОМ спиране на изпълнението (чл. 397) ще се наложи, като съдебният изпълнител въз основа на обезпечителната заповед на съда преустанови занапред изпълнителните действия по висящия изпълнителен процес (вж. за последиците от спиране на изпълнението § 155 I). Когато съдът е възложил на ответника задълженията за действия или въздържане от действия, изпълнението на тия задължения при противодействие на ответника ще бъде предизвикано с помощта на принудителните глоби по чл. 527, налагани от съдебния изпълнител.

В чл. 400 от ГПК не е посочен начинът за налагане спирането от движение на МПС. Налице е непълнота на нормативния акт, която съгласно чл. 36, ал. 2 ЗНА следва да бъде попълнена чрез прилагане на разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи. В разпоредбата на чл. 431, ал. 6 е дадена възможност при необходимост съдебният изпълнител да поиска от органите на МВР спиране от движение на моторно превозно средство, върху което е насочено изпълнение за срок до три месеца. Ето защо в хипотезата на чл. 397, ал. 1, т. 3 обезпечителната заповед трябва да бъде адресирана до директора на ОД на МВР, сектор КАТ – Пътна полиция и да бъде изпратена нему и да съдържа искане за предприемане на необходимите действия съгласно ЗДвП и Наредба № 1-45 от 24. 03. 2000 г., като се изземе част втора на свидетелството за регистрация и се постави знак „спрян от движение“ на посоченото МПС.

В ЗДП Наредба № 1-45 от 24.03.2000 г. за регистрацията, отчета, пускането в движение и спирането от движение на моторните превозни средства и на ремаркетата, теглени от тях, приложението на тази мярка, наложена от съда, не е изрично предвидено. Това е причина органите на полицията на места да отказват да я изпълнят, въпреки, че чл. 397, ал.1, т. 3 се явява специална норма по отношение на ЗДП. Избягването на този практически проблем може да се разреши чрез изрична препраща норма в ЗДП, както и в издадената въз основа на него Наредба № 1-45 от 24.03.2000 г. (вж. и § 196).

198. ЗАМЕНЯНЕ И ОТМЕНЯНЕ НА ОБЕЗПЕЧИТЕЛНИ МЕРКИ

I. Заменяне на обезпечителна мярка (ОМ) е налице, когато постановената ОМ се отменя и вместо нея се определя друга ОМ за същия иск (чл. 398). Заменянето на ОМ е един съвкупен акт, който едновременно заличава правните последици на старата ОМ и създава правните последици на новата ОМ.
Заменянето на ОМ предпоставя начално или последващо несъответствие между старата ОМ и обезпечителната нужда, респ. между ОМ и справедливия интерес на ответника да се задоволи обезпечителната нужда на ищеца без ненужно обременяване на ответника.

Заменянето на ОМ може да бъде искано не само от ответника, но и от ищеца (например, когато поради повреда на запорираната вещ запорът е престанал да обезпечава иска).

Производството за заменяне на ОМ започва по молба на заинтересованата страна, проф. Сталев приемаше, че тя се подава до съда, постановил ОМ, ако се иска замяна на ОМ по бъдещ иск, и до съда, който разглежда делото, когато се иска замяна на ОМ по висящ иск. В чл. 317 от стария ГПК, както в чл. 398 ГПК тази компетентност не е изрично посочена. Съдебната практика следва това разбиране (Опр. № 85/6.03.2006 г. по ч.гр.д. 28/2006 г. на ВКС – IV г.о.; Опр. № 305 от 14.10.2008 г. на ВКС по ч.т.д. № 243/2008 г., II т.о., ТК, в което във връзка с недопускането на касационната жалба, се сочи, че практиката на ВКС е постоянна). Тълкувателно решение по въпроса няма.

Като се следва това разбиране, ако е бил обезпечен бъдещ иск (вж. § 194-196), компетентен е съдът, наложил обезпечението. Съображението е, че частното гражданско дело се образува и съхранява при него. Ако е бил обезпечен вече предявен иск, компетентен е съдът, който разглежда делото, тъй като произнасянето е обективирано в акт по това дело (например обезпечението е допуснато от СРС, делото е изпратено по въззивна жалба на СГС, който е компетентен да се произнесе по молбата за замяна по чл. 398 ГПК и не следва да я изпраща за произнасяне на СРС).

На мен (В. П.) ми се струва, че би било добре практиката да приеме по- гъвкаво разрешение. Докато искът не е предявен, съдът който е постановил ОМ на този бъдещ иск, е компетентен да се произнася по нейното заменяне. А ако искът вече е предявен, това да е съдът, пред който делото е висящо съответно като първа или въззивна инстанция. Иначе разликата в компетентността може да доведе до разкъсване на функционалната връзка между исковия и обезпечителния процес, защото съдът който е постановил обезпечението на бъдещия иск, не може да знае как са се развили нещата по делото по предявения иск. Впрочем за сравнение подобно е разрешението в Art. 927, Abs. 2 на немския ZPO, където изрично е предвидена възможността ОМ да се измени или отмени от съда, пред който е предявен искът. Би било добре освен това да се предвиди (подобно на чл. 427, ал. 2), че след предявяването на иска делото по обезпечителния процес се прехвърля в съда, който разглежда предявения иск. Впрочем като допълнително съображение бих посочила още, че предложенията за реформа на чл. 31 от Регламент 4/2001 в Зелената книга са свързани именно с възможността съдът, разглеждащ исковото дело, да отмени или измени обезпечителна мярка, постановена от съд на друга държава членка на основание чл. 31 от Регламента, с която възможност се смята, че би се спазило и изискването за реална връзка по чл. 31 от Регламента, за което се настоява в практиката на Съда на ЕС. Ако се запази сегашната съдебна практика по чл. 398 и чл. 402, може да изпаднем във вакуум. Възможно е съд на държава членка, който не е компетентен да разгледа иска, да постанови обезпечителна мярка въз основа на чл. 31 от Регламента (например върху имущество намиращо се в тази държава). Тогава следването на практиката по чл. 398, и чл. 402 би могло да доведе до невъзможност българският съд, пред който е предявен искът, обезпечен в друга държава членка като бъдещ иск, да не може да замени, съответно отмени обезпечителната мярка, наложена на основание чл. 31 от Регламент № 4/2001 в друга държава членка. Особено проблемно би се получило, ако по вътрешното процесуално право на държавата членка, чийто съд е постановил обезпечителната мярка по чл. 31 от Регламента на бъдещия иск, само съдът, сезиран с иска, е компетентен да замени, съответно отмени мярката. Това отрицателно стълкновение на компетентност е крайно нежелателно. По тази причини в хипотезата с международен елемент по чл. 31 от Регламент № 4/2001 се приема, че чл. 398 ГПК и чл. 402 ГПК дават право на българския съд, разглеждащ исковото дело, да отмени, съответно замени ОМ. Както посочих по- горе, според мен има достатъчно аргументи за приемане на това разрешение и по вътрешния обезпечителен процес.

Впрочем вече такава по-гъвкава практика има в първоинстанционните съдилища (вж. Опр. № 1659/1.6.2010 г. по ч.т.д. 666/10 на ВОС, т.о. на ВОС), но по-горните инстанции следват традиционната и утвърдена още при действието на стария ГПК практика (Опр. № 402/ 03.09.2010 г. на Вар. АС, т.о. по ч.т.д. № 454/2010 г.).

Законът изисква противната страна да бъде уведомена за молбата и да се вземат предвид нейните възражения, които тя може да представи в тридневен срок от съобщението (чл. 398, ал. 1). Производството за замяната на ОМ е аналогично на производството за отменяне на ОМ (чл. 402). Ето защо на противната страна следва да се връчи препис от молбата за заменяне на ОМ и тя може да подаде възражения срещу заменянето в тридневен срок от получаването на преписа (чл. 402, ал. 1 във вр. с чл. 398, ал. 1).

Съдът се произнася по молбата в закрито заседание с определение, което подлежи на обжалване с частна жалба (чл. 402, ал. 2 във вр. с чл. 317).

При съгласие на противната страна съдът е длъжен да удовлетвори молбата за заменяне на ОМ. Удовлетвори ли молбата, съдът постановява да се отмени старата ОМ и определя вместо нея новата ОМ. Докато новата ОМ не бъде наложена, старата не се вдига. Налагането на новата ОМ и вдигането на старата стават само след като влезе в сила определението, допускащо заменянето на ОМ (арг. чл. 402, ал. 3).

Съдът е длъжен да отмени старата ОМ по оценим в пари иск въпреки противопоставянето на ищеца, когато ответникът учреди в полза на ищеца залог в пари или в ценни книги съобразно с чл. 180 и чл. 181 ЗЗД (вж. чл. 398, ал. 2). В такъв случай ищецът няма интерес от ОМ: залогът му дава по-силни права от нея, а именно право на предпочтително удовлетворяване, каквото ОМ не дава.

Ако обаче запорът или възбраната са наложени за обезпечаване на иск за собственост, те не могат да бъдат заменени със залог, учреден от ответника по чл. 180 и чл. 181 ЗЗД (чл. 398, ал. 2). Не може да бъде заменено с такъв залог и спирането на изпълнението като ОМ по исковата защита срещу незаконно принудително изпълнение (чл. 439; чл. 240, ал. 2; чл. 424; чл. 440). И при него ищецът цели да запази принадлежността на правото – обект на принудителното изпълнение, както при иск за собственост на вещта. Този интерес залогът не брани.

II. За разлика от заменяне на ОМ отменянето на ОМ се изчерпва в преустановяване действието на наложена ОМ. Ето защо отменянето на ОМ е акт, обратен по съдържание и цел на акта, с който се постановява ОМ. Поради това отменянето на ОМ предпоставя първоначална липса или последващо отпадане на предпоставките за допускане на ОМ. В зависимост от различните случаи на такава липса или последващо отпадане различен е и редът за отменяне на ОМ.
Когато ОМ е била допусната въпреки липсата на предпоставките за обезпечаване по чл. 391 (§ 195), тя ще бъде отменена чрез обжалване на определението, с което е била постановена (чл. 396). Отменителното определение влиза веднага в сила (арг. чл. 396, ал. 2, изр. II – изм. ДВ, бр. 100 от 2010, в сила от 21.12.2010) и въз основа на него ОМ ще бъде вдигната. В практиката съдилищата използват подходящ и съответстващ на същността на разглежданата тук отмяна на ОМ диспозитив на отменителното определение с формулировката „Обезсилва издадената обезпечителна заповед“. Това се прави, за да няма съмнение, че не могат да се черпят права за времето от налагането на ОМ до нейното отменяне.
Когато ОМ е била допусната законосъобразно, но ищецът се отказва от нея и моли тя да бъде вдигната, съдът е длъжен да я вдигне, без да спазва производството по чл. 402. То важи, когато отменянето се иска от ответника. Ищецът е господар на ОМ не само защото тя е постановена в негов интерес, но и защото той носи отговорността за вредите от неоснователно обезпечаване (чл. 403).
ОМ може да е била допусната процесуално законосъобразно (налице са били условията по чл. 391). Впоследствие обаче се разкрива, че тя е неоправдана, защото очакваното уважаване на обезпечения иск не е настъпило. Налага се тогава да бъде отменена неоправданата ОМ, защото тя противозаконно ограничава правната сфера на ответника (§ 200).

Такива са случаите: а) когато възнамеряваният иск, за който ОМ е била допусната, не бъде предявен в дадения от съда срок (чл. 390); б) когато обезпеченият иск бъде отхвърлен като неоснователен; в) когато производството по обезпечения иск бъде прекратено било вследствие недопустимост на иска, било вследствие на оттегляне на иска или на отказ от него (вж. чл. 403, ал. 1). Във всички тия случаи решението, чиито правни последици са обезпечени, не може да бъде постановено, вследствие на което ОМ се оказва лишена от основание и оправдание.

В тия случаи отменянето на ОМ трябва да стане по реда на чл. 402, който бе вече разгледан по повод заменянето на ОМ. Особеното тук е, че активно легитимиран е ответникът, а не ищецът, както и че предмет на проверка от страна на съда ще бъде дали е отпаднало основанието за допуснатата по- рано ОМ (чл. 402, ал. 2). Отменената ОМ се вдига, след като влезе в сила определението за нейното отменяне (чл. 402, ал. 3). Иначе ищецът би могъл да бъде лишен от обезпечителна защита преждевременно.

Проф. Сталев приемаше, че за правата на третите лица, договаряли относно запорираното или възбраненото право, е от значение не дали те са придобили правата си след формалното вдигане на ОМ, а дали се е осъществило основанието, което налага тя да бъде отменена. То действа по право, и то с обратна сила, така че е без значение кога е било придобито правото на третото лице, дали преди или след възникване на основанието за отменяване на ОМ. Ако обезпеченият бъдещ иск не е бил предявен, третото лице, придобило права върху възбранения имот преди изтичане на срока за предявяване на иска, трябва да ги запази, ако искът не бъде предявен в този срок. Аз (В. П.) съм чужда на идеята за отмяна по право. Споделям обаче извода на проф. Сталев не поради действието по право на настъпването на основанието за отмяната, а поради обстоятелството, че отмяната на ОМ води до заличаването на нейните последици назад, към момента на налагането й (например при непредявен бъдещ иск, за който е допуснато обезпечението и е наложена ОМ; отхвърлен иск, за който е допуснато обезпечението и е наложена отменената ОМ като неоснователен или недопустим). А то е така заради функционалната връзка между обезпечителния и исковия процес. В подкрепа на моето разбиране е и разгледаната вече процедура по чл. 402, която впрочем винаги е двустранна, защото няма необходимост от изненада, щом като мярката вече е била наложена.

Споделям разбирането, че производство по чл. 402 е отделно по смисъла на чл. 274, ал. 3, т. 2. В Т.р. № 1 от 21.07.2010 г. по тьлк.д. № 1/2010 г., ОСГКТК на ВКС обаче се прие обратното, а именно, че обезпечителният процес не е отделно производство по смисъла на цитираната разпоредба и че във всички негови стадии, то е двуинстанционно производство, т.е. не подлежи на касационен контрол.

Обезпеченият ищец, който не е предявил бъдещия иск, чийто иск е отхвърлен с влязло в сила решение като неоснователен или с влязло в сила определение като недопустим няма достоен за защита интерес, оправдаващ недействителност на извършеното в полза на третото лице разпореждане (613-65-1, Сб. 55). Положението е сходно с отменяне на запора или възбраната при прекратяване на изпълнението (§ 156).

Производство по обезпечение на иска

ПРОИЗВОДСТВО ПО ДОПУСКАНЕ ОБЕЗПЕЧАВАНЕ НА ИСКА

I. Приложното поле на обезпечаването на иска (ОИ) се определя от обезпечителната нужда.
Такава нужда може да възникне по повод на всеки иск без оглед на вида на защитата, търсена с иска. Затова ОИ е допустимо не само при осъдителни искове, където е главното приложно поле на тази институция, но и при конститутивни и установителни искове

Така например като обезпечаване на иска за отмяна на незаконосъобразно решение на общото събрание на етажна собственост може да се спре изпълнението на това решение (чл. 40, ал. 3 от Закона за управление на етажната собственост). Отрицателните установителни искове по чл. 439, чл. 240, ал. 2 (Опр. № 283 от 3.10.2008 г. на ВКС по т.д. № 337/2008 г., II т.о., ТК; Опр. № 394 от 1.12.2008 г. на ВКС по ч.гр.д. № 1602/2008 г„ IV г.о., ГК; чл. 424; чл. 124, ал. 1 (Опр. № 108 от 12.02.2009 г. по ч.гр.д. № 55/2009 г. на К. ОС); чл. 464, чл. 440 (Опр. № 1211 от 12.07.2010 г. по ч.гр.д. № 1083/2010 г., ГК, I с-в на АС – С.) (§ 187-190) се обезпечават, като се спре принудителното изпълнение. Законът изрично подчертава, че ОИ се допуска по всички видове искове (чл. 389, ал. 2; Опр. № 22 от 13.01.2010 г. по ч.гр.д. N1) 603/2009 г„ ГК, I г.о. на ВКС; Опр. № 349 от 07.06.2010 г. по по ч.гр.д. № 335/2010 г., ГК, IV г.о. на ВКС; Опр. № 349 от 07.06.2010 г. по ч.гр.д. № 335/2010 г„ ГК, IV г.о. на ВКС; Опр. 108 от 9.03.2009 г. на ВКС по ч.гр.д. № 105/2009 г., III г.о., ГК). Исканията за постановяване на актове на спорна администрация не подлежат на обезпечаване. По такива искания е възможно постановяването на привременни мерки (Опр. № 362 от 30.06.2009 г. по гр.д. X!) 333/2009 г„ ГК, IV г.о. на ВКС).

Нуждата от обезпечаване може да възникне не само по повод на заплашени имуществени права, но и по повод на неимуществени права. Затова е допустимо ОИ и на искове относно права, неоценими в пари (Опр. 64-63-И, Сб. 155; Опр. 27-67-П, Сб. 143; Опр. от 16.05.2002 г. на САС по ч.гр.д. № 991/2002 г., ГК, 2 с-в).
Обезпечителната нужда може да възникне преди да е бил предявен иск относно спорното право. Затова чл. 390 допуска да се обезпечава бъдещ иск (III). Нуждата от обезпечаване може да възникне по всяко време, докато делото е висящо, и отпада, след като решението е влязло в сила. Тогава заинтересованата страна може да приложи пряко решението и не се нуждае да обезпечава бъдещото осъществяване на неговите последици. Ето защо ОИ би трябвало да е допустимо, докато исковият процес е висящ. Законодателят обаче в разрез с утвърденото в доктрината разбиране постанови, че ОИ може да се иска до приключване на съдебното дирене във въззивното производство (чл. 389). Така се въведе в изрична норма установеното в т. 7 на Т.р. № 1- 2001-ОСГК, Б 2001 разбиране, че не е допустимо да се иска за първи път обезпечение на иска в касационното производство пред ВКС. Най-вероятно законодателят е изходил от обстоятелството, че на основание чл. 404, т. 1 не- влязлото в сила осъдително въззивно решение е ИО. Въз основа на него може да се извади ИЛ и да се проведе принудително изпълнение. Така е, но въззивният съд може да е отхвърлил иска, или част от него, и това негово решение да е неправилно. Обстоятелството, че е въззивно решение, не означава, че на 100% то е правилно. Касационната жалба може да е вероятно основателна, Освен това обезпечителната нужда може да настъпи във всеки момент. Волята на законодателя за недопустимост на ОИ за първи път в касационното производство пред ВКС обаче е ясно и категорично изразена в чл. 389, ал. 1 (Опр. № 66 от 11.02.2009 г. по ч.гр.д. № 18/2009 г., ГК, II г.о.. на ВКС; Опр. № 439 от 26.11.2008 г. по гр.д. № 4168/2008 г., II г.о. на ВКС; Опр. № 439 от 26.11.2008 г. по гр.д. № 4168/2008 г., ГК, II г.о. на ВКС; Опр. № 94 от 21.06.2010 г. по гр.д. № 784/2010 г., ГК, I г.о. на ВКС; Опр. № 429 от 08.12.2008 г. по ч.т.д. № 379/2008 г., ТК на ВКС).

Спирането на исковото производство не премахва обезпечителната нужда, нещо повече – тогава тя може да се почувства особено остро. Затова ОИ е допустимо даже и производството по иска да е спряно (чл. 391, ал. 5).

Наред с общите правила, уреждащи типичното ОИ, законът съдържа особени правила при обезпечаване: а) на бъдещ иск (III); б) на иск за издръжка (IV); и в) на искове от или срещу държавни учреждения (V).

II. Типичното ОИ е това, което се иска по вече висящ исков процес без оглед на особености на страните и на предмета на иска.
1. Понеже според чл. 389, ал. 1 ОИ може да бъде допуснато по всяко време на делото до приключването на съдебното дирене във въззивното производство, компетентен да допусне ОИ е не само първоинстанционният съд, но и въззивният съд, т.е. съдът, пред който делото е висящо (чл. 389, ал. 1).
2. Производството по ОИ започва по молба на ищеца, а не служебно (чл. 2, ал. 2 и чл. 395, ал. 1). Изключение има за иска за издръжка (чл. 392 – вж. и т. IV, 1).

Молбата за ОИ може да бъде включена в исковата молба. Тя трябва да бъде писмена (чл. 395, ал. 1). В нея ищецът трябва да посочи обезпечителната мярка и цената на иска (чл. 395, ал. 1). Препис от молбата не се представя и не се връчва на ответника.

По молбата за ОИ съдът се произнася в същия ден на нейното постъпване, и то в закрито заседание, без да се призовава и изслушва ответникът. Понеже нему не се връчва препис от молбата, той не може да направи и писмени възражения срещу нея. Целта е бързина и изненада (§ 194). Иначе уведомяването на ответника за исканото ОИ би могло да бъде тревожен сигнал за мерки, с които ОИ да бъде осуетено.

Казаното сочи, че производството по допускане на ОИ се развива едностранно, но спорният, двустранен характер на това производство се проявява в правото на ответника да обжалва допуснатото ОИ.

За да допусне исканото ОИ, съдът трябва да установи, че ищецът има право за ОИ (§ 194). Такова право той има: а) когато предявеният иск е допустим и вероятно основателен; и б) когато е налице интерес от ОИ, т.е. нужда от обезпечаване.

а. Законът не поставя изрично изискването, че предявеният иск трябва да е допустим. Но то следва от целта на ОИ: да осигури осъществяването на правните последици на решението.

Когато е процесуално недопустимо да се постанови решение поради липса на право на иск (§ 38), такива последици не могат да възникнат, понеже решение не може да бъде постановено. Същият извод следва от чл. 403, ал. 1 във връзка с чл. 402; при прекратяване на делото ОИ се отменя. Очевидно е, че когато делото подлежи на прекратяване, ОИ не следва да се допуска.

б. Допустимият иск трябва да е вероятно основателен. ОИ представлява сериозно ограничаване на правната сфера на ответника (§ 194). Такава санкционна последица не може да бъде въведена въз основа на голословни претенции или отричания на права. Трябва да има данни, сочещи, че правото, претендираш с иска, вероятно съществува или че правото, отричано с иска, вероятно не съществува.

аа. Налице е вероятна основателност на иска, когато той е подкрепен с писмени доказателства (чл. 391, ал. 1, т. 1), доказващи било факта, пораждащ претендираното право, било факт, изключващ, унищожаващ или погасяващ отричаното с иска право. Представеният документ не трябва да възбужда съмнение в неговата автентичност.

бб. Когато не разполага с документ, подкрепящ основателността на предявения иск, ищецът може да удостовери вероятната му основателност, като изрази готовност да представи гаранция в определен от съда размер, учредена съобразно с чл. 180 и чл. 181 ЗЗД (чл. 391, ал. 1, т. 2).

Касае се за вещно право на залог или на ипотека, обезпечаващо евентуалното вземане за вреди, което би имал ответникът срещу ищеца, ако ОИ се окаже неоправдано (чл. 322, § 200). Както се вижда, гаранцията по чл. 391, ал. 1, т. 2 е по своето естество обезпечаване на бъдещия иск за вреди, който ответникът би могъл да предяви срещу ищеца. Обезпечаването на този иск е условие, за да се допусне обезпечаването на предявения иск. То е такова условие, защото не само е индиция за сериозността на предявения иск, но и защото обезпечава интересите на ответника при евентуална неоснователност на иска. Размерът на гаранцията по чл. 391, ал. 1, т. 2 се определя от съда, така че тя се представя, след като съдът я определи (вж. § 197).

Съдът може да обуслови допускането на ОИ от гаранция по чл. 391, ал. 1, т. 2 и когато ищецът е представил в подкрепа на иска документи, които обаче не създават у съда убеждението за вероятна основателност на иска.

вв. Даже и да са налице изискванията на чл. 391, ал. 1, т. 1 и 2, съдът ще откаже ОИ, ако от самата искова молба личи неоснователността на иска. Такъв ще е случаят, когато ищецът претендира права, които нашият правен ред отрича, или пък когато се позовава на нищожна сделка, респ. на правноирелевантен факт.

гг) Обезпечение на бъдещ иск чрез спиране на изпълнението се допуска само срещу представяне на гаранция (чл. 390, ал. 4 – вж. и т. III, 3).

дц) Размерът на гаранцията по чл. 391, ал. 1, т. 2 и чл. 391, ал. 2 и чл.

ал. 4 се определя от размера на преките и непосредствени вреди, които ответникът ще претърпи, ако обезпечението е неоснователно (чл. 391, ал. 3).

в. Даже и искът да е вероятно основателен, съдът не ще допусне ОИ, ако ищецът няма нужда от ОИ, така че липсва интерес от ОИ. Според чл.

ал. 1 ОИ се допуска, когато без него осъществяването на правата по решението ще бъде за ищеца невъзможно или ще се затрудни.

Има случаи, когато нуждата от ОИ е очевидна (например спиране на изпълнението при оспорване на изпълняемото право – § 187, при иска по чл. 440), както и случаи, когато е очевидна липсата на такава нужда (например ОИ за малка парична сума срещу солидна банка). В други случаи съдът съобразно с данните на конкретния случай в зависимост от исканата обезпечителна мярка ще прецени наличността или липсата на обезпечителна нужда. При липса на данни, които да я опровергават, тя трябва да се предполага. Ищецът не трябва винаги да я доказва (Опр. от 14.05.2008 г. на ОС – В. по ч.т.д. № 425/2008 г.; Опр. № 1638/ 21.10.2010 г. по ч.гр.д. № 1267/2010 г. на САС).

Увери ли се, че ищецът има право за исканото ОИ, съдът го допуска.

а. Да се допусне ОИ, означава да се постанови определена обезпечителна мярка. Съдът няма право да се отклонява от посочената от ищеца обезпечителна мярка. Намира ли я неоправдана с оглед на обезпечителната нужда, съдът ще отхвърли исканото ОИ, но не може да постанови мярка, различна от исканата. Относно видовете мерки вж. § 196.

Когато искът се основава на договор, в който договарящите са уговорили кое имуществено право на ответника ще служи при нужда като обект на обезпечение, запор или възбрана могат да бъдат наложени само върху този имот. Към друг обект на обезпечаване в този случай може да се прибегне само ако договорно посоченият не е вече налице или пък е обременен междувременно с други тежести (залог, ипотека, запор, възбрана), които правят ОИ чрез него недостатъчно (чл. 399). В случая сме пред договор за ОИ. Той не поражда ОИ, но обвързва съда относно избора на обекта на ОИ.

в. Когато съдът обуславя ОИ от гаранция по чл. 391, ал. 1, т. 1 (чл. 391, ал. 2), ОИ се допуска условно, ако бъде представена определената от съда гаранция. Докато не бъде представена, допуснатото ОИ няма сила, обезпечителна заповед не се издава.

г. Когато една обезпечителна мярка не обезпечава иска в целия му размер, ОИ може да стане с няколко обезпечителни мерки (няколко запора; запор и възбрана: вж. чл. 397, ал. 2). А когато писмените доказателства се отнасят до част от иска, като правят само тази част вероятно основателна, съдът може да допусне ОИ само относно тази част (чл. 394; Опр. № 474/11.10.2010 г. по ч.възз.т.д. № 509/2010 г. на Варненски апелативен съд).

д. По допускането на ОИ съдът се произнася с определение и когато допуска ОИ, и когато го отхвърля (чл. 396, ал. 1).

Определението на съда по ОИ може да се обжалва с частна жалба (чл.

396).

а. Легитимиран да обжалва е ищецът, ако молбата за ОИ бъде отхвърлена, или уважена при неблагоприятни за ищеца условия (например срещу гаранция).

Когато ОИ е допуснато, легитимиран да обжалва е ответникът. Той може да оспорва наличността на условията за ОИ.

б. Срокът за обжалване е едноседмичен.

Спрямо ищеца той започва да тече от деня на съобщаването му, а за ответника – от деня, когато е бил уведомен за наложената обезпечителна мярка: от съдебния изпълнител – при запор; от съдията по вписванията – при възбрана, и от съда – в случаите на чл. 397, ал. 1, т. 3 (спиране на изпълнение или други подходящи мерки) (чл. 396, ал. 1).

в. Подадената жалба не спира налагането на обезпечителната мярка (чл. 396, ал. 3). Спиране не може да постанови и втората инстанция.

За да е възникнало право на жалба, мярката трябва да е наложена – т.е. не може да се спре обратно налагането й. Тя може само да се отмени или заличи, ако в резултат на жалбата се отмени определението за допускането й и самата заповед се обезсили.

г. Втората инстанция разглежда жалбата по реда на производството за частни жалби. Препис от частната жалба се връчва на насрещната страна за отговор в едноседмичен срок. При обжалване на определение, с което е отказано обезпечение на иска обаче препис от частната жалба на молителя не се връчва на ответника (чл. 396, ал. 2 – доп. – ДВ, бр. 100 от 2010 г., в сила от 21.12.2010 г.).

С този текст законодателят възприе в изрична норма утвърдената в повечето съдилища практика по време на стария ГПК. Цели се ответникът да бъде изненадан от налагането на обезпечителната мярка, за да се избегне възможността да възпрепятства това налагане.

В случай че въззивният съд допусне обезпечението, определението му подлежи на обжалване с частна жалба пред ВКС, ако са налице предпоставките на чл. 280, ал. 1 (чл. 396, ал. 2, изр. II). Ограничението по чл. 280, ал. 2 с оглед на цената на иска не важи (Опр. № 394 от 1.12.2008 г. на ВКС по ч.гр.д. № 1602/2008 г., IV г.о., ГК).

Допускането на касационното обжалване в чл. 396, ал. 2, изр. II обаче е много ограничено. По арг. на чл. 396, ал. 2, изр. II определението на въззивния съд, с което се оставя без уважение жалбата на ответника срещу определението на съда, с което е допуснато обезпечението, не подлежи на обжалване пред ВКС. Не подлежи на обжалване и определението на въззивния съд, с което е оставено без уважение искането за обезпечение на иска. В това отношение на Т.р. № 1 от 21.07.2010 г. по тълк. д. № 1/2010 г., ОСГКТК на ВКС запазва действието си.

На пръв поглед възприетото в сегашната редакция съкратено обжалване при ОИ като че ли съответства на изискването за равенство на страните в процеса, прогласено изрично в чл. 9 за един от принципите на българския граждански процес. Защото за всяка от страните остава възможност само за едно обжалване. Това равенство обаче е илюзорно. Ограничението по чл. 280, ал. 1 е сериозно и както е известно, в практиката си ВКС допуска до разглеждане по същество само малка част от касационните жалби. Съчетано и с механизма на изненадване на ответника в ОИ чрез неизпращането на копие от молбата за ОИ и на Ж срещу определението, с което ОИ не се допуска, то ограничава съществено правото на участие на ответника. Член 396, ал. 2, изр. II е специален по отношение на чл. 274, ал. 3 и цели да се ограничи достъпът до касационното обжалване. В него обаче не е третирано определението на въззивния съд, с което той за първи път се е произнесъл по искането за допускане на обезпечението, което на основание чл. 389, ал. 1 за първи път е направено пред него, тъй като самият исков процес е висящ пред въззивната инстанция. За него важат предвидените в чл. 274, ал. 2 правила. Такава е и утвърдената практика по време действието както на стария ГПК, (Т.р. № 1- 200ЮСГК, Б 2001 III 8), така и на новия ГПК (Опр. № 394 от 1.12.2008 г. на ВКС по ч.гр.д. № 1602/2008 г„ IV г.о., ГК).

III. Спрямо общия ред за допускане ОИ обезпечаването на бъдещ иск се характеризира със следните особености:

Родово компетентен да допусне ОИ в този случай е винаги родово компетентният съд с оглед на цената на възнамерявания иск и страните по него. При искове, при които родовата компетентност се определя от размера на данъчната оценка на недвижим имот, компетентен е окръжният съд по местонахождението на имота, независимо от цената на иска (ал. 2).

Местно компетентен е родово компетентият съд по постоянния адрес, съответно седалището на ищеца или по местонахождението на имота, обект на исканата обезпечителна мярка. (В чл. 390, ал. 1 не е посочено изрично и седалището на ищеца. Пропускът е неволен. Ищецът – ЮЛ няма постоянен адрес а седалище.)

Изборът е предоставен на ищеца (чл. 390, ал. 1).

Молбата за обезпечение на бъдещ иск чрез спиране на изпълнението се подава до родово компетентния съд по мястото на изпълнението (чл. 390, ал. 4).

Допусне ли ОИ, съдът винаги трябва да определи и срок, в който възнамеряваният иск следва да бъде предявен, който не може да бъде по- дълъг от един месец. Иначе ОИ би се превърнало в едно безсрочно ограничаване на правната сфера на бъдещия ответник, което е недопустимо. Съдът определя срока съобразно с времето, необходимо за подготовката на иска. Срокът може да бъде продължен, преди да е изтекъл (арг. чл. 390, ал. 3), но заедно с продължаването не може да бъде по-дълъг от един месец (чл. 390, ал. 1). С оглед на спецификата на делата по ЗОПДИППД в Т.р. № 1 от 14.09.2009 г. по т.д. № 1/2008 г., ОСГТК на ВКС се прие, че началният момент, от който започва да тече срокът за предявяване на искането по чл. 28, ал. 1 ЗОПДИППД след допускане на обезпечението по чл. 3, ал. 1 във вр. с чл. 22, ал. 2 ЗОПДИППД и чл. 390, ал. 3 ГПК, е влизане в сила на осъдителната присъда по наказателното производство. Ако в дадения срок искът не бъде предявен, погасява се не правото на иск, а допуснатото ОИ (613-65-1). Ако не бъдат представени доказателства за предявяването на иск в определения срок, съдът служебно отменя обезпечението (чл. 390, ал. 3). В чл. 390, ал. 3 е установено императивно определено основание за отмяна на обезпечението. В определения от съда срок по чл. 390, ал. 3 трябва както да бъде предявен искът, така и да бъдат представени доказателства за неговото предявяване (Опр. № 257 от 28.04.2009 г. по ч.т.д. № 278/2009 г., ТК, II т.о. на ВКС). Целта е да се пресекат тиканите от ищеца, който не е предявил бъдещия иск, за който е допуснато обезпечението. Бъде ли искът предявен в срока, допуснатото ОИ важи до приключване на делото с влязло в сила решение.
Обезпечението на бъдещ иск чрез спиране на принудителното изпълнение на оспорваното с него вземане се допуска само срещу представяне на гаранция (чл. 390, ал. 4, изр. II). Целта на чл. 391, ал. 4, изр. II е да се даде сигурност за кредитора, при допускане на обезпечението на бъдещия отрицателен установителен иск чрез спиране на принудителното изпълнение за вземането, предмет на бъдещия иск, ако този иск бъде отхвърлен. Това е така заради спецификата на изпълнителните основания по новия ГПК и съчетанието им с исковата форма на защита при оспорване на вземането от страна на Дл. Макар и да не е изрично посочено в чл. 390, ал. 4, изр. II, това изискване не важи при обезпечение на бъдещ иск по чл. 440 (обратно Опр. № 184 от 04.05.2010 г. по ч.гр.д. № 168/2010 г., г. к., II г.о. на ВКС). TJI, засегнато от принудителното изпълнение, не е обвързано нито от СПН на ИО, нито от неговата ИС (Опр. № 134 от 23.02.2010 г. на ВКС по ч.гр.д. № 700/2009 г., IV г.о., ГК). Преди изменението на чл. 390, ал. 4 изр. II (ДВ, бр. 100 от 2010 г., в сила от 21.12.2010 г.) беше използвана думата обезпечение. И в този случай обаче става дума за обезпечение по чл. 180, 181 ЗЗД (Опр. № 454 от 11.03.2010 г. по ч.гр.д. № 213/2010 г., г.о., IV с-в на САС). Това е обезпечение пред съд. То може да бъде залог или ипотека, които правят кредитора, в чиято полза са учредени, привилегирован. Банковата гаранция не е обезпечение пред съд. Тя не прави кредитора привилегирован, а само го снабдява с още един длъжник, макар и това да е банка. Кредиторът не е привилегирован и не е защитен, ако банката стане неплатежоспособна и бъде обявена в несъстоятелност. Термините „обезпечение“ и „гаранция“ се използват в обезпечителния процес като синоними. Като такива се използваха и от проф. Ж. Сталев по време на стария ГПК във връзка с чл. 310, ал. 1,6. „б“ и чл. 310, ал. 2, които имат същото съдържание като това на сегашните чл. 391, ал. 1, т. 2 и чл. 391, ал. 2.
1. Особеностите на ОИ за издръжка са твърде съществени.
  1. Преди всичко ОИ за издръжка може да бъде допуснато не само по молба на ищеца, но и по служебен почин на съда, пред който е висящо делото за издръжка (чл. 392).
  2. То се допуска и без да се спазват изискванията на чл. 391. Те са неуместни.

Особеностите при ОИ за издръжка улесняват ОИ и представляват средство за засилена защита на правото за издръжка (§ 9).

Отклонения от общия ред за ОИ се наблюдават и при ОИ в полза или срещу държавата, държавните учреждения, общините, както и лечебните заведения по чл. 5, ал. 1 от Закона за лечебните заведения. Посочените субекти се освобождават от представяне на гаранция.
Според чл. 391, ал. 4 държавата, държавно учреждение или лечебно заведение по чл. 5, ал. 1 от Закона за лечебните заведения се освобождават от представяне на гаранция. Когато се иска ОИ от тях, то се допуска и без да се представи гаранция (Опр. от 26.VI.2000 -V, Б 2000 V 33; Опр. 1883-2000- V, Сб. 123; Опр. № 460 от 31.03.2008 г. по в.гр.д. № 222/2008 г. на Bp. ОС; Р. № 470 от 01.04.2008 г. по в.гр.д. № 242/2008 г. на Bp. ОС (по последните две дела ищец е Агенцията за следприватизационен контрол). Законът е готов да постъпи така, защото предполага, че посочените субекти не ще злоупотребят с предоставената им лека възможност за ОИ и защото тяхната отговорност за вреди от неоснователното обезпечаване е осигурена от държавния бюджет, съответно от бюджета на общината, така че ответникът няма интерес от нарочна гаранция. Това предположение обаче в съвременната действителност в доста от случаите се оказва недостатъчно обосновано.
По съображението, че държавата, държавните учреждения и лечебните заведения по чл. 5, ал. 1 от Закона за лечебните заведения (които лечебни заведения за разлика от другите лечебни заведения имат статут на държавни учреждения) са сигурни платци, се приема, че спрямо тях не съществува оправдана нужда да се обезпечават вземания за парични суми. Затова чл. 393, ал. 1 не допуска срещу тях ОИ за парично вземане. Това ОИ е недопустимо срещу посочените субекти на още едно основание. Принудителното изпълнение на парично вземане срещу тях е недопустимо (чл. 519; § 146). Поради предвидената в чл. 519 недопустимост на принудително изпълнение на парични вземания срещу тези субекти нямат място както запорът и възбраната, така и обезпечителната мярка по чл. 397, ал. 1, т. 3 – спиране на изпълнението.

В чл. 393, ал. 2 е постановено, че не се допуска обезпечение на иск за парично вземане чрез налагане на запор върху вземания, върху които не се допуска принудително изпълнение (вж. и § 197). Ето защо във вр. с чл. 520 срещу общините и бюджетно субсидираните заведения не се допуска обезпечение на иска върху средствата по банковите сметки, постъпили като субсидия от републиканския бюджет. Недопустимостта на обезпечение на иск за парично вземане срещу общините върху каквото и да е тяхно имуществено / право впрочем е изрично предвидена в чл. 393, ал. 1.

ЗАЩИТА СРЕЩУ НЕЗАКОННО ОБЕЗПЕЧАВАНЕ НА ИСКА

ЗАЩИТА СРЕЩУ ПРОЦЕСУАЛНО НЕРЕДОВНО ОБЕЗПЕЧАВАНЕ НА ИСКА

I. Процесуалната нередовност на обезпечаването на иска (ОИ) се състои в нарушаване на изискванията на процесуалния закон: а) при допускане на ОИ; или б) при налагане на обезпечителната мярка (ОМ), респ. при нейното заменяне или отменяне.

Средството за защита при процесуална нередовност на ОИ е обжалването на определението на съда по допускане, заменяне или отменяне на ОМ (чл. 396, чл. 398 и чл. 402, ал. 2) или на действията на съдебния изпълнител или на съдията по вписванията по налагане на ОМ.

Действията на съдебния изпълнителя (както и неговите откази) ще подлежат на обжалване, когато нарушават правилата на закона, уреждащи налагането на съответната ОМ. По арг. на чл. 435, ал. 1 ищецът може да обжалва отказа на СИ да извърши действията по налагането на запора. Проф. Ж. Сталев приемаше, че запорът, когато е насочен върху несеквестируема вещ, може да се обжалва, както се обжалват действията на СИ, като и в този случай обжалването ще стане съобразно с реда за обжалване действията и отказите на съдебния изпълнителя (§ 191). Допуснатите нередовности при налагане на възбраната ще доведат до обжалване на действията или отказите на съдията по вписванията.

Според мен (В. П.) в случая на налагане на запор върху несеквестируемо имущество в обезпечителния процес (т.нар. обезпечителен запор) защитата трябва да стане чрез обжалване на определението и обезпечителната заповед (в случаите на несеквестируемост поради нарушение на чл. 393, ал. 2), а не чрез обжалване действията на СИ. Защото в случая на обезпечителния запор СИ е подчинен на обезпечителната заповед, която е акт на съда, постановен в обезпечителното производство и СИ няма право да контролира съда. Обжалването е по реда на чл. 396, ал. 2, както когато се обжалва допускането на обезпечението, така и когато се обжалва определената обезпечителна мярка, а не по реда на обжалване действията на СИ по чл. 435, ал. 2. В обезпечителния процес съдът постановява едновременно двата акта и не се изчаква определението за допускане на обезпечение да влезе в сила. Нещо повече, в самото определение за допускане на ОИ се посочва и обезпечителната мярка, за която се допуска това ОИ. Ако СИ обаче е излязъл извън обсега на определената от съда ОМ, ответникът може да търси защита чрез иска за обезщетение на претърпени вреди. Само когато запорът се налага чрез опис на неиндивидуализирани в обезпечителната заповед движими вещи на СИ в самата обезпечителна заповед е предоставено правомощието да ги определи. Запорът върху движими вещи, с изключение на запора върху потребими движими вещи е допустим (чл. 393, ал. 2). Затова в случая на налагане на запора чрез опис задължение на СИ при описа е да прецени кои вещи са несеквестируеми потребими вещи. Само в този случай ответникът по обезпечителния процес трябва да се брани чрез жалба срещу действията на СИ и е изцяло подчинен на обезпечителната заповед. При налагането на запора чрез съобщение СИ само изпраща съобщението вместо съда. На основание чл. 435, ал. 1 подлежи на обжалване от ищеца, в чиято полза е допуснато обезпечението, отказът на СИ да образува дело по обезпечителната заповед, както и да извърши действията по налагането на запора.

Подобно е положението и при обжалване действията на съдията по вписванията. Съдията по вписванията е подчинен на обезпечителната заповед и не може да я проверява и контролира за законосъобразност. Подлежи на обжалване отказът на съдията по вписванията да впише възбраната съобразно обезпечителната заповед (чл. 538, ал. 1), защото вписванията в Службата по вписванията на подлежащите на вписване актове на съда са охранителни производства.

Освен това становището на проф. Сталев по отношение несеквестируемата вещ е загубило своята актуалност и поради променената концепция на законодателя, изразена изрично в чл. 393, ал. 2, според която не е допустимо налагане на обезпечителен запор само върху несеквестируемо вземане, но не и върху несеквестируем недвижим имот или несеквестируема движима вещ, с изключение на потребимите движими вещи.

Що се отнася до отмяната и заменянето на обезпечението трябва да се има предвид следното. В чл. 402, ал. 3 изрично е постановено, че вдигането на запора, възбраната и заличаването на другите обезпечителни мерки става въз основа на влязлото в сила определение на съда за отмяна на обезпечението. Това важи и за заменянето на една ОМ с друга, защото тя съчетава отменяне на една наложена мярка, с налагане на друга. Затова за обжалването по аналогия е приложим чл. 396, ал. 2 по отношение на подлежащите на обжалване актове. Тук обаче не се търси изненадата, както е при първоначалното допускане на обезпечението, поради което следва да се спазват правилата за размяната на книжата при обжалването на съдебните определения (чл. 276).

II. Легитимирани да обжалват са лицата, засегнати от нередовното процесуално действие по допускане или налагане на ОМ. Обикновено това ще бъде ответникът, защото ОМ се насочва срещу него. С оглед на лимитативното изброяване на действията на СИ, които подлежат на обжалване (чл. 435, ал. 2 и 3), тези негови възможности са силно стеснени (сравни и т. I).

Но легитимирано да обжалва ще бъде и третото лице, когато ОМ се налага върху вещ, която по време на запора или на възбраната се намира в негово владение. Проф. Ж. Сталев приемаше, че в случая ще се приложи чл. 322, ал. 2 от стария ГПК (идентичен на чл. 435, ал. 4), към който препраща чл. 320 от стария ГПК (който е идентичен на чл. 401). Подобно на изпълнителния запор или възбрана и обезпечителният запор или възбрана предпоставя, че запорираната или възбранената вещ се владее от лицето, срещу което се насочва ОМ, а не от трето лице.

Въз основа на това разбиране в преобладаващата практика се приема, че жалбата на ТЛ срещу определението на съда за допускане на обезпечението чрез определената в обезпечителната заповед обезпечителна мярка е недопустима и че то трябва да се защити не чрез обжалване определението на съда, а чрез обжалване на действията на СИ и на съдията по вписванията на основание чл. 435, ал. 4 (Опр. № 372/22.12.2005 г. по ч.гр.д. № 426/2005 г. на АС-В., г.о.; Опр. № 91/29.03.2005 г. по ч.т. дело № 122/2005 г. на АС- В., т.о. и Опр. № 531/17.11.2010 г. по ч.възз.т.д. № 556/2010 г.). Съображенията са, общо взето, следните: а) ТЛ не е страна в обезпечителното производство, поради което не е легитимирано да обжалва; б) препращането в чл. 401 е към чл. 435, ал. 4, която норма третира обжалването на действията на СИ. Не съм склонна да споделя тази практика. Съображенията от гледна точка на формалната правна логика изглеждат приемливи. Пропуска се обаче обстоятелството, че препращането в нормите на целия обезпечителен процес е еднаквостта на обезпечителните мерки. Именно по тази причина препращането в чл. 401, изр. II е към чл. 435, ал. 4. Да определи условията, при които третото лице, засегнато от обезпечителната мярка, може да обжалва, а не чий акт то може да обжалва. Една и съща е процесуалната незаконосъобразност на обезпечителната мярка, както когато тя е наложена в изпълнителния процес, така и когато е наложена в обезпечителния процес. В случая на обезпечителния запор СИ е подчинен на обезпечителната заповед. Само когато в нея е постановен запор върху движими вещи, които не са индивидуализирани, поради което описът се налага чрез опис на неиндивидуализирани в нея вещи, само тогава СИ може да допусне процесуално нарушение, като в разрез с чл. 465, ал. 1 наложи запора, като опише вещта, въпреки че се намира във владение на TJI. В останалите случаи, подчинявайки се на обезпечителната заповед, СИ налага запора чрез изпращане на запорно съобщение.

При ОМ възбраната пък в цитираната практика не се отчита спецификата на вписването като охранително производство. Член 435, ал. 4 не е приложим за производствата по вписванията относно обжалването на действията на съдията по вписванията. Той не е съдебен изпълнител. Вписването на възбраната става като вписването на който и да е друг подлежащ на вписване акт. Отказът да се впише възбраната подлежи на обжалване (чл. 538, ал. 1). Вписването не подлежи на обжалване. На основание 537, ал. 2 TJ1 може да се брани с иск, а не с жалба.

В цитираната практика съдът се позова на формалната правна логика и затваряйки кориците на делото, забравя, че определението на съда за допускането на съответната обезпечителна мярка, както и обезпечителната заповед остават незасегнати и въз основа на тях могат да се правят нови искания до СИ. Новият СИ няма и да знае, че е имало обжалване по предишното дело. Въз основа на необезсилената заповед може да се прави ново искане до Службата по вписванията, което на основание чл. 538, ал. 3 си е напълно допустимо.

В резултат на цитираната практика TJT се лишава от възможността да се брани чрез жалба срещу определението за допускане на обезпечението и обезпечителната заповед въпреки наличието на условията по чл. 435, ал. 4. То на практика е принудено да използва по-бавния и по-скъп път на защита посредством иска по чл. 440, към който чл. 401 също препраща.

Въз основа на изложеното според мен (В. П.) препращането към чл. 435, ал. 4 е с цел да препрати към условията за легитимиране на ТЛ като жалбоподател срещу обезпечителната мярка, която го засяга. Но за разлика от ИП в ОП тя се определя в определението на съда за допускане на обезпечението и издадената въз основа на него обезпечителна заповед. Ето защо препращането, което се прави в чл. 401 към чл. 45, ал. 4 е с цел да се установи изключението от правилото, че актовете на съда в обезпечителния процес подлежат на обжалване само от страните по делото именно за да установи надлежна защита на ТЛ, засегнато от обезпечителната мярка.

~ Разглеждането на проблемите с възбраната и третото лице при преминаването от персоналната система на вписване към реалната система в нашето право са извън предмета на настоящия параграф.

200. ЗАЩИТА СРЕЩУ МАТЕРИАЛНО НЕОПРАВДАНО ОБЕЗПЕЧАВАНЕ НА ИСКА

Обезпечаването на иска (ОИ) е тогава материалноправно неоправдано и поради това незаконно, когато: а) е допуснато по иск, по който не се е стигнало до влязло в сила решение, благоприятно за ищеца; или б) когато ОИ е било насочено върху имуществено право, което не принадлежи на ответника, а на друго лице. Касае се за хипотези, съществено различни с оглед на предпоставките, легитимацията и реда за защита, което налага те да бъдат разгледани поотделно.

ОИ цели да осигури, че правните последици на решението, което ищецът търси с предявения иск, ще бъдат осъществени. ОИ се допуска с оглед на очакването, че обезпеченият иск ще бъде уважен. Само с оглед на това очакване е оправдано да се ограничава чрез ОИ правната сфера на ответника. Не се ли сбъдне това очакване, ОИ, постановено по искане на ищеца, се оказва лишено от оправдание и се превръща в незаконно посягане върху правната сфера на ответника, което той не е трябвало да понесе.

Очакването, че обезпеченият иск ще бъде уважен, не се сбъдва, когато: а) той бъде отхвърлен като неоснователен с влязло в сила решение; б) когато делото, образувано въз основа на обезпечения иск, бъде прекратено на каквото и да било основание освен спогодба, признаваща предявения иск; в) когато възнамеряваният иск, който е бил обезпечен по реда за обезпечаване на бъдещ иск (чл. 390), не е бил предявен в срока, определен от съда.

Във всеки от тия случаи, когато ОИ е материално неоправдано и незаконно, ответникът разполага с две защитни възможности: а) да иска от съда да отмени незаконното ОИ; и б) да търси от ищеца обезщетяване на вредите, причинени от незаконното ОИ.

Как ответникът ще постигне отменяне на незаконното ОИ, вече видяхме (§ 198). Остава да разгледаме неговото притезание за обезвреда, учредено от чл. 403.

Това притезание лежи на плоскостта на отговорността за непозволено увреждане (чл. 45 ЗЗД). От тази отговорност обаче отговорността за вреди по чл. 403 се отличава с оглед на изискването за вина. Отговорността по чл. 403 е невиновна (обективна). Ищецът не може да се освободи от нея, като докаже, че е положил дължимата грижа да провери допустимостта или основателността на иска (Опр. № 170 от 09.03.2010 г. по ч.гр.д. № 144/2010 г., ГК, IV г.о. на ВКС; Опр. № 666 от 23.11.2009 г. по ч.гр.д. № 650/2009 г., ГК,

IV г.о. на ВКС). Той отговаря при обезпечаване на бъдещ иск, ако той не е бил предявен в срока (Опр. № 170 от 09.03.2010 г. по ч.гр.д. № 144/2010 г., ГК., IV г.о. на ВКС; Опр. № 666 от 23.11.2009 г. по ч.гр.д. № 650/2009 г„ ГК, IV г.о. на ВКС), даже и ако искът е основателен (613-65-1, Сб. 55). Ищецът носи риска от несбъдване на очакването, че обезпеченият иск ще бъде предявен в срок или че ще бъде уважен. Справедливо е той да понесе този риск, защото той търси и получава облагата, в която се състои ОИ.

Не трябва да се забравя, че когато са налице условията на чл. 391, ОИ ще бъде допуснато, без ответникът да има възможност чрез жалба по чл. 396 да го отмени даже и предявеният иск да е всъщност неоснователен. Допуснатото и наложено ОИ може да бъде отменено едва след като искът бъде отхвърлен като неоснователен с влязло в сила решение (чл. 403, ал. 1 във връзка с чл. 402). А през този период могат да възникнат вредите от ОИ, за които ответникът претендира.

Отговорността се носи от ищеца даже той да е действал при предявяване на иска за сметка на другиго като негов скрит пълномощник или подставено лице (2009-65-1, Сб. 109) или процесуален субституент. Наред с ищеца ще отговаря и третото лице, учредило залог или ипотека върху свой имот като гаранция за допускане на ОИ. Но то носи отговорност само с този имот, и то докато гаранцията е в сила (2009-65-1, Сб. 109).

Понеже е невиновна, отговорността по чл. 403 се отличава и от отговорността за злоупотреба с процесуални права, която предпоставя умисъл (§ 13 II 5). Разбира се, възможно е ищецът да е нарушил чл. 3, когато е искал и е получил ОИ. Но тъй като обемът на отговорността за непозволено увреждане, а следователно и на отговорността по чл. 403 не зависи от вида на вината, злоупотребата с правото за обезпечаване ще бъде ирелевантна за отговорността на ищеца. Във всеки случай той ще отговаря за всички преки и непосредствени вреди, които ОИ е причинило на ответника (чл. 51, ал. 1 ЗЗД; 29985 чл., Сб. 97; МАД 4494, БЗ 95 IX; 1 Опр. № 170 от 09.03.2010 г. по ч.гр.д. № 144/2010 г„ ГК, IV г.о. на ВКС; Опр. № 666 от 23.11.2009 г. по ч.гр.д. № 650/2009 г., ГК, IV г.о. на ВКС).

Такава вреда е обезценяването на запорираната или възбранената вещ през време на ОИ, както и настъпилата през този период преоценка на лева при даден от ответника паричен залог по чл. 398, ал. 2 (1633—57—IV; разликата между платената по ползвани банкови заеми лихва, лихвата по запорираните банкови сметки (МАД 4494, БЗ 95 IX 1), вредите във връзка с невъзможността да извършва разплащания поради запора върху банковата си сметка.

Проф. Сталев приемаше, че ищецът отговаря за вредите, настъпили до деня на някой от фактите по чл. 403, ал. 1, които дават възможност на ответника да иска да бъде отменено ОИ. За вредите, настъпили след този момент, ответникът ще се яви като съпричинител по смисъла на чл. 51, ал. 2 ЗЗД, ако не поиска отменяне на ОИ Според мен (В. П.) ищецът трябва да носи отговорност до влизане в сила на определението за отмяна на ОМ. При отчитането на съотношение между принципа за понасяне на вредите от ползващия се от ОИ и отчитането На съпричиняването от страна на ответника последното отпада от момента, в който ответникът е предявил искане за отмяна, независимо колко ще трае това производство. Щом обезпечението е в полза на ищеца, той трябва да си носи и риска от обжалването на определението отмяна на ОИ за забавянето на влизането му в сила. От друга страна, ответникът е този, който трябва да носи последиците от несвоевременното предявяване на искането за отмяна на обезпечението, като за съпричиняване от негова страна може да се говори за периода от настъпването на основанието за отменяне на обезпечението до подаването на молбата за това. Отговорността по чл. 403, ал. 1 ГПК, макар и да лежи на плоскостта на отговорността за непозволено увреждане, не е деликтна, тъй като се отличава от последната с оглед изискването за вина. Поради това подсъдността по този иск попада в хипотезата на чл. 105, а не в тези по чл, 115 (Опр. № 170 от 09.03.2010 г. по ч.гр.д. № 144/2010 г., ГК, IV г.о. на ВКС; Опр. № 666 от 23.11.2009 г. по ч.гр.д. № 650/2009 г., ГК, IV г.о. на ВКС).

III. За да осъществи принудително своето притезание за обезщетение, ответникът трябва да предяви срещу ищеца осъдителен иск. Ако ОИ е било допуснато срещу гаранция, представена от ищеца като обезпечение на евентуалното притезание на ответника за вреди от ОИ, тази гаранция ще се яви спрямо предявения осъдителен иск като негово обезпечение. Бъде ли той уважен, ответникът ищец по този иск ще се удовлетвори, като насочи изпълнението върху учредената в негова полза гаранция по чл. 180 и чл. 181 ЗЗД.

Имаме ли предвид тази функция на гаранцията, дадена от ищеца по чл. 391, ал. 1, т. 2 и ал. 2 и чл. 390, ал. 4, разбираме уредбата, която чл. 403 дава на освобождаването на тази гаранция по молба на ищеца, който е я представил.

Ищецът може да иска да бъде освободена дадената от него гаранция в две хипотези: а) когато неговият иск е бил уважен с влязло в сила решение, така че не може да се поставя въпрос за отговорност на ищеца за вреди, тъй като тя не е възникнала: липсва който и да било от фактическите състави, пораждащи тази отговорност по чл. 403, ал. 1 – Опр. № 441 от 27.07.2009 г. по гр.д. № 323/2009 г., ГК, IV г.о. на ВКС; б) когато се е осъществил някой от тези състави, така че е открита възможността ответникът да предяви иск за обезвреда Опр. № 441 от 27.07.2009 г. по гр.д. № 323/2009 г., ГК, IV г.о. на ВКС.

Проф. Сталев беше приел, че в първия случай съдът, който е уважил иска с влязло в сила решение, ще освободи дадената от ищеца гаранция. Когато това е на въззивната инстанция, освобождаването ще стане от нея след влизане на нейното решение в сила. Ако се следва тази идея, би трябвало да се приеме, че когато влязлото в сила решение е на ВКС (чл. 296, т. 1) по съществото на делото (чл. 293, ал. 3 и чл. 295), би трябвало той да освободи гаранцията.

В постоянната практика на съдилищата в тази хипотеза освобождаването на гаранцията става от съда, пред който тя е представена. Тази практика е съобразена с чл. 181, ал. 3 ЗЗД, отнасящ се до освобождаването на обезпечение пред съд. В него е постановено, че заложените пари и ценни книжа се връщат на залогодателя и ипотеката се заличава по нареждане на съда, пред който е представено обезпечението. Важно е кой съд е постановил внасянето на гаранцията, а не с чие влязло в сила решение е уважен искът. Ако това е първоинстнационният съд, той ще отмени гаранцията, независимо от това чие е влязлото в сила решение, с което искът е уважен – неговото, на въззивния съд (чл. 296, т. 2 и 3) или на ВКС (чл. 296, т. 1 във вр. с чл. 293, ал. 3 и чл. 295). Въззивинят съд ще бъде компетентен да отмени постановената от него гаранция, когато той е допуснал ОИ при внасяне на гаранция от ищеца (чл. 389 във вр. с чл. 391, ал. 1, т. 2 и чл. 391, ал. 2) или когато е сторил това с определението си по чл. 396, ал. 2, с което е уважил жалбата на ищеца срещу отказа на първоинстнационния съд да допусне ОИ, ВКС ще бъде компетентен да отмени постановената от него гаранция, когато той е бил втора инстанция по обезпечението, допуснато за първи път от въззивния съд (чл. 396, ал. 2 във вр, с чл. 389). Тази практика е съобразена и с обстоятелството, че внасянето на паричното обезпечение е по сметката на съда, който е постановил да се внесе то.

Във втората хипотеза (чл. 403, ал. 1) ищецът трябва да подаде до съда, постановил ОИ, молба с препис за ответника (чл. 403, ал. 2). По повод на молбата ответникът трябва да вземе становище дали смята да предяви срещу ищеца иск за вреди, причинени от ОИ, Реши ли да предяви такъв иск, ответникът трябва в едноседмичен срок от получаването ни препис от молбата за освобождаване на гаранцията да се противопостави на нейното освобождаване чрез писмено възражение. Противопоставянето е равнозначно на молба да се конституира гаранцията като обезпечение на бъдещия иск за вреди, който ответникът възнамерява да предяви. Този иск ответникът следва да предяви в едномесечен срок, след като му е бил връчен препис от молбата за освобождаване на гаранцията (чл. 403, ал. 2). Предяви ли иска си в месечния срок по чл. 403, ал. 2, гаранцията ще функционира като ОИ, докато делото е висящо.

Ако в седмичния срок по чл. 403, ал. 2 ответникът не възрази срещу молбата на ищеца да се освободи дадената от него гаранция, съдът освобождава гаранцията. Законът презюмира, че ответникът няма намерение да предявява иск за вреди. Гаранцията се освобождава и ако в месечния срок по чл. 403, ал. 2 ответникът не предяви иска за вреди. В качеството си на обезпечение на бъдещ иск гаранцията отпада, щом като в срока за предявяване на иска той не е бил предявен (чл. 390 и чл. 403, ал. 2). Пропускането на сроковете по чл. 403, ал. 2 лишава ответника само от обезпечението на неговото вземане за вреди. Ответникът губи гаранцията, но той не губи вземането си за вреди. Той може да го предяви с осъдителен иск в общата петгодишна давност (чл. 110 ЗЗД). Спрямо това вземане сроковете по чл. 403, ал. 2 не са нито преклузивни, нито давностни (1633—57—IV).

В практиката се поставя въпросът дали чл. 403 е приложим и при процесуална незаконосъобразност на допуснатото ОИ, когато по-горната инстанция го е отменила, като е уважали жалбата срещу него. В част от практиката на базата на стриктното тълкуване на чл. 403, ал. 2 във връзка с ал. 1 се приема, че тъй като допускането на обезпечение и последващата му отмяна по пътя на обжалването не е сред посочените от законодателя фактически състави, при които е допустима претенцията по чл. 403, ал. 1 ГПК, в случаите, когато гаранцията е внесена при процесуално нередовно обезпечаване на иска, същата следва да се върне без спазване на реда, предвиден в чл. 403, ал. 2 ГПК (Опр. № 1 от 03.01.2011 г. на АС-В., т.о. по ч.гр.д. № 641/2010).

IV. ОИ е материалноправно незаконно и тогава, когато ОМ се насочва върху имуществено право, което не принадлежи на ответника (запор или възбрана върху чужда вещ, респ. върху чуждо вземане).

В такъв случай възниква същата нужда от защита, която бе разгледана по повод на принудително изпълнение за събиране на парични притезания, насочено върху имуществено право, непринадлежащо на длъжника по изпълнението. Ето защо и способът за защита е същият (чл. 401 и § 190).

Разкрие ли се, че имущественото право, обект на ОМ, не принадлежи на ответника, ОМ следва да бъде отменена от съда и вдигната (например чрез заличаване на вписаната възбрана). Тя незаконно посяга върху правната сфера на лице, което не е длъжно да понася ОИ, а същевременно няма характера на санкция спрямо ответника, тъй като не ограничава неговата правна сфера.

Въпрос 85.

Същност и общи правила на охранителните производства

В чл. 530-607 ГПК се уреждат няколко отделни охранителни производства (ОП). С тях обаче ОП не се изчерпват. И други закони въвеждат и уреждат различни особени ОП (чл. 530). Такива са например производствата: за назначаване на представител на безвестно отсъстващия (чл. 8 3ЛC) и въвеждане на неговите наследници във владение на имотите му (чл. 10 3ЛC); за допускане на осиновявяне (чл. 77-98 СК); за разрешаване на сделки от името на ненавършили пълнолетие (чл. 130, ал. 3 и 4 СК), както и за извършване на доброволна делба с тяхното участие или с участието на отсъстващи (чл. 35 ЗС) и т.н. (вж. чл. 69, чл. 97 ЗЗД; чл. 112, чл. 114 ЗС; чл. 24-27, чл. 45, чл. 51, чл. 52, чл. 59, чл. 61 ЗН и др.). За всички тях, а не само за уредените от ГПК ОП важат, доколкото друго не е предвидено, общите правила за ОП, постановени от ГПК (чл. 530 и § 202). Когато особен закон урежда някакво производство, той рядко го окачествява. Ето защо, за да решим дали дадено производство се урежда от правилата на ГПК, важащи за ОП, ние трябва предварително да окачествим това производство като охранително. С оглед на тази нужда ни е необходимо понятието ОП. То обединява белезите, с помощта на които можем да отделим от различните производства, възложени на различни органи и завършващи с най-различни актове, тези, които са охранителни.

Белезите, характерни за ОП, се извличат от разпоредбите на ГПК, уреждащи ОП, защото те ни разкриват кои производства законът счита за охранителни.
ОП споделят белезите, които са присъщи на всяко производство като динамичен фактически състав (§ 4). Но те са съдебни производства. По всички тях като орган, който движи производството и постановява охранителния акт (OA), действа съдът (арг. чл. 531, ал. 2) или нотариус. Затова не са ОП тези, които са възложени на несъдебни органи, макар и да завършват с актове, сходни по правни последици с OA.

Така например не са ОП производствата за съставяне на актове за гражданско състояние (глава III ЗГР), макар че са сходни с ОП за удостоверяване на факти с правно значение (чл. 542-548 ГПК), или за назначаване на настойник (чл. 111 СК).

Съдебният характер на ОП е основанието, за да се прилагат спрямо тях редица правила, присъщи на съдебните производства (чл. 540). Все от тази особеност на ОП следва, че за тях важи изискването за съдийска независимост. То е основанието, за да се причисляват ОП към юрисдикционната дейност, като се обявяват за проява на доброволна юрисдикция за разлика от исковите производства като проява на спорна юрисдикция (вж. по-долу т. 4 и §7).

Правните последици на актовете, към които са насочени ОП, се отнасят до граждански правоотношения в широк смисъл на думата, а не до държавноправни отношения. От тази гледна точка искането да се издаде OA е гражданско дело в широк смисъл на думата (§ 22). Тази особеност на ОП подчертава чл. 2, когато задължава съдилищата да разглеждат всяка подадена до тях молба за съдействие на лични или имуществени права, т.е. на граждански права (арг. чл. 14, ал. 1). Ето защо не са ОП производствата, насочени към актове, пораждащи само държавноправни последици, даже и актът да се издава от съд (например вписване на гражданин в избирателните списъци по решение на съда).
Производството, възложено на съда, е тогава охранително, когато е насочено към акт, който по естеството си е охранителен. За да бъде такъв, не е достатъчно да поражда последици в сферата на гражданските отношения. В тази сфера проявяват своето действие и защитните (санкционни) актове на гражданския исков, изпълнителен или обезпечителен процес, а те не са охранителни.

За да изрази същността на OA, чл. 2 си служи с понятието „съдействие“, като го противопоставя на понятието „защита“. Така чл. 2 се явява опора за два извода.

а. OA не е акт за защита на накърнено гражданско право. OA лежи извън сферата на защитата по повод на правонарушения. Той не се предизвиква от правонарушение и не се явява санкция поради правонарушение. Ето защо не са ОП тези, които се развиват по повод на правонарушение и целят акт на защита или санкция срещу правонарушение.

б. Този отрицателен белег обаче не е достатъчен. Именно защото не е акт на защита OA е акт на съдебно съдействие при правомерното проявление на гражданската правоспособност и на упражнението на гражданските права.

Единственото предназначение на OA е да породи изгодни за молителя правни последици, без те да представляват същевременно посягане върху чужда правна сфера. Само ако е порочен, OA може да засегне чужда правна сфера (§ 202). Затова само тези производства са охранителни, които целят издаване на OA.

От тази същност на ОП следват редица техни производни белези, които са били въздигани в същност на ОП, макар че са само нейни отражения, За разлика от защитните и санкционните производства ОП са едностранни и безспорни. Те са едностранни (развиват се само с участието на молител и и на съда), защото OA се отнася само до правната сфера на молителя. Няма друго лице, върху чиято правна сфера актът да посяга, така че то да е легитимирано да участва в ОП като насрещна страна. Те са безспорни, защото молбата да се издаде акт, ползващ молителя и непосягащ върху чужда праши» сфера, не е в състояние по правило да предизвика спор.

Когато обаче фактически молителят цели с OA да накърни правата на трето лице и възникне поради това спор между това лице и молителя, този спор осуетява развитието пи ОП (чл. 536; § 202). Чрез тази уредба законът ярко подчертава, че ОП може да се развие само като безспорно, а не и като спорно производство. Затова не може по реда на ОП да се разглежда и решава граждански спор (напр. спор за унищожаване на нотариален акт – 1560-66 1, Сб. 80).

Все поради изтъкнатата същност на ОП актът, който ги завършва, има не репресивен, а превантивен характер. Той цели да предотврати правонарушенията в областта на гражданските отношения, а не и да наложи санкция поради вече извършено правонарушение. Така например нотариалните удостоверявания целят да осуетят споровете относно граждански права, като създават сигурни доказателства относно факти, релевантни за тези прани. Тъкмо защото целят превенция, а не репресия OA за разлика от защитно- санкционните не подлежат на принудително изпълнение.

Изтъкнатото естество на охранителните последици: да ползват определено лице, без да засягат правната сфера на друго лице, отличава ОП от производствата, по реда на които съдът постановява актове на спорна администрация на гражданските отношения, които са двупосочни: а) създават за едно лице изгодни правни последици, като същевременно; б) обременяват правната сфера на друго лице с неизгодни последици (вж. 7).

Тези производства не са охранителни. С ОП те имат обаче това общо, че представляват държавна (съдебна) намеса в областта на гражданските отношения, която не е предизвикана от правонарушение и тъкмо поради това може да бъде окачествена като проява на съдебно управление на гражданските отношения. ОП са такова управление: удостоверяване и разрешаване на сделки; допускане на осиновявания; назначаване на представители и т.н. Но не всяко проявление на съдебно управление на граждански отношения е ОП. ОП е само такава проява на съдебно управление на гражданските отношения, която се изчерпва в съдействието, което се оказва на определено лице, без това съдействие да представлява същевременно по своите последици посягане върху правната сфера на друго лице. В това се състои същността, а същевременно и отликата на ОП спрямо другите съдебни производства.

Със сходно понятие за ОП си служи гражданският процес на Испания, Италия, Франция, Румъния, Руската федерация и други държави. Напротив, гражданският процес на някои други държави (например Австрия, Германия, Полша) си служи с формален критерий. Неисково (охранително) е всяко производство, за което е предвидено, че ще се развива съобразно с особен процесуален ред, различен от исковия процес. Този особен ред законът нарича „неисков“ (Полша), „безспорен“ (Австрия) или „доброволна юрисдикция“ (Германия). На този ред са подчинени не само производства, имащи белезите на ОП по нашето право, но и ред спорни производства, които от гледна точка на нашето право са искови, респ. са проява на спорна администрация на граждански отношения (II, 5).

III. С обща власт за охранително въздействие върху гражданските отношения съдът не разполага. Законът овластява съда да дава съдействие чрез OA в определени случаи, като предписва естеството на OA. Ето защо нашето право не познава някакво общо ОП, а въвежда съвкупност от множество ОП, по реда на които се издават съответните OA. Предвид разликата между OA, към която трябва да се приспособи производството за тяхното издаване, всяко отделно ОП има свои особености, отразяващи особеностите на OA, към който то е насочено. Наред с тези особености еднаквата същност на множеството ОП налага и еднаква уредба на редица въпроси, които всяко ОП поставя и които отразяват общите техни белези. Еднаквата уредба на тези въпроси се дава от общите правила, които ГПК предвижда за всички ОП.

ОБЩИ ПРАВИЛА ЗА ОХРАНИТЕЛНИТЕ ПРОИЗВОДСТВА

I. До влизането в сила на ГПК (отм.) у нас липсваше обща уредба на охранителните производства (ОП). Без същностни изменения е правната уредба по действащия ГПК от 2007 г. Много от ОП, предвидени от отделни закони, са твърде оскъдно уредени. Законът често се ограничава да предвиди охранителната намеса на съда, но не урежда реда, по който тя следни да се осъществи. В такъв случай влизат в действие общите правила на ГПК, (при които би била налице празнота на уредбата с произтичащите от това нежелателни последици. Понеже са общи и предпоставят празнота на уредбата, тези правила важат за съответното ОП, доколкото за него не са предвидени особени правила, отклоняващи се от общите (чл. 530; 483-94-5, Б 94 II 9), Действащите общи правила за ОП (чл. 530-541) са от тази гледна точка една кодификация на ОП – важна заслуга на ГПК (отм.), толкова повече, че е ш.м висша степен оригинална.
1. ОП не започват служебно, а по молба на заинтересованото лице (чл. 531, ал. 1 и чл. 2). Диспозитивното начало важи и по ОП: охранителният акт (OA) е желан, а не наложен акт. Молбата трябва да бъде писмена. Тя трябва да сочи OA, при нужда – доказателствата в подкрепа на искането, и да бъде подписана. Дефектите на молбата са поправими по чл. 129 (§ 43 IV). Прение от молбата не се представя. Както видяхме, ОП са едностранни. По тях няма противна страна.

Охранителните дела са родово подсъдни на районния съд.

Понеже производството за отмяна на осиновяване по взаимно съгласие е охранително, то е родово подсъдно на районния съд, макар че искът за унищожаване или отмяна на осиновяване е родово подсъден на окръжния съд (1900-84-П, Сб. 102).

Местната подсъдност се определя от постоянния адрес на молителя, а при няколко молители – от постоянния адрес на когото и да било от тях. Тази подсъдност улеснява молителя.

Тя важи и за съставяне на акт за гражданско състояние (Опр. 107-84 П, Сб. 69).

Приложена буквално, тя ще затрудни издаването на OA, когато той се отнася до недвижим имот или до наследство. В тия случаи по аналогия на чл. 109 и 110 би трябвало да важи подсъдността по местонахождението на недвижимия имот (например в случая на чл. 35, мл, 2 ЗС) или по местооткриване на наследството (например в случая на чл. 553 ГПК или чл. 59 411),

Разглеждането на охранителните дела поради едностранния им характер става в закрито заседание. Но с оглед на изискванията за издирване на истината (например при нужда от разпит на свидетели) то може да стане и в открито заседание (чл. 532).

И по охранителни дела важи принципът за дирене на истината. Но разкриването на истината по тия дела е затруднено от липсата на противна страна, заинтересована да разкрие неистинността на фактите, твърдени от молителя. Като се има предвид, че OA ползва молителя, съществува опасност молителят да се опита да въведе в заблуждение съда относно предпоставките за издаване на OA. Така се обяснява защо законът особено подчертава служебното дирене на истината по охранителни дела.

То намира израз преди всичко в задължението на съда по свой почин да провери дали са налице условията, предвидени от закона, за да бъде издаден OA. За да е в състояние да направи тази проверка, съдът е властен по своя инициатива да събира доказателства и да взема предвид факти, релевантни за OA, макар и те да не са посочени от молителя (чл. 533).
За да издири истината, съдът може да постанови молителят да се яви лично пред него, за да го разпита. Когато е затруднен да събере други доказателства относно условията за OA, съдът може да задължи молителя да потвърди с декларация истинността на фактите, твърдени от него (чл. 534). За истинността на тази декларация молителят носи наказателна отговорност по чл. 290а НК. Декларацията няма обаче доказателствена сила, задължителна за съда. Той ще оцени нейната достоверност с оглед на всички данни по делото.
При установяване на фактите са допустими всички доказателствени средства, предвидени от ГПК във връзка с исковия процес (чл. 540), като и по охранителни дела важат присъщите на исковия процес ограничения на свидетелските показания.

За разлика от чл. 434 ГПК отм., който препращаше изрично към определени правила на исковото производство, чл. 540 възприе обратния подход – в охранителните производства са приложими общите правила по ГПК и съответно правилата за исковото производство, с изрично посочените в текста изключения: чл. 207-266 и чл. 303-388. При изброяването на нормите, които са неприложими, са пропуснати и други, които поради естеството на охранителните производства не могат да бъдат приложени – например правилата относно събирането на доказателствата и тяхната проверка не могат да важат по охранителните дела вследствие липсата на противна страна и поради преодоляването на личното участие на молителя в производството от служебното начало. Така се обяснява защо по охранителни дела, въпреки чл. 540, не може да важи правото да се изискват намиращи се у противната страна доказателства (вж. чл. 190) и не се прилагат правилата за реда за оспорване истинността на документи (чл. 193,194). Съдът обаче има право по свой почин да подложи на проверка истинността на представените документи с помощта на вещи лица и на свидетели. Все по изложените съображения съдът може да се основе и на свидетелски показания, събрани не от него, а от други органи, и то не по негова поръчка, а по друг повод. Той може и да възложи да бъдат събрани свидетелски показания, но и други доказателства от органите на полицията или от общински съвети, а не само от друг съд по делегация (чл. 535). Принципът за събиране на доказателствата с личното участие на заинтересованата страна не важи по ОП.

След като събере доказателствата относно фактите, релевантни искания OA, съдът се произнася по молбата с решение.
1. Ако съдът установи, че са налице условията за издаване на OA (чл, 533), той уважава молбата и издава акта (назначава представител; разрешава сделката от името на непълнолетен и т.н.). Решението на съда, с което OA си издава, не подлежи на обжалване (чл. 537, ал. 1; Опр. 206-92-5, Б 93 I 10), То удовлетворява молбата, така че молителят няма интерес да обжалва, и противна страна, засегната от акта, няма (например при отмяна на осиновяване по взаимно съгласие: 1900-84-Н, Сб. 102). За защитата срещу противозаконния OA вж. по-долу т. VIII.
2. Намери ли, че някое от условията за издаване на OA не е налице, съдът отхвърля молбата, като отказва да издаде искания OA. Отказът па съда подлежи на обжалване с частна жалба (чл. 538). Легитимиран да обжалва е молителят. С жалбата той брани правото си да иска да бъде издаден OA, когато условията, предвидени от закона, са налице.

Жалбата следва да бъде подадена в едноседмичен срок от връчването на решение то пи страната (чл. 538, ал. 1).

Жалбата се подава чрез съда, издал решението, до втората инстанция. Жалбата може ди бъде основана и на нови факти и доказателства. Тя се разглежда по реда на чл. 278 (чл. 5;1Н, ал. 2). Това значи, че втората инстанция, ако намери, че жалбата е основателна, сама издава дължимия OA, а не връща делото за ново разглеждане на първоинстанционния съд. Казаното сочи, че обжалването по ОП е въззивно (§ 102).

Отказът на въззивния съд да издаде дължимия охранителен акт подлежи на касационно обжалване (чл. 274, ал. 3, т. 2, при наличие на основанията по чл. 280, ал. 1 – вж. в същия смисъл т. 6 на Т.р. № 1 от 2001 г. ВКС при действието на ГПК отм.).

Решението по ОП влиза в сила съобразно с изискванията на чл. 298 (§ 69).
Като обща характеристика на всички решения по ОП независимо от това, дали с тях OA е издаден, или отказан, важи, че те не се ползват със

сила на пресъдено нещо. Въпросът дали молителят е имал право да иска OA може да бъде пререшен по исков ред (арг. чл. 537, ал. 2-3) и отхвърлянето на молбата с влязло в сила решение не пречи повторно да се подаде молба за същия OA от същия молител (чл. 538, ал. 3).

Но ако решенията по ОП нямат сила на пресъдено нещо, това не значи, че съдът е властен по всяко време без ограничение да изменя или отменя OA, който е издал. На въпроса за оттегляемостта на OA не може да се даде еднакъв отговор, важащ за всички OA, предвид дълбоките разлики в предназначението и правните последици на тия актове. От предназначението и правните последици на акта с оглед и на изискванията на правната сигурност ще зависи дали OA ще може да бъде оттеглян от съда, който го е постановил, или ще трябва да бъде считан за неоттегляем, т.е. за стабилен.

Така например назначението на представител трябва да може да бъде отменяно поради неспособност, невъзможност на представителя да изпълнява функциите си или поради отпадане на нуждата от представляване. Напротив, разрешението да се продаде недвижим имот на ненавършил пълнолетие (чл. 130, ал. 3 и 4 СК) не може да бъде отменено, след като въз основа на разрешението имотът е бил продаден. Принципът би трябвало да бъде: породени ли са въз основа на OA права на трети лица, той не може да бъде оттеглен.

Що се касае до правните последици на отделните OA, те се пораждат, след като OA влезе в сила. По естеството си те са най-разнообразни. Те започват с формалната доказателствена сила на удостоверяващите OA (нотариални удостоверявания; решения по чл. 542), преминават през оповестяващото действие на вписванията, за да стигнат до създаване на ново правно положение чрез актовете за разрешаване и потвърждаване на сделки или за назначаване на представители. Държим ли сметка за тази широка гама от правни последици на OA, не можем да кажем, че за разлика от решенията по исковия процес, които са декларативни, OA са винаги конститутивни.
VI. Отклонения от типичното развитие на ОП представляват спирането и прекратяването на ОП.

Както видяхме, ОП са по предназначение безспорни, защото целят акт, който, без да засяга нечия правна сфера, ползва молителя. Ето защо ОП е недопустимо и не може да се развие, а трябва да се спре, когато е налице спор относно издаването на OA (чл. 536).

Такъв е преди всичко случаят, когато преди или след образуването на ОП е започнат исков процес относно правоотношение, което е условие, за да бъде издаден OA, или което е предмет на установяване с този акт.

Така например правото на собственост върху недвижим имот в полза на продавача е условие, за да се издаде нотариален акт за продажба, и предмет на установяване при нотариален акт за собственост (§ 207). Същото право на собственост може да бъде предмет ми пикни процес между молителя по нотариалното производство и едно трето лице. Нотариусът е длъжен да спре нотариалното охранително производство, докато съдът разреши спора за собствеността.

Даже и да не е предявен иск относно правоотношение, преюдициално за OA или предмет на установяване с OA, производството за издаване на този акт трябва да бъде спряно, ако трето лице, узнало за ОП, се противопостави на издаване на OA, тъй като оспорва правоотношението, което о условие или предмет на искания OA. При такова оспорване между молителя u третото лице възниква граждански спор, който е пречка да се развие ОП (чл. 536, ал. 1, т. 2).

Бъде ли спряно ОП, съдът дава на молителя месечен срок да продяни иск срещу третото лице, с който да установи съществуването на претопдИ“ раното правоотношение (например да предяви иск, че е собственик на подни жимия имот, който иска да продаде с нотариален акт). Ако в срока искът по бъде предявен, ОП се прекратява (чл. 536, ал. 1, т. 2).

Спирането и в двата случая цели да се предотврати OA, който фактически ще накърни правата на трето лице, ако се окаже, че правоотношението, което е условие или предмет пи OA, не съществува. В такъв случай третото лице ще трябва да атакува незаконния ОЛ по реда на чл. 537, ал. 2 (вж. т. VII). За да се избегне нежелателното издаване на порочен ОЛ, трябва се да се спре ОП. От друга страна, само така ще може съдът в ОП да вземе предвид силата на пресъдено нещо по спора относно правоотношението, което е условие или предмет ми ОЛ, Както видяхме (§ 73), съдът е длъжен и по ОП да зачете силата на пресъдено нещо, разбира се, в границите и при условията на чл. 298: субективно и обективно тъждество между предмети и страните на исковия процес и предмета и адресатите на OA. Тези условия са предпоставки и за спирането на ОП. Безпредметно е да се спира ОП, по което силата на пресъдено нещо пи висящия или бъдещия исков процес не може да бъде зачетена (вж. чл. 536, ал. 2).

Определението за спиране на охранителното производство не подлежи на обжалване с частна жалба (така и Опр. 176-95-V, Сб. 163).

VII. За прекратяване на ОП говорим, когато неговото развитие се преустановява окончателно, преди да се е стигнало до издаване на OA. Прекратяването на ОП осуетява издаването на OA, като същевременно заличава процесуалните действия, извършени по прекратеното ОП. ОП се прекратява (вж. чл. 539):

а) когато бъде оттеглена молбата за издаване на OA; прекратяването в тоя случай е проява на диспозитивно начало в ОП;

б) когато молителят не бъде намерен на адреса, който е посочил; ненамирането пречи да се приложи чл. 534 и по този начин осуетява установяването на условията за OA;

в) когато при възникнал спор по чл. 536, ал. 1, т. 2 молителят не предяви в месечния срок иск срещу оспорващото трето лице; прекратяването се налага от бездействието на молителя, което е указание за неоснователност на молбата му.

Определението, с което ОП се прекратява, може да се обжалва с частна жалба (чл. 539, ал. 2). Ако окръжният съд потвърди прекратяването, неговото определение подлежи на обжалване пред ВКС съобразно чл. 274, ал. 3, т. 2, при условията на чл. 280, ал. 1.

Прекратеното ОП може да бъде образувано отново с нова молба.

VIII. Издаденият OA може да бъде порочен (издаден въпреки липса на условия, които законът предвижда; има съдържание, противоречащо на закона, и т.н.).

Порочният OA засяга обществения интерес: а) той накърнява законността; и б) интересите, на които е призован да служи законният OA. Ето защо чл. 537, ал. 3 овластява прокурора да предяви иск за отменяне (унищожаване) на незаконния OA. Искът се насочва срещу лицата, за които атакуваният OA е породил изгодни правни последици. Те са легитимирани да бранят неговото запазване. Исковият път за атакуване на незаконния OA е възможен и наложителен, защото OA не се ползва със сила на пресъдено нещо. Той не прегражда пререшаването на въпроса по исков ред (чл. 224). Тъкмо затова той не може да бъде атакуван чрез извънредните средства за отмяна (99-154-ОСГК, Сб. 17, Опр. 10-99 И, Б 98 XI-XII32) и единственият път за защита срещу него е исковият.

СК изрично предвиди, че порочното осиновяване може да бъде атакувано с иск за унищожаването му, вкл. от прокурора (чл. 64). Особеното при осиновяването е, че иск за неговото унищожаване може да бъде предявен и от участниците в неговото допускане.

Исковият път може и следва да използва и това трето лице, чиито права OA засяга, защото е порочен (чл. 537, ал. 2; Опр. 61402-V, Б 02 X 18).
1. Когато в хода на исковия процес възникнат условия, при които можа да бъде издаден охранителен акт, може да се премине от исково към ОП (например от иск за развод или за отмяна на осиновяване към развод по взаимно съгласие или към отмяна на осиновяване по взаимно съгласие (чл. 321, ал, 5; вж. 1900-84-П, Сб. 102: даже въпреки разликата в подсъдността на исковото и ОП за отмяна на осиновяването, арг. чл. 270, ал. 4; вж. също § 122).

Преминаването обаче от ОП към исково в рамките на самото ОП е недопустимо. Възникне ли между молителя и трето лице спор, подлежащ на разрешаване по исков ред, молителят трябва да предяви срещу третото лице иск вън от ОП, което се прекратява (вж. по-горе VI 2).

Според чл. 540 в ОП се прилагат общите правила на ГПК и съответно правила на исковото производство, с изключение на чл. 207-266 и чл. 303 –

Освен възраженията относно приложимостта на някои правила при доказването, посочени по-горе, не могат да намерят приложение и нормите на Глава 22 относно касационното обжалване на решенията, тъй като обжалването на актовете, постановявани в хода на ОП, подлежат на обжалване по реда на Глава 21, съгласно специалните правила за ОП,

Що се касае до разноските по ОП, те са за сметка на молителя (чл. 541). Поради липса на противна страна проблемът за отговорност за разноски по ОП не може да съществува. Молителят трябва да внесе държавната такса за ОП и разноските за събиране на доказателствата.

!!! липсват Нотариални и Регистърни производства!!!

Четат се от учебника на Сталев.

^[1] В законопроекта за нов ГПК, представен от австрийските партньори, се цитират решения на Европейския съд по правата на човека в Страсбург, в които се съдържат констатации за неефективността.на жалбата за бавност по чл. 217а ГПК (отм.), направени по конкретни дела, по които страна е била България. Сочат се и конкретни дела, по които същият съд е приел, че австрийският институт на молбата за определяне на срок при бавност съответства на стандартите на ЕКПЧ. Уредбата на глава деветнадесета изцяло е заимствана от посочения проект (чл. 169 и мотивите към него).

^[2] Проф. Сталев, Ж., цит. съч., осмо издание, 100-107.

^[3] Вж. проф. Сталев, Ж., цит. съч., във всичките му издания, параграфите, посветени на отказа от иск и на признанието на иск.

⁷¹¹ Мингова, А. Отказът от иск. С., Софи-Р, 2000.

^[5] Това предвижда чл. 282, ал. 2 от Проекта на ГПК, представен от австрийските партьори, който в редица отношения се различава от внесения в МС от Министерството на правосъдието законопроект.

[6] Тук се поставя въпросът колко подписа трябва да има съдебното решение, за да е валидно? Когато става въпрос за съдебен състав с повече от 1 състав, необходими са подписите на членове на състава, които да формират мнозинство. При тричленните състави са достатъчни и два подписа, защото те формират мнозинство. С тези подписи се съставя гаранция, че такава е волята на мнозинството, затова и поначало членът на съдебния състав, който има особено мнение, също трябва да подпише решението, но неподписването от такъв член не води до порочност на решението. Не бива да се стига до злоупотреба с властнически правомощия, каквото би станало, ако само един член на състава откаже да подпише решението. Възможно е все пак да има и обективна невъзможност и субективен отказ да се подпише решение – това е ирелевантно; причината за липсата на подпис не е свързана с валидността на съдебното решение.

6. Казуси по гражданскоправни науки

30.09.2018/0 Comments/в Гражданскоправни науки, Държавни изпити /от Достъп до право - Лекции

Казус държавен изпит ГПН 13.10.2012

Съпрузите Анелия и Иван Иванови притежавали панелен апартамент в София, придобит от тях в СИО. За да осигурят по -добри жилищни условия на родилото им се дете, Иванови купили едноетажна къща в Елин Пелин и се регистрирали адресно там. Тъй като Анелия настоявала да не се продава апартамента в София, съпрузите решили да го дават под наем и на 1 октомври 2007 г. сключили наемен договор с Христов за срок от 8 години. Договорът бил сключен в писмена форма с нотариално удостоверени подписи на страните. Било уговорено, че наемната цена няма да бъде увеличавана до края на срока на договора,, срещу което наемателят Христов ще извърши до 30 март 2008г. За своя сметка основен ремонт на апартамента и саниране. Христов изпълнил точно задълженията си по ремонта и санирането на апартамента, като похарчил общо 19 800 лв. за тази цел и плащал редовно наемната цена.

В началото на 2009г. Иван Иванов започнал дейност като ЕТ и задлъжнял към доставчика си „Стар“ ЕООД със сумата 57 000 лв., която не могъл да заплати на падежа. След преговори Иван Иванов предложил на Захариев, който бил едноличен собственик на капитала на „Стар“ ЕООД, да му прехвърли едностайния апартамент в София като гаранция за погасяване на дълга, а след плащането на главницата и лихвите, апартаментът да бъде прехвърлен обратно на Иванови с нотариален акт. Иван Иванов предупредил Захариев, че сделката трябва да остане в тайна от Анелия, тъй като тя държи апартаментът да не се продава. Иванов и Захариев уговорили, че ако Иванов не погаси изцяло задължението си към „Стар“ ЕООД в срок до 31 декември 2009г., Захариев ще има правото да се разпореди с апартамента както намери за добре. Захариев поискал това споразумение да се състави в три еднообразни екземпляра, за да даде единя от тях на управителя на „Стар“ ЕООД.

На 1 юни 2009 г. Иван Иванов прехвърлил на Захариев апартамента при уговорените условия с нотариален акт.

Иван Иванов не успял да заплати в срок дълга си към „Стар“ ЕООД и на 15 януари 2010г. Захариев обявил апартамента за продажба. При огледа, извършен съвместно с кандидат-купувач, Захариев заварил в апартамента Христо и поискал от него да го опразни незабавно. Христов се легитимирал като наемател и отказал да допусне посетителите в жилището. Възмутен от станалото, Христов се обадил веднага по телефона на Иван Иванов и му заявил, че при това развитие на нещата разваля договора за наем, като иска Иванови да му възстановят сумата на заплатените до момента наеми, както и разноските по направения от него основен ремонт на наетото жилище в размер на 19 800лв съгласно разходните документи, които ще им представи.

Захариев предявил ревандикационен иск против Иван Иванов пред РС Елин Пелин. Поради това, че връчителят не заварил Иван Иванов у дома, преписът от исковата молба бил връчен на съпругата му Анелия на 20 март 2012г. Адвокатът, при който Анелия отишла да се консултира, я посъветвал да заведе иск, който тя, предвид влошените съпружески отношения предявила на 20 септември 2012г. Освен това, пак по съвет на адвоката си, Анелия поискала да бъде конституирана като помагач на Иван Иванов по предявения против него ревандикационен иск.

ВЪПРОСИ:

Квалифицирайте сделката между Иван Иванов и едноличния собственик на капитала на „Стар“ ЕООД Захариев и с оглед на това отговорете, действителна ли е тя.
Нищожна ли е продажбата на апартамента, извършена от Иван Иванов без участието на Анелия?
С какъв иск разполага Анелия, срещу кого трябва да го предяви, в какъв срок и какви ще бъдат правните последици от уважаването на иска? Допустим и основателен ли ще бъда така предявения от нея на 20 септември 2012 г. иск?
Кои са надлежните страни по ревандикационния иск в процесния случай? Следва ли съдът да уважи искането на Анелия да бъда конституирана като помагач на Иван Иванов по предявения против нето ревандикационен иск?
Компетентен ли е съдът в Елин Пелин да се произнесе по предявения от Захариев ревандикационен иск? Ако приемете, че исковата молба по него подлежи на вписване, откъдесе извежда това изискване?
Развален ли е в процесният случай наемният договор и основателни ли са предявените от наемателя Христов претенции? Какви други претенции би могъл да предяви той против Иванови в случай на разваляне на наемния договор?
Какви възражения би могъл да противопостави Христов на Захариев?

Държавен изпит по ГПН 16.02.2013

Камен Петров от град Варна сключил с Иванов писмен договор за продажба на пазарен урегулиран поземлен имот в Созопол, който той притежавал в съпружеска общност с жена си Дафинка. При плащането на цената Петров предал на Иванов владението върху имота, както и всички строителни книжа за него, съгласно които на собствениците се разрешавало да построят в имота двуетажна масивна жилищна сграда. Тъй като Дафинка работела в чужбина, Камен Петров обещал на купувача Иванов, че тя ще изпрати до няколко месеца пълномощно за продажбата и страните уговорили, че веднага след получаването му сделката ще бъде изповядана с нотариален акт.

Десетина дни по-късно Иванов препродал на Филаретов от гр. София имота с предварителен договор, като му предал владението и получените от Петров строителни книжа. Филаретов започнал веднага строителство в имота и за кратко време изградил двуетажна сграда в груб строеж.

Дафинка отказала да даде исканото пълномощно, тъй като разбрала от познати, че имотът може да бъде продаден на значително по-висока пазарна цена от тази, която съпругът й получил от Иванов. Тя написала писмо до адвоката си в България с молба за правен съвет по следните въпроси:

Действителен ли е договорът между Камен Петров и Иванов и може ли Дафинка да го развали?
Ако Иванов предяви иск за обявяване на договора му с Камен Петров за окончателен, следва ли съдът да го уважи изцяло или само отчасти?
Възникват ли за Камен Петров някакви неблагоприятни последици от отказа на Дафинка да го упълномощи за изповядването на нотариалния акт за продажба на имота?
Действителен ли е договорът между Иванов и Филаретов? Ако Филаретов предяви против Иванов иск за обявяване на предварителния договор за окончателен, следва ли съдът да го уважи?
Ако Филаретов предяви против Иванов иск за обявяване на предварителния договор за окончателен, може ли Иванов да привлече Камен Петров като помагач в производството, до кой момент и какви биха били последиците от това?
Тъй като Дафинка иска да си върне владението върху имота, като е готова да възстанови на Иванов незабавни пълния размер на получената от съпруга й сума, какво трябва да предприемат съпрузите, с какъв иск следва да се защитят, пред кой съд следва да бъде предявен искът, кои са надлежните страни по него и подлежи ли на вписване исковата молба?
Какви права има Филаретов във връзка с построяването на сградата, по отношение на кого следва да ги упражни и по какъв ред?

ГПН-2012

Съпрузите Анелия и Иван Иванови притежавали панелен апартамент в София, придобит от тях в съпружеска имуществен общност. За да осигурят по-добри жилищни условия на родилото им се дете, Иванови купили едноетажна къща в Елин Пелин и се регистрирали адресно там. тъй като Анелия настоявала да не се продава апартаментът в София, съпрузите решили да го дават под наем и на 1.10.2007 г. сключили наемен договор с Христов за срок от 8 години. Договорът бул сключен в писмена форма с нотариално удостоверени подписи на страните. Било уговорено, че наемната цена няма да бъде увеличавана до края на договора, срещу което наемателят Христов ще извърши до 30.03.2008 г. за своя сметка основен ремонт и саниране на наетия апартамент. Христов изпълнил точно задълженията си по ремонта и санирането на апартамента, като похарчил общо 19 800 лв. за тази цел и плащал редовно наемната цена.

В началото на 2009 г. Иван Иванов започнал дейност като едноличен търговец и задлъжнял към доставчика си „Стар“ ЕООД със сумата 57 000 лв., която не могъл да заплати на падежа. След преговори Иван Иванов предложил на Захариев, който бил едноличен собственик на капитала на „Стар“ ЕООД, да му прехвърли едностайния апартамент в София като гаранция за погасяване на дълга, а след плащането на главницата и лихвите апартаментът да бъде прехвърлен обратно на Иванови с нотариален акт. Иван Иванов предупредил Захариев, че сделката трябва да остане в тайна от Анелия, тъй като тя държи апартаментът да не се продава. Иванов и Захариев уговорили,че ако Иванов не погаси изцяло задължението си към „Стар“ ЕООД в срок до 21.12.2009 г., Захариев ще има правото да се разпореди с апартамента както намери за добре. Захариев поискал това споразумение да се състави в три еднообразни екземпляра, за да даде един от тях на управителя на „Стар“ ЕООД.

На 1.06.2009 г. Иван Иванов прехвърлил на Захариев апартамента при уговорените условия с нотариален акт.

Иван Иванов не успял да заплати в срок дълга си към „Стар“ ЕООД и на 15.01.2010 г. Захариев обявил апартамента за продажба. При огледа, извършен съвместно с кандидат-купувач, Захариев заварил Христов в апартамента и поискал от него да го опразни незабавно. Христов се легитимирал като наемател и отказал да допусне посетителите в жилището. Възмутен от станалото, Христов се обадил веднага по телефона на Иван Иванов и му заявил, че при това развитие на нещата разваля договора за наем, като иска Иванови да му възстановят сумата на заплатените до момента наеми, както и разноските по направения от него основен ремонт на наетото жилище в размер на 19 800 лв. съгласно разходните документи, които ще им представи.

Захариев предявил ревандикационен иск против пред районния съд в Елин Пелин. Поради това, че връчителят не заварил Иван Иванов у дома, преписът от исковата молба бил връчен на съпругата му Анелия на 20.03.1012 г. Адвокатът, при който Анелия отишла да се консултира, я посъветвал да заведе иск, който тя, предвид влошените съпружески отношения предявила на 20.09.2012 г. Освен това, пак по съвет на адвоката си, Анелия поискала да бъде конституирана като помагач на Иван Иванов по предявения против него ревандикационен иск.

Въпроси:

1.Квалифицирайте сделката между Иван Иванов и Захариев и с оглед на това отговорете действителна ли е тя.

Нищожна ли е продажбата на апартамента, извършена от Иван Иванов без участието на Анелия?
С какъв иск разполага Анелия, срещу кого следва да го предяви, в какъв срок и какви ще са последиците от уважаването му? Допустим и основателен ли е заведеният от нея на 20.09.2012 иск?
Кои са надлежните страни по ревандикационния иск в процесния случай? Следва ли Анелия да бъде конституирана като подпомагаща страна?
Компетентен ли е съдът в Елин Пелин да се произнесе по ревандикационния иск? Ако приемете, че исковата молба подлежи на вписване, откъде се извежда това изискване?
Развален ли е в процесния случай наемният договор и основателни ли са претенциите на Христов? Какви други претенции би могъл да предяви срещу Иванови в случай на разваляне на наемния договор?
Какви възражения би могъл да противопостави Христов на Захариев?

ГПН-2010

Ангел Борисов бил възпитател в 1-во училище в гр. Габрово. На 01.09.2006 г. поискал от директора справка за размера на получаваното от него възнаграждение. Тя му била необходима, защото синът му Димитър бил приет за студент в СУ и трябвало да я представи за кандидатстване за общежитие. Справката била издадена на 01.12.2006 г., когато срокът за кандидатстване за общежитие бил изтекъл, поради което синът на Борисов наел квартира на свободен наем за 150 лв. на месец и отделно режийни разноски. Борисов, по съвет на сина си, който завършвал право, на 01.11.2009 г. подал иск срещу училището за имуществени вреди в размер на 20000 лв. и неимуществени в размер на 10000 лв. Съдът уважил иска, но присъдил вреди в размер 15000 лв. – имуществени и 5000 лв. – неимуществени. Съдебното решение влязло в сила на 10.03.2010 г. Борисов поискал от директора да му заплати присъдените суми, но той отказал поради липса на бюджет за това. Здравето на Борисов се влошило и той получил инсулт на 30.03.2010 г., поради което излязъл в отпуск поради временна неработоспособност за 30 дни, който впоследствие бил продължен от ТЕЛК с още 5 месеца. На 07.05.2010 г. директорът издал заповед за уволнението на Борисов, считано от 06.05.2010 г., поради обективна невъзможност, като заповедта била изпратена по пощата и получена на 10.05.2010 г. На 07.06.2010 г. Борисов подал иск за отмяна на уволнението като незаконно, възстановяването му на работа и обезщетение за времето, през което е бил без работа. Преди първото насрочено по делото заседание на 07.09.2010 г. Борисов починал, а съпругата, синът, настаненото в семейството по чл. 27 ЗЗДет 10-год. момиче и родителите му подали молба да продължат от негово име участието в процеса. Междувременно 1-во училище се сляло с 2-ро училище, считано от 01.09.2010 г.

Какво е правното основание и пред кой съд е подаден искът на Борисов за вреди?
На какви доказателства е основал решението си съдът?
По какъв начин Борисов е могъл да получи изпълнение на съдебното решение, след като директорът не е изпълнил доброволно?
По какъв начин училището е могло да организира изпълнението на трудовата функция на Борисов в негово отсъствие?
От кой момент се счита за прекратено трудовото правоотношение на Борисов и законосъобразно ли е то?
Възможно ли е съединяването на исковете на Борисов и ако да – от какъв вид ще е то?
Възможно ли е конституирането на сина, съпругата, приемното дете и родителите на Борисов в процеса?
Какви да материалноправните и процесуалноправните последици от сливането на двете училища?

0т 2012 г.

През 1992 г., когато се споминал техният баща Иван Желев, Лидия Атанасова и Стоян Желев получили поземлен имот – дворно място с жилищна сграда и други постройки в Казанлък. Иван Желев живял там постоянно от 1986 г., след като го купил от братовчеди по силата на устна уговорка. Дължимата сума по нея той превел още тогава с пощенски запис.
Веднага след смъртта на бащата, със съгласие на сестрата, Стоян заживял на свой ред в същия имот. Девет години по-късно той се разболял тежко, като оздравял благодарение на грижите на Лидия. Тъй като вече били на преклонна възраст, братът и сестрата искали да уредят приживе своите отношения. Едва тогава те се натъкнали на сериозна пречка за това – за имота, оставен им от бащата, липсвал документ за собственост. Намерила се само разписката от пощенския запис от 1986 г., както и квитанции за платени данъци за имота оттогава насам.
През 2006 г., след като говорил с Лидия, Стоян извършил за своя сметка саниране в имота на стойност от 6 000 лв. То повишило първоначалната му цена от 30 000 на 38 000 лв. След настъпване на финансовата криза, през есента на 2008 г. пазарната цена на имота се понижила на 35 000 лв.
На 20.12.2008 г., срещу Лидия и Стоян бил предявен иск по чл. 108 ЗС от СД „Чонов и с-ие”. Дружеството претендирало връщане на собствеността върху имота, тъй като имотът му бил прехвърлен чрез даване вместо плащане през август с.г. от наследниците на братовчедите-продавачи по сделката от 1986 г.

Въпроси:

1.   Моля, определете подсъдността на предявения иск. Какво е процесуалното положение на ответната страна? Защо?
2.   Как могат да се защитят Лидия и Стоян? Има ли някой от тях на разположение други способи за защита във висящия процес, важащи само за него?
3.   Кой е собственик на имота?
4.   Има ли правно значение съгласието на Лидия Стоян да живее в имота?
5.   Променя ли се изходът от спора, ако се установи, че през 1989 г. в имота е горял силен пожар, в резултат на което Иван не е живял там за година време?

КАЗУС

от държавния изпит по гражданскоправни науки

март, 2013г. /но не е моят казус в СУ/

В началото на 2002 г. Тодоров от Сандански, който живеел в София починал.

Скоро след това дъщеря му Десислава Тодорова извършила ремонт на двуетажната

къща, където живеел баща й, а през есента на същата година, се преместила да живее в

нея със семейството си. През есента на 2002г. другата дъщеря на Тодоров – Радослава

Тодорова – направила отказ от наследството на баща си. От първия си брак Тодоров

имал и син – Румен Тодоров, който живеел в САЩ и не научил за неговата смърт.

През 2004 г. Десислава Тодорова сключила с Костадинов от Сандански договор,

по силата на който тя му предала владението върху къщата и двора, в който е

построена. Нотариална заверка на подписите по договора извършил нотариус в

Сандански. Костадинов заплатил на Десислава 49 000 лева, представляващи 90% от

цената. Десислава се задължила след завръщането си от Германия между нея и

Костадинов да бъде сключен договор за продажба в надлежната форма, а Костадинов –

да заплати останалите 10% от цената.

Десислава се завърнала в началото на 2010 г. и поискала от Костадинов да

сключат договора за продажба, като той заплати останалата част от цената. Костадинов

отказал, като й заявил, че е станал собственик на имота. Десислава Тодорова предявила

срещу Костадинов иск с правно основание чл. 19, ал. 3 ЗЗД, като го съединила с

ревандикационен иск за собственост.

Пред съда Костадинов противопоставил на Десислава Тодорова следните

възражения:

1) че предварителният договор е недействителен, понеже нотариалната заверка

на подписите е извършена от некомпетентен нотариус;

2) че договорът е недействителен, тъй като липсвало съгласие на нейния съпруг;

3) че искът по чл.19 ЗЗД е погасен по давност.

Освен това Костадинов противопоставил и възражението, че е придобил имота

по давност в периода от 2004 до 2010 г. Междувременно той изцяло бил завършил

строителството на трети и четвърти етаж върху съществуващите два.

ВЪПРОСИ:

Налице ли е валиден предварителен договор между Десислава Тодорова и

Костадинов?

Станал ли е Костадинов собственик на парцела и къщата по давност?
Основателни ли са направените от Костадинов възражения?
Каква е подсъдността на предявените от Десислава Тодорова срещу

Костадинов искове? При какви условия е допустимо тяхното обективно съединяване и

от кой вид е то?

Кой е собственик на третия и четвъртия етажи и какво обезщетение се дължи

във връзка с изграждането им?

Какви искове има на разположение Румен Тодоров, за да защити правата си

върху наследството?

КАЗУС

Асен Пеев имал двама братя от брака на починалите си родители, както и една сестра от първия брак на майка си, на която бил назначен за попечител. През 1992 г. той сключил граждански брак, от който нямал деца. Със съпругата си живеели в Смолян.
През 2001 г. Асен учредил заедно с П. Раев ООД със седалище в Банско и с капитал от 5 хил. лв., като записал дял в капитала от 2 хил. лв. Като управител на ООД, Асен получавал ежемесечно възнаграждение от 4 хил. лв. Част от тази сума той влагал на влог, който към м. септември 2010 г. достигнал 65 хил. лв.
През 2006 г. ООД увеличило капитала на 50 хил. лв. Асен записал дялове за 18 хил. лв., срещу които апортирал в ООД един УПИ – СИО без съгласието на съпругата си. Като управител на ООД, Асен купил съседния (на апортирания) УПИ и върху двата УПИ ООД построило цех за производство на олио. Купена била и поточна линия за олио. В резултат от успешната дейност, чистата стойност на имуществото на ООД към 30.10.2010 г. (а също и към 31.12.2010 г.) била 80 хил. лв., а гласуваната печалба за разпределение като дивидент – 15 хил. лв.
През 2008 г. Асен купил вила за нуждите на семейството на цена от 450 хил. лв., която платил изцяло с кредит от банка. Падежът на главницата по кредита бил на 15.01.2011 г.
На 30.10.2010 г. Асен починал. Наследниците приели наследството с конклудентни действия при условията на чл. 49, ал. 2 ЗН, а само сестрата на Асен го приела под опис. При разделянето на наследството възникнал спор за наследниците и техните дялове, както и дали целият влог на Асен от 65 хил. лв. или само част от него се включва в наследството. Всички наследници декларирали, ч встъпват като съдружници в ООД на мястото на Асен и поискали да им се изплати неговата част от печалбата за 2010 г., но не били допуснати до участие в насроченото ОС на ООД; не им била изплатена и исканата част от печалбата.
На падежа на главницата на кредита, банката поискала от съпругата да погаси кредита от 450 хил. лв., но тя отказала. Кредиторите предявили срещу нея иск в съда.

Въпроси:

1.   Какъв е режимът на имуществените отношения между съпрузите към момента на смъртта на Асен;
2.   Кои имуществени права формират актива на наследствената маса и с каква стойност;
3.   Кои са наследниците на Асен и какъв е техният дял от наследството;
4.   Станали ли са наследниците съдружници в ООД, какви права към ООД имат те, и всеки от тях поотделно, във връзка с членството на Асен;
5.   Основателен ли е искът на кредиторите към съпругата на Асен. Кой и в какъв размер щ отговаря за погасяване на получения от него кредит.
6.   Действителен ли е апортът на УПИ-СИО в ООД. Срещу кого и пред кой съд съпругата може да предяви иск за отмяна на апорта, ако е узнала за него в началото на 2010 г. Ще уважи ли съдът иска.

За верни ще се приемат само мотивирани отговори, аргументирани със съответното правно основание. Отговорите с „да” или „не” ще се считат за неверни. За успешното решаване на казуса са нужни поне 3 верни отговора. Не е задължително стойността на наследствените дялове на наследниците да бъде точно определена; достатъчно е принципното й определяне.

КАЗУС

На 04.04.2010 г. съпрузите Петя и Иван Зеленогорски от град Пазарджик претърпели тежко пътно-транспортно произшествие (ПТП), след като автомобилът им „Рено Клио” бил засечен в покрайнините на град София от автомобил „Ауди”, собственост на „Марина” ЕООД, със седалище гр. Трън. Вследствие на катастрофата Петя претърпяла средна – счупена лява подбедрица, а Иван – тежка телесна повреда – увреждане на далака, което предизвикало необходимост от отстраняване на този орган. Автомобилът „Ауди” бил управляван от неправоспособната Ваня Грашова – дъщеря на едноличния собственик на „Марина” ЕООД – Никола Грашов. Същевременно Ваня имала сключен консултантски договор за счетоводно обслужване на „Марина” ЕООД.
Два месеца по-късно съпрузите Петя и Иван Зеленогорски предявили пред компетентния съд иск/ове за обезщетение на претърпените от всеки един от тях имуществени (5 000 лв.) и неимуществени (25 000 лв.) срещу Ваня и „Марина” ЕООД.
Междувременно във връзка със станалото ПТП било образувано досъдебно производство, по което се извършвали съответни действия.
Първоинстанционният съд уважил изцяло предявените искове срещу Ваня и „Марина” ЕООД.
Така постановеното решение било обжалвано пред въззивния съд от „Марина ” ЕООД. Жалбоподателят се оплаквал, че първоинстанционният съд неправилно е приел за разглеждане исковете, тъй като не е бил родово компетентен за това (общата цена на предавените обективно и субективно съединени искове възлизала на 60 000 лева). Освен това, той се оплаквал, че съдът неправилно е приел, че процесното деяние на Ваня е било извършено във връзка с възложена й работа по смисъла на чл. 49 ЗЗД.
Въззивният съд приел за разглеждане жалбата, като служебно конституирал като страна във въззивното производство и Ваня.
В хода на въззивното производство Иван Зеленогорски починал.

Въпроси:

1. Характеризирайте предявените искове от материалноправна гледна точка.
2. Кой съд е родово и местно компетентен да разгледа предявените искове.
3. Имали ли са възможност пострадалите да предявят искове и срещу други лица и на какво основание.
4. Правилно ли второинстанционният съд е конституирал Ваня като страна във въззивното производство.
5. Какви са материалноправните и процесуалните последици от смъртта на Иван и съответно с какви възможности разполагат неговите наследници.
6. Какво е значението на образуваното досъдебно производство с оглед развитието на гражданския процес?

* Необходимо е отговорите да бъдат логически обосновани и правно аргументирани.

1. Обективно гражданско право

2. Съотношение между понятията публично и частно право

3. Съотношение между понятията гражданско и търговско право

4. Система на гражданското право

5. Източници на гражданското право

6. Гражданскоправни норми – видове

7. Действие на гражданските норми

8*. Тълкуване на гражданския закон и правоприлагане *(Good to know, но го няма във въпроса)

9. Норми на МЧП (BLAH!) ;(

1. Правоотношения в гражданското право – понятие и видове

2. Правоотношения във вещното право

3. Облигационни отношения

4. Семейни правоотношения

5. Търговки правоотношения

6. Трудови правоотношения

7. Граждански субективни права – понятие и видове

1. Понятие за субективни граждански права

2. Видове субективни права

1. Понятие за субекти и видове (ФЛ)

2. Правоспособността в ГП, ТП и трудовото право

3. Дееспособност – понятие и видове

4. Поставяне под запрещение

5* Правна индивидуализация на физическите лица

6. Настойничество и попечителство

7. Безвестно отсъствие и обявяване на смърт. Обявяване на отсъствие и на смърт на ФЛ

1. Юридически лица

2.* Правоспособност и органи на юридическите лица. Представителство на ЮЛ

3. Системи за образуване

4. Преобразуване на ЮЛ

4.1 ОБЩО – ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ЮРИДИЧЕСКИ ЛИЦА (ГП)

4.2 ПРЕОБРАЗУВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

5. Прекратяване на юридическо лице

5.1. ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ЮЛ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

5.2 ПРЕКРАТЯВАНЕ НА ТЪРГОВСКИ ДРУЖЕСТВА

6. Ликвидация на юридически лица

6.1. ЛИКВИДАЦИЯ В ГРАЖДАНСКОТО ПРАВО

6.2. ЛИКВИДАЦИЯ НА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

7. Правосубектност на държавата и общините

7.1 Държавата като субект на гражданското право

2. Общината като субект на гражданското право

1. Обща характеристика на ЮЛНЦ и видове

2. Сдружения

3. Фондации.

4. Политически партии и движения.

5. Юридически лица с нестопанска цел за общественополезна дейност.

1. Търговски дружества – понятие и видове

1.ПОНЯТИЕ ЗА ТЪРГОВСКО ДРУЖЕСТВО

2. Съпоставка между гражданско и търговско дружество

3. Видове търговски дружества

2. Учредяване на търговско дружество

1. Фактически състав

2. Учредители на ТД

3*. Дружествено имущество – вноски. Правен режим на непаричните вноски.

3. Недействителност на търговските дружества

4. Решения на органите за управление и тяхната отмяна

1. Решения на органите на управление

2. Отмяна на решенията

I. Събирателно дружество

1. Събирателното дружество – обща характеристика.

2. Учредяване на събирателно дружество: два елемента (няма учр. Събрание)

3. Вътрешни отношения в СД (права и задължения на съдружниците)

4. Външни отношения в събирателното дружество

1. Обща характеристика на ООД.

2. Капитал

1. Имущество

2. Капитал и атрибутивните прилагателни към него.

3. Съотношение между капитал и имущество

4. Дружествен дял и основен дял

5. Изменение на капитала

3. УВЕЛИЧАВАНЕ НА КАПИТАЛА НА ООД.

1. Предпоставки за увеличаване на капитала – фактически и юридически.

2. Видове увеличаване на капитала на ООД – ефективно и номинално.

3. Начини за увеличаване на капитала

4. Намаляване на капитала на ООД

1. Ефективно намаление на капитала

2. Предпоставки за намаление на капитала

4. Едновременно намаление и увеличение на капитала

5. Членство в ООД. Придобиване, прехвърляне и прекратяване на членство. Наследяване на дружествен дял.

1. Понятие за членство в ООД

2. Придобиване на членство – първично и чрез правоприемство.

8. Тълкуване на гражданския закон и правоприлагане (Good to know, но го няма във въпроса)